ECLI:NL:GHLEE:2005:AS9708, Gerechtshof Leeuwarden, 02-03-2005, 0400582
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het gaat in deze zaak - kort gezegd en voorzover in hoger beroep nog van belang - om de vraag of [geïntimeerde] de introductie heeft te dulden van een selectief distributiesysteem door Batavus, waarin het de geselecteerde wederverkopers niet is toegestaan om Batavus-fietsen door te verkopen aan niet-geselecteerden, zoals [geïntimeerde]. (...) Het hof overweegt dat in confesso is dat, indien Accell een marktaandeel van meer dan 30% op de Nederlandse fietsenmarkt heeft, het door Batavus beoogde selectieve distributiestelsel niet onder de groepsvrijstelling valt. Dit brengt dan met zich dat de daarop gebaseerde dealercontracten in beginsel nietig zijn op grond van art. 6 Mw. In dat geval behoeft [geïntimeerde] het verbod tot wederverkoop aan niet-geselecteerde dealers dat deel uitmaakt van het door Batavus beoogde distributiesysteem, niet tegen zich te dulden.

Arrest d.d. 2 maart 2005
      Rolnummer 0400582
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Batavus B.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Batavus,
      procureur: mr V.M.J. Both,
      voor wie gepleit hebben mr W.B.J. van Overbeek en mr H.M. Cornelissen, beiden advocaat te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr R.A. Schütz,
      voor wie gepleit hebben mr J. van Rhijn en mr N.M. Bindhammer ,
      beiden advocaat te Alkmaar.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 25 november 2004 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 14 december 2004 is door Batavus hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 december 2004.
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grieven, luidt:
    
    " te vernietigen het vonnis waarvan beroep en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, 
    
    een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep onder verwijzing van Batavus in de gedingkosten."
    
    
      Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
      Ter gelegenheid van het pleidooi zijn door Batavus één en door [geïntimeerde] twee aktes houdende overlegging producties genomen. 
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Batavus heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Met uitzondering van grief 1 zijn er geen grieven gericht tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten in de rechtsoverwegingen 1.1 t/m 1.6 van het vonnis, zodat ook het hof in zoverre die feiten als vaststaand zal aannemen.
    
    
    
      2. Grief 1 richt zich tegen de volgende door de voorzieningenrechter als vaststaand aangenomen feiten:
      * [geïntimeerde] heeft gedurende ongeveer dertig jaar een handelsrelatie met Batavus onderhouden (r.o. 1.1 van het vonnis);
      * partijen hebben bij gelegenheid van het door hen gevoerde tweede kort geding, dat diende op 9 oktober 2003, overeenstemming bereikt terzake van het geschil omtrent het afmonteren van de Batavus-fietsen (r.o. 1.4 van het vonnis).
      2.1. Het hof gaat aan de grief voorbij, omdat - zoals hieronder nader zal blijken - de bestreden feiten voor de inhoudelijke beoordeling van deze zaak door het hof niet relevant zijn.
    
    
    
      3. Het gaat in deze zaak - kort gezegd en voorzover in hoger beroep nog van belang - om de vraag of [geïntimeerde] de introductie heeft te dulden van een selectief distributiesysteem door Batavus, waarin het de geselecteerde wederverkopers niet is toegestaan om Batavus-fietsen door te verkopen aan niet-geselecteerden, zoals [geïntimeerde]. De vordering van [geïntimeerde] in de onderhavige zaak, die is gericht tegen de dreigende uitsluiting van [geïntimeerde] om Batavus-fietsen te verkopen, heeft drie verschillende grondslagen:
      a) het feit dat [geïntimeerde] door de introductie van het selectieve distributiesysteem verstoken blijft van Batavus-fietsen - en daardoor van een belangrijk deel van zijn omzet - is, gelet op de omstandigheden van het geval, ten opzichte van haar onrechtmatig (zie inleidende dagvaarding sub 26 en 27);
      b) het selectieve distributiesysteem is in strijd met art. 6  Mededingingswet (Mw), en de daarop gebaseerde dealercontracten zijn nietig (zie inleidende dagvaarding sub 28 en 29);
      c) de introductie van het selectieve distributiesysteem dient gekwalificeerd te worden als misbruik van een economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw (zie inleidende dagvaarding sub 30).
      De vierde grondslag die [geïntimeerde] in eerste instantie heeft aangevoerd, "wanprestatie" (zie inleidende dagvaarding, sub 23 t/m 25), wenst zij in hoger beroep niet langer te handhaven.
    
    
    4. Indien er - veronderstellenderwijs - van zou moeten worden uitgegaan dat één of meer grieven van Batavus doel treffen, en indien als gevolg daarvan het beroepen vonnis niet in stand zou kunnen blijven, brengt de devolutieve werking van het appel met zich dat het hof gehouden is de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde, en in appel niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerde] te onderzoeken, ook indien - zoals hier - niet (voorwaardelijk) incidenteel is geappelleerd. Daarom zal het hof thans eerst ingaan op de stelling van [geïntimeerde] dat het selectieve distributiesysteem in strijd is met art. 6 Mw.     
    
    
      5. Het hof stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat het door Batavus beoogde selectieve distributiestelsel in beginsel door het kartelverbod van art. 6 Mw wordt bestreken, doch dat zij van mening verschillen of dit stelsel via art. 13 Mw onder de reikwijdte van de EG-groepsvrijstelling voor groepen verticale overeenkomsten (EG-verordening nr. 2790/1999) valt. 
      5.1. Volgens [geïntimeerde] is deze groepsvrijstelling niet op het door Batavus beoogde selectieve distributiestelsel van toepassing, omdat Batavus niet aan de in art. 3 lid 1 van de groepsvrijstelling gestelde voorwaarde voldoet, inhoudende dat het marktaandeel van de leverancier op de relevante markt niet meer dan 30 % bedraagt. [geïntimeerde] gaat hierbij niet uit van het aandeel van Batavus op de Nederlandse fietsenmarkt, maar van het marktaandeel van de Accell-groep (hierna: Accell), waartoe Batavus behoort. Naast Batavus maken ook Koga B.V. en Sparta B.V. als volledige dochters deel uit van Accell.
      5.2. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Accell een marktaandeel van meer dan 30% heeft, de volgende producties in het geding gebracht:
      * het besluit van de Nederlandse mededingingsautoriteit in de zaak met nummer 1615/691 (fietsfabrikanten) d.d. 21 april 2004 (prod. 9 in eerste instantie);
      * het artikel in NRC Handelsblad d.d. 17 november 2004 (prod. 18 in hoger beroep).
      Volgens bladzijde 6 van het besluit van de Nma had Accell in 2000 een marktaandeel van 31% (zie blz. 6 van het besluit Nma), terwijl uit bedoeld krantenartikel - waarvan de inhoud op zichzelf door Batavus niet betwist is - de verwachting van een aanzienlijke winststijging over 2004 ten opzichte van 2003 wordt uitgesproken, onder meer ten gevolge van goede verkopen van fietsen. 
      5.3. Batavus heeft niet betwist dat bij de toetsing van het door haar beoogde selectieve distributiestelsel aan de voorwaarde van art. 3 lid 1 van de groepsvrijstelling uitgegaan dient te worden van het marktaandeel van Accell. Batavus ontkent echter dat het aandeel van Accell op de Nederlandse fietsenmarkt meer dan 30% bedraagt. Volgens Batavus heeft Accell hoogstens een aandeel van 26% op de Nederlandse fietsenmarkt. Zij heeft deze stelling echter niet onderbouwd met bescheiden. Batavus heeft aangevoerd dat de bewijslast van het aandeel van Accell op de Nederlandse fietsenmarkt op [geïntimeerde] rust, waarbij zij heeft aangegeven dat van haar niet verwacht mag worden omzetgegevens van  Accell in het geding te brengen, onder meer omdat dit beursgevoelige informatie betreft. 
    
    
    6. Het hof overweegt dat in confesso is dat, indien Accell een marktaandeel van meer dan 30% op de Nederlandse fietsenmarkt heeft, het door Batavus beoogde selectieve distributiestelsel niet onder de groepsvrijstelling valt. Dit brengt dan met zich dat de daarop gebaseerde dealercontracten in beginsel nietig zijn op grond van art. 6 Mw. In dat geval behoeft [geïntimeerde] het verbod tot wederverkoop aan niet-geselecteerde dealers dat deel uitmaakt van het door Batavus beoogde distributiesysteem, niet tegen zich te dulden. 
    
    
      7. Bij de beoordeling van het aandeel van Accell op de Nederlandse fietsenmarkt stelt het hof voorop dat de aard van de onderhavige procedure in kort geding met zich brengt dat voor een uitputtend onderzoek naar het precieze marktaandeel van Accell geen plaats is. 
      7.1. Het hof is voorshands van oordeel dat [geïntimeerde], met name op grond van beide - hierboven in r.o. 5.2 genoemde - producties binnen het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Accell in 2004 een aandeel van meer dan 30% op de Nederlandse fietsenmarkt heeft gehad. Het is weliswaar mogelijk dat het marktaandeel van 31% van Accell in 2000 in de jaren daarna is gedaald tot minder dan 30%, doch het hof laat deze mogelijkheid buiten beschouwing, nu Batavus geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen, waaruit dit afgeleid kan worden. Daarbij komt nog dat - gelet op voormeld artikel uit NRC Handelsblad - geenszins voor onmogelijk moet worden gehouden dat een eventuele daling inmiddels ongedaan is gemaakt. Het hof betrekt bij zijn oordeel voorts dat het voor [geïntimeerde] welhaast onmogelijk is om het precieze marktaandeel van Accell thans nauwkeurig aan te geven, omdat zij niet de beschikking heeft over de verkoopadministratie van Accell, die Accell om haar moverende redenen geheim wenst te houden.
      7.2. Batavus heeft nog betoogd dat zij danwel Accell, in het geval dat het marktaandeel meer dan 30% bedraagt, in aanmerking komt voor een individuele vrijstelling (het hof gaat ervan uit dat zij bedoelt de individuele ontheffing ex art. 17 Mw), doch het hof stelt vast dat aan een dergelijke ontheffing een uitgebreide inhoudelijke toets vooraf gaat en het derhalve geenszins zeker is dat die ontheffing zal worden verleend. Omdat het hof in het kader van deze procedure in kort geding niet in staat is om zich een oordeel te vormen omtrent de vraag of Batavus c.q. Accell aan de voorwaarden voldoet om ontheffing te krijgen, (mede) omdat Batavus hiervoor onvoldoende heeft gesteld, gaat het bij de verdere beoordeling van deze zaak uit van de huidige situatie, waarin van ontheffing geen sprake is.    
    
    
    8. Het hof neemt voorts in overweging dat het in dit kort geding niet zozeer gaat om de vaststelling van de rechtsverhoudingen tussen partijen, maar veeleer om het treffen van voorzieningen om te gelden voor de periode, waarin de juiste rechtsverhouding tussen partijen nog niet door de bodemrechter is vastgesteld. Het hof laat in dit kader het belang van [geïntimeerde] - het voorkomen van schade die voor haar dreigt in geval zij verstoken mocht worden van de toevoer van Batavus-fietsen - zwaarder wegen dan dat van Batavus die er bij toewijzing van de gevraagde voorziening ten opzichte van de huidige situatie, niet op achteruit zal gaan. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 15 december 1995, NJ 1996, 509.
    
    9. Het hof acht hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd, in het bijzonder omtrent de nietigheid van het door Batavus beoogde selectieve distributiesysteem voldoende  om - na afweging van de wederzijdse belangen, (ook) op andere gronden dan de voorzieningenrechter - het vonnis van de voorzieningenrechter te bekrachtigen. De grieven van Batavus - wat hier verder ook van zij - kunnen daarom buiten behandeling blijven.
    
    10. Ten overvloede wijst het hof erop dat dit arrest in kort geding zijn waarde zal verliezen op het moment dat in de bodemprocedure een beslissing wordt gegeven.
    
    
      De slotsom
      11. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Batavus zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld (tarief II, 3 punten).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt Batavus in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op Euro 288,-- aan verschotten en 
      Euro 2.682,-- voor salaris voor de procureur.
    
    
    
    Aldus gewezen door mrs Streppel, voorzitter, Makkinga en Verschuur, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 2 maart 2005.