ECLI:NL:CBB:2013:CA2134, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-04-2013, AWB 11/655 AWB 12/378
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2013-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: kwalificatie als speur- en ontwikkelingswerk, afwijzing na eerdere goedkeuring van het project

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 11/655 en 12/378
      27000 Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie volksverzekeringen
    
    
    
    Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 april 2013 in de zaken tussen
    
    
      Relate4U B.V., te Eindhoven, appellante
      (gemachtigde: mr. Th. J.A. Prüst),
    
    
    en
    
    
      de minister van Economische Zaken, verweerder 
      (gemachtigden: mr. M. Reuvekamp, mr. Ch.H.J. Lam-Tjabbes en J.W. Hiddink).
    
    
    Procesverloop 
    
    Bij besluit van 18 april 2011 (het eerste primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante voor een S&O-verklaring als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wva) voor de periode januari tot en met juni 2011 voor het project "REL017: Automated productfamily testing for webapplications" niet in behandeling genomen. Bij besluit van 8 juli 2011 (het eerste bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard, de aanvraag alsnog in behandeling genomen en de aanvraag voor een S&O-verklaring voor genoemd project afgewezen. 
    
    Bij besluit van 31 oktober 2011 (het tweede primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante voor een S&O-verklaring voor de periode juli tot en met december 2011 voor hetzelfde project afgewezen. Bij besluit van 5 maart 2012 (het tweede bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    Appellante heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2013, waarbij partijen werden vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
    
    Overwegingen 
    
    1.	Het ontwikkelingsproject project "REL017: Automated product family testing for web applications" (REL017) loopt vanaf 2010. In 2010 zijn de aanvragen van appellante voor twee S&O-verklaringen voor dit ontwikkelingsproject toegekend. De aanvragen voor een S&O-verklaring voor dit project voor de periode januari tot en met juni 2011 en de periode juli tot en met december 2011 zijn afgewezen, omdat de aangevraagde werkzaamheden voor het project REL017 volgens verweerder niet kwalificeren als S&O.
    
    2.	In geschil is of verweerder terecht heeft geoordeeld dat bij de werkzaamheden in het kader van het project "REL017: Automated product family testing for web applications" in 2011 geen sprake is van speur- en ontwikkelingswerk in de zin van de Wva. 
    
    3.	Appellante voert aan dat zij in het project REL017 wel speur- en ontwikkelingswerk verricht en technische knelpunten ondervindt. De technische inbreng van appellante bestaat uit het zelfstandig technisch programmeren van een macro (een testtool) in Gradle die zich via een open source remote controle server (Selenium) aanpast aan datamutaties in achterliggende programmatuur van appellante. Deze zelf te ontwikkelen testtool dient de als gevolg van deze datamutaties wijzigende User Interface op toegankelijkheid van eerdergenoemde achterliggende mutaties te kunnen testen. De eigen technische inbreng van appellante bestaat er voorts uit dat zij deze macro koppelt aan de ‘Business Process Management-rules’ op basis waarvan aanvrager zelf een klantspecifieke code uit functionele blokken genereert. Het eigen, en technische, idee van appellante is namelijk dat hierin op een hoog abstractieniveau de processtappen in een specifieke business-omgeving zijn omschreven (hoewel deze weliswaar nog volledig losstaan van de invoervolgorde van de User Interface). Appellante dient de macro dusdanig te ontwikkelen dat een wijziging in de gefragmenteerde opslag van een veelheid aan variabelen kan dienen als input om te testen of diezelfde wijzigingen via een User Interface überhaupt toegankelijk zijn. 
    
    Verder wijst appellante er op dat de identieke aanvraag voor 2010 wel is goedgekeurd. Zonder dat sprake is van gewijzigde feiten of omstandigheden acht verweerder niet langer aannemelijk dat aangevraagde werkzaamheden voor het project REL017 kwalificeren als speur- en ontwikkelingswerk. Dit is in strijd met de rechtszekerheid. Volgens appellante mag verweerder niet naar willekeur projecten als speur- en ontwikkelingswerk aanmerken.  
    
    4.	Verweerder stelt dat hij appellante voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om aan te tonen dat sprake is van speur- en ontwikkelingswerk bij het project REL017. Verweerder heeft appellante bij de voorbereiding van het primaire besluit betreffende de periode januari tot en met juni 2011 vragen gesteld over de technische nieuwheid van de aangevraagde voorgenomen werkzaamheden. Tijdens de bezwaarfase heeft verweerder appellante te kennen gegeven dat verweerder zonder een nadere toelichting geen S&O-verklaring zou verstrekken en appellante vervolgens in de gelegenheid gesteld om daarvoor tijdens een hoorzitting aanvullende informatie te verstrekken. Appellante heeft echter te kennen gegeven af te zien van de mogelijkheid om te worden gehoord.
    
    Verweerder heeft appellante ook bij de voorbereiding van het primaire besluit betreffende de periode juli tot en met december 2011 de gelegenheid geboden aanvullende informatie te verstrekken. Hiervoor is specifiek gevraagd naar de technische details van het project en de door appellante op te lossen technische knelpunten daarbij. Tijdens de behandeling in bezwaar is appellante nogmaals in de gelegenheid gesteld informatie te verschaffen om aannemelijk te maken dat er bij het project sprake is van ontwikkeling van technisch nieuwe programmatuur. 
    
    
      Volgens verweerder heeft appellante het op te lossen probleem teveel in functionele termen
      beschreven en onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van technische knelpunten. Het feit dat de testscenario’s nieuw zijn brengt niet automatisch mee dat er sprake is van S&O in de zin van de Wva. Appellante geeft ook in haar brief van 26 september 2011 een beschrijving van datgene wat tot stand moet komen: een script dat zich automatisch vormt uit wijzigingen van de achterliggende programmatuur. Dit is een functionele beschrijving van de werkzaamheden. Het moge zo zijn dat de werkzaamheden complex zijn en dat er sprake is van veel variabelen die gefragmenteerd zijn opgeslagen. Complexiteit betekent echter niet automatisch dat er sprake is van technisch nieuwe programmatuur. Het vereist wellicht veel inspanningen om met alle factoren rekening te houden, maar dat betekent niet dat er technisch gezien onzekerheid bestaat over het resultaat. Het is verweerder daarom niet duidelijk dat er sprake is van ontwikkeling van technisch nieuwe programmatuur. 
    
    
    De systematiek van de Wva voorziet in een periodieke beoordeling van S&O-aanvragen. Iedere aanvraag staat op zichzelf en wordt zelfstandig getoetst aan de criteria van de Wva, waarbij verweerder niet gehouden is om een in het verleden genomen onjuiste beslissing te herhalen. Het bestreden besluit is volgens verweerder niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, noch met andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
    
    5.1	Appellante heeft in beroep allereerst enkele procedurele bezwaren naar voren gebracht. Deze leiden echter niet tot gegrondverklaring van het beroep. Verweerder heeft erkend dat hij in eerste instantie de aanvraag voor de periode januari tot en met juni 2011 ten onrechte buiten behandeling heeft gelaten. Die onjuistheid is hersteld in de bezwarenprocedure, die daarvoor bij uitstek bedoeld is.  Niet valt in te zien in hoeverre appellante hierdoor in haar belang is geschaad. 
    
    Appellante heeft er terecht op gewezen dat verweerder de termijn voor de afhandeling van het bezwaar tegen het tweede primaire besluit heeft overschreden. Het gaat hier echter om een termijn van orde. Dit betekent dat een besluit niet voor vernietiging in aanmerking komt om reden dat de termijn voor het nemen van die beslissing overschreden is.
    
    5.2	Om te kunnen beoordelen of de werkzaamheden waarvoor een verklaring wordt aangevraagd onder de werkingssfeer van de Wva vallen, is het voor verweerder noodzakelijk om van de aanvrager voldoende gegevens te verkrijgen met betrekking tot deze werkzaamheden. Zoals het College al eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 21 december 2004, AWB 03/1197, LJN AS2016) is bij de beoordeling van een aanvraag allereerst van belang of uit hetgeen in de aanvraag is beschreven kan worden afgeleid welke speur- en ontwikkelingswerkzaamheden de aanvrager voornemens is te gaan verrichten. Daarnaast kan in voorkomende gevallen acht worden geslagen op informatie die in de beoordelingsfase door verweerder bij appellante is verkregen. 
    
    5.3	Het College overweegt dat verweerder ten behoeve van de beoordeling van beide aanvragen voor 2011 voor het project REL017 herhaaldelijk, zowel in de primaire fase als in de bezwaarfase, bij appellante informatie heeft ingewonnen over de aard van de werkzaamheden en de technische knelpunten die appellante daarbij ondervindt. Het College is van oordeel dat appellante door verweerder voldoende in de gelegenheid is gesteld om aan te tonen dat in het project REL017 speur- en ontwikkelingswerk wordt verricht.
    
    5.4	Op grond van artikel 1, eerste lid, onder n, onder 2°, Wva, zijn speur- en ontwikkelingswerkzaamheden systematisch georganiseerde werkzaamheden, die direct en uitsluitend gericht zijn op de ontwikkeling van voor de aanvrager van een S&O-verklaring technisch nieuwe (onderdelen van) fysieke producten. In de bestreden besluiten heeft verweerder terecht overwogen dat het eigen technische kunnen en de eigen technische kennis van appellante bepalend zijn bij de toetsing van de werkzaamheden. Om de technische nieuwheid te kunnen beoordelen moet worden gekeken naar de aard van de werkzaamheden, de technische knelpunten die zich bij project voordoen en de mogelijke oplossingsrichtingen daarvoor. Technisch nieuw betekent veelal dat sprake is van een onderzoekscomponent in het project of de aanwezigheid van technische onzekerheid omtrent het bereiken van het resultaat. De aanvrager heeft een idee van de oplossing, maar weet niet of die ook technisch realiseerbaar en werkbaar is. 
    
    
      5.5	Op grond van de zich in het dossier bevindende gegevens die appellante in het kader van de aanvragen voor 2011 heeft verstrekt en het verhandelde ter zitting, is het College van oordeel dat de door appellante omschreven werkzaamheden door verweerder terecht niet zijn aangemerkt als speur- en ontwikkelingswerk, nu door appellante niet is aangetoond dat er technische onzekerheid is omtrent het bereiken van het resultaat in het kader van het project "REL017: Automated product family testing for web applications".  
      Appellante heeft een functionele beschrijving gegeven van datgene wat tot stand moet komen: een script dat zich automatisch vormt uit wijzigingen van de achterliggende programmatuur. Niet betwist wordt dat dit een complexe aangelegenheid  is en dat er sprake is van veel variabelen die gefragmenteerd zijn opgeslagen. Niet ten onrechte benadrukt verweerder echter dat complexiteit niet automatisch inhoudt dat er sprake is van technisch nieuwe programmatuur. Dat het veel inspanningen vereist om met alle factoren rekening te houden, betekent niet dat er technisch gezien onzekerheid bestaat over het resultaat. 
    
    
    5.6	Ook de andere gronden van het beroep treffen geen doel. Nu iedere S&O-aanvraag zelfstandig wordt beoordeeld en getoetst aan de criteria van de Wva, kon appellante er niet zonder meer van uitgaan dat haar aanvragen voor beide periodes van 2011 zouden worden ingewilligd, ook al had verweerder de aanvragen voor het jaar 2010 nog wel gehonoreerd. 
    
    6.	De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
    
      Beslissing
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J. Waterbolk, in aanwezigheid van mr. F.E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 april 2013.
    
    
    
    
    w.g. C.J. Waterbolk			w.g. F.E. Mulder