ECLI:NL:GHSHE:2006:BA4116, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-10-2006, C200500626
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag
        Wn (50 jaar ten tijde van ontslag, 17 ½ jaar in dienst, na 2 jaar arb.ongeschiktheid met toestemming CWI ontslagen en in laatste periode werkzaam voor derde) stelt dat sprake is van koo omdat wg niet aan reintegratieverplichting heeft voldaan, een relatie bestaat tussen arbeidsongeschiktheid en werk en vanwege het gevolgencriterium.
        Problemen op het werk mede aan wn te wijten die zeer grievende brief heeft geschreven, 
        aan reintegratieverplichting is voldaan en gevolgencriterium brengt mede gelet op baan elders
        ongeveer een jaar voor beeindiging van de arbovk als verpleegkundige ouderenzorg elders heeft gewerkt.

C0500626/MA 
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 24 oktober 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 19 april 2005,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      STICHTING GROENE KRUIS ZORG,
      gevestigd te Maastricht,
      geïntimeerde bij voormeld exploot,
      procureur: mr. J.M.J.H. Coumans,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, gewezen vonnis van 19 januari 2005 tussen [X.] als eiseres en Groene Kruis Zorg – hierna: Groene Kruis - als gedaagde.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg (rolnr. 1425/04 zaaknr. 
      160072) 
    
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [X.] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, althans datgene te bepalen dat het hof in goede justitie vermeent te behoren.
    
    2.2. Groene Kruis heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot het bekrachtigen van het vonnis waarvan beroep met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [X.] in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    2.3. Partijen hebben de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
      4. De beoordeling
    
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. [X.], geboren [geboortejaar], is op 13 oktober 1985 parttime (laatstelijk 10 avonden per maand) aanvankelijk als oproepkracht en vanaf 15 januari 1991 voor onbepaalde tijd, in dienst van Groene Kruis getreden in de
      functie van wijkverpleegkundige tegen een salaris van laatstelijk € 727,93 bruto per maand. Zij is op 6 april 2000 wegens ziekte (burnout, psychische klachten) uitgevallen en ontvangt vanaf 6 april 2001 een WAO uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45 %. Zij heeft in mei 2001 het werk hervat in aangepaste vorm. In juni 2001 is deze werkhervatting stop gezet. Na twee jaar arbeidsongeschiktheid heeft Groene Kruis na verkregen toestemming van de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) de arbeidsovereenkomst op 24 december 2002 opgezegd tegen 1 mei 2003. Groene Kruis heeft tijdens de arbeidsongeschiktheid het loon van [X.] gedurende (tenminste) twee jaar doorbetaald.
    
    
    4.1.2. [X.] heeft bij exploot van 21 april 2004 Groene Kruis gedagvaard en gevorderd Groene Kruis te veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 23.760,-- bruto, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten. Zij heeft aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd dat het haar per 1 mei 2003 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep de vorderingen van [X.] afgewezen.
    
    
      4.2. De grieven, waarmee het geschil in volle omvang aan het hof wordt voorgelegd, hebben de strekking te betogen dat de opzegging door Groene Kruis van het dienstverband kennelijk onredelijk is. Achtereenvolgens heeft [X.] aan de orde gesteld: de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en de arbeidsomstandigheden (grief 1), het feit dat Groene Kruis onvoldoende heeft ondernomen om [X.] te reïntegreren (grief 2) en de kennelijke onredelijkheid van het ontslag vanwege het gevolgencriterium en de daarop gebaseerde schadevergoeding (grieven 3 en 4). 
      [X.] heeft aangevoerd dat Groene Kruis niet heeft voldaan aan de op haar als werkgeefster rustende zorgverplichtingen als bedoeld in artikel 7:658 BW doch deze stelling, die niet is vervat in een grief, is door haar in het geheel niet onderbouwd zodat het hof daaraan voorbij gaat.
    
    
    De relatie tussen arbeidsongeschiktheid en werkomstandigheden.
    
    
      4.3. Ter toelichting op grief 1 voert [X.] aan dat de kantonrechter heeft overwogen dat de arbeidsongeschiktheid arbeidsgerelateerd is zodat dit – zo begrijpt het hof - als vaststaand moet worden aangenomen. Voorts verwijst [X.] naar de in het geding gebrachte verklaring van zenuwarts Groot. 
      Het hof is van oordeel dat de grief feitelijke grondslag mist. De kantonrechter heeft overwogen dat het feit dat arbeidsongeschiktheid van [X.] arbeidsgerelateerd is/was, op zich het ontslag niet kennelijk onredelijk doet zijn, dat dit wel het geval zou kunnen zijn als aan Groene Kruis in het bijzonder een verwijt zou kunnen worden gemaakt van de omstandigheden waaronder de arbeid gedaan moest worden of indien de gevolgen van het ontslag voor [X.] als gewezen werknemer zo ernstig zijn dat tot een ontslag niet zou mogen worden overgegaan zonder ook de gevolgen ervan in voldoende mate te verzachten. 
      Het hof neemt in aanmerking dat [X.] slechts 10 avonden per maand als wijkverpleegkundige werkzaam was. Welke arbeidsomstandigheden oorzaak van haar arbeidsongeschiktheid waren wordt in de grief slechts onderbouwd met een verwijzing naar de brief van 1 juli 2002 van de heer A.M.A. de Groot, psychiater (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Uit deze brief valt op te maken dat er communicatieproblemen waren tussen [X.] en Groene Kruis, dat door [X.] afgegeven signalen niet zijn opgepakt en dat deze signalen zijn gediskwalificeerd. Aannemelijk is dat dit heeft geleid tot de arbeidsongeschiktheid van [X.], doch het hof is van oordeel dat dit onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat Groene Kruis dienaangaande een verwijt treft. 
      Wat betreft de communicatieproblemen is het hof gelet op de in eerste aanleg overgelegde brieven van de hand van [X.] (productie 8 bij conclusie van antwoord) met de kantonrechter van oordeel dat deze brieven een aanwijzing zijn dat voornoemde problemen mede aan [X.] te wijten zijn.
      De Groot verwijst voorts naar een door hem opgemaakt rapport, alsmede een rapport van 31 januari 2002 van de bedrijfsarts/adviseur AMG E. Herens. Deze rapporten zijn evenwel niet in het geding gebracht. 
      De grief faalt.
    
    
    De reïntegratieverplichtingen van Groene Kruis
    
    
      4.4. [X.] komt op tegen de overweging van de kantonrechter dat Groene Kruis wel degelijk meermalen pogingen heeft gedaan om [X.] te werk te stellen, en voorts tegen de overweging dat de tekortkomingen die [X.] Groene Kruis verwijt er op neerkomen dat Groene Kruis geen structurele oplossingen gezocht zou hebben voor de door [X.] ondervonden problemen van werkdruk, werksfeer en werkmentaliteit leidinggevenden en dat de kantonrechter deze stellingen van [X.] onvoldoende oordeelt om de daarop gestoelde vorderingen te kunnen dragen.
      [X.] verwijst naar jurisprudentie waaruit blijkt dat aan de reïntegratieverplichting van de werkgever hoge eisen mogen worden gesteld. [X.] voert aan dat Groene Kruis dient te bewijzen dat zij al het nodige heeft verricht om aan haar reïntegratieverplichting te voldoen eventueel door om- of bijscholing van [X.]. Groene Kruis heeft zich onvoldoende ingespannen bij het zoeken naar een passende en blijvende functie binnen haar ziekenhuis, derhalve naar een structurele oplossing, aldus 
      [X.].
    
    
    4.5. Groene Kruis heeft erop gewezen dat zij binnen het ziekenhuis géén zeggenschap heeft. Binnen haar eigen organisatie heeft zij voldoende moeite gedaan om tot werkhervatting te komen. Groene Kruis verwijst daartoe naar hetgeen zij daaromtrent bij antwoord in conventie/eis in reconventie in eerste aanleg heeft aangevoerd.
    
    
      4.6. Het hof stelt voorop dat in deze kennelijk onredelijk ontslagprocedure de stel- en bewijsplicht rust aan de zijde van [X.]. Voorts overweegt het hof het volgende. [X.] is 6 april 2000 wegens ziekte uitgevallen. Op 9 augustus 2000 heeft tussen [X.] en Groene Kruis ([A.] en teamleider [B.]) een gesprek over werkhervatting plaatsgevonden (productie 1 conclusie van antwoord). Daarbij is afgesproken dat [X.] gedurende de dag in plaats van de avond zou werken omdat de factor tijdsdruk overdag minder speelt dan in de avonduren. Voorts zijn er werkafspraken gemaakt voor de weken 33 tot en met 40. [X.] heeft in week 39 aangegeven dat zij het werk als een te grote druk ervaarde (productie 3 conclusie van repliek). Op 25 september 2000 heeft een evaluatie plaatsgevonden (productie 2 conclusie van antwoord), waarbij is vastgesteld dat het werken gedurende 2 ochtenden per week te doen is. Bij de evaluatie van 23 oktober 2000 (prod. 3 cva) is gesproken over mogelijke uitbreiding van het werk en is contact gelegd met de bedrijfsarts voor controle. Deze heeft geadviseerd de werkdagen van 2 naar 3 op te voeren en dit is met [X.] besproken op 15 januari 2001 (productie 4 conclusie van antwoord). Voorts staat genoteerd dat de betrokkenheid van [X.] bij het teamgebeuren sterk is toegenomen en dat [X.] positief staat in haar werk en dat de situatie bekeken wordt als [X.] weer volledig beter is. In mei 2001 schrijft [X.] een zeer grievende brief naar een collega waardoor de verhoudingen op scherp komen te staan en Groene Kruis zich op het standpunt stelt dat de werkhervatting niet naar wens verliep reden waarom deze is opgeschort. Er volgt – blijkbaar op aanraden van Groene Kruis - een ziekmelding (productie 6 conclusie van antwoord).
      Er wordt besloten externe expertise in te huren. Uit het dossier valt niet op te maken of zulks ook is gebeurd.
      Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat Groene Kruis zich voldoende heeft ingespannen om tot werkhervatting van [X.] te komen. Dat deze pogingen zijn mislukt valt [X.] gelet op de toon van de door haar geschreven brief/brieven te verwijten.
      Grief 2 wordt verworpen.
    
    
    Het gevolgencriterium
    
    4.7. Met de grieven 3 en 4, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komt [X.] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de gevolgen van het ontslag voor haar niet te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Groene Kruis bij de opzegging en het niet op die grond toekennen van een schadevergoeding. [X.] voert aan wel degelijk aangegeven te hebben welke financiële gevolgen het ontslag voor haar heeft, te weten het verlies van een vaste baan, slechte vooruitzichten op de arbeidsmarkt mede gelet op haar leeftijd en gezondheidstoestand, haar afhankelijkheid van een WAO-uitkering door de handelwijze van Groene Kruis, het verlies van verdienvermogen, reiskosten naar medici. De handelwijze van Groene Kruis rechtvaardigt ook een immateriële schadevergoeding. Voorts voert [X.] aan dat zij mogelijk in de toekomst haar uitkering zal verliezen en het niet doenlijk zal zijn gelet op haar leeftijd en arbeidsongeschiktheid een vergelijkbare functie met vast inkomen te vinden. [X.] verwijst naar haar als productie 1 overgelegde curriculum vitae, waaruit blijkt dat zij slechts tijdelijke banen heeft. [X.] heeft een persoonlijk verslag in het geding gebracht waarin zij de gevolgen van het ontslag heeft beschreven. Haar probleem is dat zij geen vaste aanstelling meer krijgt aangeboden vanwege haar (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid. Daarom had het op de weg van Groene Kruis gelegen haar enige vorm van compensatie te bieden. De kantonrechter heeft volgens [X.] verzuimd aan de hand van alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag een belangenafweging te maken en een vergoeding te bepalen. Zij wijst op de zeer lange duur van het dienstverband, haar arbeidsongeschiktheid, de hoogte van het salaris, de leeftijd, de schade als gevolg van het verlies van de arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van Groene Kruis en de mate waarin het ontslag een elk van partijen is te wijten. 
    
    4.8. Het hof is van oordeel, de belangen van Groene Kruis en [X.] afwegend en de aangevoerde feiten en omstandigheden ten tijde van de opzegging en het ontslag in aanmerking nemend, dat het ontslag niet op grond van het gevolgencriterium als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt. Vast staat dat het ontslag met toestemming van de CWI is verleend vanwege de arbeidsongeschiktheid van [X.] voor de overeengekomen arbeid terwijl bij Groene Kruis, blijkbaar mede vanwege de door [X.] veroorzaakte problemen in de communicatie, geen passend werk meer beschikbaar was. Ook indien de lange duur van het dienstverband, de leeftijd van [X.] ten tijde van het ontslag, het verlies van een vaste baan en de hoogte van het salaris in aanmerking worden genomen leidt zulks niet tot een ander oordeel. Het hof heeft daarbij ook meegewogen het feit dat [X.] vanaf 15 mei 2002, derhalve ongeveer een jaar voordat de arbeidsovereenkomst met Groene Kruis werd beëindigd als verpleegkundige ouderenzorg voor halve tijd en op tijdelijke basis elders werkzaam is geweest en inkomen heeft ontvangen. Ondanks het feit dat [X.] 50 jaar was ten tijde van het ontslag moet gelet op haar beroep en het aanbod van functies in de zorg ervan uitgegaan worden dat de arbeidsmarktperspectieven voor [X.] niet ongunstig waren. Het door [X.] overgelegde curriculum vitae vormt daarvoor een aanwijzing. Het gegeven dat een vaste baan mogelijk niet of moeilijk te verwerven zal zijn maakt het vorenstaande niet anders.
    
    4.9. Grief 5 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.
    
    Slotsom
    
    4.10. Geen van de door [X.] opgeworpen grieven slaagt, zodat het vonnis waarvan beroep kan worden bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      - veroordeelt [X.] in de proceskosten aan de zijde van 
      Groene Kruis gevallen en tot op heden vastgesteld op 
      € 244,-- wegens griffierecht en op € 1.158,-- wegens salaris procureur;
    
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Waaijers en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 24 oktober 2006.