ECLI:NL:GHARN:2010:BO4027, Gerechtshof Arnhem, 09-11-2010, 200.024.508
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wettelijk vereiste deskundigenverklaring in relatie tot terugvordering van ingevolge kort geding betaald loon bij arbeidsongeschiktheid

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.024.508
      (zaaknummer rechtbank 540966)
    
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 9 november 2010
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. H. Pasman,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Internationaal Transportbedrijf Van Ewijk B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R. de Lange.
    
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Dit blijkt uit:
      - het tussenarrest van dit hof van 17 maart 2009,
      - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 16 juni 2009 met de daaraan gehechte producties,
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord met producties,
      - de akte van de appellant (hierna te noemen: [appellant]),
      - de (antwoord)akte van de geïntimeerde (hierna te noemen: Van Ewijk).
    
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    Met de grieven 1 en 2 richt [appellant] zich tegen de in het bestreden vonnis vastgestelde feiten inzake de door hem opgegeven reden van ziekmelding en de door het UWV opgegeven grond om zijn aanvraag om een deskundigenoordeel niet in behandeling te nemen. Die bestreden feiten staan in hoger beroep niet vast en zal het hof hierna zonodig zelf beoordelen. Voor het overige zijn geen grieven aangevoerd tegen de in het bestreden vonnis vastgestelde feiten en staan die feiten ook in hoger beroep vast. 
    
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	Op vordering van [appellant] is Van Ewijk bij kortgedingvonnis van 19 september 2007, gecorrigeerd op 28 september 2007, (hierna: het kortgedingvonnis) veroordeeld tot, samengevat, betaling van niet uitbetaald(e) brutoloon, vakantie- en snipperdagen over de periode van 26 februari 2007 tot 15 juni 2007, verminderd met de uitbetaalde € 407,80 bruto en vermeerderd met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en met wettelijke rente. Van Ewijk is ook in de proceskosten van [appellant] veroordeeld.
    
    
      3.2	Op inleidende vordering van Van Ewijk is [appellant] bij het (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) bestreden vonnis van 25 juli 2008 door de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) veroordeeld tot betaling van € 11.685,28 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 november 2007 tot de dag van betaling, wegens het ingevolge het kortgedingvonnis (onder andere) ten onrechte over de periode van 6 maart 2007 tot 
      15 juni 2007 aan [appellant] uitbetaalde loon met emolumenten. Bij het bestreden vonnis is afgewezen de vordering tot betaling van € 683,31 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 november 2007 tot de dag van betaling, wegens ingevolge het kortgedingvonnis onverschuldigd aan [appellant] betaalde proceskosten. Bij het bestreden vonnis zijn de proceskosten gecompenseerd. 
    
    
    3.3	De rechtsstrijd in hoger beroep spitst zich toe op de bij het bestreden vonnis uitgesproken veroordeling van [appellant] tot betaling van € 11.685,28 c.a. en de daarbij uitgesproken proceskostencompensatie. Het hof zal de grieven 3 tot en met 13 gezamenlijk behandelen.
    
    
      3.4	Voor zover hier van belang bepaalt artikel 7:629a lid 1 BW dat de rechter een vordering tot betaling van loon bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte afwijst, indien bij de eis niet een deskundigenverklaring is gevoegd omtrent de verhindering van de werknemer  de bedongen of andere passende arbeid te verrichten en omtrent de nakoming van zijn
      re-integratieverplichtingen. Volgens artikel 7:629a lid 2 BW is de bedoelde deskundigenverklaring niet vereist als de verhindering om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten of de nakoming van re-integratieverplichtingen door de werkgever niet wordt betwist of het overleggen van die deskundigenverklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.
    
    
    3.5	Als oorspronkelijk gedaagde is [appellant] in hoger beroep bevoegd het nieuwe verweer te voeren dat artikel 7:629a lid 1 BW niet verlangt dat hij een dergelijke deskundigenverklaring in rechte overlegt, nu hij dat tijdig - dat wil zeggen: in zijn eerste memorie - aanvoert. Van Ewijk betoogt dat dit nieuwe verweer buiten behandeling dient te blijven omdat het is gedekt door [appellant] stelling in eerste aanleg dat de schriftelijke verklaring van zijn huisarts als deskundigenverklaring kan gelden. Hiermee miskent Van Ewijk echter dat een nieuw verweer niet als gedekt geldt op de enkele grond dat het onverenigbaar is met de in eerste aanleg ingenomen proceshouding.
    
    
      3.6	In deze (bodem)procedure gaat het niet om een vordering tot betaling van loon van [appellant] waarop artikel 7:629a lid 1 BW ziet, maar om een terugvordering door Van Ewijk van ingevolge het kortgedingvonnis aan [appellant] uitbetaald loon met emolumenten. Anders dan de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft geoordeeld, brengt dit mee dat artikel 7:629a lid 1 BW overlegging van de bedoelde deskundigenverklaring door [appellant] niet verlangt. 
      Door Van Ewijk veronderstelde andersluidende bedoelingen van de wetgever en de door Van Ewijk verdedigde wetsuitleg leiden het hof niet tot een ander oordeel.
    
    
    3.7	Het door Van Ewijk ingeroepen beroep op de regel dat in kort geding gegeven beslissingen geen nadeel mogen toebrengen aan de zaak in de bodemprocedure, treft geen doel. Die regel houdt in dat de bodemrechter op geen enkele wijze is gebonden aan het door de kortgedingrechter gegeven voorlopige oordeel. Anders dan Van Ewijk kennelijk meent, kan het kortgedingvonnis wel feitelijke of juridische gevolgen hebben, maar heeft de daarbij getroffen voorziening slechts kracht totdat in deze bodemprocedure een uitspraak is gedaan over het geschil.
    
    3.8	Daar [appellant] zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn (door Van Ewijk betwiste) stelling dat hij in de periode van 6 maart 2007 tot 15 juni 2007 wegens ziekte ongeschikt was tot het verrichten van de bedongen arbeid of beschikbare passende arbeid, rust op [appellant] de stelplicht en zonodig de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit dat volgt. 
    
    
      3.9	Uit de stellingen en stukken van partijen volgt dat [appellant] op en na 6 maart 2007 wegens fysieke beperkingen (in ieder geval aanvankelijk) ongeschikt was tot het verrichten van zijn eigen arbeid. Zo geeft de bedrijfsarts in het door haar opgestelde Journaal ook aan dat [appellant] niet kan werken in zijn eigen functie maar dat er door hem op 6 maart 2007 wel
      “gewerkt (kan) worden met in acht neming van beperkingen”.
      Uit de stellingen en stukken van partijen volgt niet dat [appellant] op en na 6 maart 2007 wegens fysieke beperkingen ook ongeschikt was tot het verrichten van passende arbeid. Het op 
      18 november 2008 op verzoek van [appellant] uitgebrachte deskundigenoordeel vermeldt met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid van [appellant] op 6 maart 2007:
      “Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 6 maart 2007 inderdaad niet kon doen. In de bijgevoegde rapportage van onze arts leest u meer over onze motivatie en over de mogelijkheden en beperkingen. (...)”
      De bij dat deskundigenonderdeel gevoegde verzekeringsgeneeskundige rapportage van 
      17 november 2008 vermeldt met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid van [appellant] op 
      6 maart 2007:
      “Anamnese
      (...) Uitval vanaf februari '07 wegens lichamelijke en later tevens psychische problematiek (...)
      Beschouwing
      (...) Na weging van de aangeleverde informatie door cliënt, diens huisarts en de bedrijfsarts is er in het kader van dit deskundigenoordeel aanleiding om af te wijken van het standpunt van de bedrijfsarts inzake de algemene arbeidsgeschiktheid op datum geschil. De situatie op deze datum, zoals die door cliënt wordt geschetst, is als belastend in te schatten en kan zeer wel aanleiding hebben gegeven tot het ervaren onvermogen tot hervatting. Daarbij is er op basis van de ter beschikking staande gegevens aanleiding om dit beeld thans te duiden als een aandoening, van waaruit erop datum in geding rechtstreekse en medisch objectiveerbare beperkingen bestonden, waardoor cliënt niet in staat kon worden geacht tot het besturen van een vrachtwagen. (...)”
      Hieruit volgt dat de in het deskundigenoordeel retrospectief aangenomen volledige arbeidsongeschiktheid van [appellant] op en na 6 maart 2007 met name ook is gebaseerd op andere dan fysieke beperkingen. Niet blijkt echter op welke beperkingen in het deskundigenoordeel is gedoeld en in hoeverre psychische beperkingen dan wel situatieve arbeidsongeschiktheid is bedoeld. Voorts geeft de verzekeringsgeneeskundige aan dat zijn rapportage dateert van ruim anderhalf jaar na de datum in geding en de bedrijfsarts niet meer om een toelichting kan worden gevraagd. Ook om die reden is deze rapportage onvoldoende om het hiervoor weergegeven oordeel van de bedrijfsarts te ontzenuwen.
    
    
    
      3.10	De huisarts schrijft in zijn schriftelijke verklaring van 7 mei 2007 dat [appellant]
      “op 2 maart 2007 bij mij op het spreekuur was in verband met een dreigende overspannenheid ten gevolge van een conflict met uw werkgever”
      Dit duidt er op dat - naast fysieke beperkingen - toen mogelijk sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid. Dat wordt bevestigd door de bedrijfsarts die in haar Journaal spreekt over op 5 maart 2007 bij [appellant] aanwezige
      “spanning en reactie op het arbeidsconflict”.
      Van Ewijk voert aan dat zij zich moeilijk voor kan stellen dat [appellant] de dag voordat hij -
      (vrijwel) meteen na het eindigen van de arbeidsovereenkomst - als chauffeur bij Wemmers Tanktransport B.V. (hierna te noemen: Wemmers Tanktransport) in dienst trad voor haar geen enkele arbeid kon verrichten, maar dit wekt geen verbazing als daadwerkelijk sprake was van een dergelijke situatieve arbeidsongeschiktheid. Situatieve arbeidsongeschiktheid treedt immers op als gevolg van omstandigheden in de bestaande werksfeer, de concrete werksituatie of de feitelijke relatie tot collega's of leidinggevenden, dus in de concrete arbeidsverhouding zoals die tussen partijen bestond. Met betrekking tot de vraag of in dit geval sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid overweegt het hof het navolgende.
    
    
    
      3.11	De huisarts schrijft in zijn schriftelijke verklaring van 7 mei 2007 dat hij [appellant] op
      7 maart 2007
      “vanwege uw inmiddels overspannen toestand (heeft) geadviseerd u ziek te melden”.
      Verder schrijft (de gemachtigde van) [appellant] zelf bij brief van 23 maart 2007 aan Van Ewijk dat [appellant] op 23 maart 2007 inmiddels
      “zodanige psychische klachten (heeft) dat hij niet meer kan en wil werken bij Van Ewijk B.V.”
      Op diens patiëntenkaart schrijft de huisarts dat hij [appellant] op 7 maart 2007 medicijnen heeft voorgeschreven wegens overspannenheid en met ingang van 26 maart 2007 wegens depressiviteit. Hieruit blijkt echter niet dat een medicus heeft geconcludeerd dat als gevolg van het arbeidsconflict bij [appellant] op enig moment een zodanige lichamelijke of geestelijke stoornis is opgetreden, dat daadwerkelijk tot situatieve arbeidsongeschiktheid kan worden geconcludeerd. Anders dan [appellant] stelt, volgt uit de overgelegde stukken dus niet dat hij in de periode van 6 maart 2007 tot 15 juni 2007 wegens ziekte ongeschikt was tot het verrichten van de bedongen arbeid of beschikbare passende arbeid. 
    
    
    
      3.12	Het hof passeert het door [appellant] in hoger beroep gedane bewijsaanbod, aangezien [appellant] geen, althans onvoldoende, concrete feiten stelt en te bewijzen aanbiedt die - indien bewezen - tot het oordeel zouden kunnen leiden dat hij in de periode van 6 maart 2007 tot 
      15 juni 2007 wegens ziekte ongeschikt was tot het verrichten van de bedongen arbeid of beschikbare passende arbeid. 
    
    
    
      3.13	Partijen verschillen verder nog van mening over andere punten, waaronder de vraag met welke klachten [appellant] zich op 22 februari 2007 bij Van Ewijk heeft ziek gemeld en wie van hen als eerste heeft voorgesteld om de arbeidsovereenkomst voortijdig te beëindigen. Zij verwijten elkaar over een weer ook een schending van re-integratieverplichtingen. Deze geschilpunten behoeven echter geen bespreking, nu het voorgaande al tot de slotsom leidt dat de grieven 1 tot en met 13 geen aanleiding geven tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot (terug)betaling van € 11.685,28 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 november 2007 tot de dag van betaling. 
      3.14	De tegen de uitgesproken proceskostencompensatie gerichte grief 14 ligt in het verlengde van de grieven 1 tot en met 13 en faalt daarmee. Van Ewijk zelf heeft in hoger beroep bij een bekrachtiging van het bestreden vonnis uitsluitend een kostenveroordeling van [appellant] in hoger beroep gevorderd. Het hof zal het bestreden vonnis - zij het onder verbetering van gronden - bekrachtigen. Hiermee faalt ook grief 15. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld, waarbij het hof de door Van Ewijk verlangde wettelijke rente over de kostenveroordeling zal toewijzen als hierna vermeld.
    
    
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van 25 juli 2008 dat door de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen partijen is gewezen, voor zover dat aan het hoger beroep is onderworpen;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Ewijk begroot op € 1.788,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op 
      € 262,-- voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    verklaart dit arrest, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2010.