ECLI:NL:GHARN:2010:BN2947, Gerechtshof Arnhem, 27-07-2010, 200.024.480
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht. Onrechtmatige hinder door eiken die de gemeente aan de openbare weg heeft geplant.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht					
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.024.480
      (zaaknummer rechtbank 88270)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 27 juli 2010
    
    inzake
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      gemeente Wierden,
      zetelend te Wierden,
      appellante in het principaal beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel beroep,
      advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal beroep,
      appellant in het incidenteel beroep,
      advocaat: mr. K. ter Mors.
    
    
    
      1	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
      1.1	Dit verdere verloop blijkt uit:
      - het tussenarrest van 16 februari 2010
      - het proces-verbaal van descente en een comparitie van partijen ter plaatse van 3 juni 2010.
      1.2	Vervolgens hebben partijen arrest verzocht op het griffiedossier en heeft het hof arrest bepaald.
      2	De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 
      In het principaal en het incidenteel hoger beroep
      2.1	Tijdens de descente heeft de raadsheer-commissaris geconstateerd dat de inlandse eiken (de nummers 11 en 12 op pagina 10 van het rapport van Seko Boomverzorging, productie 12 bij conclusie van dupliek) fors zijn uitgegroeid en overhangen over het gazon van [geïntimeerde]. Hetzelfde geldt voor de Amerikaanse eiken nummers 1 tot en met 8 in hetzelfde rapport. De takken daarvan strekken zich uit over de twee paardenweides die aan [geïntimeerde] toebehoren. Verder heeft [geïntimeerde] de raadsheer-commissaris gewezen op een bergje takjes en twijgjes dat hij gedurende langere tijd heeft verzameld. Dit kennelijk ter onderbouwing van zijn vordering, weergegeven onder rov. 2.3 van het tussenarrest, tweede gedachtenstreepje. Tijdens de descente is voorts aan de orde gekomen waar de wortels van de eiken zich bevinden en in hoeverre zij zich uitstrekken in het gazon van [geïntimeerde]. Hoewel niet vermeld in het proces-verbaal, heeft [geïntimeerde] verklaard dat bij het uitgraven van de oude heg en het planten van de nieuwe, geen wortels zijn aangetroffen op die diepte.
      2.2	Thans gaat het hof over tot de beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder die meebrengt dat de gemeente gehouden is maatregelen te nemen ten aanzien van de wortels, de takken en de bladeren van de hiervoor vermelde eiken. Daarbij stelt het hof voorop dat ook volgens [geïntimeerde] de bomen niet verwijderd hoeven te worden (vgl. onder meer inleidende dagvaarding nr. 14). 
      2.3	Het hof is van oordeel dat de vordering van [geïntimeerde] getoetst moet worden aan artikel 5:37 BW. De criteria van artikel 6:162 BW zijn daarvoor bepalend in het licht van alle omstandigheden van het geval. In het bijzonder is het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. Voorts is mede van belang of degene die zich beklaagt over de hinder, zich ter plaatse heeft gevestigd vóór dan wel ná het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen. In dat laatste geval zal hij een zekere mate van hinder eerder hebben te dulden. Bij de beoordeling zal het hof eerst ingaan op de vordering van [geïntimeerde] de gemeente te veroordelen jaarlijks gevallen blad op te halen welke vordering onderwerp is van het principaal hoger beroep. 
      In het principaal hoger beroep
      2.4	Vast staat dat de eiken al aanwezig waren op het moment dat [geïntimeerde] in 1994 aan de [adres] te [woonplaats] ging wonen. De bomen langs de [adres] zijn in de zeventiger/tachtiger jaren van de vorige eeuw geplant. De omstandigheid dat aangrenzend aan zijn perceel forse bomen stonden waaruit af en toe een twijgje of tak valt en die in de herfst hun bladeren verliezen, was [geïntimeerde] dan ook van de aanvang af bekend. Ook mag bij [geïntimeerde] bekend worden verondersteld dat bomen in de loop der tijd steeds verder uitkragen waardoor omvang van kruin, takken en wortels en het blad(verlies) toenemen.
      2.5	Wat de aard, ernst en duur van de hinder betreft gaat het hier om eikenbladeren. Het is een feit van algemene bekendheid dat deze slecht verteren en dus bij voorkeur moeten worden verwijderd van gras en gazon. [geïntimeerde] heeft onweersproken aangevoerd dat op zijn hele perceel jaarlijks ongeveer 40 kuub blad moet worden verwijderd. Het betreft tijdelijke overlast die in het bijzonder jaarlijks in de periode oktober - december optreedt.
      2.6	Relevante omstandigheden acht het hof voorts dat de eiken zogenoemde openbare bomen zijn die van gemeentewege zijn geplant en door haar worden onderhouden. Die bomen bevinden zich, net als de woning van [geïntimeerde], in het buitengebied. Het buitengebied van de streek waarin de gemeente Wierden ligt, heeft een landschappelijk, boomrijk karakter. De aangrenzend aan het perceel van [geïntimeerde] door de gemeente geplante bomen dienen dan ook het openbaar belang zoals de rechtbank onbestreden heeft geoordeeld (vonnis van 5 november 2008 rov. 5.3). Ten aanzien van het afgevallen blad hanteert de gemeente uitgangspunten die zij opgenomen heeft in haar Afvalmonitor. De gemeente plaatst in het buitengebied geen bladkorven voor het verzamelen van bladeren in de herfst. Zij laat het aan de bewoners van het buitengebied over afgevallen blad, ook van openbare bomen, in de ter beschikking gestelde gft-containers op te vangen die in de herfst tweewekelijks worden geleegd dan wel het afval bij een afvalbrengstation te deponeren. De kosten voor de gft-containers (€ 58,20 per container per jaar) en het brengen van het blad naar het afvalbrengstation komen voor rekening van de bewoners van het buitengebied. Het storten is gratis. In het onderhavige geval heeft de gemeente in juni 2007 voorstellen gedaan om [geïntimeerde] tegemoet te komen die [geïntimeerde] niet heeft aanvaard. Ter zitting heeft de gemeente aangeboden twee gft-containers gratis aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen in combinatie met een gratis composteerbak. Op die wijze zou [geïntimeerde] het bijeengeharkte blad voor zover dat niet in de gft-containers zou passen, in de composteerbak kunnen bewaren. [geïntimeerde] zou dat blad op een later moment via de gft-containers af kunnen laten voeren. Voor [geïntimeerde] zouden op die wijze geen kosten meer verbonden zijn aan de verwijdering van de bladeren, aldus de gemeente. Wel vergt de gemeente van [geïntimeerde] dat hij in eigen beheer de bladeren bijeenharkt en in de composteerbak/gft-containers deponeert.
      2.7	[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij tot nu toe de bladeren altijd zelf bijeen heeft geharkt. Het gaat hem erom dat hij niet met zijn personenauto de bladeren wil vervoeren naar het afvalbrengstation en dat hij geen behoefte heeft aan gft-containers voor zichzelf. Hij wil deze ook liever niet op zijn erf, ook al worden zij gratis door de gemeente aangeboden. Daar komt bij dat hij vanwege zijn vorderende leeftijd - [geïntimeerde] is thans 77 - en een op handen zijnde heupoperatie binnenkort niet meer in staat zal zijn zelf het blad bijeen te harken en dat blad in gft-containers of een composteerbak te deponeren.
      2.8	Gelet op het onder 2.4 tot en met 2.7 overwogene in onderling verband en samenhang bezien en in het licht van de onder 2.3 vermelde toets, komt het hof tot het oordeel dat de door [geïntimeerde] gestelde hinder vanwege afgevallen eikenblad niet onrechtmatig is in de zin van artikel 5:37 BW. Het hof hecht in het bijzonder gewicht aan het feit dat de bomen er al stonden toen [geïntimeerde] er kwam wonen, dat het gaat om bomen in een buitengebied met een landschappelijk, boomrijk karakter, dat de hinder van tijdelijke aard is en dat de gemeente bereidwillig is gebleken de lasten voor [geïntimeerde] in niet onbelangrijke mate te beperken. Van [geïntimeerde] kan in dit licht gevergd worden dat hij in eigen beheer zorgdraagt voor het verzamelen van het blad. De omstandigheid dat [geïntimeerde] vanwege zijn gevorderde leeftijd en/of heupoperatie geen tuinwerkzaamheden meer zal kunnen verrichten, moet daarom voor zijn rekening moet komen.
      2.9	Voor zover hierover anders zou moeten worden geoordeeld, dient het hof te toetsen of onder de gegeven omstandigheden moet worden aangenomen dat de gemeente bij haar belangenafweging in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het plaatsen en handhaven van de eiken in de wetenschap dat daar veel bladafval van afkomt en dat het opruimen van het bladafval ten laste van [geïntimeerde] komt. Mede gelet op het openbaar belang dat met de aanwezigheid van de bomen is gediend, de beperkte middelen waarover een kleine gemeente als Wierden beschikt en het feit dat de meeste bewoners in het buitengebied zelf (veel) tuinafval plegen te hebben zodat het afval van openbare bomen daarbij in het algemeen eenvoudig kan worden meegenomen, kan de door de gemeente gevolgde weg de toets der kritiek doorstaan. 
      2.10	Het principaal appel slaagt dan ook op dit punt zodat het vonnis in zoverre moet worden vernietigd. Vorenstaand oordeel brengt mee dat ook de veroordeling van de gemeente tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 350 niet in stand kan blijven, wat er ook zij van de motivering van de rechtbank voor de toewijzing van dat bedrag.
      2.11	In dit kader overweegt het hof nog dat het beroep van [geïntimeerde] op het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1982 (NJ 1983, 478) niet opgaat. Het ging daar om een eenmalige gebeurtenis - het omwaaien van een boom door een storm - waardoor de nabuur plotseling geconfronteerd werd met veel afval in de tuin en een boom op het dak van de woning. In een dergelijk geval mag de nabuur eisen dat de op zijn perceel terechtgekomen zaak terstond wordt verwijderd.
      In het incidenteel hoger beroep
      2.12	Het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de afwijzing van de overige vorderingen van [geïntimeerde] door de rechtbank. [geïntimeerde] heeft daarbij tevens zijn eis gewijzigd/vermeerderd. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep onder meer gevorderd de gemeente te veroordelen tot het weghalen van de wortels voor zover die zich bevinden in het perceel van [geïntimeerde] en het treffen van voorzieningen opdat de wortels niet doorsteken in het perceel van [geïntimeerde]. 
      2.13	Nu [geïntimeerde] tijdens de comparitie heeft verteld dat er geen wortels zijn aangetroffen in de bovenlaag van zijn perceel (waar voorheen de oude heg stond en een nieuwe heg is geplant) en evenmin op andere wijze concreet heeft gemaakt dat wortels doorsteken waar hij daadwerkelijk hinder van ondervindt, dient de vordering als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen.
      2.14	Hetzelfde lot moet de vordering tot het snoeien van de kruinen (opdat er geen dode takken uit de boom kunnen vallen) delen. [geïntimeerde] heeft niet (nader) toegelicht dat er veel of grote takken uit de bomen vallen, al dan niet vanwege achterstallig onderhoud van die bomen. Het stapeltje takjes en twijgjes dat [geïntimeerde] tijdens de comparitie heeft aangewezen, is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onrechtmatige hinder door vallende takken.
      2.15	Wat de overhangende takken betreft, oordeelt het hof dat onvoldoende is weersproken dat [geïntimeerde] hiervan onrechtmatige hinder ondervindt. Wanneer de bladeren in de lente en zomer aan de takken zitten, zal het bladerdek licht en lucht ontnemen aan het gazon en het gras van de paardenweides waardoor het gras minder of niet zal groeien. Toch acht het hof ook deze vordering niet toewijsbaar omdat de toewijzing ervan zou leiden tot een dermate grote aantasting van de bomen - die immers op korte afstand van de erfgrens staan - dat het openbaar belang dat met de aanwezigheid van de bomen is gediend daarmee onevenredig wordt geschaad of zelfs dat de bomen het niet zullen overleven. Het vorderen van het jaarlijks wegnemen van de overhangende takken levert in dit geval dan ook misbruik van bevoegdheid op als bedoeld in artikel 3:13 BW.
      In het principaal en het incidenteel hoger beroep
      2.16	Omdat alle hiervoor besproken vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen, is er geen grondslag voor de gevorderde schadevergoeding en buitengerechtelijke kosten. Ook die vorderingen zal het hof dus afwijzen. [geïntimeerde] heeft geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zullen leiden zodat het hof zijn bewijsaanbod passeert.
    
    
    
    
      Slotsom
      2.17	Het principaal beroep slaagt en het incidenteel beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
      3	De beslissing
    
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    In het principaal hoger beroep
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 5 november 2008 en doet opnieuw recht:
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan de gemeente van het bedrag van € 350 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 november 2008 tot aan de datum van voldoening;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente voor de eerste aanleg begroot op € 1.356 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 300 voor griffierecht en voor het hoger beroep begroot op € 1.788 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 422 voor griffierecht;
    
    In het incidenteel hoger beroep
    
    verwerpt het incidenteel hoger beroep;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. van der Beek, P.M.M. Mostermans en Th.C.M. Willemse, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de jongste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juli 2010.