ECLI:NL:RBROT:2008:BE2741, Rechtbank Rotterdam, 09-07-2008, 283369 / HA ZA 07-1172
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 228 FW. Daden van beschikking en beheer van de boedel.

Uitspraak
     
    Rechtbank Rotterdam
    
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 283369 / HA ZA 07-1172
    
    Uitspraak: 9 juli 2008
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [de curator], in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Indolec B.V.,
      kantoorhoudende te Utrecht,
      eiseres,
      procureur mr. P.H.C.M. van Swaaij,
      advocaat mr. E.J.C. van der Ploeg te Utrecht,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AKOMAR SHIPPING B.V.,
      gevestigd te Ridderkerk,
      gedaagde,
      procureur mr. R.A. Klaassen,
      advocaat mr. R. Sinke.
    
    
    Eiseres wordt hierna aangeduid als “de curator”, gedaagde als “Akomar”. De failliete vennootschap Indolec B.V. wordt hierna aangeduid als “Indolec”.
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - dagvaarding d.d. 26 april 2007 en de door de curator overgelegde producties;
      conclusie van antwoord;
      tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 18 juli 2007, waarbij een comparitie van partijen
      is gelast;
      proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 31 oktober 2007.
    
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
      2.1 
      Bij beschikking van 22 juni 2006 heeft de rechtbank te Utrecht de surseance van betaling (hierna: surseance) uitgesproken van Indolec, met aanstelling van eiseres tot bewindvoerder.
    
    
    Op 22 juni 2006 had Akomar een vordering op Indolec van € 11.229,30. 
    
    
      2.2 
      De heer Ittersum, werkzaam bij Indolec heeft op 27 juni 2006 zonder toestemming en zonder medewerking van de curator de vordering van Akomar op Indolec ad € 11.229,30 contant voldaan. 
    
    
    
      2.3 
      Bij beschikking van 30 juni 2006 is de surseance omgezet in een faillissement, met benoeming van eiseres tot curator.
    
    
    
      2.4 
      Op 12 september 2006 heeft de curator de nietigheid van de door de Indolec aan Akomar verrichte betalingen ingeroepen en Akomar verzocht het bedrag van € 11.229,30 over te maken naar de faillissementsrekening.
    
    
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1
      De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Akomar te veroordelen om aan de curator te betalen het bedrag van € 11.929,30, vermeerderd met rente en kosten van dit geding, het nasalaris voor wat betreft het procureurssalaris ad € 131,- zonder betekening en verhoogd met € 68,- in geval van betekening, daaronder mede begrepen.
    
    
    
      3.1.1
      Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de curator aan de vordering ten grondslag gelegd dat Van Itterson namens Indolec aan Akomar, zonder medeweten van de bewindvoerder, door middel van contante betaling een bedrag van € 11.229,30 heeft voldaan. Dit is in strijd met artikel 228 Faillissementswet (hierna: Fw). Wegens het ontbreken van toestemming van de bewindvoerder voor het verrichten van de betaling, is de boedel niet aan voornoemde rechtshandeling gebonden. Akomar dient dit bedrag dan ook aan de boedel terug te betalen. Akomar is voorts wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf 21 september 2006, zijnde de datum waarop zij in verzuim in komen te verkeren. Ondanks aanmaning daartoe weigert Akomar de vordering te voldoen.
      Voorts maakt de curator aanspraak op buitengerechtelijke kosten ad € 700,- .
    
    
    
      3.2
      Akomar heeft de vordering gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de curator in de kosten van het geding.
    
    
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1
      Tussen partijen is niet in geschil dat Indolec op 27 juni € 11.229,30 aan Akomar heeft voldaan, terwijl Indolec in surseance van betaling verkeerde en de bewindvoerder aan deze betaling geen medewerking, machtiging of bijstand heeft verleend. Het bedrag van 
      € 11.229,30 behoorde tot de boedel van Indolec. Tussen partijen is in geschil of Indolec deze betaling aan Akomar had mogen doen en of de curator terecht de nietigheid van deze betaling van Akomar heeft ingeroepen en het bedrag van Akomar kan terugvorderen.
    
    
    
      4.2
      De curator heeft gesteld dat de betaling van € 11.229,30 aan Akomar in strijd is met artikel 228 Fw. en dat op grond daarvan Akomar gehouden is het ontvangen bedrag aan de boedel van Indolec te retourneren.
    
    
    Op grond van artikel 228 Fw. is de schuldenaar onbevoegd om gedurende de surseance enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders en zijn de bewindvoerders bevoegd om alles te doen wat vereist wordt om de boedel te dier zake schadeloos te houden. De uitoefening van deze bevoegdheid kan niet alleen jegens de schuldenaar doch ook jegens de bij de onbevoegd verrichte handeling betrokken derden gelden. Indolec heeft zonder toestemming van de bewindvoerder een bedrag van € 11.229,30 uit de boedel aan Akomar betaald. In beginsel is de boedel daarvoor niet aansprakelijk.
    
    
      4.3
      Akomar heeft hier tegenin gebracht dat de huidige problemen zich niet hadden voorgedaan wanneer er vanaf het begin sprake was geweest van een faillissement van Indolec (in plaats van na acht dagen). Akomar heeft dit verweer niet nader onderbouwd, zodat niet duidelijk is welk probleem zich dan niet had voorgedaan. In geval van faillissement immers, verliest de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen, zodat ook in dat geval de curator in strijd daarmee verrichte beschikkingshandelingen ongedaan had kunnen maken. De gevolgen van het faillissement waren derhalve hetzelfde geweest als de gevolgen van de surseance. Het verweer van Akomar slaagt niet.
    
    
    
      4.4
      Voorts heeft Akomar aangevoerd dat de surseance haar niet bekend was en dat de curator aan zakenrelaties van Indolec heeft verzwegen dat Indolec in surseance was. 
    
    
    Ook dit verweer slaagt niet. De rechtbank overweegt dat de wet op bewindvoerders in een surseance generlei verplichting tot bekendmaking legt. Voor de curator bestond geen verplichting om na haar benoeming de schuldeisers en Akomar te informeren over de surseance van Akomar. De surseance wordt geacht te zijn ingegaan op de dag waarop zij is verleend. Tussen partijen is niet in geschil dat publicatie in de Staatscourant heeft plaatsgevonden. Akomar heeft uitsluitend aangegeven dat de publicatie haar niet onder ogen is gekomen. Gesteld noch gebleken is dat zij van voormelde publicatie geen kennis had kunnen nemen. Derhalve dient te worden geoordeeld dat Akomar op de hoogte had behoren te zijn van de surseance. De gestelde onbekendheid met de surseance komt voor rekening van Akomar. 
    
    
    
      4.5
      Voorts heeft Akomar aangevoerd dat tijdens de surseance geen directie meer aanwezig was en dat binnen Indolec iedereen handelde naar eigen goeddunken.
    
    
    Ook dit verweer slaagt niet. Het feit dat, zoals Akomar heeft aangevoerd, binnen Indolec mogelijk onduidelijkheid bestond omtrent de wijze waarop invulling gegeven diende te worden aan de surseance, doet niet af aan het feit dat op grond van artikel 288 Fw. Indolec niet bevoegd was te handelen zonder medewerking, machtiging of bijstand van de curator. Bovendien is zijdens de curator tijdens de comparitie van partijen gesteld dat de curator ten tijde van haar bewindvoering met de ondernemingsraad heeft gesproken en dat deze vervolgens instructies heeft gegeven aan het personeel. Akomar heeft daar niet meer op gereageerd, zodat ervan moet worden uitgegaan dat ook Ittersum instructies heeft gekregen. Ook kunnen de opmerkingen van Akomar dat er ten tijde van de surseance geen directie meer aanwezig was om de onderneming te besturen, dat binnen Indolec iedereen handelde naar eigen goeddunken en dat de curator de onderneming op deze manier liet doordraaien, geen stand houden. Zijdens de curator is op de comparitie van partijen gesteld dat de heer Leemhuis gedurende de surseance door de aandeelhouders als bestuurder van Indolec was aangesteld en dat hij veelvuldig op het kantoor van Indolec aanwezig was. Akomar heeft ook daar niet meer op gereageerd. 
    
    
      4.6
      Daarnaast heeft Akomar zich beroepen op een aan haar toekomend retentierecht. Zij hield cognossementen, die zij na betaling van het bedrag van € 11.229,30 heeft vrijgegeven. De curator zal op onrechtmatige wijze het retentierecht hebben omzeild wanneer Akomar zal worden veroordeeld tot betaling aan de curator, aldus Akomar. 
    
    
    De curator heeft betwist dat Indolec een noodzaak had om de vordering te voldoen, omdat de cognossementen, die Akomar onder zich hield, voor Indolec niet van belang waren. Op Indolec rustte als gevolg van de opschorting geen verplichting de vordering van Akomar tijdens de surseance boven die van de overige schuldeisers te voldoen, aldus de curator.
    
    
      4.7
      Ook dit verweer van Akomar faalt. Een retentierecht laat onverlet dat op grond van artikel 228 Fw. medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder nodig is voor betaling van enig bedrag tijdens de surseance. Het feit dat Akomar kennelijk de cognossementen heeft vrijgegeven naar aanleiding van een betaling waartoe Indolec niet bevoegd was aangezien de medewerking, machtiging of bijstand daarvoor van de curator (toen bewindvoerder) ontbrak, kan de curator niet worden tegengeworpen en komt voor rekening van Akomar.
    
    
    
      4.8
      Tot slot heeft Akomar ten verwere aangevoerd dat de overige schuldeisers niet zijn benadeeld door de betaling aan Akomar en dat de boedel gebaat is met de betaling aan Akomar omdat de cognossementen na die betaling zijn vrijgegeven.
    
    
    
      4.9
      Door betaling van €11.299,30 aan Akomar zijn in beginsel de overige schuldeisers benadeeld, nu dit bedrag uit de boedel is verdwenen en het actief in de boedel is verminderd. Alleen in geval van bijzondere omstandigheden is hiervan geen sprake. De rechtbank begrijpt het verweer van Akomar dat de boedel zou zijn gebaat door de betaling aan Akomar als een verweer dat is gebaseerd op artikel 228 lid 2 Fw. Dit verweer slaagt niet. Artikel 228 lid 2 Fw. heeft uitsluitend betrekking op verbintenissen die na aanvang van de surseance zijn ontstaan. De betaling op 27 juni 2006 heeft evenwel betrekking op facturen die zijn verzonden vóór de surseance (productie 2 bij dagvaarding). 
    
    
    Op Akomar rust voorts het bewijs van haar stelling dat de boedel door de betaling gebaat zou zijn. Akomar heeft, na betwisting zijdens de curator, onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de boedel door de betaling daadwerkelijk gebaat is. Anders dan Akomar stelt valt onder “voordeel voor de boedel” niet het voorkomen van een onzekere toekomstige boedelvordering uit hoofde van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad. Ook dit verweer van Akomar faalt.
    
    
      4.10
      Op grond van het voorgaande is de boedel niet aansprakelijk voor het tijdens de surseance door Indolec aan Akomar betaalde bedrag van € 11.229,30. Akomar zal dan ook worden veroordeeld tot terugbetaling aan de boedel van dit bedrag.
    
    
    
      4.11
      Akomar heeft de rentevordering, nadat deze zijdens de curator tijdens de comparitie van partijen is gewijzigd, in die zin dat onder punt 26 van de dagvaarding moet worden gelezen dat artikel 6:119 in plaats van 6:119a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW ) van toepassing is, niet langer weersproken, zodat deze toewijsbaar is.
    
    
    
      4.12
      De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 700,- zal als niet weersproken worden toegewezen.
    
    
    
      4.13
      Akomar zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, het nasalaris voor wat betreft het procureurssalaris ad € 131,- zonder betekening en verhoogd met € 68,- in geval van betekening, als niet betwist daaronder mede begrepen.
    
    
    
    5. De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    veroordeelt Akomar om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen het bedrag van € 11.229,30 (zegge: elfduizend tweehonderdnegenentwintig euro en dertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 21 september 2006 tot aan de dag der voldoening;
    
    veroordeelt Akomar in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator bepaald op € 300,- aan vast recht, op € 84,31 aan overige verschotten, op € 904,- aan salaris voor de procureur en op € 131,- aan nasalaris voor de procureur zonder betekening en verhoogd met € 68,- in geval van betekening;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.C.A.T. Frima
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      615/1659