ECLI:NL:RBZLY:2006:AY5718, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 22-03-2006, 118499 / KG ZA 06-99
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2006-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geldvordering niet voldoende aannemelijk om toewijzing in kort geding te kunnen rechtvaardigen.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 118499 / KG ZA 06-99
    
    Vonnis in kort geding van 22 maart 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      COSTA HORECA BEHEER BV,
      gevestigd te Zwolle,
      eiseres,
      procureur mr. C. Borstlap,
      advocaat mr. M. H.J. Miltenburg te Heerenveen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      wonende te [plaats],
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te Roermond,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      IHJ BV, (abusievelijk gedagvaard als IHJ BV "in oprichting")
      gevestigd te Apeldoorn,
      gedaagden,
      procureur mr. F.G. Verstraaten.
    
    
    Eiseres wordt hierna aangeduid als Costa. Gedaagden worden hierna afzonderlijk aangeduid als [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en IHJ en gezamenlijk als IHJ c.s. 
    
     
    
      	De procedure
      	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 13 maart 2006 en de daaraan gehechte producties 1 t/m 11 
      - de productie 12 van Costa en de producties 1 t/m 3 van IHJ c.s.
      - de mondelinge behandeling d.d. 15 maart 2006
      - de pleitnotities van partijen
    
    
    	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      	De feiten 
      2.1	[A] en [B] zijn de vennoten van de vennootschap onder firma [C] Tussen [C] en NS Vastgoed B.V. bestaat een huurovereenkomst met betrekking tot een winkelruimte, plaatselijk bekend [adres] te [plaats]. [C] exploiteert in het door haar gehuurde een horecagelegenheid, genaamd Grand Café Lübeck. Per 1 november 2005 was de huurschuld ruim EUR 50.000,--. 
    
    
    2.2	[A] en [B] hebben de exploitatie van Grand Café Lübeck, naar zij stellen, overgedragen aan de besloten vennootschap Costa. [A] en [B] zijn de aandeelhouders en de directeuren van Costa. 
     
    2.3	Bij "koopovereenkomst Lübeck 2006-150-1" van 3 februari 2006 heeft Costa de inventaris en goodwill van Grand Café Lübeck verkocht aan IHJ i.o. tegen een koopprijs van in totaal EUR 175.000,-- (EUR 100.000,-- voor inventaris en EUR 75.000,-- voor goodwill). Costa, die naar zij stelt als onderhuurster de ruimte aan het [adres] in gebruik had, beoogde met deze koopovereenkomst de huurschuld en de andere schulden van [C] af te lossen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] handelden in het kader van de koopovereenkomst beiden via hun eigen besloten vennootschap in hoedanigheid als directeuren van de besloten vennootschap "IHJ i.o.".  
    
    
      2.4	Costa en IHJ i.o. kwamen onder meer overeen dat de levering van de inventaris en de goodwill zou plaatsvinden op 1 maart 2006, dat IHJ bij wijze van voorschot reeds op 10 februari 2006 een bedrag van EUR 35.000,-- aan Costa zou voldoen en dat zij uiterlijk 1 juni 2006 nogmaals EUR 35.000,-- aan Costa zou voldoen. 
      Op de totale koopsom van EUR 175.000,-- zou een bedrag van EUR 50.000,-- in mindering worden gebracht, welk bedrag als overname van de huurachterstand zou worden aangemerkt. Voor het maken van "nadere afspraken" over de invulling van deze voorwaarde diende IHJ zelf in onderhandeling te treden met NS Vastgoed B.V.  
      Partijen spraken voorts af dat IHJ de lopende huurovereenkomst van NS Vastgoed B.V. over zou nemen.   
    
    
    
      2.5 Ter uitvoering van de koopovereenkomst heeft IHJ i.o. met NS Vastgoed B.V. gesproken over de overname van de huurachterstand en over het overnemen van de lopende huurovereenkomst. Toen bleek aan IHJ i.o. dat het ging om een huurschuld van [C] en niet om een huurschuld van Costa en dat die huurschuld op 3 februari 2006 veel hoger was dan de door Costa gestelde 
      EUR 50.000,--. Deze schuld was inmiddels opgelopen tot ongeveer EUR 60.000,-- . 
      Ook deelde NS Vastgoed B.V. aan IHJ i.o. mede dat NS Vastgoed B.V. reeds bij dagvaarding van 26 oktober 2005 ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het pand had gevorderd. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wisten ook dat niet toen zij de koopovereenkomst sloten.   
      2.6 
      NS Vastgoed B.V. heeft niet ingestemd met een indeplaatsstelling van IHJ voor [C] als huurder. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben op 10 februari 2006 geen voorschot betaald. De levering van de inventaris en de goodwill heeft (op 1 maart 2006) evenmin plaatsgevonden. 
    
    
    2.7	Op 10 maart 2006 is de koopovereenkomst door IHJ bekrachtigd (conform artikel 2:203, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek) en vervolgens is de koopovereenkomst door haar vernietigd wegens dwaling. 
    
    2.8	Bij vonnis van de kantonrechter van deze rechtbank van 14 maart 2006, zaaknummer 296498 CV 05-5460, is de huurovereenkomst tussen NS Vastgoed B.V. en [C] ontbonden met ingang van 1 april 2006. [C] is bij dat vonnis veroordeeld om de winkelruimte aan het [adres] binnen twee maal 24 uur na betekening van het vonnis en na 1 april 2006 te ontruimen en te verlaten en onder afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van NS Vastgoed B.V. te stellen. Bij dit vonnis is tevens het verzoek tot indeplaatsstelling van IHJ afgewezen.
    
    	De vordering 
    
    	De vordering van Costa strekt er toe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, IHJ c.s. hoofdelijk zal veroordelen:
    
    
      1. om aan Costa te betalen EUR 65.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 maart 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
      2. om aan Costa te betalen EUR 525,-- per dag met ingang van 9 maart 2006 terzake van contractuele boete voor iedere dag dat IHJ in gebreke blijft met de nakoming van de koopovereenkomst;
      3. om aan Costa te betalen EUR 4.282,44 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
      4. om binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis medewerking te verlenen aan de levering van Grand Café Lübeck ten overstaan van notaris mr. C.J.P.E. Schuite te Apeldoorn;
      5. subsidiair tot betaling aan Costa van een bedrag van EUR 55.000,-- als voorschot op schadevergoeding;
      6. in de proceskosten.
    
    
    Costa heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], handelende onder de naam IHJ i.o, onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door de koopovereenkomst van 3 februari 2006 niet na te komen.  
    
    3.2	IHJ c.s. voeren verweer. Zij hebben allereerst aangevoerd dat een niet bestaande partij - de besloten vennootschap in oprichting - is gedaagd, welke niet meer bestaat. Verder stellen zij dat Costa geen spoedeisend belang heeft bij de vordering omdat de huurschuld waarover gesproken wordt een schuld is van [C] en niet van Costa en dat van een schuld van Costa niet is gebleken. Zij hebben voorts aangevoerd dat de vordering dient te worden afgewezen omdat IHJ de koopovereenkomst, waarvan de nakoming werd gevraagd, heeft vernietigd op grond van aan Costa toe te rekenen dwaling.  
     
    
      	De beoordeling
      	De vordering tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], als de vennoten van 
      IHJ i.o., dient te worden afgewezen reeds omdat alle rechtshandelingen die door de BV in oprichting IHJ zijn gedaan op 10 maart 2006 door IHJ zijn bekrachtigd. 
      Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat IHJ voldoende duidelijk was dat de woorden in de dagvaarding "in oprichting" achter besloten vennootschap te beschouwen zijn als kennelijke vergissing, nu achter "B.V." niet de letters i.o. waren vermeld.
    
    
    4.2	Voor de vraag of in kort geding plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldsom jegens IHJ moet worden bezien of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is en of sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl ook het restitutierisico in de afweging van de belangen van partijen moet worden betrokken. 
    
    
      4.3	Het verweer van IHJ dat Costa niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering wegens onvoldoende spoedeisend belang moet worden verworpen. Gelet op de door Costa ingenomen standpunten in dit geding is voldoende duidelijk dat bij haar voorzat de schulden van [C] af te lossen. 
      Costa heeft immers, naar zij stelt, de inventaris en de goodwill van [C] gekocht en vervolgens doorverkocht aan IHJ i.o. om met de daarvoor te ontvangen koopprijs de schulden van [C] te betalen. Het spoedeisend belang van Costa, die naar zij stelt als onderhuurster Grand Café Lübeck exploiteert, bestaat daaruit dat zij dringend financiële middelen nodig heeft om het faillissement van [C], en daarmee haar eigen faillissement, af te wenden. Van een spoedeisend belang van Costa bij de onderhavige vordering is daarom in voldoende mate gebleken. 
    
    
    Maar uit dit spoedeisende belang volgt ook dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico omdat de kans groot is dat Costa in de onmogelijkheid zal komen te verkeren om de gevorderde geldsom aan IHJ terug te betalen indien de bodemrechter, later oordelende, de vordering van Costa zal afwijzen. De vordering tegen IHJ kan daarom slechts voor toewijzing in aanmerking komen, indien in hoge mate aannemelijk is dat de bodemrechter, later oordelende, zal oordelen dat IHJ ter zake van de onderhavige koopovereenkomst geldsommen als gevorderd aan Costa verschuldigd is.   
    
    4.4	Daarvan is niet gebleken. Bij de beoordeling van het geschil staat voorop dat de koopovereenkomst van 3 februari 2006 strekt tot het overnemen van de exploitatie van Grand Café Lübeck. Blijkens de tekst van de koopovereenkomst dient de inventaris en de goodwill als één onverbrekelijk geheel te worden beschouwd. De koopovereenkomst is voorts gesloten op basis van het uitgangspunt dat de huurschuld, die EUR 50.000,-- zou bedragen, zou overgaan op IHJ. De gedachte hierbij was - daarover bestaat tussen partijen geen verschil van mening - dat NS Vastgoed B.V. met IHJ een afbetalingsregeling zou treffen en dat NS Vastgoed B.V. onder redelijke voorwaarden zou instemmen met een indeplaatsstelling van IHJ als huurder, zodat IHJ de beschikking zou verkrijgen over de benodigde ruimte om de exploitatie van Grand Café Lübeck uit te (doen) oefenen, zulks met inschakeling van een pachter.
      
    4.5	Bij een en ander is van essentiële betekenis dat IHJ de feitelijke beschikking krijgt over de aan NS Vastgoed in eigendom toebehorende ruimte aan het Lübeckplein. Uit het navolgende blijkt dat rekening moet worden gehouden met de aanzienlijke kans dat dit niet zal geschieden, hetgeen oplevert, zoal niet een geslaagd beroep op dwaling, dan toch een beroep op opschorting ter zake van nakoming van de betalingsverplichting en/of een beroep op ontbinding wegens toerekenbaar tekortkomen aan de zijde van Costa c.s.
    
    
      Na het sluiten van de overeenkomst immers bleek dat NS Vastgoed B.V. niet bereid was om mee te werken aan hetgeen tussen partijen met betrekking tot de overname is overeengekomen. Daarbij werd bekend dat het bedrag dat als overname van de huurschuld zou gelden (EUR 50.000,--) maar ten dele de huurschuld zou dekken. Voorts had NS Vastgoed B.V. reeds in oktober 2005 ontbinding en ontruiming gevorderd van [C] 
      Onvoldoende weersproken is van de kant van IHJ gesteld dat men voorafgaand aan de koopovereenkomst niet wist dat het bedrag van EUR 50.000,--, waartoe IHJ i.o. zich jegens Costa had verplicht, betrekking had op een huurschuld van [C] in plaats van een huurschuld van Costa en dat dit bedrag maar ten dele de huurschuld van [C] zou dekken. Evenmin was hen bekend dat NS Vastgoed B.V. reeds in rechte ontbinding en ontruiming had gevorderd.  Costa, die daarvan wel op de hoogte was, had deze informatie voorafgaand aan de koopovereenkomst aan IHJ i.o. dienen mee te delen. Zij wist, althans behoorde te weten, dat IHJ i.o. de koopovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten. Wanneer [C] gedwongen zou worden om de ruimte te ontruimen - en daar zag het op 3 februari 2006 naar uit - dan zou de waarde van Grand Café Lübeck, afgezien van de waarde van enige inventaris, immers nihil zijn. Van (te leveren) goodwill is in zo'n situatie geen sprake. 
    
    
    4.6	Zelfs al zou zulks anders zijn, het feit dat Costa c.s. gelet op het vonnis van de kantonrechter niet in staat zijn aan IHJ te leveren, levert aan de zijde van Costa naar voorlopig oordeel een toerekenbare tekortkoming op die minstens opschorting van de betalingsverplichting zoal niet ontbinding van de gesloten overeenkomst rechtvaardigt.
    
    Het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de kantonrechter is van dien aard dat de kans groot is dat het ten uitvoer zal worden gelegd, mede gelet op het feit dat Costa c.s. kennelijk niet in staat zijn aan de veroordeling tot betaling van de achterstallige huur te voldoen. Dat betekent dus dat zij niet meer kan leveren hetgeen zij bedoelde over te dragen, nl. de fysieke mogelijkheid van de exploitatie van Grand Café Lübeck.  
    
    4.7	Ook is onvoldoende uit te sluiten dat IHJ i.o. ter zake van de over te nemen inventaris heeft gedwaald. Costa heeft in januari 2006 de huurovereenkomst tussen [C] en de bijbehorende "Allonges" aan IHJ i.o. ter beschikking gesteld. Zij stelt dat IHJ i.o. daaruit had kunnen opmaken dat een deel van de inventaris eigendom van NS Vastgoed B.V. was geworden. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft zij als productie 11 bij dagvaarding twee stukken overgelegd, genaamd "Allonge II bij Huurovereenkomst Lübeck Grand Café" en "Bijlage II van allonge II". 
    
    Wanneer de ene partij in een geval als het onderhavige een inventaris overdraagt, is het voor beide partijen kenbaar van belang dat over hetgeen wordt overgedragen geen misverstand kan bestaan. Dit klemt in het onderhavige geval omdat IHJ onweersproken heeft gesteld dat NS Vastgoed erop heeft gewezen dat niet de gehele inventaris was overgedragen en dat bepaalde onderdelen (scheidingswanden en inrichtingselementen) aan haar toebehoorden krachtens natrekking. Ook hier is geenszins onaannemelijk dat IHJ bij het aangaan van de overeenkomst heeft gedwaald ten aanzien van de omvang van de aan haar verkochte inventaris. Het had op de weg van Costa gelegen ook op dit punt duidelijkheid te geven hetgeen zij niet heeft gedaan. Daarbij gaat het niet aan erop te wijzen dat IHJ dit had kunnen weten en begrijpen door minutieuze kennisneming van allonges bij ter informatie verschafte huurcontracten.
    
    4.8	Het vorenstaande brengt mee dat de vorderingen moeten worden afgewezen en dat als volgt zal worden beslist. 
    
    De proceskosten
    
    
      4.9	Costa zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van IHJ c.s. worden begroot op:
      -  vast recht	EUR	248,00
      -  salaris procureur	EUR	  1.788,00
      Totaal	EUR        2.036,00		
    
    
      
    
      	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    -	wijst de vordering af,
    
    -	verwijst  Costa in de kosten van dit geding en veroordeelt haar tot betaling van deze kosten aan IHJ, tot aan deze uitspraak begroot op EUR 2.036,00,
    
    -	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Maan, president als voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2006.