ECLI:NL:RBUTR:2010:BO7258, Rechtbank Utrecht, 10-12-2010, 16/604061-10
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 140b Sr, foto's, seksuele gedraging

RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector strafrecht
    
    parketnummer: 16/604061-10 en 16/600676-08 (TUL) [P]
    
    vonnis van de meervoudige kamer d.d. 10 december 2010
    
    in de strafzaak tegen
    
    
      [verdachte]
      geboren op [1955] te [geboorteplaats]
      wonende te [woonadres], [woonplaats]
      raadsman mr. R.M. Maanicus, advocaat te Utrecht.
    
    
    
      1. Onderzoek van de zaak
      De zaak is inhoudelijk behandeld op de terechtzitting van 26 november 2010, waarbij de officier van justitie en de verdediging hun standpunten kenbaar hebben gemaakt.
      Ter terechtzitting is ook de vordering tot tenuitvoerlegging behandeld met bovenvermeld parketnummer.
    
    
    
      2. De tenlastelegging
      De tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht. 
      De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte kinderporno heeft vervaardigd en in bezit heeft gehad.
    
    
    
      3. De voorvragen
      De dagvaarding is geldig.
      De rechtbank is bevoegd.
      De officier van justitie is ontvankelijk in de vervolging. 
      Er is geen reden voor schorsing van de vervolging.
    
    
    
      4. Bewijsuitsluiting foto’s
      4.1. Het standpunt van de verdediging
      De verdediging heeft aangevoerd dat er bewijsuitsluiting moet volgen ten aanzien van de foto’s. Op het moment dat de verbalisanten naar de woning van verdachte gingen, bestond een verdenking tegen verdachte, zo blijkt uit pagina 10 en 11 van het dossier. De verbalisanten hebben echter onrechtmatig gehandeld door verdachte de cautie niet te geven. Het afgeven van de camera door verdachte was niet vrijwillig. Nu artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is geschonden, moeten de foto’s van het bewijs worden uitgesloten. Zonder de foto’s is er geen bewijs, waardoor verdachte moet worden vrijgesproken.
    
    
    
      4.2. Het standpunt van de officier van justitie
      De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de politie het fotorolletje waarop de afbeeldingen staan rechtmatig in haar bezit heeft gekregen. De politie mag hier namelijk gewoon om vragen. Verdachte heeft het rolletje vrijwillig afgegeven. De vraag of de cautie wel of niet is gegeven is niet relevant. 
    
    
    
      4.3. Het oordeel van de rechtbank
      Wat er ook zij van de vraag of een verdenking bestond ten aanzien van verdachte op het moment dat de verbalisant naar de woning van verdachte ging, het verzoek aan verdachte door de verbalisant of verdachte bereid was zijn fotocamera af te geven geldt in casu niet als een vraag met betrekking tot de vermeende betrokkenheid van verdachte bij een strafbaar feit. Derhalve behoefde het verzoek tot afgifte niet vooraf te worden gegaan door het geven van de cautie aan verdachte. 
      De fotocamera met het zich daarin bevindende rolletje is bovendien een object dat bestaat los van de wil van de verdachte. Mede gezien de rechtspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens daaromtrent kan daarom evenmin met vrucht worden gesteld, dat de vraag naar verstrekking van een camera zonder dat de cautie is gegeven, een inbreuk zou inhouden op het recht van de verdachte om zichzelf niet te belasten.
      Tenslotte merkt de rechtbank op dat zich in het dossier een afstandsverklaring bevindt welke inhoudt dat verdachte dit object vrijwillig heeft afgegeven voor onderzoek. Deze verklaring is door verdachte ondertekend; verdachte heeft dit ter terechtzitting nog eens bevestigd. Dit weerspreekt het standpunt van de verdediging dat de afgifte niet vrijwillig zou zijn geweest.
    
    
    De rechtbank is op grond van het bovenstaande van oordeel dat de verbalisanten de foto’s dan ook rechtmatig in handen hebben gekregen, en dat deze als wettig bewijsmiddel kunnen gelden. 
    
    
      5. De beoordeling van het bewijs
      5.1. Het standpunt van de officier van justitie
      De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan en baseert zich daarbij op de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen. 
      De officier van justitie is van mening dat op de foto’s 4A en 5A sprake is van een seksuele gedraging. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een seksuele gedraging is van belang dat de belangen van kinderen in het algemeen bescherming verdienen. In casu zijn de volgende elementen van belang. Ten eerste dat een andere foto op het rolletje, die niet op de tenlastelegging voorkomt, seksueel getint is. Ten tweede merkt de officier van justitie op dat de focus van de ten laste gelegde foto’s geheel gericht is op de geslachtsdelen van het meisje. Tot slot is van belang dat de foto’s van zeer dichtbij zijn genomen. Het hoofd van het meisje is bijvoorbeeld niet op de foto’s te zien. 
      De officier van justitie acht niet wettig en overtuigend bewezen dat op de foto’s een geheel of gedeeltelijk naakt meisje zichtbaar is en stelt zich op het standpunt dat ten aanzien hiervan partiële vrijspraak dient te volgen. 
    
    
    
      5.2. Het standpunt van de verdediging
      De verdediging is van mening dat de rechtbank niet tot een bewezenverklaring kan komen en wijst daarbij op het volgende. De ondergrens van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht ligt verder weg dan bijvoorbeeld een geheel ontblote foto in de gezinssfeer. De foto’s in deze zaak halen deze ondergrens niet. Derhalve dient vrijspraak te volgen voor hetgeen aan verdachte is ten laste gelegd. 
    
    
    
      5.3. Het oordeel van de rechtbank
      De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan op grond van:
      - de eigen waarneming ter terechtzitting van de rechtbank van de afbeeldingen 4A en 5A ;
      - de verklaring van verdachte afgelegd tijdens de terechtzitting van 26 november 2010, voor zover deze inhoudt dat de afbeeldingen 4A en 5A van een op een speeltoestel zittend meisje door hem zijn gemaakt op 15 juli 2009 in Zeist ; en
      - de verklaring van verdachte ten overstaan van de politie, dat hij de leeftijd van het meisje inschatte als een jaar of 6. 
    
    
    Voor de beoordeling van de vraag of in dit geval sprake is van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht hanteert de rechtbank het criterium dat het dient te gaan om een gedraging die -als ze wordt vastgelegd- schadelijk is voor de jeugdige, omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, of vanwege de publicatie van die afbeelding. Uit het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2000 (NJ 2001/61) volgt dat de feitenrechter dit criterium als uitgangspunt kan nemen voor de beoordeling van de term ‘seksuele gedraging’ uit artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. 
    
    Ten aanzien van de afbeeldingen 4A en 5A overweegt de rechtbank dat het volgens de eigen waarneming van de rechtbank gaat om afbeeldingen van het gedeelte van het lichaam van een meisje dat kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt en met haar benen gespreid op een speelgoedtoestel zit. Doordat de foto’s van zeer dichtbij en vanuit een laag camerastandpunt zijn genomen, is door de onderbroek heen duidelijk zicht op de vorm van haar schaamlippen. Daar komt bij dat de focus nadrukkelijk ligt op de geslachtsdelen in de zin dat de afbeeldingen daartoe zijn beperkt; het gezicht van het meisje is niet afgebeeld. 
    
    Dat op de gewraakte afbeeldingen het gezicht van het betreffende kind niet is te zien, doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan het feit dat voor een effectieve bestrijding van kinderporno – conform de bedoeling van de wetgever – noodzakelijk is dat ook degenen strafbaar zijn die kinderpornografisch materiaal vervaardigen dat weliswaar niet per se schade berokkent jegens de individuele, afgebeelde jeugdige, maar waarvan het ongehinderde bezit niettemin een subcultuur bevordert van seksuele exploitatie van jeugdigen in het algemeen. In deze zin acht de rechtbank de vervaardiging en het bezit van de onderhavige foto dan ook schadelijk voor jeugdigen in het algemeen.
    
    De rechtbank overweegt voorts dat verdachte ter terechtzitting heeft verklaard dat hij bij het maken van de foto’s “kriebels” had, omdat hij weet dat het maken van foto’s van kinderen gevoelig lag en dat hij daarom ook zo gauw mogelijk weg wilde komen.  Verdachte heeft voorts ter terechtzitting verklaard dat hij voorafgaande aan het maken van de foto’s de ouder of ouders van het meisje niet om toestemming heeft gevraagd.  Ten overstaan van de politie heeft verdachte voorts verklaard dat “hij weer de mist was ingegaan” , welke opmerking naar het oordeel van de rechtbank niet los kan worden gezien van de eerdere veroordeling van verdachte in 2008 vanwege het plegen van pedoseksuele delicten.  De rechtbank leidt hieruit af dat verdachte zich bewust was van het feit dat er op zijn minst een aanmerkelijke kans was dat hij bij het maken van de foto’s de sociaal-ethische en juridische grenzen ten aanzien van het fotograferen van kinderen overschreed, maar dat hij desondanks geen weerstand heeft kunnen bieden aan zijn kennelijk seksueel getinte verlangens ter zake. 
    
    De rechtbank is gezien het voorgaande van oordeel dat voormelde afbeeldingen 4a en 5a in het bijzonder door de focus op de geslachtsdelen en de intentie van de maker van deze afbeeldingen (i.c. verdachte) een zodanige seksuele lading hebben gekregen dat zij moeten worden aangemerkt als bevattende een seksuele gedraging als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van strafrecht. 
    
    De rechtbank verwerpt hiermee tevens de stelling van de verdediging dat van een seksuele gedraging in dit kader pas sprake zou kunnen zijn indien de afbeelding op zijn minst een geheel of gedeeltelijk ontblote jeugdige zou tonen. Deze stelling vindt naar het oordeel van de rechtbank namelijk geen steun in het recht.
    
    Op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen kan niet worden bewezen dat de gefotografeerde persoon geheel of gedeeltelijk naakt was. De rechtbank zal verdachte van dit onderdeel van het ten laste gelegde feit dan ook vrijspreken.
    
    
      5.4. De bewezenverklaring
      De rechtbank acht op grond van hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen wettig en overtuigend bewezen dat verdachte
    
    
    op 15 juli 2009 te Zeist afbeeldingen, op een gegevensdrager, heeft vervaardigd en in bezit gehad, terwijl op die afbeeldingen telkens een seksuele gedraging zichtbaar is, waarbij een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, was betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging bestond uit het poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij door het camerastandpunt en de pose en de wijze van kleden van die persoon nadrukkelijk de met onderbroek beklede geslachtsdelen in beeld gebracht worden (foto's met nummers 4A en 5A, pag. 16 en 17 van het proces verbaal).
    
    De rechtbank acht niet bewezen hetgeen meer of anders is ten laste gelegd. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.
    
    Voor zover in het bewezenverklaarde deel van de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet in zijn verdediging geschaad.
    
    
      6. De strafbaarheid
      6.1. De strafbaarheid van het feit
      Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. 
    
    
    
      Het bewezenverklaarde levert het navolgende strafbare feit op:
      een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben.
    
    
    
      6.2. De strafbaarheid van verdachte
      Verdachte is strafbaar, omdat niet is gebleken van een omstandigheid die zijn strafbaarheid uitsluit.
    
    
    
      7. De strafoplegging
      7.1. De vordering van de officier van justitie
      De officier van justitie heeft op grond van hetgeen hij bewezen heeft geacht gevorderd aan verdachte op te leggen een gevangenisstraf van 7 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar met als bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht.
    
    
    
      7.2. Het standpunt van de verdediging
      De verdediging heeft geen verweer gevoerd met betrekking tot de strafoplegging.
    
    
    
      7.3. Het oordeel van de rechtbank
      Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft de rechtbank rekening gehouden met de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte.
    
    
    
      Wat betreft de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen. 
      Verdachte heeft twee foto’s gemaakt van een jong meisje op een speelgoedtoestel. Op deze foto’s zijn de onderbroek en de vorm van de geslachtsdelen duidelijk zichtbaar. Hiermee heeft verdachte de lichamelijke integriteit van het slachtoffer geschonden. Ondanks zijn eerdere veroordeling wegens soortgelijke strafbare feiten, heeft verdachte hierbij kennelijk niet stilgestaan en heeft hij zijn eigen verlangen om voor hem seksueel prikkelende foto’s te nemen vooropgesteld. De rechtbank rekent dit verdachte aan. De ter terechtzitting gedane uitlatingen van de verdachte met de strekking dat met de afbeeldingen slechts is geprobeerd de vrouwelijke schoonheid vast te leggen, geven ervan blijk dat verdachte de aard en ernst van zijn gedragingen niet onder ogen ziet. Dit baart de rechtbank zorgen en het onderstreept het belang van een gedwongen behandeling. 
    
    
    
      Wat betreft de persoon van verdachte heeft de rechtbank in het bijzonder gelet op de inhoud van:
      - een verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 3 november 2010, waaruit blijkt dat verdachte reeds eerder is veroordeeld voor soortgelijke strafbare feiten;
      - het reclasseringsadvies van Reclassering Nederland betreffende verdachte d.d. 7 september 2010 opgemaakt door H. Ellen, reclasseringswerker, inhoudende het advies tot het opleggen van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke gevangenisstraf met de bijzondere voorwaarden van een meldingsgebod en een behandelverplichting.
    
    
    De rechtbank acht alles afwegend een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden geheel voorwaardelijk passend en geboden. 
    
    Als bijzondere voorwaarde dient verdachte zich gedurende de proeftijd te gedragen naar de aanwijzingen van Reclassering Nederland, ook als dat inhoudt het volgen van een behandeling en het nemen van medicatie. 
    
    De voorwaardelijke gevangenisstraf dient als een 'stok achter de deur' teneinde verdachte ervan te weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen. Volgens het hierboven genoemd reclasseringsadvies neemt de kans op recidive door de verdachte toe, wanneer een wijziging zou plaatsvinden in de behandeling van verdachte, zijn medicatiegebruik dan wel in het verplichte reclasseringscontact. Daarbij heeft verdachte ter terechtzitting verklaard het verwerpelijke van zijn handelingen niet in te zien en zolang er geen verbod op fotograferen op straat in de wet wordt vastgelegd foto’s te zullen blijven maken. Gelet op het reclasseringsadvies en verdachtes verklaring ter terechtzitting, moet er naar het oordeel van de rechtbank ernstig rekening mee worden gehouden dat verdachte ingeval van beëindiging van behandeling en reclasseringscontact wederom een misdrijf zal begaan dat is gericht tegen de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. De rechtbank bepaalt daarom dat de duur van de proeftijd langer dient te zijn dan de gebruikelijke twee jaren en acht oplegging van een  proeftijd van vier jaren wenselijk en geboden.
    
    
      8. De vordering tot tenuitvoerlegging
      De officier van justitie heeft gevorderd dat ten uitvoer zal worden gelegd een gedeelte van de voorwaardelijke gevangenisstraf van 5 maanden, te weten een voorwaardelijke gevangenisstraf van 4 maanden, die aan verdachte is opgelegd bij vonnis d.d. 4 september 2008 in de zaak onder parketnummer 16/600676-08. De officier van justitie vordert ter terechtzitting de ten uitvoer te leggen voorwaardelijke gevangenisstraf om te zetten in een werkstraf van 240 uren. 
    
    
    De verdediging heeft geen pleidooi gehouden ten aanzien van de vordering tot tenuitvoerlegging.  
    
    De rechtbank stelt vast dat verdachte zich voor het einde van de proeftijd schuldig heeft gemaakt aan een nieuw strafbaar feit en daarmee de algemene voorwaarde heeft overtreden.  Bovendien heeft verdachte volgens een voortgangsverslag d.d. 1 juli 2010 door mw. M. Hooijer, reclasseringswerker, op 26 januari 2010 niet voldaan aan zijn meldplicht ten opzichte van Reclassering Nederland. Daarmee heeft hij tevens de bijzondere voorwaarde overtreden. Gelet hierop kan de vordering tot tenuitvoerlegging worden toegewezen. De rechtbank acht het evenwel niet passend de hele vordering toe te wijzen, gelet op de lange duur van de voorwaardelijke straf. Daarom zal de rechtbank de vordering voor de duur van 2 maanden toewijzen en voor het overige afwijzen.
    
    Gelet op de persoonlijke omstandigheden van verdachte, en het belang van het continueren van de behandeling, zal de rechtbank verdachte in de gelegenheid stellen om in plaats van de ten uitvoer te leggen 2 maanden gevangenisstraf een werkstraf te verrichten ten grootte van 120 uur
    
    
      9. De wettelijke voorschriften
      De beslissing berust op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 14g, 22c, 22d en 240b van het Wetboek van Strafrecht zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    
      10. De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    
      Bewezenverklaring
      - verklaart het tenlastegelegde bewezen, zodanig als hierboven onder 5.4 is omschreven;
      - spreekt verdachte vrij van wat meer of anders is ten laste gelegd;
    
    
    
      Strafbaarheid
      - verklaart dat het bewezen verklaarde het volgende strafbare feit oplevert:
      een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben;
      - verklaart verdachte strafbaar;
    
    
    
      Strafoplegging
      - veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van vier jaren;
    
    
    
      - bepaalt dat de voorwaardelijke straf niet ten uitvoer wordt gelegd, tenzij de rechter tenuitvoerlegging gelast:
      omdat verdachte zich voor het einde van de proeftijd schuldig maakt aan een strafbaar feit;
      omdat verdachte tijdens de proeftijd de bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd;
    
    
    
      - stelt als bijzondere voorwaarde:
      dat verdachte zich tijdens de proeftijd moet gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen die worden gegeven door of namens de Reclassering Nederland;
    
    
    - draagt deze reclasseringsinstelling op om aan verdachte hulp en steun te verlenen bij de naleving van deze voorwaarde;
    
    
      Vordering tenuitvoerlegging
      - gelast dat van de voorwaardelijke gevangenisstraf van 5 maanden, die bij vonnis d.d. 
      4 september 2008 is opgelegd in de zaak onder parketnummer 16/600676-08, een gedeelte ten uitvoer zal worden gelegd, te weten 2 maanden;
    
    
    - bepaalt dat deze ten uitvoer te leggen gevangenisstraf zal worden vervangen door een werkstraf van 120 uren;
    
    
      - beveelt dat indien verdachte de werkstraf niet naar behoren verricht, vervangende hechtenis zal worden toegepast van 2 maanden;
      - wijst de vordering tot tenuitvoerlegging voor het overige af;
    
    
    - heft op het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis met ingang van het moment waarop dit vonnis onherroepelijk wordt.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A. Kuijer, voorzitter, mr. M.A.A.T. Engbers en mr. 
      M. Aksu, rechters, in tegenwoordigheid van mr. H.F.R. Storij, griffier, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting op 10 december 2010.