ECLI:NL:RBARN:2007:BB0961, Rechtbank Arnhem, 18-07-2007, 432688 CV Expl. 06-1063
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering uit kennelijk onredelijk ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid. Reïntegratieverpliching werkgever en werknemer. Aansluiting bij kantonrechtersformule bij gebreke van andere maatstaf om schade te begroten.

Vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Tiel
    
    
      zaakgegevens	432688 \ CV EXPL  06-1063 \ 127 \ pjw
      uitspraak van	18 juli 2007
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      [eisende partij] 
      wonende te Culemborg
      eisende partij
      gemachtigde mr. S.G.M. van Veldhuizen
      toev.nr. [nummer]
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap Gebr. Van Kessel B.V.
      gevestigd te Buren
      gedaagde partij
      gemachtigde mr. R.G. Degenaar
    
    
    Partijen worden hierna [eisende partij] en Van Kessel genoemd.
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit
      -	het tussenvonnis van 26 april 2006
      -	de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 30 mei 2006
      -	akte Van Kessel met producties
      -	de conclusie van repliek met producties
      -	de conclusie van dupliek met producties
      -	akte van [eisende partij]. 
    
    
    
      De feiten
      De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
    
    
    [eisende partij], die is geboren op 25 januari 1962, is vanaf 20 juni 1983 tot 1 september 2005 bij Van Kessel in dienst geweest. [eisende partij] heeft verschillende functies vervuld. Laatstelijk vervulde hij de functie van voorman onderhoud tegen een salaris van € 2.913,80 bruto per maand, inclusief € 492,94 aan vakantiebonnen.
    
    [eisende partij] is op 27 januari 2003 uitgevallen wegen arbeidsongeschiktheid in verband met een nekhernia. Met ingang van 27 januari 2004 is hem een WAO-uitkering ten bedrage van € 477,90 bruto per maand naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 25-35% toegekend. 
    
    Daarnaast ontving hij vanaf 11 maart 2004 tot 13 mei 2006 een WW-uitkering van €  1.025,40 bruto per maand. Vanaf 27 januari 2004 tot november 2005 heeft Van Kessel aan [eisende partij] een aanvulling van € 260,00 bruto per maand betaald. 
    
    
      Op 15 juli 2005 heeft het CWI aan Van Kessel toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] op te zeggen. Na de vaststelling dat [eisende partij] inmiddels meer dan twee jaar arbeidsongeschikt was, overweegt het CWI onder meer het volgende:
      “Wat betreft het advies van het UWV merk ik op dat dit een zwaarwegend advies is, waaraan ik mij ook in het kader van deze ontslagaanvraag refereer. De bezwaren die werknemer naar voren heeft gebracht, heb ik aan het UWV voorgelegd. Het UWV heeft in reactie hierop te kennen gegeven bij de eerder aan mij kenbaar gemaakte conclusies te blijven. Deze conclusies zijn mijns inziens  duidelijk: de arbeidsongeschiktheid van werknemer blijft naar verwachting voortduren en werkgever heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij noch op dit moment, noch in de nabije toekomst herplaatsingsmogelijkheden heeft in de vorm van aangepast werk of ander passend werk.”
    
    
    
      In de arbeidskundige rapportage einde wachttijd WAO van 18/24 maart 2004 is onder meer te lezen dat [eisende partij] bij Van Kessel te boek staat als meewerkend voorman groen, dat wil zeggen de hele dag meewerken in alle voorkomende werkzaamheden ten behoeve van wat grover groen, terwijl hij volgens [eisende partij] zelf de laatste vijf jaar voordat hij uitviel assistent uitvoerder op diverse projecten in Rotterdam was, waar hij niet meewerkend was, maar toezicht moest houden op twee à drie groepen medewerkers groen, totaal 10 à 20 personen. Naar aanleiding van dit verschil van inzicht wordt in het rapport het volgende overwogen:
      “Ik heb aangegeven uit te gaan van de maatmanfunctie, zoals werkgever die aangeeft, op papier staat, omdat ook cliënt aangeeft eea toch niet te kunnen bewijzen, namelijk zijn woord tegen dat van werkgever/uitvoerder.
      Mevr. [x] geeft aan alles te zullen doen om meer duidelijkheid te krijgen, zal een aantal mensen benaderen en mij nadien op de hoogte stellen. Ze geeft hierbij aan dat werkgever alles zal doen om een eerlijk antwoord te krijgen op genoemde vraag, wat is het maatmanwerk?  
      Indien het eigen werk het werk als ass. uitvoerder is, met regelende en organiserende taken, toezicht houden en aansturen van groepen, is eea mi onveranderd passend.” 
    
    
    
       In elk geval in 2006 werd [eisende partij] begeleid door reïntegratiebureau Agens. In de evaluatierapportage van dit bureau van 24 juli 2006 is onder meer het volgende te lezen:
      “Cliënt is gemotiveerd aan de slag te gaan. Hij onderneemt verschillende acties om werk te verkrijgen. Zo staat hij bij verschillende uitzendbureaus ingeschreven maar wordt hij veelal afgewezen vanwege zijn schouder. Cliënt is liever niet ’s avonds beschikbaar in verband met de voetbaltraining die hij verzorgt. Wel is hij het liefste ’s nachts aan het werk.
      Werkadviseur schat de kans groot dat cliënt binnenkort aan de slag is. Het UWV zal hierover nader worden geïnformeerd.”
    
    
    
      De vordering en het verweer
      [eisende partij] vordert dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      a.	verklaart voor recht dat Van Kessel de arbeidsovereenkomst van [eisende partij] bij brief van 15 juli 2005 met ingang van 1 september 2005 kennelijk onredelijk heeft opgezegd in de zin van artikel 7:681 BW;
    
    
    
    
      b.	Van Kessel veroordeelt om aan [eisende partij] ex artikel 7:681 BW een schadevergoeding te betalen van € 123.258,44 dan wel een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen billijk bedrag aan schadevergoeding;
      c.	Van Kessel veroordeelt om aan [eisende partij] de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.188,00 dan wel een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen ander billijk  bedrag aan buitengerechtelijke kosten;
      d.	Van Kessel veroordeelt aan [eisende partij] te betalen de wettelijke rente over het schadevergoedingsbedrag sub b en het bedrag aan buitengerechtelijke kosten sub c vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige voldoening;
      e.	Van  Kessel veroordeelt in de proceskosten.
    
    
    
      [eisende partij] onderbouwt zijn vordering als volgt. Volgens [eisende partij] is er sprake van kennelijk onredelijk ontslag vanwege de volgende feiten en omstandigheden. De rug, nek en schouders van [eisende partij] zijn door èn na langdurig onevenredig zwaar werk bij Van Kessel vernield. Van Kessel heeft onvoldoende reïntegratie-inspanningen verricht. [eisende partij] is zelfs verder arbeidsongeschikt geraakt door onjuiste reïntegratiemaatregelen van Van Kessel. Hij is herhaaldelijk ingezet in te zware functies. Van Kessel heeft geen voorzieningen getroffen bij de beëindiging van het dienstverband van [eisende partij]. Zij heeft de gevolgen van het ontslag onevenredig op [eisende partij] afgewenteld: [eisende partij] zal door zijn beperkingen in combinatie met leeftijd en opleidingsniveau vrijwel zeker nooit meer betaald werk vinden. 
      Verder heeft Van Kessel de toestemming van het CWI verkregen op valse en voorgewende redenen omdat zij ten onrechte niet heeft gesteld dat Van Kessel assistent uitvoerder is in plaats van voorman onderhoud. Van Kessel heeft de geldende opzegtermijn niet in acht genomen en heeft vóór het verstrijken van de twee jaar periode van arbeidsongeschiktheid aan het CWI toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen.
      Bij de bepaling van de gevorderde schadevergoeding heeft [eisende partij] aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule met toepassing van factor c=2. Conform de staffel uit Voorwerk II vordert [eisende partij] daarnaast  € 1.188,00 aan buitengerechtelijke kosten.
    
    
    Van Kessel voert verweer. Dat verweer wordt hierna zonodig besproken.
    
    
      De beoordeling
      Omdat een werkgever nadat een werknemer twee jaar arbeidsongeschikt is geweest geen loonbetalingsverplichting meer heeft, maakt het voor de financiële positie van de werknemer in beginsel niet uit of de arbeidsovereenkomst blijft voortbestaan of niet. Daarom leidt het enkele feit dat een arbeidsovereenkomst na een periode van twee jaar arbeidsongeschiktheid van de werknemer wordt beëindigd zonder vergoeding niet tot de conclusie dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging.
    
    
    Naar de kantonrechter begrijpt, stelt [eisende partij] zich op het standpunt dat hij door onevenredig zwaar werk bij Van Kessel in 1994 een rughernia heeft opgelopen. Van Kessel heeft daar tegenover gesteld dat die werkzaamheden vanwege de aard ervan of vanwege de hulpmiddelen niet als zwaar konden worden betiteld. Gelet op wat hierna wordt overwogen gaat de kantonrechter aan dit verweer van Van Kessel voorbij en luidt de conclusie dat het werk als zwaar moet worden aangemerkt, omdat het geen licht werk betreft. Daarmee wil overigens niet gezegd zijn dat het werk onevenredig zwaar was, zoals door [eisende partij] is gesteld. 
    
    
    
    
    Volgens Van Kessel heeft [eisende partij] de laatste tien jaar, tot 2003, vrijwel uitsluitend gewerkt in de groenvoorziening in de vorm van een werklozenproject in Rotterdam. Daarbij ging het volgens haar om lichte werkzaamheden. Van Kessel heeft volgens haar stellingen altijd rekening gehouden met de gezondheidsbeperkingen van [eisende partij]. Juist daarom is hij op het project in Rotterdam geplaatst. Misschien is dat werk vergeleken bij andere werkzaamheden wel als licht aan te merken, maar de arbo-arts lijkt die werkzaamheden niet als licht te kwalificeren. 
    
    
      De kantonrechter verwijst in dat verband naar hetgeen de arbo-arts op 10 oktober 2003 heeft verwoord:
      “Werkgever en werknemer hadden in een eerder stadium de hervatting in eigen werk en de inhoud van dat eigen werk kunnen bespreken. Het werk in de werkplaats is niet van blijvende aard, reïntegratie naar eigen werk is niet op tijd, niet uitgebreid en niet naar tevredenheid geweest. Eerste inzet in eigen werk is te zwaar geweest.”
      De arbo-arts doelt daarmee kennelijk onder meer op het volgende:
      “De eigen functie betreft ‘schoffelen’ waarbij met gedraaide rug en nek tevens draaiende krachten moeten worden uitgeoefend. Tevens is het omhoog sjorren van groenafval van de walkanten een te zware belasting.”
    
    
    Dit rechtvaardigt niet de conclusie dat  rug, nek en schouders van [eisende partij] door en na langdurig onevenredig zwaar werk vernield zijn en dat [eisende partij] zelfs verder arbeidsongeschikt is geraakt door onjuiste reïntegratiemaatregelen van Van Kessel. Die stelling heeft [eisende partij] ook overigens zodanig onvoldoende onderbouwd, ook wat betreft de beschikbare bewijsmiddelen, dat de kantonrechter geen aanleiding ziet om [eisende partij] op dit punt een bewijsopdracht te geven. 
    
    De conclusie is wel dat [eisende partij] in 1994 is uitgevallen nadat hij gedurende een lange reeks van jaren zwaar werk had verricht en vervolgens in 2003 opnieuw en bij Van Kessel definitief nadat hij de laatste tien jaar in elk geval minder zwaar werk had verricht. 
    
    In zoverre ligt de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst vervolgens door Van Kessel is opgezegd nadat [eisende partij] twee jaar arbeidsongeschikt was geweest in elk geval mede in de risicosfeer van Van Kessel. Deze opzegging is in beginsel kennelijk onredelijk nu Van Kessel in het geheel geen voorziening heeft getroffen met het oog op de gevolgen die het ontslag voor [eisende partij] meebrengt. Dat ligt wellicht anders als Van Kessel zich voorafgaand aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft ingespannen om tot reïntegratie van [eisende partij] te komen, terwijl het daar tegenover aan [eisende partij] te verwijten is dat de reïntegratie-inspanningen niet tot het gewenste resultaat hebben geleid. Daaromtrent overweegt de kantonrechter het volgende.
    
    De functie van [eisende partij] was formeel voorman onderhoud. Weliswaar stelt hij zich op het standpunt dat hij eigenlijk assistent uitvoerder was, maar dat spoort niet met zijn verklaring ter comparitie dat hij op het laatst toch nog een paar uur per dag schoffelde, hetgeen niet past bij de functie van assistent uitvoerder. Uit hetgeen partijen overigens hebben gesteld, leidt de kantonrechter af dat aan [eisende partij] aldus op het laatst wel meer taken zijn opgedragen die behoorden tot de functie van assistent voorman. Dat leidt echter nog niet tot de conclusie dat het ervoor moet worden gehouden dat [eisende partij] de functie van assistent uitvoerder is gaan vervullen. Dit is bijvoorbeeld alleen al het geval omdat Van Kessel onweersproken heeft gesteld dat de functie van assistent uitvoerder een aantal specificaties heeft waaraan de functie van [eisende partij] feitelijk niet voldeed. 
    
    
    Gelet op deze conclusie zal de kantonrechter [eisende partij] niet toelaten tot het op dit punt aangeboden bewijs, omdat het voor de beslissing niet van belang is. Dit is temeer het geval omdat de stellingen van [eisende partij] waaruit moet volgen dat zijn functie die van assistent uitvoerder is, onvoldoende, althans te  weinig concreet zijn. De kantonrechter houdt het er daarom voor dat van een valse of voorgewende reden, zoals door [eisende partij] gesteld, geen sprake is.
    
    Wat hiervoor is overwogen brengt mee dat ook niet valt in te zien dat Van Kessel [eisende partij] moest laten reïntegreren in de functie van assistent voorman. Vast staat wel dat [eisende partij] een dergelijke verplichting voor Van Kessel mede als referentiekader heeft gebruikt voor zijn reactie op door Van Kessel voorgestelde reïntegratie-activiteiten. Daaraan doet niet af dat tussen partijen op enig moment wel  gesproken is over een mogelijke opleiding tot assistent uitzetter, nu [eisende partij] daarover ter comparitie heeft verklaard dat hij nooit begrepen had dat het de bedoeling was hem als assistent uitvoerder op te leiden.
    
    De kantonrechter acht het aannemelijk dat het standpunt van [eisende partij] de reïntegratie-activiteiten heeft belemmerd. Ook Van Kessel kan evenwel een verwijt worden gemaakt. De kantonrechter verwijst in dit verband naar wat de arbo-arts op 10 oktober 2003 heeft verwoord, zoals hiervoor is weergegeven.
    
    
      De arbo-arts mikte toen kennelijk nog op reïntegratie van [eisende partij] bij Van Kessel in zijn eigen werk. Het is maar de vraag of dat wel een reële mogelijkheid was, gezien de hiervoor weergegeven latere conclusie van het UWV dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat Van Kessel noch op het moment van de ontslagaanvraag bij het CWI, noch binnen afzienbare tijd daarna herplaatsingsmogelijkheden had in de vorm van aangepast werk of ander passend werk.
      Daar tegenover staat dat niet is gebleken van inspanningen om te komen tot reïntegratie van [eisende partij] buiten Van Kessel. Van Kessel stelt daarover dat haar daaromtrent geen verwijt kan worden gemaakt omdat zij zich wellicht teveel heeft laten leiden door het standpunt van [eisende partij] dat hij nooit meer een betaalde baan zou vinden. Gezien haar verplichtingen als werkgever in deze kan Van Kessel worden tegengeworpen dat zij van die houding van [eisende partij], zoals zijzelf stelt, niet meer afstand heeft genomen.
    
    
    
      Partijen hebben verder nog het volgende naar voren gebracht met betrekking tot de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst  door Van Kessel aan [eisende partij] kennelijk onredelijk is te achten. Van Kessel memoreert dat [eisende partij], ook in periodes van arbeidsongeschiktheid werkzaam is geweest als voetbaltrainer en als vrijwilliger in die context in de vorm van het bakken van hamburgers tijdens een manifestatie. Het is de kantonrechter onduidelijk wat Van Kessel daarmee beoogt, zodat de kantonrechter de stellingen van Van Kessel op dat vlak niet verder zal bespreken.
      Niet inachtneming van de juiste opzegtermijn is geen reden om een opzegging kennelijk onredelijk te achten, zodat deze stelling van [eisende partij] niet nader hoeft te worden onderzocht.
      [eisende partij] heeft nog gesteld dat de opzegging kennelijk onredelijk is omdat Van Kessel al voordat [eisende partij] twee jaar arbeidsongeschikt was de ontslagaanvraag bij het CWI heeft ingediend, zodat in een te vroeg stadium de mogelijkheden zijn onderzocht. Ook hierin volgt de kantonrechter [eisende partij] niet, alleen al omdat in ieder geval in april 2005 nog een arbeidsdeskundige rapportage is opgesteld.
    
    
    
      [eisende partij] stelt ten slotte wel dat de onevenredige gevolgen van de opzegging voor hem liggen in het feit dat hij door zijn arbeidsongeschiktheid privé verregaand en op de arbeidsmarkt volledig beperkt is en dat hij nooit meer een betaalde baan zal vinden, maar dat spoort niet met de in het evaluatierapport van reïntegratiebureau Agens uitgesproken verwachting, zoals hiervoor weergegeven.  
      Al met al komt de kantonrechter tot de conclusie dat Van Kessel in redelijkheid 40% van de door [eisende partij] geleden en nog te lijden schade moet vergoeden. Naast hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de risicoverdeling speelt daarbij een rol dat Van Kessel [eisende partij] vanaf 1994 in verband met zijn beperkingen gedurende bijna 10 jaar in aangepaste werkzaamheden tewerk heeft gesteld, terwijl niet althans niet voldoende gemotiveerd door [eisende partij] is gesteld dat die werkzaamheden gelet op zijn beperkingen in beginsel voor [eisende partij] te zwaar zijn geweest. 
    
    
    Bij gebreke van een andere maatstaf om die schade te begroten, zoekt de kantonrechter aansluiting bij de zogenaamde kantonrechtersformule. De aan [eisende partij] toe te kennen schadevergoeding begroot de kantonrechter daarom op, afgerond, € 28.000,00 bruto.
    
    Tegenover de betwisting door Van Kessel van de vordering van [eisende partij] op het punt van de buitengerechtelijke kosten heeft [eisende partij] zijn vordering onvoldoende gemotiveerd. De conclusie dat sprake is van niet meer dan één brief en dat is onvoldoende om toewijzing van de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten te rechtvaardigen. De vordering van [eisende partij] wordt daarom in zoverre afgewezen. De niet weersproken rentevordering wordt als volgt toegewezen.
    
    Van Kessel wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter
    
    
    verklaart voor recht dat Van Kessel de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] kennelijk onredelijk heeft opgezegd;
    
    veroordeelt Van Kessel om aan [eisende partij] € 28.000,00 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
    
    veroordeelt Van Kessel in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [eisende partij] begroot op € 1680,87 in totaal, welk bedrag bestaat uit € 84,87 aan dagvaardingskosten, € 196,00 aan vastrecht en € 1600,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    bepaalt dat Van Kessel van het totaalbedrag aan proceskosten het door [eisende partij] zelf betaalde deel van het vastrecht van € 49,00 moet betalen aan (de gemachtigde van) [eisende partij] en het restantbedrag van € 1631,87 aan de griffier van de rechtbank te Arnhem, waarvoor een acceptgirokaart wordt toegestuurd;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. P.J. Wiegman en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2007.