ECLI:NL:GHLEE:2010:BN2950, Gerechtshof Leeuwarden, 27-07-2010, 200.037.909
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beschikking Rechtbank niet op juiste wijze verzonden. Art. 291 en 272 Rv. Moeder ontvankelijk in haar beroep.

Beschikking d.d. 27 juli 2010
      Zaaknummer 200.037.909
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    Beschikking in de zaak van 
    
    
      	[appellante],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellante,
      	hierna te noemen: de moeder,
      	advocaat mr. T. Akkerman, 
      	kantoorhoudende te Joure,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de vader,
      	advocaat mr. R.M.A. Arnoldus, 
      	kantoorhoudende te Haren.
    
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 31 maart 2009 heeft de rechtbank Groningen -op het daartoe strekkende verzoek van de vader- het gezag van de moeder over de minderjarige [kind], geboren op [1999] (hierna [het kind]), beëindigd en bepaald dat de vader met uitsluiting van de moeder belast wordt met het gezag over [het kind]. 
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 6 juli 2009, heeft de moeder verzocht de beschikking van 31 maart 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende primair, het verzoek van de vader alsnog af te wijzen, dan wel subsidiair, te bepalen dat de ouders voortaan gezamenlijk met het gezag over [het kind] zijn belast. 
      Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 8 januari 2010, heeft de vader het verzoek bestreden en verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzochte af te wijzen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof zal vermenen te behoren. 
    
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder een brief van 2 december 2009 van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna raad) met als bijlagen een rapport van 3 november 2003 en een rapport van 29 mei 2006. 
    
    Ter zitting van 22 juni 2010 is de zaak behandeld. De vader is in persoon versche¬nen, bijgestaan door zijn advocaat. De moeder was niet in persoon aanwezig, maar werd vertegenwoordigd door haar advocaat. Er was geen vertegenwoordiger aanwezig van de raad. 
    
    
      De beoordeling
      1.	[het kind] is geboren uit de affectieve relatie van partijen. Partijen zijn vervolgens op [huwelijksdag] in het huwelijk getreden. De relatie tussen partijen is feitelijk eind 2002 verbroken. [het kind] verblijft sedertdien, met instemming van de moeder, bij de vader. 
    
    
    2.	Bij beschikking van 18 mei 2004 is de echtscheiding uitgesproken. Deze beschik¬king is vervolgens op 4 november 2004 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand waardoor het huwelijk is ontbonden. Bij de echt¬scheidingsbeschikking is -op het daartoe strekkende verzoek van de  vader zonder tegenspraak van de moeder- bepaald dat [het kind] zijn hoofd¬verblijf zal hebben bij de vader.
    
    3.	De vader heeft [het kind], met toestemming van de moeder, erkend op 17 juli 2008. De vader heeft zich op 15 september 2008 gewend tot de rechtbank Groningen met het verzoek om hem in plaats van de moeder voortaan met het gezag over [het kind] te belasten. 
    
    4.	Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van de vader toegewezen door het gezag van de moeder te beëindigen en de vader met het gezag over [het kind] te belasten.
    
    5.	 De moeder is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. 
    
    
      De raadsrapporten
      6.	Het hof heeft geen kennisgenomen van de rapporten van 3 november 2003 en 29 mei 2006 die de raad aan het hof heeft toegezonden. De beide rappor¬ten zijn sterk gedateerd, het rapport van 3 november 2003 betreft [het kind] en kinderen van de moeder geboren uit eerdere relatie en het rapport van 29 mei 2006 heeft uitslui¬tend betrekking op de kinderen van de moeder geboren uit andere relaties.
    
    
    
      De ontvankelijkheid van de moeder in het ingestelde hoger beroep
      7.	De beschikking waarvan beroep is gegeven op 31 maart 2009, terwijl het beroep¬schrift is ingediend op 6 juli 2009. De moeder stelt dat zij niet in de procedure in eerste aanleg is verschenen en dat zij eerst na betekening van de beschikking op 6 april 2009 heeft kennisgenomen van de beschikking en de inhoud daarvan. Eerst vanaf die datum is volgens haar de termijn van hoger beroep aangevangen en zij meent dan ook dat het hoger beroep tijdig is ingesteld.
    
    
    8.	Ingevolge het bepaalde in artikel 358 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechts¬vorde¬ring (hierna te noemen: Rv) dient hoger beroep door de niet in de procedure in eerste aanleg verschenen belang¬hebbende te worden ingesteld binnen drie maanden na de betekening van de eindbeschikking of nadat de beschik¬¬king hem op andere wijze bekend is geworden. 
    
    9.	Artikel 806 Rv geeft voor zaken van personen- en familierecht anders dan scheidingszaken een van het bepaalde in artikel 358 lid 2 Rv afwijkende regeling voor de aanvang van de hoger beroepstermijn. Ingevolge artikel 806 lid 1 sub a Rv kan hoger beroep worden ingesteld door de verzoeker en degene aan wie een afschrift van de beschik¬king is verstrekt binnen drie maanden na de dag van de uitspraak. Het gaat daarbij om een procespartij als bedoeld in artikel 805 Rv, te weten degene aan wie een afschrift van het verzoekschrift is verzonden. Andere belanghebbenden kun¬nen binnen drie maanden na de betekening van de uitspraak hoger beroep in stellen, dan wel binnen drie maanden nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden. 
    
    10.	Vraag is dus of in eerste aanleg op de voorgeschreven wijze aan de moeder een afschrift is gezonden van het verzoekschrift. Is dat namelijk het geval dan rust op de griffier ingevolge het bepaalde in artikel 805 ook de plicht -voor zover hier van belang- onverwijld een afschrift van de beschikking te verzenden aan de niet verschenen belang¬hebbende aan wie een afschrift van het verzoekschrift is verzonden. 
    
    11.	Teneinde omtrent de verzending van het verzoekschrift en de beschikking duide¬lijkheid te krijgen, heeft het hof zich ambts¬halve gewend tot de rechtbank Groningen met het verzoek daaromtrent een griffiersverklaring op te stellen. Het hof heeft deze verklaring op 16 juli 2010 ontvangen. Uit deze verklaring blijkt dat de verzending van het beroepschrift naar de moeder aangetekend heeft plaats¬gevonden op het adres te [plaats] dat door de vader in het inleidend verzoek is genoemd, zijnde het adres van de moeder opgenomen in het daarbij gevoegde GBA-uittreksel en in overeenstemming met het adres dat door de moeder in haar beroepschrift ook als haar adres wordt genoemd. Het afschrift van de beschikking is naar hetzelfde adres verzonden, echter per gewone post. 
    
    
      12.	Het lijkt erop dat zowel het beroepschrift als de beschikking is verzonden naar het adres waarop de moeder volgens de GBA-registratie ingeschreven stond en kenne¬¬lijk nog immer ingeschreven staat. Doorslaggevend acht het hof echter dat het afschrift van de beschikking niet op de rechtens voor¬geschreven wijze aan de moeder is verzonden. Op grond van het bepaalde in artikel 291 Rv in verbinding met artikel 272 Rv, welke bepa¬lingen op de verzending ingevolge artikel 805 Rv van overeenkomstige toepassing zijn, dient de beschik¬king aangetekend te worden verzonden. 
      13.	Nu de voorgeschreven aangetekende verzending niet heeft plaatsgevonden dient er in rechte van te worden uitgegaan dat de beschikking niet aan de moeder is ver¬zon¬den, zodat op haar niet de regel van artikel 806 lid 1 onder a Rv maar die van hetzelfde artikellid onder b van toepassing is. Uit de verklaringen van partijen en de stukken van het dossier kan niet met zekerheid worden afgeleid dat de moeder eerder dan 6 april 2009, de datum van betekening van de beschikking van de recht¬bank, van deze beschikking heeft kennisgenomen. Dit betekent dat de indiening van het beroepschrift op 6 juli 2009 tijdig, binnen de termijn van drie maanden te rekenen vanaf 6 april 2009, is geweest. De moeder kan dan ook worden ontvangen in het door haar ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van 31 maart 2009 van de rechtbank Groningen.
    
    
    
      De gezagsvoorziening
      14.	De moeder heeft erkend dat zij in het verleden te weinig invulling heeft gegeven aan haar gezag: niet omdat zij dat niet graag wilde maar omdat zij niet wist hoe. Zij stelt daarbij dat haar verzoeken aan de vader om meer betrokken te worden bij de verzor¬ging en opvoeding van [het kind] niet tot overleg met of informatie van hem hebben geleid. De persoonlijke contacten tussen haar en de vader en haar omgangs¬¬contacten met [het kind] verliepen goed tot de vader in 2006 een nieuwe partner kreeg. Op dit moment zijn er zo af en toe telefonische contac¬ten met [het kind]. De moeder geeft aan dat zij door het overlijden van haar vader eind 2008 door een diep dal is gegaan, maar dat zij bezig is haar leven opnieuw op te bouwen en daarin een positieve ontwikkeling heeft doorgemaakt. De moeder bepleit dat zij en de vader gezamenlijk met het gezag over [het kind] worden belast.  Zij meent dat zij tot deze gezamenlijke gezagsuitoefening in staat is. De moeder wijst er in dat verband op dat haar niet om toestem¬ming is gevraagd en dat zij ook niet op de hoogte is gesteld van de onderzoeken, de diagnose en voorgestelde behandeling van [het kind]. De moeder bevestigt dat [het kind] op zijn plek is bij de vader en dat hij de aangewezen ouder is om gezagsbeslissingen te nemen. Zij meent evenwel dat zij, overeenkomstig haar wens daartoe, door middel van gezagsuitoefening betrokken dient te blijven bij het leven van [het kind]. 
    
    
    15.	De vader meent dat de moeder mogelijk wel invulling zou willen geven aan haar gezag, maar wijst er op dat zij in het verleden nimmer daartoe is gekomen en hij verwacht dat zij er ook in de toekomst niet toe zal komen. Hij meent dat de situa¬tie van de moeder niet zodanig is verbeterd dat dat mogelijk zal zijn. De vader geeft aan dat hij bij herhaling heeft getracht om de moeder meer te betrek¬ken bij de opvoeding van [het kind], maar dat de respons beperkt is. De moeder neemt zelf geen initiatief en laat niets van zich horen, doet geen verzoeken aan de man en is volkomen passief richting hem en [het kind]. Dit blijkt ook uit haar houding. Hij wijst er op dat de moeder in december 2008 door Accare op de hoogte is gesteld van het onderzoek dat voor [het kind] nodig werd geacht en dat haar daarvoor toe¬stem¬ming is gevraagd. De moeder heeft hierop nimmer gereageerd. De vader meent dat een pro-actieve houding van de gezag¬ouder noodzakelijk is om een goede ontwikkeling van [het kind] te waarborgen. 
    
    16.	Op grond van artikel 1:253 c lid 1 BW, zoals dat na 1 maart 2009 is komen te luiden, kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de recht¬bank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag, dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Indien het verzoek -lid 2- ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de moeder daarmee niet instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien er -onder a- een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of -onder b- afwijzing anders¬zins in het belang van het kind noodzakelijk is. Wanneer de moeder het gezag over het kind uitoefent, wordt het verzoek van de vader om hem alleen met het gezag te belasten slechts ingewilligd, indien de rechtbank dit -lid 3- in het belang van het kind wenselijk oordeelt.
    
    17.	Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat voor gezamenlijk gezag in algemene zin vereist is dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezags¬uit¬oefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen. Het gebrek aan dergelijk gezamenlijk overleg brengt weliswaar niet zonder meer mee dat het ouder¬lijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend, maar hiervoor bestaat wel aanleiding indien de bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaard¬baar risico is dat de minderjarige klem of verloren raakt tussen de ouders als hiervoor omschreven. In dat geval kan de conclusie gerechtvaardigd zijn dat aan één van de ouders alleen het ouder¬lijk gezag over het kind toekomt.
    
    18.	Uit de stukken is gebleken dat de moeder sinds de geboorte van [het kind] in 1999, van rechts¬wege, het gezag over hem alleen heeft uitgeoefend tot de beschikking waarvan beroep waarbij dit is gewijzigd. Zij heeft sinds het uiteengaan van par¬tijen eind 2002 geen invulling gegeven aan het gezag en de feitelijke uitoefe¬ning daarvan overge¬laten aan de vader die het gezag volledig op zich heeft genomen, hetgeen tot uiting is gekomen in het zorgdragen voor de feitelijke verzorging en opvoeding van [het kind] en het nemen van alle daarmee gepaard gaande (gezags)¬beslissingen. De contacten tussen de moeder en [het kind] zijn beperkt geweest.
    
    19.	Tussen partijen is niet in geschil dat [het kind] bij zijn vader op zijn plek is en dat de vader hem het opvoedingsklimaat kan blijven bieden dat [het kind] als gevolg van zijn speci¬fieke behoeften nodig heeft.  In dat verband is uit de stukken naar voren gekomen dat [het kind] in het voorjaar van 2009 gedurende een aantal maanden door-de-weeks voor onderzoek en observatie in Groenendaal te Groningen heeft verble¬ven in verband met vermoedens van hechtingsproble¬matiek en zijn gedragsproble¬ma¬tiek samenhangende met de diagnose ODD. Na een behandelingstraject bij Groenen¬daal verblijft [het kind] inmiddels weer volledig in het gezin van de vader. Omdat in Groenendaal de diagnose ADHD is gesteld, gebruikt hij thans medica¬tie. Verder is aan hem een zogeheten persoonsgebondenbudget toegekend om hem thuis extra ondersteuning en begeleiding te kunnen geven en voor tijdelijk verblijf op een zorgboerderij.
    
    20.	De per¬soon¬lijke problematiek van [het kind] is van dien aard dat hij naar verwach¬ting gedurende langere tijd des¬kundige hulp en intensieve bege¬leiding nodig zal hebben in de ver¬zorgings- en opvoedingssituatie om zich naar zijn mogelijk¬heden te kunnen ontwikkelen. Dit brengt mee dat ook in de komen¬de jaren overleg nodig zal zijn en beslissingen zullen moeten worden genomen over (verdere) onder¬zoe¬ken, behandelingen en hulpverle¬ning als ook over de wijze waarop zijn (dage¬lijkse) verzor¬gings- en opvoedings¬situatie (verder) invulling moet worden gege¬ven. Het belang van [het kind] vergt in dat kader adequaat handelende en actieve ouders die betrokken zijn bij [het kind].
    
    21.	De passieve houding van de moeder met betrekking tot uitoefening van het gezag over [het kind], zoals de vader deze in de procedure heeft geschetst, verhindert de noodzakelijke overleg-, beslis- en andere contact¬momenten tussen de ouders en staat daarmee in de weg aan een gezamenlijke gezagsuitoefening op een wijze zoals de belangen van [het kind] dit vergen. Daargelaten de vraag of deze sinds jaren bestaande houding (deels) mogelijk gelegen is in de persoonlijke proble¬matiek van de moeder, heeft het hof geen aanwijzingen dat de moeder binnen afzienbare termijn in staat zal zijn om deze passieve houding te laten varen en in staat zal  zijn om vanuit het belang van de [het kind] pro-actief te denken en te handelen zowel tegenover de vader en [het kind] als tegenover de hulpverlening. Weliswaar heeft de moeder gesteld dat inmiddels sprake is van een positieve ontwikkeling, maar uit de mededelingen van het Leger des Heils Jeugdzorg en Reclassering blijkt dat zij niet heeft gereageerd op brieven en telefoontjes terwijl ook haar (proces)houding haar stellingen niet ondersteunen. De moeder is immers in eerste aanleg noch in hoger beroep verschenen om nader uitleg te geven over haar wensen en mogelijk¬heden tot het (gezamenlijk) uitoefenen van het gezag over [het kind]. 
    
    22.	Gelet op het voren overwogene, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat er een onaanvaardbaar risico is dat [het kind] klem of verlo¬ren zal raken tussen zijn ouders indien zij beiden het gezag gaan uitoefenen terwijl niet te verwachten is dat in deze situatie binnen afzienbare tijd voldoende verbete¬ring zal komen. Gezamenlijk gezag van de ouders over [het kind] kan daarmee niet aan de orde zijn. 
    
    23.	Het hof acht het voorts noodzakelijk en in het belang van [het kind] dat de vader, die de feitelijke verzorging en opvoeding van [het kind] al jarenlang op zich heeft genomen, ook de gezagsbeslissingen ten aanzien van [het kind] zal kunnen nemen. Het hof acht het daarom in het belang van [het kind] dat het gezag over hem wordt toegekend aan de vader alleen.
    
    24.	Het vorenstaande betekent dat de beschikking waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof;
    
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    wijst af het meer of anders in hoger beroep verzochte.
    
    
    Aldus gegeven door mrs. Melssen, voorzitter, Jonkman en Schipmölder, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 juli 2010 in bijzijn van de griffier.