ECLI:NL:RBSHE:2001:AD6107, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 22-11-2001, 72011 / KG ZA 01-710
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE 'S-HERTOGENBOSCH
        
    VONNIS IN KORT GEDING
    
    
      Zaaknummer: 72011 / KG ZA 01-710 
      Datum uitspraak: 22 november 2001 
    
    
    Vonnis in kort geding van de president van de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch in de zaak van:
    
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      KOMART SUPERMARKTEN BV,
      gevestigd te Beverwijk,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GEKOMA BV,
      gevestigd te Apeldoorn,
      eiseressen bij exploot van dagvaarding van 4 oktober 2001,
      procureur mr. J.E. Benner,
      advocaat mr. J. Pel te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap LAURUS NV,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde bij gemeld exploot,
      procureur mr. J.H.M. Erkens,
      advocaat mr. P. Roorda te Amsterdam.
    
    
    	
    Partijen zullen hierna worden aangeduid respectievelijk als "Komart", "Gekoma" (tezamen te noemen "Komart c.s.") en "Laurus".
     
    1. De procedure 
    
    1.1. Komart c.s. hebben in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
    
    1.2. De advocaat van Komart c.s. heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
    
    1.3. De advocaat van Laurus heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
    
    1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Komart c.s. exploiteren in Amsterdam en omstreken en in Apeldoorn en omstreken reeds langer dan dertig jaar supermarkten onder de naam Komart.   
    
    2.2. Laurus exploiteert onder meer supermarktketens in heel Nederland. Op 20 november 2000 heeft Laurus aangekondigd dat zij zes van haar supermarktketens (Edah, Groenwoudt, Konmar, Lekker & Laag, Nieuwe Weme en Super de Boer) gaat omvormen tot één supermarktketen met de naam Konmar.
    
    2.3. Op 17 april 2001 hebben Komart c.s. Laurus Nederland BV en Konmar BV gesommeerd om, kort gezegd, ieder gebruik van de naam Konmar of van een andere met de handelsnaam Komart overeenstemmende aanduiding voor supermarkten te staken en gestaakt te houden in de regio's waar Komart c.s. al over Komart-vestigingen beschikken of binnenkort zullen beschikken en af te zien van landelijke advertentie- of promotiecampagnes van de Konmar supermarkten.
    
    2.4. Partijen zijn naar aanleiding van voormelde sommatiebrief met elkaar in gesprek geraakt en hebben afspraken gemaakt, welke afspraken zijn neergelegd in brieven van Laurus aan Komart van 28 juni 2001 en van Laurus aan Gekoma van 2 augustus 2001.
    
    2.5. Bij brief van 13 september 2001 heeft Laurus aan Komart c.s. meegedeeld dat haar Centrale Ondernemingsraad (hierna te noemen: COR) negatief heeft geadviseerd met betrekking tot voormelde afspraken en dat zij derhalve aan die afspraken geen vervolg zal geven, maar dat zij zal voldoen aan het oorspronkelijke verzoek van Komart c.s. zoals weergegeven in de sommatiebrief van 17 april 2001. Laurus heeft daarbij tevens aangeboden om de door Komart c.s. gemaakte kosten te vergoeden.  
    
    2.6. Bij persbericht van 25 september 2001 heeft Laurus aangekondigd (als vervolg op haar eerdere persbericht van 25 augustus 2001) dat zij de ombouw van supermarkten tot Konmar-filialen heeft stilgelegd en dat zij kiest voor het voeren van drie formules: Konmar, Edah en Super de Boer. 
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. Komart c.s. vorderen in dit kort geding, na wijziging van hun eis, kort weergegeven, om: 
       	I. Laurus te veroordelen vóór 31 december 2001 aan Komart te betalen een bedrag van f. 3.701.052,-- en aan Gekoma een bedrag van f. 2.824.000,--, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2002; 
       	II. primair: Laurus op straffe van een dwangsom van ( 1.000.000,-- per dag te veroordelen op een zodanige wijze mee te werken aan het uitvoeren van de overeenkomsten tussen partijen dat
       	- aanmelding bij de Nma, voor zover deze noodzakelijk zal blijken te zijn, door Laurus zal plaatsvinden binnen acht dagen na het wijzen van dit vonnis;
       	- overdracht van de in de bijlage bij de brieven van 28 juni 2001 (Komart) respectievelijk 2 augustus 2001 (Gekoma) aangeduide filialen als volgt gefaseerd zal plaatsvinden: twee filialen aan Komart c.s. binnen 14 dagen nadat uit hoofde van de mogelijke toepasselijkheid van de Mededingingswet niet van belemmeringen is gebleken, de volgende twee filialen binnen 30 dagen daarna enz. totdat alle filialen met inachtneming van deze termijnen zullen zijn overgedragen;
       	II. subsidiair: a. Laurus op straffe van een dwangsom van f. 1.000.000,-- per dag te veroordelen binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis mee te werken aan de uitwerking van de afspraken zoals vastgelegd in de brieven van 28 juni 2001 en 2 augustus 2001;  
       	b. Laurus op straffe van een dwangsom van f. 10.000.000,-- per filiaal te verbieden om  gedurende een initiële periode van zes maanden overeenkomsten te sluiten dan wel onderhandelingen aan te gaan met derden met betrekking tot de overdracht van de op de bijlagen bij de brieven van 28 juni 2001 en 2 augustus 2001 voorkomende filialen;
       	II. meer subsidiair: een zodanige voorziening te treffen als de president in goede justitie passend acht;
       	III. Laurus te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2. Komart c.s. leggen daaraan ten grondslag de tussen partijen gesloten overeenkomsten, zoals vastgelegd in de brieven van Laurus aan Komart van 28 juni 2001 en van Laurus aan Gekoma van 2 augustus 2001, en het feit dat Laurus deze overeenkomsten niet nakomt. De kern van voormelde overeenkomsten is dat Komart c.s. hun handelsnamen aanpassen en dat Laurus hen in ruil daarvoor bedragen betaalt van ƒ 3.701.052,-- (aan Komart) en ƒ2.824.000,-- (aan Gekoma). Daarnaast draagt Laurus aan Komart c.s. een in de bijlage bij de overeenkomsten gespecificeerd aantal filialen over, met overgang van het aldaar werkzame personeel op de voor hen geldende arbeidsvoorwaarden, tegen vergoeding door Komart c.s. van de boekwaarde van de inventaris en de bouwkundige voorzieningen, te berekenen per overnamedatum. In de overeenkomsten is verder voorzien dat de overdracht van de filialen in onderling overleg gefaseerd zal plaatsvinden, te beginnen na de zomervakantie. Uit het voorgaande blijkt dat tussen partijen op alle relevante essentialia overeenstemming is bereikt, terwijl aan de zijde van Laurus geen enkel voorbehoud is gemaakt. Volgens Komart c.s. waren partijen ook reeds gestart met de uitvoering van deze overeenkomsten; Laurus heeft Komart c.s. vanaf 22 juni 2001 voorzien van documentatie, vooral met betrekking tot de panden en het personeel, en de inhoud daarvan is daarna tussen partijen besproken, waarbij niet is gebleken van noemenswaardige problemen, zo stellen Komart c.s. Komart c.s. hebben voorts reeds de nodige voorbereidingen getroffen om een naamswijziging te introduceren, hetgeen een ingrijpende operatie betreft. Komart c.s. verlangen nakoming door Laurus van de overeenkomsten en hebben daar - gelet op het voorgaande - ook recht op. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen is volgens Komart c.s. met de aard van die voorzieningen gegeven.
    
    3.3. Het verweer van Laurus tegen de vorderingen komt zakelijk weergegeven op het volgende neer. Om te beginnen stelt Laurus dat de vorderingen moeten worden afgewezen, omdat niet zij, maar Laurus Nederland BV en Konmar BV partij zouden zijn geworden bij de nog op te stellen vaststellingsovereenkomsten. Laurus heeft slechts als directeur en aandeelhouder opgetreden. Laurus stelt zich vervolgens op het standpunt dat zij niet gehouden is tot nakoming van de bij brieven van 28 juni 2001 en 2 augustus 2001 vastgelegde principeafspraken. Laurus voert daartoe, kort gezegd, het volgende aan. In de eerste plaats zijn er bij de vastlegging van de principeafspraken voorbehouden gemaakt. Eén van die voorbehouden hield in dat negatieve advisering door de COR van Laurus het afbreken van de onderhandelingen rechtvaardigde. Dit voorbehoud betreft een standaardvoorbehoud en Komart c.s. wisten derhalve, althans konden weten en behoorden te weten, dat Laurus eerst definitief zou kunnen besluiten nadat de COR om advies zou zijn gevraagd. Daarnaast was er sprake van een ander belangrijk voor Komart c.s. kenbaar voorbehoud zijdens Laurus, te weten het stilzwijgende voorbehoud dat het ombouwen van al haar supermarkten tot Konmar-filialen doorgang zou (blijven) vinden. In de tweede plaats meent Laurus dat de vastgelegde principeafspraken geen overeenkomsten vormen waarvan nakoming kan worden gevorderd; in de brieven van 28 juni 2001 en 2 augustus 2001 zijn immers nader uit te werken voorwaarden gesteld, in verband waarmee nog aanvullend overleg diende plaats te vinden. Partijen bevonden zich dan ook in de precontractuele onderhandelingsfase. In de derde plaats zijn er onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW die ertoe moeten leiden dat Laurus naar redelijkheid en billijkheid niet aan de gemaakte principeafspraken kan worden gehouden. Deze onvoorziene omstandigheden bestaan uit het feit dat de reden voor de tussen partijen gemaakte principeafspraken geheel is weggevallen als gevolg van een noodzakelijke beleidswijziging van Laurus als gevolg van haar deplorabele vermogenssituatie en marktpositie. Indien Laurus desalniettemin gehouden zou zijn de gemaakte principeafspraken na te komen, zou dat betekenen dat Laurus aan Komart c.s. een bedrag van circa ƒ 6.500.000,-- moet betalen en hen een aantal filialen tegen boekwaarde aanbiedt, zonder dat daar zijdens Komart c.s. een prestatie tegenover wordt gesteld. De vorderingen van Komart c.s. dienen naar de mening van Laurus voorts wegens gebrek aan belang te worden afgewezen, aangezien Komart c.s. thans in de situatie verkeren waarin zij verkeerden vóórdat Laurus aankondigde al haar supermarkten te gaan ombouwen, waardoor hetgeen Komart c.s. bij sommatiebrief van 17 april 2001 verlangden thans niet meer relevant is. Tenslotte betwist Laurus het spoedeisend belang van Komart c.s. bij hun vorderingen.  
    
    3.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Vooropgesteld moet worden dat het spoedeisend belang van Komart c.s. bij hun vorderingen voldoende is komen vast te staan. 
    
    4.2. Laurus heeft de in het geding zijnde brieven van 28 juni 2001 en 2 augustus 2001 namens zichzelf ondertekend, op grond waarvan moet worden aangenomen dat zij, en niet Laurus Nederland BV en/of Konmar BV, als wederpartij van Komart c.s. wenst te worden beschouwd. Komart c.s. hebben hun vorderingen dan ook terecht jegens Laurus ingesteld.  
    
    4.3. Bij de beoordeling van vorderingen in kort geding van een vergaande strekking als de onderhavige, waarbij wordt gevorderd geldsommen te betalen en medewerking te verlenen aan het uitvoeren van overeenkomsten strekkende tot onder meer overdracht van onroerende zaken en personeel, geldt als uitgangspunt dat deze pas kunnen worden toegewezen, indien met een hoge mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter deze vorderingen eveneens zal toewijzen. Voor wat betreft de vordering tot betaling van geldsommen geldt voorts dat een spoedeisend belang aanwezig moet zijn, dat meebrengt dat van de eisende partij - mede gelet op de thans reeds bestaande duidelijkheid over de te verwachten beslissing in de bodemzaak - niet kan worden gevergd dat zij zolang op de betaling zou moeten wachten. Daarbij mag er voorts geen restitutierisico voor de gedaagde bestaan dat, gelet op het belang van de eisende partij, onacceptabel is.
    
    4.4. Centraal bij de beoordeling van de onderhavige vorderingen staat de vraag of de in het geding zijnde brieven van 28 juni 2001 en 2 augustus 2001 beschouwd moeten worden als perfecte overeenkomsten dan wel als een voorlopige vastlegging van onderhandelingsresultaten ter voorbereiding van een te sluiten overeenkomst. Of in het onderhavige geval contractuele gebondenheid is ontstaan dient te worden beoordeeld zowel naar de inhoud van voormelde brieven als naar de feiten en omstandigheden die zich in verband met het tot stand komen ervan of het vervolg erop hebben voorgedaan. 
    
    4.5. In tegenstelling tot hetgeen door Laurus wordt betoogd, is de president van oordeel dat de brieven van 28 juni 2001 en 2 augustus 2001 kunnen worden beschouwd als perfecte overeenkomsten. In deze brieven worden door Laurus immers reeds concrete bedragen genoemd die zij zal betalen in ruil voor de door Komart c.s. door te voeren handelsnaamwijzigingen. Ook worden in de bijlage bij die brieven de specifieke supermarktfilialen genoemd die Laurus aan Komart c.s. zal overdragen en wordt er een maatstaf voor de berekening van de koopprijs van die filialen gegeven. Laurus heeft de inhoud van de in voormelde brieven weergegeven afspraken niet weersproken. Dat na ontvangst door Komart c.s. van de brieven nader overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden - onder meer op 24 augustus 2001 -, waarbij de uitvoering van de overeenkomsten en met name de overdracht van de supermarktfilialen nader is besproken, is door Laurus evenmin ontkend. Aldus kan, naar het voorlopige oordeel van de president, worden gezegd dat partijen over de hoofdzaken van de beoogde overeenkomsten overeenstemming hebben bereikt. Dat een aantal afspraken nog nadere uitwerking behoefden - zoals het zonodig opstellen van vaststellingsovereenkomsten en het vaststellen van de tijdstippen waarop de gemaakte afspraken in werking zouden treden -, doet daaraan niet af. Partijen zijn jegens elkaar gehouden hieromtrent nadere afspraken te maken, waarbij zo nodig de redelijkheid en billijkheid als richtsnoer hebben te gelden. 
    
    4.6. Dat Laurus bij het sluiten van de overeenkomsten andere voorbehouden zou hebben gemaakt dan de voorbehouden betreffende de totstandkoming, respectievelijk afwikkeling van soortgelijke afspraken met Gekoma respectievelijk Komart, zoals weergegeven in de eerste alinea van bovenbedoelde brieven, is verre van aannemelijk geworden. Die andere voorbehouden blijken niet uit voormelde brieven en het bestaan ervan wordt door Komart c.s. ook uitdrukkelijk betwist. Ook anderszins is niet van dergelijke voorbehouden gebleken. Dat in casu een standaardvoorbehoud gold met betrekking tot positieve advisering door de COR van Laurus, zodat Komart c.s. wisten, althans konden weten en behoorden te weten, dat Laurus eerst definitief zou kunnen besluiten nadat Laurus de COR om advies zou hebben gevraagd, is door Laurus niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt. De door Laurus overgelegde pagina's uit de letter of intent en de uiteindelijke overeenkomst inzake de 'Sperwer'-overname zijn daartoe in ieder geval onvoldoende. Ook de bepaling van artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden brengt niet mee dat een dergelijk voorbehoud "automatisch" bij deze overeenkomst geacht kan worden te gelden. 
    
    4.7. Laurus heeft nog aangevoerd dat er sprake zou zijn van een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW. Als onvoorziene omstandigheid noemt zij het feit dat de reden voor de tussen partijen gemaakte principeafspraken geheel is weggevallen als gevolg van een noodzakelijke beleidswijziging van Laurus als gevolg van haar deplorabele vermogenssituatie en marktpositie. Dit betoog faalt. Een tegenvallend financieel resultaat met als gevolg een verslechterde marktpositie zijn, naar het voorlopig oordeel van de president, omstandigheden die vallen onder het ondernemersrisico en derhalve voor rekening komen van Laurus. Dat het belang van Laurus bij de onderhavige overeenkomsten als gevolg van door haar zelf gewijzigd beleid is weggevallen, regardeert Komart c.s. dan ook niet. Daarbij wordt nog opgemerkt dat het belang van Komart c.s. bij hun vorderingen reeds volgt uit het oordeel dat er tussen partijen overeenkomsten bestaan.    
    
    4.8. Op grond van het bovenstaande kan met een voldoende hoge mate van waarschijnlijkheid worden aangenomen dat de bodemrechter te zijnertijd van oordeel zal zijn dat de in de onder 3.1. sub I van de vordering weergegeven verplichtingen op Laurus rusten. Nu tevens niet is gebleken van een onacceptabel restitutierisico, zal de onder 3.1 sub I weergegeven vordering worden toegewezen. 
    
    4.9. Met betrekking tot de onder 3.1 sub II weergegeven vordering wordt het volgende overwogen. Hiervoor is geoordeeld dat de brieven van 28 juni 2001 en 2 augustus 2001 kunnen worden beschouwd als perfecte overeenkomsten. Dit neemt echter niet weg dat een aantal afspraken betreffende de overdracht van de supermarktfilialen nog nadere uitwerking behoeft. Dat gegeven brengt mee dat toewijzing van de onder 3.1. sub II weergegeven primaire vordering te ver zou gaan. Partijen hebben zich - zoals gezegd - echter wel jegens elkaar verbonden tot nadere uitwerking van de gemaakte afspraken, zodat de onder 3.1 sub II weergegeven subsidiaire vordering zal worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsomsancties zullen worden gematigd en gelimiteerd als na te melden en dat daaraan een rechterlijke matigingsbevoegdheid van de hierna te vermelden inhoud zal worden verbonden. 
    
    4.10. Laurus zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    5. De beslissing
    
    De president:
    
    
      1.	veroordeelt Laurus om vóór 31 december 2001 aan Komart een bedrag van  
      ƒ 3.701.052,-- (driemiljoen zevenhonderdéénduizend tweeënvijftig gulden) en aan Gekoma een bedrag van f. 2.824.000,-- (tweemiljoen achthonderd vierentwintigduizend gulden) te betalen, vanaf 1 januari 2002 tot aan de dag van de voldoening vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen;
    
    
    2.	veroordeelt Laurus binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis mee te werken aan de uitwerking van de afspraken zoals vastgelegd in de brieven van 28 juni 2001 en 2 augustus 2001, zulks met inachtname van die afspraken en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid;
    
    
      3.	veroordeelt Laurus tot betaling van een dwangsom ten bedrage van 
      f. 10.000,--  voor elke dag en iedere keer, dat zij in strijd zal handelen met laatstgenoemde veroordeling of enig gedeelte daarvan, met dien verstande:
       	-	dat boven de som van f. 1.000.000,-- geen dwangsommen meer worden verbeurd;
       	-	dat deze dwangsomsanctie vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
    
    
    4. 	verbiedt Laurus om gedurende een initiële periode van zes maanden overeenkomsten te sluiten dan wel onderhandelingen aan te gaan met derden met betrekking tot de overdracht van de op de bijlagen bij de brieven van 28 juni 2001 en 2 augustus 2001 voorkomende filialen;
    
    
      5. 	veroordeelt Laurus tot betaling van een dwangsom ten bedrage van f. 1.000.000,-- voor ieder filiaal ten aanzien waarvan Laurus het onder 4 weergegeven verbod zal overtreden, met dien verstande:
       	-	dat boven de som van f. 10.000.000,-- geen dwangsommen meer worden verbeurd;
       	-	dat deze dwangsomsanctie vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
    
    
    6.	veroordeelt Laurus in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op f. 8.000,--;
    
    7.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    8.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos, fungerend-president, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    Type: IvR/IK