ECLI:NL:GHSHE:2003:AO0356, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-11-2003, KG C0300048-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen hebben met elkaar een relatie gehad uit welke relatie op [geboortedatum] de door de man erkende minderjarige [het kind] geboren is. De relatie is kort na de geboorte van [het kind] beëindigd. De vrouw is met het eenhoofdig gezag over [het kind] belast.
        De vrouw vordert afgifte van [het kind] onder verbeurte van een dwangsom. Zij legt aan haar vordering ten grondslag de stelling dat de man zonder haar toestemming [het kind] bij zich houdt en weigert hem aan haar af te geven.

typ. BH
      rolnr. KG C0300048/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      zesde kamer, van 18 november 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 
      23 december 2002,
      verder te noemen: de man,
      procureur: mr. P.C.M. Van der Ven,
    
    
    	tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      verder te noemen: de vrouw,
      procureur: mr. A.A.J. Soffers,
    
    
    op het hoger beroep tegen het onder zaaknummer 114778 KG ZA 02-650 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda, recht doende in kort geding, gewezen vonnis van 11 december 2002 tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft de man vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot niet-ontvankelijk-verklaring van de vrouw, althans tot afwijzing van haar vorderingen, met haar veroordeling in 
      de kosten in beide instanties.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden.
     
    2.3. Ter gelegenheid van het pleidooi, gehouden op 3 oktober 2003, hebben de advocaten van partijen de wederzijdse standpunten nader toegelicht aan de hand van pleitnota's. Zij hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven worden hierna geciteerd. Voor de toelichting op de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Partijen hebben met elkaar een relatie gehad uit welke relatie op [geboortedatum] de door de man erkende minderjarige [het kind] geboren is. De relatie is kort na de geboorte van [het kind] beëindigd. De vrouw is met het eenhoofdig gezag over [het kind] belast.
    
    4.1.2. De vrouw vordert afgifte van [het kind] onder verbeurte van een dwangsom. Zij legt aan haar vordering ten grondslag de stelling dat de man zonder haar toestemming [het kind] bij zich houdt en weigert hem aan haar af te geven. 
    
    4.1.3. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, de man bevolen om binnen twee maal vierentwintig uur na betekening van dit vonnis [het kind] bij de vrouw terug te brengen en bepaald dat hij een dwangsom van € 200,- per dag zal verbeuren indien hij in gebreke blijft aan het bevel te voldoen met een maximum van € 4.000,-. Voorts is bepaald dat de dwangsom vatbaar is voor matiging door de bodemrechter en werd de vrouw gemachtigd de tenuitvoerlegging te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie en justitie. Ten slotte zijn de proceskosten gecompenseerd.
    
    
      4.1.4. De man heeft [het kind] niet afgegeven aan de vrouw. 
      De tenuitvoerlegging met behulp van de sterke arm werd 
      gefrustreerd door [het kind] elders onder te brengen.
    
    
    4.1.5. Hierop heeft de vrouw een nieuw kort geding aangespannen. Daarin is op 20 december 2002 vonnis gewezen en werd de man wederom bevolen [het kind] bij de vrouw terug te brengen, nu echter onder de bepaling dat het vonnis uitvoerbaar zal zijn bij lijfsdwang. Ook aan dit vonnis (waarvan geen appel is ingesteld) heeft de man geen gevolg gegeven. De vrouw heeft de man ongeveer vier maanden doen gijzelen. 
    
    
      4.1.6. Bij de kantonrechter te Tilburg is door de man 
      (al vóór de inleidende dagvaarding in deze zaak, maar 
      de mondelinge behandeling zou plaatsvinden daags na de zitting bij de voorzieningenrechter) een procedure tot gezagswijziging aanhangig gemaakt. Daarop is thans nog geen eindbeslissing gegeven.
    
    
    4.1.7. Bij beschikking van de rechtbank Breda is [het kind] met ingang van 27 mei 2003 onder toezicht gesteld. [het kind] heeft kort verbleven bij pleegouders en verblijft sedertdien in een tehuis. De raad voor de kinderbescherming doet onderzoek. De resultaten daarvan zijn nog niet bekend.
    
    4.2. De vordering in hoger beroep
    
    
      4.2.1. Gelet op de ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan na het vonnis waarvan beroep, in het bijzonder de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van [het kind], is thans de vordering tot afgifte van [het kind] en de machtiging tot tenuitvoerlegging met behulp van de sterke arm niet meer aan de orde. 
      Als gevolg van deze ontwikkelingen is het vonnis van de voorzieningenrechter dan ook in zoverre uitgewerkt dat, zodra er een einde komt aan de uithuisplaatsing, de vrouw daarop geen beroep meer kan doen om te bewerkstelligen dat de man [het kind] aan haar moet afgeven. Dwangsommen worden niet meer verbeurd.
    
    
    
      4.2.2. De inzet van dit kort geding is als gevolg van de gewijzigde omstandigheden beperkt tot de vraag of de voorzieningenrechter terecht de afgifte van [het kind] door de man aan de vrouw heeft bevolen en aan overtreding van dit bevel het verbeuren van dwangsommen heeft verbonden. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat van de vrouw te kennen gegeven dat niet wordt afgezien van de verbeurde dwangsommen. 
      De man heeft mitsdien voldoende belang bij zijn hoger beroep.
    
    
    
      4.3. Als meest verstrekkend verweer heeft de vrouw, met een beroep op het kort gedingvonnis van 20 december 2002, betoogd dat de man niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De man is van dit vonnis niet in hoger beroep gekomen zodat tussen partijen onherroepelijk vast staat dat de man [het kind] aan de vrouw moet afgeven.
      Het hof passeert dit verweer.
      Inzet van dit geding is immers niet langer de vraag of [het kind] ook nu nog afgegeven moet worden, maar of de voorzieningenrechter die afgifte in het vonnis van 11 december kon bevelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Bij positieve beantwoording van deze vraag heeft de man immers, door [het kind] niet af te geven, deze dwangsommen in beginsel verbeurd. 
    
    
    
      4.4. Grief 1 luidt:
      Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter de man bevolen om [het kind] bij de vrouw terug te brengen.
      De toelichting op deze grief verwijst naar de volgende grieven. De grief heeft mitsdien geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen afzonderlijke behandeling.
    
    
    
      4.5. Grief 2 luidt:
      Ten onrechte overweegt de Voorzieningenrechter dat nu de vrouw met het eenhoofdig gezag is belast zij in haar hoedanigheid van gezagdragende ouder een "te respecteren en spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening". 
      De voorzieningenrechter heeft overwogen:
      Reeds haar hoedanigheid van gezagdragende ouder brengt mede dat zij een te respecteren en spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening.
    
    
    
      4.5.1. Blijkens de toelichting op de grief (punt 3) betwist de man eerst dat alleen de vrouw een te respecteren en spoedeisend belang heeft. 
      Naar het oordeel van het hof berust de stelling op een verkeerde lezing van het vonnis. De voorzieningenrechter heeft niet beslist dat alleen de vrouw zo'n belang heeft. Dat de vrouw zo'n belang heeft betekent geenszins dat de man een zodanig belang niet kan hebben of niet heeft.
    
    
    4.5.2. De toelichting op grief 2 (punt 4) stelt de spoedeisendheid van de vorderingen van de vrouw aan de orde. De voorzieningenrechter, zo stelt de man, is voorbijgegaan aan het feit dat [het kind] op verzoek van de vrouw bij de man verbleef en aan het feit dat de procedure bij de kantonrechter in Tilburg aanhangig was, waar een inhoudelijke behandeling en een onderzoek door de raad voor de kinderbescherming zou worden gevraagd. De voorzieningenrechter is voorbijgegaan aan de belangen van het kind door een wijziging van verblijfplaats te forceren.
    
    
      4.5.3. Het hof verwerpt het beroep van de man op het ontbreken van spoedeisend belang. 
      De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen. Het belang van de vrouw 
      als gezagdragende ouder bij een spoedige beslissing omtrent de gevraagde afgifte van [het kind], al was het maar om (voorlopig) duidelijkheid te krijgen over hetgeen dienaangaande rechtens heeft te gelden, weegt naar het oordeel van het hof zonder meer zwaarder dan het belang van de man om de bodemprocedure tot gezagswijzing af te wachten. Zulks klemt temeer als, zoals hier, in de kantonprocedure een onderzoek door de raad van kinderbescherming wordt verlangd waarmee, zo leert de praktijk en blijkt ook nu, veel tijd gemoeid kan zijn. De omstandigheid dat [het kind] op verzoek van de vrouw bij de man verbleef, indien juist, doet hier niet aan af. 
      Dat een spoedige beslissing omtrent de vraag naar de verblijfplaats van [het kind], bij vader of moeder, in strijd is met het belang van [het kind], deelt het hof niet. Integendeel. De strijd die partijen hieromtrent voeren lijkt niet in het belang van [het kind]. Het is in zijn belang dat een rechter een spoedige beslissing geeft zodat (althans voorlopig) duidelijkheid bestaat.
      Het hof merkt nog op dat in de procedure in Tilburg aan 
      de kantonrechter een provisionele beslissing gevraagd had kunnen worden omtrent de verblijfplaats van [het kind]. Niet gebleken is dat partijen van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt of op het bestaan van deze mogelijkheid in eerste aanleg een beroep hebben gedaan. Onder die omstandigheid is een beslissing in kort geding alleszins op zijn plaats.
    
    
    4.5.4. Voor zover de man betoogt dat het vonnis van de rechter in eerste aanleg moet worden vernietigd omdat thans, in hoger beroep, de vrouw geen spoedeisend belang meer heeft, faalt de grief evenzeer. Voor de beoordeling van de hier aan de orde zijnde vraag of dwangsommen verbeurd zijn is geen spoedeisend belang in appel vereist (HR 31 mei 2002, NJ 2003/343).
    
    
      4.6. Grief 3 luidt:
      Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter geconcludeerd dat [het kind] zijn hoofdverblijf bij de vrouw heeft en dat zij de man heeft verzocht of [het kind] voorlopig bij hem kon blijven. Daarnaast is ten onrechte overwogen dat de vrouw het kind niet aan de man heeft meegegeven met de intentie die minderjarige zijn hoofdverblijf permanent bij de man te laten.
    
    
    
      Grief 5 luidt:
      Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter gesteld dat 
      "Nog afgezien van het feit dat het de vrouw in beginsel vrij staat om terug te komen van een beslissing om [het kind] al dan niet voorlopig bij de man te laten wonen, heeft te gelden dat de vrouw het kind niet aan de man heeft meegegeven met de intentie die minderjarige zijn hoofdverblijf permanent bij de man te laten hebben".
      Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
    
    
    
      4.6.1. De man stoelt zijn standpunt op de stelling dat de vrouw hem heeft gevraagd of [het kind] bij hem mocht blijven, niet voorlopig maar definitief. Daaruit leidt de man af dat het hoofdverblijf van [het kind] gewijzigd is en dat hij van die wijziging mocht uitgaan. Hij voert een aantal omstandigheden aan ter onderbouwing van deze stelling.
      Het hof verwerpt dit betoog.
    
    
    4.6.2. Ingevolge artikel 1:12 lid 1 BW volgt een minderjarige de woonplaats van hem die het gezag over hem uitoefent. De voorzieningenrechter kon derhalve vooropstellen dat [het kind] zijn hoofdverblijf bij de vrouw heeft.
    
    4.6.3. De man ziet er in zijn betoog aan voorbij dat zijn stellingen door de vrouw gemotiveerd worden betwist, zodat in rechte niet vaststaat dat partijen zijn overeengekomen [het kind] permanent bij de man te doen verblijven. In kort geding, in het bijzonder in een geding met een spoedeisend karakter als het onderhavige, is bovendien in de regel geen plaats voor bewijslevering leidende tot vaststelling van feiten. Onder deze omstandigheid kon de voorzieningenrechter, en het hof deelt deze opvatting, tot uitgangspunt nemen dat heeft te gelden dat de vrouw het kind niet aan de man heeft meegegeven met de intentie [het kind] zijn hoofdverblijf permanent bij de man te laten hebben.
    
    4.6.4. Daarbij komt dat voor het antwoord op de vraag waar het kind dient te verblijven, bij de vader of de moeder, niet beslissend is wat de ouders daaromtrent in het verleden hebben afgesproken. Voorop staat het belang van het kind. Tegen deze achtergrond en mede in aanmerking nemende dat tussen partijen niet meer vaststaat dan dat de vrouw heeft gevraagd of [het kind] voorlopig bij de man kon verblijven, heeft de voorzieningenrecht terecht het uitgangspunt van de wetgever, namelijk dat het kind verblijft bij degene die het gezag over hem uitoefent, vooropgesteld en vervolgens onderzocht of de belangen van [het kind] aan terugkeer naar zijn moeder in de weg staan. 
    
    4.6.5. Ook is juist dat de vrouw kon terugkomen van haar beslissing om [het kind] (voorlopig of permanent) bij de man te laten wonen. De verblijfplaats van een kind is immers niet een aangelegenheid die ter vrije beoordeling van partijen staat. Het belang van [het kind] is in deze doorslaggevend. 
    
    
      4.7. Grief 4 luidt:
      Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter gesteld dat niet is gebleken dat het verblijf van de minderjarige bij de vrouw, respectievelijk zijn terugkeer naar haar, in strijd is met diens belangen.
    
    
    4.7.1. De handelwijze van de man is, zo blijkt in hoger beroep, ingegeven door de overtuiging dat het in het belang van [het kind] is om bij hem te verblijven omdat verblijf van [het kind] bij de vrouw in strijd is met zijn belangen. Hij voert daartoe aan dat [het kind] niet bij zijn moeder wil verblijven en dat er het ernstige vermoeden bestaat dat [het kind] bij zijn moeder en stiefvader geestelijk en lichamelijk wordt mishandeld. Ter onderbouwing van deze laatste stelling beroept de man zich op een rapport van [partijdeskundige] die handelt onder de naam van het [handelsnaam partijdeskundige].
    
    4.7.2. Het hof zal eerst onderzoeken of het oordeel van de voorzieningenrechter, ex tunc beoordeeld, juist is en derhalve de vraag of afgifte kon worden bevolen op straffe van het verbeuren van dwangsommen. Ten tijde van de mondelinge behandeling van het kort geding (4 december 2002) was het rapport van [partijdeskundige] nog niet beschikbaar en dit heeft derhalve niet gediend ter onderbouwing van het vonnis waarvan beroep.
    
    
      4.7.3. Zoals hiervoor overwogen neemt het hof tot uitgangspunt dat de vrouw, als belast met het gezag over [het kind], rechtens kan verlangen dat [het kind] bij haar hoofdverblijf houdt, tenzij dit verblijf in strijd komt met de belangen van [het kind]. Met de voorzieningenrechter in eerste aanleg is het hof van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat terugkeer van [het kind] naar de vrouw (en haar gezin) in strijd is met zijn belangen. Gelet op hetgeen door de man is aangevoerd in de pleitnota voor de zitting in eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat terugkeer van [het kind] naar zijn moeder niet in strijd is met zijn belangen. De door de man aangevoerde gronden voor afwijzing van de vorderingen zijn vrijwel alleen geënt op de toestemming die de vrouw zou hebben gegeven voor het verblijf bij de man en het permanente karakter daarvan. Over de verhouding tussen [het kind] en zijn moeder wordt gezwegen. Ten aanzien van zijn stiefvader wordt enkel opgemerkt (pagina 6) dat hij [het kind] negeert. Ten aanzien van de vraag wat [het kind] wil, waar de man zich in hoger beroep op voorstaat, wordt opgemerkt (pagina 5) dat deze vraag in beginsel niet aan [het kind] moet worden voorgelegd. 
      De door de man aangevoerde omstandigheden waren ontoereikend om de voorziening te weigeren. In het bijzonder kunnen het tijdelijke verblijf van [het kind] bij zijn vader (wat daar ook de intentie van was voor de man en de vrouw), de inschrijving van [het kind] op een school ter plaatse en het indienen van een verzoekschrift bij de kantonrechter tot gezagswijziging, een voortgezet verblijf bij de vader, tegen de wil van de gezaghebbende moeder, niet rechtvaardigen.
    
    
    4.7.4. Het hof zal nu onderzoeken of, op grond van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd, er termen zijn om tot een ander oordeel te komen en het bestreden vonnis te vernietigen. In dat geval zijn immers ook geen dwangsommen verbeurd.
    
    
      4.7.5. Inzet van de rechtsstrijd is, of in de relatie tussen de man en de vrouw, dus geabstraheerd van de uithuisplaatsing, de verblijfplaats van [het kind] bij de man of bij de vrouw behoort te zijn. Hiervoor in rov. 4.6.4. werd reeds overwogen dat tot uitgangspunt heeft te gelden dat het kind verblijft bij de vrouw tenzij de belangen van [het kind] daaraan in de weg staan. Zelfs als er aanwijzingen zijn dat de belangen van [het kind] met een verblijf bij de vrouw in enigerlei wijze worden geschaad, dan is daarmee nog niet gegeven dat een verblijf bij de man gerechtvaardigd is. Het kan zijn, en dit geval doet zich hier voor, dat belangen van [het kind] meer worden geschaad bij een verblijf bij de man dan bij de vrouw.
      Het hof is van oordeel dat, in aanmerking nemende hetgeen zich heeft afgespeeld na de zitting van 4 december 2002, een verblijf van [het kind] bij de man onaanvaardbaar is. De man heeft door [het kind] te ontvoeren hem op onaanvaardbare wijze belast met de geschillen tussen de ouders en ernstige schade toegebracht aan zijn relatie tot zijn moeder. Hij heeft er blijk van gegeven zijn eigen belangen desnoods ten koste van die van [het kind] voorop te stellen. De man heeft voorts zonder toestemming en medewerking van de moeder een rapport doen opmaken door mevrouw de Wijn dat zeer negatief is voor de vrouw en waarmee [het kind] zwaar belast wordt. Het hof kan de betrouwbaarheid van de onderzoekster en haar bevindingen niet op juistheid toetsen. 
      De resultaten kunnen niet in overweging worden genomen niet alleen omdat de onafhankelijkheid en objectiviteit van de onderzoekster aan twijfel onderhevig is maar ook omdat deze resultaten zijn samengesteld zonder daaromtrent de moeder te horen (althans op te roepen om te worden gehoord) en derhalve niet voldoen aan een van de meest fundamentele rechtsbeginselen. De man heeft ten slotte een detentie van ongeveer vier maanden aanvaard en ook daarmee de relatie van [het kind] tot zijn ouders, als die tot de ouders onderling, buitengewoon negatief  belast. 
      Daartegenover staat de vraag of de verblijfplaats van [het kind] bij zijn moeder aanvaardbaar is. Het hof overweegt eerst dat de stellingen van de man omtrent de vermeende mishandelingen door de vrouw en haar nieuwe partner niet worden ondersteund door een rapport van de raad van de kinderbescherming. Het ontbreken van dit rapport in dit stadium van de onderhavige procedure kan aan de man worden toegerekend, omdat hij door [het kind] elders onder te brengen, de totstandkoming heeft doen vertragen. Voorts neemt het hof in overweging dat tegenover de onderbouwing van de man (het rapport van [partij deskundige]) door de vrouw overgelegde verklaringen in tegenovergestelde zin staan. Ten slotte is van belang dat voor december 2001 de relatie tussen de ouders zodanig was dat een ongestoord verblijf van [het kind] bij zijn moeder en een omgangsregeling mogelijk was. 
      De conclusie is dan dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het belang van [het kind] zich verzet tegen een verblijf bij moeder. Ook in het licht van de thans ter beschikking staande feiten dient geoordeeld te worden dat het bestreden vonnis juist is gewezen, en dat de dwangsommen terecht zijn opgelegd.
    
    
    
      4.8. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de man ten slotte  aangevoerd dat, indien het vonnis al in stand kan blijven, in ieder geval het opleggen van de dwangsommen alsnog moet worden afgewezen.
      Het hof verwerpt dit verweer.
      Het enkele feit dat de man meent goede gronden te hebben voor zijn standpunt en ervan overtuigt blijkt te zijn in het belang van [het kind] te handelen, biedt geen rechtvaardiging om het vonnis van de voorzieningenrechter naast zich neer te leggen en de tenuitvoerlegging te frustreren. Eigenrichting past niet in het rechterlijk systeem. Gelet op de weigerachtige houding van de man kon de voorzieningenrechter afgifte op straffe van dwangsommen opleggen. Het hof ziet geen aanleiding om de dwangsommen te matigen. De hoogte en de maximering zijn al uiterst bescheiden en bovendien, zo blijkt achteraf, onvoldoende prikkel geweest voor de man om aan zijn verplichtingen te voldoen.
    
    
    4.9. De conclusie is dat de grieven falen. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de vrouw op 4 december 2002 de afgifte door de man van [het kind] kon verlangen en dat aan de veroordeling een dwangsom kon worden verbonden. Gelet op het beperkte karakter van het onderhavige hoger beroep (rov. 4.2.) dient het vonnis te worden bekrachtigd.
    
    4.10. In de omstandigheid dat sprake is van een geschil voortspruitende uit de relatie die partijen hebben gehad, vindt het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren op de wijze als hierna bepaald.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elk der partijen haar eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door de mrs. den Hartog Jager, Spoor en Van Soest-Van Dijkhuizen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 18 november 2003.