ECLI:NL:RBARN:2011:BU5993, Rechtbank Arnhem, 10-11-2011, 221654
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vordering in dit kort geding komt er op neer dat Megahome jegens de Gemeente op voorhand afstand doet van haar recht op levering van een aantal percelen in vlek B die zijn geleverd aan de Gemeente. De vordering heeft echter een veel ruimere strekking dan de ontneming van effect aan de ontbindende voorwaarde uit de akte van 6 augustus 2010. 
        Daarbij verdraagt een voorziening zoals gevorderd zich ook niet met de aard van een kort geding.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 221654 / KG ZA 11-538
    
    Vonnis in kort geding van 10 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE EDE,
      gevestigd te Ede,
      eiseres,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MEGAHOME.NL GROND B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.W.J. de Groot te Breda.
    
    
    Partijen zullen hierna de Gemeente en Megahome genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van de Gemeente
      -	de pleitnota van Megahome.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 12 maart 2008 heeft de Gemeente met een aantal projectontwikkelaars, waaronder Megahome en Van Campen Bouw/Zelhem B.V. (hierna: Van Campen),
      een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) om te komen tot realisatie van nieuwe woningen in wat thans nog vlek B heet in de wijk Kernhem te Ede. 
    
    
    2.2.	In de overeenkomst is – samengevat – onder meer vastgelegd dat de ontwikkelaars percelen grond in vlek B overdragen aan de Gemeente, waarna de percelen bouwrijp worden gemaakt en vervolgens teruggeleverd zullen worden aan de ontwikkelaars voor het bouwen en verkopen van de te realiseren woningen. 
    
    
      2.3.	Over de uitvoering van de overeenkomst is een geschil gerezen dat – kort gezegd – ziet op de vraag welke verwarmingssystemen er komen in vlek B en wie daarvoor gaat zorgen. In verband daarmee heeft Megahome haar medewerking opgeschort aan de levering van de percelen in vlek B aan de Gemeente. Dat heeft geleid tot twee kort gedingprocedures (zaakgegevens: 200250 / KG ZA 10-307 en 200350 / KG ZA 10-313) tegen (onder meer) Megahome. In beide zaken heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem
      op 23 juli 2010 vonnis gewezen. Daarin is – samengevat – in de zaak van de Gemeente tegen Megahome (zaakgegevens: 200250 / KG ZA 10-307) Megahome bevolen, zulks uitvoerbaar bij voorraad, om ter uitvoering van de overeenkomst mee te werken aan de overdracht van de percelen grond in vlek B aan de Gemeente. Megahome heeft tegen het vonnis van 23 juli 2010 spoedappel ingesteld.
    
    
    2.4.	Bij notariële akte van 6 augustus 2010, verleden voor notaris mr. R.B.H. van Goor te Wierden, hebben de ontwikkelaars, waaronder Megahome, hun percelen in vlek B overgedragen aan de Gemeente. In deze akte is onder meer de navolgende bepaling opgenomen:
    
    
      ‘ONTBINDENDE VOORWAARDE
      De onderhavige levering vindt plaats onder andere ter uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem, van drieëntwintig juli tweeduizend tien met kenmerk 200250 / KG ZA 10-307 en 200350 / KG 10-313, waarbij Megahome (…) is veroordeeld om medewerking te verlenen aan het verlijden van onderhavige akte. Megahome (…) heeft tegen voornoemde uitspraak spoedappel ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem, waarbij onder andere is gevorderd het vonnis (…) te vernietigen.
      De onderhavige levering vindt plaats onder de ontbindende voorwaarde dat het vonnis (…) wordt vernietigd en de gemeente wordt veroordeeld om de gevolgen van de onderhavige levering ongedaan te maken.
      Hiermee wordt bedoeld dat de onderhavige levering slechts wordt ontbonden voor hetgeen waartoe het gerechtshof in het spoedappel zal besluiten. (…)’ 
    
     
    2.5.	Vervolgens hebben partijen geprobeerd om in onderling overleg tot oplossing te komen van het geschil. In verband daarmee is het spoedappel dat was ingesteld tegen het vonnis van 23 juli 2010 een regulier hoger beroep geworden. Daarin staat op 5 december 2011 pleidooi gepland.   
    
    2.6.	Om tot een oplossing te komen, heeft de Gemeente bij brief van 8 september 2011 Megahome aangeboden dat de woningen in vlek B voorzien mogen worden van een individueel warmtesysteem op basis van gas. In verband daarmee heeft de Gemeente verder geschreven dat zij van mening is dat met dit aanbod het belang van Megahome bij voorzetting van het hoger beroep tegen het vonnis van 23 juli 2010 is vervallen en dat de Gemeente ervan uitgaat dat om die reden Megahome het hoger beroep zal intrekken en voorts bij het kadaster de voormelde ontbindende voorwaarde in de akte van 6 augustus 2010 zal doen doorhalen, zodat de doorlevering van de percelen en de voortgang van het project Kernhem vlek B niet langer wordt belemmerd.
    
    2.7.	Megahome heeft geen gehoor gegeven aan de brief van 8 september 2011 van de Gemeente. 
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De Gemeente vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Megahome in de proceskosten, Megahome op straffe van verbeurte van een dwangsom te bevelen om op uitnodiging van notaris Van Goor haar medewerking te verlenen aan het verlijden van een notariële akte waarin Megahome verklaart dat zij geen teruglevering meer verlangt van de percelen kadastraal bekend gemeente Ede, sectie N 
      nrs. 1318, 1319 en 1320, dan wel dat de voorzieningenrechter een hier passende maatregel neemt.
    
    
    
      3.2.	In de kern voert de Gemeente daarvoor het navolgende aan. Van Campen heeft inmiddels een aantal door haar te realiseren woningen in vlek B verkocht. Van Campen wil dan ook met de bouw van die woningen beginnen, reden waarom de bij akte van 6 augustus 2011 aan de Gemeente geleverde percelen ter verdere uitvoering van de overeenkomst
      van 12 maart 2008 op korte termijn (terug)geleverd moeten gaan worden aan de projectontwikkelaars. Daarvoor is de medewerking nodig van Megahome, die haar medewerking weigert in verband met het hoger beroep tegen het vonnis van 23 juli 2010. Levering van de percelen kan op grond van artikel 3:84 lid 4 BW slechts met inachtneming van de ontbindende voorwaarde uit de akte van 6 augustus 2010. Het gevolg van de doorwerking van de ontbindende voorwaarde is dat het voor de kopers van de kavels en de daarop te realiseren woningen in vlek B onzeker is of zij uiteindelijk daarvan wel eigenaar zullen zijn, zolang in het hoger beroep tegen het vonnis van 23 juli 2010 nog geen uitspraak is gedaan. Van Campen lijdt hierdoor schade, waarvoor zij de Gemeente aansprakelijk houdt, zoals ook de andere projectontwikkelaars dat doen nu de ontbindende voorwaarde door de hiervoor geschetste gevolgen aspirant-kopers afschrikt. Dit terwijl er geen reden meer is voor handhandhaving van de ontbindende voorwaarde omdat de Gemeente overeenkomstig de wens van Megahome inmiddels niet alleen toestaat dat voor de woningen in vlek B ook een gasleidingnet mag worden aangelegd, dus niet slechts een duurzaam energiesysteem wat aanvankelijk bij de opzet van de wijk de insteek was, maar ook dat de Gemeente dat zal gaan coördineren. Daarbij was de ontbindende voorwaarde slechts opgenomen om een teruglevering te voorkomen waarover overdrachtsbelasting moet worden betaald als het vonnis van 23 juli 2010 in hoger beroep wordt vernietigd.
      Verder was de ontbindende voorwaarde aanvankelijk gekoppeld aan een spoedappel en heeft de Gemeente ermee ingestemd dat het een regulier hoger beroep werd omdat partijen in overleg waren getreden over een oplossing van hun geschil. 
    
    
    3.3.	Megahome voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het spoedeisend belang bij de vordering blijkt voldoende uit de stellingen van de Gemeente.
    
    
    
      4.2.	Het verweer van Megahome dat een procesbesluit ontbreekt ex artikel 164 lid 1
      sub f, bedoeld zal zijn art. 160 lid 1 sub f Gemeentewet, slaagt niet. De Gemeente heeft gesteld dat een dergelijk besluit er weldegelijk is. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om daaraan te twijfelen. De zaak zal dan ook verder worden behandeld.
      4.3.	Het gaat de Gemeente erom dat de ontbindende voorwaarde die is opgenomen in de akte van 6 augustus 2010 verdwijnt. De litigieuze ontbindende voorwaarde is in die akte opgenomen, zo stelt de Gemeente, ter besparing van overdrachtsbelasting (een bedrag van ca € 580.000,00) voor het geval het kort gedingvonnis van 23 juli 2010 wordt vernietigd in hoger beroep en de levering van de percelen aan de Gemeente dan ongedaan moet worden gemaakt. Naar de voorzieningenrechter begrijpt, verwachtte de Gemeente geen last te hebben van de ontbindende voorwaarde omdat het aanvankelijk was gekoppeld aan een spoedappèl dat afgerond zou zijn vóór de start van de verkoop van de woningen, maar ook niet nadat het spoedappèl een regulier hoger beroep was geworden, omdat de Gemeente goede hoop had op een minnelijke oplossing van het geschil over de warmtesystemen.
    
    
    
      4.4.	Inmiddels ligt de situatie anders. Het spoedappèl is een gewoon hoger beroep geworden waarin niet op korte termijn uitspraak zal worden gedaan, er staat immers pleidooi gepland op 5 december 2011, en een minnelijke oplossing van het geschil over de warmtesystemen ligt ook niet binnen handbereik. Niet alleen verschillen partijen over de invulling van de coördinerende taak van de Gemeente bij de aanleg van gasleidingen in
      vlek B, maar ook over de vraag wie de (mogelijke) meerkosten betaalt voor aansluiting van de woningen op het gasleidingennet. Dit alles speelt terwijl Van Campen de Gemeente erop heeft gewezen dat zij inmiddels een aantal kavels heeft verkocht en daarom belang heeft bij spoedige teruglevering van de percelen aan de ontwikkelaars en vervolgens doorlevering ervan aan de kopers, maar dat de kavels niet onherroepelijk geleverd kunnen worden aan
      – uiteindelijk – de kopers als gevolg van de doorwerking ex artikel 3:84 lid 4 BW van de ontbindende voorwaarde, in welk verband zij de Gemeente aansprakelijk houdt voor schade. Op zichzelf is niet uitgesloten dat er in een dergelijke situatie aanleiding zou kunnen zijn voor een maatregel die erop neerkomt dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op de (vervulling van de) onderhavige ontbindende voorwaarde kan worden gedaan, maar dat is niet wat de Gemeente aan de orde stelt en vordert.
    
    
    4.5.	De vordering in dit kort geding komt er op neer dat Megahome jegens de Gemeente op voorhand afstand doet van haar recht op levering van een aantal percelen in vlek B die zijn geleverd aan de Gemeente, om daarmee te bereiken dat die percelen onherroepelijk aan Van Campen en vervolgens aan de kopers ervan geleverd kunnen worden. De vordering heeft echter een veel ruimere strekking dan de ontneming van effect aan de ontbindende voorwaarde uit de akte van 6 augustus 2010. Immers toewijzing van de vordering leidt er niet alleen toe dat de ontbindende voorwaarde buiten werking wordt gesteld, maar brengt ook mee dat Megahome anderszins geen recht meer heeft op teruglevering, welk recht Megahome toekomt ook zonder de ontbindende voorwaarde in de akte van 6 augustus 2010, als in hoger beroep het vonnis van 23 juli 2010 wordt vernietigd en dientengevolge ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan, of als in een bodemprocedure anders geoordeeld wordt dan in het kort gedingvonnis van 23 juli 2010. Het ontnemen van al deze rechten voert hier te ver.
    
    4.6.	Daarbij verdraagt een voorziening zoals gevorderd zich ook niet met de aard van een kort geding. Op zichzelf is juist dat ook in kort geding beslissingen kunnen worden genomen met feitelijk onomkeerbare gevolgen, maar hier gaat het om een onomkeerbare juridische beslissing, te weten het doen van afstand van recht. Dat druist in tegen het karakter van een kort geding waarin geen wijziging mag worden gebracht in de rechtsverhouding van partijen ten gronde. Dat is voorbehouden aan de bodemrechter en toewijzing van het gevorderde maakt dat illusoir.  Daarbij komt dat toewijzing van het gevorderde ook bij voorbaat in feite onmogelijk zou maken dat de uitvoering van het eerder bij vonnis van 23 juli 2010 door de voorzieningenrechter gegeven bevel tot levering in hoger beroep ongedaan wordt gemaakt. Dat staat op gespannen voet met het procesrechtelijke systeem – en het gesloten stelsel – van rechtsmiddelen.
    
    
      4.7.	Uit het vorenstaande volgt dan ook dat er geen juridische grond is voor toewijzing van het gevorderde. Voor het treffen van een andere maatregel ziet de voorzieningenrechter evenmin grond. Weliswaar valt op zichzelf te onderkennen dat de Gemeente juist in verband met mogelijk schadeclaims belang heeft bij voortgang van het project Kernhem vlek B in Ede, maar bedacht moet ook worden dat de Gemeente de huidige situatie in belangrijke mate aan zichzelf heeft te wijten. Zij heeft zonder dat het vonnis van 23 juli 2010 daartoe verplichtte de litigieuze ontbindende voorwaarde doen opnemen in de leveringsakte
      van 6 augustus 2010. Voorts heeft zij ingestemd met omzetting van het spoedappèl in een gewoon hoger beroep tegen het kort gedingvonnis van 23 juli 2010. Anders dan de Gemeente stelt kan evenmin worden aangenomen dat het geschil met Megahome is opgelost doordat de Gemeente heeft toegezegd akkoord te zullen gaan met individuele gasverwarming en dat Megahome daarom geen belang meer heeft bij handhaving van de ontbindende voorwaarde. Gebleken is bij de behandeling dat de partijen nog steeds van mening verschillen over de vraag wie de aanleg van een gasleidingennet met Nuon moet regelen, voor wier rekening de eventuele meerkosten daarvan zijn en de kosten van vertraging. Niet op voorhand kan worden gezegd dat deze punten van geschil niet meer aan een leveringsverplichting van Megahome in de weg kunnen staan. Daarbij komt dat op dit moment nog helemaal geen beroep gedaan kan worden op de ontbindende voorwaarde waar de Gemeente van af wil, zolang het vonnis van 23 juli 2010 in hoger beroep niet is vernietigd. Onder deze omstandigheden kan thans niet worden gezegd dat Megahome naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op de vervulling van de ontbindende voorwaarde of dat een beroep op de ontbindende voorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.    
    
          
    
      4.8.	De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Megahome worden begroot op:
      - griffierecht		€ 	560,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal		€ 	1.376,00
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Megahome tot op heden begroot op € 1.376,00.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 10 november 2011.