ECLI:NL:GHLEE:2011:BT5856, Gerechtshof Leeuwarden, 27-09-2011, 200.091.745/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, spoedeisend belang bij schadevordering in geld en in de vorm van herstel?

Arrest d.d. 27 september 2011
      Zaaknummer 200.091.745/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Ronma Holding B.V., tevens handelende onder de naam 
      [X],
      gevestigd te Peize,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. E.W. Bosch, kantoorhoudende te Honselersdijk,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats]
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. F. Kolkman, kantoorhoudende te Wierden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 21 juli 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 29 juli 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 9 augustus 2011.
    
    
    Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat, luidt:
    
    
      "bij arrest: 
      I. het vonnis d.d. 21 juli 2011 van de Voorzieningenrechter te Assen, tussen partijen gewezen onder nummer 87282/ KG ZA 11-149, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij voorraad uitvoerbaar, de vordering van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen althans aan hem te ontzeggen, althans, subsidiair, te bepalen dat het bevolen werk uiteindelijk op 1 mei 2012 moet worden opgeleverd; 
      II. [geïntimeerde], bij voorraad uitvoerbaar, te veroordelen om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling tot de dag der algehele betaling; 
      III. [geïntimeerde] bij voorraad uitvoerbaar, te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, waaronder mede begrepen de nakosten ad. € 131,00 zonder betekening, dan wel € 199,00, in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide te rekenen vanaf datum vonnis tot aan de dag der algehele betaling."
    
    
    [appellante] heeft overeenkomstig het petitum van de appeldagvaarding voor eis geconcludeerd.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    [appellante] in haar hoger beroep en/of haar vorderingen in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit hoger beroep en/of deze vorderingen af te wijzen en het vonnis in kort geding van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen d.d. 21 juli 2011 waarvan beroep, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest en - voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betekening van het ten deze te wijzen arrest alsmede te vermeerderen met de nakosten tot een bedrag van € 131,--, dan wel, indien betekening van het ten deze te wijzen arrest plaatsvindt tot een bedrag van € 199,--." 
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft twaalf grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	De grieven 1 tot en met 5 zijn gericht tegen de weergave van de feiten door de voorzieningenrechter. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
    
    
    2.	Grief 1 is gericht tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter in r.o. 2.1 van het bestreden vonnis dat Ronma Holding B.V. op 5 juni 2007 de rechtsopvolgster is geworden van [X] BV. [appellante] benadrukt dat het om dezelfde vennootschap gaat, maar dat enkel de statutaire naam van de vennootschap op genoemde datum is gewijzigd. Dat is door [geïntimeerde] niet betwist en staat dus vast. De grief slaagt. 
    
    
      3.	De grieven 2 tot en met 5 klagen dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis feiten tendentieus en niet juist heeft weergegeven. 
      Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter zich bij het weergeven van de feiten inderdaad niet beperkt tot een zakelijke opsomming, maar heeft hij de weergave doorspekt met allerlei kwalificerende opmerkingen die niet zijn aan te merken als tussen partijen vaststaande feiten.
      In zoverre slagen de grieven 2 tot en met 5, met dien verstande dat dit op zichzelf niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
    
    
    
      4.	Met inachtneming van hetgeen hiervoor ten aanzien van de grieven 1 tot en met 5 is overwogen - welke grieven op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden - en mede gelet op hetgeen in dit hoger beroep nog is komen vast te staan kan van het volgende worden uitgegaan.
      4.1	Ronma Holding B.V. handelt onder de naam [X]. In 2001 heeft [geïntimeerde] in het kader van de bouw van een nieuw woonhuis [appellante] werkzaamheden laten uitvoeren, waaronder het aanleggen van buitenterrassen en trappen. 
      De op de terrassen en de trappen aangebrachte tegels lieten los. [geïntimeerde] heeft [appellante] terzake aangesproken en gedagvaard voor de rechtbank Almelo.
      4.2	Tijdens de procedure bij de rechtbank Almelo heeft [geïntimeerde] een deel van de terrassen waaraan [appellante] had gewerkt (terras aan de voorkant) door een derde laten herstellen. Hij heeft daarvoor keramische tegels gekocht waarvan de prijs gelijk was aan de prijs van de natuurstenen tegels die door [appellante] waren verwerkt. Voor het uitvoeren van deze herstelwerkzaamheden heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 4.921,59 incl. BTW betaald (factuur van 21 augustus 2009, betaaltermijn 14 dagen). [geïntimeerde] heeft toen ook al tegels gekocht voor de rest van de terrassen en voor de trappen (aan de achterkant en de zijkant van de woning). Voor alle toen geleverde tegels heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 15.455,60 incl. BTW betaald (factuur 14 juli 2009 met een betaaltermijn van acht dagen).
      4.3	De rechtbank Almelo heeft in het kader van de tussen partijen gevoerde bodemprocedure een deskundigenonderzoek gelast.  De deskundige heeft voor het ontstaan van de schade aan het tegelwerk van de lage terrassen en trappen als hoofdoorzaak het inwaterende detail op de overgang verticale naar horizontale betegeling aangewezen. De rechtbank heeft de conclusies van de deskundige overgenomen en [appellante] aansprakelijk geacht voor de gebreken, waarbij de rechtbank in r.o 3.2.2 van haar eindvonnis van 21 juli 2010 onder meer heeft overwogen dat '[geïntimeerde] en [appellante] het erover eens zijn dat [appellante] al het horizontale en verticale tegelwerk heeft verricht, dit afgezien van nadere discussie over het al dan niet betegelen door [appellante] van een terrasgedeelte groot ongeveer 56 m2.'
      4.4	De rechtbank Almelo heeft bij eindvonnis van 21 juli 2010, zoals hersteld bij vonnis van 22 september 2010 onder meer beslist:
      'I 	Verklaart voor recht dat [appellante] ten opzicht van [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen met betrekking tot de aanleg van de lage terrassen en trappen van het landhuis van [geïntimeerde] aan [adres] en dientengevolge aansprakelijk is voor de hieruit voor [geïntimeerde] voortvloeiende schade.
      II	Veroordeelt [appellante] aan [geïntimeerde] te betalen - op te maken bij staat - de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming omschreven sub I van het dictum heeft geleden en nog zal lijden met betrekking tot de door [appellante] aangelegde lage terrassen en trappen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment dat de individuele schadeposten zijn of zullen ontstaan tot aan de dag van de algehele voldoening.'
      4.5	Van de in rechtsoverweging 4.4 genoemde vonnissen is geen hoger beroep ingesteld, zodat de vonnissen inmiddels in kracht van gewijsde zijn gegaan.
      4.6	Partijen hebben vergeefs getracht om in onderling overleg tot een afwikkeling van de schade te komen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] geen schadestaatprocedure aanhangig gemaakt, maar [appellante] gedagvaard in kort geding. 
    
    
    
      	Het geschil en de beslissing van de voorzieningenrechter
      5.1	[geïntimeerde] heeft - kort samengevat - gevorderd:
      - [appellante] te gebieden de lage terrassen en trappen zelf dan wel door een door [appellante] in te schakelen derde te herstellen door het verwijderen en afvoeren van de nog te vervangen tegels en het aanbrengen van de door [geïntimeerde] gekochte tegels, uiterlijk 1 augustus 2011 en op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat [appellante] nalatig blijft aan het gebod te voldoen;
      	- [appellante] te veroordelen tot betaling van een schadebedrag van € 20.377,19 inclusief BTW te vermeerderen met wettelijke rente;
      	- [appellante] te veroordelen in de kosten van het geding alsmede in de nakosten, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    	
    
      5.2	[appellante] heeft verweer gevoerd. Zij heeft, voor zover in dit hoger beroep nog relevant, aangevoerd dat geen sprake is van spoedeisend belang en dat [geïntimeerde], die in de bodemprocedure een schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd, thans in kort geding geen herstel kan vorderen. Voorts heeft [appellante] betoogd dat de zaak zich vanwege het verschil van inzicht omtrent de omvang van de schade niet leent voor afdoening in kort geding.
      Zo bestaat tussen partijen een geschil omtrent een substantieel deel van het terras (56m2) dat volgens [appellante] door een derde is aangelegd. 
      Nu de rechtbank Almelo dat geschilpunt nadrukkelijk in het midden heeft gelaten dient dat nog in de schadestaatprocedure te worden beslist, omdat het kort geding zich niet leent voor bewijslevering, zo heeft [appellante] aangevoerd.
    
    
    5.3	De voorzieningenrechter heeft de verweren van [appellante] verworpen en haar - kort samengevat - veroordeeld om het gehele oppervlak van de nog niet herstelde trappen en terrassen te herstellen en dat werk op te leveren op 1 oktober 2011, op straffe van verbeurte van een dwangsom als [appellante] daarmee nalatig is. Voorts heeft hij [appellante] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 20.377,19 vermeerderd met rente, alsmede tot betaling van de proceskosten en nakosten, vermeerderd met rente.
    	
    
      Spoedeisend belang
      6.1	Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang bij zijn vorderingen heeft.
      De grieven 6, 10 en 11 hebben (mede) tot strekking dat de zaak zich niet leent voor afdoening in kort geding.
      Aangaande deze grieven overweegt het hof als volgt.
    
    
    6.2	Een voorziening in kort geding kan worden gegeven in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist (art 254 Rv).
    
    
      6.3	Bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] een spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen in dit hoger beroep, dient onderscheid gemaakt te worden tussen zijn vordering tot herstel en zijn vordering tot betaling van een geldsom.
      Ten aanzien van een geldvordering in kort geding past, volgens de heersende jurisprudentie, terughoudendheid: de rechter zal niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan en omvang van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening (zie ondermeer Hoge Raad 15-06-2007, LJN: BA1522).
    
    
    6.4	Het hof stelt vast dat er over de hoogte van de door [geïntimeerde] bij wijze van schadevergoeding gevorderde geldsom discussie bestaat. [geïntimeerde] vordert een bedrag van € 20.377,19 incl. BTW, waarvan het grootste deel (€ 15.455,60) betrekking heeft op de aanschaf van 179,8 m2 nieuwe tegels. Volgens [appellante] is slechts 170 m2 tegels benodigd voor het herstel van de terrassen. [appellante] wijst er bovendien op dat 56 m2 van de terrassen niet door haar, maar door een derde is gelegd, zodat zij voor dat deel niet aansprakelijk kan worden gehouden. [appellante] heeft in dat verband verwezen naar de door haar in eerste aanleg als productie II overgelegde factuur met bijgevoegde lijst waarop deze post als minderwerk voorkomt en heeft benadrukt dat [geïntimeerde] indertijd geen bezwaar tegen deze nota heeft gemaakt.
    
    
      6.5	De rechtbank Almelo heeft in r.o. 3.2.2. van haar eindvonnis van 21 juli 2010 vastgesteld dat er over 56 m2 van het terras discussie tussen partijen bestaat. In dat verband heeft de rechtbank het dictum van het eindvonnis bij herstelvonnis van 
      22 september 2010  aangepast aldus, dat [appellante] enkel is veroordeeld tot betaling van schade -  op te maken bij staat - die [geïntimeerde] lijdt en nog zal lijden ten gevolg van de toerekenbare tekortkoming met betrekking tot de door [appellante] aangelegde lage terrassen en trappen. 
      De rechtbank heeft in haar vonnissen geen oordeel gegeven over het geschilpunt of genoemde 56 m2 nu wel of niet tot de door [appellante] aangelegde terrassen behoren. Dat betekent dat dit in het kader van de vaststelling van de schade nog dient te worden beoordeeld. Nu [geïntimeerde] stelt dat het hele terras wel degelijk door [appellante] is aangelegd, zal zij bewijs van haar stelling moeten leveren, maar daarvoor leent dit kort geding zich niet.
      Dientengevolge kan de vordering tot betaling van genoemde geldsom in dit kort geding in zoverre niet als voldoende aannemelijk worden aangemerkt. 
    
    
    
      6.6	[appellante] heeft de geldvordering erkend voor zover die betrekking heeft op de aanschaf van tegels voor (170 m2- 56 m2 =) 114 m2 van het terras, derhalve, zo becijfert het hof dit,  tot een bedrag van in ieder geval ((€ 15.455,60 : 179,8) x 114 = ) € 9.799,43 incl. BTW. Daarnaast staat als eveneens door [appellante] erkend, vast dat  [geïntimeerde] terzake van herstelwerkzaamheden aan het voorste terras - waarvoor [appellante] ook aansprakelijk is - inmiddels een bedrag van € 4.921,59 incl. BTW heeft voldaan. Dealsniettemin heeft [appellante] de door hem erkende bedragen tot op heden niet aan [geïntimeerde] voldaan. 
      Het hof is van oordeel dat nu de vordering tot schadevergoeding van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 14.721,02 incl. BTW de hoogste graad van aannemelijkheid heeft, terwijl onweersproken is gesteld dat er van enig restitutierisico geen sprake is, er ten aanzien van dit deel van de vordering niet al te hoge eisen mogen worden gesteld aan de spoedeisendheid. Het hof acht de vordering tot genoemd bedrag bij wijze van voorschot op de schadevergoeding toewijsbaar.
    
    
    
      6.7	Ten aanzien van de vordering tot herstel geldt dat [geïntimeerde] ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van een spoedeisend belang onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die meebrengen dat terzake een voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. [geïntimeerde] heeft nauwelijks meer gesteld dan dat de zaak zich nu al zo lang voortsleept. Dat is voor het aannemen van een spoedeisend belang onvoldoende. Ook het feit dat partijen na het vonnis van de rechtbank Almelo niet tot een vergelijk zijn gekomen en een schadestaatprocedure nog de nodige tijd in beslag zal nemen, is daarvoor naar 's hofs oordeel ontoereikend. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat het tijdsverloop niet enkel aan [appellante] te wijten is, zoals [geïntimeerde] stelt. [geïntimeerde] is terzake het door [appellante] reeds in 2001 uitgevoerde werk pas in 2007 een bodemprocedure begonnen, waarbij hij niet heeft gevorderd om de schade in die procedure vast te stellen maar enkel een verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevraagd. Bovendien heeft [geïntimeerde] vervolgens gewacht met het aanhangig maken van een schadestaatprocedure.
      [geïntimeerde] heeft voorts nog gesteld dat de schade aan het terras na tien jaar nog steeds toeneemt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dat evenwel niet in te zien.
    
    
    
      6.8	Overigens doet zich ook ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding in de vorm van herstel het probleem voor dat op grond van het vonnis van de rechtbank Almelo weliswaar vaststaat dat [appellante] de schade aan het door haar aangelegde terras moet vergoeden, maar niet of dat het gehele terras betreft of het terras met uitzondering van 56 m2. 
      Die kwestie zal in de schadestaatprocedure moeten worden beslist nu hiervoor nadere bewijslevering nodig zal zijn. Dit kort geding leent zich daar niet voor.
    
    
    6.9	De grieven 1 tot en met 6, 7, 10 en 11 treffen doel. De grieven 8, 9 en 12 behoeven geen bespreking meer.
    
    
      Slotsom
      7.	Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.
      Het hof zal opnieuw rechtdoende de vordering van [geïntimeerde] bij wijze van voorschot op de schadevergoeding toewijzen tot een bedrag van € 14.721,02 incl. BTW te vermeerderen met wettelijke rente als in het dictum omschreven. 
      [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis meer aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als in het dictum vermeld. 
      Het hof ziet in de uitkomst van de procedure aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren aldus dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt.
      	Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 
    
    
    
      De beslissing
      	Het gerechtshof:
    
    
    
      	vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Assen van 
      21 juli 2011 waarvan beroep
    
    	
     
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      	veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting bij wijze van voorschot op de schadevergoeding aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van
      € 14.721,02 incl. BTW te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 9.799,43 vanaf 23 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 4.921,59 vanaf 
      5 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    	veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter van 21 juli 2011 meer aan [geïntimeerde] heeft voldaan dan de hiervoor vermelde bedragen aan [appellante] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de betaling door [appellante] tot aan de dag van algehele voldoening door [geïntimeerde];
    		
    	verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    	
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    	
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 september 2011 in bijzijn van de griffier.