ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9560, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-01-2013, HD 200.095.817
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease-overeenkomst. 
        Schending waarschuwingsplicht en verdeling van de schade.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.095.817/01
    
    arrest van 22 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      1. [Appellant sub 1.],
      2. [Appellante sub 2.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,	
      advocaat: mr. M.J.M. Strijbosch,
    
    
    tegen:
    
    
      Dexia Nederland N.V,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 17 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, gewezen vonnissen van 27 januari 2011 en 11 augustus 2011 tussen appellanten - [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] - als geopposeerden en geïntimeerde - Dexia - als opposant. Appelanten zullen gezamenlijk in mannelijk meervoud worden aangeduid als [appellant sub 1.] c.s.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 365340 CV EXPL 8239/04) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgegane tussenvonnis in verzet van 9 juli 2009 en het verstekvonnis van 29 juli 2004.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben [appellant sub 1.] c.s. vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 11 augustus 2011 en, naar uit de daarmee samenhangende appeldagvaarding blijkt, van het vonnis van 27 januari 2011 en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van Dexia in conventie en tot toewijzing van de vordering van [appellant sub 1.] c.s. in reconventie, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Dexia de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
     
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.De grieven richten zich niet tegen de door de kantonrechter in rov. 2. van het vonnis van 27 januari 2011 vastgestelde feiten. Deze feiten vormen derhalve in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal de feiten hierna, voor zover in hoger beroep van belang, weergeven.
    
    4.2.Het gaat in dit hoger beroep om het volgende
    
    
      (i) [appellant sub 1.] is op 3 oktober 2001 met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna: Dexia) een overeenkomst van effectenlease aangegaan, genaamd AEX Plus Effect Maandbetaling, met een looptijd van 20 jaren (prod. 2 bij inleidende dagvaarding). 
      Deze overeenkomst had betrekking op het door [appellant sub 1.] leasen van effecten tot een totale aankoopsom van € 21.276,22. Gedurende de looptijd van de overeenkomst was rente verschuldigd tot een totaalbedrag van € 33.177,38. Beide bedragen samen vormden de leasesom van € 54.453,60. De leasesom bestond uit de som van 240 gelijke maandtermijnen van € 226,89. Na 90 maanden kon [appellant sub 1.] de overeenkomst beëindigen zonder annuleringskosten, onder betaling of verrekening van de restant hoofdsom. 
      De overeenkomst was mede-ondertekend door de echtgenote van [appellant sub 1.], [appellante sub 2.]. 
    
    
    (ii) Dexia heeft de effectenlease-overeenkomst op 9 oktober 2003 (voortijdig) beëindigd waarna blijkens een door Dexia opgemaakte eindafrekening een door [appellant sub 1.] te betalen schuld resteerde van € 13.616,44 (prod. 5 bij inleidende dagvaarding). [appellant sub 1.] heeft deze schuld ondanks daartoe strekkende aanmaningen niet aan Dexia voldaan.
    
    (iii)  Bij beschikking van 25 januari 2007 (NJ 2007, 427) heeft het hof Amsterdam op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en een viertal belangenorganisaties verbindend verklaard die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade zoals onder andere in dit geding aan de orde. [appellant sub 1.] heeft door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW (tijdig) laten weten dat hij niet aan de verbindendverklaarde overeenkomst gebonden wil zijn. 
    
    4.3. Dexia heeft bij inleidende dagvaarding van 10 juni 2004 gevorderd dat [appellant sub 1.] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan Dexia van een bedrag van € 15.078,34 (bestaande uit voormelde hoofdsom, de contractuele rente van 9 oktober 2003 tot en met 9 februari 2004 en buitengerechtelijke kosten) te vermeerderen met de contractuele rente, althans de wettelijke rente, vanaf 10 februari 2004.
    
    4.4. De kantonrechter heeft bij het vonnis van 29 juli 2004, bij verstek gewezen, de vordering van Dexia volledig toegewezen, met veroordeling van [appellant sub 1.] c.s. in de proceskosten.
    
    4.5. [appellant sub 1.] c.s. zijn bij dagvaarding van 14 september 2004 tegen dit vonnis in verzet gekomen. In conventie hebben zij verweer gevoerd en in reconventie gevorderd terugbetaling van al hetgeen zij in het kader van de effectenlease-overeenkomst aan Dexia hebben voldaan.
    
    4.6. De kantonrechter heeft in verband met een drietal door de Hoge Raad op 5 juni 2009 gewezen arresten (LJN: BH2811, BH2815 en BH2822) partijen bij vonnis van 9 juli 2009 in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten en hun stellingen zo nodig aan te passen.
    
    
      4.7. Bij vonnis van 27 januari 2011 (rov. 4.6.) heeft de kantonrechter vastgesteld dat [appellant sub 1.] c.s. alleen hun op beroep op dwaling en de schending van de bijzondere zorgplicht hebben gehandhaafd. De kantonrechter heeft dit beroep op dwaling vervolgens gemotiveerd verworpen (rov. 4.7.). 
      De kantonrechter heeft met betrekking tot de op Dexia rustende zorgplicht geoordeeld dat Dexia tekort is geschoten in de nakoming van haar waarschuwingsplicht. In verband met de beantwoording van de vraag of de inkomens- en vermogenspositie van Kokluk c.s. ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van dien aard was dat het voldoen van de leasetermijnen en of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellant sub 1.] c.s. zou leggen, heeft de kantonrechter [appellant sub 1.] c.s. in de gelegenheid gesteld hun financiële positie in 2001 nader, aan de hand van bescheiden, te onderbouwen.
    
    
    4.8. [appellant sub 1.] c.s. hebben vervolgens bij nadere conclusie van 24 maart 2011 de Voorlopige aanslag inkomstenbelasting over 2001 van [appellante sub 2.] en de Voorlopige teruggaaf inkomstenbelasting over 2001 van [appellant sub 1.] overgelegd, alsmede een in november 2001 tussen [appellant sub 1.] c.s. en ABNAMRO Bank gesloten kredietovereenkomst.
    
    
      4.9. De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 11 augustus 2011 vastgesteld dat uit voormelde bescheiden blijkt dat [appellant sub 1.] c.s. in 2001 een gezamenlijk bruto-inkomen hadden van f 50.000,00, hetgeen volgens de kantonrechter neerkomt op een gezamenlijk besteedbaar netto-inkomen van ongeveer € 1.680,00 per maand, dat uit voormelde kredietovereenkomst voor [appellant sub 1.] c.s. een maandelijkse last voortvloeit van € 251,15, naast de maandelijkse leasetermijnen van € 226,89, en dat verder blijkt van een schuld aan Wehkamp van € 3.000,00. De kantonrechter heeft in het vonnis vastgesteld dat [appellant sub 1.] c.s. geen informatie hebben verstrekt met betrekking tot hun woonlasten (en overige vaste lasten) in 2001, en evenmin over hun gezinssamenstelling. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarom in rechte niet gebleken of de financiële draagkracht van [appellant sub 1.] c.s. in 2001 dermate kwetsbaar was dat het aangaan van de overeenkomst met Dexia onverantwoord was. 
      De kantonrechter heeft, in navolging van het door Dexia bij antwoordakte van 19 mei 2011 gedane voorstel de eindafrekening aan te passen aan het model van het Hof Amsterdam (in zijn arresten van 1 december 2009), beslist dat Dexia als gevolg van de niet nakoming van de op haar rustende waarschuwingsplicht 66,67% van de op 9 oktober 2003 resterende schuld van € 13.616,44 dient te dragen en dat [appellant sub 1.] c.s. aldus eenderde deel hiervan, zijnde € 4.538,81 aan Dexia dient te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente tot 31 juli 2010, zijnde € 1.663,39, derhalve in totaal € 6.202,20. De kantonrechter heeft de vordering van Dexia in conventie vervolgens toegewezen tot het bedrag van € 6.202,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag € 4.538,81 vanaf 1 augustus 2010 en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. De kantonrechter heeft de vordering in reconventie afgewezen, [appellant sub 1.] c.s. ter zake in de kosten veroordeeld, en de kosten van Dexia in reconventie begroot op nihil.
    
    
    4.10. De grieven 1 en 2 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is gebleken dat de financiële draagkracht van [appellant sub 1.] c.s. dermate kwetsbaar was dat het aangaan van de overeenkomt met Dexia onverantwoord was. [appellant sub 1.] c.s. hebben in de toelichting op deze grieven verwezen naar hierna te noemen e-mailbericht van Dexia van 6 april 2011 aan mr. Strijbosch (prod. 1 bij akte houdende uitlating producties d.d. 16 juni 2011). Volgens [appellant sub 1.] c.s. blijkt uit dit e-mailbericht dat Dexia buiten rechte gaaf en onvoorwaardelijk erkent dat haar na bestudering van de financiële gegevens van [appellant sub 1.] c.s. is gebleken dat de verplichtingen uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst een onverantwoord zware last voor [appellant sub 1.] c.s. vormden.
    
    
      4.11. In dit e-mailbericht van Dexia van 6 april 2011 aan mr. Strijbosch is het volgende vermeld:
      Nu door de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 over zorgplicht en de verdere concretisering daarvan door de arresten van het Hof Amsterdam van 1 december 2009, de geschilpunten over de (gevolgen van schending van de) zorgplicht zijn opgelost, stuur ik u namens Dexia () een voorstel tot afwikkeling voor uw cliënten, de heer [appellant sub 1.] en mevrouw [appellante sub 2.] ().
      Na bestudering van de bij nadere conclusie na tussenvonnis overgelegde financiële gegevens van uw cliënten is Dexia van mening dat de verplichtingen uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst een onverantwoord zware last voor de heer [appellant sub 1.] vormden. Derhalve is Dexia bereid om uw cliënt een schikkingsvoorstel te doen. De vergoeding bestaat uit tweederde gedeelte van de inleg en tweederde gedeelte van de restschuld die onder de overeenkomst is ontstaan. Er is nog wel sprake van een open post.
      Het voorstel komt neer op EUR 3.170,41 te betalen door cliënt. Een en ander tegen finale kwijting over en weer inclusief royement van de procedure. ()
      Graag verneem ik op korte termijn van u of uw cliënten met bijgevoegd voorstel akkoord kunnen gaan. Wij zullen u dan op korte termijn de vaststellingsovereenkomst doen toekomen.” 
    
    
    4.12. Het hof overweegt als volgt. Uit bovenvermelde e-mail blijkt dat Dexia aan (de raadsman van) [appellant sub 1.] c.s. buiten rechte een voorstel heeft gedaan tot afwikkeling van de effectenlease-overeenkomst, en dat zij daartoe bereid was zowel tweederde deel van de restschuld als tweederde deel van de inleg voor haar rekening te nemen. Uit dit e-mailbericht blijkt dat Dexia op grond van de in rechte door [appellant sub 1.] c.s. overgelegde financiële bescheiden van mening was dat de financiële positie van [appellant sub 1.] c.s. (destijds) van dien aard was dat verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst een onverantwoord zware last op [appellant sub 1.] c.s. legden. Deze erkentenis van Dexia is echter geen gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Rv, maar een buitengerechtelijke, die zij bovendien heeft gedaan in het kader van een voorstel tot afwikkeling van de effectenlease-overeenkomst tegen finale kwijting en royement van de procedure. Nu [appellant sub 1.] c.s. dit voorstel van Dexia niet hebben aanvaard, stond het Dexia vrij om in haar antwoordakte van 19 mei 2011 in rechte het andersluidende standpunt in te nemen dat uit de door [appellant sub 1.] c.s. overgelegde bescheiden niet kan worden vastgesteld dat de verplichtingen uit de effectenlease-overeenkomst ten tijde van het aangaan hiervan een onaanvaardbaar zware financiële last voor [appellant sub 1.] c.s. vormden.
    
    
      4.13. Het hof deelt het standpunt van Dexia en onderschrijft het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis van 11 augustus 2011 dat uit de door [appellant sub 1.] c.s. bij nadere conclusie van 24 maart 2011 overgelegde bescheiden niet kan worden vastgesteld of de financiële positie van [appellant sub 1.] c.s. ten tijde van het aangaan van de effectenlease-overeenkomst van dien aard was dat de hieruit voortvloeiende verplichtingen een onverantwoord zware last op [appellant sub 1.] c.s. legden.
      De kantonrechter heeft in voormeld vonnis vastgesteld dat [appellant sub 1.] c.s. geen informatie hebben verstrekt met betrekking tot hun woonlasten (en overige vaste lasten) in 2001, en evenmin over hun gezinssamenstelling. Ook in hoger beroep hebben [appellant sub 1.] c.s. ter zake geen informatie verstrekt, hetgeen gelet op de aanwijzingen van de kantonrechter in het bestreden eindvonnis van hen had mogen verwacht. Het hof is derhalve van oordeel dat de kantonrechter in het bestreden vonnis terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat bij gebreke van gegevens met betrekking tot de woonlasten en andere (vaste) lasten in 2001 niet kan worden vastgesteld of de financiële positie van [appellant sub 1.] c.s. ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van dien aard was dat de verplichtingen uit de effectenlease-overeenkomst een financieel onaanvaardbare last vormden. Aan het door [appellant sub 1.] c.s. in hoger beroep gedane algemene bewijsaanbod wordt voorbijgegaan. De grieven 1 en 2 falen aldus.
    
    
    4.14. [appellant sub 1.] c.s. stellen bij grief 3 dat Dexia in het geheel geen vordering op [appellant sub 1.] c.s. heeft en dat [appellant sub 1.] c.s. per saldo recht hebben op terugbetaling van de door hen betaalde maandtermijnen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover. 
    
    4.15. Het hof deelt het standpunt van Dexia dat deze grief onvoldoende duidelijk en concreet is geformuleerd en dus niet voldoet aan het kenbaarheidsvereiste. Voor zover deze grief desondanks aldus moeten worden begrepen dat [appellant sub 1.] c.s. stellen dat Dexia geen vordering op [appellant sub 1.] c.s. heeft omdat de effectenlease-overeenkomst is of moet worden vernietigd op grond van dwaling, overweegt het hof als volgt. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 27 januari 2011 het beroep op dwaling onder verwijzing naar een van bovengenoemde door Hoge Raad op 5 juni 2009 gewezen arresten (LJN: BH2815) gemotiveerd verworpen. Nu [appellant sub 1.] c.s. in hoger beroep niet nader hebben gesteld en evenmin onderbouwd dat in het onderhavige geval sprake is van zodanige feiten en omstandigheden dat het beroep op dwaling zou moeten worden gehonoreerd, wordt dit verweer verworpen. Dit betekent dat de kantonrechter de vordering in reconventie terecht heeft afgewezen. Grief 3 faalt in zoverre.
    
    
      4.16. In de toelichting op grief 3 stellen [appellant sub 1.] c.s. tevens dat, voor zover er per saldo nog een betalingsverplichting op [appellant sub 1.] c.s. rust, het onredelijk is de vertragingsrente over de door de kantonrechter vastgestelde hoofdsom van € 4.538,81 over vele jaren toe te wijzen nu de procedure door toedoen van Dexia zo lang heeft geduurd.
      Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht en op goede gronden geoordeeld dat de procedure mede op verzoek van Dexia weliswaar lang heeft geduurd maar dat daar tegenover staat dat [appellant sub 1.] c.s. een vermogensvoordeel hebben genoten doordat zij de toewijsbare hoofdsom niet eerder hoefden te betalen, en dat voor matiging van de vervallen rente dan ook geen reden aanwezig is. Grief 3 faalt derhalve in zijn geheel.
    
    
    
      4.17. Nu geen van de aangevoerde grieven slagen, zullen de vonnissen waarvan beroep worden bekrachtigd. Dit betekent de kantonrechter in het bestreden eindvonnis van 11 augustus 2011 de vordering in conventie terecht heeft toegewezen tot voormeld bedrag van € 6.202,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 4.538,81 vanaf 1 augustus 2010, en de vordering in reconventie terecht heeft afgewezen. De kantonrechter heeft voorts op goede gronden geoordeeld dat partijen in conventie over en weer deels als in het ongelijk gestelde partijen kunnen worden beschouwd en dat om die reden de proceskosten in conventie worden gecompenseerd. Grief 4 die zich richt tegen de compensatie van de proceskosten in conventie is derhalve eveneens vruchteloos opgeworpen. 
      [appellant sub 1.] c.s. zullen in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen van 27 januari 2011 en 11 augustus 2011; 
    
    veroordeelt [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Dexia worden begroot op € 1.769,00 aan verschotten en op € 894,00 voor  salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 januari 2013.