ECLI:NL:RBUTR:2008:BC4618, Rechtbank Utrecht, 20-02-2008, 243686 / KG ZA 08-132
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Plaatsing van bedrijf op "concept lijst potentieel malafide (vastgoed)beleggingsfondsen" van website van vereniging die zich ten doel stelt de belangen te behartigen van beleggers die in collectieve vastgoedconstructies participeren is onrechtmatig. De enkele omstandigheid dat het bedrijf niet voldoet aan de door de vereniging gehanteerde criteria en mogelijk op basis daarvan als onvoldoende of minder transparant aangemerkt dient te worden, brengt niet met zich dat zij mogelijk te kwader trouw is. De vermelding van het bedrijf op de lijst is onjuist en onnodig grievend.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 243686 / KG ZA 08-132
    
    Vonnis in kort geding van 20 februari 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      IPI INTERNATIONALE MAKELAARDIJ B.V.,
      gevestigd te Egmond aan den Hoef,
      eiseres,
      procureur mr. J.M. van Noort,
      advocaat mr. A. de Groot te Alkmaar,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      VERENIGING VASTGOED PARTICIPANTEN,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      procureur mr. P.J. Soede,
      advocaat mr. R.A. Oskamp te Amsterdam,
      2.	[gedaagde sub 2],
      kantoorhoudende te Zeist,
      gedaagde,
      advocaat mr. T.W.F. Overdijk te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna respectievelijk IPI, VVP en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding;
      -	de op 5 februari 2008 ten behoeve van het kort geding aan de voorzieningenrechter en de wederpartij toegezonden producties en wijziging eis van IPI; 
      -	 de op 5 februari 2008 ten behoeve van het kort geding aan de voorzieningenrechter en de wederpartij toegezonden producties van VVP;
      -	de mondelinge behandeling;
      -	de pleitnotities van IPI;
      -	de pleitnotities van VVP;
      -	de pleitnotities van [gedaagde sub 2].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	IPI is een besloten vennootschap die zich bezighoudt met het (bemiddelen bij het) realiseren van vakantieparken in het buitenland en verkoop van de daartoe behorende huizen en appartementen.
    
    
    2.2.	VVP is een vereniging die zich ten doel stelt de belangen te behartigen van alle beleggers die in collectieve vastgoedconstructies participeren. [gedaagde sub 2] is momenteel (enig) bestuurslid en woord- en penvoerder van de vereniging, die ongeveer 600 leden telt.
    
    
      2.3.	VVP publiceert op haar website www.vvp.nu een lijst. De site waarop de lijst is geplaatst bevatte op 30 januari 2008 de volgende tekst -voor zover hier van belang-:
      (…)
      STRIKT VERTROUWELIJK
    
    
    
      Concept lijst top 40 potentieel malafide (vastgoed)beleggingsfondsen
      Versie per 30 januari 2008
      1. (…)
      21. IPI Internationale Makelaardij BV
      (…)
       	40.(…)
      De Vereniging Vastgoed Participanten (VVP) heeft op dinsdag 22 januari 2008 het eerste officiële meldpunt vastgoedbeleggingsfraude geopend.
      (…)
    
    
    
      2.4.	VVP vermeldt op haar website dat zij bij de samenstelling van de lijst de volgende criteria hanteert:
      (…)
      1.	zijn ze lid van de STV;
      2.	zijn ze lid van VVF;
      3.	hoe is het track record van de onderneming;
      4.	hoe is het track record van de bestuurder/betrokkenen bij de onderneming;
      5.	hoe transparant is de onderneming;
      6.	komt de onderneming op lijsten van de AMF, FIOD/ECD en of/ AIVD waar zij twijfel hebben geuit over de bedrijven
      7.	valt de onderneming onder de vrijstellingsregeling,
      a.	participaties of leningen die per stuk 50.000 euro of meer waard zijn;
      b.	niet meer dan 2.500.000 euro aan participaties of leningen;
      c.  	in één jaar tijd aan minder dan 100 mensen of bedrijven aanbieden.
      8.	Is reclame gemaakt bij Harry Mens
      (…)
    
    
     
    2.5.	Bij email-bericht van 30 januari 2008 heeft de raadsman van IPI, namens haar VVP en [gedaagde sub 2] gesommeerd om voor 31 januari 2008 te 10.00 uur schriftelijk te bevestigen dat IPI van de lijst wordt verwijderd en dat zij haar daarvan verwijderd zullen houden, dat verspreiding via internet ongedaan zal worden gemaakt en dat zij zich verder zullen onthouden van mededelingen over IPI waardoor zij verder in verband wordt of kan worden gebracht met Palminvest-achtige affaires.
    
    
      2.6.	De website van VVP vermeldt op 5 februari 2008  -voor zover hier van belang-:
      (…)
      Lijst potentieel malafide aanbieders
      (…)
      10 (vastgoed)beleggingsfondsen niet langer op de ‘zwarte lijst’
    
    
    
      De publicatie van de concept lijst met potentieel malafide (vastgoed)beleggingsfondsen heeft geleid tot gesprekken met:
      (…)
      IPI Internationale Makelaardij BV
      (…)
      Bovengenoemde bedrijven hebben de Vereniging Vastgoed Participanten ervan kunnen overtuigen, dat zij ten onrechte zijn geplaatst op lijst.
      (…)
      Op de concept lijst potentieel malafide (vastgoed)beleggingsfondsen, versie 1 februari 2008, staat IPI niet meer vermeld.
    
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	IPI vordert, zoals door haar gewijzigd, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    1.	VVP en [gedaagde sub 2] zal veroordelen om IPI te verwijderen en verwijderd te houden van de lijst “Top 40 potentieel malafide (vastgoed)beleggingsfondsen”, of daarmee vergelijkbare publicaties;
    
    2.	VVP en [gedaagde sub 2] zal veroordelen om zich op welke wijze ook in negatieve zin uit te laten over IPI;
    
    
      3.	VVP en [gedaagde sub 2] zal veroordelen tot rectificatie door middel van de navolgende tekst gedurende zes maanden op de homepage van de website van VVP:
      “de Vereniging Vastgoed Participanten (VVP) en haar bestuurder mr. D.A.N. [gedaagde sub 2], hebben I.P.I. Internationale Makelaardij B.V. geplaatst op een lijst van potentieel malafide (vastgoed)beleggingsfondsen en die lijst wereldkundig gemaakt of laten maken. Vastgesteld is dat I.P.I. Internationale Makelaardij B.V. geen potentieel malafide (vastgoed)beleggingsfonds is, en vermelding op die lijst door VVP en mr. [gedaagde sub 2] op onzorgvuldige en onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden. Bij vonnis van de president van de rechtbank Utrecht d.d. …. zijn VVP en mr. [gedaagde sub 2] veroordeeld tot de onderhavige rectificatie en publicatie daarvan.”;
    
    
    4.	VVP en [gedaagde sub 2] zal veroordelen binnen 2 x 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis aan IPI een lijst te verstrekken van alle derden aan wij zij de lijst ter beschikking hebben gesteld of doen stellen, alsmede dat VVP en [gedaagde sub 2] zullen worden veroordeeld om aan die derden de gevorderde rectificatie te verzenden en daarvan een kopie aan IPI ter hand te stellen, en voorts voor eigen rekening en risico telkens te bewerkstelligen dat publicatie van of over de lijst, met vermelding daarop of daarbij van IPI, waar deze ook moge verschijnen, eigener beweging, dan wel op eerste schriftelijk verzoek van IPI, ongedaan te (doen) maken met alle middelen rechtens;
    
    5.	een en ander telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,-- per dag of dagdeel dat VVP en [gedaagde sub 2] in gebreke blijven dan wel per overtreding;
    
    6. 	VVP en [gedaagde sub 2] zal veroordelen in de kosten van het geding.
    
    3.2.	VVP en [gedaagde sub 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	In geschil is of VVP en [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens IPI hebben gehandeld door aan de hand van de door VVP en/of [gedaagde sub 2] opgestelde criteria IPI op de op de website van VVP gepubliceerde lijst te plaatsen.
    
    
    met betrekking tot het jegens [gedaagde sub 2] in privé gevorderde:
    
    4.2.	Voor zover de vorderingen zich jegens [gedaagde sub 2] in privé richten dient als uitgangspunt te gelden, dat in beginsel de handelingen van een bestuurslid van een vereniging die hij in die hoedanigheid verricht aan de vereniging worden toegerekend. Onder omstandigheden kan een bestuurslid van een vereniging ook persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor handelingen die hij in die hoedanigheid verricht. Daarvan is eerst sprake indien op grond van de concrete omstandigheden van het geval het de bestuurder te maken persoonlijk verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te kunnen houden.
    
    
      4.3.	Gelet op dit uitgangspunt kan de enkele stelling van IPI dat [gedaagde sub 2] in feite de vereniging is, omdat hij enig bestuurslid en pen- en woordvoerder van VVP is, niet tot de conclusie leiden dat [gedaagde sub 2] als bestuurder van de vereniging persoonlijk aansprakelijk is voor de door IPI gewraakte handelwijze van VVP. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde sub 2] in persoon en niet in zijn hoedanigheid van bestuurslid en pen- en woordvoerder van de vereniging is opgetreden.
      Bovendien heeft IPI geen concrete feiten en/of omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat van een voldoende ernstig verwijt jegens [gedaagde sub 2] persoonlijk sprake is. Het jegens [gedaagde sub 2] in privé gevorderde moet reeds op grond hiervan worden afgewezen.
    
    
    
      4.4.	IPI zal als de in het ongelijk gestelde partij in het geding tussen IPI enerzijds en [gedaagde sub 2] anderzijds in de kosten daarvan worden veroordeeld.
      De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	0,00
      - vast recht		254,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	EUR 	1.070,00
    
    
    met betrekking tot het jegens VVP gevorderde:
    
    4.5.	 Het gevorderde vormt een beperking van het aan VVP toekomend recht op vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 van het EVRM. Dat recht kan ingevolge het bepaalde in het tweede lid van artikel 10 EVRM slechts worden beperkt indien de beperking bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is, bijvoorbeeld ter bescherming van rechten van anderen. Van een beperking die bij de wet is voorzien, is sprake wanneer de publicatie onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 BW.
    
    
      4.6.	Vooropgesteld moet worden, dat het VVP, die de belangen van participanten in (vastgoed)beleggingsfondsen behartigt, in beginsel vrij staat om zich over de op de markt opererende (vastgoed)beleggingsfondsen kritisch uit te laten en daarover te publiceren. Daarbij dienen echter de grenzen die de zorgvuldigheid in het maatschappelijke verkeer met zich brengt niet te worden overschreden.
      Van een dergelijke overschrijding kan sprake zijn, indien de gepubliceerde uitlatingen feitelijk onjuist,of onnodig grievend zijn.
    
    
    4.7.	Van de zijde van IPI is betoogd, dat het plaatsen van IPI op de door VVP gehanteerde en gepubliceerde lijst onrechtmatig is, omdat plaatsing ten onrechte is geschied, sprake is van zelfbedachte criteria, onduidelijk is of en hoe toetsing daaraan plaatsvindt en aan plaatsing geen behoorlijk onderzoek ten grondslag ligt. IPI verwijt VVP dat zij op eigen gezag en met eigen normen een bedrijf als “potentieel malafide” bestempelt.
    
    4.8.	De vraag die derhalve eerst ter beoordeling voorligt, is of VVP door toetsing aan de door haar gehanteerde criteria zoals hiervoor onder 2.4. vermeld en zoals op haar website gepubliceerd, de transparantie van een vastgoedbeleggingsfonds kan meten en daaraan de kwalificatie “potentieel malafide” kan verbinden.
    
    
      4.9.	Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. De enkele omstandigheid dat een (vastgoed)beleggingsfonds door VVP op basis van de door haar gehanteerde criteria als onvoldoende transparant wordt aangemerkt, brengt nog niet mee dat een dergelijk fonds mogelijk te kwader trouw is.
      Teneinde een dergelijk fonds als “malafide” dan wel “potentieel malafide” te kunnen bestempelen, dient sprake te zijn van vaststaande feiten en/of omstandigheden op grond waarvan het juist en gerechtvaardigd is om dat fonds als (mogelijk) te kwader trouw aan te merken. De enkele omstandigheid dat IPI volgens VVP niet voldoet aan de door VVP gehanteerde criteria en mogelijk op basis daarvan als onvoldoende of minder transparant aangemerkt dient te worden, brengt niet met zich dat zij mogelijk te kwader trouw is.
    
    
    4.10.	Dit geldt temeer nu VVP zich op haar website profileert als een onpartijdige non-profit organisatie en een meldpunt voor vastgoedfraude. Van een dergelijke organisatie mag een hoge mate van zorgvuldigheid worden verwacht bij haar onderzoek alvorens een (vastgoed)beleggingsfonds te plaatsen op een lijst als de onderhavige waarmee de indruk wordt gewekt dat sprake is van vastgoedfraude dan wel van malafide praktijken. Omdat de mate van transparantie niets zegt over de mate waarin een (vastgoed)beleggingsfonds mogelijk te kwader trouw is, kan de toetsing van een dergelijk fonds aan voornoemde criteria niet als een zorgvuldig onderzoek worden beschouwd.
    
    4.11.	De vermelding van IPI op de lijst van “potentieel malafide” van (vastgoed)beleggingsfondsen is onjuist en, gelet op de gehanteerde bewoordingen (met name bezien in het huidige tijdsgewricht waarin bepaalde vastgoedfondsen reeds daadwerkelijk onder verdenking van justitie staan), onnodig grievend en derhalve onrechtmatig.
     
    4.12.	Een en ander zou evenwel anders kunnen zijn indien IPI verdacht wordt van of zich daadwerkelijk schuldig maakt of heeft gemaakt aan malafide praktijken, zoals bijvoorbeeld oplichting en/of verduistering. Dat daarvan in het geval van IPI sprake is, is niet gebleken.
    
    4.13.	De vermelding op de website dat het om “potentieel” malafide (vastgoed)beleggingsfondsen gaat, maakt het hiervoor vermelde niet anders. Immers, zoals ook uit de door IPI als productie 9A in het geding gebrachte publicatie in de Volkskrant van 30 januari 2008 blijkt, is de toevoeging “potentieel” kennelijk van ondergeschikte betekenis en krijgt het woord “malafide” in publicaties van derden naar aanleiding van de publicatie op de website van VVP, een zelfstandige betekenis.
    
    4.14.	Van de zijde van VVP is voorts betoogd, dat de op de website geplaatste lijst slechts een “concept” betreft en dat fondsen van de lijst verwijderd worden indien zij aantonen dat zij wel aan de door VVP  gestelde criteria voldoen.
     	
    4.15.	Dit betoog faalt. De omstandigheid dat een (vastgoed)beleggingsfonds na publicatie op de lijst daarvan kan worden verwijderd indien zij zelf aantoont dat zij aan de door VVP gehanteerde criteria voldoet, kan niet aan de onrechtmatigheid van de plaatsing afdoen.
    
    4.16.	Het hiervoor overwogene leidt derhalve tot de conclusie dat het plaatsen van IPI op de door VVP gehanteerde lijst feitelijk onjuist, onnodig grievend en derhalve onrechtmatig is. 
    
    4.17.	De vraag die thans moet worden beantwoord is of die onrechtmatige handelwijze nog een rectificatie behoeft nu VVP IPI inmiddels van de lijst heeft gehaald en een persbericht heeft doen uitgaan, zoals hiervoor onder 2.6. is vermeld.
    
    
      4.18.	Van de zijde van VVP is gesteld, dat IPI gelet op het verwijderen van haar van de lijst geen belang meer heeft bij een rectificatie.
      IPI stelt daarentegen dat weliswaar haar naam van de lijst is verwijderd maar dat de oude lijst nog steeds via de nieuwsrubriek op de website van VVP is te raadplegen en dat de mededeling, zoals onder 2.6. is vermeld, de suggestie wekt dat IPI informatie heeft verstrekt aan VVP en VVP ervan heeft weten te overtuigen dat zij niet op de lijst geplaatst had moeten worden, hetgeen onjuist is.
    
    
    
      4.19.	Vooropgesteld moet worden dat de enkele verwijdering van de naam van IPI van de lijst niet als een voldoende rectificatie kan worden aangemerkt.  De vermelding van IPI op de door VVP gepubliceerde lijst is op haar website door een ieder te raadplegen via het internet en die publicatie kan ook worden hergebruikt. Daarmee is de schade voor IPI binnen afzienbare tijd en met (mogelijk) verstrekkende consequenties geschied.
      Het enkele verwijderen van IPI van die lijst doet die gevolgen niet zondermeer teniet, zeker niet nu die oude lijst blijkens een op haar website geplaatst nieuwsrubriek nog steeds via een persbericht op de website van VVP is te raadplegen. 
    
    
    4.20.	De door IPI gevorderde rectificatie onder 3. zal derhalve worden toegewezen, echter in die zin dat de redactie van de rectificatie op onderdelen zal worden aangepast en in tijd beperkt zoals dit hierna in het dictum is vermeld.
    
    4.21.	Het door IPI onder 1. gevorderde is, nu de oude lijst via de perspublicaties nog op de website is te vinden, eveneens voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat voor zover de vordering betrekking heeft op daarmee vergelijkbare publicaties, vanwege de algemene strekking daarvan, zal worden beperkt zoals in het dictum is vermeld. 
    
    4.22.	 Het door  IPI onder 2. gevorderde is te algemeen geformuleerd om voor toewijzing in aanmerking te komen.
    
    
      4.23.	Ten aanzien van het door IPI onder 4. gevorderde, wordt overwogen, dat tijdens de behandeling van het onderhavige kort geding is gebleken, dat VVP geen lijst met derden bezit die de lijst ook gepubliceerd hebben (al dan niet op een website). Wel is van de zijde van VVP aangevoerd, dat zij een verzendlijst met correspondenten aanhoudt aan wie zij haar persberichten doet uitgaan.
      Gelet hierop is het door IPI gevorderde in zoverre toewijsbaar dat VVP aan de op de verzendlijst vermelde correspondenten een persbericht zal doen uitgaan met de tekst van de rectificatie.
      Voor het overige is het onder 4. gevorderde te algemeen en niet voor toewijzing vatbaar, nu  IPI niet concreet heeft gesteld welke publicatie en welke websites het betreft.
    
    
    4.24.	De door IPI gevorderde dwangsom is voor toewijzing vatbaar, maar zal worden gematigd en gemaximeerd zoals in het dictum is vermeld.
    
    
      4.25.	VVP zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in het geding tussen IPI enerzijds en VVP anderzijds in de kosten daarvan worden veroordeeld.
      De kosten aan de zijde van IPI worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	71,80
      - vast recht		254,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	EUR 	1.141,80
    
    
    
     
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    in de zaak tegen [gedaagde sub 2]:
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt IPI in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    in de zaak tegen VVP:
    
    5.4.	veroordeelt VVP om IPI te verwijderen en verwijderd te houden van de lijst “Top 40 potentieel malafide (vastgoed)beleggingsfondsen” of een daaraan gelijk te stellen lijst,
    
    
      5.5.	veroordeelt VVP tot rectificatie door middel van de navolgende tekst gedurende 30 dagen op de homepage van de website van VVP:
      “Rectificatie:
      De Vereniging Vastgoed Participanten (VVP), heeft I.P.I. Internationale Makelaardij B.V. geplaatst op een lijst van potentieel malafide (vastgoed)beleggingsfondsen. Geoordeeld is dat plaatsing van I.P.I. op die  lijst feitelijk onjuist, onnodig grievend en derhalve onrechtmatig is. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht d.d. 20 februari 2008 is VVP veroordeeld tot deze rectificatie en publicatie daarvan.”,
    
    
    5.6.	veroordeelt VVP voorts binnen 2 x 24 uur na betekening van dit vonnis de onder 5.5. vermelde rectificatie als persbericht te verzenden aan haar correspondenten;
    
    5.7.	bepaalt dat VVP voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.4. en/of  5.5. en/of  5.6. bepaalde, aan IPI een dwangsom zal verbeuren van EUR 2.500,00 tot een maximum (voor alle overtredingen van de hiervoor onder 5.4 tot en met 5.6 vermelde veroordelingen gezamenlijk) van in totaal EUR 100.000,--,
    
    5.8.	veroordeelt VVP in de proceskosten, aan de zijde van IPI tot op heden begroot op EUR 1.141,80,
    
    5.9.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.10.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2008.
    
    w.g. griffier					w.g. voorzieningenrechter?