ECLI:NL:RBAMS:2010:BL2836, Rechtbank Amsterdam, 04-02-2010, 447303 - KG ZA 09-2792
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onder bijzondere omstandigheden is uitgeverij Elsevier niet gebonden aan een eerdere toezegging om een artikel te plaatsen in een van haar medische tijdschriften. Een beroep op vrijheid van meningsuiting kan de auteur van dit artikel niet baten.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter 
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 447303 / KG ZA 09-2792 WT/MV
    
    Vonnis in kort geding van 4 februari 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats] (Oostenrijk),
      eiser bij dagvaarding van 6 januari 2010,
      advocaten mrs. M.A. de Kemp en B.J.V. Lukaszewicz te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ELSEVIER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. D.J.G. Visser te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en Elsevier worden genoemd.
     
    
    
      1.	De procedure
      Ter terechtzitting van 25 januari 2010 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Elsevier heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Ter zitting waren aanwezig aan de zijde van [eiser] mrs. De Kemp en Lukaszewic en aan de zijde van Elsevier [vertegenwoordiger gedaagde] en mr. Visser. 
      Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
    
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser]  is samen met vier anderen auteur van het artikel “HIV-AIDS Hypothesis out of touch with South African AIDS – A new perspective” (hierna het artikel). Het artikel trekt – kort gezegd – de door anderen verdedigde stelling in twijfel dat in Zuid-Afrika tussen 2000 en 2005 ongeveer 330.000 mensen zijn overleden aan AIDS, omdat zij geen toegang hadden tot HIV-medicatie. Volgens de auteurs spreken recente gegevens het bestaan van een dodelijke epidemie tegen. In het artikel wordt de hypothese geformuleerd dat HIV niet noodzakelijkerwijze AIDS veroorzaakt. In het artikel wordt de conclusie getrokken dat met HIV besmette personen geen baat zouden hebben bij HIV-medicatie. 
    
    
    
      2.2.	Een van de co-auteurs van het artikel, professor [co-auteur] (hierna [co-auteur]), heeft het artikel ter publicatie aangeboden aan het tijdschrift Medical Hypotheses. Medical Hypotheses is een door Elsevier uitgegeven tijdschrift. In de eigen doelstellingen heeft Medical Hypotheses onder meer het volgende opgenomen:
      (…) Medical Hypotheses takes a deliberately different approach to review (…). (…) the Editor’s choice is final. The papers chosen may contain radical ideas, but may be judged acceptable so long as they are coherent and clearly expressed. (…) Even probably untrue papers may be judged worth publishing if they contain aspects (…) that are potentially stimulating to the development of future science. (…) The journal therefore constitutes a bridge between cutting-edge theory and the mainstream of medical and scientific communication, which ideas must eventually enter if they are to be critiqued and tested against observations.  
    
    
    
      2.3.	Per e-mail van 12 juni 2009 is [co-auteur] namens Medical Hypotheses onder meer het volgende bericht: 
      We wish to inform you that your article submitted to Medical Hypotheses has been accepted for publication.  
    
    
    2.4.	In juli 2009 is het artikel op internet gepubliceerd op twee websites van Elsevier, te weten op www.medical-hypotheses.com en op www.sciencedirect.com. Een uittreksel van het artikel is verschenen op www.pubmed.org, een online bibliotheek van medische publicaties. Deze laatste website wordt in stand gehouden door de Amerikaanse National Library of Medicine. 
    
    
      2.5.	Begin augustus 2009, nog voor het artikel zou worden gepubliceerd in de papieren editie van Medical Hypotheses, heeft Elsevier het artikel ingetrokken. Op de drie onder 2.4 genoemde websites, stond vanaf dat moment de volgende mededeling. 
      This Article-in-Press has been withdrawn pending the results of an investigation.
      The editorial policy of Medical Hypotheses makes it clear that the journal considers “radical, speculative, and non-mainstream scientific ideas”, and articles will only be acceptable if they are “coherent and clearly expressed”. However, we have received serious expressions of concern about the quality of this article, which contains highly controversial opinions about the causes of AIDS, opinions that could potentially be damaging to global public health. Concern has also been expressed that the article contains potentially libelous material.
      Given these important signals of concern, we judge it correct to investigate the circumstances in which this article came to be published online. When the investigation and review have been completed we will issue a further statement. Until that time, the article has been removed from all Elsevier databases. (…)
    
    
    2.6.	Als productie 5 heeft [eiser] verschillende e-mails in het geding gebracht van [eiser] en [co-auteur] waarin, mede namens de andere auteurs, bij Elsevier wordt geprotesteerd tegen het intrekken van het artikel. 
    
    2.7.	Bij aangetekende brief van 26 oktober 2009 heeft de raadsman van [eiser] Elsevier – kort gezegd – gesommeerd de onder 2.5 genoemde mededeling van de websites te verwijderen, op die websites een andere – door [eiser]’s raadsman voorgestelde – mededeling te plaatsen, het artikel zowel op het internet als in de papieren versie van Medical Hypotheses te publiceren en een bedrag van € 2.500,- te betalen als schadevergoeding. 
    
    
      2.8.	In een brief van Elsevier van 4 november 2009, gericht aan de raadsman van [eiser], verdedigt Elsevier haar beleid. In de brief is onder meer het volgende opgenomen: 
      We have asked a panel of four external experts, to provide independent expert feedback about the quality of your client’s article and the editorial process that led to the acceptance of your client’s article and to provide recommendations on what further actions we should take to make the withdrawal permanent or not, whether to reinstate the Article in Press and to determine whether to publish the article in the next available issue of Medical Hypotheses. We are now waiting for the panel to finish its deliberations. When the investigation and review have been completed we will issue a further statement. Until that time, the article has been removed from all Elsevier databases. 
    
    
    
      2.9.	Bij e-mail van 22 december 2009 van Elsevier is [co-auteur] onder meer het volgende medegedeeld: 
      (…) We have now received the report and recommendations from our expert review Panel (…)
      1) Regarding the withdrawn paper, conduct an appropriate external scientific review by experts to determine if it fails to meet ‘broad criteria of what is scientifically plausible’. If so, then the paper can be permanently removed on these grounds and because it ‘could potentially be damaging to public health’. Specific reasons should be given if this is the decision.
      2) If the paper is found to meet the ‘broad criteria of what is scientifically plausible’ and there is not other reason for the publisher to withhold it, provide commentaries when it is published both from those who reviewed it, and ‘mainstream’ content experts who oppose its arguments.
      Following up this recommendation we have requested the Lancet editorial team to manage an external review. The reviewers’ reports will be forwarded to the same Panel, who will make the final recommendation on the future of the article. 
    
    
    2.10.	Als productie 3 heeft Elsevier de aanbevelingen van vijf “peer-reviewers” (die allen deel uitmaken van het redactionele team van The Lancet) in het geding gebracht. Uit de aanbevelingen volgt dat Elsevier het artikel niet (opnieuw) dient te publiceren. De raadsman van Elsevier heeft op pagina 4 van zijn pleitnota enkele citaten van de verschillende “reviewers” afgedrukt. Deze citaten worden hieronder weergegeven: 
    
    
    
      Reviewer 1.
      In these circumstances, with all these unquantifiable biases operating, taking an average across the 5 years is a poor methodological choice. Instead, rather than looking at the absolute levels reported for these statistics, you need to look at the relative values year¬on-year – even if the underlying numbers are quite wrong, the change in these numbers, being subject to consistent, systematic biases, will be informative. 
      (...)
      The second line of reasoning that the population of SA is increasing and therefore large numbers of people cannot be dying of H1V/AIDS is completely fatuous, statistically.
    
    
    
      Reviewer 2
      For the denominator, the authors take data from antenatal prevalence surveys. However, these data do not provide a reliable estimate of population-level HIV infection, as the ANC population is comprised of a group of people who have all been exposed to transmission (...).
      (...)
      The authors go on to cite rapid population growth as evidence against high HIV-related mortality. This is unconvincing due to the multiple causes of population growth and decline, the lag time between HIV infection and AIDS-defining illnesses, and the progressive availability of antiretroviral therapy since 2003.
    
    
    
      Reviewer 3
      This paper represents an important example of public health being undermined using the perceived credibility of academics.
      (. .)
      This publication raises greater concerns than the immediate paper. True, it uses weak and unscientific methods to make their point, and few nowadays give this group much time or credibility. But the fact that the authors choose to manipulate publicly available data and present it in the scientific literature misrepresents the academic pursuit of the truth (if we believe that is the pursuit of science).
      (...)
      Beyond these tremendously bad epidemiologic interpretations, the authors are again using the manuscript to make their claims of HIV as a passenger virus, incapable of causing AIDS. (...) They seem to have no perception of the concept of randomized trial evidence or mortality rates.
    
    
    
      Reviewer 4
      The authors have made fundamental errors in estimating the number of AIDS deaths in South Africa and have provided no evidence for the claim that South Africans did not benefit from antiretroviral therapy and that the toxicity of antiretroviral therapy outweighs the benefits of lives saved with antiretroviral therapy. This paper should be rejected as it fails to provide scientific evidence for its claims.
    
    
    
      Reviewer 5
      I am not in a position to confirm that this is what is happening in South Africa. I'm only demonstrating that the argumentation developed by the authors fails. What is left of this paper, once the two main argumentations have been deconstructed? Nothing, (...) it does not belong in a scientific journal.
    
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiser] vordert – kort gezegd – Elsevier te gebieden:
      (1) de onder 2.5 weergegeven mededeling van de daar genoemde websites te verwijderen;
      (2) op die websites een rectificatie te plaatsen waarvan de tekst is opgenomen onder 2 van het petitum van de dagvaarding en die – kort gezegd – inhoudt dat het intrekken van het artikel in strijd was met de “Elsevier Policy on Article Withdrawal” en dat er geen bewijs was dat het artikel “not coherent and clearly expressed” was, noch dat er bewijs was dat het artikel “libelous material” bevatte of anderszins schadelijk was “to global public health”. 
      (3) tot herplaatsing van het artikel over te gaan op het internet;
      (4) tot plaatsing over te gaan in de papieren editie van Medical Hypotheses;
      (5) een en ander op straffe van dwangsommen;
      en Elsevier te veroordelen 
      (6) tot betaling van € 2.500,- als vergoeding op de schade en
      (7) in de proceskosten van dit geding. 
    
    
    
      3.2.	[eiser] stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat de toezegging van Elsevier aan [co-auteur] om het artikel te publiceren onvoorwaardelijk is en niet kan worden ingetrokken. Elsevier pleegt daarom wanprestatie. De beslissing tot intrekking is bovendien laat en zonder deugdelijke onderbouwing aan de auteurs kenbaar gemaakt en zij zijn niet in de gelegenheid gesteld te reageren op anonieme beschuldigingen.
      Daar komt bij dat Medical Hypotheses een spreekbuis is voor baanbrekende en omstreden theorieën die indruisen tegen de gevestigde orde en bovendien andere selectie- en plaatsingscriteria hanteert dan de vele andere medisch-wetenschappelijke tijdschriften. Medical Hypotheses maakt geen gebruik van “peer review” bij de beoordeling van de artikelen, maar van “editorial review”. Dat derden tegenover Elsevier hun zorgen hebben geuit over de kwaliteit van het artikel, kan de beslissing van Elsevier om het artikel in te trekken dan ook niet rechtvaardigen. Ook uit de eigen doelstellingen van Medical Hypotheses volgt dat de redactie zich een zelfstandig oordeel dient te vormen, zonder doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de zienswijze van derden. 
      De beslissing van Elsevier is verder in strijd met de eigen richtlijnen die gelden bij het intrekken van artikelen. Op grond van die richtlijnen kan een artikel alleen worden ingetrokken indien het fouten bevat, indien het strijdig is met ethische beroepsnormen of indien er sprake is van plagiaat of frauduleus gebruik van gegevens. Dit is hier niet het geval. 
      De handelwijze van Elsevier levert strijd op met de vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 7 Grondwet en in artikel 10 EVRM. [eiser] wordt op onaanvaardbare wijze gehinderd in het wereldkundig maken van zijn opvattingen. Intrekking van het artikel verhindert het tot stand komen van een evenwichtige publieke discussie. 
      Elsevier doet afbreuk aan de eer en goede naam van [eiser] en zijn medeauteurs en aan hun aanzien in de medische wereld. Elsevier heeft immers gesteld dat [eiser] een bedreiging is voor de wereldvolksgezondheid en dat hij zich mogelijk schuldig maakt aan smaad (“potentially libelous”). Het uiten van deze beschuldigingen, zonder toepassing van wederhoor, is onrechtmatig. Dit is des schadelijker nu ook andere websites (bijvoorbeeld www.pubmed.org) de gewraakte uitlatingen van de websites van Elsevier hebben overgenomen. De website www.pubmed.org is van de National Library of Medicine, de grootste medische bibliotheek ter wereld. Een aantijging op die website heeft dus een enorme negatieve uitwerking. 
    
    
    3.3.	Elsevier heeft tegen de vorderingen – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat zij een van de grootste uitgevers ter wereld is op het gebied van medische tijdschriften. Publicatie in een tijdschrift van Elsevier is belangrijk voor de status van een auteur en van een artikel. [eiser] behoort tot een kleine maar zeer luidruchtige groep van mensen die ontkennen dat er in Afrika een AIDS-epidemie plaatsvindt (dit zou een samenzwering zijn van de farmaceutische industrie) en die ontkennen dat honderdduizenden mensen aan de gevolgen van AIDS zijn overleden. Publicatie van het artikel in Medical Hypotheses zou voor [eiser] betekenen dat zijn ideeën een wetenschappelijke status krijgen. Kort na de publicatie van het artikel op het internet ontving Elsevier verschillende serieuze en zeer verontrustende berichten dat het artikel schadelijk zou zijn voor de volksgezondheid. Elsevier zag zich om die reden genoodzaakt om het artikel (voorlopig) van het internet te halen en zodoende de redactie van Medical Hypotheses te “overrulen”. Plaatsing van het artikel in de papieren versie van Medical Hypotheses werd opgeschort in afwachting van nader onderzoek. Dit onderzoek is verricht door twee onafhankelijke commissies. De eerste commissie heeft geadviseerd de werkwijze van Medical Hypotheses te wijzigen, in die zin dat artikelen voortaan worden gepubliceerd op basis van “peer review” en niet langer op basis van “editorial review”. Deze aanbeveling zal Elsevier naar alle waarschijnlijkheid overnemen. De tweede commissie heeft zich uitgesproken over de wetenschappelijke houdbaarheid en de potentiële schadelijkheid van het artikel van [eiser]. Deze commissie bestond uit vijf leden van het “peer review team” van het gerenommeerde wetenschappelijke tijdschrift The Lancet. Het artikel is naar het unanieme oordeel van die vijf leden wetenschappelijk volstrekt niet verantwoord en potentieel schadelijk voor de wereldvolksgezondheid. Het advies is dan ook het artikel permanent verwijderd te houden uit Medical Hypotheses en Elsevier is voornemens dit advies op te volgen. Elsevier erkent dat er een toezegging is gedaan door de desbetreffende redacteur van Medical Hypotheses om het artikel te plaatsen, maar de maatschappelijke en wetenschappelijke verantwoordelijkheid die op Elsevier rust om het artikel niet te plaatsen (en het dus geen wetenschappelijke status te geven), weegt in dit geval aanzienlijk zwaarder. Elsevier handelt juist zeer zorgvuldig door het artikel niet te plaatsen. Er is dan ook geen enkele aanleiding voor enige rectificatie of schadevergoeding. De vrijheid van meningsuiting is in dit geval niet in het geding. [eiser] heeft tal van mogelijkheden om zijn ideeën, via allerlei media, in de openbaarheid te brengen. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Allereerst zal worden geoordeeld over de vorderingen 3 en 4, zoals weergegeven onder 3.1, die zich richten op het publiceren van het artikel op de website en in de papieren versie van Medical Hypotheses. Klaarblijkelijk laat Elsevier de beslissing om een artikel al dan niet te publiceren aan de hoofdredacteur van Medical Hypotheses, zodat hij bevoegd is hierover namens Elsevier te beslissen. Uitgangspunt is dan ook dat de toezegging van de redactie van Medical Hypotheses om het artikel te plaatsen, zoals Elsevier ook erkent, in beginsel bindend is. Wanneer echter, zelfs binnen het ruimhartige toelatingsbeleid van Medical Hypotheses, zodanige kritiek op het artikel blijkt te kunnen worden uitgeoefend dat de redactie in redelijkheid niet tot publicatie had mogen overgaan, kan Elsevier haar eigen verantwoordelijkheid als uitgever laten gelden. Onder dergelijke zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden kan worden geoordeeld dat Elsevier niet (langer) aan een toezegging is gebonden. Voorshands heeft Elsevier voldoende aannemelijk gemaakt dat hiervan in dit geval sprake is. Publicatie in Medical Hypotheses zou het artikel een bepaalde wetenschappelijke status geven die gezien het omstreden onderwerp en de aard van de kritiek (zie de onder 2.10 opgenomen citaten) voorshands niet terecht is. Bovendien betreft het artikel een onderwerp van groot maatschappelijk belang en is niet denkbeeldig dat het op enigerlei wijze schadelijk kan zijn voor de volksgezondheid. Het belang van Elsevier dit te voorkomen, weegt zwaarder dan haar gebondenheid aan de toezegging van haar redactie. De desbetreffende vorderingen kunnen dan ook niet worden toegewezen. 
    
    
    4.2.	Over de vordering die ziet op het verwijderen van de mededeling en op het plaatsen van een vervangende mededeling op de websites van Elsevier wordt allereerst overwogen dat voorshands niet duidelijk is geworden waarom Elsevier na het intrekken van het artikel niet had kunnen volstaan met een neutrale tekst. Op het moment dat het door Elsevier ingestelde onderzoek nog niet was afgerond, werd al gesproken van “potentially be damaging to global public health” en van “potentially libelous material”. Over die laatste kwalificatie (“libelous”) heeft Elsevier overigens nog aangevoerd dat dit een in de Engelse taal gebruikelijke aanduiding is voor een onrechtmatige publicatie en dat die aanduiding niet een specifieke beschuldiging van smaad inhoudt. Wat daarvan zij, Elsevier had er beter aan gedaan mede te delen dat het artikel in afwachting van nader onderzoek (tijdelijk) van de website is gehaald. Niet kan worden uitgesloten dat de tekst die Elsevier heeft gepubliceerd schadelijk is voor de reputatie van [eiser] (en zijn medeauteurs), juist omdat Elsevier als een gezaghebbende uitgever kan worden aangemerkt en omdat de tekst van Elsevier klaarblijkelijk ook door andere gezaghebbende websites wordt overgenomen (zoals die van de National Library of Medicine). Ter zitting heeft Elsevier echter verklaard de mededeling omtrent het intrekken van het artikel hoe dan ook op korte termijn aan te passen omdat de resultaten van de “peer review” inmiddels bekend zijn en omdat Elsevier zal besluiten het artikel definitief niet te (her)plaatsen. Onder deze omstandigheden heeft [eiser] geen (spoedeisend) belang meer bij het verwijderen van de huidige tekst. Vordering 1 is dan ook niet toewijsbaar. Het is thans aan Elsevier om een nieuwe tekst op te stellen, waarbij ervan wordt uitgegaan dat zij mededelingen over de wetenschappelijke kwaliteit van het artikel (of het gebrek hieraan) zal moeten kunnen staven. Omdat hiervóór is geoordeeld dat het intrekken van het artikel door Elsevier voorshands terecht is geschied, is de gevorderde rectificatietekst (vordering 2) niet toewijsbaar. 
    
    4.3.	Het beroep van [eiser] op de vrijheid van meningsuiting kan hem niet baten. Die vrijheid komt niet in het gedrang. Elsevier heeft terecht aangevoerd dat [eiser] tal van mogelijkheden ten dienste staan om het artikel in de openbaarheid te brengen, bijvoorbeeld door middel van publicatie op zijn eigen website. Dat het artikel dan niet die status krijgt die het zou krijgen door publicatie in Medical Hypotheses, kan niet als een aantasting van de vrijheid van meningsuiting worden aangemerkt. De vrijheid van meningsuiting van [eiser] kan niet leiden tot een verplichting tot meningsuiting van Elsevier.  
    
    4.4.	Uit het voorgaande vloeit voort dat er geen aanleiding is tot het toekennen van een schadevergoeding aan [eiser]. 
    
    
      4.5.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Elsevier worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	262,00
      - salaris advocaat 		816,00
      Totaal	EUR 	1.078,00
    
      
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	weigert de gevraagde voorzieningen,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Elsevier tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens-Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2010.?