ECLI:NL:GHARL:2013:CA2237, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-06-2013, 200.124.400/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding omtrent bewoning voormalige echtelijke woning. Woning is eigendom van de man, maar wordt bewoond door de vrouw en de kinderen van partijen. Belangenafweging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.124.400/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland c/19/96972/KG ZA 13-8)
    
    
    
    arrest in spoedkortgeding van de tweede kamer van 4 juni 2013  
    
    in de zaak van
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in het principaal hoger beroep,
      eiseres in het incident,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. M.M.J. Arts, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incident,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. C. Heijs, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg  
    
    In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 18 februari 2013 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland.
    
    2.	Het geding in hoger beroep  
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 maart 2013 (met grieven), tevens houdende wijziging van eis alsmede incidentele eis ex artikel 223/351 Rv (met producties),
      - de memorie van antwoord, tevens houdende conclusie van antwoord in het incident en tevens houdende grieven in incidenteel hoger beroep, (met producties,)
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, (met producties,)
      - een memorie van antwoord in het incidenteel appel.
    
    
    2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    2.3	De vordering van [appellant]  luidt:
    
    
      "EIS
      "dat het gerechtshof Arnhem - Leeuwarden, locatie Leeuwarden, moge behangen bij arrest te vernietigen het vonnis in kort geding van de Rechtbank Noord - Nederland, locatie Assen op 18 februari 2013 met zaak- en rolnummer: C/19/96972 / KG ZA 13-8 tussen appellante als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie en geïntimeerde als gedaagde in conventie en eiser in reconventie gewezen, opnieuw rechtdoende, doende wat de rechter in eerste aanleg had behoren te doen, alsnog bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de door de vrouw betaalde hypotheekachterstand aan SNS Bank ad € 10.855,30;
      II.	[geïntimeerde] te veroordelen tot tijdige al dan niet gedeeltelijke maandelijkse betalingen van de hypotheeklasten totdat in kracht van gewijsde is beslist omtrent het voortgezet gebruik van de woning en het te verrekenen bedrijfsvermogen van de man, een en ander o straffe van een niet voor matiging of vatbare dwangsom van € 10.000,- per overtreding, per dag of dagdeel, dat [geïntimeerde] nalatig blijft aan het in dezen te wijzen vonnis te voldoen. 
      En voorts om geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen als niet bewezen en/of niet gegrond, alles met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de onderhavige procedure en de procedure in eerste aanleg.
    
    
    VOOR EIS IN INCIDENT
    
    Dat het gerechtshof Arnhem - Leeuwarden, locatie Leeuwarden, moge behagen bij arrest, primair de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis in kort geding van de Rechtbank Noord - Nederland, locatie Assen op 18 februari 2013 met zaak- en rolnummer: C/19/96972 / KG ZA 13-8 tussen appellante als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie gewezen, te schorsen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de incidentele procedure."
    
    2.4	In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:
    
    
      "VOOR ANTWOORD IN APPEL:
      Geïntimeerde zich tot uw Gerechtshof wendt met het eerbiedig verzoek, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante in haar appel niet ontvankelijk te verklaren althans dit af te wijzen en het vonnis gewezen in kort geding door de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen op 18 februari 2013 met zaak- en rolnummer C/19/96972/KG ZA 13-8 (zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden) te bekrachtigen met uitzondering van de afwijzing van de gevorderde inboedelverdeling en appellante veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      VOOR ANTWOORD IN INCIDENT:
      Geïntimeerde zich tot uw Gerechtshof wendt met het eerbiedig verzoek, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante in haar incidentele vordering niet ontvankelijk te verklaren althans dit af te wijzen met veroordeling van appellante in de kosten van de incidentele procedure.
    
    
    
      VOOR EIS IN HET INCIDENTEEL APPEL:
      Geïntimeerde in het appel, appellant in het incidentele appel zich tot uw Gerechtshof wendt met het eerbiedig verzoek, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis in kort geding van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen gewezen op 18 februari 2013 met zaak- en rolnummer C/19/96972/KG ZA 13-8 gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie en de man als gedaagde in conventie, eiser in reconventie in reconventie te vernietigen althans te verbeteren, voor zover het vonnis betrekking heeft op de door de man hiervoor opgeworpen grief en opnieuw rechtdoende de vrouw te veroordelen met de man over te gaan tot verdeling van de inboedelgoederen van partijen, bij gebreke waarvan de man gerechtigd is deze verdeling zonder medewerking van de vrouw te realiseren en de goederen tot zich te nemen, zo nodig met inschakeling van de sterke arm, met veroordeling van de vrouw de door haar ontvreemde goederen in te brengen, bij gebreke waarvan zij de waarde van die goederen aan de man dient te vergoeden binnen veertien dagen na een in dezen te wijzen vonnis en de vrouw te veroordelen aan de man te voldoen een bedrag van € 5.785,00 en het vonnis gewezen in kort geding door de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen op 18 februari 2013 met zaak- en rolnummer C/19/96972/KG ZA 13-8 (zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden) voor het overige te bekrachtigen."
    
    
    3.	De feiten
    
    3.1	Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
    
    3.1.1	Partijen zijn [in 1992] met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen getrouwd. Feitelijk zijn zij in juni 2008 uit elkaar gegaan. Bij beschikking van 16 november 2010 heeft de rechtbank Groningen de echtscheiding tussen hen uitgesproken. [appellant] is van die beslissing in hoger beroep gekomen. Bij deelbeschikking van 8 december 2011 heeft het hof de door de rechtbank uitgesproken echtscheiding bekrachtigd. De echtscheiding is daarna op 2 april 2012 in de daartoe bestemde registers ingeschreven. 
    
    3.1.2	Bij de genoemde deelbeschikking van 8 december 2011 is een deskundige benoemd die zich moet buigen over de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde] in het kader van de verrekening van het overgespaarde inkomen van partijen. Het hof heeft hierover nog niet bij eindbeschikking beslist, net zo min als het heeft beslist over de vordering tot voortgezet gebruik van de voormalige echtelijke woning.
    
    
      3.1.3	In de al genoemde beschikking van de rechtbank van 16 november 2010 is onder meer het volgende overwogen.
      "Uit de inhoud van de overgelegde stukken en gelet op hetgeen ter zake door of namens partijen is aangevoerd is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan, dat de vrouw gelet op haar inkomsten en op de zeer hoge hypothecaire lasten, niet in staat is en zal zijn om de woning van de man over te nemen. 
      Ook is vast komen te staan dat de man niet langer in staat is om voormelde lasten voor zijn rekening te nemen. Naar het oordeel van de rechtbank mag dit na de lange periode waarin de man deze lasten heeft voldaan ook niet van hem worden verlangd, temeer ook omdat dit steeds ten koste is gegaan van zijn mogelijkheden om een bijdrage te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.
      De rechtbank is van oordeel dat het in het belang is van alle betrokkenen dat de bewoning van de voormalige echtelijke woning door de vrouw en de kinderen wordt beëindigd, dat hij elders woonruimte gaan betrekken en dat partijen - die beiden aansprakelijk zijn voor de hypothecaire schulden - bewerkstelligen dat de woning zo spoedig mogelijk wordt verkocht, zodat ter zake kan worden afgerekend.
      (…)
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt het verzoek van de vrouw tot het voortgezette gebruik van de voormalige echtelijke woning afgewezen." 
    
    
    3.1.4	[geïntimeerde] is eigenaar van de hiervoor genoemde woning. Hij heeft deze woning in 1988 voor (omgerekend) € 43.109,- gekocht. Het onderhoud en de in de loop der jaren uitgevoerde verbouwingen zijn deels gefinancierd met hypothecaire leningen die partijen gezamenlijk zijn aangegaan en waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. De hypothecaire schuld beloopt op dit moment blijkens de overgelegde stukken  € 253.000,- . In de betaling van de hypotheeklasten is een achterstand ontstaan die heeft geleid tot de aankondiging van een executoriale verkoop door de kredietverstrekkende bank. Deze verkoop kon worden voorkomen doordat [appellant] de betalingsachterstand heeft voldaan. 
    
    3.1.5	Sinds het uiteengaan van partijen verblijft [appellant] (thans) met twee van de drie kinderen van partijen in de woning, te weten [kind 1], geboren [in 1993] en [kind 2], geboren [in 1995].
    
    4.	Het geschil in eerste aanleg en de beslissing van de voorzieningenrechter
    
    4.1	[appellant] heeft kort gezegd in de oorspronkelijke conventie gevorderd dat [geïntimeerde] onder verbeurte van dwangsommen wordt veroordeeld tot betaling van de hypotheekachterstand aan de bank en de veilingkosten, en tot tijdige maandelijkse betaling van de hypotheeklasten totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak zal zijn beslist omtrent het recht op voortgezet gebruik van de woning. [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd dat [appellant] de woning met al het hare en de haren verlaat. Ook heeft hij gevorderd dat zij er toe wordt veroordeeld om met [geïntimeerde] over te gaan tot verdeling van de inboedel van partijen, bij gebreke waarvan hem het recht wordt verleend die verdeling zonder haar medewerking te realiseren. 
    
    4.2	De voorzieningenrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen voor zover die strekt tot ontruiming van de woning en heeft zijn vordering to verdeling van de gemeenschappelijke inboedel afgewezen. Ook de vordering van [appellant] is afgewezen. Zij is in conventie in de proceskosten veroordeeld.
    
    5.	In het principaal appel
    
    5.1	De grieven van [appellant] hebben deels betrekking op de door haar in de oorspronkelijke conventie ingestelde vordering en deels op de toegewezen vordering van [geïntimeerde] in reconventie. Het hof zal hierna eerst deze ontruimingsvordering van [geïntimeerde] bespreken.
    
    5.2	[geïntimeerde] heeft zijn vordering in dit hoger beroep als volgt toegelicht. 
    
    5.3	Als eigenaar van de woning is hij bevoegd deze op te eisen van [appellant], die de woning inmiddels alweer vijf jaar zonder recht of titel bewoont. [geïntimeerde] heeft bij herhaling moeite gedaan om in overleg met haar te bereiken dat zij de woning verlaat en heeft daarbij jarenlang geduld betracht. Zij is hier echter niet vrijwillig toe te bewegen. Op dit moment heeft [geïntimeerde] bij ontruiming een spoedeisend belang, omdat de eigenaarslasten zwaar op hem drukken, waardoor hij genoodzaakt is tot verkoop van de woning. De woning wordt bovendien niet meer deugdelijk onderhouden. [geïntimeerde] heeft een potentiële koper gevonden. Deze wil de woning uitsluitend leeg en ontruimd afnemen.
    
    5.4	Naar het oordeel van het hof is het spoedeisende belang van [geïntimeerde] bij zijn vordering afdoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt: hij heeft de afgelopen jaren de eigenaarslasten van de woning geheel of, gedurende de afgelopen maanden, gedeeltelijk gedragen, zonder dat hem het genot van de woning is toegekomen. Voorts verwijst het hof naar de hiervoor geciteerde overweging van de rechtbank, die aan actualiteit niet heeft ingeboet, en die het hof daarom overneemt. Aannemelijk is bovendien dat het risico van executoriale verkoop reëel is, gelet op het feit dat een dergelijke maatregel onlangs door de bank is aangekondigd. Ten slotte is niet bestreden dat [geïntimeerde] ondanks het ongunstige getij op de woningmarkt een geïnteresseerde koper heeft gevonden, die de woning slechts in onbewoonde staat wenst af te nemen.
    
    5.5	Bij de te maken belangenafweging stelt het hof behalve het voorgaande voorop dat [appellant] na verloop van jaren sinds de echtscheiding geen recht meer op de woning kan doen gelden op basis van het enkele feit dat het de voormalige echtelijke woning betreft. Voor zover zij dat in de grieven wel verdedigt, vindt haar verweer geen steun in het recht. Uitgangspunt is daarom dat zij en de kinderen de woning zonder recht of titel bewonen. Voor zover [appellant] er bovendien vanuit gaat dat zij enig voorrecht kan doen gelden ten aanzien van de koop van de woning, is ook dat standpunt onjuist; het staat [geïntimeerde] vrij om de woning aan een derde te verkopen, ook als [appellant] zelf de wens te kennen geeft de woning te verwerven en die koop ook zou kunnen financieren. Dat zij daartoe daadwerkelijk in staat is, is in dit kort geding overigens niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft jarenlang niet bijgedragen aan de lasten die aan de woning zijn verbonden, terwijl het hof geen inzicht heeft in haar huidige financiële positie. 
    
    5.6	Dat [appellant] na uitbetaling van hetgeen [geïntimeerde] haar op grond van de huwelijkse voorwaarden nog verschuldigd zal blijken te zijn (het verrekenbeding, dat recht geeft op verrekening van het ondernemingsvermogen van de man) wel in staat zal zijn de woning van [geïntimeerde] te kopen, is ook niet aannemelijk geworden. Uit het concept advies van de door het hof benoemde deskundige - dat door [geïntimeerde] op inhoudelijke gronden wordt bekritiseerd - kan hoogstens een vordering uit onderbedeling van circa € 100.000,- worden afgeleid (namelijk de helft van het vermogen, er veronderstellenderwijs vanuit gaande dat dit hele vermogen voor verrekening in aanmerking komt). Dat [appellant] in staat zou zijn het restant van circa € 140.000,- te financieren, heeft zij niet onderbouwd.
    
    5.7	Hoewel mag worden aangenomen dat een verhuizing voor zowel [appellant] als haar twee inwonende kinderen bezwaarlijk is, is door haar niet onderbouwd dat de daarmee gemoeide belangen zodanig zwaarwegend zijn, dat deze aan toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in de weg zouden moeten staan. Meer specifiek heeft zij geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit aannemelijk wordt dat zij problemen zou ondervinden bij het zoeken naar en het betalen van een vervangende woning.
    
    5.8	[appellant] heeft haar oorspronkelijk conventionele vordering gewijzigd in die zin dat zij in hoger beroep vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de door haar inmiddels betaalde hypotheekachterstand aan SNS Bank van 10.855,30. [geïntimeerde]  heeft daar geen bezwaar tegen gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellant] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
    
    5.9	Het hof stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken. De vordering kan deze toets niet doorstaan, omdat [appellant] een eigen vordering heeft voldaan uit hoofdelijke verschuldigdheid, en in dit kort geding onvoldoende aannemelijk is dat de interne draagplicht tussen partijen meebrengt dat zij die betaling geheel of gedeeltelijk op [geïntimeerde] kan verhalen. Het spoedeisende belang bij de vordering is bovendien onvoldoende onderbouwd, terwijl het restitutierisico in dit geval groot is.
    
    5.10	De nog niet besproken grieven die zijn gericht tegen de afwijzing voor het overige van de vordering van [appellant] in de oorspronkelijke procedure in conventie delen het lot van de al behandelde grieven en behoeven om die reden geen nadere beoordeling.
    
    6.	In het incidenteel appel
    
    6.1	[geïntimeerde] heeft een grief aangevoerd tegen de afwijzing van zijn vordering tot verdeling van de inboedel.
    
    6.2	Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de voorzieningenrechter gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. 
    
    6.3	De grief faalt.
    
    7.	In het incident
    
    7.1	Omdat de vordering van [appellant] in de hoofdzaak niet toewijsbaar is, is ook geen plaats voor toewijzing van de incidentele vordering.
    
    8.	Voorts in het principaal appel (de proceskostenveroordeling)
    
    8.1	De negende grief van [appellant] is gericht tegen de uitgesproken kostenveroordeling. Deze grief slaagt. Het hof ziet in het feit dat partijen gewezen echtgenoten zijn afdoende grond voor kostencompensatie.
    
    9.	Slotsom
    
    9.1	Uitsluitend grief 9 in het principaal appel slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, echter alleen voor zover [appellant] in conventie in de proceskosten is veroordeeld. Ook in dit hoger beroep zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
    
    10.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    In het principaal en het incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland van 18 februari 2013, voor zover [appellant] daarin in conventie in de proceskosten is veroordeeld en doet opnieuw recht;
    
    compenseert de proceskosten in conventie aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
    
    bekrachtigt het genoemde vonnis voor het overige;
    
    In het incident
    
    weigert de in het incident gevraagde voorziening;
    
    compenseert de proceskosten in conventie aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door M.W. Zandbergen, W. Breemhaar en G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2013.