ECLI:NL:CBB:2002:AE7302, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-08-2002, AWB 00/635
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2002-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      No. AWB 00/635			2 augustus 2002
      18050 Elektriciteitswet 1998
    
    
    
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      het Productschap Tuinbouw, te Zoetermeer, appellant,
      gemachtigde: (drs...), 
      tegen
      de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (tot 1 augustus 2000: de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet), te 's-Gravenhage, verweerder,
      gemachtigde: mr A.Th. Meijer, advocaat te 's-Gravenhage.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Op 28 juli 2000 heeft het College van appellant een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 19 juni 2000.
      Bij dat besluit heeft verweerder de bezwaren van appellant tegen het Besluit van 30 september 1999, nr. 002, tot vaststelling van de tariefstructuren bedoeld in artikel 26 e (thans: artikel 36) van de Elektriciteitswet 1998 (Stcrt. 1999, 190, hierna: de Tarievencode), ongegrond verklaard.
      Een aantal elektriciteitsproducenten heeft zich op 22 december 2000 gewend tot de president van het College met het verzoek onder meer het aangevallen besluit bij wege van voorlopige voorziening te schorsen. Dit verzoek is afgewezen bij uitspraak van de president van 22 maart 2001.
      Verweerder heeft op 28 februari 2001 een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ten aanzien van een aantal producties.
      Bij beschikking van 19 september 2001 heeft het College beslist op het verzoek.
      Verweerder heeft bij brief van 19 april 2002 nog enige stukken toegezonden.
      Het College heeft de zaak onderzocht ter zitting van 3 mei 2002. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Artikel 33 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:
      "	1. De gezamenlijke netbeheerders voeren overleg met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt over de voorstellen met betrekking tot de tariefstructuren en de voorwaarden bedoeld in de artikelen 27, 31 en 32, eerste lid.
      2. (…)"
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Op 11 februari 1999 is op initiatief van de gezamenlijke netbeheerders (hierna ook: TRADIS) een workshop tariefstructuur belangenorganisaties gehouden. Appellant behoorde tot de genodigden.
      - Op 19 maart 1999 en 7 mei 1999 is een TRADIS-marktoverleg over de tariefstructuur gehouden, waarbij appellant aanwezig is geweest.
      - Op 28 mei 1999 is een tweede workshop tariefstructuur 2000 gehouden.
      - Bij fax van 1 juni 1999 is namens TRADIS geantwoord op "Vragen naar aanleiding van de TRADIS-marktworkshop 28 mei 1999".
      - Bij brief van 3 juni 1999 heeft appellant de stuurgroep Tradis als volgt bericht:
    
    
    "	(…) Het Productschap Tuinbouw" is van mening dat het concept-voorstel voor de tariefstructuur Net- en Systeemdiensten grote nadelen in zich heeft. Het voorstel werkt nadelig uit voor decentrale opwekking en werkt toepassing in eilandbedrijf in de hand. De energiebesparingsdoelstellingen die de tuinbouw met de overheid is overeengekomen, worden daardoor tegengewerkt. Er wordt onvoldoende recht gedaan aan het politieke signaal dat juist vanuit de hiervoor aangegeven zorg door de Tweede Kamer is gegeven. (…)"
    
    
      - Bij brief van 5 juli 1999 hebben de gezamenlijke netbeheerders het voorstel TarievenCode aan verweerder toegezonden.
      - Op 7 juli 1999 heeft verweerder besloten toepassing te geven aan de procedure, neergelegd in Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht. 
      - Bij brief van 19 juli 1999 heeft appellant aan verweerder zijn zienswijze toegezonden. Hij heeft daarin zijn ongenoegen kenbaar gemaakt met betrekking tot het gevoerde overleg en verweerder dringend verzocht niet in te stemmen met de TarievenCode.
      - Op 29 juli 1999 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Appellant heeft bij deze gelegenheid het woord gevoerd.
      - Bij brief van 26 augustus 1999 heeft verweerder de gezamenlijke netbeheerders verzocht het voorstel te wijzigen.
      - Op 23 september 1999 hebbende gezamenlijke netbeheerders een aangepast voorstel TarievenCode aan verweerder toegezonden.
      - Bij besluit van 30 september 1999 heeft verweerder de TarievenCode vastgesteld.
      - Hiertegen heeft appellant een bezwaarschrift ingediend.
      - Appellant is op 23 maart 2000 terzake van zijn bezwaren gehoord.
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Het bestreden besluit houdt - samengevat - ten aanzien van de bezwaren van appellant het volgende in.
    
    
    
      3.1	De gezamenlijke netbeheerders hebben de betrokken organisaties, onder wie appellant, voldoende gelegenheid geboden kennis te nemen van en commentaar te leveren op de diverse voorstellen, zodat er geen reden bestond de netbeheerders te verplichten tot hernieuwd overleg met die organisaties.
      Ook indien het horen manco's zou hebben vertoond kan het besluit in stand blijven, aangezien verweerder heeft besloten tot een openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in Afdeling 3.4 Awb. Appellant heeft ook in dat kader haar zienswijze nog naar voren kunnen brengen. 
      3.2	Het is niet zo dat decentrale productie is achtergesteld bij centrale productie. Doordat het landelijk uniform producententarief (LUP) niet geldt voor producenten die invoeden op de marktplaats wordt het invoeden op lagere netniveaus gestimuleerd.
      Artikel 5.2.1 van de Tarievencode biedt netbeheerders de mogelijkheid om in bijzondere gevallen waarin sprake is van netbesparingen van hetgeen in de Tarievencode is bepaald, af te wijken. Voorts is in de Elektriciteitswet 1998 een voorziening voor teruglevering van stroom opgenomen.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellant heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
      4.1	Aan het ingevolge artikel 33 van de Elektriciteitswet 1998 voorgeschreven overleg met de representatieve organisaties is onvoldoende inhoud gegeven. De bijeenkomsten droegen veeleer het karakter van een brainstorming, waarin diverse structuurmogelijkheden in discussie gebracht werden maar geen uitgewerkte voorstellen met beargumenteerde keuzes ter tafel werden gelegd. Het eindvoorstel bevatte onderdelen die nimmer zijn besproken. Het is pas na indiening bij verweerder ter kennis van appellant gebracht.
      4.2	Invoeding van elektrische energie op de lagere netvlakken, dichtbij de marktplaats, leidt tot lagere netkosten. Hiermee had in de tariefstructuur rekening moeten worden gehouden. In het oude systeem werd geen transporttarief gehanteerd, maar werd aan decentrale opwekkers een terugleveringsvergoeding toegekend, mede gebaseerd op bespaarde netkosten en vermeden netverliezen. Weliswaar geldt het landelijk uniform producententarief (LUP) niet voor decentrale opwekkers, maar het aldus verkregen voordeel voor deze producenten weegt niet op tegen het nadeel dat verbonden is aan het ontbreken in het tarief van een compensatie voor de bespaarde netkosten en de vermeden netverliezen als indertijd in de terugleververgoeding voorzien. Als gevolg van deze achterstelling van decentrale opwekkers wordt afbreuk gedaan aan de energiebesparings-doelstelling die vooral wordt bereikt door gebruikmaking van het systeem van warmte/kracht-koppeling (WKK) en aan de opwekking van duurzame energie. De terugleververgoeding die mogelijk is op grond van de artikelen 69-71 van de Elektriciteitswet 1998 biedt voor de WKK producenten onvoldoende soelaas aangezien zij slechts geldt voor beschermde afnemers.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	De eerste vraag is of verweerder bij het nemen van zijn besluit had moeten vaststellen dat aan het voorstel van de netbeheerders geen (adequaat) overleg vooraf is gegaan en dat deswege dat voorstel niet behoorde te worden gevolgd.
      Hierover overweegt het College dat in het hogervermelde artikel 33 geen voorschriften zijn gegeven omtrent de eisen waaraan het overleg moet voldoen. Met de kwalificatie "overleg" lijkt evenwel te zijn aangegeven dat sprake dient te zijn van meer dan alleen informatieverschaffing omtrent de bij de netbeheerders levende voornemens. Er dient een serieuze mogelijkheid te worden geboden om bij de representatieve organisaties levende opvattingen in te brengen in de plannen en daarover in gesprek te komen, echter met dien verstande dat de eindverantwoordelijkheid berust bij verweerder. Een en ander valt ook af te leiden uit hetgeen de Minister van Economische Zaken heeft opgemerkt in de Nota naar aanleiding van het verslag met betrekking tot het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet van 3 juni 1999 (TK 1998-1999, 26303, nr. 7, blz. 39 en 40).
      Uit de gedingstukken valt op te maken welke vorm en inhoud de gezamenlijke netbeheerders in hun relatie met appellant aan het voorgeschreven overleg hebben gegeven. Het College vindt hierin geen aanleiding te oordelen dat de netbeheerders hetgeen appellant naar voren bracht niet serieus zouden hebben genomen dan wel dat zij onvoldoende gericht waren op het bereiken van overeenstemming met hem. Gelet hierop kan niet met vrucht worden gesteld dat de wijze waarop de netbeheerders aan hun verplichting tot overleg vorm en inhoud hebben gegeven zodanig beperkt is geweest dat verweerder om die reden niet met de voorstellen had mogen instemmen. Dit klemt te meer nu verweerder - zich kennelijk rekenschap gevend van het belang dat gelegen is in het creëren van een breed draagvlak voor de vast te stellen tariefstructuren - er voor heeft gekozen de uitgebreide voorbereidingsprocedure, neergelegd in Afdeling 3.4 van de Awb, te volgen. Deze grief van appellant treft dan ook geen doel.
      5.2	Met betrekking tot de vermeden netverliezen en bespaarde netkosten overweegt het College in de eerste plaats dat terzake een voorziening is getroffen in die zin dat decentrale producenten zijn vrijgesteld van betaling van het LUP. Appellant meent evenwel dat deze voorziening niet adequaat is.
      Te dien aanzien overweegt het College dat in het licht van de belangen die door verweerder ingevolge artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 in acht moeten worden genomen in zijn algemeenheid niet is gebleken van de noodzaak om in afwijking van het voorstel van de netbeheerders een aanvullende voorziening te treffen, zo zulks op grond van de Elektriciteitswet 1998 - die geen tarief kent terzake van uitgespaarde netkosten en vermeden netverliezen - al mogelijk zou zijn. Daarnaast kon verweerder in redelijkheid oordelen dat vrijstelling van het  LUP - dat is vastgesteld op 25% - een voldoende voordeel opleverde om de decentrale producenten in de regel gecompenseerd te achten voor de vermeden netverliezen en bespaarde netkosten. Appellant heeft overigens ook niet aangegeven welk percentage had moeten worden gehanteerd om in een wel toereikende compensatie te voorzien.
      Verweerder heeft verder aangegeven dat voor individuele gevallen een voorziening wordt geboden in artikel 5.2.1 van de TarievenCode. Ingevolge deze bepaling kan de netbeheerder, rekening houdend met de belangen van de aangeslotenen, in bijzondere gevallen afwijken van het bepaalde in de TarievenCode. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat  naar aanleiding van een terzake uitgebracht KEMA-rapport in overleg met netbeheerders en representatieve organisaties, waaronder appellant, ernaar wordt gestreefd een kader te ontwikkelen waarbinnen door de netbeheerders vergoedingen worden verstrekt in geval van vermeden netverliezen. Bedoeld streven biedt - wat er zij van de juridische houdbaarheid van artikel 5.2.1 - een extra aanknopingspunt voor het oordeel dat verweerder in redelijkheid mocht nalaten in de TarievenCode een voorziening op te nemen als door appellant gevraagd.
      Aangezien niet is gebleken dat het bestreden besluit onrechtmatig is, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
      Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr C.M. Wolters, mr M.J. Kuiper en mr C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr L. van Duuren, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2002.
    
    w.g. C.M. Wolters			w.g. L. van Duuren