ECLI:NL:GHSHE:2007:BA9569, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-02-2007, C200501143
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vrouw beroept zich op de nietigheid van de verdeling omdat deze deels buiten haar medeweten heeft plaatsgevonden. Verweer van de man dat de vrouw de verdeling ten eigen bate of schade heeft aanvaard wordt verworpen. Het hof stelt met toepassing van 3:185 opnieuw de verdeling vast.

C0501143/MA
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 6 februari 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 26 juli 2005,
      verder te noemen: [X.],
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      verder te noemen: [Y.] ,
      procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 24 november 2004 en 8 juni 2005 tussen [X.] als gedaagde en [Y.] als eiseres.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg (zaaknr. 94783/HA ZA 04-815) 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [Y.] en veroordeling van [Y.] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    3.1. Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. Partijen, die beiden de Marokkaanse nationaliteit bezitten en [X.] tevens de Nederlandse, zijn met elkaar gehuwd geweest. Hun huwelijk is ontbonden op 12 december 2000 door inschrijving in de registers van de Burgerlijke Stand van de echtscheidings-beschikking van 2 november 2000. In de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank Maastricht onder meer geoordeeld dat op de verdeling van de huwelijksgemeenschap Nederlands recht van toepassing is en bepaald dat de verdeling van de boedel zal plaatsvinden ten overstaan van notaris Van Putte te [plaatsnaam]. Tot de te verdelen boedel behoorde 2/3 aandeel in de voormalige echtelijke woning aan de [adres] te [woonplaats] die gezamenlijk eigendom was van [X.], [Y.] en [Z.], broer van [X.], ieder voor een derde deel. 
      Op 10 juli 2001 heeft notaris Van Putte aan [Y.] een concept-akte van verdeling gezonden, welke concept-akte geen verder vervolg heeft gekregen. 
      Bij akte van 2 oktober 2003 opgemaakt door en verleden voor notaris Huisman te [plaatsnaam] is voormelde woning voor een waarde van € 140.000,-- en de daarop rustende hypotheek-schuld van € 108.903,-- toegedeeld aan [X.] zonder toekenning van (een deel van) de overwaarde aan [Y.]. Vast staat dat [Z.] terzake van verdeling van de woning geen aanspraak maakt op een deel van de overwaarde. De akte is op 3 oktober 2003 ingeschreven in de openbare registers.
      [Y.] stelt dat deze verdelingsakte zonder haar instemming en medewerking is gepasseerd. Zij heeft zich beroepen op de nietigheid/vernietigbaarheid van de akte van 2 oktober 2003.
      Bij dagvaarding van 4 augustus 2004 heeft [Y.] [X.] gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht. In de dagvaarding stelt [Y.] de waarde van de woning op € 170.000,-- en maakt naast de helft van de overwaarde ad € 30.752,08, aanspraak op € 4.711,15 zijnde de helft van het door haar op € 9.423,30 geschatte belastingvoordeel dat [X.] terzake van de lasten van de woning heeft genoten en op de helft van de waarde van het aan de hypothecaire geldlening verbonden spaardepot en de overlijdensrisicoverzekering. Kort gezegd vordert zij:
      - de akte van 2 oktober 2003 nietig te verklaren, althans te vernietigen;
      - [X.] te veroordelen tot betaling van € 36.871,24 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 augustus 2004;
      - [X.] te veroordelen in de kosten van inschrijving van de nadere akte van verdeling, alsmede de kosten van notaris Van Putte;
      - [X.] te veroordelen in de proceskosten.
      Namens [X.] heeft zich in eerste aanleg wel een procureur gesteld doch er is niet geconcludeerd voor antwoord. Evenmin is [X.] of zijn procureur verschenen bij de comparitie op 21 januari 2005.
      In het tussenvonnis van 24 november 2004, waarbij de rechtbank de comparitie heeft bevolen, heeft de rechtbank overwogen dat de vorderingen van [Y.] met betrekking tot het belastingvoordeel, het spaardepot en de waarde van de risicoverzekering dienen te worden afgewezen. Bij akte na comparitie heeft [Y.] haar eis gewijzigd en subsidiair gevorderd de verdeling van de woning [adres] te [woonplaats] te wijzigen en vast te stellen dat de woning aan [X.] zal worden toebedeeld onder uitbetaling wegens overbedeling aan [Y.] van een bedrag van € 36.871,24 en aan [Z.] van € 0,00 en voeging gevraagd met de door [Y.] jegens [Z.] aanhangig gemaakte procedure met zaaknummer 99970/HA ZA 05-266.
      Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis van 8 juni 2005 heeft de rechtbank in de zaak met nummer 94783/HA ZA 04-815:
      - de verdeling van de woning [adres] te [woonplaats] gewijzigd en aldus vastgesteld dat de woning aan [X.] zal worden toebedeeld onder uitbetaling door [X.] wegens overbedeling aan [Y.] van een bedrag van € 30.752,08 en een bedrag van nihil aan [Z.]; 
      - [X.] veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan het vaststellen en inschrijven van de aanvullende notariële akte onder verbeurte van een aan [Y.] te betalen dwangsom van € 100,-- per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [X.] 60 dagen na betekening van het vonnis in gebreke blijft met nakoming van hetgeen in het vonnis is bepaald tot een maximum van € 1000,--;
      - [X.] in de kosten van het opmaken en inschrijven van de aanvullende notariële akte veroordeeld;
      - [X.] veroordeeld om aan [Y.] het bedrag van € 30.752,08 te betalen;
      - [X.] in de kosten veroordeeld.
    
    
    
      4.2. [X.] heeft bij exploot van 26 juli 2005 tijdig hoger beroep ingesteld tegen voormelde vonnissen.
      [X.] heeft geen grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van 24 november 2004 zodat hij in het beroep daarvan niet-ontvankelijk is.
    
    
    4.3. De toelichting bij grief 3 blijkt nog een afzonderlijke grief te bevatten gericht tegen de beslissing van de rechtbank de verdeling van de woning te wijzigen. Het hof zal deze “verscholen” grief als eerste behandelen. 
    
    
      4.3.1. Ter onderbouwing van deze grief beroept [X.] zich op artikel 3:196 lid 4 BW met verwijzing naar de passage sub 4 uit de 'Slotverklaringen' van de akte van 2 oktober 2003 inhoudend dat ieder van de deelgenoten de verdeling te zijnen bate of schade aanvaardt. 
      Deze grief faalt. [X.] heeft de stellingen van [Y.] dat zij onkundig was van het passeren van de verdelingsakte van 2 oktober 2003, daaraan op generlei wijze heeft mee gewerkt en nimmer een volmacht voor deze akte heeft getekend, niet weersproken. Ook is door [X.] geen afschrift van de in de akte genoemde volmacht in het geding gebracht. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [Y.] niet heeft deelgenomen aan de in de akte van 2 oktober 2003 neergelegde verdeling en terecht op grond van artikel 3:195 BW een beroep doet op de vernietigbaarheid van deze akte, welke vernietigbaarheid uiteraard ook de passage sub 4 uit de Slotverklaringen treft. Vernietigbaarheid op grond van art. 3:196 BW is in deze niet aan de orde. In vervolg op het beroep van [Y.] op art. 3:198 BW kon de rechtbank de verdeling van 2 oktober 2003 wijzigen. Het hof voegt hieraan toe dat, nu [Y.] niet heeft meegewerkt aan de akte, zij ook niet de verdeling "te zijner bate of schade" kon hebben aanvaard. Uit de omstandigheid dat [Y.] zich niet tegen toedeling van de woning aan [X.] verzet, en in zoverre dan ook geen nadere verdeling vordert, kan niet worden afgeleid dat [Y.] de verdeling ook "te zijner bate of schade" heeft aanvaard.
    
    
    4.4.1. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.] aan [Y.] de helft van de overwaarde van de aan hem toegedeelde woning moet uitkeren.
    
    4.4.2. Deze grief is gegrond. Partijen waren immers tezamen met [Z.] ieder voor 1/3 deel eigenaar van de woning. [Z.] is, zo blijkt uit de akte, op 2 oktober 2003 bij notaris Huisman verschenen en heeft meegewerkt aan de verdeling zoals neergelegd in die akte en hierop neerkomend dat zijn 1/3 aandeel in de woning aan [X.] wordt toegedeeld en geleverd zonder jegens [X.] aanspraak te maken op een deel van de overwaarde. Uit voormelde akte blijkt geenszins dat [Z.] beoogd heeft zijn 1/3 aandeel in de woning, of in de (over) waarde daarvan, voor de helft aan [Y.] te schenken, althans ten goede te laten komen. Ook anderszins is hiervan niet gebleken. [X.] is door de toedeling van [Z.]’s aandeel aan hem voor 2/3 gerechtigde in de woning geworden. Terzake van de toedeling van [Y.]’s 1/3 aandeel aan hem is [X.] derhalve 1/3 van de eventuele overwaarde aan [Y.] verschuldigd.
    
    4.4.3. Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de overwaarde van de woning kan worden vastgesteld op € 61.504,17.
    
    4.4.3.1. Voor de beoordeling van deze grief dient de overwaarde van de woning te worden bepaald. Voor bepaling van de overwaarde is onder meer de waarde van de woning per datum van verdeling van belang. Het hof is van oordeel dat 2 oktober 2003 heeft te gelden als datum van de verdeling nu [Y.] niet langer vernietiging van de verdeling van 2 oktober 2003 vordert maar wijziging van die verdeling, in die zin dat met handhaving van de toedeling van de woning en de hypotheekschuld aan [X.] haar alsnog een deel van de overwaarde wordt toegekend. Het betoog van [Y.] dat uitgegaan moet worden van de waarde ten tijde van de uitspraak gaat niet op nu immers de verdeling per 2 oktober 2003 is geschied, partijen voor de waardebepaling geen andere datum zijn overeengekomen en [Y.] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de waarde per een andere datum dan de verdelingsdatum uitgangspunt dient te zijn. Integendeel, het feit dat het risico van de woning per 3 oktober 2003 geheel naar [X.] is overgegaan is reden te meer om van de waarde per deze datum uit te gaan. 
    
    4.4.3.2. De door [Y.] gestelde waarde van € 170.000,-- is door haar niet onderbouwd en zij biedt geen bewijs aan. Het door [X.] in het geding gebrachte taxatierapport d.d. 11 juni 2003 dat op 9 december 2003 aan [Y.] is toegezonden (prod. 3 MvG) is door [Y.] niet inhoudelijk bestreden. Mede gelet op het feit dat deze taxatie was bedoeld voor de beoordeling van een aanvraag voor een hypothecaire geldlening waarbij [X.] eerder belang heeft bij een hoge taxatie dan een lage gaat het hof uit van de juistheid van deze taxatie. De waardestijging van de woning in de periode 11 juni 2003 tot 2 oktober 2003 stelt het hof ex aequo et bono op € 3.000,-- waarmee de waarde per 2 oktober 2003 op € 143.000,-- komt. 
    
    
      4.4.3.3. Op deze waarde dient het saldo van de aan [X.] toegedeelde hypotheekschuld ad € 108.907,25 in mindering te komen. De verrekenposten uit de brief van 28 januari 2004 van notaris Huisman (prod. 5A MvG) waar [X.] impliciet naar verwijst betreffen verreken-vorderingen van [X.] op [Y.]. Deze verrekenposten zijn voor wat betreft de bouwmaterialen en, naar het hof begrijpt, de daaruit voortvloeiende waardevermeerdering, door [Y.] bestreden. In dit geding laten deze verrekenposten zich niet eenvoudig vaststellen. Verrekening wordt op de voet van art. 6:136 BW dan ook afgewezen.
      De post restantschuld ABN-AMRO per 2000 ad € 6.600,-- is niet weersproken. Naar het hof begrijpt gaat het om een huwelijkse schuld, waarvoor [Y.] voor de helft draagplichtig is. Verrekening kan worden toegewezen.
      Tenslotte heeft de notaris hypotheekrente in verrekening gebracht. Niet valt in te zien dat, hoewel [Y.] daarvoor jegens de bank draagplichtig is, zij ook jegens [X.] draagplichtig zou zijn. Verrekening wordt, eveneens op de voet van art. 6:136 BW afgewezen.
    
    
    
      4.4.3.4. Aldus dient de overwaarde becijferd te worden op € 27.492,75, waarmee ook grief 2 slaagt. [Y.] is voor 1/3, 
      € 9.164,25, gerechtigd in deze overwaarde. [X.] dient dit bedrag aan [Y.] uit te keren.
    
    
    4.4.4. Grief 3 richt zich, los van de in de toelichting verscholen grief die hiervoor reeds behandeld is, tegen de veroordeling van [X.] om mee te werken aan de wijziging van de notariële akte en de kosten daarvan te dragen. 
    
    4.4.4.1. Hiervoor is reeds overwogen dat de rechtbank terecht de verdeling van 2 oktober 2003 heeft kunnen wijzigen. De rechtbank heeft dit aldus gedaan dat zij de verdeling met in achtneming van artikel 3:185 lid 2 BW heeft vastgesteld zoals in het bestreden vonnis aangegeven. Een beslissing die gelet op de overwegingen van het hof met betrekking tot de door [X.] aangevoerde grieven in stand blijft, behoudens voor wat het bedrag van de door [X.] aan [Y.] uit te keren overwaarde betreft. De rechtbank heeft niet beslist dat haar uitspraak komt in de plaats van de notariële akte. De beslissing van de rechtbank impliceert dat van de gewijzigde verdeling een aanvullende akte wordt opgemaakt waaraan [X.] zijn medewerking dient te verlenen. Dat [X.] de kosten van de aanvullende akte draagt acht het hof gerechtvaardigd.
    
    4.5. De beslissingen op de grieven van [X.] leiden er toe dat het vonnis van de rechtbank in de zaak 94783/HA-ZA 04-815 bekrachtigd dient te worden behoudens het door [X.] aan [Y.] wegens overbedeling uit te keren bedrag. [X.] dient als grotendeels in het ongelijk gestelde partij en in aanmerking nemende dat de kosten nodeloos zijn gemaakt nu [X.] in eerste aanleg verzuimd heeft verweer te voeren, in de kosten van het hoger beroep te worden veroordeeld. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voorzover daarbij [X.] is veroordeeld om aan [Y.] wegens overbedeling uit te betalen een bedrag van € 30.752,08 en veroordeelt [X.] in zoverre opnieuw rechtdoende om aan [Y.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 9.164,25 (negenduizend hondervierenzestig euro en vijfentwintig cent);
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.100,-- aan verschotten en € 1158,-- aan salaris procureur, op de voet van artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Theuws en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 februari 2007.