ECLI:NL:GHSHE:2009:BH9845, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-03-2009, 20-001569-08
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Hennepkwekerij.
        Onrechtmatig binnentreden in woning vanwege ontbreken redelijk vermoeden dat aldaar een overtreding van de Opiumwet werd gepleegd (art. 9 Opiumwet), alsmede niet voldoen aan artikel 153, lid 2, Wetboek van Strafvordering nu de opgave van redenen van wetenschap in het proces-verbaal ontbreekt. Geen niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Wel bewijsuitsluiting als gevolg van onrechtmatig binnentreden, hetgeen tot vrijspraak leidt.

Parketnummer: 20-001569-08
      Uitspraak	: 9 maart 2009
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 17 april 2008 in de strafzaak met parketnummer 01-846652-06 tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de eerste rechter, waarbij verdachte wegens “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod” is veroordeeld tot een werkstraf van 120 uur subsidiair 60 dagen vervangende hechtenis is veroordeeld, zal bevestigen met verbetering van gronden.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    hij in of omstreeks de periode van 25 februari 2006 tot en met 1 mei 2006 te [plaats] opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [straatnaam]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 296 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
    
    
    Verweren en vrijspraak
    
    
      Verdachtes raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep – kort samengevat – het volgende aangevoerd:
      1. er bestond onvoldoende redelijk vermoeden in de zin van artikel 9 van de Opiumwet en de politie had derhalve niet mogen binnentreden in het pand [straatnaam]7/7a te [plaats];
      2. de machtiging tot binnentreden in genoemd pand is ongeldig omdat het adres [straatnaam] 7 te [plaats] met de hand is veranderd in [straatnaam] 7a te [plaats];
      3. de artikelen 152 en 153 van het Wetboek van Strafvordering zijn geschonden omdat het politieproces-verbaal pas na lange tijd is opgemaakt door een verbalisant die niet zelf bij het eigenlijke onderzoek is betrokken.
    
    
    
      De raadsman heeft de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit en daartoe aangevoerd dat de combinatie van het bovenstaande niet anders kan worden opgevat dan als het doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekortdoen aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.  
      De raadsman heeft subsidiair bewijsuitsluiting bepleit in het licht van het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Deze bewijsuitsluiting zou vervolgens – bij gebrek aan overige voldoende wettige en overtuigende bewijsmiddelen – moeten leiden tot vrijspraak, aldus de raadsman.
    
    
    Het hof overweegt het volgende. 
    
    Ad 1.
    
    A. Het stam proces-verbaal is opgesteld en het politie proces-verbaal is samengesteld door [verbalisant 1], hoofdagent van politie. Uit het verhoor van [verbalisant 1] bij de rechter-commissaris blijkt dat [verbalisant 1] zelf niet betrokken is geweest bij het onderhavige politieonderzoek en dat hij derhalve niet uit eigen ondervinding op de hoogte is van deze zaak.  Uit het dossier blijkt niet hoe [verbalisant 1] aan zijn informatie is gekomen. 
    
    B. Uit het onderzoek ter terechtzitting en uit de processtukken blijkt dat de verdenking dat in het pand aan de [straatnaam] 7 te [plaats] een hennepkwekerij zou zijn voortkomt uit – zakelijk weergegeven – “informatie van iemand die nabij de woning aan de [straatnaam] 7 te [plaats] woont, aan wie bleek dat het bij de woning een komen en gaan was van personen waarbij goederen zouden worden overgedragen en bij wie het vermoeden bestond dat dit het daglicht kennelijk niet kon verdragen”.  
    
    C. In de geautomatiseerde systemen HKS en BPS is onderzoek gedaan naar de personen en voertuigen die bij bovenstaand adres genoemd werden. Het bleek dat enkele personen die veelvuldig met de auto bij dit adres op bezoek zouden komen antecedenten hadden op het gebied van de Opiumwetgeving.  
    
    D. Bij de rechter-commissaris heeft inspecteur van politie [verbalisant 4/hulpofficier], toendertijd dienstdoende hulpofficier van justitie (hierna te noemen [verbalisant 4/hulpofficier]), verklaard dat de verdenking tevens was gestoeld op de omstandigheid dat het een groot pand betrof en dat dit was verhuurd aan één enkele persoon. 
    
    E. Nadat de politiefunctionarissen ter plaatse kwamen verwijderde verdachte zich van de locatie. 
    
    Het hof overweegt dat de informatie als beschreven onder B niet vermeldt wanneer de informatie is ontvangen en door wie. Evenmin blijkt op welke periode de informatie betrekking had en dus niet hoe lang een en ander gaande was. Een verslag of mutatie van de melding en van de specifieke inhoud daarvan is niet bijgevoegd. 
    
    
      Uit hetgeen onder C is weergegeven leidt het hof af dat de onder B genoemde melding kennelijk ook voorzag in een opgave van kentekens van auto’s die bij genoemde woning werden gezien, hoewel het stamproces-verbaal dit niet duidelijk relateert. Hoewel er dus kentekens zijn nagetrokken blijkt uit het dossier niet door wie die kentekens zijn nagetrokken, welke kentekens zijn nagetrokken, op wiens naam deze kentekens stonden, welke antecedenten de op naam gestelden op het gebied van de Opiumwet hadden en of die personen eerder in verband zijn gebracht met – specifiek – hennepteelt.
      Ook uit de verhoren van de betrokken verbalisanten bij de rechter-commissaris blijken deze gegevens niet.
    
    
    Het hof is van oordeel dat – nu uit het dossier onvoldoende kan worden afgeleid wat de melding van de buurtbewoner precies inhield en welke resultaten het onderzoek in de geautomatiseerde systemen specifiek hebben opgeleverd – de informatie onvoldoende gedetailleerd en concreet was om op basis daarvan redelijkerwijs te kunnen vermoeden dat in de woning [straatnaam] 7/7A te [plaats] een overtreding van de Opiumwet werd gepleegd.
    
    Het aanvullende gegeven dat het betreffende pand een groot pand was en slechts één huurder had (ad D) – hetgeen overigens niet in het politieproces-verbaal is opgenomen – maakt dit naar het oordeel van het hof niet anders.
    
    Ook anderszins in niet gebleken van enige rechtsgrond tot het binnentreden in de woning [straatnaam] 7/7A te [plaats].
    
    
      De vraag doet zich voor of een redelijk vermoeden als hiervoor bedoeld wel aanwezig had kunnen zijn op het moment dat verdachte zich van de betreffende woning verwijderde (zie E) in combinatie met hetgeen onder B, C en D beschreven is.
      Naar het oordeel van het hof moet deze vraag negatief worden beantwoord. Immers, het hof heeft reeds vastgesteld dat er sprake was van onvoldoende redelijk vermoeden van overtreding van de Opiumwet in genoemde woning. De omstandigheid dat iemand zich van die woning verwijdert kan hooguit het vermoeden wekken dat er in het algemeen iets loos was in of bij die woning, doch maakt niet dat daardoor redelijkerwijs vermoed kan worden dat er specifiek een overtreding van de Opiumwet werd gepleegd.
    
    
    Aldus is het hof met de raadsman van oordeel niet voldaan was aan het in artikel 9, eerste lid, van de Opiumwet neergelegde vereiste voor toegang tot plaatsen, te weten dat door de opsporingsambtenaren redelijkerwijs kon worden vermoed dat  in de woning [straatnaam] 7/7A te [plaats] een overtreding van de Opiumwet werd gepleegd. Nu ook niet blijkt van toestemming van de bewoner tot binnentreden, zijn de opsporingsambtenaren derhalve onrechtmatig binnen getreden.  
    
    Ad 2.
    
    Het hof stelt vast dat op de machtiging tot binnentreding zichtbaar is dat met blauwe pen de letter “A” is toegevoegd achter het cijfer “7” van het adres [straatnaam] 7 te [plaats]. De machtiging is afgegeven door [verbalisant 4/hulpofficier]. Uit de machtiging blijkt tevens de bedoeling om binnen te treden in de woning van verdachte, te weten het in beslag nemen van een hennepkekerij. 
    
    
      Uit het dossier en uit de verhoren bij de rechter-commissaris blijkt dat de politieambtenaren [verbalisant 2], hoofdagent van politie (hierna te noemen “[verbalisant 2]”), [verbalisant 3], hoofdagent van politie (hierna te noemen [verbalisant 3]) en [verbalisant 4/hulpofficier] – nadat zij ter plaatse waren aangekomen – tot de ontdekking kwamen dat op het betreffende perceel zowel een bedrijfsruimte als een woonhuis stonden. Kennelijk is de politie van de veronderstelling uitgegaan dat het woonhuis niet het huisnummer 7 had, zoals oorspronkelijk in de machtiging opgenomen, maar nr. 7A.   
      Wie de letter A op de machtiging heeft bijgeschreven is niet meer met zekerheid na te gaan. [verbalisant 3] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat naar zijn mening [verbalisant 4/hulpofficier] de machtiging ter plaatse heeft aangepast. [verbalisant 4/hulpofficier] zelf heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat hij zich dat niet kan herinneren, dat de A niet door hem lijkt te zijn gezet, maar dat niet zeker te weten, geen idee te hebben wie de A daar anders gezet zou kunnen hebben, het raar zou zijn als een ander de A daar neergezet zou hebben, hij normaal bij zo’n toevoeging “ggk”in de kantlijn zet.
      Naar het oordeel van het hof is in elk geval voldoende aannemelijk dat de machtiging ter plekke is aangepast of door [verbalisant 4/hulpofficier] zelf of in aanwezigheid van [verbalisant 4/hulpofficier]. Duidelijk is ook dat de machtiging bedoeld was voor het binnentreden in de woning van verdachte en niet in de op hetzelfde perceel staande bedrijfsruimte. 
    
    
    Een en ander leidt het hof tot het oordeel dat er sprake van was een rechtsgeldige machtiging. 
    
    Ad 3.
    
    Artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat opsporingsambtenaren ten spoedigste een proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden.
    
    
      Het hof stelt vast dat het binnentreden in de door verdachte gehuurde woning plaatsvond op 1 mei 2006. Het proces-verbaal van de politie vermeldt op de voorpagina als sluitingsdatum 19 december 2006, terwijl het zgn. stamproces-verbaal gesloten is op 22 februari 2007. Verder maken van het proces-verbaal deel uit onder meer:
      • een proces-verbaal van aanhouding van verdachte opgemaakt, gesloten en ondertekend door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] op 1 mei 2006 (pag.11-12);
      • een proces-verbaal onderzoek verdovende middelen opgemaakt, gesloten en ondertekend door verbalisant [verbalisant 5] op 2 mei 2006 (pag. 19);
      • een proces- verbaal van verhoor van verdachte opgemaakt, gesloten en ondertekend door verbalisant [verbalisant 5] op 1 mei 2006 (pag.20-22).
    
    
    
    [verbalisant 3] heeft verklaard dat hij oorspronkelijk de zaak leidde en verantwoordelijk was voor het opmaken van het politieproces-verbaal, maar dat hij ziek is geworden en lang op vakantie is geweest en dat toen een ander het stamproces-verbaal heeft opgemaakt.  Deze verklaring wordt bevestigd door [verbalisant 1]. 
    
    Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het politieproces-verbaal wel ten spoedigste is opgemaakt.
    
    Artikel 153 van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de in artikel 152 genoemde opsporingsambtenaren het proces-verbaal persoonlijk opmaken, dagtekenen en ondertekenen, waarbij zij tevens zoveel mogelijk uitdrukkelijk de redenen van hun wetenschap opgeven.
    
    
      Het hof stelt vast dat [verbalisant 1], die het zgn. stamproces-verbaal (doorgenummerde pagina’s 05/08) heeft opgemaakt, geen rol heeft gespeeld bij het onderzoek. In dat stamproces-verbaal wordt onder meer: 
      • melding gemaakt van verkregen informatie en nader onderzoek in HKS en BPS (pag. 5);
      • een beschrijving gegeven van hetgeen er op 1 mei 2006 in het kader van het onderzoek heeft plaatsgevonden bij de woning van verdachte (pag. 05);
      • gerelateerd dat met toestemming van de verdachte een onderzoek in de woning werd ingesteld (pag. 07).
      Voor deze vermeldingen is geen grondslag te vinden in de overige inhoud van het proces-verbaal. 
    
    
    In een aanvullend proces-verbaal van bevindingen van 31 mei 2007 heeft [verbalisant 1] op verzoek van de officier van justitie een aantal punten uit het stamproces-verbaal aangevuld.
    
    
      Nergens in genoemde processen-verbaal van [verbalisant 1] is de reden van wetenschap van 
      [verbalisant 1] vermeld. 
      Eerst bij de rechter-commissaris heeft [verbalisant 1] verklaard dat hij de door anderen opgemaakte processen-verbaal en BPS-stukken heeft gelezen en over onduidelijkheden de betrokken collega’s heeft bevraagd. Verder heeft hij daar verklaard dat hij een aantal dingen “had begrepen” van collega’s.
    
    
    Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat het proces-verbaal, voor zover opgemaakt door [verbalisant 1] niet voldoet aan de eisen die daaraan in artikel 153 van het Wetboek van Strafvordering worden gesteld. 
         
    Conclusie met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    Met de raadsman is het hof aldus van oordeel dat er, gelet op hetgeen hiervoor onder ad 1 en onder ad 3 is overwogen, sprake is van verzuim van vormen in het voor bereidend onderzoek die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Anders dan de raadsman is het hof evenwel van oordeel daaraan niet de consequentie behoort te worden verbonden van niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, nu niet kan worden gesteld dat door die verzuimen geen sprake is van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.  Met name is er naar het oordeel het hof geen sprake van dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Eerder is er met betrekking tot de vereisten die artikel 9 Opiumwet stelt voor het betreden van plaatsen sprake van een onjuiste inschatting van de situatie en met betrekking tot het niet voldoen aan de vereisten van artikel 153 van het Wetboek van Strafvordering van een als onhandig te kenschetsen gang van zaken.      
    
    Het hof verwerpt in zoverre het verweer.
    
    Conclusie met betrekking tot bewijsuitsluiting
    
    Ten aanzien van het subsidiair bepleite standpunt van de raadsman tot bewijsuitsluiting overweegt het hof dat bewijsuitsluiting in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering uitsluitend aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, zulks te beoordelen in het licht van het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
    
    Het hof overweegt het volgende.
    
    
      De Algemene wet op het binnentreden regelt de rechtmatige binnentreding in een woning door het openbaar gezag teneinde het huisrecht van de burger te beschermen. Het ongestoorde huisrecht is één der belangrijkste rechten die een burger geniet. Het kan in het kader van de opsporing van strafbare feiten slechts terzijde worden gesteld als voldaan is aan daaraan in de wet vastgelegde vereisten. Aan die vereisten dient strak de hand te worden gehouden.
      Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat het binnentreden in de woning niet aan de wettelijke vereisten voldeed, derhalve onrechtmatig was en een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek opleverde dat niet meer kan worden hersteld. Rekening houdend met het hiervoor beschreven  belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, te weten het zonder wettelijke grondslag en zonder toestemming door opsporingsambtenaren binnendringen in verdachtes woning, is het hof van oordeel dat het door het onrechtmatig binnentreden verkregen bewijs, te weten het aantreffen van de hennepkwekerij en de test van het aangetroffen plantenmateriaal, dient te worden uitgesloten van het bewijs.
    
    
    Nu overigens slechts verdachtes bekennende verklaring als bewijs resteert, kan - gelet op het bepaalde in artikel 341, vierde lid juncto 415, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering - niet wettig bewezen worden dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan dient te worden vrijgesproken.  
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart niet bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. J.A. van Zon, voorzitter,
      mr. F. van Beuge en mr. J.G. Sillevis Smitt,
      in tegenwoordigheid van mr. B.M. Hoekstra, griffier,
      en op 9 maart 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. J.G. Sillevis Smitt is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.