ECLI:NL:RBUTR:2011:BS1672, Rechtbank Utrecht, 24-08-2011, 279270 - HA ZA 09-2887
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding of marktconsultatie? Toerekenbare tekortkoming, onrechtmatige daad? Onzorgvuldig handelen door wederpartij op het verkeerde been te zetten; vergoeding van gemaakte kosten."

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector Handel en Kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 279270 / HA ZA 09-2887
    
    Vonnis van 24 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      STAALCOMBINATIE ASK-ROMEIN - [A] B.V.
      gevestigd te Roosendaal,
      eiseres,
      advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NS POORT ONTWIKKELING B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Staalcombinatie en NS Poort genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding,
      -	de conclusie van antwoord,
      -	de conclusie van repliek,
      -	de conclusie van dupliek,
      -	het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 7 april 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	In verband met de nieuwbouw van het stadskantoor te Utrecht, heeft bbn adviseurs voor gebouwen en gebieden (hierna: BBN) op 15 mei 2008 een brief aan [A] Staalbouw B.V. verzonden met daarin de volgende inhoud, voor zover hier van belang:
    
    
    Hierbij hebben wij het genoegen om u, namens onze opdrachtgever NS Poort Ontwikkeling B.V., uit te nodigen om een aanbieding te maken voor het bouwproject Stadskantoor Utrecht.
    
    
    
      Het bouwplan
      NS Poort ontwikkelt de nieuwbouw van het stadskantoor te Utrecht. Het project wordt ontworpen en getekend door Kraaijvanger Urbis en omvat circa 65.000 m2 bvo.
    
    
    
      De volgende adviseurs zijn betrokken bij de ontwikkeling:
      •	Constructie adviseur		-	Ingenieursbureau Zonneveld
      •	Adviseur bouwkosten		-	bbn adviseurs
    
    
    
      Procedure
      Om tot een keuze voor de staalbouwer van stadskantoor Utrecht te komen, wordt een getrapte selectie gehouden. Hierbij wordt er in de eerste stap aan vijf partijen gevraagd een eerste voorstel in te leveren. Deze worden beoordeeld op techniek, engineeringmogelijkheden en productie- en montagecapaciteit. Na deze eerste selectie zal er met twee partijen verder gepraat worden om zo in dialoog tijdens de bestekfase tot een definitieve keus te komen na een intensief engineeringtraject. De contractering zal op basis van meest aannemelijke aanbieder worden genomen.
    
    
    NS Poort behoudt te allen tijde het recht de selectiemethode te wijzigen als de projectomstandigheden daar om vragen.
    
    
      Planning
      (…)
    
    
    
      Gevraagde gegevens ten behoeve van de selectie en de presentatie
      Als basis voor de selectie geldt:
      •	suggesties voor technische oplossing ingewikkelde knooppunten
      •	toelichting op visie bouwplaats/Plan van aanpak
      •	planning/bouwtijd in relatie tot productiecapaciteit en montage. Uitgangspunt daarbij is een staalbouwperiode van circa 15 maanden.
    
    
    (…)
    
    
      Vergoeding engineering
      Na de eerste selectieronde waarbij er met twee staalbouwers wordt doorgewerkt aan de engineering, zal er een vergoeding worden aangeboden voor de werkzaamheden. Hierbij geldt dat degene die het project uiteindelijk uitvoert geen vergoeding krijgt. Voor de laatst afgevallen partij zal een vergoeding van € 20.000,-- worden aangeboden.
    
    
    (…)
    
    
      Met vriendelijke groet,						Voor akkoord:
      NS Poort Ontwikkeling B.V.						(…)
      namens deze,
      (handtekening)				
      bbn adviseurs
      ing. A. Balvers
    
    
    
      2.2.	Deze brief is voor akkoord retour gezonden door de heer [A] (hierna: [A]) namens Staalcombinatie. Staalcombinatie is de samenwerkingsvorm van de bedrijven [A] Staalbouw B.V. en ASK Romein B.V.
      2.3.	Voorafgaand aan deze brief, heeft er op 9 mei 2008 een bijeenkomst plaatsgevonden waarbij door NS Poort aan alle genodigden een presentatie van het gebouw en de techniek is gegeven. 
    
    
    2.4.	Op 19 juni 2008 heeft BBN aan [A] een brief gestuurd met de volgende inhoud, voor zover hier van belang:
    
    Hierbij hebben wij het genoegen om u, namens onze opdrachtgever NS Poort, uit te nodigen voor de tweede fase in de staalselectieprocedure voor het bouwproject Stadskantoor Utrecht.
    
    
      Procedure
      De tweede fase van de selectie zal bestaan uit de door-engineering van het door u aangedragen staalbouwprincipe in de eerste selectieronde. Hierbij zal ook de beschikbare bouwplaats en kostprijs een belangrijke rol spelen. Over de verdere procedure en de wijze van definitieve selectie wordt u ingelicht in een gesprek met NS Poort.
    
    
    
      Vergoeding engineering
      Er wordt gestreefd om in de tweede engineeringronde tot de selectie van een staalbouwer te komen. De laatste afgevallen partij zal een engineeringfee ontvangen. Hierbij dienen ook direct afspraken te worden gemaakt over het eigendom van de engineeringstukken die geproduceerd zijn.
    
    
    2.5.	Op 5 augustus 2008 is door NS Poort een Europese aanbesteding aangekondigd voor de realisatie van het stadskantoor Utrecht. Op 20 oktober 2008 is deze procedure stopgezet.
    
    2.6.	BBN is op enig moment opgevolgd door [B] & Partners, project- en procesmanagement (hierna: [B]). Op 21 november 2008 heeft [B] een brief verzonden aan de heer [X], statutair mede-directeur van Staalcombinatie, met de volgende inhoud, voor zover van belang:
    
    Naar aanleiding van onze bespreking d.d. 20 oktober 2008 ten kantore van Ingenieursbureau Zonneveld, doen wij u hierbij de definitieve aanvraag toekomen voor het fabriceren, leveren en monteren van de staalconstructies en vloeren voor het Stadskantoor Utrecht.
    
    (…)
    
    B.0 De staal levering omvat:
    
    (…)
    
    
      B.2 Productie staalconstructies
      1. Het produceren van al de onderdelen e.e.a. volgens de nu geldende normen.
      2. Het verrichten van het lasonderzoek op alle verbindingen van de spantconstructies op (…). 
      3. Al de handelingen te verrichten die benodigd zijn om een goede constructie te fabriceren.
    
    
    (…)
    
    
      B.4 Montage staalconstructies
      1. Al de hierboven genoemde staalconstructies gemonteerd in het werk.
      2. Montage tolerantie voor de hoofdstaalconstructie bedragen horizontaal 15 mm. plus en min t.o.v. de systeemlijnen, in het verticale vlak 5 mm. plus en min t.o.v. verdiepingshoogte.
      3. Al de benodigde kranen, hoogwerkers en verreikers die U moet inzetten om de constructies te monteren.
      4. Voor de montage moet er rekening worden gehouden dat de regelgeving van “werken naast het spoor” van kracht is.
      5. U dient er van uit te gaan dat de nieuwe O.V. terminal nog niet aanwezig is c.q. in aanbouw is.
    
    
    (…)
    
    
      G. Algemeen
      (…)
      7. U dient zich als een volwaardige bouwteampartner te gedragen, dus u zult op ontwerp- bouw- werk- en voortgangsvergaderingen aanwezig moeten zijn.
      8. Het optimaliseren van de constructies in samenspraak met de hoofdconstructeur behoort ook tot uw werkzaamheden, de te behalen optimalisaties zullen met u worden verrekend en komen ten goede aan de opdrachtgever. 
      9. De CAR verzekering wordt door de opdrachtgever afgesloten, een eigen risico van € 10.000,00 dient door u te worden meegenomen.
      (…)
      11. In het kader van de veiligheid dient u een veiligheidscoördinator aan te stellen, die gedurende uw gehele bouwtijd aanwezig dient te zijn op de bouwplaats.
      12. Met betrekking tot de doorlooptijd van de betonnen kernen en de gevelbekleding m.b.t. de staalconstructies en vloeren zal een nadere afstemming moeten plaats vinden. Tevens voor het afstemmen van de centrale planning, bouwwijze, kraaninzet en alle andere werkzaamheden die nodig zijn om de bouw vlekkeloos te laten verlopen.
      (…)
      14. Zoals afgesproken met BBN i.o.m. NS Poort zal aan de gegadigde, die de opdracht niet verkrijgt een vergoeding van € 20.000,-- worden toegekend en daarmee mogen zijn ingebrachte systematiek c.q. ideeën toegepast worden in de constructies zonder verdere vergoeding. Een verklaring met die strekking dient bij de prijsopgave al te worden verstrekt.
      (..)
    
    
    Wij verzoeken uw aanbieding d.d. (…) in te dienen bij [B] & Partners B.V. (…)
    
    2.7.	Op 16 december 2008 heeft Staalcombinatie haar aanbieding bij [B] ingediend voor een totaalprijs van € 31.470.355,00. 
    
    2.8.	Op verzoek van NS Poort heeft Staalcombinatie een concept aannemings-overeenkomst tussen NS Poort en Staalcombinatie verzonden aan [K], adviseur van NS Poort.
    
    2.9.	Op 20 februari 2009 heeft NS Poort aan Staalcombinatie meegedeeld dat zij als beste kandidaat is overgebleven. De laatst afgevallen partij heeft een bedrag van € 20.000,00 ontvangen.
    
    2.10.	Staalcombinatie heeft ten behoeve van de bouw van het stadskantoor, meegedaan aan het zogenoemde engineeringtraject, waarbij Staalcombinatie deel uitmaakte van het zogeheten optimalisatieteam staalconstructie waarin zij de staalconstructie verder uitwerkte.
    
    2.11.	Op 2 oktober 2009 is de (niet openbare) Europese aanbestedingsprocedure voor de nieuwbouw (inclusief het staalwerk) van het stadskantoor voor de gemeente Utrecht aangekondigd. Deze procedure heeft uiteindelijk geleid tot een overeenkomst tussen NS Poort en de combinatie [D] & [E] / G&S Bouw.
    
    2.12.	Staalcombinatie heeft in hoedanigheid van onderaannemer op 2 december 2010 een prijs van afgerond € 15.800.000,00 geoffreerd aan de combinatie [D] & [E] / G&S Bouw voor het metaalconstructiewerk voor het stadskantoor Utrecht.
     
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Staalcombinatie vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, NS Poort zal veroordelen:
    
    
    
      Primair:
      I.	tot betaling van een bedrag van € 3.250.000 dan wel tot een zodanig bedrag dat de rechtbank vermeent in goede justitie te bepalen, te voldoen binnen 14 dagen na het vonnis;
      II.	tot vergoeding van de wettelijke handelsrente over het totaal verschuldigde bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te voldoen binnen 14 dagen na het vonnis;
    
    
    
      subsidiair:
      I.	tot betaling van een bedrag van € 1.793.980,00 dan wel tot een zodanig bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent te bepalen, te voldoen binnen 14 dagen na het vonnis;
      II.	tot vergoeding van de wettelijke handelsrente over het totaal verschuldigde bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te voldoen binnen 14 dagen na het vonnis;
    
    
    
      primair en subsidiair:
      tot betaling van de proceskosten, een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand aan de zijde van Staalcombinatie daaronder begrepen
    
    
    3.2.	NS Poort voert verweer en concludeert dat de rechtbank Staalcombinatie niet in haar vorderingen zal ontvangen dan wel deze zal afwijzen. In het geval de vorderingen (gedeeltelijk) worden toegewezen concludeert zij tot het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis althans het stellen van de voorwaarde dat Staalcombinatie zekerheid zal stellen. Voorts concludeert zij tot de veroordeling van Staalcombinatie in de proceskosten waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
    
    
      4.	De beoordeling
      	Aanbesteding of (vrijblijvende) marktconsultatie?
    
    
    4.1.	Staalcombinatie stelt dat tussen partijen een (voor)overeenkomst tot stand is gekomen doordat zij door middel van haar brief van 16 december 2008 het aanbod heeft aanvaard dat door NS Poort is gedaan voor de aanbestedingsprocedure van het staalwerk van het nieuw te bouwen stadskantoor Utrecht. Volgens Staalcombinatie zijn partijen daarmee spelregels overeengekomen, waarvan deel uit maakt de afspraak dat de meest aannemelijke aanbieder het staalwerk gegund zou krijgen. Nadat NS Poort te kennen had gegeven dat er mogelijk problemen waren met de aanbesteding, heeft zij Staalcombinatie gevraagd mee te doen in het engineeringtraject waarna Staalcombinatie deel heeft uitgemaakt van het optimalisatieteam staalconstructie. Daarbij is Staalcombinatie telkens door NS Poort voorgehouden dat zij uiteindelijk de opdracht voor het staalwerk gegund zou krijgen. Aangezien Staalcombinatie als meest aannemelijke aanbieder uit de procedure naar voren is gekomen, en de laagst overgebleven bieder inmiddels de vergoeding van                 € 20.000,00 had ontvangen, kon alleen Staalcombinatie aanspraak maken op de opdracht tot levering en productie van het staalwerk en stond het NS Poort niet meer vrij te heraanbesteden. Door toch te heraanbesteden, heeft NS Poort zich niet aan de door haarzelf (door middel van haar aanbestedingsprocedure) in het leven geroepen regels gehouden en schiet zij aldus toerekenbaar tekort tegenover Staalcombinatie op grond waarvan zij schadeplichtig is. De omstandigheid dat NS Poort van begin af aan heeft geweten dat het staalwerk Europees aanbesteed moest worden en dat dit niet door middel van de onderhandse procedure aan Staalcombinatie gegund kon worden, maar desondanks Staalcombinatie aan het werk heeft gezet door met haar een onderhandse aanbestedingverhouding aan te gaan met de gunning in het vooruitzicht, maakt dat Staalcombinatie recht heeft op vergoeding van het positief contractsbelang, aldus Staalcombinatie. 
    
    4.2.	NS Poort heeft ten eerste aangevoerd dat er geen sprake is van een (onderhandse) aanbestedingsprocedure voor de levering en de productie van het staalwerk, maar slechts van een consultatie van de markt ten behoeve van een engineeringtraject. 
    
    4.3.	Op basis van de inhoud van de brieven van 15 mei 2008, 19 juni 2008 en 21 november 2008 van respectievelijk BBN en [B] zoals hiervoor gedeeltelijk weergegeven, stelt de rechtbank vast dat namens NS Poort een onderhandse aanbestedingsprocedure is gevoerd voor het staalwerk van het stadskantoor. Uit de brieven blijkt namelijk zonder meer dat het gaat om een getrapte selectie om tot een keuze voor een staalbouwer (cursivering rechtbank) te komen. De beoordeling zou immers niet alleen op grond van engineeringmogelijkheden plaatsvinden maar ook op grond van techniek, productie- en montagecapaciteit. Voor de tweede fase worden de beschikbare bouwplaats en kostprijs als belangrijke factoren genoemd. In de brief van 21 november 2008 wordt door [B] letterlijk een definitieve aanvraag gedaan voor het “fabriceren, leveren en monteren van de staalconstructies en vloeren” voor het stadskantoor. De onderdelen en werkzaamheden voor het staalwerk worden daarin heel concreet en nauwkeurig gespecificeerd. Ook staat onder het kopje “G. Algemeen” vermeld wat er van de aannemer wordt verlangd en daaruit valt eveneens op te maken dat het om het daadwerkelijk tot stand brengen van het bouwwerk gaat. Aldus wordt de brief van 21 november 2008 door de rechtbank aangemerkt als een uitnodiging aan Staalcombinatie om een aanbod te doen voor het tot stand brengen van het staalwerk (leveren en bouwen), alles binnen het kader van een onderhandse aanbesteding, zodat het verweer van NS Poort op dit punt wordt verworpen.
    
    4.4.	NS Poort heeft voorts aangevoerd dat de personen aan de zijde van NS Poort met wie Staalcombinatie te maken had, niet bevoegd waren om NS Poort te binden voor het bedrag (€ 30 miljoen) dat als tegenprestatie zou gelden voor de opdracht waartoe een aanbestedingsprocedure geleid zou hebben, zodat om die reden ook geen sprake kan zijn van een aanbestedingsprocedure. De rechtbank stelt vast dat NS Poort vertegenwoordigd was bij de presentatie op 9 mei 2008 onder meer in de persoon van [K] en op 20 oktober 2008 bij de kennismaking met ingenieursbureau Zonneveld in de persoon van       [O], projectmanager. Deze personen traden ook op andere momenten tijdens de aanbestedingsprocedure op als contactpersonen voor NS Poort. Bovendien stelt de rechtbank vast dat de brieven van 15 mei 2008 en 19 juni 2008 door BBN zijn verstuurd namens NS Poort. Door zich in haar brieven expliciet namens NS Poort te presenteren, heeft BBN de schijn gewekt bevoegd te zijn voor NS Poort op te treden. Dit wordt versterkt door de indruk die NS Poort heeft gewekt door de hiervoor genoemde contactpersonen te laten optreden naar Staalcombinatie. Indien ten onrechte de schijn is gewekt van vertegenwoordigingsbevoegdheid door BBN, of het opvolgend extern adviesbureau, [B], en de personen werkzaam bij NS Poort die in het kader van de aanbesteding contact onderhielden met Staalcombinatie, had het op de weg van NS Poort gelegen om dat onmiskenbaar onder de aandacht van Staalcombinatie te brengen. Nu NS Poort op geen enkele wijze een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de bindingsbevoegdheid van degenen die contact met Staalcombinatie hadden, geen afstand van het handelen van die (rechts)personen heeft genomen maar door haar toedoen juist de veronderstelling heeft laten ontstaan dat namens haar werd gehandeld, mocht Staalcombinatie erop vertrouwen dat haar gespreks- en onderhandelingspartners vertegenwoordigingsbevoegd waren. De rechtbank weegt in haar oordeel mee dat NS Poort niet heeft aangevoerd dat de opeenvolgende adviesbureaus en de medewerkers van NS Poort die bij de aanbestedingsprocedure betrokken waren buiten de opdracht (tot het organiseren en uitvoeren van een aanbestedingsprocedure) zijn getreden. Het verweer van NS Poort in dit verband behelst slechts dat het ging om consultatie van de markt, hetgeen door de rechtbank wordt verworpen omdat zij de inhoud en de strekking van de uitingen aan de zijde van NS Poort uitlegt als gedaan in het kader van een aanbestedingsprocedure, zoals hiervoor is overwogen. Dat de uiteindelijke ondertekening van het contract tussen partijen niet door de externe adviseurs of de contactpersonen van NS Poort waarmee Staalcombinatie te maken had gehad zou geschieden maar door de directie van NS Poort (die op haar beurt zou zijn voorzien van een daartoe strekkende volmacht door de concerndirectie), staat niet in de weg aan de bevoegdheid van degenen met wie Staalcombinatie gedurende de procedure contact heeft gehad, om namens NS Poort een aanbestedingsprocedure te organiseren, te begeleiden en/of uit te voeren. 
    
    Toerekenbare tekortkoming door NS Poort?
    
    4.5.	Volgens Staalcombinatie is NS Poort toerekenbaar tekortgeschoten in de naleving van de verplichting om volgens haar eigen spelregels te gunnen of in het geheel niet te gunnen. De rechtbank volgt Staalcombinatie niet in deze stelling om de volgende reden. Indien aan de aanbestedingsprocedure een gebrek kleeft, moet ervan worden uitgegaan dat de aanbestedende dienst gerechtigd is de aanbesteding te staken en tot heraanbesteding van dezelfde opdracht over te gaan. Hier doet zich de situatie voor dat er een gebrek kleeft aan de (onderhandse) aanbesteding, aangezien het werk Europees aanbesteed had moeten worden. Het betreft een werk dat de gemeente Utrecht wilde laten uitvoeren voor een bedrag dat het drempelbedrag (€ 5.150.000,00 in 2008) zou overschrijden, zodat er op grond van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) een verplichting tot Europees aanbesteden was en NS Poort niet kon volstaan met een onderhandse aanbesteding. Dat betekent dat NS Poort tot heraanbesteding mocht overgaan zonder dat zij daarmee jegens Staalcombinatie toerekenbaar tekortschoot en NS Poort zodoende niet op deze grond gehouden is tot vergoeding van schade.
    
    Onrechtmatig handelen door NS Poort?
    
    4.6.	Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of, zoals Staalcombinatie heeft gesteld, NS Poort onrechtmatig heeft gehandeld door Staalcombinatie “aan het lijntje” te houden door met haar een aanbestedingstraject in te gaan met alle daarvoor geldende (gedrag)regels voor partijen en haar - nadat zij op 20 februari 2009 als winnende partij naar voren kwam - voor te houden dat zij de uiteindelijke opdracht zou krijgen, terwijl NS Poort vanaf het begin wist dat dit traject nimmer kon leiden tot de uiteindelijke gunning aan Staalcombinatie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft NS Poort behoudens het hierna te beoordelen verweer, in strijd met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid gehandeld door Staalcombinatie uit de (laten) nodigen voor een onderhandse aanbesteding die NS Poort blijkbaar zelf niet beoogde. Door NS Poort is in dit verband aangevoerd dat Staalcombinatie als professionele partij wist of behoorde te weten dat het werk Europees aanbesteed moest worden, zodat haar geen verwijt treft. De rechtbank verwerpt dit verweer omdat dit de onzorgvuldigheid van de handelwijze van NS Poort niet wegneemt, nu het voor NS Poort duidelijk had moeten zijn dat het voor Staalcombinatie niet evident was dat het staalwerk niet onderhands kon worden aanbesteed. In dit verband is van belang dat Staalcombinatie heeft betwist dat zij op de hoogte was van de (eerste) Europese aanbesteding van 5 augustus 2008. NS Poort heeft haar stelling dat Staalcombinatie van deze aanbesteding op de hoogte was, niet nader onderbouwd zodat dit niet is komen vast te staan. Voorts heeft Staalcombinatie betoogd dat zij ervan uit ging dat de onderhandse aanbesteding ertoe strekte een staalbouwer te kiezen die als neven- of onderaannemer zou meedoen met het team van de hoofdaannemer aan wie het volledige werk zou worden gegund. Het feit dat NS Poort eerst het staalwerk apart in de markt heeft gezet en pas daarna de Europese aanbesteding voor de realisatie van het stadskantoor heeft aangekondigd, nadat Staalcombinatie zich al inspande om de opdracht te verwerven, ondersteunt deze stelling van Staalcombinatie. In dit licht is het goed voor te stellen dat Staalcombinatie niet alert is geweest op de Europese aanbesteding door NS Poort voor de bouw van het stadskantoor, omdat zij zich slechts bezighield met het afzonderlijke staalwerk en zich zodoende niet bekommerde om de aanbesteding van het totale project, en mogelijk ook omdat haar gesprekspartner geen deel uitmaakte van de overheid. Het had op de weg van NS Poort gelegen om haar bedoeling – marktconsultatie – duidelijk uit te spreken zodat de uitgenodigde marktpartij een op die bedoeling afgestemde offerte kon uitbrengen in plaats van een offerte in het kader van een aanbesteding. Aldus doet zich de situatie voor dat een in beginsel rechtmatige annulering van de aanbestedingsprocedure jegens Staalcombinatie onrechtmatig is, op grond waarvan NS Poort gehouden is tot vergoeding van de kosten die Staalcombinatie heeft gemaakt. 
    
    
    
    Welke kosten door NS Poort aan Staalcombinatie moeten worden vergoed
    
    4.7.	Voor een vergoeding van het positief contractsbelang is geen plaats op grond van het volgende. De contractsvrijheid brengt immers mee dat een aanbesteder niet gehouden is om een opdracht te gunnen, maar de vrijheid houdt om een opdracht niet te verstrekken. Dat betekent dat er in beginsel geen rechtens afdwingbare plicht tot gunnen is aan de zijde van de opdrachtgever en er dus alleen onder bijzondere omstandigheden aanleiding is voor vergoeding van het positief contractsbelang, omdat de inschrijver dan in de positie wordt gebracht alsof er wel sprake is van een dergelijke afdwingbaarheid. Het enkele feit dat NS Poort onvoldoende duidelijk is geweest ten aanzien van wat Staalcombinatie mocht verwachten is daartoe ontoereikend. Zo kan uit de gestelde feiten en omstandigheden niet de situatie worden afgeleid dat NS Poort tot heraanbesteding is overgegaan om een contract met Staalcombinatie te omzeilen. Voor zover NS Poort door de inspanningen van Staalcombinatie profiteert doordat zij in een economisch gunstiger positie verkeert dankzij het door Staalcombinatie verrichte engineeringwerk, volstaat een vergoeding van de kosten die Staalcombinatie heeft gemaakt voor deze inspanningen. Daarbij dient het volgende in aanmerking te worden genomen.
    
    4.8.	Het verweer van NS Poort inhoudende dat Staalcombinatie niet meer dan               € 20.000,00 vergoed kan krijgen, wordt verworpen. De vergoeding van € 20.000,00 ziet op de situatie dat een partij als laatste gegadigde afvalt maar wel een beloning krijgt voor zijn inspanningen als “één na beste kandidaat”. De positie waarin Staalcombinatie verkeert, betreft een andere, namelijk die van benadeelde bij een onrechtmatige daad. Daarvoor geldt niet de overeengekomen maximumvergoeding van € 20.000,00 maar is, om redenen zoals hiervoor overwogen, een vergoeding van de gemaakte kosten op zijn plaats.
    
    4.9.	Tussen partijen is niet in geschil dat in ieder geval op 20 februari 2009 door NS Poort aan Staalcombinatie ondubbelzinnig te kennen is gegeven dat de tot dan toe gevolgde procedure mogelijk niet tot verstrekking van de opdracht aan Staalcombinatie zou leiden. Partijen hebben daarna separate afspraken gemaakt voor het daarna te volgen traject. Vanaf dit moment was Staalcombinatie dus gewaarschuwd dat zij, meer dan anders in een aanbestedingsprocedure het geval is, rekening moest houden met het risico dat zij de opdracht niet zou krijgen. Dat betekent dat de inspanningen die zij vanaf dat moment heeft verricht en de kosten die zij vanaf toen is gaan maken en waarvoor zij niet een vergoeding door NS Poort is overeengekomen, voor haar rekening en risico dienen te komen. Het voorbehoud dat Staalcombinatie heeft gemaakt ten aanzien van het recht op schadevergoeding indien de (volledige) opdracht niet aan haar wordt gegund, maakt dat niet anders.
    
    4.10.	Zoals ter zitting is besproken, zullen partijen nog in de gelegenheid worden gesteld hun standpunten ten aanzien van de schadevergoeding nader te onderbouwen nu de rechtbank aan dit onderdeel toekomt. De zaak zal als hierna te melden naar de rol worden verwezen om Staalcombinatie daartoe in de gelegenheid te stellen, waarna NS Poort zal mogen responderen. Staalcombinatie dient zich uit te laten over de omvang van de door haar gemaakte kosten tot aan 20 februari 2009 en het verband tussen die kosten en de uitnodiging door NS Poort om mee te doen aan de aanbestedingsprocedure. Ook dient Staalcombinatie inzicht te geven in het eventueel behaalde voordeel bij het uitvoeren van de afspraken sinds 20 februari 2009. Indien Staalcombinatie als onderaannemer van [D] & [E] / G&S Bouw alsnog de opdracht van het metaalconstructiewerk heeft gekregen, zal Staalcombinatie tevens in haar berekening en de bijbehorende toelichting dienen aan te geven wat daarvan de consequentie is voor de omvang van de door NS Poort te vergoeden schade. 
    
    4.11.	Voor het geval de rechtbank daar aan toekomt, zal zij thans een oordeel geven over de subsidiaire vordering van € 1.793.980,00 op grond van ongerechtvaardigde verrijking dan wel de redelijkheid en billijkheid opdat partijen hun posities kunnen inschatten. Naar het oordeel van de rechtbank is er voor deze vordering geen grond, aangezien partijen immers overeengekomen zijn dat Staalcombinatie het engineeringtraject zou ingaan en een onderdeel daarvan was dat zij een vergoeding voor haar inspanningen zou krijgen. Dat NS Poort op grond van de verrichte engineeringwerkzaamheden door Staalcombinatie bezuinigingen heeft kunnen realiseren, is zodoende niet ongerechtvaardigd, noch in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
    
    4.13.	In afwachting van de uitkomst van het debat tussen partijen over de omvang van de door NS Poort aan Staalcombinatie te vergoeden kosten, zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden. Nu de rechtbank op een groot deel van de geschilpunten inmiddels een beslissing heeft gegeven, geeft zij partijen in overweging hun zaak (voor het overige) in der minne te regelen.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verwijst de zaak naar de rol van woensdag 5 oktober 2011 voor het nemen van een conclusie door Staalcombinatie uitsluitend over hetgeen in 4.7., 4.9. en 4.10. is overwogen,
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. M.J. Slootweg, H. Phaff en C.E.M. Nootenboom-Lock en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2011.?