ECLI:NL:RBMID:2006:AZ0517, Rechtbank Middelburg, 09-08-2006, 50359 HA ZA 05-589
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2006-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ''eiseres] vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis het balkon voorzover dit het opstal van [eiseres] overbouwt, dan wel voorzover het zich bevindt binnen twee meter van de erfafscheiding, te amoveren, op verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 500,-- per dag of een gedeelte daarvan voor elke dag dat zij daarmee in gebreke blijft, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.''

RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector civiel recht
    
    
    
    Vonnis van 9 augustus 2006 in de zaak van:
    
    rolnr: 589/05
    
    
      [eiseres],
      wonende te Middelburg,
      eiser,
      procureur: mr. J.M.E. Schieman,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Middelburg,
      gedaagde,
      procureur: mr. M.W. Dieleman.
    
    
    
    1. 	Het verdere verloop van de procedure
    
    Ingevolge het vonnis d.d. 15 februari 2006 heeft een bezichtiging ter plaatse plaatsgevonden op 4 april 2006. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Aansluitend heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan eveneens proces-verbaal is opgemaakt. De procureur van [gedaagde] heeft nog een akte na comparitie tevens antwoordakte na vermeerdering van eis in het geding gebracht. Bij brief van 29 mei 2006 heeft de procureur van [eiseres] meegedeeld dat vonnis wordt gevraagd. 
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.  [eiseres] is eigenaar van de bedrijfsruimte met bovenwoning, tuin en aanhorigheden, staande en gele[adres]s] te Middelburg, kadastraal bekend onder nummer [nummer]. [gedaagde] is eigenaresse van de woning met tuin en aanhorigheden gelegen aan de [adres] 1-3 te Middelburg, kadastraal bekend onder nummer 2652. De erven en de daarop gebouwde opstallen van partijen zijn aangrenzend.  
    
    2.2. [gedaagde] heeft achter haar woning een balkon. Dit balkon is toegankelijk door middel van een deur in de achtergevel. 
    
    2.3. Bij een hermeting door het kadaster in 1982 werden de destijds bestaande percelen [nummer] en [nummer] samengevoegd tot een nieuw perceel [nummer]. Dit perceel is na die tijd weer gesplitst in de nummers [nummer] en [nummer]. Daarbij is de muur, die zich onder het balkon bevindt, als erfafscheiding gesteld, met als gevolg dat een deel van het balkon eigendom is geworden van de rechtsvoorganger van [eiseres]. Het balkon bevindt zich gedeeltelijk boven het dak van een uitbouw van [eiseres] en gedeeltelijk boven het dak van een uitbouw van [gedaagde]. Het balkon wordt omheind door deels een muurtje en deels door een schutting van ongeveer 80 centimeter hoogte. De deur naar het balkon bevindt zich boven het perceel dat aan [eiseres] toebehoort.
    
    2.4. In 1996 is het op dat moment aanwezige balkon gerenoveerd en vergroot, dat wil zeggen dat er een meter aan de zijkant bijgetrokken is.
    
    
      2.5. Bij brief van 29 augustus 2005 heeft [eiseres] [gedaagde] meegedeeld:
      “(…) Met dit schrijven richt ik mij tot u om in overleg te komen aangaande het aangebrachte aanbouwsel zich bevindende aan de achterzijde uwer woning (…) Zoals u reeds bekend bevindt uw uitbouwsel zich pal boven mijn perceel, welk dient tot bedrijfsruimte.
      Het uitbouwsel berooft mij van licht en lucht.
      Bovendien belet het mij om reparaties te verrichten aan de dakbedekking en mijn c.v. unit deugdelijk af te voeren.
      (…) 
      Echter gezien een goed nabuurschap ben ik bereid u twee opties voor te stellen:
      ? u breekt het bouwsel af en brengt het tot de juiste proporties (…)
      ? U handhaaft de situatie en gaat over tot aankoop van de onderstaande ruimte voor een door mij vastgesteld uiterst bedrag. Dit mede gezien het mislopen van gederfde inkomsten uit huur, om te komen tot totale financiële kwijting voor een bedrag van € 15.000,-- kosten koper.
      Ik verzoek u binnen tien dagen te reageren op mijn gedane voorstel.
      (…)”
    
    
    2.6. Bij brief van 29 september 2005 heeft [gedaagde] hierop gereageerd en heeft zij een tegenaanbod gedaan (aankoop voor € 4.700,--).
    
    2.7. Bij brief van 20 oktober 2005 heeft de raadsman van [eiseres] [gedaagde] verzocht en voor zover nodig gesommeerd over te gaan tot verwijdering van het balkon.
    
    2.8. [gedaagde] heeft het balkon tot op heden niet verwijderd.
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1. [eiseres] vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis het balkon voorzover dit het opstal van [eiseres] overbouwt, dan wel voorzover het zich bevindt binnen twee meter van de erfafscheiding, te amoveren, op verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 500,-- per dag of een gedeelte daarvan voor elke dag dat zij daarmee in gebreke blijft, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.
    
    3.2. Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [eiseres] het volgende. [gedaagde] heeft zonder recht of titel een deel van de opstal van [eiseres] overbouwd, zodat hij op grond van artikel 5:1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) wegneming van het balkon kan vorderen. Bij de aanleg van het balkon was het voor [gedaagde] bovendien kenbaar en zichtbaar dat het balkon werd aangebracht boven het dak van het opstal van [eiseres] en dat daarmee het eigendomsrecht van [eiseres] werd geschonden. [gedaagde] is dan ook te kwader trouw geweest, althans haar treft grove schuld terzake de overbouw, zodat zij geen recht kan ontlenen aan het bepaalde in artikel 5:54 BW. [eiseres] stelt dat hij een gedeelte van de opstal – dat thans in gebruik is als opslagruimte – op zeer korte termijn nodig heeft als pantry met toiletruimte ten behoeve van zijn bedrijfsruimte. De opstal beschikt niet over invallend daglicht, zodat [eiseres] genoodzaakt is in het dak een lichtstraat aan te brengen. Het balkon ontneemt hem die mogelijkheid, omdat er geen licht wordt doorgelaten. Daarenboven belemmert het balkon ernstig in het uitvoeren van onderhoud aan het dak. Ondanks daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft [gedaagde] tot op heden het balkon niet verwijderd. 
    
    
      3.3. [gedaagde] betwist de vordering. Zij stelt zich op het standpunt dat er een erfdienstbaarheid door bestemming als bedoeld in artikel 747 BW (oud) is ontstaan. Door de kadastrale hermeting in 1982 is het deel van het balkon waarop de deur van [gedaagde] uitkomt bij het perceel van (de rechtsvoorganger van) [eiseres] getrokken. De bestemming (balkon) is al die tijd het zelfde gebleven en ook als zodanig gebruikt. Dat de erfdienstbaarheid niet is ingeschreven, doet op grond van artikel 163 Overgangswet NBW daar niet aan af. Indien de erfdienstbaarheid niet door bestemming is ontstaan, dan is deze door verjaring ontstaan. Het balkon is er volgens [gedaagde] al langer dan 20 jaar. De vordering om het balkon te verwijderen en het gebruik daarvan te beletten is door extinctieve verjaring teniet gegaan. 
      [gedaagde] is ten slotte van mening dat zij door de gevorderde verwijdering van het balkon onevenredig wordt benadeeld omdat zij na verwijdering niet meer in staat is om het gedeelte dat boven haar eigen uitbouw ligt te bereiken. Immers, de deur die toegang geeft tot het balkon komt uit op het gedeelte dat boven het perceel van [eiseres] ligt. Daar komt bij dat [eiseres] geen dringend belang heeft bij de verwijderen, aldus [gedaagde]. Voor zover er (nog) geen erfdienstbaarheid is ontstaan, dient deze haar met toepassing van artikel 5:54 lid 1 BW te worden verleend. 
    
    
    
    4.	De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Tussen partijen staat vast dat een deel van het balkon zich bevindt op, althans boven het perceel van [eiseres], zodat hij in beginsel een vordering tot verwijdering kan hebben. In de conclusie van antwoord heeft [gedaagde] onder 10. aangegeven: “gedaagde en haar rechtsvoorgangers zijn langer dan 20 jaar bezitter geweest van het recht om boven het perceel van eiser een balkon te hebben, zonder dat tegen dit bezit is opgetreden. De vordering om het balkon te verwijderen en het gebruik daarvan te beletten is door extinctieve verjaring tenietgegaan. Op grond van artikel 3:105 BW heeft gedaagde een erfdienstbaarheid gekregen om het balkon te handhaven”. In de akte na comparitie voert [gedaagde] vervolgens aan dat de vordering van [eiseres] enkel door tijdsverloop is verjaard. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] met haar zinsnede in de conclusie van antwoord bedoeld heeft te stellen dat zij zich tegen de vordering tot verwijdering van het balkon verweert primair met een beroep op de artikelen 3:314 lid 1 juncto 3:306 BW, namelijk dat de termijn voor het instellen van de rechtsvordering tot opheffing van deze onrechtmatige toestand is verjaard omdat het balkon daar al meer dan 20 jaar hangt. Op het moment dat de bevrijdende verjaring zich heeft voorgedaan, is er sprake van een verkrijging van een goed via verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:105 BW. 
      Nu dit het meest verstrekkende verweer is, zal dit als eerste behandeld worden.
    
    
    4.2. Voor een beroep op deze verjaring door [gedaagde] is niet vereist dat zij gedurende deze verjaringstermijn bezitter en/of eigenaar van het betreffende deel van het balkon was. Is de verjaring eenmaal ingetreden, dan kan geen opheffing van de onrechtmatige toestand meer worden gevorderd, zo volgt uit de wetsgeschiedenis. Voor het intreden van de verjaring is vervolgens niet van belang door wie de onrechtmatige toestand in het leven is geroepen noch dat er wellicht wisseling heeft plaatsgevonden in de persoon tegen wie de vordering tot opheffing van die toestand moet worden gericht. De verjaring van de vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand kan worden verlangd. Voor een geslaagd beroep op verjaring door [gedaagde]  zal haar - door [eiseres] betwiste - stelling dat het balkon in of omstreeks 1982, dan wel in ieder geval in 1984 al aanwezig was moeten worden bewezen.  
    
    
      4.3. [gedaagde] heeft ter staving van haar verweer een tweetal verklaringen overgelegd. De verklaring van [P.] en [P.-R.] luidt: “Ondergetekenden (…) verklaren hierbij dat zij in februari 1984 hun huis aan de [adres] nr. 8 te Middelburg hebben gekocht. Wij weten zeker dat er toen een balkon aanwezig was op de eerste verdieping van het huis aan de [adres] 1-3 te Middelburg. Wij weten dat zeker omdat wij vanuit ons dakraam direct zicht hadden op het balkon. Het balkon strekte zich uit voorbij de balkondeur. De bewoners stapten vanuit deze deur zo op hun balkon. Ze maakten een gewoon gebruik van hun balkon”. 
      De verklaring van [S.] luidt: “Ik (…) verklaar hierbij dat ik in 1984 woonachtig was te Middelburg aan de [adres] nr. 3. Ik bewoonde een kamer op de tweede verdieping aan de achterzijde van het pand. Uit mijn raam keek ik schuin op het dakterras van [adres] 1-3. Het terras was ca. 3 meter breed en liep vanaf de zijgevel van [adres] 5 tot een stuk voorbij de balkondeur van [adres] 1-3. Ik weet dat zeker omdat ik regelmatig de toenmalige bewoner met goed weer kon zien zitten op het terras (…) Hiertoe diende de deur op een normale manier open gezet te worden en kon de bewoner zo het aansluitende terras oplopen. Het was dan ook niet nodig voor de bewoner om een afstand te overbruggen, om te lopen of te springen om dit terras te bereiken.”
    
    
    4.5. Uit deze verklaringen kan afgeleid worden dat het balkon, waar de balkondeur op uit kwam, derhalve het deel dat zich boven het perceel van (de rechtsvoorganger van) [eiseres] bevindt, in ieder geval in 1984 aanwezig was. Conform het oud BW gold voor bevrijdende verjaring een termijn van 30 jaren. Artikel 73 Overgangswet NBW bepaalt dat indien een termijn door de komst van het nieuw BW wordt verkort, gedurende het jaar 1992 het oude recht van toepassing blijft. Met ingang van 1993 wordt de oude wet door de nieuwe wet vervangen, met als gevolg dat uitgegaan dient te worden van de nieuwe verjaringstermijn, zijnde 20 jaren. Anders dan door [gedaagde] gesteld wordt de uiteindelijke verjaringstermijn niet met een jaar verlengd. Het voorgaande brengt met zich dat uitgegaan dient te worden van een verjaringstermijn van 20 jaren. Nu uit de verklaringen blijkt dat het balkon in ieder geval in 1984 reeds aanwezig was, hetgeen door [eiseres] onvoldoende gemotiveerd is betwist, is de termijn voltooid in 2004. De lopende verjaring kan op de voet van artikel 3: 317, tweede lid BW worden gestuit door een schriftelijke aanmaning. De aanmaningsbrief van [eiseres] dateert van 29 augustus 2005, zodat hieraan geen stuitende werking toekomt. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] eerder een dergelijke aanmaning heeft gestuurd. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de termijn voor het instellen van de rechtsvordering tot opheffing van deze onrechtmatige toestand is verjaard. 
    
    4.6. De vordering van [eiseres] zal dan ook worden afgewezen. Hij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
     
    5. De beslissing
    
    De rechtbank: 
    
    - wijst de vordering van [eiseres] af;
    
    - veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding welke aan de zijde van yy tot aan dit moment worden begroot op €  291,-- wegens griffierecht en € 904,-- wegens procureurssalaris;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S. Kuypers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 9 augustus 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.