ECLI:NL:GHSGR:2004:AR4501, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-10-2004, 2200374703
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verdachte is gedurende langere tijd in georganiseerd verband en op grote schaal betrokken geweest bij mensensmokkel, en heeft aldus het vreemdelingenbeleid van de Nederlandse overheid in aanmerkelijke mate ondermijnd. 
        Voorts neemt het hof in aanmerking dat -in geval van Opaal, zaaksdossier 01- de behandeling van de gesmokkelde personen als mensonwaardig moet worden beschouwd.

rolnummer		2200374703
      parketnummer		1015002902
      datum uitspraak	21 oktober 2004
      tegenspraak
    
    
    
    
    GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    ARREST
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 27 juni 2003 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    	[naam]
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 29 maart 2004, 8 april 2004, 20 september 2004, 27 september 2004, 29 september 2004, 4 oktober 2004 en 7 oktober 2004.
    
    
    Tenlastelegging
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen bij inleidende dagvaarding, zoals op de voet van artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering aangepast, vermeld staat. 
      Van de vordering aanpassing tenlastelegging is een kopie in dit arrest gevoegd.
    
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte terzake van het onder 2, eerste gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 03), 2, derde gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 09) en 3 (Opaal, zaaksdossier 10), voor wat betreft de periode 1999-2000, alsmede de leidinggevende rol, tenlastegelegde vrijgesproken en terzake van het onder 1 (Opaal, zaaksdossier 01), 2, tweede gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 08) en 3 (Opaal, zaaksdossier 10), voor wat betreft de periode 2001-2002,  tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van voorarrest, met beslissing omtrent het inbeslaggenomene als vermeld in het vonnis.
    
    De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    [getuige 2]nstaande verzoeken
    
    A. met betrekking tot het ve[getuige7] als getuigen te (doen) horen
    
    Het hof ziet af van oproeping ter zitting van deze getuigen alsmede van verhoor door de rechter-commissaris, omdat redelijkerwijs niet valt aan te nemen dat daardoor de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof is met name van oordeel dat hetgeen deze getuigen zouden kunnen verklaren -naast hetgeen met betrekking tot de door de verdediging aangegeven vraagpunten bij de behandeling van de zaak naar voren is gekomen- redelijkerwijs niet van belang geacht kan worden voor enige in deze te nemen beslissing. 
    
    B. met betrekking tot het verzoek [getuige 2] als getuige te (doen) horen geldt naast het onder A. overwogene nog het volgende
    
    Daarbij komt dat met het punt: al dan niet doorlating geen verdedigingsbelang kan zijn gemoeid omdat daaraan voor de verdachte redelijkerwijs geen verweer te ontlenen valt.
    
    C. met betrekking tot het verzoek [getuige7] als getuige te (doen) horen geldt naast het onder A. overwogene nog het volgende
    
    Daarbij komt dat het gestelde verdedigingsbelang voornamelijk op speculatie zijdens de verdediging lijkt te berusten.
    
    D. met betrekking tot het verzoek de tolken 30 en 35 als getuigen te (doen) horen
    
    Het hof ziet af van oproeping ter zitting van deze getuigen alsmede van verhoor door de rechter-commissaris, omdat redelijkerwijs niet valt aan te nemen dat daardoor de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof zal stemherkenning door tolken niet als bewijsmiddel gebruiken.  
    
    E. met betrekking tot het verzoek [getuigen 8, 9 en 10] als getuigen te (doen) horen
    
    Het hof ziet af van oproeping ter zitting van deze getuigen alsmede van verhoor door de rechter-commissaris, omdat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte daardoor niet in zijn verdediging wordt geschaad. Deze getuigen zijn immers in een eerder stadium reeds door de rechter-commissaris gehoord, waarbij de verdediging de gelegenheid heeft gehad om vragen te stellen. Feiten of omstandigheden die niettemin zouden moeten leiden tot een hernieuwd verhoor door de rechter-commissaris dan wel ter zitting zijn onvoldoende aannemelijk geworden. 
    
    F. met betrekking tot het verzoek [getuigen 11, 12 en 13] als getuigen ter zitting te horen
    
    Het hof ziet af van oproeping ter zitting van deze getuigen, omdat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte daardoor niet in zijn verdediging wordt geschaad. Deze getuigen zijn immers na verwijzing door het hof door de rechter-commissaris gehoord, waarbij de raadsvrouw in de gelegenheid is geweest vragen te stellen. Feiten of omstandigheden die niettemin zouden moeten leiden tot verhoor ter zitting van deze getuigen zijn onvoldoende aannemelijk geworden. 
    
    G. met betrekking tot het verzoek tot toevoeging van stukken aan het dossier 
    
    Het hof wijst af de verzoeken van de verdediging tot het bijvoegen van stukken waarop nog niet is beslist. Het hof 	is van oordeel dat redelijkerwijs niet valt aan te nemen dat de verdachte daardoor in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof let hierbij enerzijds op de -naar 's hofs oordeel- minder concrete wijze waarop aan het gestelde verdedigingsbelang dat met deze verzoeken gemoeid zou zijn invulling is gegeven, en anderzijds op hetgeen met betrekking tot de door de verdediging aangeduide vraag- c.q. ophelderingspunten reeds elders in de stukken naar voren komt. 
    
      
    Beoordeling van het vonnis
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.  
    
    Overweging met betrekking tot het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging, subsidiair algehele bewijsuitsluiting
    
    De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 29 september 2004 gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging dient te worden verklaard, subsidiair algehele bewijsuitsluiting dient te volgen, op gronden zoals weergegeven in de aan het zittingsproces-verbaal gehechte pleitnota. 
    
    Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
    
    
      Uitgangspunt dient te zijn dat het openbaar ministerie en de politie in beginsel vrij zijn om te bepalen of en zo ja op welk moment bepaalde opsporingshandelingen moeten worden verricht. 
      Het hof is van oordeel dat in casu de betrokken opsporings-instanties van die bevoegdheid een -met name bezien uit een oogpunt van tijdverloop- niet als onredelijk aan te merken gebruik hebben gemaakt. Tot (min of meer) substantiële schade voor verdachtes processuele positie zoals door de verdediging bedoeld heeft dit ook niet geleid. Dat wellicht denkbaar was geweest bepaalde opsporingsacties eerder te doen plaatsvinden is voor de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag van geen belang. 
    
    
    
      Indien hierover anders geoordeeld zou moeten worden in die zin dat aan de zijde van het openbaar ministerie en/of de politie wel sprake is geweest van een gebrek aan voortvarendheid die ertoe heeft geleid dat bepaalde vragen van de verdediging niet of niet voldoende meer kunnen worden beantwoord heeft het volgende te gelden.
      Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is een ultieme sanctie waarvoor slechts in uitzonderlijke gevallen waarin gesproken kan worden van ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde plaats is. 
    
    
    Naar 's hofs oordeel doet -gesteld dat van een gebrek aan voortvarendheid als hierboven genoemd zou moeten worden gesproken- een dergelijk uitzonderlijk ernstig geval zich hier niet voor. 
    
    Gelet op het hierboven overwogene wordt ook het subsidiaire beroep op algehele bewijsuitsluiting verworpen. 
    
    
    Vrijspraak
    
    
      Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2, tweede gedachte-streepje (Opaal, zaaksdossier 08), 2, derde gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 09) en 3 (Opaal, zaaksdossier 10), voor wat betreft de periode 1999-2000, is tenlastegelegd.
      De verdachte moet derhalve hiervan worden vrijgesproken.
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 (Opaal, zaaksdossier 01), 2, eerste gedachte-streepje (Opaal, zaaksdossier 03) en 3 (Opaal, zaaksdossier 10), voor wat betreft de periode 2001-2002, tenlastegelegde heeft begaan op de wijze als is vermeld in de hierna ingevoegde bijlage die van dit arrest deel uitmaakt.
    
    Hetgeen terzake meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Overwegingen met betrekking tot het bewijs
    
    Met betrekking tot de telefoontaps overweegt het hof als volgt. Voor wat betreft de telefoongesprekken die het hof tot bewijs bezigt, geldt dat niet is gebleken dat dit dwangmiddel zonder voldoende grond is toegepast. Voorts laat het hof slechts tapgesprekken tot het bewijs meewerken indien op grond van de inhoud van andere bewijsmiddelen de identiteit van ten minste één der deelnemers aan dat gesprek vaststaat, en voorts de inhoud van het betreffende gesprek uit een oogpunt van beantwoording van de bewijsvraag voldoende steun vindt in de inhoud van andere bewijsmiddelen, zodat ervan kan worden uitgegaan dat de als bewijsmiddel te bezigen vertaling in ieder geval de essentie van de inhoud van dat gesprek weergeeft. Voorts zijn deze tapgesprekken op regelmatige wijze afgeluisterd. Evenmin is er naar 's hofs oordeel voldoende reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van dit bewijsmateriaal.
    
    
      Met betrekking tot het onder 2, eerste gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 03), tenlastegelegde heeft naar 's hofs oordeel te gelden dat het verblijf in Nederland van de twee Chinese personen waarop de tenlastelegging betrekking heeft in ieder geval wederrechtelijk was vanaf het moment dat zij in het bezit kwamen van de valse of vervalste paspoorten.
      Het hof is -anders dan de raadsvrouw stelt- van oordeel dat ook kortdurend verblijf in de transitruimte op Schiphol verblijf in de zin van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht oplevert. Hetgeen de raadsvrouw ter adstructie van haar andersluidend standpunt aanvoert kan daaraan niet afdoen. 
    
    
    
    Bewijsvoering
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    Het onder 1 en 2 bewezenverklaarde levert op:
    
    Een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen, meermalen gepleegd.
    
    Het onder 3 bewezenverklaarde levert op:
    
    Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    
    Strafmotivering
    
    De advocaat-generaal mr Knobbout heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte terzake van het onder 1 (Opaal, zaaksdossier 01), 2 (Opaal, zaaksdossiers 03, 08 en 09) en 3 (Opaal, zaaksdossier 10) tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren, met aftrek van voorarrest, alsmede tot het betalen van een geldboete van ? 50.000,-, subsidiair driehonderdzestig dagen hechtenis, met beslissing omtrent het inbeslaggenomene als vermeld in het vonnis van eerste aanleg.
    
    Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
    
    Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Verdachte is gedurende langere tijd in georganiseerd verband en op grote schaal betrokken geweest bij mensensmokkel, en heeft aldus het vreemdelingenbeleid van de Nederlandse overheid in aanmerkelijke mate ondermijnd. Voorts neemt het hof in aanmerking dat -in geval van Opaal, zaaksdossier 01- de behandeling van de gesmokkelde personen als mensonwaardig moet worden beschouwd.
    
    De raadsvrouw heeft verzocht om strafverlaging zoals weergegeven in de aan het zittingsproces-verbaal gehechte pleitnota.
    
    Het hof wijst dit verzoek af omdat hetgeen de raadsvrouw naar voren brengt bij de rechter-commissaris aan de orde had kunnen worden gesteld en derhalve niet oplevert een vormverzuim als genoemd in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. 
    
    Indien op dit punt anders geoordeeld zou moeten worden dient het verzoek eveneens te worden afgewezen omdat -mede gelet op verdachtes opstelling ten opzichte van de tegen hem ingebrachte beschuldigingen- onvoldoende aannemelijk is geworden dat de verdachte in zodanige mate nadeel door dit vormverzuim heeft ondervonden dat strafverlaging als compensatie in de rede zou liggen. 
    
    Het hof is dan ook van oordeel dat alleen een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende reactie vormt.
    
    
    Beslag
    
    De inbeslaggenomen voorwerpen (lijst van inbeslaggenomen voorwerpen onder de letters B, D, F, H, I, J en K) dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongeoorloofde bezit ervan in strijd is met de wet.
    
    Ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen (lijst van inbeslaggenomen voorwerpen onder de nummers C.01.06.03.001 en C.03.02.01) zal het hof de teruggave gelasten aan de verdachte. 
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 36b, 36d, 57, 140 (oud) en 197a van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    Beslissing 
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart het openbaar ministerie met betrekking tot de gehele tenlastelegging ontvankelijk in zijn vervolging van de verdachte.
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder onder 2, tweede gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 08), 2, derde gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 09) en 3 (Opaal, zaaksdossier 10), voor wat betreft de periode 1999-2000, tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1 (Opaal, zaaks-dossier 01), 2, eerste gedachtestreepje (Opaal, zaaksdossier 03) en 3 (Opaal, zaaksdossier 10), voor wat betreft de periode 2001-2002, tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen terzake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Bepaalt dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
    
    Verklaart de verdachte strafbaar terzake van het bewezen-verklaarde.
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 
      VIER JAREN.
    
    
    Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoer-legging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht, voorzover die tijd niet reeds op een andere vrijheidsstraf in mindering is gebracht.
    
    
      Verklaart onttrokken aan het verkeer:
      - B: een half geladen pistool, met de merkaanduiding BAIKAL, voorzien van het serienummer TEP2176, kaliber 7,65 millimeter, met ingebracht magazijn met daarin 3 scherpe patronen van het kaliber 7,65 millimeter en een bijbehorende geluiddemper;
      - D: een ontladen pistool, van het merk HRVATSKI SAMOKRES, model 95, voorzien van het serienummer 83018, kaliber 9 millimeter Parabellum, met uitgenomen magazijn met daarin 15 scherpe patronen van identiek kaliber;
      - F: een ontladen pistool-mitrailleur voorzien van de aanduiding INGRAM model M-11, kaliber 9 millimeter Kort, zonder magazijn;
      - H: afkomstig vanuit een tas met het opschrift Lipano:
      * 3 magazijnen en een geluiddemper bestemd voor pistoolmitrailleurs van het merk Ingram;
      * een chroomkleurig magazijn bestemd voor een pistool van het merk Hrvatski Samokres;
      * een magazijn voorzien van een zwartkleurige kunststoffen bodemplaat;
      * 142 scherpe patronen van het kaliber 9 millimeter Parabellum;
      * 1 scherpe patroon van het kaliber 9 millimeter Makarov;
      * 1 scherpe patroon van het kaliber 7,65 millimeter;
      * 8 scherpe patronen van het kaliber 6,35 millimeter;
      * 24 scherpe patronen van het kaliber 9 millimeter Kort;
      * 10 scherpe patronen van het kaliber 7,62 millimeter Tokarev;
      * 1 scherpe patroon van het kaliber .38 Special;
      * 5 scherpe patronen van het kaliber .38 Super + P;
      - I: een magazijn bestemd voor een pistool van het merk FEG, met daarin 5 pistoolpatronen van het kaliber 9 millimeter Makarov;
      - J: 1 scherpe patroon van het kaliber 9 millimeter Kort;
      - K: 24 scherpe patronen van het kaliber .38 Special.
    
    
    
      Gelast de teruggave aan de verdachte van:
      - C.01.06.03.001: 3 zakjes pillen;
      - C.03.02.01: 2 dozen met opschrift Natural Push-Up, 60 strips à 10 pillen, 5 strips à 10 pillen en 1 strip à 4 pillen.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs Wurzer, De Groot en Flint-Van Noort, in bijzijn van de griffiers mrs Prinsen en Hol. 
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 21 oktober 2004.