ECLI:NL:GHSGR:2004:AR7712, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-12-2004, 02/1435
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dat [geïntimeerde] schade lijdt door het uitstellen van het nemen van planologische maatregelen voor de Willem van Arkellaan is voldoende aannemelijk. Deze schade vertaalt zich in rente over de planschadevergoeding waarop [geïntimeerde] bij inwerkingtreding van het nieuwe (postzegel)bestemmingsplan voor de Willem van Arkellaan aanspraak kan maken, welke rente vergoed behoort te worden vanaf het moment waarop zich naast [geïntimeerde] - zonder enige planologische basis - een woning, kantoren en een showroom konden vestigen. Doordat de Gemeente voor deze vertragingsschade geen voorziening heeft getroffen, heeft zij zich de belangen van [geïntimeerde] onvoldoende aangetrokken. Anders dan de Gemeente aanneemt, gaat het hier dus niet om een voorziening voor planschade waarvoor in artikel 49 WRO een exclusieve regeling is neergelegd, maar voor de schade die [geïntimeerde] lijdt doordat langere tijd juist geen planologische maatregel conform de WRO ten aanzien van de Willem van Arkellaan is genomen. De omstandigheid dat [geïntimeerde] daarnaast schade kan claimen wegens de oprichting van het nieuwe winkelcentrum doet niet af aan de mogelijkheid dat hij bedoelde renteschade lijdt.

Uitspraak: 16 december 2004
      Rolnummer:  2002/1435
      Rolnr. rechtbank: HA ZA 01-2086 
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
      De gemeente GORINCHEM,
      zetelend te Gorinchem,
      appellante,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      procureur: mr. K. Aantjes,
    
    
    tegen 
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te Gorinchem,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 25 juni 2002 is de Gemeente in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 april 2002 door de rechtbank te Dordrecht gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft de Gemeente acht grieven (met producties) tegen het bestreden vonnis aangevoerd, welke door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.	Partijen zijn niet opgekomen tegen de in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis vermelde feiten en hierover bestaat tussen partijen verder ook geen geschil. Het hof zal daarom eveneens van deze feiten uitgaan. 
      2.	Blijkens deze feiten en hetgeen overigens door partijen naar voren is gebracht, gaat het in dit geding om het volgende:
    
    
    2.1	Sedert 1980 exploiteert [geïntimeerde] in het woon/winkelpand aan de Willem van Arkellaan nummer 19 in de wijk Haarwijk te Gorinchem een verfwinkel en een verfgroothandel. De winkelruimte van [geïntimeerde] maakte deel uit van een winkelstrip van zeven aaneengesloten winkelruimten, waarin naast de verfwinkel en -groothandel, waren gevestigd: een bakkerswinkel (op nummer 17), een supermarkt (op nummers 21, 23 en 25) een kapper (op nummer 27) en een slagerij (op nummer 29).
    
    2.2	Vanaf 1993 zijn plannen ontwikkeld tot wijziging van de winkelstructuur in de Haarwijk in die zin dat de foodwinkels zouden worden geconcentreerd in de Koningin Wilhelminalaan en dat de winkelfunctie van de winkelstrip aan de Willem van Arkellaan zou worden beëindigd. Op 30 mei 1996 heeft de gemeenteraad een voorbereidingsbesluit genomen ten behoeve van de bouw van een nieuw winkelcentrum aan de Koningin Wilhelminalaan. Op 26 november 1996 is voor de bouw van dit winkelcentrum een bouwvergunning verleend, met verlening van vrijstelling van het geldende bestemmingsplan als bedoeld in artikel 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). 
    
    2.3	In een privaatrechtelijke overeenkomst hebben de burgemeester, handelend namens de Gemeente, en de projectontwikkelaar van het nieuwe winkelcentrum afgesproken, dat de projectontwikkelaar medewerking verleent aan een wijziging van het bestemmingsplan zodanig dat detailhandel in de Willem van Arkellaan wordt uitgesloten en dat hij zich onthoudt van alle activiteiten welke strijdig zijn met de voorgenomen wijziging van het bestemmingsplan aldaar, onder de verplichting om deze bedingen bij vervreemding van zijn onroerend goed aan de Willem van Arkellaan aan de derde-verkrijger op te leggen.
    
    2.4	In april/mei 1998 was het winkelcentrum aan de Koningin Wilhelminalaan gereed. De supermarkt, de bakker en de slagerij hebben hun winkel aan de Willem van Arkellaan toen naar dat nieuwe winkelcentrum verplaatst. De kapper was in 1997 al gesloten. Alleen [geïntimeerde] heeft zijn verfwinkel en -groothandel aan de Willem van Arkellaan gehandhaafd.
    
    
      2.5 Sinds de verplaatsing/sluiting van voornoemde winkels zijn de voormalige 
      winkelpanden aan de Willem van Arkellaan gebruikt als kantoren/showroom en een woonhuis. Voor de nummers 21-29 was dit gebruik in strijd met de detailhandelsbestemming uit het bestemmingsplan. Voor nummer 17 is een (binnenplanse) vrijstelling voor kantoorruimte verleend.
    
    
    2.6	In januari 1999 en opnieuw in februari 2000 heeft [geïntimeerde] de Gemeente voor de civiele rechter in kort geding gedagvaard en (onder meer) gevorderd de Gemeente te verplichten zich ten spoedigste in te spannen om met in achtneming van de bepalingen van de WRO tot een behoorlijke planologische invulling van het (voormalig) winkelgebied aan de Willem van Arkellaan te komen. Deze vordering is in kort geding telkens afgewezen. 
    
    2.7	Op 26 juli 2000 heeft [geïntimeerde] een verzoek tot toepassing van bestuursdwang gedaan wegens het gebruik van de winkelstrip-panden aan de Willem van Arkellaan in strijd met het bestemmingsplan. Bij besluit van 28 september 2000 heeft de Gemeente geweigerd bestuursdwang toe te passen. Bij beslissing van 3 augustus 2001 heeft de Gemeente het tegen voornoemd besluit gerichte bezwaar van [geïntimeerde] gegrond verklaard en aangekondigd binnen afzienbare tijd een postzegelbestemmingsplan betreffende de panden aan de Willem van Arkellaan in procedure te brengen. Dit heeft de Gemeente in 2002 gedaan. In dit plan zijn de panden aan de Willem van Arkellaan niet meer bestemd voor detailhandel, met uitzondering van nummer 19 (het pand van [geïntimeerde]).
    
    3.1	Op 25 januari 2001 heeft [geïntimeerde] de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank te Dordrecht en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door te bewerkstelligen dat de winkelfunctie van de strip aan de Willem van Arkellaan is beëindigd, door na te laten om voor het gebied aan de Willem van Arkellaan planologische maatregelen te treffen teneinde de juridische bestemming in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie en door toe te laten dat de winkelpanden naast het winkelpand van [geïntimeerde] geruime tijd in strijd met de bestemming detailhandel worden gebruikt. Voorts heeft hij gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot vergoeding van zijn schade, nader op te maken bij staat.
    
    
      3.2     Bij vonnis van 3 april 2002 heeft de rechtbank de vorderingen toegewezen. 
      3.3	De Gemeente heeft tijdig hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld. De grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente door haar handelen en nalaten met betrekking tot de Willem van Arkellaan, bestaande in het bewerkstelligen en laten voortduren van een met het vigerend bestemmingsplan strijdige situatie zonder zich de belangen van [geïntimeerde] aan te trekken, onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld.
      De Gemeente voert daartoe aan, kort gezegd, dat de oprichting van een nieuw winkelcentrum op particulier initiatief (van de winkeliersvereniging) gebeurde, dat de Gemeente niet heeft bewerkstelligd dat de winkelfunctie aan de Willem van Arkellaan is beëindigd en dat de eigenaren van de winkelpanden ook niet gedwongen kunnen worden die panden daadwerkelijk als winkel te benutten, dat het de Gemeente vrij staat privaatrechtelijke overeenkomsten te sluiten om projecten en te effectueren bestemmingsplanwijzigingen juridisch veilig te stellen, dat de Gemeente zelf het moment mag en moet bepalen waarop de gemeenteraad zou moeten besluiten een bestemmingsplan in procedure te brengen en dat zij daarbij een beperkte armslag heeft (met name begrensd door ambtelijke menskracht) en dat [geïntimeerde] op grond van artikel 49 WRO planschadevergoeding kon en nog kan krijgen als die hem zou toekomen.
    
    
    3.4	De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het Hof overweegt dienaangaande het volgende.
    
    
      3.5	De Gemeente heeft reeds enige tijd (in elk geval vanaf 1996) voordat zij in 2002 tot bestemmingsplanwijziging overging de bedoeling gehad om de winkelfunctie aan de Willem van Arkellaan te beëindigen. Zij heeft dienovereenkomstig besluiten genomen om het nieuwe winkelcentrum aan de Koningin Wilhelminalaan - waarnaar winkels uit de Willem van Arkellaan zich konden verplaatsen - mogelijk te maken en zij heeft in een overeenkomst met de projectontwikkelaar van dat winkelcentrum vastgelegd dat er geen detailhandels-activiteiten meer in winkelpanden aan de Willem van Arkellaan mochten plaatsvinden. Vervolgens heeft de Gemeente gehandeld alsof deze winkelfunctie (ook) planologisch al gewijzigd was door desgevraagd niet op te willen treden tegen het gebruik van de winkelpanden als kantoren, showroom en woonhuis in strijd met de nog bestaande winkelbestemming. Aldus handelend heeft de Gemeente zelf actief meegewerkt aan de beëindiging van de winkelfunctie aan de Willem van Arkellaan. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat de Gemeente de beëindiging van de winkelfunctie heeft bewerkstelligd. 
      3.6	Terwijl de Gemeente de beëindiging bewerkstelligde heeft zij nagelaten de bijbehorende planologische maatregelen voor de beëindiging van de winkelstrip te nemen, ook nadat [geïntimeerde] als belanghebbende daarom meermalen had verzocht (zelfs in kort geding). Dit is onrechtmatig indien door dit nalaten schade wordt geleden en niet in de mogelijkheid van schadevergoeding is voorzien.
      Anders dan de Gemeente aanvoert, wordt zij door dit oordeel niet gedwongen het moment waarop de gemeenteraad een bestemmingsplan in procedure brengt door één individuele burger te laten bepalen. De Gemeente kan desgewenst het bestaande bestemmingsplan in stand laten, maar dan moet zij ook conform dit plan handelen (eventueel met vrijstellingen op grond van artikel 19 WRO). Dit plan is immers door de bevoegde bestuursorganen op de daartoe door de wet aangewezen wijze, na inspraak mogelijkheid voor alle belanghebbende burgers, vastgesteld. Pas wanneer het nieuwe plan op wettige wijze door de bevoegde bestuursorganen is vastgesteld en goedgekeurd, is het oude plan van de baan. Wanneer de Gemeente vanwege aan het algemeen belang ontleende redenen wil vooruitlopen op een toekomstige bestemmingswijziging door, zoals in dit geval, er actief aan mee te werken dat activiteiten die overeenstemmen met het vigerende bestemmingsplan worden gestaakt en door niet op te treden tegen gebruik in strijd met dat plan, dan moet zij bij handelen in strijd met het plan in beginsel aanbieden de schade van degenen die hierdoor worden getroffen, te vergoeden. 
    
    
    
      3.7	De Gemeente heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] desgewenst van de voorziening van artikel 49 WRO gebruik kan maken voor de vergoeding van de schade die hij heeft geleden door de oprichting van het nieuwe winkelcentrum aan de Koningin Wilhelminalaan waarheen het merendeel van de winkeliers aan de Willem van Arkellaan is vertrokken. [geïntimeerde] heeft hiertegenover echter voldoende duidelijk gemaakt dat het hem in dit geding niet gaat om schade geleden doordat dat winkelcentrum werd opgericht, maar om de schade die hij lijdt doordat zich naast hem geen winkels meer mochten vestigen en er in plaats daarvan een showroom, een woning en kantoren werden toegestaan. 
      Dit is planschade waarop [geïntimeerde] op grond van artikel 49 WRO pas aanspraak kan maken wanneer er een nieuw bestemmingsplan voor de Willem van Arkellaan is. Aangezien de Gemeente - tot 2002 - naliet een bestemmingsplan voor de Willem van Arkellaan in procedure te brengen, kon [geïntimeerde] voordien geen aanspraak maken op vergoeding van de door hem genoemde schade. Daardoor kan hij tot de inwerkingtreding van het nieuwe (postzegel)bestemmingsplan ook geen aanspraak maken op rente over die schade; de rente over planschadevergoeding kan immers niet eerder gaan lopen dan vanaf het moment waarop de in artikel 49 WRO bedoelde schade optreedt. 
    
    
    3.8	Hieruit volgt dat de mogelijkheid dat [geïntimeerde] schade lijdt door het uitstellen van het nemen van planologische maatregelen voor de Willem van Arkellaan voldoende aannemelijk is. Deze schade vertaalt zich in rente over de planschadevergoeding waarop [geïntimeerde] bij inwerkingtreding van het nieuwe (postzegel)bestemmingsplan voor de Willem van Arkellaan aanspraak kan maken, welke rente vergoed behoort te worden vanaf het moment waarop zich naast [geïntimeerde] - zonder enige planologische basis - een woning, kantoren en een showroom konden vestigen. Doordat de Gemeente voor deze vertragingsschade geen voorziening heeft getroffen, heeft zij zich de belangen van [geïntimeerde] onvoldoende aangetrokken. Anders dan de Gemeente aanneemt, gaat het hier dus niet om een voorziening voor planschade waarvoor in artikel 49 WRO een exclusieve regeling is neergelegd, maar voor de schade die [geïntimeerde] lijdt doordat langere tijd juist geen planologische maatregel conform de WRO ten aanzien van de Willem van Arkellaan is genomen. De omstandigheid dat [geïntimeerde] daarnaast schade kan claimen wegens de oprichting van het nieuwe winkelcentrum doet niet af aan de mogelijkheid dat hij bedoelde renteschade lijdt.
    
    3.9 	Het aanbod van de projectontwikkelaar van ƒ 100.000,- is in dit verband niet relevant, nu dit bedrag werd aangeboden onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] zijn winkel aan de Willem van Arkellaan zou opheffen, terwijl [geïntimeerde] dit niet (althans niet tegen dit bod) wenste en ook niet hoefde.
    
    
      4.	De grieven falen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      De Gemeente wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
    
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    - veroordeelt de Gemeente in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op deze uitspraak begroot op € 230,- aan verschotten en € 894,- aan salaris voor de procureur;
    
    - verklaart dit arrest en aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Boele, Dulek en Tan-de Sonnaville en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 december 2004 in aanwezigheid van de griffier.