ECLI:NL:CBB:2003:AF4809, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 06-02-2003, AWB 02/1552
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2003-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      No. AWB 02/1552			6 februari 2003
      20110 Wet op de Accountants-Administratieconsulenten
                  Raad van tucht Amsterdam
    
    
    
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A, te X, appellant van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: de raad van tucht), gewezen op 26 juni 2002,
      gemachtigde: Mr. H. Braak, advocaat te Veenendaal.
    
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Bij brief, verzonden op 26 juni 2002, heeft de raad van tucht appellant afschrift toegezonden van zijn op 26 juni 2002 genomen beslissing op een klacht, op 
      19 september 2001 ingediend tegen appellant door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid K en L (hierna: klagers).
      Bij een op 27 augustus 2002 bij het College ingediend beroepschrift heeft appellant tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld. 
      De raad van tucht heeft bij brief van 5 september 2002 op de zaak betrekking hebbende stukken doen toekomen aan de griffier van het College.
      Bij brief ontvangen door de griffier van het College op 22 oktober 2002 hebben klagers gereageerd op het beroepschrift.
      Bij brieven van 29 oktober 2002 heeft het College klagers en appellant en van 31 oktober 2002 appellant verzocht om toezending van een aantal stukken die zijn ontvangen op 31 oktober 2002 en 5 november 2002 wat betreft klagers, en op 8 november 2002 en 13 november 2002 wat betreft appellant.
      Het College heeft de zaak behandeld ter zitting van 19 november 2002 alwaar zijn verschenen appellant bijgestaan door zijn gemachtigde en klagers bijgestaan door mr. C.J. van Dijk, advocaat te Barneveld.
    
    
    
      2.	Vaststaande feiten
      Het College gaat uit van de feiten zoals die zijn vastgesteld in de bestreden beslissing van de raad van tucht, voorzover tegen die vaststelling geen grieven zijn aangevoerd.
    
    
    
      3.	De bestreden tuchtbeslissing
      Bij de bestreden tuchtbeslissing, die aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd, heeft de raad van tucht de klacht gegrond verklaard en aan appellant de maatregel van schriftelijke berisping opgelegd.
    
    
    
      4.	De middelen van beroep
      Appellant heeft - samengevat - tegen de bestreden tuchtbeslissing de volgende middelen voorgedragen.
      4.1	Ten onrechte heeft de raad van tucht aangenomen dat appellant aan het einde van de tachtiger jaren een beroepsfout heeft gemaakt en heeft verzuimd deze beroepsfout te melden bij een beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar alsmede deze bij overdracht van zijn onderneming aan KPMG te melden.
      4.2	Ten onrechte heeft de raad van tucht niet vastgesteld dat de betaling van de koopsom voor de onderneming van appellant op rekening van P plaatsvond in januari 1992.
      4.3	Ten onrechte heeft de raad van tucht niet in zijn overwegingen betrokken dat klagers appellant eerst op 13 juni 1995 hebben medegedeeld dat zij hem mogelijk aansprakelijk zouden kunnen stellen, terwijl Q voor het eerst in juni 1997 aansprakelijk werd gesteld en later dat jaar werd gedagvaard. Appellant heeft naar aanleiding hiervan van zijn verzekeringstussenpersoon te horen gekregen dat dit niet viel onder de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering wegens het ontbreken van een inlooprisicoclausule bij overgang van verzekeringen. Bij de aansprakelijkheidstelling werd geen opgave gedaan van de hoogte van de schade. In de daaraan voorafgaande periode werd een schade gepretendeerd van ƒ 45.506,- in hoofdsom. Eerst in juli 1999 werd opgave gedaan van de concreet gepretendeerde schade, hoger dan een schade ten belope van ƒ 45.506,-. Klagers hebben nooit aan appellant mededeling gedaan van overdracht van aandelen die L hield in M of  K en hebben ook nooit de noodzaak of aanleiding hiervoor aan appellant kenbaar gemaakt.
      4.4	Ten onrechte heeft de raad van tucht overwogen dat appellant door de dividenduitkering 1996 willens en wetens de verhaalbaarheid van de vordering van klagers ernstig heeft bemoeilijkt en dat deze uitkering om die reden niet had mogen plaatsvinden en dat hetzelfde geldt voor de betaling voor goodwill aan P in plaats van aan Q. De raad van tucht heeft ten onrechte gemeend dat de norm is geschonden dat een accountant die in redelijkheid rekening moet houden met een claim, geen handelingen mag verrichten die het verhaal van bedoelde claim illusoir maken.
      4.5	Ten onrechte heeft de raad van tucht de maatregel van schriftelijke berisping passend en geboden geacht.
      4.6	Ten onrechte heeft de raad van tucht gemeend dat appellant tegen zich moet laten gelden het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Utrecht d.d. 8 december 1999 nu appellant in deze procedure geen partij was.
    
    
    
      5	Standpunt klagers
      Klagers hebben aangevoerd dat niet meer ter discussie staat of appellant een beroepsfout heeft gemaakt, aangezien dat onherroepelijk is beslist door de arrondissementsrechtbank te Utrecht. Een accountant is bij uitstek een persoon die de gevolgen van handelingen of omissies zoals in het onderhavige geval, kan beoordelen en de financiële gevolgen hiervan kan voorzien. Appellant had klagers behoren te informeren over de door hem begane fout. Indien hij dat zou hebben gedaan, hadden partijen in overleg kunnen treden over de gevolgen. L heeft appellant pas in 1995 aansprakelijk gesteld, omdat appellant het probleem eenvoudig heeft verzwegen. Als accountant had appellant kunnen overzien dat de schade groter was dan het bedrag dat L in 1995 aangaf. De dividenduitkering in 1996 is klachtwaardig nu appellant in 1995 aansprakelijk is gesteld.
    
    
    
      6.	De beoordeling
      6.1	Met zijn middelen betoogt appellant in wezen dat op het moment dat hij, als enig aandeelhouder van Q, besloot tot het doen van een dividenduitkering ten laste van het resultaat over 1996, hij geen aanleiding had te menen dat het daarna resterende vermogen van deze vennootschap onvoldoende verhaal bood voor een vordering van klagers en dat hij derhalve niet in strijd met GBR-1994 heeft gehandeld.
      Voor de beoordeling van dit betoog dient het College vast te stellen wanneer appellant rekening had behoren te houden met een vordering van klagers. Uit het dossier blijkt dat appellant bij brief d.d. 13 juni 1995 is aangezegd dat klagers hem, indien en voorzover de tekst van een overeenkomst tussen KPMG en R daartoe aanleiding geeft, aansprakelijk zullen stellen. Als bijlage is bij deze brief gevoegd een schrijven van de adviseur van klagers aan KPMG waarin een claim van K is opgenomen terzake van "geleden samengesteld renteverlies inzake onverrekenbaar verlies" ad ƒ 34.102 en "geleden verlies op onderhoud en advisering B.V." ad ƒ 11.104. Daarnaast wordt KPMG in laatstgenoemde brief aansprakelijk gesteld voor alsdan te lijden renteverlies uit hoofde van heffing aanmerkelijk belang bij verkoop van de aandelen van K en/of privé, indien en voorzover dit nodig mocht zijn in het kader van een structuurwijziging en voorts voor de te maken advieskosten die hieraan verbonden zijn. Bij deze brief is voorts als bijlage gevoegd een brief van KPMG d.d. 23 februari 1995, waarin wordt gesteld dat ingevolge een samenwerkingsovereenkomst tussen KPMG en R appellant aansprakelijk blijft voor alle werkzaamheden uitgevoerd voor 1 januari 1992. M heeft appellant alsmede Q bij brief d.d. 24 februari 1997 aansprakelijk gesteld voor alle geleden en nog te lijden schade. De omvang van deze schade is op geen enkele wijze vermeld. Bij dagvaarding uitgebracht op 1 augustus 1997 hebben klagers Q terzake in rechte betrokken. Klagers hebben bij akte uitlating vonnis genomen ter rolle van 21 juli 1999 hun vorderingen concreet begroot op ƒ 82.160,- wat betreft K, en ƒ 434.012,- wat betreft L. 
      Gelet op het vorenstaande stelt het College vast dat appellant sedert juni 1995 rekening moest houden met de mogelijkheid dat hij aansprakelijk zou worden gesteld, welke aansprakelijkheidstelling in februari 1997 daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Wat betreft de omvang van de schade was van de zijde van klagers in juni 1995 een bedrag van 
      ƒ 45.206,- geconcretiseerd. Uitgaande van de veronderstelling dat appellant per 21 juli 1999 op de hoogte was van de bedoelde akte uitlating vonnis, was hij op dat moment bekend met een concrete vordering ad ƒ 516.172,-. Op eerdere en tussengelegen momenten hebben klagers geen zodanig gespecificeerde en onderbouwde vordering aan appellant doen blijken, dat hij voor genoemde data rekening had behoren te houden met reële vorderingen vóór juni 1995 of reële vorderingen groter dan ƒ 45.206 vóór 21 juli 1999. Dit betekent dat voor de beantwoording van de vraag of appellant heeft besloten tot het doen van een zodanige dividenduitkering, dat hij had behoren te beseffen dat de vordering van klagers niet meer door Q kon worden voldaan, de bekende omvang van de vordering op deze data relevant is.
      Klagers hebben aangevoerd dat appellant vanaf november 1990 wist dat sprake was van een beroepsfout waarvoor hij aansprakelijk was. Indien appellant adequaat zou hebben gereageerd zou hij toen in overleg met klagers zijn getreden om te bezien welke schade hiervan het gevolg was en zou hij reeds toen een voorziening hebben getroffen. Appellant heeft uitdrukkelijk bestreden dat sprake is van en beroepsfout. 
      Het College acht in dit verband niet ter zake dienende het door de Raad van Tucht in aanmerking genomen en door klagers genoemde onherroepelijke vonnis van de arrondissementsrechtbank te Utrecht d.d. 8 december 1999, waarbij is vastgesteld dat sprake is van een beroepsfout. Het betreft hier immers een uitspraak, gewezen in een procedure tussen klagers als eisers en Q als gedaagde (in welke vennootschap appellant destijds geen enkele zeggenschap meer had) derhalve in een procedure waarbij appellant niet betrokken was. Bovendien heeft de gedaagde in deze procedure (Q), om haar moverende reden geen verweer gevoerd.
      Het College zal de advisering door appellant, waarop klager zijn vordering baseert, zelf beoordelen. Wat de voorliggende kwestie betreft, kan als beginpunt worden genoemd de overdracht eind 1987 door de heer F van zijn belang in G aan K. Aandeelhouder van K is L. Laatstgenoemde wilde eveneens zijn aandelen in G verkopen aan K om een fiscale eenheid te vormen. Appellant heeft in oktober 1988 de inspecteur van belastingen verzocht een principe-uitspraak te doen deze overdracht te laten plaatsvinden tegen het aanmerkelijk belangtarief van 20%. Dit was op dat moment niet mogelijk. De inspecteur heeft niet op dat verzoek gereageerd. Op 7 februari 1989 verscheen een resolutie, die in dergelijke situaties voorzag, mits het betrof aandelenruil onmiddellijk na en in verband met een opvolgingsoverdracht. Omdat in casu de opvolgingsoverdracht reeds eind 1987 had plaatsgevonden is aan deze voorwaarde niet voldaan. De resolutie bevatte evenwel een voorziening in het geval de opvolgingsoverdracht voor de datum van de resolutie heeft plaatsgevonden. Aandelenruil wordt dan gefacilieerd mits deze geschiedt in de periode 7 februari 1989 - 31 december 1989. Toen appellant bekend raakte met deze resolutie was deze periode reeds verstreken.
      Het College stelt vast dat hierbij niet is gebleken van enig onjuist advies van appellant. Toen L zijn aandelen wilde overdragen aan K was toepassing van het 20 % aanmerkelijk belangtarief niet mogelijk. Op grond van de overgangsregeling in de resolutie van 7 februari 1989 had echter een gefacilieerde aandelenruil alsnog in 1989 kunnen worden geëffectueerd. Niet kan worden staande gehouden dat appellant, uit hoofde van eerdergenoemde - intussen geëindigde - advisering op de hoogte had behoren te zijn van de consequenties van voormelde resolutie voor de aangelegenheid waarover hij had geadviseerd en dat appellant deswege had behoren terug te komen op het verstrekte advies.
      Het betoog van klagers dat appellant vanaf november 1990 wist dat sprake was van een beroepsfout, is gezien het vorenoverwogene zonder grond. De omstandigheid dat appellant een poging heeft ondernomen om L alsnog in aanmerking te laten komen voor gefacilieerde aandelenruil leidt evenmin tot het oordeel dat appellant zich toentertijd op het standpunt stelde dat sprake was van een beroepsfout. Appellant heeft niet meer gedaan dan met de kennis die hij omstreeks die tijd kennelijk had verkregen, het belang van klagers (trachten) te behartigen.
      Het voorgaande leidt tot de vaststelling dat appellant in ieder geval vóór juni 1995 geen rekening had behoeven te houden met enige vordering van klagers op Q. Met inachtneming van dit uitgangspunt dient te worden beoordeeld of appellant een zodanige dividenduitkering heeft gedaan, dat hij had behoren te beseffen dat de vorderingen van klagers op Q niet uit het resterende vermogen van de vennootschap konden worden voldaan.
      Hierbij is van belang dat klager L bij brief d.d. 13 juni 1995 aan appellant heeft bericht dat hij KPMG aansprakelijk had gesteld voor schade voortvloeiende uit werkzaamheden verricht door appellant, en dat hij appellant, zodra meer informatie van KPMG was verkregen, indien en voorzover de overeenkomst tussen appellant en KPMG daartoe aanleiding gaf, aansprakelijk zou stellen. Bij brief d.d. 24 februari 1997 hebben klagers aan eerstgenoemde brief vervolg gegeven en, voor zover hier van belang, Q aansprakelijk gesteld voor de appellant bekende door klagers geleden en eventueel nog te lijden schade.
      Ten aanzien van de hoogte van de gepretendeerde schade bevatten de genoemde brieven geen specificatie. Klaagster K heeft in haar brief d.d. 16 maart 1995 aan KPMG haar schade begroot op ƒ 45.506. Deze brief was gevoegd als bijlage bij de brief van klager L d.d. 13 juni 1995 aan appellant, zodat moet worden aangenomen dat appellant omstreeks deze datum met deze omvang van een eventuele vordering op hem in verband met een naar oordeel van klagers door hem gemaakte beroepsfout, bekend was. Klagers hebben in de akte uitlating vonnis d.d. 21 juli 1999 in de procedure die door hen tegen Q aanhangig is gemaakt bij de arrondissementsrechtbank te Utrecht gepreciseerd dat de totale door hen gevorderde schadevergoeding ƒ 557.738 bedroeg.
      Wat betreft de goodwillbetaling aan de beheersmaatschappij van appellant stelt het College vast dat deze betaling, nog daargelaten de vraag of enkele betaling op het bankrekeningnummer van de beheersmaatschappij van betekenis is voor de omvang van het vermogen van Q, de vennootschap die, naar het College begrijpt, crediteur was van de vordering tot voldoening waarvan deze betaling strekte, hoe dan ook niet relevant is, aangezien zij plaatsvond in 1992, derhalve voordat appellant met enige vordering van klagers als in deze zaak aan de orde rekening had dienen te houden.
      Wat betreft het besluit in 1997 tot een dividenduitkering ten laste van het boekjaar 1996 van Q tot een bedrag van ƒ 387.472,-, blijkt uit de jaarrekening 1996 dat ultimo 1996, met in aanmerking neming van de onderhavige dividenduitkering, de vlottende activa van deze vennootschap ƒ 386.327 bedroegen terwijl volgens deze jaarrekening de totale schulden van de vennootschap ƒ 275.615 bedroegen en voor een bedrag van ƒ 72.794 voorzieningen waren getroffen. Het vermogen van de vennootschap was derhalve toereikend om de uit de balans blijkende schulden van de vennootschap te voldoen.
      Appellant heeft in de procedure voor de raad van tucht noch in de procedure voor het College overgelegd notulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van P waaruit blijkt wanneer besloten is tot het doen van de dividenduitkering ten laste van het boekjaar 1996. In verklaringen die door appellant in de procedure voor het College zijn overgelegd, wordt het besluit gesitueerd begin 1997. Uit de door appellant overgelegde jaarrekening zoals die op 22 mei 1998 is gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel Centraal Gelderland, blijkt dat de jaarrekening is goedgekeurd door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders op 20 mei 1998. Aangezien de genoemde verklaringen zijn afgelegd geruime tijd nadat de gebeurtenis waarop zij betrekking hebben heeft plaatsgevonden, uit de verklaringen niet onomstotelijk blijkt dat niet slechts het voornemen bestond tot de bedoelde dividenduitkering maar bovendien dat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders hiertoe daadwerkelijk heeft besloten en het verder betreft verklaringen afgelegd door personen die in een nauwe relatie staat tot appellant, zal het College ervan uitgaan dat met de goedkeuring van de jaarrekening door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders tevens is besloten tot het doen van de dividenduitkering.
      Hoewel de balans van Q op het moment van goedkeuring van de jaarrekening door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders, in aanmerking nemende de wel getroffen voorzieningen, onvoldoende actief toonde om de vordering van klagers, zoals zij de omvang daarvan op dat moment hadden gepreciseerd, te kunnen voldoen, is dit niet toereikend om te oordelen dat appellant door desalniettemin te besluiten tot het doen van de onderhavige dividenduitkering in strijd met de eer van de stand der accountants-administratieconsulenten heeft gehandeld. Van belang is immers dat het bestaan van een verplichting jegens klagers onzeker was, terwijl de omvang van deze eventuele verplichting evenmin redelijkerwijs was te schatten. Een voorziening had eerst dienen te worden getroffen wanneer waarschijnlijk was dat Q in een procedure zou worden veroordeeld. Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt heeft appellant op goede gronden kunnen menen dat de realiteitswaarde van de gepretendeerde vordering zodanig gering was, dat met de toewijzing van deze vordering geen rekening behoefde te worden gehouden.
      Aangezien tenminste op het moment dat werd besloten over de dividenduitkering ten laste van de jaarrekening 1996 de vordering die klagers stelden te hebben op Q geen reële waarde had, kan appellant niet worden verweten dat met het besluit tot het doen van de betreffende uitkering het voldoen of het verhaal van vorderingen op Q illusoir is gemaakt. Hieruit volgt dat de klacht ongegrond is en derhalve moet worden afgewezen.
      Deze beslissing is gebaseerd op titel IV van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten en op de GBAA.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden tuchtbeslissing;
      - verklaart de klacht ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. M.A. Fierstra en mr J.L.W. Aerts in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 februari 2003.
    
    w.g. H.C. Cusell			w.g. B. van Velzen