ECLI:NL:RBARN:2005:AU5615, Rechtbank Arnhem, 28-09-2005, 117001
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op grond van artikel 7:852 BW heeft de borg dezelfde verweermiddelen als de hoofdschuldenaar voor zover deze het bestaan, inhoud of de tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen. Het betoog van gedaagde komt er in wezen op neer dat de Bank geen nakoming kan vorderen omdat zijzelf in gebreke is gebleven. In zoverre zou er dan sprake zijn van schuldeisverzuim dat aan een vordering tot nakoming in de weg kan staan. De vraag is of de Bank in gebreke is gebleven, althans een verwijt valt te maken. De rechtbank beantwoord die vraag ontkennend. Daarbij is van belang dat gedaagde niets heeft gesteld waaruit blijkt dat de Bank in 2002 in redelijkheid kon weigeren  de geboden kredietfaciliteiten te verruimen en dat zij in redelijkheid niet kon eisen dat de vennootschappen vreemd risicodragend kapitaal zouden aantrekken.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	117001 / HA ZA 04-1518
      Datum vonnis:		28 september 2005
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
      advocaat mr. A. den Ouden te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Lunteren,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur en advocaat mr. A.H.J. Cornelissen te Huissen.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 22 december 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1.1  [gedaagde] is directeur en enig aandeelhouder van Medego Beheer B.V. (hierna: Medego). Tevens is zij directeur van Euro Plissé B.V. (hierna: Euro Plissé). Medego houdt de aandelen in Euro Plissé. 
    
    1.2  De Bank heeft aan Medego een krediet verstrekt van € 884.871,42. Aan Euro Plissé heeft de Bank een krediet verstrekt van € 959.745,16.
    
    1.3  Als zekerheid voor het eerstgenoemde krediet heeft [gedaagde] zich bij akte van 30 december 1999 borg gesteld ten gunste van de Bank voor € 96.655,19, vermeerderd met rente en kosten. Ook is bij akte van 9 februari 2000 een vordering van Medego op [gedaagde] van € 58.083,87 aan de Bank verpand. 
    
    1.5  Als zekerheid voor het tweede krediet heeft [gedaagde] zich bij akte van 18 augustus 2000 borg gesteld ten gunste van de Bank voor € 79.411,54. 
    
    1.6  Euro Plissé leed vanaf 2001 verlies. Zowel Medego als Euro Plissé hebben sinds die tijd overstanden gehad op hun kredieten bij de Bank. 
    
    1.7  Omstreeks april 2002 is van de zijde van de Bank aan Medego en Euro Plissé kenbaar gemaakt dat de overstand van Euro Plissé niet meer dan € 100.000,00 mocht bedragen, dat de overstand van Medego moest worden aangezuiverd, dat de kredietfaciliteit van Euro Plissé niet zou worden verhoogd en dat er aanvullend risicodragend vermogen moest worden aangetrokken. Tevens is door de Bank geadviseerd bij Euro Plissé een bedrijfsdoorlichting te laten doorvoeren. Van de zijde van de Bank is daarvoor onder andere Ros Managementstrategie aanbevolen. 
    
    1.8  Op 17 april 2002 heeft de Bank geschreven:
    
    Aan de hand van de conclusies vermeld in voornoemde bedrijfsdoorlichting, de realisatie van het aantrekken van aanvullend risicodragend vermogen, alsmede de wijze van uitvoering van de eventueel noodzakelijke sanering, zullen wij beoordelen of wij bereid zijn de kredietfaciliteit te continueren en onder welke condities. Hierbij zal expliciet gekeken worden naar het opschorten van aflossingsverplichtingen. 
    
    (...)
    
    Ten slotte uw verzoek tot het verrichten van crediteurenbetalingen. Wij hebben u meegedeeld, in afwachting van een spoedige bedrijfsdoorlichting, de loonbetalingen van april 2002 te zullen verrichten. Tevens hebben wij u aangegeven dat wij onder voorwaarden de tot april jl. gehanteerde overschrijdingen groot € 100.000,00 zullen continueren. Crediteurenbetalingen kunnen voorlopig binnen deze context worden aangeboden. 
    
    1.9  Ros heeft vervolgens een bedrijfsdoorlichting doorgevoerd, daarvan een rapport opgesteld en de heren [betrokkene 1] van ’t Jagt en [betrokkene 2] voorgesteld als eventuele participanten. 
    
    1.10  Bij faxbericht van 11 juni 2002 hebben [betrokkene 1] van ’t Jagt en [betrokkene 2] een participatievoorstel aan Euro Plissé gedaan. Een van de voorwaarden voor participatie betrof medewerking van en accordering door de Bank.
    
    1.11  Op 12 juni 2002 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] van ’t Jagt, [betrokkene 2], Euro Plissé en de Bank. Onder verwijzing naar die bespreking heeft de heer Meinen van Bedrijfsadviesbureau Schreur op 20 juni 2002 een “gecomprimeerd overzicht van de exploitatie over het boekjaar 2001, over de eerste vijf maanden van het boekjaar 2002, de jaarprognose 2002 en een berekening van de break even-omzet” van Euro Plissé aan de Bank gestuurd. De Bank heeft deze cijfers negatief beoordeeld. 
    
    1.12  [betrokkene 1] van ’t Jagt en [betrokkene 2] hebben vervolgens afgehaakt als gegadigden voor een participatie in Euro Plissé.
    
    1.13  Op 25 juni 2002 heeft de Bank aan Medego en Euro Plissé geschreven:
    
    
      Wij moeten tot onze spijt vaststellen dat u er tot op heden (nog) niet in geslaagd bent invulling te geven aan de noodzakelijk geachte uitbreiding van de vermogenspositie. Tevens moeten wij constateren dat de tot 31 mei 2002 gerealiseerde omzet niet in verhouding staat tot de prognose voor geheel 2002. (...)
      Wij willen het verzoek van uw accountant reeds nu de aflossingsverplichtingen op te schorten dan ook niet in behandeling nemen. (...)
    
    
    Ten slotte hebben wij u meegedeeld dat wij, in afwachting van een spoedige afhandeling van de gevraagde zaken, onder voorwaarden de tot april jl. gehanteerde overschrijding groot € 100.000,- zullen continueren. Wij zijn van mening dat de termijn voor afhandeling inmiddels ruimschoots is overschreden terwijl u daarnaast niet aan de gestelde voorwaarden voldoet. Wij verzoeken u derhalve het saldo van uw rekening-courant wederom binnen de oorspronkelijke afspraken te brengen.
     
    1.14  Op 11 juli 2002 is in een bespreking tussen de Bank en Medego en Euro Plissé door de Bank te kennen gegeven dat zij de kredietfaciliteiten van beide vennootschappen op termijn wilde gaan beëindigen. Tot 15 oktober 2002 zouden de kredieten echter worden voortgezet. 
    
    1.15  In augustus 2002 heeft de heer [betrokkene 3] zich bij de Bank gepresenteerd als mogelijk participant in Euro Plissé. In dat verband heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 3] en de heer Kirchner van de Bank. 
    
    
      1.16  De dag erna heeft [betrokkene 3] namens [gedaagde] aan de Bank gevraagd bepaalde betalingen uit te voeren. Dit heeft de Bank geweigerd. 
      [betrokkene 3] heeft zich daarna als mogelijk participant teruggetrokken. [betrokkene 3] heeft wel nog een machine van Euro Plissé overgenomen, maar deze nog niet betaald. 
    
    
    1.17  Bij brief van 19 november 2002 heeft de Bank de kredieten opgezegd en medegedeeld dat zij onder bepaalde voorwaarden bereid was de opeising uit te stellen tot 15 mei 2003. 
    
    1.18  Bij brief van 18 februari 2003 heeft de advocaat van Euro Plissé en Medego de Bank namens beide vennootschappen en de aandeelhouders aansprakelijk gesteld omdat door toedoen van de Bank externe financiers zijn afgehaakt en de Bank het krediet heeft opgezegd, terwijl zij zelf debet was aan de discontinuïteit van de vennootschappen. 
    
    1.19  Op 23 februari 2003 is Euro Plissé failliet verklaard. 
    
    1.20  Bij brief van 18 maart 2003 heeft de Bank de kredietfaciliteit van Medego opgezegd en opgeëist. 
    
    1.21  Bij brieven van 31 maart 2004 heeft de Bank [gedaagde] aangesproken tot betaling van de onder 1.3 en 1.4  bedoelde bedragen waarvoor zij zich borg had gesteld van respectievelijk € 96.655,19 en € 79.411,54.
    
    
    Het geschil in conventie en in reconventie
    
    
      2.1  De Bank vordert in conventie, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van [gedaagde] om aan haar te betalen:
      - een bedrag van € 176.066,73, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 april 2004, alsmede 
      - een bedrag van € 58.083,87, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding, en 
      - een bedrag van € 3.448,00 wegens incassokosten, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente, 
      een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten. 
    
    
    2.2  De Bank heeft daartoe gesteld dat zij, omdat Euro Plissé en Medego Beheer geen verhaal bieden, in verband met de onder 1.3 en 1.4 bedoelde borgstellingen van [gedaagde] in totaal een bedrag van € 176.066,73 te vorderen heeft en dat zij uit hoofde van de onder 1.3 bedoelde pandakte van 9 februari 2000 ook nog een bedrag van € 58.083,87 van haar te vorderen heeft.
    
    3.1  [gedaagde] heeft daartegen verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de Bank. In reconventie vordert zij vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 8 december 2004. Tevens vordert zij de veroordeling van de Bank in de kosten van het geding in conventie en in reconventie, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 8 december 2004.
    
    3.2  Ter onderbouwing van haar reconventionele vordering heeft [gedaagde] gesteld dat de Bank onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld althans wanprestatie heeft gepleegd, door enerzijds als voorwaarde voor continuering van de kredieten te stellen dat extern kapitaal moest worden aangetrokken en anderzijds geïnteresseerde participanten af te schrikken, waardoor uiteindelijk Euro Plissé failliet is gegaan en Medego betalingsonmachtig is geworden. Ook heeft zij betoogd dat de Bank onzorgvuldig heeft gehandeld bij de uitwinning van de zekerheden. 
    
    4.  De Bank heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. 
    
    
    De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
    
    5.  [gedaagde] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de dagvaarding nietig is omdat de Bank niet heeft voldaan aan de zogenoemde substantiëringsplicht van artikel 111 lid 3 Rv. Anders dan [gedaagde] meent, is het bepaalde in dit artikellid niet op straffe van nietigheid voorgeschreven. Nu in deze zaak de standpunten van beide partijen duidelijk voor het voetlicht zijn gekomen, ziet de rechtbank ook geen grond gevolgen te verbinden aan het feit dat de Bank in de dagvaarding niet al is ingegaan op de verweren van [gedaagde], die haar toen ook al bekend waren.  
    
    6.  De geldigheid van de borgstellingen en de verpanding zijn als zodanig niet betwist door [gedaagde]. Evenmin is betwist dat Euro Plissé en Medego niet in staat zijn hun schulden bij de Bank te betalen. Wel  heeft [gedaagde] betoogd dat de Bank bij de uitwinning van haar zekerheden onzorgvuldig is geweest, onder andere omdat zij ook bij de heer [betrokkene 3], die een machine heeft overgenomen van Euro Plissé, maar die nog niet betaald heeft, had kunnen aankloppen omdat deze vordering eveneens is verpand aan de Bank. Daarmee miskent [gedaagde] dat het de Bank vrij staat om te bepalen welke zekerheden zij uitwint en in welke volgorde zij dat doet. 
    
    7.  Ook heeft [gedaagde] gesteld dat de Bank onzorgvuldig heeft gehandeld door enerzijds als voorwaarde voor voortzetting van de kredieten te stellen dat er vreemd risicodragend kapitaal werd aangedragen en anderzijds mogelijke financiers heeft afgeraden om in de vennootschappen te investeren. De Bank heeft daar tegenover gesteld dat op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad (ABP/Poot) alleen de vennootschappen zelf een vorderingsrecht tegen haar geldend kunnen doen maken, maar niet de aandeelhouders. [gedaagde] heeft dit betwist en gesteld dat dit anders is ten aanzien van personen die zich borg hebben gesteld. 
    
    8.  Op grond van artikel 7:852 BW heeft de borg dezelfde verweermiddelen als de hoofdschuldenaar voor zover deze het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen. Het betoog van [gedaagde] komt er in wezen op neer dat de Bank geen nakoming kan vorderen omdat zijzelf in gebreke is gebleven. In zoverre zou er dan sprake zijn van schuldeisersverzuim dat aan een vordering tot nakoming in de weg kan staan. 
    
    9.1  De vraag is in de eerste plaats óf de Bank in gebreke is gebleven, althans een verwijt valt te maken. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Daarbij is van belang dat [gedaagde] niets heeft gesteld waaruit volgt dat de Bank in 2002 in redelijkheid niet kon weigeren de geboden kredietfaciliteiten te verruimen en dat zij in redelijkheid niet kon eisen dat de vennootschappen vreemd risicodragend kapitaal zouden aantrekken. Ook de juistheid van het advies van de Bank om de onderneming te laten doorlichten door een externe deskundige, is als zodanig niet betwist. Daarna hebben zich weliswaar mogelijke investeerders aangediend, maar het staat vast dat in ieder geval [betrokkene 1] van ’t Jagt en [betrokkene 2] aan hun participatie de voorwaarde stelden dat de Bank akkoord zou gaan. Het stond de Bank vrij zich daarover zelfstandig een oordeel te vormen op basis van de beschikbare gegevens, waaronder het rapport van Ros en de door de vennootschappen beschikbaar gestelde cijfers. Omdat door [gedaagde] niet is gesteld en evenmin is gebleken dat de Bank daarbij onzorgvuldig te werk is gegaan – bijvoorbeeld door van verkeerde cijfers uit te gaan – moet het ervoor worden gehouden dat de beoordeling van de Bank op zichzelf juist is geweest. Tegen deze achtergrond kan de Bank niet worden tegengeworpen dat zij de door de vennootschappen gepresenteerde cijfers negatief heeft beoordeeld, waarna [betrokkene 1] van ’t Jagt en [betrokkene 2] hebben afgehaakt. 
    
    9.2  Vervolgens diende [betrokkene 3] zich aan als mogelijk participant. Op dat moment had de Bank dus al kennis van het rapport van Ros en de door de vennootschappen gepresenteerde cijfers. De Bank heeft  gesteld dat harerzijds aan [betrokkene 3] is medegedeeld dat zij slechts bereid was de relatie met Euro Plissé voort te zetten wanneer [betrokkene 3] alle aandelen in Euro Plissé zou overnemen, waarna ook [betrokkene 3] zich heeft teruggetrokken. De verklaring die [betrokkene 3] hierover heeft afgelegd en waar [gedaagde] naar heeft verwezen (blijkend uit [betrokkene 3]s brief van 7 oktober 2002 aan Euro Plissé die door [gedaagde] als productie 26 in geding is gebracht) is op dit punt qua strekking vergelijkbaar: de Bank stelde volgens [betrokkene 3] als voorwaarde voor voortzetting van de kredieten dat hij grote sommen geld in het bedrijf zou stoppen die hij niet had. Ook deze handelwijze kan niet zomaar als onzorgvuldig worden gekwalificeerd, met name niet omdat uit de feiten volgt dat de Bank op dat moment een heel goed inzicht moet hebben gehad in de positie van de vennootschappen. Dit zou anders zijn indien de Bank van verkeerde gegevens zou zijn uitgegaan of de gegevens verkeerd zou hebben geïnterpreteerd, maar dat is ook in dit verband niet gesteld of gebleken. 
    
    10.  Het voorgaande betekent dat er geen grond is om te concluderen dat de Bank onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [gedaagde], zodat van  schuldeisersverzuim geen sprake is en de Bank dus zonder meer nakoming kan verlangen. Omdat [gedaagde] haar reconventionele vordering eveneens heeft gebaseerd op de stelling dat de Bank verwijtbaar heeft gehandeld, moet ook deze tegenvordering worden afgewezen. 
    
    11.  [gedaagde] kan uit hoofde van haar zekerheidsstellingen dan ook worden aangesproken door de Bank. Dit betekent dat de door de Bank op grond van de borgstellingen en de verpanding ingestelde vorderingen kunnen worden toegewezen. 
    
    12.  De over deze bedragen gevorderde wettelijke rente kan als onweersproken eveneens worden toegewezen. 
    
    13.  Met betrekking tot de door de Bank gevorderde vergoeding voor incassokosten, geldt het volgende. [gedaagde] heeft betwist dat er voor rekening van de Bank daadwerkelijk voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Dit is door de Bank niet gemotiveerd weerlegd, zodat dit deel van haar vordering wegens onvoldoende onderbouwing moet worden afgewezen. 
    
    14.  Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie worden verwezen. 
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank, recht doende, 
    
    in conventie
     
    veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de Bank € 176.066,73, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 april 2004 tot de dag van algehele betaling, 
    
    veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de Bank € 58.083,87 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 12 augustus 2004 tot de dag van algehele betaling, 
    
    veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure in conventie, tot aan deze uitspraak begroot op € 4.605,40 voor verschotten en op € 4.000,00 voor procureurssalaris.
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    wijst het meer of anders gevorderde af, 
    
    in reconventie
    
    wijst de vordering af,
    
    veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure in reconventie, tot aan deze uitspraak begroot op nihil voor verschotten en op € 1.000,00 voor procureurssalaris,
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en uitgesproken in het openbaar op woensdag 28 september 2005. 
    
    de griffier:	de rechter: 
    
    
    coll: mv