ECLI:NL:GHARN:2012:BV7782, Gerechtshof Arnhem, 20-02-2012, 21-001432-11
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Veroordeling voor artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof verwerpt onder meer het verweer van de raadsman inhoudende dat voornoemd artikel strijdig is met het gemeenschapsrecht, in het bijzonder met de zogenaamde terugkeerrichtlijn.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-001432-11 
      Uitspraak d.d.:	20 februari 2012
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Utrecht van 30 maart 2011 in de strafzaak tegen
    
    
    
      [naam verdachte],
      Naar eigen zeggen geboren te [geboorteplaats] [geboorteland] op [geboortedatum],
      zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
      thans uit anderen hoofde verblijvende in [detentie].
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 6 februari 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman, 
      mr J.M. Walther, naar voren is gebracht.
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt en zal daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 21 maart 2011 in de gemeente [naam gemeente], in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard. 
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Overweging met betrekking tot het bewijs
    
    Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
    
    Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende. 
    
    Door de raadsman is een beroep gedaan op een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 28 april 2011 (inzake El Dridi/Italië, LJN BQ4483). De raadsman heeft betoogd dat de vervolging en bestraffing met gevangenisstraf van verdachte wegens overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) strijdig is met het gemeenschapsrecht, en in het bijzonder met de zogenaamde terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/11/EG). Naar het oordeel van het hof gaat dit verweer niet op nu immers uit voornoemd arrest (o.m. rechtsoverweging 50) volgt dat het EG-Hof nadrukkelijk onderscheid maakt tussen bestraffing wegens illegaal verblijf sec en bestraffing als ultimum remedium omdat andere eerder toegepaste in de Terugkeerrichtlijn genoemde verwijderingsmaatregelen, geen resultaat hebben gehad. Uit het strafdossier van verdachte volgt dat verdachte onder meer vanwege onherroepelijke veroordelingen door de strafrechter op 22 oktober 2003 ongewenst is verklaard en Nederland onmiddellijk diende te verlaten. Deze beslissing is op 22 oktober 2003 aan verdachte uitgereikt. Uit het ter zitting van het hof door de advocaat-generaal overgelegde overzicht van de gegevens met betrekking tot de (voortgang van) de uitzetting van verdachte is gebleken dat verdachte sindsdien verschillende malen in vreemdelingenbewaring heeft verbleven en dat meerdere malen is gepoogd om hem uit te zetten ten behoeve waarvan onderzoek is gedaan naar zijn identiteit onder meer in verschillende landen. Recent zijn aanwijzingen verkregen dat verdachte in Marokko bekend is onder de naam [naam] en dat inspanningen worden verricht om verdachte naar Marokko uit te zetten. Verdachte bevindt zich thans in afwachting van de resultaten in vreemdelingenbewaring. Verdachte heeft ondanks deze inspanningen gekozen voor een voortzetting van zijn verblijf in Nederland terwijl hij wist dat hij ongewenst is verklaard en ondanks die wetenschap Nederland niet heeft verlaten. Deze gedragingen zijn strafbaar gesteld in artikel 197 Sr. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.
    
    Door de raadsman is voorts gesteld dat met de implementatie van bovengenoemde richtlijn in de nationale wetgeving (Wet van 15 december 2011, Staatsblad 2011, 663) de beslissing tot ongewenstverklaring op grond van art 67 lid 1 (oud) van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) moet worden gelijkgesteld met een inreisverbod op grond van het thans geldende artikel 66a van de Vreemdelingenwet 2000. Nu dit inreisverbod slechts voor bepaalde duur kan worden gegeven met een maximum van 5 jaar en de beslissing tot ongewenstverklaring van verdachte dateert van 22 oktober 2003, is deze van rechtswege geëxpireerd, aldus de raadsman. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman. Nog daargelaten de juistheid van het door de raadsman ingenomen standpunt dat een ongewenstverklaring op grond van art. 67 lid 1 (oud) Vw 2000 dient te worden gelijkgesteld met een inreisverbod (de ongewenstverklaring bestaat immers in de huidige wet nog steeds als zelfstandig begrip voor die gevallen waarin de bepalingen over het inreisverbod niet van toepassing zijn), stelt het hof vast dat de in artikel 66a Vw 2000 genoemde maximale periode van 5 jaar volgens het bepaalde in lid 4 eerst een aanvang neemt op de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. Uit de inhoud van het strafdossier kan het hof niet vaststellen dat verdachte sinds 2003 Nederland heeft verlaten. Hierop strandt reeds het gevoerde verweer. Naar het oordeel van het hof was verdachte op 21 maart 2011 nog immer op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling verklaard. 
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 21 maart 2011 in de gemeente [naam gemeente] als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard; 
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      het bewezen verklaarde levert op:
      als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
      
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    De raadman heeft betoogd dat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging nu er sprake is van een overmachtsituatie. Verdachte heeft er immers alles aan gedaan om Nederland te verlaten. Uit de stukken kan blijken dat verdachte uit Marokko komt. Er is echter nog geen laissez-passer waardoor verdachte niet verwijderbaar is uit Nederland.
    
    Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe dat uit het dossier en uit het door de advocaat-generaal ter terechtzitting van het hof overgelegde overzicht niet blijkt dat verdachte alles heeft gedaan wat van hem kon worden gevergd om Nederland te verlaten. Verdachte heeft nagenoeg iedere poging om zijn identiteit te achterhalen gefrustreerd en zich bovendien bediend van meerdere aliassen. Thans lijkt op basis van vingerafdrukken de herkomst van verdachte in Marokko te zijn gelegen. De aanvraag voor een laissez- passer is bij de Marokkaanse autoriteiten in onderzoek. Aldus is niet gebleken dat verdachte niet verwijderbaar is uit Nederland. 
    
    Verdachte is dus strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen – en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden – dat verdachte blijkens het uittreksel justitiële documentatie van 5 januari 2012 vaker onherroepelijk is veroordeeld ter zake van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht tot een straf. Ondanks deze veroordelingen heeft verdachte zich opnieuw aan deze feiten schuldig gemaakt. Aanleiding voor een rechterlijk pardon, zoals door de raadsman bepleit, ziet het hof – gelet op het vorenstaande – niet. 
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr C. Caminada, voorzitter,
      mr J.P. Bordes en mr A.J. Smit, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr G.J.B. van Weegen, griffier,
      en op 20 februari 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.