ECLI:NL:RBALM:2008:BD0651, Rechtbank Almelo, 24-04-2008, 08 / 277 BESLU AZ1 V
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2008-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Ontvankelijkheid: schriftelijke bevestiging van telefonische mededeling officier van justitie dat hij niet kan meewerken aan afgifte van verzoekers minderjarige kinderen (artikel 813 Rv) is besluit in de zin van artikel 1:3 Awb.
      
      Italiaanse vader en Nederlandse moeder, woonachtig in Italië, gaan scheiden. Moeder vertrekt met kinderen naar Nederland, Italiaanse rechtbank beveelt teruggeleiding naar Italië, hetgeen de rechtbank Almelo en vervolgens, in hoger beroep, het gerechtshof Arnhem, uitvoerbaar in Nederland verklaren. Moeder dient een verzoek tot gezagswijziging in. De rechtbank Almelo wijst, op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming, de voorlopige voogdij over de kinderen toe aan een voogdij-instelling, met dien verstande dat de voorlopige voogdij vervalt zodra onherroepelijk is beslist op moeders verzoek om gezagswijziging en vaststelling van het hoofdverblijf van de kinderen. Hiertegen stelt vader hoger beroep in. Tegen de achtergrond van de op handen zijnde teruggeleiding en het verzoek tot gezagswijziging van moeder doet de RvdK onderzoek naar de belangen van de kinderen. Dit onderzoek is nog niet afgerond. In afwachting van dit onderzoek en de beslissing op het verzoek om gezagswijziging weigert de officier van justitie medewerking aan de teruggeleiding als bedoeld in artikel 813 Rv. 
      
      De voorzieningenrechter: uit het begrip ‘zonodig’ in artikel 813, eerste lid, aanhef en onder c, Rv blijkt dat het OM onder omstandigheden medewerking kan weigeren. Enkele feit dat beslissing Italiaanse rechter uitvoerbaar is in Nederland brengt niet zonder meer mee dat OM moet meewerken, zeker nu een gezagswijzigingsprocedure loopt waarvan de mondelinge behandeling binnen enkele weken plaatsvindt en nu het onderzoek naar de belangen van de kinderen nog niet is afgerond. De vraag of de Italiaanse uitspraak op grond van Verordening Brussel II-bis zonder meer in Nederland ten uitvoer mag worden gelegd, ongeacht de gezagswijzigingsprocedure, moet niet aan de bestuursrechtelijke voorlopige-voorzieningenrechter worden voorgelegd, maar aan de rechter die beslist op het verzoek om gezagswijziging. Ook overigens onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de beslissing van het OM in bezwaar geen stand zal houden. Ten slotte weegt het belang van verzoeker bij de door hem gevraagde voorlopige voorziening niet op tegen de belangen van de kinderen en de moeder om de uitslag van het Raadsonderzoek en de gezagswijzigingsprocedure af te wachten.
      
      Afwijzing verzoek

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    Registratienummer: 08 / 277 BESLU AZ1 V
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:84 Algemene wet bestuursrecht
    
    in het geschil tussen:
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats], verzoeker, 
      gemachtigde: mr. R. de Falco, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    de Officier van Justitie in het Arrondissementsparket te Almelo, verweerder.
    
    
      Derdebelanghebbenden:
      - [moeder], wonende te [woonplaats] (hierna: [moeder]), gemachtigde: mr. M. Tijken, advocaat te Oldenzaal,
      - Stichting Bureau Jeugdzorg Overijssel, gevestigd te Almelo (hierna: Stichting BJO).
    
    
    
      1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft
      Besluit van verweerder d.d. 4 maart 2008.
    
    
    
      2. Procesverloop
      Verzoekers gemachtigde heeft op 14 februari 2008 verweerder verzocht om op grond van artikel 813 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) medewerking te verlenen tot afgifte aan verzoeker van diens drie minderjarige kinderen. 
    
    
    Van de zijde van verweerder is op 22 februari 2008 telefonisch aan verzoekers gemachtigde meegedeeld dat het Openbaar Ministerie te Almelo (hierna: het OM) de verzochte medewerking niet kan verlenen. Deze telefonische mededeling is van de zijde van verweerder bij brief van 4 maart 2008 schriftelijk bevestigd.
    
    Bij brief van 7 maart 2008 is namens verzoeker een bezwaarschrift ingediend tegen de brief van verweerder van 4 maart 2008.
    
    
      Bij verzoekschrift van eveneens 7 maart 2008 is namens verzoeker aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende:
      primair: het bevel aan het OM om binnen een dag na het uitspreken van de beslissing van de voorzieningenrechter alsnog, conform artikel 813 Rv, medewerking te verlenen tot afgifte van de bovengenoemde kinderen en in casu een politieambtenaar aan te wijzen die hieraan zijn medewerking dient te verlenen, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,--, met een maximum van € 1.000.000,--, voor iedere dag dat buiten de gestelde termijn geen gevolg wordt gegeven aan de uitspraak van de voorzieningenrechter;
      subsidiair: een zodanige voorlopige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren.
    
    
    Bij brieven van 19 en 28 maart 2008 heeft verweerder de voorzieningenrechter desverzocht nadere schriftelijk informatie verstrekt. Verzoekers gemachtigde heeft op 25 maart 2008 en 7 april 2008 nadere informatie ingezonden. De gemachtigde van [moeder] heeft op 1 en 3 april 2008 nadere informatie ingezonden. 
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 11 april 2008. Met toepassing van artikel 8:65, eerste lid, aanhef en onder c, Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het onderzoek ter zitting achter gesloten deuren plaatsgevonden. Verzoeker is verschenen bij zijn gemachtigde, terwijl verweerder, met voorafgaand bericht, niet is verschenen. [moeder] is in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. De Stichting BJO heeft zich doen vertegenwoordigen door J. Likkel.
    
    3. Overwegingen
    
    Formeel
    
    Ingevolge artikel 8:81 Awb kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Gelet hierop zal de voorzieningenrechter in de eerste plaats moeten beoordelen of verweerders brief van 4 maart 2008, waarbij de telefonische mededeling van 22 februari 2008 dat het OM geen medewerking kan verlenen aan het namens verzoeker ingediende verzoek tot afgifte van verzoekers minderjarige kinderen is bevestigd, is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
    
    
      Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
      Ingevolge het tweede lid van artikel 1:3 Awb wordt onder beschikking verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan.
    
    
    In het onderhavige geval gaat het om een van het OM afkomstige mondelinge beslissing op het verzoek om medewerking te verlenen als bedoeld in artikel 813 Rv. Nu deze beslissing schriftelijk is bevestigd en dus - uiteindelijk - in een schriftelijk stuk is opgenomen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de brief van 4 maart 2008, anders dan namens [moeder] is gesteld, een schriftelijke beslissing is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat voorts buiten kijf dat verweerder is aan te merken als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, Awb.
    
    De voorzieningenrechter stelt vervolgens vast dat verweerders schriftelijk beslissing van 4 maart 2008 stoelt op artikel 813 Rv, waarin het OM wordt aangewezen als bevoegde instantie die medewerking verleent tot afgifte van minderjarige kinderen aan degene aan wie die kinderen zijn toevertrouwd. Het OM ontleent deze bevoegdheid derhalve aan een krachtens de wet speciaal voor hem geschapen publiekrechtelijk grondslag. Dat het Rv een proceswet is voor civielrechtelijke zaken, doet hier niet aan af. 
    
    Ten slotte houdt verweerders schriftelijke beslissing van 4 maart 2008 naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een rechtshandeling in, waarmee wordt bedoeld: een handeling gericht op rechtsgevolg. Hierbij moet in de eerste plaats in aanmerking worden genomen dat, anders dan verweerder kennelijk meent, de mededeling dat geen medewerking als bedoeld in artikel 813 Rv kan worden verleend, waarmee verweerder te kennen heeft gegeven geen gebruik te (kunnen) maken van de hem bij die bepaling toegekende bevoegdheid, op één lijn moet worden gesteld met een weigering om het verzoek om medewerking als bedoeld in artikel 813 Rv in te willigen. Deze weigering is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter te beschouwen als de afwijzing van een aanvraag en dus als een beschikking in de zin van artikel 1:3, tweede lid, Awb. In de tweede plaats acht de voorzieningenrechter van betekenis dat als gevolg van verweerders beslissing van 4 maart 2008 geen politieambtenaar door het OM wordt aangewezen die verplicht is mee te werken aan de afgifte aan verzoeker van diens drie minderjarige kinderen.  
    
    Nu derhalve voorshands moet worden aangenomen dat verweerders brief van 4 maart 2008 voldoet aan alle elementen van de definitiebepaling van artikel 1:3, eerste lid, Awb, is het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dat deze brief een besluit is in de zin van die bepaling.  
    
    Inhoudelijk
    
    Bij de beoordeling van een verzoek als bedoeld in artikel 8:81 Awb dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt uitgesproken dat tevens het onderwerp van de bezwarenprocedure raakt, heeft dit oordeel een voorlopig karakter.
    
    Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat ten aanzien van het besluit van verweerder van 4 maart 2008, dat moet worden opgevat als de weigering van het OM om de door verzoeker gevraagde medewerking  als bedoeld in artikel 813 Rv te verlenen, een voorlopige voorziening moet worden getroffen. 
    
    Wettelijk kader
    
    
      Ingevolge artikel 812 Rv geeft iedere beschikking betreffende de gezagsuitoefening over minderjarigen, de beschikkingen ingevolge de artikelen 253s, 261, 326 en 336a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek daaronder begrepen, degene aan wie deze minderjarigen ingevolge de beschikking tijdelijk of blijvend worden toevertrouwd, van rechtswege het recht tot het aan hem doen afgeven van deze minderjarigen, zonodig met behulp van de sterke arm.
      Ingevolge artikel 813, eerste lid, aanhef en onder c, Rv verleent het OM zonodig zijn medewerking tot de afgifte van minderjarigen, als bedoeld in artikel 812.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    
      Verzoeker woont in Italië en is getrouwd met [moeder]. Zij hebben drie kinderen. In 2005 zijn verzoeker en [moeder] een echtscheidingsprocedure bij een Italiaanse rechtbank begonnen. Hangende deze procedure heeft [moeder] in juni 2006 de kinderen meegenomen naar Nederland. Sedertdien hebben de kinderen hun werkelijke verblijfplaats bij hun moeder in Nederland. Bij beschikking van 15 november 2006 heeft de rechtbank te Cosenza (Italië) de kinderen aan verzoeker toevertrouwd en hun teruggeleiding naar Italië bevolen. De kinderrechter te Cantanzaro (Italië) heeft bij ‘Decreto’ van 8 februari 2007 het gezag van [moeder] over de kinderen beëindigd. Dit Decreto heeft de rechtbank Almelo, sector civiel, bij beschikking van 9 augustus 2007 uitvoerbaar in Nederland verklaard. Nadat [moeder] daartegen hoger beroep had ingesteld, heeft de rechtbank Almelo, sector civiel, bij beschikking van 11 februari 2008 haar beschikking van 9 augustus 2007 bekrachtigd. Op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming (RvdK) heeft de rechtbank Almelo, sector civiel, bij beschikking van 22 februari 2008 de voorlopige voogdij over de kinderen van verzoeker en [moeder] toegewezen aan de Stichting BJO tot uiterlijk zes maanden na de beschikkingsdatum. Deze beschikking heeft de rechtbank Almelo, sector civiel, bij beschikking van 19 maart 2008 gehandhaafd, met dien verstande dat de maatregel van voorlopige voogdij vervalt zodra onherroepelijk is beslist op het door [moeder] ingediende verzoek tot gezagswijziging en vaststelling van het hoofdverblijf van de kinderen. 
      Dit verzoek, dat [moeder] op 30 november 2007 bij de rechtbank heeft ingediend, zal op 19 mei 2008 worden behandeld. Verzoeker heeft bij het Gerechtshof Arnhem hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 19 maart 2008. Tegen de achtergrond van de op handen zijnde teruggeleiding en het verzoek tot gezagswijziging van [moeder] doet de RvdK onderzoek naar, kort gezegd, de belangen van de kinderen. Dit onderzoek is nog niet afgerond.
    
    
    Standpunten van partijen
    
    Verweerder stelt zich op het standpunt dat het OM geen medewerking kan verlenen aan het verzoek tot afgifte aan verzoeker van zijn drie minderjarige kinderen. Hiertoe is in het besluit van 4 maart 2008 overwogen dat gelet op het tijdsverloop, waarbij wordt aangetekend dat de kinderen inmiddels één jaar en acht maanden bij hun moeder in Nederland verblijven, advies is gevraagd aan de RvdK, dat de RvdK vervolgens ambtshalve aan de kinderrechter in de rechtbank Almelo heeft verzocht om een tijdelijke gezagsvoorziening uit te spreken, aangezien [moeder] formeel geen gezag meer heeft over de kinderen, en dat bij beschikking van deze rechtbank, sector civiel, van 22 februari 2008 de Stichting BJO de voorlopige voogdij over de kinderen heeft gekregen.
    
    
      Verzoeker stelt zich blijkens het verzoekschrift op het standpunt dat de beschikking van de rechtbank Almelo, sector civiel, van 22 februari 2008 tot toewijzing van de tijdelijke voogdij aan de Stichting BJO op geen enkele wijze de uitvoerbaarheid van de beschikking van de kinderrechter te Cantanzaro (Italië) van 8 februari 2007 kan schorsen, dat het irrelevant is dat de kinderen inmiddels twintig maanden in Nederland verblijven, omdat dit verblijf het gevolg is van hun ontvoering uit Italië en dus onrechtmatig is, en dat het OM in verzoekers geval verplicht is om medewerking te verlenen als bedoeld in artikel 813 Rv.
      Ter onderbouwing hiervan heeft verzoeker ter zitting, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.
      Verzoeker heeft ervoor gekozen om niet via het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering (HKOV) tot teruggeleiding van zijn kinderen naar Italië te komen, maar via de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000 (Verordening Brussel II-bis). Via de inmiddels afgeronde exequaturprocedure is bewerkstelligd dat het Italiaanse Decreto van 8 februari 2007 in Nederland ten uitvoer mag worden gelegd, wat tevens impliceert dat het HKOV niet van toepassing is, zodat geen verzoek tot teruggeleiding meer behoeft te worden gedaan. Anders gezegd: de tenuitvoerlegging van het Italiaanse Decreto is gelijk aan feitelijke teruggeleiding. Nu de beschikking van de rechtbank Almelo, sector civiel, van 11 februari 2008 in de exequaturprocedure onherroepelijk is geworden, doen de nu nog lopende procedures, te weten het hoger beroep van verzoeker tegen de voorlopige voogdijbeschikkingen van 22 februari 2008 en 19 maart 2008 en de door [moeder] geëntameerde gezagswijzigingprocedure, niet ter zake. Om die reden worden deze procedures, die er alleen maar voor zorgen dat het langer duurt voordat de kinderen naar Italië worden teruggeleid, ook niet doorkruist wanneer de gevraagde voorlopige voorziening wordt toegewezen. Gelet op artikel 11, tweede lid, van de Nederlandse uitvoeringswet internationale kinderbescherming staan genoemde voorlopige voogdijbeschikkingen evenmin in de weg aan het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening; op grond van deze bepaling komt de voorlopige maatregel ten einde als de kinderen feitelijk worden teruggeleid naar Italië. Het tijdverloop sinds de kinderen (onrechtmatig) bij hun moeder in Nederland verblijven, heeft geen enkele invloed op de uitvoerbaarheid van de Italiaanse beschikking, noch op het recht van verzoeker die beschikking ten uitvoer te laten leggen op basis van artikel 812 en 813 Rv. 
    
    
    
      [moeder] heeft, zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang, het volgende naar voren gebracht. 
      Op korte termijn zal een definitieve gezagsvoorziening worden getroffen; het verzoek van [moeder] tot wijziging van het gezag en vaststelling hoofdverblijfplaats zal immers op 19 mei 2008 worden behandeld. Het OM, dat hiervan op de hoogte was, heeft dan ook juist in het belang van de kinderen gehandeld door de RvdK en de Stichting BJO in te schakelen. Het belang van de kinderen komt in de gezagswijzigingprocedure aan orde. De RvdK is inmiddels een onderzoek gestart naar de hechting van de kinderen, nu zij vanaf juni 2006 eenentwintig maanden volstrekt legaal in Nederland verblijven, omdat verzoeker nimmer een teruggeleidingprocedure is gestart op basis van het HKOV. De kinderrechter (rechtbank Almelo), RvdK en de Stichting BJO zijn van mening dat het belang van de kinderen niet gediend is bij hun terugkeer naar Italië. Rekening houdend met dit belang, dient de gevraagde voorziening dan ook te worden afgewezen. Het belang van de kinderen, welk belang op grond van artikel 3 van het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) de hoogste prioriteit moet hebben, brengt met zich dat de uitslag van het onderzoek van de RvdK en de beslissing op het verzoek van [moeder] tot gezagswijziging zullen moeten worden afgewacht. Daarnaast heeft de gevraagde voorziening geen voorlopig karakter. 
    
    
    Evenals [moeder], wijst de Stichting BJO erop dat het in het belang van de kinderen is dat de procedure tot gezagswijziging en het onderzoek door de RvdK wordt afgewacht.
    
    Overwegingen van de voorzieningenrechter
    
    Uit het begrip ‘zonodig’ in artikel 813, eerste lid, aanhef en onder c, Rv leidt de voorzieningenrechter af dat het OM onder bepaalde omstandigheden kan weigeren medewerking te verlenen tot de afgifte van minderjarigen als bedoeld in artikel 812 Rv. Voorts is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het enkele feit dat de exequaturprocedure met de beschikking van de rechtbank Almelo, sector civiel, van 11 februari 2008 is afgerond en dat deze beschikking inmiddels onherroepelijk is geworden, niet zonder meer met zich brengt dat het OM in dit geval, onder de gegeven omstandigheden, verplicht was mee te werken aan de feitelijke teruggeleiding van de kinderen van verzoeker en [moeder] naar Italië. In het bijzonder gezien de omstandigheid dat er nog een gezagswijzigingprocedure bij de rechtbank Almelo, sector civiel, loopt, waarin de (mondelinge) behandeling op korte zal plaatsvinden, te weten op 19 mei 2008, terwijl bovendien de RvdK nog bezig is met een onderzoek naar de belangen van de kinderen, welk onderzoek nog niet is afgerond, valt voorshands niet in te zien dat verweerder in dit geval gehouden was om de gevraagde medewerking ex artikel 813 Rv te verlenen. 
    
    Voor zover verzoeker meent dat de gezagswijzigingprocedure er ‘niet toe doet’, omdat het Italiaanse Decreto van 8 februari 2007, gelet op Verordening Brussel II-bis, in Nederland zonder meer ten uitvoer mag worden gelegd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de onderhavige - bestuursrechtelijke - voorlopige voorzieningenprocedure niet de geëigende procedure is om (de relevantie van) van de (civiele) gezagswijzigingprocedure ter discussie te stellen.
    
    Ook hetgeen verzoeker in het kader van de onderhavige voorlopige voorzieningprocedure voor het overige heeft aangevoerd, biedt naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten dat verweerders besluit van 4 maart 2008, waarbij impliciet is geweigerd de gevraagde medewerking ex artikel 813 Rv te verlenen, in bezwaar geen stand zou kunnen houden. Dit leidt tot de voorlopige conclusie dat het besluit van 4 maart 2008 niet evident onrechtmatig is, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat eventuele (motiverings)gebreken aan dat besluit in bezwaar nog kunnen worden hersteld. 
    
    De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat het belang van verzoeker bij het treffen van de door hem gevraagde voorlopige voorziening niet opweegt tegen de belangen van de kinderen en van [moeder] om de uitslag van het onderzoek van de RvdK, respectievelijk de beslissing van de rechtbank op het verzoek van [moeder] tot gezagswijziging af te wachten, zonder dat de teruggeleiding al feitelijk is of wordt geëffectueerd. 
    
    Gelet hierop, komt het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening niet voor toewijzing in aanmerking. Voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 Awb bestaat geen aanleiding.
    
    Beslist wordt derhalve als volgt.
    
    4. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
    
    Recht doende:
    
    wijst het verzoek af.
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
    
    Aldus gegeven door mr. W.F. Claessens, in tegenwoordigheid van J. Wenniger als griffier en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2008.