ECLI:NL:RBARN:2009:BK3973, Rechtbank Arnhem, 21-10-2009, 149539
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het aanhouden van een te lage voorziening was onrechtmatig omdat Wijchen zonder in stand gehouden voorziening evident niet in staat was aan een mogelijk veroordelend vonnis te voldoen. De voorziening die bestond is bovendien niet in stand gehouden. 
        Gedaagden zijn daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de door Bascule geleden schade, bestaande in de gevolgen van het aanhouden van een te lage voorziening en het verdampen daarvan. 
        Eiser mag zich bij akte uitlaten ter zake van bewijs van het oogmerk van benadeling

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 149539 / HA ZA 06-2253
    
    Vonnis van 21 oktober 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BASCULE B.V.,
      gevestigd te Malden, gemeente Heumen,
      eiseres,
      advocaat mr. P.A. Aan de Kerk te Groesbeek,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr.R.C.A.J. Beks te Arnhem,
      2.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr.R.C.A.J. Beks te Arnhem,
      3.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
      4.	de stichting
      STICHING ADMINISTRATIEKANTOOR TECHNISOL,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr.R.C.A.J. Beks te Arnhem,
      5.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr.R.C.A.J. Beks te Arnhem,
      6.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TECHNISOL BEHEER B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr.R.C.A.J. Beks te Arnhem,
      7.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TECHNISOL BENELUX B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr.R.C.A.J. Beks te Arnhem,
      8.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TECHNISOL B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr.R.C.A.J. Beks te Arnhem,
      9.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TECHNISOL SUPPLIES B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr.R.C.A.J. Beks te Arnhem.
    
    
    Eiseres zal hierna Bascule worden genoemd. Gedaagden sub 1-9 worden samen ook aangeduid als [gedaagden sub 1-9], gedaagden sub 1-3 als [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]. Gedaagden sub 4-9 worden ook aangeduid als Stichting AK, [gedaagde sub 5], Beheer, Benelux B.V., BV en Supplies.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 3 juni 2009
      -	het deskundigenbericht d.d. 3 juni 2009 van E.H.B. Schrijver RA
      -	de conclusie na deskundigenbericht van [gedaagden sub 1-9] behoudens [gedaagde sub 3]
      -	de conclusie na deskundigenbericht van Bascule. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	In het tussenvonnis van 3 juni 2009 zijn de deskundige vier vragen voorgelegd. De algemeen gestelde derde en vierde vraag zijn thans niet van belang.
    
    
    2.2.	De eerste twee vragen luidden:
    
    
      1. Voldoet het bedrag dat [woonplaats] in 2000 en in de daarop volgende jaren 2001-2003 heeft gereserveerd ten behoeve van Bascule aan de daaraan te stellen eisen, rekening houdende met alle relevante omstandigheden, daaronder begrepen de rapporten die door diverse partijen zijn uitgebracht over de hoogte van de schade waarvoor Bascule [gedaagden sub 1-9] aansprakelijk hield?
      2. Indien in enig jaar uit de onder 1. genoemde periode te weinig is gereserveerd, hoe hoog had die voorziening uitgaande van het onder 1. genoemde kader dan wel moeten zijn?
    
    
    2.3.	Hierop antwoordt de deskundige, samengevat, dat vorming van een voorziening terzake van de claim van Bascule vanaf de jaarrekening 2000 niet als ongebruikelijk aangemerkt kan worden. Het hiervoor aanvankelijk gekozen bedrag van € 90.756,00 lijkt hem niet onlogisch omdat er aansluiting is gezocht bij objectieve, externe informatie. Voor de opvolgende jaren geldt dat in 2001 aanvullende informatie beschikbaar was – het TNO-rapport van 19 maart 2003 – en dat die informatie verhoging van de voorziening indiceerde. Het bedrag van de voorziening diende toen op grond van die externe, objectieve informatie naar de mening van de deskundige op € 167.000,00 te worden gesteld. Dat is echter niet gebeurd. Vervolgens is naar het oordeel van de deskundige een verdere verhoging en wel tot € 313.000,00, nodig vanaf de jaarrekening 2002, vastgesteld op 23 december 2003, in ieder geval na het vonnis van de rechtbank dat de deskundige te dezen van belang acht. € 313.000,00 is volgens hem de minimale hoogte van de voorziening vanaf de jaarrekening 2002. Hij acht geen feiten aanwezig die daarna tot veranderingen in de voorziening hadden moeten leiden. 
    
    2.4.	[gedaagden sub 1-9] betoogt dat de deskundige slechts een mening geeft, die tegenover de eerder naar voren gebrachte mening van Horwath De Zeeuw & De Keizer staat, en dat het niet zo is dat de ene mening fout is en de andere goed. [gedaagden sub 1-9] raakt hiermee de kern van de problematiek van de door een gerecht benoemde deskundige. Het gaat hier om de beantwoording van een vraag van de rechtbank, zoals die in een procedure is uitgekristalliseerd aan de hand van alle beschikbare informatie. Die beantwoording moet deugdelijk onderbouwd worden. [gedaagden sub 1-9] verliest in haar betoog uit het oog dat de mening van de deskundige onderbouwd is en dat een deskundigenbenoeming als de onderhavige door de rechtbank er nu eenmaal op gericht is om in een niet juridisch onderdeel van het geschil een onafhankelijk en onderbouwd standpunt te verkrijgen dat de rechtbank kan volgen. Dat een andere, niet door de rechtbank benoemde deskundige er een andere mening op na houdt, is niet van belang zolang niet blijkt dat de door de rechtbank benoemde deskundige in redelijkheid niet in zijn standpunt gevolgd kan worden. Uit het voorgaande blijkt dat deze situatie zich hier niet voordoet. Immers, ook volgens [gedaagden sub 1-9] is het niet zo dat de ene mening fout is en de andere goed. De rechtbank passeert daarom dit betoog van [gedaagden sub 1-9].
    
    2.5.	Vervolgens stelt [gedaagden sub 1-9] dat de deskundige niet heeft verklaard of het bedrag dat [woonplaats] heeft gereserveerd, voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Hij zou geen toetsingskader hebben vastgesteld. Dit betoog mist feitelijke grondslag. Zowel in het rapport zelf als in zijn reactie op het commentaar van [gedaagden sub 1-9] op het conceptrapport geeft de deskundige uitdrukkelijk aan welke wet- en regelgeving het opnemen van voorzieningen beheerst en welk toetsingskader van toepassing is. De rechtbank passeert dit betoog dan ook. De rechtbank merkt hierbij op dat de deskundige aangeeft dat het aanvankelijk gekozen bedrag van de voorziening, € 90.756,00, aan de door hem gestelde criteria voldoet, maar de handhaving ervan, na het bekend worden van aanvullende informatie, niet.
    
    2.6.	Terecht stelt [gedaagden sub 1-9] dat het uiteindelijke toetsingskader de onrechtmatige daad is. Daarop zal de rechtbank dan ook – zoals zij ook eerder heeft gedaan – ingaan.
    
    2.7.	De ondernemingsleiding van [woonplaats] had volgens [gedaagden sub 1-9] kunnen kiezen voor het nalaten van enige reservering en kunnen volstaan met het vermelden van een niet uit de balans blijkende verplichting (als mogelijkheid genoemd door Horwath De Zeeuw & De Keizer). Zij heeft echter gekozen voor het opnemen van de voorziening ad € 90.756,00, waarop een uitgewonnen bedrag in mindering is gebracht zodat de voorziening vanaf 2003 € 72.347,00 bedraagt. Beide vormen van reservering acht [gedaagden sub 1-9] kennelijk toelaatbaar. Wat de door [woonplaats] gekozen methode betreft stelt zij dat het de leiding van de onderneming is die heeft te oordelen over de schatting van de omvang van de verplichtingen en dat deze leiding slechts onjuist heeft gehandeld als geen redelijk denkende ondernemingsleiding voor de desbetreffende voorziening zou hebben gekozen. Dit laatste criterium is niet juist in het verband van deze zaak. Het gaat immers niet om de aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de rechtspersoon die hij bestuurt, maar om onrechtmatig handelen jegens een schuldeiser van de rechtspersoon.
    
    2.8.	[woonplaats] beschikte, zo stelt [gedaagden sub 1-9], op het moment van het vaststellen van de jaarrekening 2001 over het conceptrapport van TNO. Zij beschikte echter ook over haar eigen uitgebreide en onderbouwde reactie hierop. De inhoud van dit eigen standpunt is doorslaggevend geweest bij het bepalen van de hoogte van de voorziening. Over de situatie die eind 2003 was ontstaan, laat zij zich niet afzonderlijk uit.
    
    2.9.	[gedaagden sub 1-9] hecht een doorslaggevend belang aan de eigen informatie en de eigen standpunten van [woonplaats]s ondernemingsleiding. Aanvankelijk heeft deze zich, zoals hierboven (2.3) bleek, wél naar externe, objectief waarneembare omstandigheden gericht. Desondanks liet zij deze externe, objectief waarneembare omstandigheden voor wat zij waren toen ze in een andere richting wezen dan haar eigen visie. Zij kende, zo blijkt uit de stukken en wordt door [gedaagden sub 1-9] niet ontkend, die omstandigheden wél. [gedaagden sub 1-9] geeft uiteindelijk als enige verklaring voor het niet aanpassen van de voorziening de van die van TNO en de rechtbank afwijkende visie van de ondernemingsleiding, die overigens onjuist is gebleken.
    
    2.10.	De rechtbank acht dit voorbijgaan aan objectief waarneembare gegevens zonder andere aanwijsbare reden dan de eigen mening van de leiding van [woonplaats] onder de omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat [woonplaats] zonder in stand gehouden voorziening evident niet in staat was aan een mogelijk veroordelend vonnis te voldoen, onrechtmatig jegens Bascule. Onder deze omstandigheden immers wist de leiding van [woonplaats], althans behoorde zij te weten, dat het achterwege laten van een voldoende voorziening ertoe zou leiden dat [woonplaats] Bascule niet kon betalen en geen, althans slechts in relatief geringe mate, verhaal zou bieden.
    
    2.11.	Cruciaal is het moment waarop besloten werd tot de dividenduitkering, 7 juni 2002 (zie vonnis 6 februari 2008, r.o. 4.22-4.26, vonnis 2 juli 2008, r.o. 2.10-2.11, vonnis 26 november 2008, r.o. 2.2-2.5). Het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 5] en Beheer, bestaande in het doen van een te hoge dividenduitkering waardoor de voor betaling van Bascule gereserveerde middelen verdampten, heeft ten minste geleid tot een schade die gelijk is aan het gereserveerde maar niet meer voor verhaal door Bascule beschikbare bedrag, heeft de rechtbank overwogen (26 november 2008, r.o. 2.5). Aansluitend daarop is de vraag opgeworpen of de getroffen voorziening toerijkend was, welke vraag heeft geleid tot het rapport van de deskundige.
    
    2.12.	Thans stelt de rechtbank, hiertoe de rapportage van de deskundige voor zover nodig overnemend, vast dat de voorziening niét toerijkend was. Zij had € 167.000,00 moeten belopen. Tegenover Bascule was, zo volgt uit het onder 2.10 overwogene, het aanhouden van een te lage voorziening onrechtmatig. De voorziening die bestond, is bovendien niet in stand gehouden. [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 5] en Beheer zijn daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de door Bascule geleden schade, bestaande in de gevolgen van het aanhouden van een te lage voorziening en het verdampen daarvan. Deze schade beloopt in totaal € 167.000,00. 
    
    2.13.	In dit verband legt [gedaagden sub 1-9] uit dat een voorziening geen spaarpotje is. Strikt genomen is dat juist, maar het had het in feite wel behoren te zijn. Rekening houden met een schuld wil zeggen rekening houden met de reële mogelijkheid dat deze betaald moet worden. Het gaat daarbij niet om het instandhouden van een liquiditeit, maar van een betalings- c.q. verhaalsmogelijkheid.
    
    2.14.	Het voorgaande betekent dat de vordering hoofdelijk tegenover [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 5] en Beheer toewijsbaar is tot een bedrag van € 167.000,00, waarbij rekening gehouden moet worden met de toewijzing bij wijze van voorlopige voorziening van € 90.756,04 van dit bedrag tegenover [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 5].
    
    2.15.	Resteert het bewijs van het oogmerk van benadeling bij de herstructurering van de groep zoals bedoeld in het vonnis van 6 februari 2008 (r.o. 4.11-4.18). Uit haar akte van 2 april 2008 kan worden afgeleid dat Bascule van mening is dat van de handelingen die in het kader van de reorganisatie plaatsvonden de dividenduitkering doorslaggevend is geweest voor de benadeling van Bascule, zodat zij aan bewijslevering geen behoefte meer heeft. Noch in de verdere tussenvonnissen, noch in de aktes is de bewijslevering echter nog expliciet aan bod gekomen. Het is enerzijds mogelijk dat de onrechtmatige daad die [gedaagden sub 1-9] wordt verweten, opgaat in de problematiek van de dividenduitkering, anderzijds kan de rechtbank niet op voorhand uitsluiten dat Bascule ook in de verdere gebeurtenissen rond de herstructurering bewijsbare feiten vindt die op onrechtmatig handelen duiden. Daarom heeft de rechtbank er behoefte aan dat Bascule zich op dit punt nog uitlaat. De vraag is dan uitsluitend of zij ter zake bewijs aanbiedt. Zij zal zich bij akte kunnen uitlaten. [gedaagden sub 1-9] kan daarop bij akte reageren. Iedere verdere beslissing zal thans worden aangehouden.
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 november 2009 voor het nemen van een akte door Bascule over hetgeen is vermeld onder 2.15,
    
    3.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2009.