ECLI:NL:OGHNAA:2009:BK3879, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 27-10-2009, AR-498/05-H-467/08
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2009-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: LM stelt een vordering te hebben op CBCa en stelt de (enige) bestuurder daarvoor persoonlijk aansprakelijk. Hof laat de vraag of vordering van LM bestaat rusten, dat antwoord is immers pas van belang als vaststaat dat appellant zich als bestuurder zodanig ernstig verwijtbaar heeft gedragen dat hij aansprakelijk moet worden gehouden voor de schuld van CBCa aan LM. Hof oordeelt, na alle posten te zijn nagegaan dat appellant persoonlijk aansprakelijk is tot een hoogte van NAF. 294.684,-.

UITSPRAAK: 27 oktober 2009 
      ZAAKNR.: AR-498/05-H-467/08
    
    
    
      HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE
      NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [bestuurder],	
      wonende op Curaçao,
      voorheen gedaagde, thans appellant in het principaal appel en geïntimeerde in het incidenteel appel,  
      na desisteren van de gemachtigden mrs. E.R. de Vries en D.A. Piar, heeft zich geen nieuwe gemachtigde gesteld,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap LICORES MADURO N.V. (hierna LM),
      gevestigd op Curaçao,
      voorheen eiseres, thans geïntimeerde in het principaal appel en appellante in het incidenteel appel,   
      gemachtigde: mr. L.N. Asjes. 
    
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      Voor hetgeen in deze zaak in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg (hierna het GEA), wordt verwezen naar de in deze zaak gewezen tussenvonnissen van 21 augustus 2006 en 12 februari 2007 en het eindvonnis van 25 februari 2008. Genoemde vonnissen zijn gewezen met LM als eiseres en Café Bar Curaçao N.V. (hierna CBCu), K.M. Chumaceiro, Café Bar Caribbean N.V. (hierna CBCa) en [bestuurder] als gedaagden. De inhoud van die vonnissen geldt als hier ingevoegd.
      [bestuurder] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 25 februari 2008 door indiening op 4 april 2008 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Bij op 16 mei 2008 ingediende memorie van grieven heeft hij vier grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en alle daaraan voorafgegane tussenvonnissen en, alsnog rechtdoende, de vordering van LM af te wijzen, een en ander met veroordeling van LM in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep. 
      LM heeft een memorie van antwoord, tevens inhoudende akte incidenteel appel genomen waarin zij in het principaal appel heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [bestuurder] en tot bevestiging van het vonnis van 25 februari 2008 met veroordeling van [bestuurder] in de proceskosten. In het incidenteel appel heeft LM twee grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden oordelen en tot veroordeling van [bestuurder] om NAF. 444.280,-, vermeerderd met rente en kosten aan LM te betalen, met veroordeling van [bestuurder] in de kosten van het incidenteel appel. 
      [bestuurder] heeft vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
      Op de nader voor het pleidooi bepaalde dag zijn de gemachtigden van [bestuurder] gedesisteerd, heeft LM volhard, afgezien van pleidooi en vonnis gevraagd. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
    
    
    
    2. Ontvankelijkheid
    
    [bestuurder] is tijdig en op de juiste wijze in beroep gekomen van het door hem bestreden vonnis, zodat hij daarin kan worden ontvangen. LM heeft het incidenteel appel eveneens op de juiste wijze ingesteld en kan daarin eveneens worden ontvangen.
    
     
    3. Grieven
    
    Voor de ingediende grieven verwijst het Hof naar de memorie van grieven en naar de akte incidenteel appel. De grieven leggen, gezamenlijk bezien, het geding in volle omvang aan het Hof voor en worden daarom niet afzonderlijk besproken.
    
    
    4. Beoordeling
    
    4.1 LM stelt een vordering te hebben op CBCa, welke stelling bij uitspraak van het GEA van 24 januari 2005, AR223/2004 in die zin is onderschreven dat het GEA CBCa heeft veroordeeld, voor zover hier van belang, om aan LM NAF. 444.280,- te betalen. Deze uitspraak is bij vonnis van dit Hof van 2 mei 2006, AR223/04;H-139/05 bevestigd. Het vonnis van het Hof is door de Hoge Raad bij arrest van 29 februari 2008 vernietigd onder verwijzing van het geding naar dit Hof.
    
    4.2 Bij de beoordeling van het onderhavige geschil gaat het Hof uit van de door het GEA in zijn tussenvonnis van 21 augustus 2006 onder het hoofd “De feiten” vastgestelde feiten, nu daar geen grieven tegen zijn gericht en het Hof daar ambtshalve geen bedenkingen tegen heeft.
    
    
      4.3 [bestuurder] betwist het bestaan van de vordering van LM op CBCa zoals deze in de zaak AR223/2004 door het GEA is toegewezen. Hij ontkent verder als bestuurder van CBCa zodanig ernstig verwijtbaar te hebben gehandeld dat hij persoonlijk met succes door de beweerdelijke crediteur van CBCa, LM, aansprakelijk kan worden gesteld. 
      LM noch [bestuurder] hebben zich uitgelaten over de vraag of al onherroepelijk is beslist over de door LM tegen CBCa ingestelde vordering. Het is het Hof ambtshalve bekend dat na het arrest van de Hoge Raad van 29 februari 2008 het Hof op 27 januari 2009 een eindvonnis heeft gewezen waarin CBCa is veroordeeld om aan hoofdsom NAF. 364.029,58 aan LM te betalen. Indien dit eindvonnis inmiddels onherroepelijk is, staat het bestaan van de vordering van LM op CBCa vast, doch niet voor het nu in hoger beroep door LM gevorderde bedrag van NAF. 444.280,-, doch voor, aan hoofdsom, NAF. 364.029,58. Dit betekent overigens niet zonder meer dat het bestaan van die vordering ook moet worden aangenomen in dit hoger beroep. Dat speelt zich immers af tussen LM en [bestuurder] en omdat [bestuurder] geen procespartij was in de procedure LM tegen CBCa is hij niet zonder meer aan die betreffende veroordeling gebonden. Om dezelfde reden kan evenmin worden aangenomen dat de bij vonnis van 27 januari 2009 afgewezen vorderingen niet bestaan. Om proceseconomische redenen zal het Hof de vraag of de vordering van LM op CBCa bestaat hier laten rusten. Dat antwoord is immers pas van belang als vaststaat dat [bestuurder] zich als bestuurder zodanig ernstig verwijtbaar heeft gedragen dat hij aansprakelijk gehouden moet worden voor de schuld van CBCa aan LM.
    
    
    
      4.4.1 Uit hetgeen LM onder 8 van haar pleitnotities in eerste aanleg heeft vermeld, blijkt dat LM van mening is dat [bestuurder] zich jegens haar onrechtmatig heeft gedragen. Zij voert daartoe het volgende feitencomplex aan.
      [bestuurder] was bestuurder van CBCa ten tijde van de procedure van LM tegen CBCa die heeft geresulteerd in het vonnis van het GEA van 24 januari 2005. Dit vonnis is door het GEA uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Toen LM dit vonnis wilde executeren, bleek dat er geen verhaal meer mogelijk was omdat [bestuurder] alle activa van CBCa aan CBCa had onttrokken door overdracht hiervan aan CBCu waarbij hij als Operation Manager in dienst van CBCu is getreden. [bestuurder] heeft aldus CBCa leeg gehaald, terwijl de koopsom van NAF. 525.000,- niet ten goede van CBCa is gekomen. 
    
    
    4.4.2 Uit hetgeen het GEA onder 5.1 in het tussenvonnis van 12 februari 2007 heeft overwogen leidt het Hof af dat volgens het GEA het uiteindelijke verwijt dat LM [bestuurder] maakt, enkel gelegen is in het feit dat de koopsom van NAF 525.000,- is besteed aan betaling van niet opeisbare vorderingen, niet bestaande vorderingen of zelfs is verdwenen in de zakken van [bestuurder] zonder dat deze een vordering op CBCa had. Het Hof leidt uit wat LM onder 2 en 6 van haar memorie van antwoord heeft geschreven af dat LM zich in de omschrijving van dit feit als grondslag van de vordering kan vinden, zodat het Hof op grond hiervan zal oordelen. 
    
    4.5 Uit onder meer het door LM onder 2.4 in haar inleidend verzoekschrift gestelde, leidt het Hof af dat LM van mening is dat CBCa op geen enkele wijze meer in staat is om de door LM gepretendeerde vordering te betalen, en dus geen verhaal biedt. Die stelling is door [bestuurder] niet betwist, zodat het Hof het ervoor houdt dat CBCa geen enkel verhaal meer biedt.
    
    
      4.6 Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4.2 is overwogen dient allereerst de vraag te worden beantwoord of een bestuurder die niet opeisbare vorderingen en/of niet bestaande vorderingen betaalt of geld van de door hem bestuurde rechtspersoon zonder grond aan die rechtspersoon onttrekt terwijl hij weet dat een derde een vordering op die door hem bestuurde rechtspersoon heeft, een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt dat hij geheel of gedeeltelijk persoonlijk aansprakelijk is voor vorderingen die niet meer op de rechtspersoon verhaald kunnen worden omdat door die betalingen de rechtspersoon niet meer in staat is tot enige betaling.
      Daar waar is gesteld noch gebleken dat CBCa andere bestuurders had, houdt het Hof het ervoor dat [bestuurder] enig bestuurder was. Indien iemand die enig bestuurder is van een rechtspersoon de hiervoor genoemde betalingen doet, is het mogelijk dat hij daarmee zodanig verwijtbaar handelt, dat hij persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die daardoor bij een crediteur als LM is veroorzaakt. Een dergelijk handelen komt namelijk neer op het uitkleden van een rechtspersoon, hetgeen maatschappelijk gezien zeer onzorgvuldig handelen is, zeker jegens crediteuren van de rechtspersoon. 
      Dit oordeel brengt met zich dat de vraag moet worden beantwoord waar de koopsom van NAF 525.000,- is gebleven.
    
    
    
      4.7 Hierbij is het allereerst van belang om vast te stellen hoe dit bedrag van NAF. 525.000,- is betaald. Het Hof begrijpt dat dit als volgt is gebeurd.
      a. NAF. 50.000,- is “genoveerd” (zie art. 2.2 sub b van de overeenkomst van 10 augustus 2004, overgelegd door [bestuurder] bij conclusie van antwoord als productie 7) in een schuld ter zake van een door CBCa aan de koper CBCu verstrekte lening (zie onder het hoofd “de feiten” van het vonnis van het GEA van 21 augustus 2006 onder sub d art. 2.2 onder b);
      b. er heeft een betaling per cheque plaatsgevonden van NAF. 127.219,69;
      c. er heeft een betaling per cheque plaatsgevonden van NAF. 103.096,19;
      d er heeft een betaling per cheque plaatsgevonden van NAF. 19.684,12;
      e. het bedrag dat is overgebleven nadat de onder a, b, c en d genoemde bedragen van de koopsom van NAF. 525.000,- zijn afgetrokken, is verrekend met een vordering van BCL op CBCa, welke vordering [bestuurder] van BCL zou hebben overgenomen. 
    
    
    
      4.8 Vervolgens moet worden vastgesteld waar “het geld” van deze betalingen is gebleven.
      Vast staat dat CBCa NAF. 102.474,32 heeft betaald aan de RBTT Bank, die een vordering op CBCa had tot in elk geval dit bedrag. LM acht deze betaling onrechtmatig omdat de vordering van RBTT (nog) niet opeisbaar was. 
      Het GEA heeft bij eindvonnis onder 3.3.2 op goede gronden, die als hier herhaald en ingelast worden beschouwd, overwogen dat de RBTT Bank een vordering had op CBCa tot in elk geval dit bedrag en dat de eigendom van de activa van CBCa fiduciair was overgedragen aan deze Bank zodat verkoop zonder toestemming van de Bank niet mogelijk was en de Bank bij executieverkoop waarschijnlijk het grootste deel van de opbrengst van de activa zou krijgen. Om die redenen levert deze betaling geen ernstig verwijt zijdens de bestuurder op.
    
    
    4.9 Als erkend staat vast dat NAF. 19.684,12 van de koopsom op de privérekening van [bestuurder] is gestort. In zijn in eerste aanleg op 18 september 2006 genomen akte heeft hij gesteld dat dit bedrag uiteindelijk aan CBCa ten goede is gekomen omdat hij hiermee salarissen, een deel van de advocaatkosten en overige adviseurskosten heeft betaald. Een specificatie van welk bedragen aan welke met name genoemde personen zou zijn betaald heeft [bestuurder] niet gegeven. Evenmin heeft hij enige factuur of enig betalingsbewijs in de vorm van kwitanties of bankoverschrijvingen overgelegd. Ook in hoger beroep heeft hij niet meer gesteld dan dat hij met dit bedrag diverse schulden van CBCa heeft betaald en heeft hij hiervan uitdrukkelijk bewijs aangeboden. Ook in hoger beroep heeft hij echter geen enkele getuige bij name genoemd en is evenmin enig stuk overgelegd. Aldus is die stelling door [bestuurder] onvoldoende feitelijk gespecificeerd zodat het Hof op grond daarvan niet toekomt aan een bewijsopdracht en daarom aan die stelling voorbij gaat. Dit brengt met zich dat moet worden geconcludeerd dat [bestuurder] zich dit geld zonder titel heeft toegeëigend, terwijl daarmee een deel van de vordering van LM betaald had kunnen worden. Indien de vordering van LM op CBCa vast komt te staan, is [bestuurder] in elk geval voor dit  bedrag van NAF. 19.684,12 aansprakelijk jegens LM.
    
    
      4.10 Het GEA heeft vastgesteld dat van de genoveerde NAF. 50.000,- is gesteld noch gebleken dat dit niet door CBCu zou zijn “terugbetaald” en dat evenmin is gesteld of gebleken dat dit bedrag niet is aangewend ten behoeve van CBCa. Hiertegen is de eerste incidentele grief van LM gericht. LM heeft voldoende onderbouwd, met onder meer een verwijzing naar een betaling aan [bestuurder] door CBCu omstreeks 9 augustus 2005 van NAF. 20.000,- (zie een bankrekeningoverzicht van CBCu, overgelegd als een van de stukken bij productie B bij de memorie van antwoord tevens inhoudende akte incidenteel appel) bestreden dat dit bedrag van NAF. 50.000,- aan CBCa zou zijn terugbetaald en door CBCa is aangewend. Zij heeft verder gesteld dat uit niets is gebleken dat er is terugbetaald zoals is bepaald in de overeenkomst die [bestuurder] als productie 8 bij zijn conclusie van antwoord heeft overgelegd en wel in maandelijkse termijnen van NAF. 2.500,- met ingang van 1 september 2004 (zie de door [bestuurder] als productie 8 bij zijn conclusie van antwoord overgelegde overeenkomst). 
      In zijn antwoord op deze incidentele grief heeft [bestuurder] niet meer gesteld dan dat het bedrag wel degelijk aan CBCa (het Hof begrijpt dat hij per abuis CBCu schrijft) is betaald althans haar ten goede is gekomen. Hij biedt hier ook uitdrukkelijk bewijs van aan, waaronder het horen van getuigen, waarbij hij als mogelijke getuigen alleen zich zelf heeft genoemd.
      Ook hier geldt hetgeen hiervoor onder 4.9 is overwogen: een specificatie van met welke bedragen en op welke dagen de aflossing zou zijn gedaan of op welke wijze de aflossingen zijn betaald heeft [bestuurder] niet gegeven. Evenmin heeft hij enig betalingsbewijs in de vorm van kwitanties of bankoverschrijvingen overgelegd. Aldus is die stelling door [bestuurder] onvoldoende feitelijk gespecificeerd zodat het Hof op grond daarvan niet toekomt aan een bewijsopdracht en daarom aan die stelling voorbij gaat. Het Hof laat hierbij ook nog meewegen dat [bestuurder] geen reden heeft gegeven waarom CBCu hem omstreeks 9 augustus 2005 NAF. 20.000,- heeft betaald. Dit brengt met zich dat moet worden geconcludeerd dat [bestuurder] dit bedrag buiten het vermogen van CBCa heeft gebracht en/of gehouden zonder dat hij daarvoor enige reden heeft aangevoerd, zodat het ervoor gehouden moet worden dat hij CBCa met dit bedrag heeft “uitgekleed”, hetgeen gekwalificeerd moet worden als uitermate onzorgvuldig.
    
    
    
      4.11 [bestuurder] heeft gesteld dat CBCa met de cheque van NAF. 127.219,69 een rekening-courant schuld van haar aan de RBTT Bank heeft voldaan. Die stelling is onderbouwd, zo begrijpt het Hof, door overlegging van de balans van CBCa per 31 december 2003 waarop is vermeld een rekening-courantkrediet RBTT Bank van NAF. 118.410,-. 
      Niet is betwist dat de cheque door CBCa is ontvangen, en het Hof heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de balans wat deze schuld betreft. Nu de grondslag van de vordering van LM tegen [bestuurder] is dat [bestuurder] onrechtmatig heeft gehandeld door CBCa “uit te kleden”, is het, gelet op de gemotiveerde ontkenning van [bestuurder], die niet gelijk gesteld kan worden met CBCa, juist aan LM om voldoende onderbouwd te stellen waar dit geld is gebleven. Dat heeft LM niet gedaan, zodat haar stelling dat [bestuurder], kort gezegd, CBCa ook met het bedrag van deze cheque heeft uitgekleed, onvoldoende is onderbouwd en om die reden gepasseerd wordt.
    
    
    
      4.12 Resteert het restant van de koopsom, NAF. 225.000,-, waarmee een vordering van BCL, die door [bestuurder] zou zijn overgenomen, zou zijn verrekend. LM betwist het bestaan van die vordering en heeft BCL in haar pleitnotities onder 28 en verder een “Spook Vennootschap” genoemd.
      Het Hof onderschrijft de benaming van BCL als spookvennootschap. [bestuurder] heeft namelijk wat dit onderdeel van de koopsom betreft bij akte overlegging stukken als productie 5 slechts overgelegd een notariële akte dd 6 november 2003 waarin de naamloze vennootschap Cool Bar NV werd veranderd in BCL en een notariële akte van 8 november 1996 waarin Cool Bar NV werd opgericht. Voor zover hier van belang heeft [bestuurder] in genoemde akte verder gesteld dat hij vorderingen had op CBCa en dat hij die vorderingen ten titel van kapitaalfinanciering heeft gestort in BCL. 
      Van die vorderingen waarvan [bestuurder] dus kennelijk rechthebbende was, heeft hij echter geen enkel stuk overgelegd en dat had, nu het aanvankelijk kennelijk vorderingen van hem betrof, ter onderbouwing van zijn verweer minstens van hem verlangd mogen worden. Nu hij geen enkel stuk heeft overgelegd waaruit het bestaan van die vorderingen, die dus later door hem zouden zijn overgedragen aan BCL, kan worden afgeleid, wordt zijn stelling dat die vorderingen bestonden, gepasseerd. Dit houdt in dat hij willens en wetens een deel van de koopsom heeft verrekend met een niet bestaande vordering, hetgeen ernstig verwijtbaar is, en wel zodanig ernstig dat hij daarvoor aansprakelijk is.
    
    
    
      4.13 Al met al wordt [bestuurder] dan ook aansprakelijk gehouden voor de verdwijning van NAF. 294.684,- van de koopsom, en kan hij in deze zaak tot maximaal dit bedrag worden veroordeeld voor zover LM door deze verdwijning schade heeft geleden. 
      [bestuurder] heeft nog aangevoerd dat CBCa in zwaar weer terecht is gekomen omdat LM haar verplichtingen niet is nagekomen. Zelfs indien dit zo is, houdt dit nog niet in dat de wijze waarop [bestuurder] genoemd bedrag van NAF. 294.684,- uit CBCa heeft gehaald, minder verwijtbaar kan worden genoemd, zodat dat verweer geen succes heeft. 
    
    
    4.14 [bestuurder] is verder van mening dat LM thans meer van haar vordering kan innen dan als [bestuurder] niet verwijtbaar had gehandeld. In dat geval was immers de volledige koopsom van NAF. 525.000,- in het vermogen van CBCa gevloeid en was dit bedrag verminderd met de betalingen die hiervoor niet onrechtmatig zijn genoemd (afgerond NAF. 230.000,-). Dit verweer hoeft geen behandeling omdat [bestuurder] aansprakelijk wordt gehouden voor minder dan het verschil tussen NAF. 525.000,- en NAF. 230.000,-.
    
    4.15 Aan de stelling van [bestuurder] dat CBCa in feite niet meer waard was dan NAF. 400.000,- (zie onder 7 van de memorie van grieven) of zelfs NAF 300.000,- en later slechts NAF. 100.000,- (zie onder 10 van de pleitnotities van [bestuurder]) gaat het Hof voorbij omdat een en ander onvoldoende is onderbouwd.
    
    4.16 Tenslotte heeft [bestuurder] nog gesteld dat LM door zijn handelingen geen nadeel heeft geleden. Ook indien het geld wel in het vermogen van CBCa was gevloeid, was het maar de vraag of LM, als één van de vele crediteurs van CBCa, zich wel op dit bedrag had kunnen verhalen. Alleen al omdat [bestuurder] door ernstig verwijtbaar te handelen zoals hij heeft gedaan, een zeker antwoord op die vraag heeft voorkomen, had hij wat deze stelling betreft meer feiten moeten aanvoeren betreffende de vermogenstoestand van CBCa dan hij heeft gedaan, zodat ook dit verweer wordt gepasseerd als onvoldoende onderbouwd.
    
    4.17 Al met al betekent het bovenstaande dat, indien LM inderdaad een vordering heeft op CBCa, [bestuurder] deze dient te betalen tot een hoogte van NAF. 294.684,-. Het Hof zal iedere verdere beslissing aanhouden teneinde partijen in staat te stellen zich uit te laten over de hiervoor onder 4.3 gestelde vraag.
    
    
    BESLISSING:
    
    Het Hof:
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    stelt partijen in staat om zich gelijktijdig ter rolle van 13 oktober 2009 uit te laten over de vraag of het tussen LM en CBCa door het Hof op 27 januari 2009 gewezen eindvonnis onherroepelijk is;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, G.C.C. Lewin en E.M. van der Bunt, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 27 oktober 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.