ECLI:NL:RBUTR:2010:BN1305, Rechtbank Utrecht, 16-07-2010, SBR 09/1027
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vrijstelling voor paragliding-activiteiten. Gelet op het bepaalde in artikel 2 van de Ffw rust op verweerder de zorgplicht om in zijn besluitvorming de gevolgen daarvan voor de aanwezige flora en fauna mee te wegen en te voorkomen dat door de verleende vrijstelling een overtreding van de Ffw optreedt.Uit het advies van de Landschapscoördinator blijkt dat in de periode van na de eerste week van juli tot en met eind oktober in de hele polder voldoende voedsel aanwezig is, waardoor de vogels tijdens de activiteiten eenvoudiger kunnen uitwijken naar rustiger gebieden, waardoor er niet of nauwelijks sprake zal zijn van een verstorend effect ten gevolge van de paragliding-activiteiten. De enkele stelling dat er onvoldoende onderzoek is gedaan geeft onvoldoende aanknopingspunten om de juistheid van het door de Landschapscoördinator opgestelde advies in twijfel te trekken. Er is dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet vrijstelling heeft kunnen verlenen voor een bepaalde periode.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: SBR 09/1027
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer d.d. 16 juli 2010
    
    inzake
    
    
      de vennootschap onder firma Absolute AirAdventure Paragliding Holland,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
    
    
    tegen
    
    
      het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Houten,
      verweerder.
    
    
    
    
      [sectie]nleiding
      1.1 Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 5 maart 2009, waarbij verweerder, met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), onder voorwaarden aan eiseres vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) heeft verleend ten behoeve van het wijzigen van het gebruik van een deel van het perceel, kadastraal bekend [nummer], sectie [sectie], nummer [nummer], plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats] (verder: het perceel) voor niet-gemotoriseerde paragliding-activiteiten.
    
    
    
      1.2 Het beroep is gezamenlijk behandeld met het beroep in de zaak met nummer SBR 09/1060, ter zitting van 4 mei 2010, waar eiseres is verschenen bij gemachtigden A.C.M. Oudshoorn en V. Verbon.
      Verweerder is verschenen bij gemachtigden mr. G.J. Bosch en drs. K. Helling, beiden werkzaam bij de gemeente Houten. Tevens zijn ter zitting verschenen [A] en mevrouw [B], eigenaren van het perceel, alsmede [C] en [D], secretaris respectievelijk penningmeester van Stichting Natuurbehoud Stelling van Honswijk e.o.
    
    
    1.3 De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting met toepassing van artikel 8:64 van de Awb geschorst. Aan eiseres zijn nog nadere stukken toegezonden. Het beroep is vervolgens behandeld ter zitting van 19 mei 2010, waar eiseres is verschenen bij A.C.M. Oudshoorn en V. Verbon voornoemd. Verweerder is verschenen bij gemachtigden mr. G.J. Bosch en drs. K. Helling voornoemd. Tevens zijn verschenen [A], mevrouw [B], [C] en [D] voornoemd.
    
    
      Overwegingen
      2.1 Bij brief van 18 november 2007 heeft eiseres, samen met de eigenaar van het perceel 
      [A], aan verweerder toestemming gevraagd om een deel van het perceel te mogen gebruiken voor niet-gemotoriseerde paragliding-activiteiten. 
      Verweerder heeft dit verzoek op 23 juli 2008 gepubliceerd in Houten Actueel, waarbij een ieder is uitgenodigd mondeling en/of schriftelijk zienswijzen in te dienen bij verweerder.
      Van deze gelegenheid heeft onder meer de Stichting Natuurbehoud Stelling van Honswijk e.o. (SBR 09/1060) gebruik gemaakt.
    
    
    2.2 In beroep heeft eiseres aangevoerd dat de paragliding-activiteiten naar haar mening passen in het bestemmingsplan, zodat vrijstelling niet nodig is. Deze beroepsgrond faalt waartoe het volgende wordt overwogen.
    
    
      2.3 Het perceel is gelegen in het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Buitengebied”. Het perceel heeft ingevolge het bestemmingsplan de bestemming “Landelijk gebied II”. 
      Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de planvoorschriften (door verweerder is abusievelijk verwezen naar artikel 5 van de planvoorschriften) zijn de als zodanig op de plankaart aangewezen gronden bestemd voor:
      Hoofddoeleinden:
      - uitoefening van het agrarisch bedrijf;
      - behoud en herstel van natuur- en landschapswaarden.
      Ondergeschikte doeleinden: 
      - …
      - dagrecreatie
      - …
      Het doel “dagrecreatie” is beperkt tot:
      - de bestaande dagrecreatieve voorzieningen;
      - de aanleg en het gebruik van voet-, fiets- en ruiterpaden, picknickplaatsen, parkeerplaatsen en visoevers;
      - de aanleg en het gebruik van naar de aard daarmee gelijk te stellen voorzieningen.
    
    
    2.4 De rechtbank is van oordeel dat het voorgestane gebruik van het perceel strijdig is met de hiervoor vermelde planvoorschriften, nu de paragliding-activiteiten niet kunnen worden gerangschikt onder bestaande dagrecreatieve voorzieningen als bedoeld in artikel 6 van de planvoorschriften. Deze beroepsgrond van eiseres faalt derhalve. Het standpunt van eiseres dat in andere gemeentes paragliding-activiteiten wel worden toegestaan als mede-gebruik van een agrarisch perceel, maakt het bovenstaande niet anders. De rechtbank toetst in onderhavige procedure enkel ten aanzien van het betreffende perceel aan het daarop vigerende bestemmingsplan, en dat bestemmingsplan staat het verzochte gebruik niet toe.
    
    2.5 Op 1 juli 2008 is in werking getreden de Wet ruimtelijke ordening. Ingevolge het overgangsrecht opgenomen in artikel 9.1.10 van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (Stb. 2008, 180) blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO), waarvan het verzoek is ingediend voor dat tijdstip. Hieruit volgt dat in dit geval de WRO van toepassing is. 
    
    
      2.6 Nu het bestemmingsplan niet voorziet in de mogelijkheid om vrijstelling voor het project te verlenen, kan daaraan slechts medewerking worden verleend door middel van het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de WRO.  
      2.7 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de WRO, voor zover hier van belang, kan de gemeenteraad ten behoeve van de verwezenlijking van een project vrijstelling verlenen van het geldende bestemmingsplan, mits dat project is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing en vooraf van gedeputeerde staten de verklaring is ontvangen, dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben. De gemeenteraad kan bedoelde vrijstellingsbevoegdheid delegeren aan het college van Burgemeester en Wethouders. In dit geval is van deze delegatiebevoegdheid gebruik gemaakt. 
    
    	
    2.8 Vooropgesteld wordt dat de vrijstellingsbevoegdheid van artikel 19, eerste lid, van de WRO een discretionaire bevoegdheid betreft, die door de bestuursrechter terughoudend dient te worden getoetst. Indien de gronden van het beroep daartoe aanleiding vormen dient beoordeeld te worden of het besluit zorgvuldig tot stand is gekomen, deugdelijk is gemotiveerd en of verweerder de gevraagde vrijstelling bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid heeft kunnen verlenen.
    
    2.9 Naar aanleiding van het verzoek van eiseres is ten behoeve van de vrijstellingsprocedure een ruimtelijke onderbouwing opgesteld, als bedoeld in artikel 19 van de WRO. In de ruimtelijke onderbouwing wordt met betrekking tot de ruimtelijke effecten van het plan opgemerkt dat door de brandweer is aangegeven dat bij een bezoekersaantal van 15 tot 20 personen geen problemen worden verwacht, aangezien er dan geen grote verkeersstromen zijn die het verkeer op de [straat] extra belemmeren. Bij grotere bezoekersaantallen verwachten de hulpdiensten problemen aangezien de [straat] een smalle weg is. Ten aanzien van de gevolgen voor landbouw, natuur (flora en fauna) en landschap is onder meer vermeld dat de vogels in het broedseizoen zijn beschermd op grond van de Flora- en Faunawet. In verband daarmee wordt de voorwaarde opgenomen dat niet in het broedseizoen (van april tot en met de eerste week van juli) gevliegerd mag worden. De verstorende invloed op foeragerende vogels is in het voedselrijke seizoen (zomermaanden augustus en september) kleiner dan in het winterseizoen (vanaf oktober). Van belang wordt geacht dat er voldoende rustige plekken in het gebied aanwezig blijven zodat de vogels tijdens het paragliden “uitwijkmogelijkheden” hebben. Gezien het grote belang van het gebied voor foeragerende vogels in de winter wordt paragliding na oktober niet meer toegestaan.
    
    2.10 Gedeputeerde Staten van Utrecht hebben op 24 februari 2009 voor het gebruik van het perceel voor niet-gemotoriseerde paragliding-activiteiten een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 19 van de WRO afgegeven.
    
    
      2.11 Bij besluit van 5 maart 2009 heeft verweerder aan eiseres vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de WRO verleend ten behoeve van het wijzigen van het gebruik van het perceel voor niet-gemotoriseerde paragliding-activiteiten. Op grond van artikel 15 van de WRO in samenhang bezien met artikel 19a, eerste lid, van de WRO mogen aan genoemde vrijstelling voorwaarden worden verbonden ter bescherming van de belangen, ten behoeve waarvan de bepalingen, waarvan vrijstelling wordt verleend, in het plan zijn opgenomen. Verweerder heeft met inachtneming van deze artikelen aan de vrijstelling de volgende twee voorwaarden verbonden:
      1. er mogen gelijktijdig maximaal 15 personen in het kader van de paragliding-activiteiten op het perceel aanwezig zijn en
      2. de paragliding-activiteiten mogen alleen in de periode na de eerste week van juli tot en met eind oktober plaatsvinden.
    
    
    
      2.12  Het beroep van eiseres is gericht tegen de door verweerder gestelde voorwaarden aan de vrijstelling. Ten aanzien van de gestelde periode heeft eiseres betoogd dat de noodzaak daartoe door verweerder onvoldoende met onderzoeken en rapporten is onderbouwd. De landschapscoördinator van de gemeente heeft volgens eiseres bij zijn advies rekening gehouden met verhalen en verklaringen van derden die op geen enkele wijze onderbouwd worden door onderliggende stukken. Het ontbreekt bovendien aan deskundig onderzoek naar de effecten van paragliding-activiteiten op het onderhavige perceel. Eiseres heeft voorts een concept- en definitiefrapport van Buro Maerlant, gedateerd 8 april 2009 respectievelijk 28 juli 2009, overgelegd dat tot de conclusie komt dat de paragliding-activiteiten geen wezenlijke negatieve invloed op de aanwezige wintervogels met zich zullen meebrengen, zodat deze activiteiten probleemloos plaats kunnen vinden tot ongeveer 1 maart. 
      Ten aanzien van de broedperiode acht eiseres een inventarisatie op gezette tijden door de eigenaar van het perceel naar eventueel aanwezige broedende vogels in het betreffende gebied meer aangewezen dan een algeheel vliegverbod. De eigenaar van het perceel is voldoende kundig om daarvoor zorg te dragen. 
    
    
    2.13 De rechtbank overweegt het volgende. Niet in geschil is dat het perceel en het omringende gebied een leefgebied voor vele vogels is. De in het gebied actieve vogelwerkgroepen hebben verschillende inventarisaties gemaakt waaruit dit blijkt. Dit leefgebied wordt bepaald door het totaal van de oppervlakte aan open gebied, de ligging ten opzichte van de Lek en de aanwezigheid van de percelen waarop ongestoord kan worden gefoerageerd en gebroed. Vast staat dat de in het gebied voorkomende vogels op grond van de Flora- en Faunawet (hierna: Ffw) worden aangemerkt als beschermde inheemse diersoorten. Op grond van artikel 10 en 11 van de Ffw is het verboden dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort opzettelijk te verontrusten alsmede om nesten of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort te beschadigen, te vernielen of te verstoren. Van deze verboden kan ontheffing door het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij worden verleend.
    
    
      2.14 Voorop staat dat de vraag of voor de uitvoering van een vrijstelling als de onderhavige een ontheffing of vrijstelling op grond van de Ffw nodig is, en zo ja of die kan worden verleend, in beginsel pas aan de orde komt in de procedure op grond van de Ffw.
      Dat doet er niet aan af dat verweerder geen vrijstelling had mogen verlenen indien en voorzover hij op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Ffw aan het verlenen van de vrijstelling in de weg staat. Vast staat dat eiseres geen ontheffing heeft aangevraagd.
    
    
    
      2.15 Gelet op het bepaalde in artikel 2 van de Ffw rust op verweerder de zorgplicht om in zijn besluitvorming de gevolgen daarvan voor de aanwezige flora en fauna mee te wegen en te voorkomen dat door de verleende vrijstelling een overtreding van de Ffw optreedt. Uit het onderzoek van de beleidsmedewerker Natuur en Landschap/Landschapscoördinator afdeling milieu (hierna: de Landschapscoördinator) heeft verweerder de conclusie getrokken dat de paraglidingactiviteiten een verstorende invloed hebben op broedende (weide)vogels en foeragerende vogels. 
      Eiseres heeft de juistheid en deugdelijkheid van het door verweerder verrichte onderzoek betwist. De rechtbank stelt vast dat verweerder geen onderzoek ter plaatse heeft laten verrichten, maar kennis heeft genomen van de beschikbare informatie op dit gebied. 
      Eiseres stelt ter discussie of verweerder op grond van deze informatie, die niet met nadere stukken is onderbouwd, wel tot de conclusie heeft kunnen komen dat de paragliding-activiteiten een verstorend effect hebben op de broedende en foeragerende vogels. De rechtbank is van oordeel dat de conclusie van verweerder wordt gesteund door het door eiseres zelf overgelegde rapport van Buro Maerlant van 28 juli 2009. In dit rapport wordt onder ‘Effectbeoordeling’ immers melding gemaakt een kortstondige verstoring als gevolg van het opvliegen en dalen van de paragliders en de feitelijke betreding van het gebied. Aangenomen wordt dat foeragerende vogels het gebied zullen verlaten bij aanvang van de activiteiten. Over de effecten in de lucht wijst het rapport op het ontbreken van onderzoeksgegevens, maar wordt er vervolgens wel uitgegaan van een verstorend effect waardoor vogels op de vlucht slaan. Als gevolg van deze effecten zal het betreffende perceel en een zone tussen de 350 meter en 2 kilometer ten tijde van de paragliding-activiteiten ongeschikt zijn als foerangeergebied. In het concept-rapport wordt er op gewezen dat het verstoren van broedende vogels verboden is op grond van de Ffw. De rechtbank stelt op grond van het bovenstaande vast dat partijen er beide van uitgaan dat de paragliding-activiteiten een verstorend effect hebben op broedende en foeragerende vogels.
      Gezien dit overeenkomende uitgangspunt maakt het feit dat aan het advies van de landschapscoördinator geen schriftelijke stukken ten grondslag liggen, niet dat het besluit, met de daaraan verbonden voorwaarde, onzorgvuldig of onvoldoende gemotiveerd tot stand is gekomen. Daar komt bij dat de Landschapcoördinator ter zitting desgevraagd zijn functie en bronnen nader heeft toegelicht en de rechtbank ook daarin geen aanknopingspunten ziet om de juistheid van de onderzoeksgegevens in twijfel te trekken.
    
    
    
      2.16 Nu vast staat dat eiseres geen ontheffing heeft aangevraagd voor haar activiteiten en dat door partijen ook de kans minimaal wordt geacht dat eiseres voor de paragliding-activiteiten een dergelijke ontheffing zal krijgen, heeft verweerder gelet op de bepalingen in de Ffw ten aanzien van de bescherming van broedende vogels en zijn eigen zorgplicht daarin, in redelijkheid aan de vrijstelling de voorwaarde kunnen verbinden dat in het broedseizoen niet door de paragliders gevlogen mag worden. 
      Ten aanzien van het standpunt van eiseres dat de eigenaar van het perceel in staat moet worden geacht tijdens het broedseizoen verstoring van de nesten te voorkomen, overweegt de  rechtbank dat het voldoen van de eigenaar aan zijn zorgplicht niet maakt dat verweerder aan zijn eigen zorgplicht niet hoeft te voldoen. Hieruit volgt dat als verweerder wil voorkomen dat verstoring van de vogels tijdens het broedseizoen plaats vindt, verweerder in redelijkheid de gestelde voorwaarde aan de vrijstelling heeft kunnen verbinden. 
    
    
    2.17 Daarnaast leidt de voorwaarde die verweerder aan de vrijstelling heeft gesteld er toe dat de paragliding-activiteiten in de winterperiode niet mogen plaatsvinden in verband met verstoring van foeragerende vogels. Deze voorwaarde is - kort gezegd – onderbouwd met de stelling dat foeragerende vogels in de winterperiode in verband met de voedselschaarste zo min mogelijk dienen te worden verstoord. Dat het voedselaanbod in de winter geringer is en vogels meer moeite zullen moeten doen om in hun energiebehoefte te voldoen wordt in het rapport van Buro Maerlant bevestigd. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder ook in redelijkheid als voorwaarde heeft kunnen stellen dat in de winterperiode geen paragliding-activiteiten mogen plaatsvinden. Dat eiseres graag de belangenafweging in haar voordeel, namelijk conform de conclusie van het Buro Maerlant, had zien uitvallen is begrijpelijk, maar dat leidt niet tot de conclusie dat verweerder niet in redelijkheid deze voorwaarde aan de vrijstelling heeft kunnen verbinden.
    
    2.18 De rechtbank is op grond van het bovenstaande van oordeel dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling voor het gebruik van het perceel voor niet-gemotoriseerde paragliding-activiteiten onder de voorwaarde dat deze alleen plaatsvinden in de periode na de eerste week van juli tot en met eind oktober. 
    
    2.19 Tenslotte heeft eiseres aangevoerd dat de door verweerder aan de vrijstelling verbonden voorwaarde dat de groepsgrootte niet meer dan 15 personen mag bedragen niet is onderbouwd. Eiseres heeft gewezen op de ruimtelijke onderbouwing, waarin wordt gesteld dat bij een bezoekersaantal van 15 tot 20 personen geen problemen worden verwacht. Eiseres heeft aangevoerd dat zij zich zou kunnen verenigen met een bezoekersaantal van maximaal 20 personen. Ook deze beroepsgrond van eiseres faalt.
    
    2.20 Verweerder heeft de in het besluit opgenomen voorwaarde dat gelijktijdig maximaal 15 personen in het kader van de paragliding-activiteiten op het perceel aanwezig mogen zijn enerzijds gebaseerd op verkregen informatie van de brandweer Houten en anderzijds op de wens de paragliding-activiteiten kleinschalig te houden. Op basis van de informatie van de brandweer worden weliswaar bij een bezoekersaantal van 15 à 20 personen geen problemen verwacht met betrekking tot de doorstroming van verkeer ter plaatse en de bereikbaarheid van het perceel voor hulpdiensten, doch in aanmerking nemende het grotere belang dat verweerder, overeenkomstig het vigerende bestemmingsplan, hecht aan natuurbehoud en het landelijke karakter en de daarmee gepaard gaande wens om recreatie-activiteiten ter plaatse kleinschalig te houden, is er geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling onder voorwaarde van een maximum aantal van 15 personen. Daarbij merkt de rechtbank op dat verweerder ter zitting desgevraagd heeft medegedeeld dat het aantal van 15 personen betrekking heeft op personen die zich bezighouden met de paragliding-activiteiten en niet op eventuele toeschouwers.
    
    2.21 Gelet op het bovenstaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid de vrijstelling met de genoemde voorwaarden kunnen verlenen. Hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht kan dan ook niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De rechtbank Utrecht,
    
    3.1 verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.E.A. Braeken en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2010.
    
    De griffier: 					De rechter:
    
    
    
    mr. S.A.J. Nibourg				mr. M.E.A. Braeken
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Tegen deze uitspraak staat, binnen zes weken na de dag van bekendmaking hiervan, voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
    
    
      Let wel:
      De uitspraak van de rechtbank is bindend tussen partijen. Die binding heeft ook betekenis bij een eventueel vervolg van deze procedure, bijvoorbeeld indien het beroep gegrond wordt verklaard en verweerder een nieuw besluit moet nemen. Als een partij niet met hoger beroep opkomt tegen een oordeel van de rechtbank waarbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een standpunt van die partij is verworpen, staat de bestuursrechter die partij in beginsel niet toe dat standpunt in een latere fase van de procedure opnieuw in te nemen.