ECLI:NL:RBALM:2011:BU7374, Rechtbank Almelo, 06-12-2011, : 123690 / KG ZA 11-206
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, overeenkomst van aanneming. Buitengerechtelijke vernietiging op basis van dwaling en bedrog en ontbinding wegens toerekenbare tekortkoming. In conventie voorschot gevorderd en afgifte van de stukken; in reconventie nakoming gevorderd

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 123690 / KG ZA 11-206
      datum vonnis: 6 december 2011 (sr)
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
    
      [eiser]
      wonende te [plaats],
      eiser in conventie, gedaagde in reconventie,
      verder te noemen [eiser in conventie] gedaagde in reconventie],
      advocaat: mr. R.G. Degenaar te Gorinchem,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde]
      gevestigd te [plaats],
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      verder te noemen [gedaagde in conventie] ,[eiseres in reconventie]
      advocaat: mr. J.B. Smits te Breda.
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    
      In conventie en reconventie	
      [eiser] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
      [gedaagde ]  heeft een eis in reconventie ingediend. [eiser] heeft geantwoord in reconventie.
      De zaak is behandeld ter terechtzitting van 8 november 2011. Ter zitting zijn verschenen: [eiser], vergezeld van zijn partner en mr. Degenaar en  [gedaagde] (verder te noemen [gedaagde] sr.),  [gedaagde] (verder te noemen [gedaagde] jr.) vergezeld van mr. Smits. De standpunten zijn toegelicht. 
      De voorzieningenrechter heeft partijen een termijn van twee weken gegeven om te overleggen over een minnelijke regeling. Omdat een vergelijk tussen partijen niet mogelijk is gebleken, is verzocht om vonnis te wijzen.
      Het vonnis is bepaald op vandaag.
    
    
    2.	De feiten
    
    
      In conventie en reconventie
      2.1	Op 21 december 2010 hebben partijen een overeenkomst van aanneming gesloten. Bij deze overeenkomst heeft [eiser] aan [gedaagde]  opdracht gegeven tot de bouw van een woning te [plaats], [land], aan de [adres] voor een door [eiser] aan [gedaagde]te betalen bedrag van € 775.000 inclusief omzetbelasting. 
    
    
    2.2	Bij de ondertekening van de aankoopverklaring in oktober 2010 heeft [eiser] een bedrag van € 7.500,00 aan [gedaagde]  betaald. Voorts heeft [eiser] bij het tekenen van de overeenkomst van aanneming een bedrag van € 69.900,00 aan [gedaagde]  betaald. Daarnaast heeft [eiser] een factuur van € 2.250,00 van [gedaagde]  terzake de aan de gemeente [plaats] verschuldigde waarborgsom voldaan. In totaal heeft [eiser] derhalve € 79.650,00 aan [gedaagde]  betaald.
    
    2.3	Bij brief van 27 april 2011 heeft [eiser] aan [gedaagde]  zijn zorgen geuit over een deugdelijke nakoming door [gedaagde]  van de gesloten overeenkomst van aanneming. [gedaagde]  heeft hierop gereageerd bij brief van 5 mei 2011. Op 30 mei 2011 heeft een bespreking tussen partijen plaats gevonden. Na deze bespreking heeft [eiser] een concept-vaststellingsovereenkomst aan [gedaagde]  gezonden. [gedaagde] heeft hierop bij brief van 23 juni 2011 gereageerd.
    
    2.4	Bij brief van 7 juli 2011 heeft [eiser] aan [gedaagde] medegedeeld de overeenkomst van aanneming te vernietigen vanwege dwaling respectievelijk bedrog, en/of de overeenkomst te ontbinden vanwege toerekenbaar tekortschieten aan de zijde van [gedaagde] . Bij deze brief heeft [eiser] [gedaagde]  gesommeerd tot terugbetaling van het betaalde bedrag van € 79.500,00 en tot afgifte van alle bouwtekeningen, alle berekeningen en de originele bouwvergunning. [gedaagde]  heeft aan deze sommatie niet voldaan.
    
    2.5	Bij brief van 4 oktober 2011 heeft [eiser] [gedaagde]  verboden nog werkzaamheden voor hem te verrichten en het perceel waar de woning ingevolge de overeenkomst van aanneming zou worden gebouwd te betreden.
    
    
      3.	Het geschil in conventie
      3.1	[eiser] vordert -samengevat- om [gedaagde]  te veroordelen om bij wijze van voorschot aan haar een bedrag te betalen van € 40.000,00. Voorts vordert [eiser] om [gedaagde]  te veroordelen tot afgifte van alle tekeningen en berekeningen, die door de architecten [N] en [G] en de door hen ingeschakelde derden zijn vervaardigd en aan [gedaagde] zijn afgegeven betreffende de door [eiser] te bouwen woning te [plaats], [land], aan de [adres]alsmede tot afgifte van de door de gemeente [plaats] afgegeven originele bouwvergunning met bijlagen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tot slot vordert [eiser] veroordeling van [gedaagde]  in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2	[eiser] stelt daartoe -kort gezegd- dat de overeenkomst van aanneming is aangegaan onder invloed van dwaling en bedrog. Daarnaast is [gedaagde]  toerekenbaar tekort geschoten jegens [eiser]. In het kader van dit kort geding kan, aldus [eiser], er vanuit worden gegaan dat aannemelijk is dat de overeenkomst van aanneming in een bodemprocedure wordt vernietigd, althans wordt ontbonden, en daarom zijn de vorderingen bij wijze van voorlopige voorziening toewijsbaar.
    
    3.3	[gedaagde]  heeft de vorderingen van [eiser] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser], althans tot afwijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure. In het navolgende zal de voorzieningenrechter voor zover nodig nader op dat verweer ingaan.
    
    
    
      4.	Het geschil in reconventie
      4.1	[eiseres]  vordert -samengevat- om [gedaagde] te veroordelen om de aanneemovereenkomst van 12 december 2010 onverkort en deugdelijk na te komen en daartoe al datgene te verrichten waartoe [gedaagde] op grond van de overeenkomst gehouden is, waaronder het verlenen van toegang aan [eiseres]  tot het bouwperceel te [plaats], [land] en betaling van alle in de aanneemovereenkomst genoemde termijnen, op straffe van een dwangsom. Tevens vordert [eiseres]  veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
    
    
    4.2	[eiseres]  stelt daartoe -kort gezegd- dat [gedaagde] zich beklaagt over interne vennootschapsaangelegenheden, die hem als contractspartij niets aangaan. [eiseres]  wil graag aan de slag, maar [gedaagde] probeert dit tegen te houden. Al die vertraging in de uitvoering van de werkzaamheden levert [eiseres]  schade op. 
    
    4.3	[gedaagde] heeft de vorderingen van [eiseres]  gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van [eiseres]  in de kosten van deze procedure. In het navolgende zal de voorzieningenrechter voor zover nodig nader op dat verweer ingaan.
    
    
      5.	De beoordeling in conventie
      5.1	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiser] voldoende aannemelijk gemaakt spoedeisend belang te hebben bij onderhavige vorderingen. [eiser] heeft er belang bij dat hij zo snel mogelijk kan gaan bouwen en wonen aan de [adres] te [plaats], [land]. [eiser] heeft immers al enige tijd geleden zijn woning in [plaats] verkocht en woont thans in een tijdelijke woning. Voorts heeft [eiser] het perceel te [plaats] reeds betaald. [eiser] beschikt niet over de tekeningen en de originele bouwvergunning, zodat hij (er van uitgaande dat de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig is of zal worden ontbonden of vernietigd) niet met een andere aannemer kan beginnen met de bouw van zijn woning . [eiser] heeft er derhalve belang bij dat hij zo spoedig mogelijk de beschikking hierover krijgt  Daarmee komt de voorzieningenrechter toe aan een materiële beoordeling van het geschil. 
    
    
    5.2	 Kern van het geschil tussen partijen is terug te voeren op de vraag of [eiser] bij brief van 7 juli 2011 de overeenkomst van aanneming rechtsgeldig heeft vernietigd dan wel ontbonden. De thans door [eiser] gevorderde voorzieningen zijn in beginsel toewijsbaar wanneer voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure de vernietiging dan wel ontbinding stand zal houden. 
    
    
      Vernietiging
      5.3	[eiser] heeft de vernietiging gebaseerd op dwaling respectievelijk bedrog. [eiser] heeft daartoe gesteld dat hij heeft gedwaald omtrent de eigenschappen en hoedanigheden van [gedaagde]  als contractspartner. [eiser] is ervan uitgegaan dat [gedaagde]  een betrouwbare contractspartner was met [gedaagde] sr. als aandeelhouder/bestuurder. Zo is het hem ook gepresenteerd. [gedaagde]  blijkt echter een lege vennootschap te zijn, die de jaarstukken niet deponeert. Aandeelhouders en bestuurders wisselen elkaar vaak af en per 31 mei 2011 is zelfs gekozen voor een kennelijke katvanger in de (rechts)persoon van Stichting Evoluzione. Binnen de “[gedaagde]-familie” is dat een beproefd recept. [eiser] zou niet met [gedaagde] in zee zijn gegaan wanneer hij geweten zou hebben dat hij zaken deed met een lege B.V. en indirect met een persoon, die vaak betrokken is bij faillissementen. 
      De dwaling is niet onverschoonbaar, nu [eiser] mocht afgaan op de juistheid van de hem verstrekte informatie. Voorts had [gedaagde]  aan [eiser] moeten mededelen dat zij geen langdurige ervaring heeft in het ontwikkelen en bouwen van luxe woningen, maar een lege vennootschap is zonder formele binding met [gedaagde] sr..
    
    
    5.4	[gedaagde]  heeft daartegen ingebracht dat onduidelijk is waarover [eiser] heeft gedwaald. Het gaat vrijwel steeds om interne vennootschapsrechtelijke zaken van organisatorische aard, die niet interessant zijn als je een huis wilt laten bouwen. Bovendien was [gedaagde] sr. schriftelijk gevolmachtigd om [gedaagde]  te vertegenwoordigen, is [gedaagde]  springlevend en heeft [gedaagde] sr. de jaarrekeningen keurig gedeponeerd. Als [eiser] al daadwerkelijk ergens over heeft gedwaald, dan is het vervolgens de vraag of dat van invloed is geweest op de door [eiser] genomen beslissing. Ook hierover stelt [eiser] niet veel. Ook vraagt [gedaagde]  zich af of zij had moeten weten dat er een inlichtingenplicht zou kunnen zijn ontstaan.  In ieder geval is het niet gebruikelijk dat iemand die een aanneemovereenkomst wil sluiten wil weten wie de aandeelhouder of bestuurder van de uitvoerende vennootschap is. Tot slot heeft [eiser] geen feitelijke grondslag voor bedrog gesteld.
    
    5.5	De voorzieningenrechter is van oordeel dat zonder een nader onderzoek naar de feiten en omstandigheden niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van dwaling of bedrog. Tussen partijen bestaat immers een verschil van mening over de feitelijke gang van zaken bij het tot stand komen van de aannemingsovereenkomst. Zo staat thans niet vast welke rol en invloed [gedaagde] sr. bij het aangaan van deze overeenkomst heeft gehad en welke informatie door hem is verstrekt. Evenmin staat vast welke feiten en omstandigheden partijen aan elkaar zouden hebben moeten verstrekken, welke invloed deze informatie op de genomen beslissing zou hebben kunnen gehad en of partijen dat van elkaar hadden moeten en/of kunnen weten. Eén en ander vergt een nader onderzoek, waarvoor dit kort geding zich niet leent. Dat betekent dat voorshands niet kan worden aangenomen dat de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig is vernietigd.
    
    
      Ontbinding
      5.6	[eiser] heeft de ontbinding gebaseerd op de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde]  jegens hem. Voorafgaand aan en bij de uitvoering van een overeenkomst dienen partijen volgens [eiser] jegens elkaar de goede trouw, de redelijkheid en billijkheid, in acht te nemen. Die verplichting brengt met zich mee dat een contractspartij zijn contractspartij juist en volledig behoort te informeren. [gedaagde]  heeft dit nagelaten en [eiser] keer op keer misleid. Dit tekortschieten is zodanig dat daardoor de ontbinding van de overeenkomst wordt gerechtvaardigd, aldus [eiser].
    
    
    5.7	[gedaagde]  heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. 
    
    5.8	Gelet op hetgeen onder 5.5 en 5.6 is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het beperkte kader van dit kort geding niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [gedaagde]  wanprestatie heeft gepleegd jegens [eiser]. Dat betekent dat voorshands evenmin kan worden aangenomen dat de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden.
    
    
    
    
      Het gevorderde
      5.9	 Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen grond is voor toewijzing van het gevorderde voorschot van € 40.000,00, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
    
    
    5.10	 De voorzieningenrechter zal de vordering van [eiser] tot afgifte van alle tekeningen en berekeningen, die door de architecten [N] en [G] en de door hen ingeschakelde derden zijn vervaardigd en aan [gedaagde]  zijn afgegeven alsmede de vordering tot afgifte van de door de gemeente [plaats] afgegeven originele bouwvergunning met bijlagen toewijzen. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe dat gesteld noch gebleken is dat partijen van mening verschillen over de vraag welke stukken dit betreffen en dat derhalve kennelijk voldoende duidelijk is voor hen van welke tekeningen, berekeningen en bouwvergunning met bijlagen afgifte wordt gevorderd. Nu [eiser] onweersproken heeft gesteld dat zijn betaling van € 77.400,00 aan [gedaagde]  met name was bestemd voor de betaling van [N] en [G],  is deze vordering voor toewijzing vatbaar. Wel is er aanleiding de gevorderde dwangsom te maximeren als na te melden.
    
    5.11 Nu partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zal de voorzieningenrechter de proceskosten compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      6.	De beoordeling in reconventie
      6.1	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres]  voldoende aannemelijk gemaakt spoedeisend belang te hebben bij onderhavige vorderingen. [eiseres]  heeft immers gesteld dat de vertraging in de uitvoering van haar werkzaamheden schade oplevert nu zij enerzijds niet in staat is de door haar met derden in verband met deze bouw gemaakte afspraken na te komen en anderzijds inkomsten mist. [eiseres]  heeft derhalve een spoedeisend belang bij een vordering tot nakoming van de aanneemovereenkomst. Daarmee komt de voorzieningenrechter toe aan een materiële beoordeling van het geschil.
    
    
    
      6.2	Zoals in conventie reeds is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat voorshands niet kan worden aangenomen dat de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig is vernietigd danwel ontbonden op grond van hetzij dwaling en/of bedrog, hetzij wanprestatie. Daarvoor is een nader onderzoek nodig van de bodemrechter. De voorzieningenrechter gaat er desondanks vanuit dat deze overeenkomst in een bodemprocedure niet in stand zal blijven. De voorzieningenrechter stelt hierbij voorop dat ingevolge artikel 7:756 lid 1 BW de rechter de overeenkomst op vordering van de opdrachtgever kan ontbinden indien reeds voor de vastgestelde tijd van oplevering waarschijnlijk wordt dat het werk niet op tijd of niet behoorlijk zal worden opgeleverd. De waarschijnlijkheid van een tekortkoming is derhalve reeds voldoende voor ontbinding op grond van die bepaling. Weliswaar is het de bodemrechter die bepaalt of  de gestelde feiten en omstandigheden bewezen zijn en voldoende grond zijn voor ontbinding van de aanneemovereenkomst, maar de (door [gedaagde ] gestelde en door [eiseres]]  op zichzelf niet betwiste) feiten en omstandigheden zijn niettemin van dien aard, dat in redelijkheid te overwegen valt dat [gedaagde] gegronde redenen heeft om te twijfelen aan een succesvolle afronding door [eiseres] , met name gelet op de gestelde en onweersproken gebleven omstandigheid dat [eeisres]  (anders dan zij kennelijk pretendeert) geen langdurige ervaring heeft met het ontwikkelen en bouwen van luxe woningen. 
      6.3	De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat [eiseres]  ter weerlegging van de door [gedaagde] gestelde negatieve feiten en omstandigheden geen voorbeelden heeft genoemd en gedocumenteerd van een door haar succesvol afgerond bouwproject. De voorzieningenrechter kan derhalve niet constateren dat [eiseres]  een al jaren succesvol bestaande bouwonderneming is. Voorts heeft [gedaagde] voorafgaand aan, bij en na het sluiten van de overeenkomst slechts te maken gehad met [eiseres] sr.. Gebleken is dat [eiseres] sr. in de praktijk diverse faillissementen heeft nagelaten. Daarnaast volgt bij [eiseres]  de ene mutatie in aandeelhouder/bestuurder op de andere. Tekenend is in dit verband dat op 30 mei 2011 een bespreking tussen partijen heeft plaatsgevonden omdat [gedaagde] zijn zorgen had geuit over een deugdelijke nakoming door [eiseres]van de gesloten overeenkomst van aanneming. De dag na de bespreking is [eiseres] jr. als aandeelhouder/bestuurder van [eiseres]  teruggetreden en is Stichting Evoluzione enig aandeelhouder/bestuurder geworden. Tijdens de bespreking op 30 mei 2011, die er juist toe diende om het vertrouwen van [gedaagde] in [eiseres] terug te winnen, heeft [eiseres]  niets over deze op handen zijnde wijziging aan [gedaagde] medegedeeld.  
    
    
    6.4	Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat [gedaagde]gegronde redenen had en heeft om te twijfelen aan het vermogen van [eiseres]  om de overeenkomst na te komen. Een bodemprocedure van [gedaagde] tegen [eiseres]  op basis van artikel 7:756 lid 1 BW tot ontbinding van de overeenkomst lijkt voorshands een redelijke kans van slagen te hebben. Daarom dient de vordering tot nakoming van die overeenkomst door [gedaagde ] thans te worden afgewezen.
    
    6.5	 [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. 
    
    
      7.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      In conventie
      7.1	Veroordeelt [gedaagde]  tot afgifte van alle tekeningen en berekeningen, die door de architecten [N] en [G] en de door hen ingeschakelde derden zijn vervaardigd en aan [gedaagde]  zijn afgegeven betreffende de door [eiser] te bouwen woning te [plaats], [land], aan de [adres] alsmede tot afgifte van de door de gemeente [plaats] afgegeven originele bouwvergunning met bijlagen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde]  nalaat volledig aan deze veroordeling te voldoen nadat vijf dagen na de betekening van dit vonnis zijn verstreken, met een maximum van € 40.000;
    
    
    7.2.	Compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    7.3.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    7.4.	Wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
      In reconventie
      7.5	Wijst de vorderingen af;
    
    
    
    7.6	Veroordeelt [eiseres]  in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 527,00.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.