ECLI:NL:RBROT:2005:AS9459, Rechtbank Rotterdam, 10-01-2005, 03/1561
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Mededinging, misbruik machtsposite, onbillijke tarieven.

RECHTBANK TE ROTTERDAM
    
    
    Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    
    
    
    Reg.nr.: MEDED 03/1561 - KNP
    
    
    Uitspraak
    
    in het geding tussen 
    
    
      Koninklijk verbond van Ondernemers in het Horeca- en Aanverwante bedrijf “Horeca Nederland”, gevestigd te Woerden, eiseres,
      gemachtigde mr. drs. K.J. Defares, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
    
    
    1. Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij brief van 12 september 2001 heeft eiseres bij verweerder een klacht ingediend wegens overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) door de Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten (hierna: SENA), gevestigd te Hilversum.
    
    Bij besluit van 27 augustus 2002 heeft verweerder de klacht afgewezen.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiseres bij brief van 4 oktober 2002 bezwaar gemaakt. Op 5 november 2002 is een aanvullend bezwaarschrift ingediend.
    
    Bij besluit van 10 april 2003 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 19 mei 2003 beroep ingesteld. Op 30 mei 2003 is een aanvullend beroepschrift ingediend.
    
    Bij brief van 21 april 2004 heeft de rechtbank SENA uitgenodigd als derde-belanghebbende aan het geding deel te nemen. Op deze uitnodiging is geen reactie ontvangen.
    
    Verweerder heeft bij brief van 21 juli 2004 een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2004. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.S.M.L. Prompers. 
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Feiten en standpunten van partijen
    
    Eiseres is een ondernemersvereniging die zich ten doel stelt de materiële en immateriële belangen van haar leden te behartigen. Leden kunnen zijn bedrijven die in Nederland een hotel, restaurant, café of aanverwant bedrijf exploiteren en ingeschreven zijn bij het Bedrijfschap Horeca en Catering (hierna: het Bedrijfschap). Bij eiseres zijn ruim 18.000 bedrijven aangesloten, die samen naar schatting 80% van de totale omzet in de branche in Nederland vertegenwoordigen.
    
    Het Bedrijfschap is ingesteld bij besluit van 22 december 1954 (Stb. 1954, 605), op grond van de Wet op de Bedrijfsorganisatie (hierna: WBO). Het Bedrijfschap heeft tot taak een het algemeen belang dienende bedrijfsuitoefening door de ondernemingen, waarvoor hij is ingesteld, te bevorderen, alsmede het gemeenschappelijk belang van die ondernemingen en van de daarbij betrokken personen te behartigen. Eiseres heeft mede recht bestuursleden van het Bedrijfschap te benoemen. 
    
    SENA heeft blijkens artikel 3 van haar statuten ten doel, zonder winstoogmerk voor zichzelf, het behartigen van de materiële en immateriële belangen van uitvoerende kunstenaars en producenten ter zake van de uitoefening en handhaving van hun naburige rechten. SENA is bij besluit van de Staatssecretaris van Justitie van 29 juni 1993, nr. 376134/93/6 (Stcrt. 1993, 121) aangewezen als de rechtspersoon belast met de inning en verdeling van de vergoeding waarop producenten en uitvoerende kunstenaars recht hebben wanneer hun muziek wordt gedraaid, onder andere in horeca-gelegenheden. Onderscheid wordt gemaakt tussen achtergrond- en amusementsmuziek.
    
    Tot 1998 zijn de tarieven vastgesteld op grond van overleg tussen het Bedrijfschap en SENA. Omdat tussen het Bedrijfschap en SENA voor het jaar 1998 dienaangaande geen overeenstemming kon worden bereikt zijn de tarieven voor dat jaar voorlopig vastgesteld door de vergoedingen over 1997 te indexeren. SENA en eiseres zijn vervolgens overeengekomen de centrale incasso-regeling die in 1997 gold, voor een jaar te verlengen. 
    
    In vervolgonderhandelingen met het Bedrijfschap heeft SENA een tariefsverhoging aangekondigd van 55% voor het gebruik van achtergrondmuziek en 33% voor het gebruik van amusementsmuziek. SENA heeft zich, nadat zij eind 1998 de onderhandelingen met het Bedrijfschap had afgebroken, bereid verklaard met eiseres te onderhandelen over tarieven en een centrale incasso. Eiseres is op het voorstel niet ingegaan met als reden dat zij, betrokken bij het Bedrijfschap, niet buiten het Bedrijfschap om overeenkomsten kan sluiten.
    
    SENA heeft daarop in de loop van 1999 afzonderlijke overeenkomsten met horeca-ondernemersverenigingen gesloten. SENA heeft daarbij een korting verleend van maximaal 30% indien met haar een centrale incasso-overeenkomst wordt gesloten, de horeca-ondernemersvereniging het ledenbestand en de mutaties elektronisch aanlevert, het debiteurenrisico accepteert en is aangesloten bij MKB Nederland.
    
    In december 1999 heeft SENA alsnog met het Bedrijfschap overeenstemming bereikt, waarbij bovengenoemde tariefsverhogingen zijn aanvaard.
    
    
      Eiseres heeft op 17 december 1999 aan SENA voorgesteld een centrale incasso-overeenkomst voor het jaar 2000 te sluiten. SENA heeft dit verzoek afgewezen, maar wel een dergelijke overeenkomst voor het jaar 2001 aangeboden. Dit voorstel heeft niet tot overeenstemming geleid. 
      Eiseres is van mening dat SENA met de tariefsverhogingen en met de afwijzing van haar verzoek om een centrale incasso-overeenkomst - waardoor de leden van eiseres niet profiteren van een korting op het tarief - een tarief vaststelt dat ver uitgaat boven het bedrag dat gerechtvaardigd is gezien de uitkering aan de rechthebbende producenten en kunstenaars vermeerderd  met de (organisatorische) kosten van SENA. Dit is slechts mogelijk doordat SENA wat naburige rechten betreft een economische machtspositie bekleedt. Eiseres heeft haar klacht ondersteund met een rapport, opgesteld door Ernst & Young Treasury & Financial Risk Management B.V. Blijkens dit rapport zijn geen aanwijzingen gevonden dat SENA zich baseert op kostenoriëntatie bij het vaststellen van haar tarieven. Eiseres heeft hierin een inbreuk gezien op artikel 24, eerste lid, van de Mw en derhalve een klacht ingediend bij verweerder.
    
    
    In het primaire besluit heeft verweerder gesteld dat de rechthebbende producenten en kunstenaars geen kosten maken voor inning van de vergoeding, anders dan de organisatiekosten van SENA in verband met de exploitatie van naburige rechten en dat voor bepaling van de hoogte van het tarief dus geen aanknopingspunt in kostenoriëntatie kan worden gevonden. Het instrument van kostenoriëntatie biedt hiermee geen mogelijkheid om te bepalen of sprake is van misbruik in de zin van artikel 24, eerste lid, van de Mw, aldus verweerder. Verweerder heeft daarnaast overwogen dat uit vergelijking met de tarieven voor de horeca in omringende landen, te weten België, Denemarken, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk, niet blijkt dat SENA tarieven hanteert die als onbillijk hoog zouden moeten worden aangemerkt. 
    
    In bezwaar heeft eiseres aangevoerd dat het op zich juist moge zijn dat de rechthebbenden geen kosten maken voor inning van de vergoeding, doch dat zulks voor de mededingingsrechtelijke beoordeling van de tariefstructuur van SENA en de tarieven die SENA aan de betalingsplichtigen in rekening brengt volstrekt irrelevant is. Voorts heeft zij bezwaren naar voren gebracht met betrekking tot de bruikbaarheid van internationale prijsvergelijking. Eiseres heeft hierbij aangetekend dat verweerder de vergelijking met tarieven in omringende landen geheel niet met cijfermateriaal heeft toegelicht. Naar haar mening zijn bij de totstandkoming van het primaire besluit niet alle relevante feiten en omstandigheden onderzocht en is dit besluit niet toereikend gemotiveerd.
    
    Tijdens de bezwaarprocedure heeft verweerder eiseres gewezen op artikel 7, tweede lid, van de Wet op de naburige rechten (hierna: WNR), waarin is bepaald dat bij gebreke van overeenstemming over de hoogte van een billijke vergoeding de rechtbank te ’s-Gravenhage in eerste aanleg bij uitsluiting bevoegd is om op vordering van de meeste gerede partij de hoogte van de vergoeding vast te stellen. Eiseres heeft haar zienswijze op dit punt gegeven.
    
    In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat de wetgever ervan is uitgegaan dat geschillen over de hoogte van de billijke vergoeding aan de rechtbank te ’s-Gravenhage worden voorgelegd. Aangenomen dat het ook mogelijk is om een dergelijk geschil via een klacht over schending van artikel 24, eerste lid, Mw aan hem voor te leggen, heeft verweerder verder overwogen dat de kosten die SENA maakt bij het innen en verdelen van de vergoedingen voor het draaien van muziek in horeca-gelegenheden niet in direct verband staan met de hoogte van die vergoedingen zelf. Daarom kan kostenoriëntatie volgens verweerder geen aanknopingspunt bieden om vast te stellen of SENA artikel 24, eerste lid, van de Mw heeft overtreden. 
    
    In beroep heeft eiseres (verkort weergegeven) aangevoerd dat voor een mededingingsrechtelijke beoordeling van de tarieven (en tariefstructuur) van SENA, anders dan verweerder meent, niet van belang is of de kosten die SENA maakt in rechtstreeks verband staan met de hoogte van de vergoedingen. Het gaat erom of ten aanzien van de door de betalingsplichtigen op grond van de WNR aan SENA verschuldigde bedragen in relatie tot de uitkeringen door SENA aan rechthebbenden, vermeerderd met de kosten die SENA voor de uitoefening van haar taak maakt, al dan niet sprake is van strijd met artikel 24, eerste lid, van de Mw. Eiseres meent dat deze strijdigheid zich hier voordoet. Haar stelling dat kostenoriëntatie wel aanknopingspunten biedt om te bepalen of in dit geval sprake is van strijd met artikel 24, eerste lid, van de Mw heeft zij gestaafd met verwijzing naar jurisprudentie. Bovendien is SENA, zo heeft eiseres gesteld onder verwijzing naar de artikelen 25a en volgende van de Mw, verplicht een zodanige administratie te voeren dat de kostenstructuur transparant is. Verweerder heeft ten onrechte hiernaar geen onderzoek gedaan, hetgeen te meer klemt nu eiseres al bij het indienen van de klacht een rapport heeft overlegd, waaruit blijkt dat SENA structureel aanzienlijk hogere bedragen incasseert dan zij aan de rechthebbenden uitkeert. Naar de mening van eiseres is sprake van strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel.
    
    Verweerder heeft in het verweerschrift zijn bevoegdheid om over de onderhavige tarieven te oordelen in het kader van de toepassing van de Mw, erkend. Voorts heeft verweerder gesteld dat tarieven die excessief hoog zijn misbruik van een economische machtspositie opleveren. Verweerder bestrijdt dat SENA haar tarief zou moeten bepalen volgens de structuur die eiseres heeft aangegeven. Op geen enkele wijze heeft de wetgever een relatie gelegd tussen de hoogte van de vergoeding en de kosten. Het tarief dient door middel van onderhandeling tot stand te komen. Daarom en omdat het gaat om de vergoeding voor het gebruik van intellectuele eigendomsrechten - voor welke vergoeding geen objectieve normen bestaan -  is het volgens verweerder niet mogelijk de kostencomponent in SENA’s tarieven afzonderlijk te beschouwen en te toetsen aan artikel 24, eerste lid, van de Mw. De betalingsplichtigen zullen overigens in het algemeen meer geïnteresseerd zijn in het uiteindelijke tarief dan in de opbouw ervan, aldus verweerder. Verweerder geeft aan ook nog zelfstandig onderzoek te hebben uitgevoerd, waarbij hij het tarief van SENA heeft vergeleken met de tarieven in een aantal andere Europese landen. Uit dit onderzoek blijkt niet dat SENA onbillijk hoge tarieven hanteert. Artikel 25a en volgende van de Mw zijn volgens hem in deze zaak niet relevant omdat SENA naast het innen van de vergoedingen geen andere economische activiteiten ontplooit.
    
    Namens verweerder is ter zitting verklaard dat hij niet toetst of tarieven kostengeoriënteerd zijn maar of tarieven excessief hoog zijn. In het kader van de beantwoording van de vraag of sprake is van excessief hoge tarieven kan hij onderzoek doen naar de kosten. 
    
    2.2 Wettelijk kader
    
    
      Artikel 7, eerste en tweede lid, van de WNR luidt als volgt:
      “1. Een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram of een reproduktie daarvan kan zonder toestemming van de producent van het fonogram en de uitvoerende kunstenaar of hun rechtverkrijgenden worden uitgezonden of op een andere wijze openbaar gemaakt, mits daarvoor een billijke vergoeding wordt betaald. 
      2. Bij gebreke van overeenstemming over de hoogte van de billijke vergoeding is de rechtbank te 's-Gravenhage in eerste aanleg bij uitsluiting bevoegd om op vordering van de meest gerede partij de hoogte van de vergoeding vast te stellen.”
       Artikel 15, eerste lid, van de WNR luidt als volgt:
      “De betaling van de in artikel 7 bedoelde billijke vergoeding dient te geschieden aan een door Onze Minister van Justitie aan te wijzen representatieve rechtspersoon die met uitsluiting van anderen met de inning en verdeling van deze vergoeding is belast. Ten aanzien van de vaststelling van de hoogte van de vergoeding en de inning daarvan alsmede de uitoefening van het uitsluitend recht vertegenwoordigt de in de vorige zin bedoelde rechtspersoon de rechthebbenden in en buiten rechte.”
    
    
    Op grond van artikel 15, eerste lid, van de WNR is bij voornoemd besluit van de Staatssecretaris van Justitie van 29 juni 1993 SENA aangewezen als de rechtspersoon belast met de inning en verdeling van de in artikel 7 van de WNR bedoelde vergoeding.
    
    
      Artikel 24, eerste lid, van de Mw luidt als volgt:
      “Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.”
    
    
    
      Ingevolge artikel 25a van de Mw wordt in de daaropvolgende artikelen verstaan onder:
      “(…)
      b. uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen;
      c. bijzonder recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een beperkt aantal ondernemingen wordt verleend en waarbij binnen een bepaald geografisch gebied:
      1°. het aantal van deze ondernemingen die een dienst mogen verrichten of een activiteit mogen uitoefenen op een andere wijze dan volgens objectieve, evenredige en niet-discriminerende criteria tot twee of meer wordt beperkt,
      2°. verscheidene concurrerende ondernemingen die een dienst mogen verrichten of een activiteit mogen uitoefenen op een andere wijze dan volgens deze criteria worden aangewezen, of
      3°. aan een of meer ondernemingen op een andere wijze dan volgens deze criteria voordelen worden toegekend waardoor enige andere onderneming aanzienlijk wordt belemmerd in de mogelijkheid om dezelfde activiteiten binnen hetzelfde geografische gebied onder in wezen gelijkwaardige voorwaarden uit te oefenen;
      d. verschillende activiteiten: enerzijds producten of diensten met betrekking tot welke aan een onderneming een bijzonder of uitsluitend recht is verleend, of alle diensten van algemeen economisch belang waarmee een onderneming is belast en, anderzijds, elk ander afzonderlijk product met betrekking tot hetwelk of elke andere afzonderlijke dienst met betrekking tot welke de onderneming werkzaam is.”
    
    
    
      Ingevolge artikel 25b, eerste lid, van de Mw houden ondernemingen waaraan een bijzonder of uitsluitend recht is verleend of die met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang zijn belast en met betrekking tot deze dienst in enigerlei vorm, waaronder een subsidie, ondersteuning of compensatie, overheidssteun ontvangen, en die verschillende activiteiten uitvoeren, een zodanige administratie bij dat:
      a. de registratie van de lasten en baten van de verschillende activiteiten gescheiden zijn;
      b. alle lasten en baten, op grond van consequent toegepaste en objectief te rechtvaardigen beginselen inzake kostprijsadministratie, correct worden toegerekend;
      c. de beginselen inzake kostprijsadministratie volgens welke de administratie wordt gevoerd, duidelijk zijn vastgelegd.
    
    
    2.3 Beoordeling van het geschil
    
    Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat haar verwijzing naar artikel 25a en volgende van de Mw niet moet worden opgevat als zelfstandige beroepsgrond, maar als extra ondersteuning van haar stelling dat SENA een transparante boekhouding dient te voeren om strijd met artikel 24, eerste lid, van de Mw te voorkomen. In het onderhavige geding behoeft derhalve niet op de vraag te worden ingegaan in hoeverre verweerder tot de conclusie had moeten komen dat SENA artikel 25a en volgende van de Mw heeft overtreden. 
    
    Wat de vraag naar de mogelijke overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Mw betreft, wijst de rechtbank op rechtsoverweging 250 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna HvJ EG) in zaak 27/76, United Brands (Jur. 1978, p. 207), waaruit blijkt dat het toepassen van een te hoge prijs, die niet in redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie misbruik van een economische machtspositie is. In rechtsoverweging 251 van dit arrest wordt voorts gesteld dat het buitensporig karakter van de prijs onder meer objectief zou kunnen worden vastgesteld door de verkoopprijs van een product te vergelijken met de kostprijs van het product en aldus de grootte van de winstmarge aan te tonen. Uit deze twee rechtsoverwegingen blijkt dat excessief hoge tarieven die door een onderneming met een machtspositie in rekening worden gebracht, misbruik van een economische machtspositie inhouden.
    
    Dat vergelijking met andere landen misbruik van machtspositie kan blootleggen, is door het HvJ EG bepaald in zijn arrest van 13 juli 1989, in gevoegde zaken 110/88, 241/88 en 242/88, SACEM, (Jur. 1989, p. 2811). In rechtsoverweging 25 van dit arrest is het volgende te lezen:
    
    “opgemerkt zij, dat wanneer een onderneming met een machtspositie voor de door haar verrichte diensten aanzienlijk hogere tarieven verlangt, dan die welke in de andere lidstaten worden toegepast, en de tariefniveaus op homogene grondslag zijn vergeleken, dit verschil als een aanwijzing voor een misbruik van een machtspositie is te beschouwen. De betrokken onderneming dient het verschil dan te rechtvaardigen op basis van objectieve verschillen tussen de situatie in de betrokken lidstaat en die in de andere lidstaten”.
    
    De rechtbank stelt vast dat verweerder slechts summier heeft aangegeven hoe de vergelijking met andere landen uitvalt, zonder verwijzing naar cijfers of bronnen. Niet is vast te stellen op welke wijze door verweerder is vergeleken en of dat op homogene grondslag is gebeurd. Het bestreden besluit, waarbij het primaire besluit is gehandhaafd, is op dit punt niet deugdelijk gemotiveerd. 
    
    De (organisatorische) kosten van SENA zijn naar normale boekhoudkundige maatstaven bepaalbaar en derhalve is ook meetbaar in hoeverre die de aan de kunstenaars uitgekeerde sommen te boven gaan. Hoewel verweerder ter zitting heeft aangegeven dat hij in het kader van de beantwoording van de vraag of sprake is van excessief hoge tarieven onderzoek kan doen naar de kosten is een dergelijk onderzoek - waarbij het rapport van Ernst & Young Treasury & Financial Risk Management B.V. had kunnen worden betrokken - in dit geval achterwege gebleven. Dat, zoals verweerder stelt, het tarief door middel van onderhandeling tot stand dient te komen en dat sprake is van vergoeding voor het gebruik van intellectuele eigendomsrechten, voor welke vergoeding geen objectieve normen bestaan, kan op zich geen reden zijn om van een onderzoek naar de kosten af te zien. Nu verder niet duidelijk is geworden waarom geen kostenonderzoek heeft plaatsgevonden, ontbeert het bestreden besluit mitsdien ook in zoverre een draagkrachtige motivering. Dit klemt te meer nu verweerder in plaats van het criterium dat werd voorgestaan door eiseres, geen ander criterium heeft geboden om de klacht van eiseres te beoordelen. Verweerder heeft zich slechts beperkt tot de opmerking dat kostenoriëntatie in de onderhavige zaak geen aanknopingspunten biedt om te bepalen of sprake is van een overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Mw. Op geen enkele wijze is echter in het bestreden besluit duidelijk gemaakt welke criteria wel dergelijke aanknopingspunten zouden bieden.
    
    Het beroep is dan ook gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Verweerder dient een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
    
    
      De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting; wegingsfactor 2). Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
       3. Beslissing
    
    
    De rechtbank, 
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep gegrond;
    
    vernietigt het bestreden besluit;
    
    bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres neemt met inachtneming van deze uitspraak;
    
    
      bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van 
      € 232,-- vergoedt;
    
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F. de Knoop als voorzitter en mr. M.J.L. Lamers-Wilbers en 
      mr. J.W. van de Gronden als leden.
      De beslissing is in tegenwoordigheid van dr. Ch. B. Krol Dobrov als griffier, uitgesproken in het openbaar op 10 januari 2005.
    
    
    
    De griffier:							           De voorzitter:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.