ECLI:NL:CBB:2012:BX7853, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-09-2012, AWB 11/760
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Afwijzing door NZa van bouwimpuls (Beleidsregel bouwimpuls AWBZ). Sale-and-lease-back constructie. Het College is van oordeel dat uit de Beleidsregel invulling bouwimpuls volgt dat deze uitsluitend geldt voor eigendomssituaties. Daaraan doet niet af dat volgens verweerster ook aan de voorwaarden voor de bouwimpult kan worden volaan wanneer sprake is van financial lease in engere zin. Geen strijd met het gelijkheidsbeginsel.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 11/760				14 september 2012
      13950 Wet marktordening gezondheidszorg
    
    
    
     
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Stichting Zuidwester, te Middelharnis, appellante,
      gemachtigde: mr. drs. K.D. Meersma, advocaat te Amsterdam,
      tegen
      de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
      gemachtigden: mr. G.R.J. de Groot en mr. H.C. Schutrops, advocaten te Den Haag.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 22 september 2011, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 15 augustus 2011 (abusievelijk gedateerd op 15 augustus 2010).
      Bij dit besluit heeft verweerster de bezwaren, die appellante had ingediend tegen de afwijzing van haar aanvraag op grond van de Beleidsregel CA-399 Invulling bouwimpuls (AWBZ), ongegrond verklaard.
      Bij brief van 24 oktober 2011 heeft appellante haar beroep aangevuld.
      Bij brief van 23 december 2011 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.
      Op 16 februari 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen hebben zich ter zitting doen vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Ter zitting is verder voor appellante A, verschenen.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Verweerster heeft in de Staatscourant van 17 september 2009 nr. 13881 mededeling gedaan van de vaststelling van de Beleidsregel CA-399 “Invulling bouwimpuls (AWBZ)” (hierna: Beleidsregel invulling bouwimpuls). In deze beleidsregel is het volgende bepaald: 
    
    
    
      “1. Algemeen
      a. Deze beleidsregel is van toepassing op de zorg of dienst als omschreven bij of krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) en wordt geleverd door zorgaanbieders die zijn toegelaten voor de functie verblijf en behandeling, eventueel in combinatie met één of meer van de functies persoonlijke verzorging, verpleging of begeleiding als bedoeld in het Besluit zorgaanspraken AWBZ.
      b. Deze beleidsregel treedt in werking op 1 september 2009. (…)
      c. De termijn waarvoor deze beleidsregel geldt loopt tot en met 31 december 2010.
      d. Deze beleidsregel kan worden aangehaald als 'Beleidsregel invulling bouwimpuls’.
    
    
    
      2. Doel van de beleidsregel
      Met deze beleidsregel wordt vastgesteld:
      Het beleid dat wordt gehanteerd bij de beoordeling van aanvragen die worden ingediend in het kader van de zogenaamde incidentele bouwimpuls AWBZ-instellingen zoals verwoord in de brief van de staatssecretaris d.d. 17 augustus 2009 met kenmerk DLZ/KZ-4-2947743.
    
    
    
      3. Doel van de bouwimpuls
      Het doel van de bouwimpuls is het stimuleren van daadwerkelijke, fysieke bouw door de zorgaanbieder in de periode vanaf 25 maart 2009 tot en met 31 december 2010, die vertraagd is door terughoudend opstellen van externe financiers door boekwaardeproblematiek, voor het zo snel mogelijk wegwerken van plaatsen in drie- of meerbedskamers in verpleeghuizen en van de als rood of oranje aangemerkte plaatsen in de gehandicaptenzorg, door het oplossen van (een deel van) de boekwaardeproblematiek en de bekostiging van bijbehorende interim-voorzieningen waarbij de € 160 miljoen zo efficiënt mogelijk wordt ingezet.
    
    
    
      4. Definities
      a. Privacy-plaatsen: door TNO-Centrum Zorg en Bouw(CZB) aangemerkt als plaatsen in drie- of meerbedskamers in verpleeghuizen óf aangemerkt als rode of oranje plaatsen in de gehandicaptenzorg.
      b. Boekwaardeproblematiek: de resterende boekwaarde bij renovatie of vervanging van onroerend goed die naar verwachting niet of onvoldoende wordt gedekt door huidige of toekomstige inkomsten.
      (…)
      d. Bouwimpuls: versnelde afschrijving van de resterende boekwaarde van te renoveren of te vervangen privacy-plaatsen en bijbehorende kosten van interimvoorzieningen.
    
    
    
      5. Door welke zorgaanbieders kan een aanvraag worden ingediend
      Een aanvraag kan uitsluitend worden ingediend door een zorgaanbieder die voldoet aan de volgende voorwaarden:
      a. de zorgaanbieder beschikt over een toelating met bouw voor de renovatie of vervangende nieuwbouw voor de privacy-plaatsen en;
      b. de zorgaanbieder is door TNO-CZB aangemerkt als instelling met rood en/of oranje plaatsen voor gehandicaptenzorg óf door TNO-CZB aangemerkt als instelling met drie- of meerbedskamers voor verpleeghuiszorg en;
      c. De in onderdeel 3 bedoelde bouw is gestart tussen 25 maart 2009 en 31 december 2010.
    
    
    
      6. Voorwaarden waaraan een aanvraag dient te voldoen
      Indien een aanbieder voldoet aan de voorwaarden op grond van artikel 5 van deze beleidsregel kan een aanvraag worden ingediend die voldoet aan de volgende formele voorwaarden:
      a. Een aanvraag dient uiterlijk 1 november 2009 bij de NZa te worden ingediend;
      b. Een aanvraag wordt ingediend met het NZa-formulier “Aanvraag bouwimpuls” waarin wordt aangegeven:
      - de eenmalige afschrijvingskosten van de resterende boekwaarde en;
      - de kosten van de bijbehorende interimvoorzieningen en;
      - het totaal aantal huidige plaatsen waarvan de privacyproblemen worden aangepakt en;
      - het totaal aantal gerenoveerde privacy-plaatsen dat na de uitvoering van het plan zal zijn gerealiseerd.
      (…)
      d. Bij een aanvraag dienen de volgende documenten gevoegd te worden:
      1. Afschrift rapport TNO-CZB, waaruit blijkt dat er sprake is van locaties met privacyproblemen als bedoeld in onderdeel 4 onder a van deze beleidsregel óf een verklaring van TNO- dat sprake is van geïnventariseerde drie of meerbeds-kamers eveneens als bedoeld in onderdeel 4 onder a van deze beleidsregel,
      2. Onherroepelijke schriftelijke verklaring van externe financier(s) waaruit blijkt dat deze bereid is (zijn) krediet te verstrekken aan de zorgaanbieder indien de aanvraag voor een bouwimpuls wordt gehonoreerd;
      3. Afschrift toelating/vergunning voor de bouwplannen waarin het privacy-vraagstuk wordt aangepakt, inclusief het totale investeringsbedrag (bouwsom);
      4. Accountantsverklaring over de juistheid van de resterende boekwaarde.
      (…) ”
    
    
    In de toelichting bij de Beleidsregel invulling bouwimpuls is onder meer vermeld:
    
    
      “Doel van de beleidsregel
      Op 28 maart 2009 is in het kader van het Aanvullend beleidsakkoord € 320 miljoen ter beschikking gesteld als investeringsimpuls voor zorginstellingen. In de brief van 26 juni 2009 aan de Tweede Kamer hebben vervolgens de bewindslieden van VWS aangegeven dat dit incidentele middelen zijn voor 2009 en 2010 en aangegeven hoe deze middelen verdeeld worden. Van de incidentele middelen is € 160 miljoen bestemd voor de care-instellingen. Dit bedrag dient ingezet te worden om zoveel mogelijk van drie- of meerbedskamers in de verpleeghuizen en de rode/oranje plaatsen in de gehandicaptensector en zo snel mogelijk weg te werken. Hoewel voor deze projecten al toelatingen zijn afgegeven, wordt de uitvoering hiervan ernstig vertraagd of zelfs stilgelegd vanwege boekwaardeproblematiek. Externe financiers zijn vanwege deze problemen terughoudend in het verstrekken van kredieten en daarom liggen deze projecten stil. Deze beleidsregel is bedoeld om het bouwproces van zoveel mogelijk meerbedskamers en rode/oranje plaatsen te versnellen of zo snel mogelijk weer op gang te krijgen. (…)
    
    
    
      Voorwaarden
      Uitsluitend projecten waarvan de fysieke bouw is gestart vóór 25 maart 2009, de datum waarop het Aanvullend beleidsakkoord bekend is gemaakt, of ná 31 december 2010, komen niet in aanmerking voor een bouwimpuls. Dit vanwege het uitgangspunt van de inzet van de € 160 miljoen. De extra middelen zijn bedoeld om de impasse te doorbreken die is ontstaan omdat financiers boekwaardeproblemen als aanzienlijke financiële risico’s zien en zich daardoor terughoudend opstellen bij het beschikbaar stellen van financiële middelen. (…)
      De aanvragen voor een bouwimpuls dienen bij de NZa ingediend te worden door invulling van het speciaal hiervoor opgestelde formulier “Aanvraag bouwimpuls”. (…) Daarnaast dient aan dit formulier toegevoegd te worden:
      (…)
      c. Een onherroepelijke schriftelijke verklaring van een of meerdere externe financiers waaruit blijkt dat men bereid is het voor de bouw noodzakelijke krediet te verstrekken indien de aanvraag voor een bouwimpuls wordt gehonoreerd;
      (…)	
      Door deze gestelde voorwaarden komen alleen eigendomssituaties in aanmerking voor de bouwimpuls. Huursituaties komen niet in aanmerking voor de bouwimpuls. Voor boekwaardeproblematiek die niet door de bouwimpuls wordt opgelost wordt in de overgangsregeling bij de invoering van de integrale ZZP-tarieven een oplossing geboden.”
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Bij brief van 17 augustus 2009 heeft de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) aan verweerster om medewerking gevraagd bij de verdeling van de zogenoemde “bouwimpulsmiddelen”. Deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. Inleiding
      Het kabinet wil, gelet op de huidige situatie, investeren in bouwactiviteiten. In het aanvullend Beleidsakkoord bij “Samen werken, samen leven” (TK 2008-2009, 31070, nr. 24) is € 320 miljoen ter beschikking gesteld als bouwimpuls voor zorginstellingen. Daarvan is € 160 miljoen bestemd voor de langdurige zorg. (…) Belangrijk hierbij is dat het om incidenteel geld gaat dat alleen in 2009/2010 beschikbaar is en derhalve niet gebruikt kan worden voor structurele verplichtingen (…). Graag vraag ik uw medewerking bij de verdeling van de beschikbare middelen en de uitvoering van mijn plan. (…)”
    
    
    
      - Naar aanleiding van voormelde brief van de staatssecretaris van VWS heeft verweerster de Beleidsregel invulling bouwimpuls vastgesteld. Verweerster heeft de besturen van AWBZ-zorgaanbieders over deze beleidsregel geïnformeerd bij circulaire van 4 september 2009.
      - Op 30 oktober 2009 heeft appellante een aanvraag voor bouwimpuls ingediend.
      - Op 28 januari 2010 heeft appellante deze aanvraag nogmaals aan verweerster toegezonden, welke op 29 januari 2010 door verweerster is ontvangen.
      - Bij besluit van 1 februari 2010 heeft verweerster afwijzend op de aanvraag beslist. 
      - Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 1 februari 2010.
      - Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerster
      Na bezwaar heeft verweerster de afwijzing gehandhaafd omdat appellante geen eigenaar is van de onroerende zaken. Verweerster heeft in dit verband uiteengezet dat de bouwimpuls tot doel heeft zorgaanbieders, die bij de uitvoering van bouwprojecten tegen problemen zijn aangelopen door de terughoudende opstelling van financiers in combinatie met een boekwaardeprobleem, tegemoet te komen zodat de bouwprojecten doorgang kunnen vinden. Ter verificatie van de vraag of die gecombineerde problematiek zich voordoet en de aanvrager in aanmerking komt voor de bouwimpuls zijn aan het indienen van een aanvraag en aan de aanvraag zelf voorwaarden verbonden. Die voorwaarden zijn niet onevenredig in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Het gaat hier om een eenmalige maatregel, waarbij een beperkte hoeveelheid middelen beschikbaar was. Het stellen van een aantal specifieke voorwaarden daarbij is alleszins verdedigbaar en evenredig. Toekenning van bouwimpuls leidt er niet toe dat zorgaanbieders de beschikking krijgen over middelen waarover zij anders niet zouden beschikken, maar leidt er slechts toe dat zij sneller over deze middelen kunnen beschikken.
      Uit de in het kader van de bouwimpuls gestelde voorwaarden volgt dat sprake moet zijn van eigendom. Ter zitting heeft verweerster dit standpunt evenwel genuanceerd: verweerster heeft verklaard – onder verwijzing naar de per 1 januari 2012 in werking getreden beleidsregel CA-300-493 “Compensatie vaste activa AWBZ en GGZ in verband met invoering normatieve huisvestingscomponent” – dat het denkbaar is dat een huurder voor bouwimpuls in aanmerking zou zijn gekomen, namelijk indien sprake zou zijn geweest van financial lease. Daarvan is volgens verweerster sprake indien de economische voor- en nadelen van de onroerende zaak geheel bij de huurder (de lessee) berusten, en het lease-object en de lening op de balans staan van de lessee. In het geval van appellante was daarvan geen sprake.
      De in de jaarrekening 2009 door appellante doorgevoerde stelselwijziging dient buiten beschouwing te worden gelaten. Het in aanmerking nemen van informatie die dateert van na de sluiting van de aanvraagtermijn verdraagt zich niet met de gelijktijdige onderlinge beoordeling en rangschikking van de ingediende aanvragen. 
      Ten tijde van de aanvraag en de beslissing op de aanvraag voldeed appellante vanwege haar juridische situatie niet aan de voorwaarde dat een onherroepelijke schriftelijke verklaring van een externe financier was overgelegd, waaruit blijkt dat deze bereid is krediet te verstrekken aan de zorgaanbieder indien de aanvraag voor een bouwimpuls wordt gehonoreerd. De door appellante overgelegde intentieverklaring van Stichting Beheer Zorgvastgoed (hierna: SBZ) van 9 oktober 2009, waaruit de bereidheid van SBZ tot het verstrekken van financiering aan appellante blijkt, kwalificeert niet als een verklaring van een externe financier over financiering aan de zorgaanbieder. De verklaring van de Bank Nederlandse Gemeenten (hierna: BNG) van 13 oktober 2009 voldoet evenmin aan dat vereiste, nu die verklaring niet aan appellante maar aan SBZ is gericht. 
      Tot slot stelt verweerster dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden om af te wijken van de Beleidsregel invulling bouwimpuls omdat de door appellante aangevoerde omstandigheden reeds zijn verdisconteerd in de beleidsregel en voor die omstandigheden de in artikel 4:84 Awb neergelegde afwijkingsbevoegdheid niet is bedoeld.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft in beroep het volgende aangevoerd.
      4.1	Verweerster maakt op grond van de Beleidsregel invulling bouwimpuls ten onrechte onderscheid tussen eigenaren en huurders. De beleidsregel is daarmee in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Voorts doet het onderscheid geen recht aan het doel van de bouwimpuls. Uit de niet nader gemotiveerde administratieve voorwaarde dat een verklaring van een externe financier moet worden overgelegd volgt namelijk dat een hele categorie gevallen, die zonder meer passen bij het doel van de regeling, niet voor toekenning van bouwimpuls in aanmerking komt.
      4.2	Voor zover de beleidsregel toch rechtmatig moet worden geacht, heeft verweerster ten onrechte geoordeeld dat niet aan het vereiste van een verklaring van een externe financier is voldaan. SBZ is de externe financier van appellante. SBZ is immers een andere rechtspersoon die financiering verstrekt. Dat SBZ zelf een brief heeft ontvangen van BNG is van geen belang voor de vraag of appellante een verklaring van een externe financier heeft ontvangen.
      4.3	Verweerster heeft appellante ten onrechte niet als eigenaar, althans economisch eigenaar aangemerkt. De waarde van het vastgoed en het boekwaardeprobleem staan op de balans van appellante.
      4.4	Verweerster heeft ten onrechte overwogen dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden. De bijzondere omstandigheden zijn gelegen in het feit dat appellante, hoewel strikt genomen huurder van het vastgoed, in gelijke mate wordt geraakt als eigenaren van het vastgoed. De huurovereenkomst tussen appellante en SBZ kwalificeert als financial lease. Appellante is tot dusverre door verweerster, bij de toepassing van andere beleidsregels, steeds op gelijke voet als een eigenaar behandeld.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Het voornaamste geschilpunt dat partijen verdeeld houdt betreft de vraag of verweerster zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat uitsluitend eigendomssituaties – dan wel financial lease situties waarbij ten tijde van de aanvraag de vaste activa op de balans van appellante waren opgenomen (hierna: financial lease in enge zin) – voor een bouwimpuls in aanmerking komen.
      Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
      Het College is van oordeel dat uit de Beleidsregel invulling bouwimpuls voldoende duidelijk blijkt deze uitsluitend is bedoeld voor eigendomssituaties. Zo volgt uit onderdeel 5 van de beleidsregel dat de bouwimpuls uitsluitend kan worden aangevraagd door een zorgaanbieder die beschikt over een toelating met bouw voor de renovatie of vervangende nieuwbouw voor de privacy-plaatsen, terwijl in onderdeel 3 is bepaald dat het doel van de bouwimpuls is: het stimuleren van daadwerkelijke, fysieke bouw door de zorgaanbieder, die vertraagd is door terughoudend opstellen van externe financiers als gevolg van een bestaande boekwaardeproblematiek. In onderdeel 6.d.2 is voorts bepaald dat bij een aanvraag onder meer een onherroepelijke schriftelijke verklaring van een externe financier moet worden gevoegd, waaruit blijkt dat deze bereid is krediet te verstrekken aan de zorgaanbieder indien de aanvraag voor een bouwimpuls wordt gehonoreerd. In deze bepalingen, in hun onderlinge samenhang bezien, ligt besloten dat de zorgaanbieder eigenaar en opdrachtgever is voor de nieuwbouw, alsmede dat deze zorgaanbieder daartoe financiering behoeft van een externe financier.
      Daaraan doet niet af dat volgens verweerster ook aan de voorwaarden van de bouwimpuls kan worden voldaan wanneer sprake is van financial lease in enge zin. Immers ook in dat geval vindt de nieuwbouw en de daarvoor benodigde financiering, net als in geval van eigendom, plaats voor risico van de zorgaanbieder.
      5.2	Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is geen sprake. Dat verweerster bij de toepassing van andere regelingen appellante steeds op gelijke voet als een eigenaar heeft behandeld, betekent niet dat het onderscheid dat in de onderhavige beleidsregel wordt gemaakt ongerechtvaardigd zou zijn. Verweerster heeft in dit verband toegelicht dat de beperking tot eigendomssituaties – daaronder begrepen financial lease in enge zin – bewust is aangebracht, omdat uitsluitend voor zorgaanbieders, die eigenaar van de gebouwen zijn, geldt dat zij verantwoordelijk zijn voor de financiering van de bouw. Verweerster wenst de bouwimpulsmiddelen niet aan te wenden om financieringsproblemen van derden op te lossen.
      Het College acht in dit verband van belang dat de bouwimpulsregeling wordt gefinancierd uit incidentele middelen die bij het beleidsakkoord van 25 maart 2009 in verband met de kredietcrisis voor de jaren 2009 en 2010 zijn toegekend voor zorg- en awbz-instellingen. Gegeven de beperkte tijd waarbinnen de bouwimpulsmiddelen dienden te worden ingezet, is gekozen voor een eenvoudig uitvoerbare regeling. Tegen deze achtergrond acht het College de keuze om uitsluitend (eenvoudig te beoordelen) eigendomssituaties en financial lease in enge zin – waarbij het leaseobject en de lening op de balans staan van de zorgaanbieder – onder de werkingssfeer van de regeling te laten vallen niet onredelijk.
      5.3	Vast staat dat ten aanzien van appellante ten tijde van de aanvraag noch ten tijde van het primaire besluit sprake was van financial lease in enge zin. Appellante was ten tijde van de aanvraag lid van Zorgcoöperatie Nederland U.A. (hierna: ZCN), een coöperatieve vereniging van instellingen. De leden van ZCN hadden de door hen geëxploiteerde onroerende zaken ondergebracht bij SBZ. De door appellante van SBZ gehuurde gebouwen stonden ten tijde van de aanvraag niet op haar balans. Appellante zou het vastgoed ten behoeve waarvan de bouwimpuls werd aangevraagd, na de oplevering daarvan, van SBZ gaan huren.
      Eerst bij vaststelling van de jaarrekening over 2009, op 18 mei 2010, heeft appellante de door haar gehuurde onroerende zaken met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008 als materieel vast actief in haar balans verantwoord.
      Gelet op de aard van de bouwimpulsregeling en de strikte voorwaarden die daarbij werden gehanteerd – zoals indiening van de aanvraag met bijlagen uiterlijk op 1 november 2009 – is het College van oordeel dat verweerster de door appellante in de jaarrekening over 2009 doorgevoerde stelselwijziging buiten beschouwing heeft mogen laten.
      5.4	Op grond van artikel 4:84 Awb dient een bestuursorgaan overeenkomstig een beleidsregel te handelen, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is naar het oordeel van het College niet gebleken. 
      5.5	Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.
      5.6	Voor een veroordeling in de proceskosten ziet het College geen aanleiding. 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. G.P. Kleijn en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van J.M.M. Bancken als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 september 2012.
    
    w.g. B. Verwayen				w.g. J.M.M. Bancken