ECLI:NL:CBB:2011:BR3096, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-07-2011, AWB 11/38 AWB 11/39 AWB 11/40
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Winkeltijdenwet
        Bestuursdwang/dwangsom

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 11/38, 11/39 en 11/40				4 juli 2011
      12510 Winkeltijdenwet
                  Bestuursdwang/dwangsom
    
              
     
    
    Uitspraak in de zaken van:
    
    
      1. A, h.o.d.n. B,
      2. C, D, E, F en G, h.o.d.n. H,
      3. I, h.o.d.n. J, 
      allen gevestigd te K,  appellanten,
      gemachtigde: mr. M.L. Plas, advocaat te Utrecht,
      tegen
      burgemeester en wethouders van Utrecht, verweerders,
      gemachtigde: N. Verkerk, werkzaam bij de gemeente Utrecht.
    
    
     
    
    
      1.	Het procesverloop
      Appellanten hebben bij brieven van 22 december 2010, ingekomen bij de rechtbank Utrecht op 23 december 2010 en door die rechtbank doorgezonden aan het College op 11 januari 2011, beroep ingesteld tegen de besluiten van verweerders van 5 november 2010, die zijn verzonden op 11 november 2011.
      Bij deze besluiten hebben verweerders de bezwaren van appellanten tegen de respectieve dwangsombesluiten van 16 juli 2010 en 19 juli 2010 ongegrond verklaard.
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.
      Op 23 mei 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de heren A, C, E, F en I, bijgestaan door hun gemachtigde zijn verschenen en verweerders werden vertegenwoordigd door hun gemachtigde.
    
    
    
      2.	De beoordeling van het geschil
      2.1 	Appellanten exploiteren ieder voor zich op drie verschillende adressen in de L te K een afhaalzaak (hierna: de afhaalzaken). Inspecteurs van de gemeente Utrecht hebben op 8 juli 2010 geconstateerd dat de afhaalzaken voor het publiek waren geopend na 22:00 uur. Naar aanleiding hiervan hebben verweerders appellanten bij besluiten van 16 juli 2010 (J en H), respectievelijk 19 juli 2010 (B) een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2 van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet). Deze last houdt in dat, indien de afhaalzaken tussen 22.00 uur en 06.00 uur geopend zijn, per overtreding een dwangsom van € 5.000,-- wordt verbeurd tot een maximum van € 50.000,--. Bij de bestreden besluiten zijn de door appellanten hiertegen ingediende bezwaren ongegrond verklaard.
      2.2.	Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of de afhaalzaken moeten worden aangemerkt als winkels in de zin van artikel 1 van de Wet. Ingevolge dat artikel wordt in de Wet en de daarop berustende bepalingen onder winkel verstaan: “een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht”. Verweerders stellen zich op het standpunt dat de afhaalzaken voldoen aan deze begripsomschrijving, omdat daarin etenswaren worden verkocht. Volgens verweerders zijn de in artikel 2 van de Wet neergelegde verbodsbepalingen daarom op de afhaalzaken van toepassing. Appellanten hebben daartegen aangevoerd dat in de afhaalzaken maaltijden, die geschikt en bestemd zijn voor directe consumptie, worden bereid en verkocht. Deze zaken zijn daarom horecabedrijven, die buiten de in artikel 1 van de Wet gegeven omschrijving vallen, zodat genoemde verbodsbepalingen niet van toepassing zijn.
      Naar het oordeel van het College hebben verweerders zich terecht op het standpunt gesteld dat de afhaalzaken moeten worden beschouwd als winkels als bedoeld in artikel 1 van de Wet. In hetgeen appellanten hebben aangevoerd ziet het College geen grond om aan te nemen dat zij, gelet op de inrichting van de afhaalzaken, de aard van de dienstverlening en de samenstelling van het assortiment, in hoofdzaak horecabedrijven – en daarmee geen winkels in vorengenoemde zin – exploiteren, waarvoor kenmerkend is dat de gekochte waren ter plaatse worden genuttigd (zie in dit verband de uitspraak van het College van 26 november 2003, LJN: AO1036). Appellanten hebben immers in hun gelijkluidende bezwaarschriften van 30 september 2010 gesteld dat in de afhaalzaken (veelal) kleine maaltijden en snacks worden bereid en verkocht aan klanten die deze consumpties meenemen om op te eten en dat het daarbij vooral gaat om de bereiding en verkoop van shoarma. De definitie van het begrip afhaalzaak in het ter plaatse geldende bestemmingsplan is in dit kader niet van belang, evenmin als de vraag of de vestiging van een afhaalzaak ingevolge dat bestemmingsplan is toegestaan.
      Dit betekent dat verweerders in zoverre terecht hebben geconcludeerd dat de verbodsbepalingen van artikel 2 van de Wet op de afhaalzaken van toepassing zijn.
      2.3 	Appellanten bestrijden niet dat de afhaalzaken in de avond van 8 juli 2010 waren geopend voor het publiek in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder c, van de Wet neergelegde verbod om een winkel voor het publiek geopend te hebben op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur. Dit brengt met zich dat verweerders ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet in verbinding met artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bevoegd waren een last onder dwangsom op te leggen.
      2.4 	Het College stelt vast dat verweerders appellanten bij de bestreden besluiten hebben opgedragen de voor de afhaalzaken van toepassing zijnde winkeltijden na te leven en nageleefd te houden, wat volgens verweerders betekent dat de onderhavige afhaalzaken niet tussen 22:00 uur en 06:00 uur geopend mogen zijn. Het College leidt uit deze opdracht af dat deze niet slechts is gericht op de naleving van het voor werkdagen geldende verbod van artikel 2, eerste lid, onder c, van de Wet, maar eveneens op de naleving van artikel 2, eerste lid, onder a en b van de Wet, waarin - kort gezegd - is bepaald dat het verboden is een winkel voor het publiek geopend te hebben op zon- en feestdagen.
      Appellanten hebben aangevoerd dat, indien de afhaalzaken moeten worden beschouwd als winkels in de zin van de Wet, de in artikel 2, eerste lid, van de Wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, niet gelden op grond van artikel 10, aanhef en onder b, van het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet (Stb. 1996, 183, hierna: Vrijstellingenbesluit), omdat sprake is van winkels waar uitsluitend maaltijden en voor directe consumptie geschikte eetwaren als bedoeld in deze vrijstellingsbepaling plegen te worden verkocht. Deze beroepsgrond slaagt.
      Verweerders hebben zich in de bestreden besluiten op het standpunt gesteld dat genoemde vrijstellingsbepaling niet van toepassing is, omdat de in de afhaalzaken verkochte consumpties bestemd zijn voor directe consumptie elders dan ter plaatse. Verweerders hebben in dit verband gewezen op de definitie van het begrip ‘afhaalzaak’ in het ter plaatse geldende bestemmingsplan, waarin is vermeld dat in een dergelijke zaak verkoop voor directe consumptie elders dan ter plaatse plaatsvindt.
      Naar het oordeel van het College impliceert dit standpunt van verweerders dat zij van mening zijn dat artikel 10, aanhef en onder b, van het Vrijstellingenbesluit de eis stelt dat de daarin genoemde maaltijden en voor directe consumptie geschikte eetwaren, ook bestemd moeten zijn voor directe consumptie ter plaatse. Voor deze opvatting is geen steun te vinden in de tekst van deze vrijstellingsbepaling. Het College onderschrijft deze opvatting daarom niet. Aan de in het ter plaatse geldende bestemmingsplan neergelegde definitie van het begrip ‘afhaalzaak’ komt geen betekenis toe bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een winkel in de zin van de vrijstellingsbepaling. Overigens hebben verweerders geen feiten en omstandigheden aangedragen op grond waarvan de stelling van appellanten dat zij winkels exploiteren in de zin van de vrijstellingsbepaling voor onjuist moet worden gehouden. Mede gelet op hetgeen hiervoor in 2.2 is overwogen over de verkoop van etenswaren in de afhaalzaken, neemt het College daarom aan dat deze stelling juist is. 
      Uit het vorenstaande volgt dat verweerders er ten onrechte van zijn uitgegaan dat de in artikel 2, eerste lid, van de Wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, gelden ten aanzien van de afhaalzaken. Verweerders hebben zich derhalve ten onrechte bevoegd geacht tot het opleggen van een last onder dwangsom aan appellanten met het oog op de naleving van deze verbodsbepalingen. De beroepen zijn daarom gegrond en de bestreden besluiten komen wegens strijd met de wet voor vernietiging in aanmerking. 
      2.5 	Het College ziet aanleiding, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb te bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Daartoe wordt als volgt overwogen.
      Verweerders hebben ter zitting aangegeven dat zij, indien geoordeeld zou worden dat artikel 10, aanhef en onder b, van het Vrijstellingenbesluit in deze gevallen van toepassing is, bij vernietiging van de bestreden besluiten ter uitvoering van een eventuele opdracht van het College om opnieuw te beslissen op de bezwaren van appellanten tegen de primaire dwangsombesluiten, in de plaats van deze primaire besluiten aan appellanten een last onder dwangsom zouden opleggen, inhoudende het bevel het in artikel 2, eerste lid, onder c, van de Wet neergelegde verbod (hierna: het verbod)  na te leven, onder dreiging van verbeurdverklaring van een dwangsom van € 5000,-- met een maximum van € 50.000,-- indien daaraan geen uitvoering wordt gegeven.
      Het College ziet geen grond voor het oordeel dat die besluiten de rechterlijke toetsing niet zouden kunnen doorstaan.
      Het in 2.4 gegeven oordeel over de toepassing van genoemde vrijstellingsbepaling ten aanzien van de winkels van appellanten, doet geen afbreuk aan de gelding van het verbod ten aanzien van deze zaken en aan het feit dat verweerders bevoegd waren ter zake van overtreding van het verbod een last onder dwangsom op te leggen, zoals in 2.3 is vastgesteld.
      Niet gebleken is dat in verband met deze overtreding concreet zicht bestaat op legalisatie, waarin verweerders aanleiding hadden moeten vinden om af te zien van handhaving. Daargelaten of op grond van de winkeltijdenverordening van de gemeente Utrecht (hierna: de verordening) ontheffing van het voor werkdagen geldende verbod kan worden verleend, bestaat daarop geen zicht omdat appellanten geen daartoe strekkende aanvraag hebben ingediend. Voorts is niet gebleken dat een vrijstellingsmogelijkheid bestaat die appellanten uitkomst kan bieden. Het College volgt appellanten niet in hun stelling dat uit een oogpunt van zorgvuldige voorbereiding van de bestreden besluiten op verweerders de verplichting rust te onderzoeken of de verordening in die zin kan worden gewijzigd dat daarin een vrijstellings- of ontheffingsmogelijkheid wordt opgenomen waarbij appellanten baat zouden hebben. Uit de Wet en de wetsgeschiedenis blijkt dat het primaat van de besluitvorming ten aanzien van het verlenen van vrijstellingen, voor zover daarin krachtens de Wet niet bij algemene maatregel van bestuur kan worden voorzien, en van ontheffingen berust bij de gemeenteraad.
      Het College ziet ook overigens geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat verweerders van handhaving zouden moeten afzien. Daarbij is van belang dat reeds eerder, in januari 2010, aan appellanten lasten onder dwangsom zijn opgelegd wegens overtreding van het verbod. Tegen deze besluiten is geen bezwaar gemaakt, zodat zij in rechte zijn komen vast te staan. Voorts hebben deze besluiten geleid tot verbeurdverklaring van de daarbij opgelegde dwangsom omdat is geconstateerd dat appellanten de last hebben overtreden.
      Het beroep van appellanten op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Zij hebben daarbij gewezen op de openingstijden van museumcafé M en N. Naar het oordeel van het College hebben verweerders aannemelijk gemaakt dat deze zaken horecabedrijven zijn, gericht op consumptie ter plaatse van de gekochte waren. Er is daarom geen sprake van gelijke gevallen, die in het kader van de handhaving van de Wet door verweerders anders worden behandeld dan de afhaalzaken van appellanten.
      Het beroep van appellanten op het vertrouwensbeginsel slaagt evenmin. Appellanten hebben met hun verwijzing naar een brief van de afdeling bijzondere wetten van de Politie Regio Utrecht van 29 augustus 2003 niet aannemelijk gemaakt dat ten tijde hier in geding ten aanzien van hen de toezegging van de zijde van verweerders gold dat niet handhavend zou worden opgetreden tegen eventuele overtreding van de Wet. Verweerders hebben, voor zover er ten aanzien van de onderhavige adressen in het verleden sprake is geweest van een tijdelijke gedoogsituatie, voldoende aannemelijk gemaakt dat deze situatie in 2007 is geëindigd.
      In het licht van het feit dat de reeds eerder aan appellanten opgelegde dwangsombesluiten niet hebben geleid tot naleving van het verbod door appellanten, ziet het College geen grond voor het oordeel dat een dwangsom van € 5.000,-- per overtreding met een maximum van € 50.000,-- niet in redelijke verhouding zou staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. De door appellanten, overigens niet onderbouwde, stelling dat de hoogte van de dwangsom in geen verhouding staat tot de omzet die zij tussen 22:00 en 24:00 uur kunnen realiseren, is onvoldoende voor een ander oordeel.
      Gelet op al het vorenstaande zal het College met het oog op de finale afdoening van de onderhavig geschillen bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. 
      2.6 	Het College ziet aanleiding verweerders te veroordelen tot vergoeding van de door appellanten in verband met de behandeling van de beroepen en de bezwaren gemaakte kosten met toepassing van artikel 8:75 van de Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op in totaal € 1748,-- op basis van vier punten (voor het indienen van de bezwaarschriften, het bijwonen van de hoorzitting, het indienen van de beroepschriften en het verschijnen ter zitting bij het College) tegen een waarde van € 437,-- per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald en is uitgegaan van drie samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit. 
    
     
    
      3. De beslissing
      Het College 
      - verklaart de beroepen gegrond;
      - vernietigt de bestreden besluiten;
      - herroept de dwangsombesluiten van 16 en 19 juli 2010 in zoverre deze zien op de naleving van artikel 2, eerste lid, onder
        a en b van de Wet;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
      - veroordeelt verweerders tot vergoeding van de in verband met bezwaar en beroep door appellanten gemaakte
        proceskosten ad € 1748,--;
      - gelast verweerders het voor de behandeling van de beroepen betaalde griffierecht ten bedrage van € 456,-- te vergoeden;
      - wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. R.R. Winter en mr. S.C. Stuldreher in tegenwoordigheid van mr. A.G.J. Ouwerkerk als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 juli 2011
    
    w.g. R.C. Stam			De griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.				de griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen