ECLI:NL:RBAMS:2011:BR5461, Rechtbank Amsterdam, 08-06-2011, 475824 - HA ZA 10-3697
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Termijn en strekking klachtplicht ex 7:23 BW. 
        Nampak heeft bij brief van 12 augustus 2009, dus bijna zes maanden na ontdekking van het gebrek op 20 februari 2009, voor het eerst voldoende concreet naar voren heeft gebracht dat en waarom zij meende dat Hi-Tech tekort was geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Hi-Tech heeft onweersproken gesteld dat haar door dit tijdsverloop de mogelijkheid is ontnomen de teruggenomen vernis te onderzoeken. Verder is niet in geschil dat de vernis beperkt houdbaar was in die zin dat de werkzame bestanddelen na ongeveer zes maanden hun werking verloren. Eveneens onweersproken gebleven is de stelling van Hi-Tech dat de stalen karton die zijn getest in de vermelde onderzoeken niet meer beschikbaar zijn. Hieruit volgt dat Hi-Tech door het tijdsverloop tussen 20 februari en 12 augustus 2009 ernstig is beknot in haar mogelijkheden zich te verweren tegen de verwijten van Nampak. Nu artikel 7:23 BW juist ertoe strekt om de verkoper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, moet worden geconcludeerd dat Nampak niet binnen bekwame tijd als bedoeld in die artikelen heeft geklaagd. Daarmee heeft Nampak haar rechten in deze verloren en dienen de vorderingen dan ook te worden afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, meervoudige kamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 475824 / HA ZA 10-3697
    
    Vonnis van 8 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NAMPAK CARTONS B.V.,
      gevestigd te Woensdrecht,
      eiseres,
      advocaten mr. W.B.J. van Overbeek en mr. M.J. Bollen te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HI-TECH COATINGS INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Hoorn,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.Ch.H. Franken te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Nampak en Hi-Tech worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 26 oktober 2010 met producties,
      -	de conclusie van antwoord van 16 februari 2011 met een productie,
      -	het tussenvonnis van 2 maart 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 16 mei 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Nampak maakt verpakkingsmateriaal en Hi-Tech produceert vernissen. Hi-Tech heeft op basis van een daartoe tussen partijen gesloten overeenkomst (hierna: de overeenkomst) vanaf 2006 vernis verkocht en geleverd aan Nampak (hierna: de vernis). Nampak gebruikte de vernis voor het aanbrengen van een toplaag op de buitenzijde van kartonnen verpakkingen voor levensmiddelen. Hi-Tech was ervan op de hoogte dat Nampak met dit doel de vernis van haar afnam.. 
      Eén van de afnemers van de verpakkingen van Nampak is [A] Natural Foods N.V. (hierna: [A]), een Belgische vennootschap, die deze heeft gevuld met binnenverpakkingen met ontbijtgranen.
      2.2.	Op 26 januari 2009 heeft het Duitse Chemisches und Veterinäruntersuchungsamt Stuttgart’ (hierna: CVS) een rapport uitgebracht waaruit blijkt dat door [A] geleverde ontbijtgranen en de verpakkingen daarvan verhoogde concentraties 4-methylbenzofenon bevatten. [A] heeft dit meegedeeld aan het Belgische Federaal Agentschap voor Veiligheid van de Voedselketen (hierna: FAVV). Bij brief van 27 januari 2009 heeft [A] aan Nampak bericht dat een schadegeval bij een van haar afnemers was ontstaan en heeft zij Nampak gelet op haar mogelijke aansprakelijkheid voor die schade in gebreke gesteld. 
    
    
    2.3.	Op 4 februari 2009 heeft Nampak aan Hi-Tech verzocht aan te geven of de vernis 4-methylbenzofenon bevatte. 
    
    2.4.	Het aantreffen van 4-methylbenzofenon in de verpakkingen en ontbijtgranen van [A] is voor de FAVV aanleiding geweest de producten van [A] nader te onderzoeken. Uit deze onderzoeken is gebleken dat in de van [A] afkomstige verpakkingen en/of de ontbijtgranen naast 4-methylbenzofenon ook verhoogde concentraties benzofenon voorkwamen. Bij e-mail van 10 februari 2009 heeft de FAVV aan [A] bericht dat alle levensmiddelen verpakt in benzofenon en 4-methylbenzofenon bevattend karton op het bedrijfsniveau van [A] moesten worden geblokkeerd, dat hetzelfde gold voor al het bij [A] aanwezige verpakkingskarton en dat de inmiddels doorgeleverde levensmiddelen in de bedoelde verpakkingen uit de handel moesten worden genomen. [A] heeft deze e-mail op of omstreeks 10 februari 2009 doorgestuurd naar Nampak.
    
    2.5.	Hi-Tech heeft op 20 februari 2009 een verklaring verzonden naar onder meer Nampak, waarin staat dat de vernis die door Hi-Tech aan onder meer Nampak is geleverd geen 4-methylbenzofenon bevatte maar wel benzofenon. 
    
    2.6.	Op 20 maart 2009 heeft Hi-Tech op aanvraag van onder meer Nampak een verklaring uitgegeven, waarin staat dat de vernis benzofenon bevat en dat de European Carton Manufacturers Association met klem heeft geadviseerd om voor verpakkingen van levensmiddelen geen vernissen te gebruiken die deze stof bevatten, behalve als de levensmiddelen worden verpakt in een binnenverpakking die voorkómt dat benzofenon in het voedsel terechtkomt. 
    
    2.7.	Bij dagvaarding van 24 maart 2009 heeft [A] gevorderd dat de rechtbank van koophandel te Kortrijk (België) Nampak veroordeelt tot vergoeding van de door [A] als gevolg van de door Nampak geleverde verpakkingen met 4-methylbenzofenon en benzofenon geleden schade. [A] heeft aan haar vordering (ten minste) zeven onderzoeksrapporten ten grondslag gelegd, die alle dateren van voor 23 maart 2009. Nampak heeft (alleen) deze onderzoeksrapporten aan haar vorderingen tegen Hi-Tech ten grondslag gelegd. 
    
    2.8.	Nampak en Hi-Tech hebben gezamenlijk gezocht naar een alternatieve vernis zonder benzofenon. Nampak is in februari 2009 overgegaan op het gebruik van vernis op waterbasis, die zij ook van Hi-Tech heeft afgenomen. In juni 2009 heeft Nampak aan Hi-Tech verzocht een inmiddels voor Nampak niet meer bruikbare voorraad van de vernis met benzofenon terug te nemen. Hi-Tech heeft aan dit verzoek voldaan en heeft de vernis vervolgens aan een derde partij doorverkocht.
    
    2.9.	Bij brief van 12 augustus 2009 heeft Nampak aan Hi-Tech laten weten dat zij zich op het standpunt stelde dat Hi-Tech tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tot levering van de vernis, omdat met de geleverde vernis niet veilig en conform de geldende voorschriften verpakkingen voor levensmiddelen konden worden bedrukt en Hi-Tech heeft nagelaten Nampak omtrent deze risico’s te informeren. 
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Nampak vordert   samengevat – dat de rechtbank voor recht verklaart dat Hi-Tech door de levering van de litigieuze vernis toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen en mitsdien is gehouden de door Nampak geleden en nog te lijden schade te vergoeden, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Hi-Tech in de proceskosten en nakosten. 
    
    
    3.2.	Nampak stelt daartoe het volgende. Hi-Tech wist dat de door Nampak bedrukte kartonnen verpakkingen gebruikt werden in de levensmiddelenindustrie. Nampak mocht er op basis van de overeenkomst dan ook vanuit gaan dat de door Hi-Tech geleverde vernis hiervoor geschikt was. Desondanks heeft Hi-Tech aan Nampak vernis geleverd die benzofenon bevatte, waarvan Hi-Tech wist dat dit gevaren zou kunnen opleveren voor de gezondheid. Op basis van de overeenkomst had Nampak mogen verwachten dat de vernis van Hi-Tech geen benzofenon bevatte, dan wel dat Hi-Tech haar hierover had geïnformeerd. Nu Hi-Tech dit niet heeft gedaan, is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, aldus Nampak. Subsidiair stelt Nampak dat Hi-Tech op deze wijze onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.  .
    
    3.3.	Hi-Tech voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Vooropgesteld zij het volgende. Subsidiair heeft Nampak onrechtmatig handelen ten grondslag gelegd aan haar vordering. Nu de vordering echter een verklaring voor recht betreft dat Hi-Tech toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, kan deze grondslag niet tot toewijzing van de vordering leiden. Nampak heeft dan ook geen belang bij behandeling hiervan.
    
      
    4.2.	Het meest verstrekkende verweer van Hi-Tech betreft een beroep op het verstrijken van de klachttermijn, inhoudende dat Nampak niet binnen bekwame tijd Hi-Tech in kennis heeft gesteld van haar standpunt dat de vernis niet aan de overeenkomst beantwoordde dan wel heeft geprotesteerd tegen het niet geven van juiste voorlichting over de vernis. Dit verweer slaagt.
    
     4.3.	Op grond van artikel 7:23 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de koper er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt kennis heeft gegeven. Artikel 7:23 lid 1 behoedt de verkoper voor late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel dat de verkoper ondervindt als gevolg van het tijdsverloop tussen de constatering van de tekortkoming en het protest daartegen.
    
    4.4.	 Op of rond 10 februari 2009 heeft Nampak de in 2.4 vermelde e-mail van [A] ontvangen. Daardoor raakte zij ervan op de hoogte dat de door haar aan [A] geleverde verpakkingen mogelijk niet alleen 4-methylbenzofenon maar ook benzofenon bevatten en dat dit niet alleen voor [A] maar mogelijk ook voor Nampak verstrekkende gevolgen had. Verder staat vast dat Nampak door de hiervoor onder 2.5 genoemde verklaring van Hi-Tech op 20 februari 2009 wist dat de door Hi-Tech aan haar geleverde vernis benzofenon bevatte. Conclusie is dan ook dat Nampak op 20 februari 2009 op de hoogte was van het door haar gestelde gebrek, zodat de in artikel 7:23 BW bedoelde klachttermijn vanaf die datum is gaan lopen.
    
    
      4.5.	Uit de door Nampak gestelde feiten kan niet worden afgeleid dat zij op enig moment vóór 12 augustus 2009 aan Hi-Tech heeft bericht dat zij meende dat de door Hi-Tech geleverde vernis niet aan de overeenkomst beantwoordde dan wel dat Hi-Tech in strijd met haar verplichting heeft nagelaten Nampak voor te lichten over de gezondheidsrisico’s van het gebruik ervan op verpakkingen van levensmiddelen.  
      Het enkele informeren door Nampak naar de bestanddelen van de vernis kan niet als een protest of kennisgeving in de zin van de bedoelde bepalingen worden aangemerkt. Uit dit informatieverzoek kan immers niet worden afgeleid dat Nampak meende dat de vernis niet beantwoordde aan de overeenkomst noch dat Hi-Tech haar onvoldoende had ingelicht over de gezondheidsrisico’s en de vereiste verwerkingswijze ervan. Verder is namens Nampak ter comparitie desgevraagd verklaard dat zij niet kan zeggen of de e-mail van 10 februari 2009 van [A] is doorgestuurd naar Hi-Tech, zodat het er voor moet worden gehouden dat het in ieder geval niet door doorsturen van deze e-mail kenbaar is gemaakt.
      Ook het feit dat Hi-Tech wist, althans moet hebben begrepen, dat Nampak op het gebruik van lak op waterbasis was overgegaan omdat benzofenon houdende verpakkingen tot problemen bij een van haar afnemers hadden geleid, maakt het voorgaande niet anders. Gesteld noch gebleken is dat Nampak Hi-Tech hiervan op de hoogte heeft gebracht, zodat in zoverre niet van een protest of kennisgeving door Nampak kan worden gesproken. De wetenschap bij Hi-Tech van deze omstandigheden in samenhang met het informatieverzoek van medio maart levert geen voldoende concreet bezwaar over de prestaties van Hi-Tech op. Ook uit dit samenstel van omstandigheden kan immers niet worden afgeleid dat Nampak meende dat de aanwezigheid van benzofenon in de vernis of het niet geven van voorlichting een gebrek aan de kant van Hi-Tech in de nakoming van de overeenkomst opleverde.
      Het feit dat Hi-Tech op verzoek van Nampak in juli een hoeveelheid vernis heeft teruggenomen, kan op zichzelf of in samenhang met de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden evenmin als een klacht of kennisgeving in de bedoelde zin worden aangemerkt. Naar partijen ter comparitie eenduidig hebben verklaard heeft Nampak dit verzoek gedaan omdat de partij vernis ‘obsolete’ (verouderd) was in haar productieproces, nu Nampak inmiddels vernis op waterbasis gebruikte, die zij ook van Hi-Tech afnam. Namens Nampak is ter comparitie desgevraagd verklaard dat bij dit verzoek om terugname van de vernis niet is geklaagd over de eigenschappen ervan. Hi-Tech heeft het verzoek ingewilligd om de relatie goed te houden. Van enig signaal van Nampak dat er een gebrek in de nakoming van de overeenkomst zou zijn, is dus geen sprake.
    
    
    4.6.	Dit betekent dat Nampak bij brief van 12 augustus 2009, dus bijna zes maanden na 20 februari 2009, voor het eerst voldoende concreet naar voren heeft gebracht dat en waarom zij meende dat Hi-Tech tekort was geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Hi-Tech heeft onweersproken gesteld dat haar door dit tijdsverloop de mogelijkheid is ontnomen de teruggenomen vernis te onderzoeken. Verder is niet in geschil dat de vernis beperkt houdbaar was in die zin dat de werkzame bestanddelen na ongeveer zes maanden hun werking verloren. Eveneens onweersproken gebleven is de stelling van Hi-Tech dat de stalen karton die zijn getest in de in 2.7 vermelde onderzoeken niet meer beschikbaar zijn. Hieruit volgt dat Hi-Tech door het tijdsverloop tussen 20 februari en 12 augustus 2009 ernstig is beknot in haar mogelijkheden zich te verweren tegen de verwijten van Nampak. Nu artikel 7:23 BW juist ertoe strekt om de verkoper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, moet worden geconcludeerd dat Nampak niet binnen bekwame tijd als bedoeld in die artikelen heeft geklaagd. Daarmee heeft Nampak haar rechten in deze verloren en dienen de vorderingen dan ook te worden afgewezen.
    
    
      4.7.	Nampak zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hi-Tech worden, op basis van de door Nampak gestelde omvang van haar vordering begroot op:
      - vastrecht	€	560,--
      - salaris advocaat		6.422,-- (2 punten × tarief € 3.211,--)
      Totaal	€ 	6.982,--
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Nampak Cartons B.V. in de proceskosten, aan de zijde van Hi-Tech tot op heden begroot op € 6.982,--,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. H.J. Fehmers en mr. L. van Berkum en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2011.
    
    
    
    
      coll: 
      typ: