ECLI:NL:RBSGR:2009:BI3344, Rechtbank 's-Gravenhage, 08-05-2009, 332079 - KG ZA 09-289
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Selectieprocedure bij de gunning van de huur van de exploitatie van de driving range van golfbaan Hitland. De exploitatie betreft geen aanbestedingsplichtige opdracht. Hoewel de exploitatie geen aanbesteding betreft, brengen de in precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid naar voorlopig oordeel mee dat recreatieschap Hitlandbos zijn selectieprocedure zodanig dient in te kleden dat inschrijvers een eerlijke kans wordt geboden om een overeenkomst met Hitlandbos aan te gaan. Heeft Hitlandbos in redelijkheid tot zijn beslissing kunnen komen om de huur niet aan eiser, maar aan een andere inschrijver te gunnen?

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 8 mei 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 332079 / KG ZA 09-289 van:
    
    
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. R.C. van Wamel te Dordrecht,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      Recreatieschap Hitlandbos,
      gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als '[eiser]' en 'Hitlandbos'.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 april 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Hitlandbos is eigenaar, beheerder en exploitant van golfbaan Hitland. 
    
    1.2. Golfbaan Hitland bestaat uit twee golfbanen, twee putting greens, een chipping green en een driving range. Hitlandbos heeft tot 31 december 2008, met aansluitend een overgangsregeling voor de periode van 1 januari tot en met 2 maart 2009, de exploitatie van de driving range verhuurd aan [A] (hierna '[A]'). Hitlandbos heeft deze huurovereenkomst bij brief van 27 november 2007 opgezegd.
    
    1.3. [eiser] is sinds 1995 als golfprofessional werkzaam op de golfbaan Hitland, in eerste instantie in dienst van [A] en sinds april 2007 als zelfstandige. [eiser] was in zijn hoedanigheid van zelfstandige een vergoeding verschuldigd aan [A] om les te mogen geven op de golfbaan. 
    
    
      1.4. Hitlandbos heeft besloten een nieuwe exploitant te zoeken en heeft daarvoor onder andere een advertentie doen plaatsen op de websites van de Nederlandse Vereniging van Golfbaanexploitanten (NVG) en de Professional Golfers Association Holland (PGA Holland). In deze advertentie staat ter toelichting op de (gedeeltelijke) verhuur van de exploitatie van de driving range (hierna 'de exploitatie') onder meer vermeld:
      "(..)
      Onder de algehele verhuur van de exploitatie van de driving range valt het mogen exploiteren van ballenautomaten, het recht om golflessen te geven en het verzorgen van golfclinics. Annex aan het exploiteren van ballenautomaten is het feit, dat investeringen in hiervoor benodigd materiaal (inclusief afslagmatten en dergelijke) door de huurder worden gedaan. Het onderhouden van dat materiaal inclusief een eventuele periodieke vervanging van delen daarvan gebeurt uiteraard ook door de huurder, evenals de aan deze exploitatie overigens nog verbonden werkzaamheden als ballenrapen en dergelijke. Het materiaal voor de exploitatie van de ballenautomaten dient van een goede kwaliteit te zijn, zulks ter beoordeling van het recreatieschap.
      Het uitgangspunt voor het geven van golflessen is, dat er net als nu werk is voor 3 volledige arbeidsplaatsen golfpro van 40 uur. Een uitgangspunt is voorts, dat minder of meer te realiseren / gerealiseerde arbeidsplaatsen tot een pro rato aanpassing van de overeen te komen huursom zal leiden en dat het recht van het geven van golflessen niet mag worden onderverhuurd. (..) Ten aanzien van golflessen en clinics is voorts nog van belang, dat alle lessen en clinics worden gegeven door bij PGA Holland aangesloten A, B of C professionals. 
      Onder een gedeeltelijke verhuur van de exploitatie van de driving range valt alleen het recht om golflessen te geven, exclusief golfclinics. (..)
    
    
    De verhuur zal vastgelegd worden in een overeenkomst voor een periode van 5 jaar. (..)"
    
    1.5. Hitlandbos heeft voorts een aantal partijen, waaronder [eiser], per brief benaderd met de vraag of er interesse bestond in de gehele of gedeeltelijke huur van de exploitatie. 
    
    1.6. Bij brief van 18 november 2008 heeft [eiser], mede namens[C] (hierna '[C]'), Hitlandbos bericht interesse te hebben in de huur van de exploitatie. 
    
    1.7. Naar aanleiding van de reacties op de advertenties en op de brief van Hitlandbos zijn zes partijen uitgenodigd voor een gesprek, waaronder de inschrijver [eiser] en [C] en de inschrijver [D], [E] en [F] (hierna gezamenlijk '[D] c.s.'). De beoordelingscommissie van Hitlandbos bestond uit onder meer [G], directeur van Hitlandbos (hierna '[G]'), [H], bestuurder van Hitlandbos (hierna '[H]) en [J] van Golfvereniging van Rijckevorsel (hierna '[J]'). 
    
    1.8. Op 27 november 2008 heeft [eiser] samen met [C] zijn plannen aan Hitlandbos gepresenteerd. Naar aanleiding hiervan heeft Hitlandbos verzocht om een indicatie voor de huursom voor de exploitatie te geven. Bij brief van 27 november 2008 heeft [eiser] een bod uitgebracht. 
    
    1.9. Op 2 december 2008 heeft Hitlandbos een gesprek gehad met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [K]s Drive B.V. (hierna '[K]), een partij die ook heeft gereageerd op de advertentie, maar in eerste instantie niet tot de zes uitgenodigde partijen behoorde. 
    
    1.10. Op 29 december 2008 heeft Hitlandbos met drie van de geselecteerde partijen, waaronder [eiser] en [C], een tweede gesprek gevoerd. Tijdens dit gesprek hebben [eiser] en [C] hun bod verhoogd en het voorstel aangepast. Daarbij hebben ze aangegeven dat zij ervan uitgaan in het eerste jaar met twee professionals te werken en dit na het eerste jaar uit te breiden naar drie professionals. 
    
    1.11. Na de gesprekken heeft [D] c.s. op 8 januari 2009 een bedrijfsplan aan de beoordelingscommissie verstrekt. 
    
    1.12. In een e-mail van 20 januari 2009 heeft [C] [G] gevraagd naar de stand van zaken van de selectieprocedure. In reactie hierop heeft [G] bericht dat [eiser] en [C] na de eerste ronde gesprekken na een zeer brede beoordeling bovenaan de lijst stonden en dat daar na de tweede gespreksronde, wat [G] en [J] betreft, geen verandering in is gekomen. 
    
    1.13. Per e-mail van 31 januari 2009 heeft [eiser] [L] (hierna '[L]'), vertegenwoordiger in het dagelijks bestuur van Hitlandbos namens de gemeente Capelle aan den IJssel, bericht dat hij op 30 januari 2009 van [G] heeft vernomen dat hij niet meer voor de exploitatie in aanmerking komt en om een nadere toelichting gevraagd. In reactie hierop heeft [L] [eiser] bericht dat hij, zodra de besluitvorming met betrekking tot de exploitatie in zijn geheel is afgerond, "op de gebruikelijke wijze" schriftelijk bericht krijgt. 
    
    1.14. Bij brief van 15 februari 2009 heeft [eiser] Hitlandbos verzocht om een schriftelijke uitslag met een onderbouwing van de keuze. 
    
    1.15. Bij brief van 17 februari 2009 heeft Hitlandbos [eiser] en [C] bericht dat Hitlandbos heeft gekozen voor [D] c.s. In een aanvullende brief van 20 februari 2009 heeft Hitlandbos [eiser] en [C] bericht dat abusievelijk in de brief van 17 februari 2009 niet is opgenomen dat de keuze voor [D] c.s. een voornemen tot gunning betreft en dat op grond van het Alcatelarrest de mogelijkheid bestaat om bezwaar aan te tekenen tegen dit voornemen door binnen vijftien dagen na dagtekening van de brief een kort geding aanhangig te maken. 
    
    1.16. Hitlandbos heeft na een schriftelijk verzoek van [eiser] bij brief van 25 februari 2009 ter toelichting op de gemaakte keuze aangegeven dat de presentatie van het product en de daarbij behorende financiële aanbieding uiteindelijk minder goed zijn gewaardeerd dan die van de door het dagelijks bestuur gekozen partij. 
    
    
      1.17. In een door [eiser] overgelegde verklaring van [J] van 25 februari 2009 staat onder meer vermeld: 
      "(..) Op woensdag 26 november is met twee kandidaten gesproken, donderdag 27 november met vier kandidaten. (..)
      Na afloop van het gesprek met de laatste kandidaat, moest in opdracht van de heer [H] een gesprek worden gevoerd met [K]'s Drive BV. Deze kandidaat was niet geselecteerd. (..)
      In een apart overleg (..) is gesproken over de criteria die elk lid hanteerde tijdens de gesprekken en zijn deze in een uniforme tabel neergelegd, waarin elk lid zich kon herkennen (tabel is bijgevoegd). 
      (..) Uiteindelijk bleven drie kandidaten over welke in een rangvolgorde zijn gezet. Over deze volgorde waren de leden unaniem. [eiser]/[C] stond duidelijk op de eerste plaats, onmiddellijk gevolgd door [D]/[E]/[F]. [K]'s Drive BV was op gepaste afstand derde. 
      Vervolgens zijn (..) gesprekken gevoerd met de overgebleven drie kandidaten. Aan de kandidaten is voorshands meegedeeld dat met name centraal zal staan of er bereidheid is bij de kandidaten om samen te werken met het recreatieschap op het vlak van de investering in en de exploitatie van de ballenautomaat en de organisatie van golfclinics. Verder zal aan de orde zijn een bevestiging van de al eerder gegeven indicatie voor een huurprijs. Vanuit het bestuur kwam ook nog de suggestie de representativiteit mee te nemen. (..)"
    
    
    1.18. In de bij deze verklaring gevoegde matrix, staat ten aanzien van [D] c.s., [eiser] en [C] en [K] vermeld:
    
    
      
        criteria
        
          
        
      
    
    
    1.19.  Bij brief van 26 februari 2009 heeft (de advocaat van) [eiser] bezwaar gemaakt tegen de keuze voor [D] c.s. en verzocht om een deugdelijke motivering. De gevraagde onderbouwing is niet verstrekt. 
    
    1.20. Op 10 maart 2009 heeft Hitlandbos met betrekking tot de exploitatie een overeenkomst gesloten met [D] c.s. In de overeenkomst is een ontbindende voorwaarde opgenomen voor de situatie dat de vorderingen van [eiser] in dit kort geding worden toegewezen. 
    
    1.21. In de week voor de mondelinge behandeling van dit kort geding op 23 april 2009 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen (de advocaat van) Hitlandbos en [eiser]. 
    
    
      1.22. In een verklaring van [C] van 21 april 2009 staat vermeld:
      "Bij deze verklaar ik achter het plan van dhr. [eiser] te staan. Mocht de mogelijkheid daar zijn, om ons plan alsnog uit te voeren, dan zullen we die weer samen uitvoeren."
    
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    2.1. [eiser] vordert na wijziging van eis - zakelijk weergegeven - primair Hitlandbos op straffe van een dwangsom te verbieden de exploitatie aan [D] c.s. te gunnen, althans te gebieden aan [eiser] te gunnen. Subsidiair vordert [eiser] Hitlandbos te veroordelen tot een door een onafhankelijke derde te verrichten herbeoordeling van de aanbiedingen. Meer subsidiair vordert [eiser] Hitlandbos te veroordelen tot heraanbesteding over te gaan en daarbij [eiser] tot inschrijving uit te nodigen en uiterst subsidiair vordert [eiser] Hitlandbos te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding ten bedrage van € 145.000,--.
    
    
      2.2. Daartoe voert [eiser] - samengevat - het volgende aan. 
      Hitlandbos heeft nagelaten gunningscriteria te formuleren. Het is niet inzichtelijk op welke wijze Hitlandbos de aanbiedingen heeft beoordeeld. Hoewel het erop lijkt dat [eiser] op nummer één stond, heeft Hitlandbos niet aan hem gegund. Het blijft evenwel onduidelijk waarom [eiser] is afgewezen, omdat Hitlandbos heeft geweigerd de afwijzing te motiveren. Hitlandbos heeft al een overeenkomst met [D] c.s. gesloten en [eiser] de toegang tot het golfcomplex ontzegd, waardoor [eiser] geen lessen meer kan geven en brodeloos is gemaakt. [eiser] meende op goede gronden dat hij de exploitatie gegund zou krijgen en heeft geen werk meer. Hitlandbos is aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende schade. 
    
    
    2.3. Hitlandbos voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Vooropgesteld wordt dat de exploitatie geen aanbestedingsplichtige opdracht betreft, omdat niet ter discussie staat dat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht valt. Onvoldoende gebleken is dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, in welk geval bij opdrachten onder de drempelwaarde onder omstandigheden desalniettemin een aanbestedingsplicht aanwezig kan zijn. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) is niet van toepassing op de exploitatie, en evenmin vrijwillig van toepassing verklaard. 
    
    3.2. Hitlandbos heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat [eiser] niet ontvankelijk is in dit kort geding omdat [eiser] en [C] zich gezamenlijk hebben aangemeld voor de exploitatie en alleen [eiser] partij is in dit kort geding. De vergelijking met de door Hitlandbos aangehaalde uitspraak van de rechtbank Maastricht van 4 juli 2008 (LJN BD6941) gaat naar voorlopig oordeel evenwel in dit geval niet op. Anders dan in die uitspraak het geval was, betreft de exploitatie, zoals hiervoor is vastgesteld, geen aanbestedingsplichtige opdracht. [eiser] heeft gemotiveerd betoogd dat hij een zelfstandig belang heeft in de zin van artikel 3:303 Burgerlijk Wetboek bij het in rechte opkomen tegen de beslissing van Hitlandbos om de exploitatie aan [D] c.s. toe te kennen, omdat hij als gevolg hiervan zijn werkzaamheden op golfbaan Hitland diende te beëindigen. [eiser] heeft bovendien betoogd dat hij nog geen ander werk heeft gevonden. Onder deze omstandigheden kan het ontbreken van een belang niet worden aangenomen. Het beroep op niet-ontvankelijkheid zal derhalve niet worden gehonoreerd.
    
    3.3. Hoewel de exploitatie geen aanbesteding betreft, brengen de in precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid naar voorlopig oordeel mee dat Hitlandbos zijn selectieprocedure zodanig dient in te kleden dat inschrijvers een eerlijke kans wordt geboden om een overeenkomst met Hitlandbos aan te gaan. Hitlandbos is daarbij, mede gelet op de omstandigheid dat hij ervoor heeft gekozen vrijwillig deze selectieprocedure te organiseren en de (machts)positie die hij daardoor jegens de inschrijvers inneemt, gehouden tot het in acht nemen van een passende mate van transparantie. Bij de beoordeling van de inschrijvingen komt Hitlandbos evenwel tevens een zekere beoordelingsvrijheid toe. Ter beoordeling is dan ook of Hitlandbos, gelet op vorengaande toetsingsmaatstaf, in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. 
    
    3.4. Nog daargelaten dat door [eiser] niet is betwist dat van inschrijvers, ook in deze selectieprocedure, een zekere proactieve houding verlangd mag worden en dat bezwaren derhalve tijdig - dat wil zeggen op een moment dat herstel nog mogelijk is - dienen te worden aangevoerd, kan gelet op het hiervoor vermelde toetsingkader niet worden gezegd dat de gunningscriteria zo onduidelijk zijn geformuleerd dat dit meebrengt dat de vorderingen van [eiser] reeds daarom dienen te worden toegewezen. Uit de advertentie van Hitlandbos, zoals hiervoor onder 1.4 weergegeven, blijken immers op zichzelf de criteria.
    
    3.5. Door Hitlandbos is onweersproken aangevoerd dat de matrix, zoals hiervoor onder 1.18 weergegeven, in de interne besluitvorming een tussenstation betrof die niet door Hitlandbos naar inschrijvers is bekendgemaakt en dat de inhoud van de advertentie leidend is. Uit de advertentie van Hitlandbos blijkt dat bij de selectie (in ieder geval) van belang zijn het tarief voor ballen, lessen en clinics, de investeringen door de exploitant in materiaal, het uitgangspunt van drie fulltime professionals, het vereiste van bij PGA aangesloten A, B of C professionals en de aan Hitlandbos te betalen huursom. Hitlandbos heeft ter zitting verklaard dat de verschillen tussen [eiser] en [C], [D] c.s. en [K] gelegen zijn in de investeringen, het aantal professionals en de huursom. De door [eiser] en [C] aangeboden huursom was gelijk aan die van [D] c.s. Door Hitlandbos is evenwel aangevoerd dat de hoogte van de door [eiser] en [C] aangeboden investeringen 33% lager ligt dan de aangeboden investeringen van [D] c.s. Dit geschetste beeld wordt bevestigd door stukken die de advocaat van Hitlandbos ter zitting aan de voorzieningenrechter en de advocaat van [eiser] heeft getoond.
     
    3.6. Het voorgaande brengt mee dat niet kan worden gezegd dat Hitlandbos niet in redelijkheid tot zijn keuze voor [D] c.s. heeft kunnen komen. Een vordering tot een verbod tot gunning aan [D] c.s. en een gebod tot gunning aan [eiser] komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. Hoewel het op de weg van Hitlandbos had gelegen om meer transparant te werk te gaan en het niet valt in te zien waarom Hitlandbos zijn beslissing niet in een eerder stadium had kunnen motiveren en toelichten aan [eiser], kan dit niet tot een herbeoordeling of een heraanbesteding leiden. Gelet op het aanzienlijke verschil in investeringen is het immers niet aannemelijk dat dit tot een andere uitslag zal leiden. 
    
    3.7. Voor wat betreft de door [eiser] uiterst subsidiair gevorderde schadevergoeding wordt vooropgesteld dat ten aanzien van een geldvordering in kort geding terughoudendheid is geboden. Niet alleen zal moeten worden onderzocht of het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is, maar tevens of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
    
    3.8.  Hitlandbos heeft gemotiveerd zowel het spoedeisend belang als de gestelde schade betwist. Vooropgesteld wordt dat [eiser] niet in enige contractuele relatie tot Hitlandbos heeft gestaan. Hij heeft immers als zelfstandige in opdracht van [A] werkzaamheden verricht. Niet gebleken is op grond waarvan Hitlandbos bij [eiser] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft opgewekt dat hij zijn werkzaamheden zou mogen voortzetten. Van belang is dat ter zitting is gebleken dat [eiser] al geruime tijd op de hoogte was van het feit dat de exploitatieovereenkomst met [A] zou eindigen per 1 januari 2009. [eiser] heeft in dit kader reeds in juni 2008 aan Hitlandbos een businessplan overhandigd. [eiser] wist met zijn deelname aan de selectie bovendien dat de mogelijkheid bestond dat niet hij maar één van de andere inschrijvers de exploitatie gegund zou krijgen. Van belang is voorts dat door Hitlandbos aan [eiser] tijdens de selectieprocedure geen toezeggingen zijn gedaan op grond waarvan hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de exploitatie aan hem gegund zou gaan worden. Uit de e-mail van [G] aan [C] van 20 januari 2009, zoals vermeld onder 1.12, noch uit de verklaring van [J], zoals vermeld onder 1.17, blijkt dat er door Hitlandbos is gekozen voor [eiser] en [C]. Dit alles brengt mee dat [eiser] er rekening mee had kunnen houden dat de lessen die hij op het terrein gaf niet gecontinueerd zouden worden. Reeds op grond hiervan is niet voldaan aan het hiervoor onder 3.7 weergegeven toetsingskader en komt de gevorderde schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking. 
    
    3.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.
    
    3.10. In de omstandigheid dat Hitlandbos pas ter zitting een meer gedetailleerde uitleg heeft gegeven omtrent de door hem gemaakte keuze en het, teneinde deze motivering te krijgen, derhalve noodzakelijk is geweest om dit kort geding te voeren, wordt aanleiding gevonden om Hitlandbos te veroordelen in de - nodeloos door Hitlandbos veroorzaakte - kosten van dit geding, met dien verstande dat het door hem te betalen griffierecht wordt beperkt tot € 262,--. Voor het meerdere draagt [eiser] dat recht, omdat dit geen nodeloos door Hitlandbos veroorzaakte kosten betreft.
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt Hitlandbos in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.163,98, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 262,-- aan griffierecht en € 85,98 aan dagvaardingskosten;
    
    - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2009. 
    
    cb