ECLI:NL:GHLEE:2009:BK6683, Gerechtshof Leeuwarden, 15-12-2009, 107.001.930/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet in bewijsopdracht geslaagd. Werkzaamheden niet ten onrechte stilgelegd.

Arrest d.d. 15 december 2009
      Zaaknummer 107.001.930/01 
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [plaats] [gemeente],
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. F. van der Hoef, kantoorhoudende te Bergum,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [plaats] [gemeente],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. L. Hoekstra, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    Het door het hof op 23 december 2008 in deze zaak gewezen tussenarrest wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Ingevolge eerdergenoemd tussenarrest heeft op 21 april 2009 het getuigenverhoor aan de zijde van [appellante] plaatsgevonden en op 13 augustus 2009 de contra-enquête aan de zijde van [geïntimeerde]. De van de getuigenverhoren opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de processtukken.
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      in het principaal appel
      1.	De in eerdergenoemd tussenarrest van 23 december 2008 aan [appellante] gegeven bewijsopdracht luidt: "dat partijen op 17 mei 2005 nadere afspraken hebben gemaakt, in het bijzonder hierop neerkomend dat [K] de in het pand van [appellante] aan [adres] te [plaats] nog aanwezige roerende zaken zou verwijderen en [geïntimeerde] zorg zou dragen dat die door [K] te verrichten werkzaamheden zouden plaatsvinden op een zodanige wijze dat [D.] en/of de gemeente [---] daarmee zouden kunnen instemmen, waarbij eventuele te maken kosten voor rekening en risico van [geïntimeerde] kwamen.
    
    
    
      2.	Ter voldoening aan die bewijsopdracht heeft [appellante] haar directeur [directeur appellante] en de heer [K] als getuigen voorgebracht.
      2.1	Door de (partij)getuige [directeur appellante] is - samengevat - het volgende verklaard:
      	"(...) Ik herinner mij dat wij in mei 2005 - als u mij zegt dat dat 17 mei 2005 is geweest neem ik dat van u aan - een bespreking hebben gehad over deze zaak. Er was eerst een afspraak om tezamen 's ochtends in het Eurohotel in Leeuwarden te vergaderen. Bij die bespreking waren aanwezig, behalve ikzelf, mr. van der Hoef, de vorige advocaat van [geïntimeerde] (diens naam herinner ik mij niet meer), de heren [V.] en [G.], alsmede [K]. In het Eurohotel is over de problemen gesproken rond de lege oplevering van het pand aan [adres] te [plaats] (...). Op zich was het leegruimen van het pand toen op wat kleinig-heden na al bijna klaar. In het Eurohotel is afgesproken dat we die dag het varkentje moesten wassen en voor verdere bespreking is het genoemde gezelschap toen vertrokken naar het kantoor van [geïntimeerde] in [plaats], met uitzondering van mr. van der Hoef die zich daar pas later op die dag bij ons zou voegen.
      In [plaats] is er eerst gebeld met de gemeente [---] in een kamer, waar het genoemde gezelschap - met uitzondering van mr. van der Hoef - bij aanwezig was. Ik kan mij niet herinneren wie er heeft gebeld met de gemeente; gebeld is met [D.] van de gemeente [---]. Ik herinner mij dat een gedeelte van het telefoongesprek niet door iedereen is mee beluisterd, maar een gedeelte is ook gevoerd via een speaker van de telefoon waardoor de aanwezigen konden meeluisteren. Tijdens dat telefoongesprek is met [D.] afgesproken dat we een paar dagen later de zaak verder zouden bespreken met [D.] van de gemeente, dhr. [D.] en een medewerker van hem. Voorts zouden daarbij aanwezig zijn ikzelf, [K] en [V.]. Dat gesprek, in het pand te [plaats], heeft toen enkele dagen later met dat gezelschap ook inderdaad plaats gehad (...).
      In [plaats] is toen ten kantore van [geïntimeerde] afgesproken dat [geïntimeerde] zou doorgaan met het afvoeren van asbesthoudende materialen. [K] zou zich bezig houden met het afvoeren van de materialen die niet met asbest waren besmet. [K] zou zijn werkzaamheden verrichten onder supervisie van de gemeente en [geïntimeerde], omdat [K] zonder hen ook niet in het pand mocht. Daaraan voeg ik nog toe dat tijdens alle verwijderingswerkzaamheden ook steeds iemand van [D.] aanwezig was en moest zijn van de gemeente [---], als de werkzaamheden door [geïntimeerde] werden verricht. [K] heeft toen ook gezegd dat hij niet wist, wat hij moest doen en dus moest werken op aanwijzingen van [geïntimeerde] en [D.]. Ik kan mij niet herinneren of daarbij ook uitdrukkelijk is afgesproken dat de door [K] te verrichten werkzaamheden ook voor rekening en risico van [geïntimeerde] zouden komen (...). Enkele dagen later heeft de door mij al genoemde bijeenkomst in het pand te [plaats] plaatsgehad. Toen is met een rood lint afgezet in dat pand een stuk, waarin zaken stonden die nog door [geïntimeerde] zelf verwijderd moesten worden. Aan [K] is toen aangewezen welke zaken hij uit het pand moest verwijderen. Toen, bij die bijeenkomst, is er niet meer over rekening en risico gesproken."
    
    
    2.2	De getuige [K] heeft - samengevat - als volgt verklaard:  
    
    
      "(...) Bij de verkoop door mij van het pand aan [adres] te [plaats] heb ik met [appellante] afgesproken, dat eerst [geïntimeerde] de werkzaamheden betreffende de asbesthoudende materialen zou verrichten en dat wanneer die werkzaamheden klaar zouden zijn en een certificaat zou zijn afgegeven ik de resterende zaken uit het pand in [plaats] zou verwijderen.
      Ik herinner mij dat op een gegeven moment de derde en tweede verdieping van het pand te [plaats] al door [geïntimeerde] was schoon gemaakt en dat 
      ook andere niet-asbesthoudende zaken van die verdiepingen, nadat [geïntimeerde] daar klaar waren, door mij waren verwijderd; er was toen nog geen (deel)certificaat afgegeven. Toen [geïntimeerde] op de eerste verdieping bezig waren kwam ter sprake dat er op de begane grond nog een partij banden stond, die volgens de gemeente met asbest besmet konden zijn en volgens [geïntimeerde] niet.
      Om dit probleem op te lossen is er een afspraak gemaakt voor een bespreking. Dat kan in mei 2005 zijn geweest, maar dat ik herinner ik mij niet precies. Die bespreking vond plaats op het kantoor van [geïntimeerde]. Daarbij waren aanwezig [V.] en zijn compagnon, de heer [directeur appellante] en ik (...). Ik vond dat ik het gesprek goed kon volgen. Ik ben die dag alleen die dag op het kantoor van [geïntimeerde] geweest; ik kan mij niet nog een andere bespreking op die dag herinneren. Ik kan mij ook niet herinneren dat er tijdens die bespreking een telefoongesprek is gevoerd.
      Het ging erom dat [geïntimeerde] toen een extra bedrag vroeg, dat vooruit betaald moest worden voor verwijdering van met name de door mij genoemde autobanden, omdat de gemeente eiste dat die door [geïntimeerde] als asbesthoudend materiaal zouden worden verwijderd. [geïntimeerde] zeiden dat die banden namelijk niet vermeld stonden in het rapport van de door hen te verwijderen zaken. Ik weet niet of dat klopt, omdat ik dat rapport niet helemaal heb gelezen en ook niet meer had toen; ik heb mijn exemplaar van dat rapport destijds aan [appellante] gegeven. Ik heb me op het standpunt gesteld dat in het contract met [geïntimeerde] was overeengekomen dat verwijdering van alle asbesthoudende materialen zonder bijbetaling door hen moest geschieden. Er is toen geen oplossing tijdens dat gesprek bereikt.
      Hierna hebben [directeur appellante] en ik contact opgenomen met de gemeente, maar dat heeft ook geen oplossing gebracht. Het heeft ertoe geleid dat alle verwijderingswerk-zaamheden zijn gestopt op last van de gemeente. Zowel [geïntimeerde] als ikzelf mocht het pand niet meer in. Hierna is [geïntimeerde] ook definitief gestopt en heeft zijn materiaal bij het pand in [plaats] weg gehaald." 
    
    
    3.	[geïntimeerde] heeft in contra-enquête één getuige voorgebracht, te weten [V.]. Deze getuige heeft - samengevat - verklaard: 
    
    
      "Ik ben geen statutair directeur van [geïntimeerde], maar wel grootaandeelhouder (...). 
      Ik herinner mij, mede aan de hand van mijn voorbereiding voor de zitting van heden, door het doornemen van het dossier, dat er op 17 mei 2005 's ochtends een bespreking was in het Eurohotel in Leeuwarden, omdat er een impasse was ontstaan met betrekking tot de uitvoering van de werkzaamheden in het pand van [appellante] te [plaats]. In de offerte op grond waarvan wij te werk waren gegaan, stond dat het pand leeg en ontruimd moest zijn. Dat was ook zo voor het grootste gedeelte van het pand, maar op een gegeven moment toen we al een groot deel van de werkzaamheden hadden uitgevoerd, stuitten we er op dat in elk geval op de benedenverdieping - het kan zijn ook nog op een gedeelte van de tweede verdieping, maar dat weet ik niet meer precies - nog roerende zaken waren waaronder auto's en banden. Omdat wij toen niet verder konden is er die bespreking gekomen (...). Bij die bespreking 's ochtends in het Eurohotel waren aanwezig van de wederpartij [directeur appellante], hier aanwezig, en zijn advocaat mr. Van der Hoef. Namens ons bedrijf waren aanwezig mr. Kalmijn, [G.] en ik. Voorts was [K] erbij (...). Wij zijn toen zonder de advocaten naar het pand van [geïntimeerde] in [plaats] gegaan, om daar het probleem verder te bespreken. Wij, dat wil zeggen [G.] en ik, hebben toen namens ons bedrijf een tevoren gemaakte offerte voor de uitvoering van de extra werkzaamheden - bestaande uit de verwijdering van de genoemde roerende zaken - met [directeur appellante] en [K] besproken. [directeur appellante] wilde echter niet extra betalen en toen hebben we afgesproken dat [appellante] zelf zou zorg dragen voor verwijdering van de genoemde roerende zaken. Daarbij is ook afgesproken dat die verwijdering klaar zou zijn op de daarop volgende dinsdag, zodat wij dan onze werkzaamheden zouden kunnen hervatten (...)
      Op een vraag van mr. Kalmijn antwoord ik dat op 17 mei 2005 dus aan de orde is gekomen dat wij onze werkzaamheden zouden verrichten op grond van de oorspronkelijke offerte, waarover ik hiervoor heb verklaard. Er is dus geen nieuwe afspraak gemaakt over verwijdering van roerende zaken die op 17 mei 2005 nog in het pand aanwezig waren.
      Op vragen van mr. Van der Hoef antwoord ik dat ik me meen te herinneren dat de verwijdering van de roerende zaken oorspronkelijk door [K] zou worden gedaan. Het ging ook nog bij de bespreking op 17 mei 2005 om zaken die niet met asbest besmet waren. Tijdens de bespreking is naar voren gekomen, dat [appellante] verder zou zorg dragen voor de verwijdering van de genoemde roerende zaken en daarover telefonisch overleg met de gemeente zou plegen. Volgens mij is er tijdens de bijeenkomst in ons pand te [plaats] niet door [directeur appellante] met de gemeente [---] gebeld."	
    
    
    
      4.	Op grond van de inhoud van de verklaringen van de getuigen [directeur appellante], [K] en [V.] - afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien - moet worden geoordeeld dat [appellante] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd.
      4.1	Slechts de partijgetuige [directeur appellante] heeft verklaard omtrent een afspraak als geformuleerd in de bewijsopdracht. Voor wat betreft de bewijswaardering vindt de door deze partijgetuige afgelegde verklaring echter beperking in het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv.  
      Uit geen van de door de beide andere getuigen, [K] en [V.], afgelegde verklaringen kan worden afgeleid dat op 17 mei 2005 de door [appellante] bedoelde afspraak is gemaakt. Volgens [K] is er immers op 17 mei 2005 geen oplossing bereikt, terwijl [V.] heeft verklaard dat toen slechts is gesproken over de werkzaamheden die conform de oorspronkelijke offerte zouden moeten worden uitgevoerd en er geen nieuwe afspraak is gemaakt over de toen nog in het pand aanwezige roerende zaken.   
      4.2	Het hof voegt hieraan toe dat aanvullende bewijzen die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de door de partijgetuige [directeur appellante] afgelegde verklaring voldoende geloofwaardig maken, niet voorhanden zijn.
    
    
    
      5.	Dit alles leidt tot de conclusie dat [appellante] niet heeft bewezen dat [geïntimeerde] de werkzaamheden ten onrechte heeft stilgelegd.
      	[geïntimeerde] maakt dan ook terecht aanspraak op betaling van de drie in geding zijnde facturen tot een totaalbedrag van € 10.348,84.
    
    
    6.	Bijgevolg ontbeert de (reconventionele) vordering van [appellante] deugdelijke grondslag, hetgeen moet leiden tot afwijzing van die vordering.
    
    
      7.	De grieven falen.
      	Slotsom
      In het principaal en het incidenteel appel
      8.	Nu het hof reeds in zijn tussenarrest van 23 december 2008 de grief in het incidenteel appel had verworpen en de grieven in het principaal appel ook tevergeefs zijn opgeworpen, zal het vonnis van de rechtbank van 6 juni 2007 waarvan beroep worden bekrachtigd.
      	Als grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel (41/2 procespunten, tarief II), terwijl [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel 
      (1/2 procespunt, tarief I). 
    
     	  
     	
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in het principaal en het incidenteel appel
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 6 juni 2007 waarvan beroep;
    
    
    
      voorts in het principaal appel 
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 402,-- aan verschotten en op € 4.023,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    
      voorts in het incidenteel appel
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] op € 316,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    
    Gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Rowel-van der Linde, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 december 2009 in bijzijn van de griffier.