ECLI:NL:RBZUT:2011:BU2146, Rechtbank Zutphen, 12-10-2011, 118140 - HA ZA 10-2039
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2011-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gemengde overeenkomst, art. 6:215 BW, verjaringstermijn van 2 jaar (art. 7:23 lid 2 BW) of 5 jaar. Voldaan aan de klachtplicht. Rechtsverhouding tussen partijen. Kenbare belangen van de wederpartij genegeerd.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 118140 / HA ZA 10-2039
    
    Vonnis van 12 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BEMET INTERNATIONAL BV,
      gevestigd te Veenendaal,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. A.J. Stokkers te Ede,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde]
      gevestigd te [plaats, gemeente],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. T.L.G.M. Heebing te Zevenaar.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Bemet en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 23 februari 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 18 april 2011
      -	de akte van Bemet
      -	de akte van [gedaagde]
      -	de akte van Bemet.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bemet heeft een onderneming die zich richt op de ontwikkeling en de verkoop van software. [gedaagde] houdt zich bezig met de ontwikkeling en fabricage van landbouwmachines, alsmede met de handel daarin.
    
    
    
      2.2.	[gedaagde] heeft Bemet op 9 juni 2006 mondeling opdracht gegeven tot de levering van “Plan-de-CAMpagne”. De op 12 juni 2006 door [gedaagde] getekende opdrachtbevestiging vermeldt onder meer de levering van software modules en hardware, van diensten in de vorm van installatie, consultancy en instructie, deels eenmalig, deels repeterend. Tevens is voorzien in werkzaamheden ten behoeve van conversie van de huidige data naar Plan-de-CAMpagne.
      Onder “Overige afspraken” is onder meer opgenomen:
      “• 	Tijdens de implementatie van Plan-de-CAMpagne zal op een nog nader te bepalen datum, een GO/NO-GO beslissing zijn. Deze beslissing hangt af van de beschreven punten in dit document en van document met ref.nr. [nummer].
      Indien blijkt dat Bemet International niet aan de punten van bovenstaand omschreven documenten kan voldoen kan [gedaagde] kosteloos de software retourneren. Voor de gemaakte kosten aan diensten (consultancy en installatie uren) zal Bemet International BV tot een maximum van 50% in rekening brengen, indien reeds facturen zijn voldaan worden deze voor 50% gecrediteerd. De barcodescanners zal Bemet International terugnemen en crediteren.
      Indien binnen 12 maanden na “live” datum blijkt dat Bemet International BV met Plan-de-CAMpagne niet aan de beschreven punten in dit document en aan document met ref.nr. [nummer] kan voldoen kan [gedaagde] kosteloos de software retourneren. Voor de gemaakte kosten aan diensten (consultancy en installatie uren) zal Bemet International BV tot een maximum van 50% in rekening brengen, indien reeds facturen zijn voldaan worden deze voor 50% gecrediteerd. De barcodescanners zal Bemet International terugnemen en crediteren. Voor behoud van historie gegevens zal 1 werkplek toegankelijk blijven met leestoegang.
      •	(…)
      •	Indien binnen 12 maanden na “live” gaan bepaalde modules niet gebruikt worden is het mogelijk deze aan Bemet International terug te geven met verrekening van kosten. 
      •	Voor de cursus en het gebruik van Plan-de-CAMpagne gaan wij er vanuit dat de deelnemers beschikken over kennis en ervaring met het gebruik van Windows applicaties.
      •	(…)
      •	Voorlopige “live’ datum 1 sept ’06 [handgeschreven, rechtbank]”
    
    
    
      2.3.	Het bezoekrapport van [naam 1] namens Bemet d.d. 15 januari 2007 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie) vermeldt over de besprekingen tussen partijen onder meer het volgende:
      “1. Vertrouwen [gedaagde] – Bemet International
      (…) Door enkele conversie en test fouten in de beginfase van het traject aan de kant van Bemet, is daarmee het gevoel versterkt dat basisgegevens niet goed in Plan-de-CAMpagne stonden en daarmee de inrichting niet conform het verwachtingspatroon. Als gevolg hiervan en doordat het traject enige malen uitstel van “live datum” heeft gehad door drukte bij van [gedaagde], is ook het testen achter gaan lopen waardoor grip op de implementatie en de gemaakte afspraken door Bemet minder werd.
      Samenvattend is door onduidelijke communicatie van zowel Bemet als van [gedaagde] te weinig druk op de planning komen te staan en zijn er te weinig afspraken gemaakt omtrent de voortgang van de implementatie en conversie.
      Verbeterpunten: (…)
      2. Vertrouwen in Plan-de-CAMpagne
      (…) De financiële aspecten waaraan Plan-de-CAMpagne moest voldoen (…) zijn deels doorgetest en resultaten zijn positief. [naam 2] en [naam 3] [Van [gedaagde], rechtbank] geven aan dat het vertrouwen in Bemet beter zal zijn indien er met Plan-de-CAMpagne goed en actief gewerkt kan worden inclusief de financiële koppeling en daaraan gestelde eisen. (…)
      3. Facturatie gemaakte uren consultancy, scripting en conversie
      (…) Door enkele fouten in de scripting en de naconversie willen we u het volgende voorstel doen omtrent de facturatie van de bovengenoemde uren:
      Conversie: (…)
      Consultancy: (…)
      -	Alle consultancy dagen na 10-01-2007 worden tegen normaal tarief gefactureerd.
      Scripting (…)
      Na-Conversie: (…)
      4. Koppeling AccountView en extra dag Easyaccount
      5. Handels module, Technologie module en barcode scanner
      (…) Onderstaand is een voorstel uitgewerkt m.b.t. tot inlevering van de handelsmodule en aanschaf van de technologie en scansoftware.
      6. Conversie order historie
      (…)”
    
    
    
      2.4.	Op voornoemd bezoekrapport heeft [gedaagde] na een inleiding over historie en implementatie bij brief van 19 februari 2007 (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie) - voor zover van belang - als volgt gereageerd:
      “Historie
      Tijdens het offerte traject zijn er door van de pavert eisen gesteld m.b.t. de software. Hierop is door Bemet correct en snel gereageerd. (…) Na een bespreking van de eerste opzet waarin enkele mogelijke uitgangspunten werden vastgelegd kwam er een aangepast script die getest kon worden en akkoord was. (…)
      Desondanks zijn er voor de zekerheid 2 tijdstippen opgenomen in de overeenkomst waarop van [gedaagde] kan stoppen (onder voorwaarden zoals vastgelegd).
      Het eerste tijdstip zou zijn voor “live datum”.
      De tweede binnen 1 jaar na “live datum”.
      Brief [naam 1] van 15 januari 2007
      1 Hierin wordt gesteld dat de “live datum” enige malen door van [gedaagde] is uitgesteld vanwege drukte. Dit is alleen de eerste keer gebeurd. De andere keren is uitgesteld omdat PdC nog niet compleet ingericht was en de conversie niet klopte.
      2 Nadat accountview 30 jan.2007 was ingericht, is er getest en zijn de resultaten NIET positief. M.a.w. PdC voldoet nog niet aan de eisen.
      3 Met een goed werkend systeem is dit een reëel voorstel
      4 Akkoord
      5 Akkoord, mits er niet meer dan een dag nodig is voor de diensten onder 06 genoemd, inclusief het kunnen printen van stikkers van artikelen volgens voorbeeld.
      6 Voorlopig maken we hiervan geen gebruik en word de beslissing uitgesteld tot na de datum waarop PdC voldoet aan de gestelde eisen.
    
    
    
      Status.
      Op dit moment voldoet PdC niet aan de eisen.
      Toekomst
      “live datum”: Ondanks dat de “live datum” 1 januari 2007 was, word er maandelijks huur geïncasseerd vanaf 1 oktober 2006.
      Om geen discussie te krijgen over het “tweede tijdstip” dat op 1 jaar na “live datum” ligt, word deze datum 1 oktober 2007.
      Tot deze datum is het doorgaan met PdC niet definitief, (…)
      Om ervoor te zorgen dat PdC bij van [gedaagde] gaat voldoen aan de eisen en van [gedaagde] alle voordelen van PdC gaat gebruiken zullen er afspraken gemaakt moeten worden.
      Ons voorstel is om op korte termijn een afspraak te maken om over de volgende punten overeenstemming te bereiken. 
      -	Bemet neemt de regie weer in handen
      -	Z.s.m. plan van aanpak m.b.t. voldoen aan eisen.
      -	Er word gezamenlijk een lijst gemaakt van punten voor verbetering, cq Optimalisering
      -	Afspraak over facturering uren (bv. Worden de uren m.b.t. voldoen aan eisen wel/niet doorberekend)
      -	Tijdsduur m.b.t. diverse punten.”
    
      
    
      2.5.	Bij faxbericht van 27 september 2007 (productie 6 bij dagvaarding) schrijft [gedaagde] aan Bemet het volgende:
      “Betreft: oplevering PDC
      (…)
      Tot op heden werkt het PDC pakket niet goed.
      Enkele essentiële punten zijn: Onderhanden werk, Nacalculaties, Facturatie service werkzaamheden en kostprijs of verkoopprijs.
      Gaarne zo spoedig mogelijk een afspraak om deze zaken te bespreken.”
    
    
    2.6.		De op 3 juli 2008 gedateerde offerte van de bijbestelling van software modules (productie 2 bij dagvaarding) heeft [gedaagde] voor akkoord getekend.
    
    
      2.7.	Bij e-mailbericht van 5 februari 2010 (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie) schrijft [naam 4] van KCLA aan [naam 2] onder meer het volgende:
      “Ik heb met mijn collega overlegd omtrent de huidige problemen met Bemet:
      •	Aansluiting logistiek - financieel
      •	Meerdere (logistieke) bedrijven (inclusief een BV in Duitsland)
      Mijn collega bevestigde het vermoeden aangaande het aansluitingsprobleem. Hij heeft onlangs bij twee andere bedrijven hetzelfde vraagstuk gehad en moest tot de conclusie komen dat het gebrek aan noodzakelijke boekingsgangen zorgt voor structurele aansluitingsproblemen. Omdat deze problemen een softeware technische achtergrond hebben, kunnen deze problemen niet opgelost worden tenzij Bemet zelf met adequate aanpassing komt van de software. Ook heb ik met hem gesproken over een mogelijkheid om meerdere logistieke bedrijven met Bemet te ondersteunen. In enkele gevallen heeft hij hiermee te maken gehad maar kon hij dit altijd met minimale aanpassingen oplossen. Op grond van het feit dat Bemet zelf aangeeft dat naast de bekende opties hier geen oplossing voor is, maakt het voor ons duidelijk dat ook op dit punt geen pragmatische oplossing voorhanden zal komen. Op basis van onze ervaringen op dit vlak zien wij geen aanvullende mogelijkheden om de genoemde problemen binnen Bemet op te lossen. Wij stellen daarom een selectie traject voor een nieuw pakket op te starten waarbij genoemde problemen als uitgangspunt dienen (…).”
    
    
    
      2.8.	Bij e-mailbericht van 19 februari 2010 (productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie) schrijft Bemet aan [gedaagde] onder meer het volgende:
      “Naar aanleiding van ons uitvoerige gesprek van net, wil ik nogmaals herhalen dat wij graag bereid zijn om met Van [gedaagde] om tafel te zitten om te praten over een oplossing van de impasse. Dit heeft voornamelijk zin als het gesprek als doel heeft om tot een oplossing te komen. (…)
      Je maakte net drie opmerking waar het wat jou betreft over zou gaan:
      1.	OHW. Hiervan zei je daar is op dit moment mee te werken
      2.	Voorraden. Hiervan zei je dat er bepaalde boekingen niet kloppen
      3.	Werken met twee bedrijven en dan met name geautomatiseerd uitwisselen van gegevens. Hiervan is de status dat in Brimapack bepaalde zaken (nummeringen) op een bepaalde manier zijn gevuld die het automatiseren moeilijk (wellicht onmogelijk maken)
      Op een aantal punten loopt deze discussie al enige tijd.
      Wellicht is een reden dat deze discussie al enige tijd loopt dat deze door dezelfde mensen (van beide kanten) wordt gevoerd die vast blijven houden aan wat ze altijd geroepen hebben en dit perse willen blijven verdedigen. Als we werkelijk uit die impasse willen komen is het wellicht een optie om de discussie te laten voeren door andere, die niet belast zijn met het verleden.
      Ik geef dit even mee als overweging.
      (…)”
    
    
    
      2.9.	In reactie hierop antwoordt [gedaagde] op 26 februari 2010 aan Bemet het volgende:
      “(…) Onze intentie is om met een goed werkend erp pakket te gaan werken, dat er voor de geleverde diensten betaald moet worden, is logisch. Ik wil nu even niet ingaan op het inhoudelijke. Jouw voorstel om de discussie door anderen te laten voeren lijkt ons een goed plan. Ons voorstel is om hiervoor KCLA te vragen. Omdat ik je afgelopen week niet heb kunnen bereiken, heb ik KCLA gevraagd om een afspraak met ons te plannen in week 11.”
    
    
    
      2.10.	Op 22 april 2010 schrijft Bemet aan [gedaagde] (productie 12 bij conclusie van antwoord in reconventie):
      “Op 1 april heb ik nog een mail gestuurd met data erin voor een afspraak met KCLA. Sindsdien heb ik helemaal niets meer vernomen.
      Kan je per omgaande aangeven wat de status is van deze afspraak en wanneer het nu de bedoeling is dat deze gaat plaatsvinden”
    
    
    
      2.11.	Dezelfde dag schrijft [gedaagde] aan Bemet terug:
      “19 maart is kcla bij ons geweest en heeft voorgesteld om met hun werkwijze de zaak te bekijken. We hebben ze daarvoor een opdracht gegeven. Zij zijn inmiddels ook al van start gegaan. Het tijdschema zullen ze ons z.s.m. doorgeven.”
    
    
    
      2.12.	Bemet heeft aan [gedaagde] facturen gezonden met factuurdatum vanaf 4 juli 2006 tot en met 1 januari 2010. Tot en met de factuur met factuurdatum 5 augustus 2008 heeft [gedaagde] in totaal en bedrag betaald van € 69.456,66. [gedaagde] heeft elf facturen, met factuurdatum van 7 augustus 2008 tot en met 1 januari 2010, onbetaald gelaten. De facturen zien op de levering van software modules en onderhoudswerkzaamheden, alsmede consultancy-werkzaamheden.  
      Op iedere factuur is vermeld:
      “Eventuele bezwaren nemen wij enkel vóór vervaldatum in behandeling
      (…) Bij overschrijding van de betalingstermijn is Bemet gerechtigd rente in rekening te brengen.”
    
    
    
      3.	De vordering in conventie
      3.1.	Bemet vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] zal veroordelen om aan Bemet - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - te betalen een bedrag van € 28.184,50, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 23.170,97, vanaf 16 december 2010 tot aan de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
      3.2. 	Bemet legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag. 
      Zij vordert betaling van de op grond van de overeenkomst verschuldigd facturen, die [gedaagde] ondanks herhaalde sommatie onbetaald heeft gelaten. Vanaf de vervaldata van de openstaande facturen wordt wettelijke rente ex artikel 6:119a BW gevorderd.
      Voorts wordt aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke kosten, omdat Bemet genoodzaakt is haar vordering uit handen te geven aan haar advocaat.
    
    
    
      4.	Het verweer in conventie
      4.1.	[gedaagde] concludeert dat de rechtbank Bemet bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van de procedure - met inbegrip van de nakosten - met bepaling dat indien niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan, daarover tevens wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
    
    
    
      4.2. 	[gedaagde] voert als verweer dat Bemet de overeenkomst niet is nagekomen, omdat het systeem Plan-de-CAMpagne niet de toegezegde functionaliteit heeft. Op grond hiervan mag zij ingevolge artikel 6:262 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) haar betalingsverplichtingen opschorten.
      Met een beroep op “overige afspraken” heeft [gedaagde] recht op terugbetaling van reeds betaalde bedragen, zodat per saldo geen door [gedaagde] aan Bemet te betalen bedrag resteert.
      Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat ook zonder dat de software wordt geretourneerd de kosten inzake consultancy- en installatie diensten hooguit tot een maximum van 50% in rekening kunnen worden gebracht. 
      De buitengerechtelijke kosten worden betwist.
    
    
    
      5.	De vordering in reconventie
      5.1. 	 [gedaagde] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      1.	voor recht zal verklaren dat de tussen partijen op 9 juni 2006 gesloten overeenkomst is ontbonden,
      2.	Bemet zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 69.456,66, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 februari 2011 tot de dag der voldoening,
      3.	Bemet zal veroordelen wegens toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen tot vergoeding van de door [gedaagde] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
      4.	Bemet zal veroordelen in de kosten van de procedure - met inbegrip van de nakosten - met bepaling dat indien niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan, daarover tevens wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
    
    
    
      5.2. 	[gedaagde] legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
      Het geleverde systeem Plan-de-CAMpagne heeft niet de functionaliteit die [gedaagde] op grond van de opdrachtbevestiging mocht verwachten. Nakoming van de overeenkomst is volgens [gedaagde] blijvend onmogelijk geworden. [gedaagde] vordert ontbinding van de overeenkomst en ongedaanmaking van de door haar verrichte prestaties. Tevens vordert zij de schade die zij als gevolg van de gebrekkige functionaliteit heeft geleden. Deze wordt thans begroot op € 231.000,00.
    
    
    
      6.	Het verweer in reconventie
      6.1.	Bemet concludeert dat de rechtbank de vorderingen van [gedaagde] zal afwijzen, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding in reconventie.
    
    
    
      6.2. 	Bemet voert de navolgende verweren aan.
      Met een beroep op artikel 7:23 lid 2 BW voert Bemet aan dat de reconventionele vordering is verjaard, omdat na het faxbericht van 27 september 2007 pas op 2 februari 2011 deze vordering is ingesteld. 
      Voorts betwist Bemet dat sprake is van een tekortkoming van haar kant. Voor zover door [gedaagde] klachten zijn geuit, is de oorzaak daarvan gelegen in het feit dat [gedaagde] niet vertrouwd was met de software c.q. daarmee niet op de juiste wijze om ging. 
    
    
    
    
      7.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      7.1.	Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
    
    
    Verjaring
    
    
      7.2.	Het meest verstrekkende verweer van Bemet is dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan haar klachtplicht met betrekking tot de gestelde non-conformiteit van PdC en evenmin de verjaring van haar op non-conformiteit gebaseerde verweer en rechtsvordering tijdig heeft gestuit. Daartoe voert zij aan dat voor zover het faxbericht van 27 september 2007 moet worden aangemerkt als de mededeling van de klacht, de op 2 februari 2011 ingestelde reconventionele vordering te laat is gezien de in artikel 7:23 lid 2 BW opgenomen termijn van twee jaren na de mededeling. In de tussengelegen periode heeft [gedaagde] de koopovereenkomst niet buitengerechtelijk ontbonden en evenmin aanspraak gemaakt op vergoeding van schade. 
      [gedaagde] betwist dat de tussen partijen gesloten overeenkomst louter als koopovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Gelet op het feit dat de overeenkomst ook elementen bevat van de overeenkomst van aanneming van werk en van opdracht, en de overeenkomsten onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, is niet de voor koop geldende verjaringsregel van artikel 7:23 lid 2 BW toepasselijk, maar de algemene verjaringstermijn van vijf jaar. Voorts dienen de veelvuldige mededelingen van [gedaagde] aan Bemet over het gebrekkig functioneren van hetgeen door Bemet is geleverd als een stuitinghandeling in de zin van 3:317 BW te worden begrepen.
    
    
    7.3.	Niet in geschil is dat de tussen partijen gesloten overeenkomst voldoet aan de omschrijving van twee door de wet geregelde bijzondere overeenkomsten, te weten de overeenkomst van koop en de overeenkomst van opdracht. Ingevolge artikel 6:215 BW zijn in beginsel de bepalingen van elk van deze overeenkomsten naast elkaar van toepassing, tenzij de bepalingen niet met elkaar verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. Van toepassing zijn artikel 7:23, leden 1 en 2 BW inzake koop en artikel 6:89 BW jo. 3:310 lid 1 BW inzake opdracht. De hierin opgenomen verjaringstermijnen zijn niet met elkaar verenigbaar. Gelet op de aard van de overeenkomst die ertoe strekt om met nader gespecificeerde software en hardware een bepaalde financiële en administratieve functionaliteit te behalen, ligt de nadruk op de overeenkomst van opdracht. Immers, zonder de afgesproken diensten als installatie van de software, conversie van de oude data naar Plan-de-CAMpagne, consultancydagen die voorzien in een bedrijfsspecifieke opleiding en hulp bij ingebruikname, helpdeskondersteuning en een onderhoudsabonnement wordt de afgesproken functionaliteit van de op grond van de koop afgeleverde hardware en software niet gehaald. Daarbij komt dat de verjaringstermijn van twee jaar als knellend kan worden ervaren bij een overeenkomst die in wezen mede als duurovereenkomst kan worden aangemerkt. Derhalve kan geen beroep worden gedaan op de in art. 7:23 lid 2 BW opgenomen verjaringstermijn van 2 jaar. Voorts maakt Bemet geen onderscheid tussen het op non-conformiteit gebaseerde verweer in conventie en de op deze grondslag ingestelde reconventionele vordering. Krachtens de slotzin van art. 7:23 lid 2 BW houdt [gedaagde] (in conventie) de bevoegdheid om aan een vordering tot betaling van de prijs zijn recht op vermindering daarvan of op schadevergoeding tegen te werpen, mits aan de klachtplicht is voldaan. 
    
    
      7.4.	De stelling van Bemet dat [gedaagde] niet aan de klachtplicht heeft voldaan wordt verworpen. In de eigen stellingen van Bemet ligt besloten dat [gedaagde] bij herhaling Bemet heeft aangesproken op de problemen met Plan-de-CAMpagne. Uit de geregistreerde helpdeskmeldingen (productie 9 bij conclusie van antwoord in reconventie) en de bezoekrapportages blijkt voldoende dat [gedaagde] de niet goed lopende zaken heeft kenbaar gemaakt aan Bemet. Dat slechts in algemene bewoordingen is geklaagd, zoals Bemet heeft aangevoerd, is niet doorslaggevend. Waar het een bij uitstek ’technisch’ onderwerp betreft waarvan de know how zich bij Bemet bevindt, kan [gedaagde] niet worden tegengeworpen dat hij in te algemene bewoordingen zijn klachten kenbaar maakt. Dat de oorzaak van de klachten volgens Bemet vooral is gelegen in de omstandigheid dat [gedaagde] niet weet hoe met de software dient te worden omgegaan, kan relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een tekortkoning. Voor de vraag of voldaan is aan de klachtplicht is het minder van belang. Het ligt op de weg van Bemet om in het kader van onderhoud en consultancy de algemene klachten te herleiden tot een bepaalde oorzaak. Tot slot blijkt uit het feit dat Bemet het voorstel doet (zie 2.8) om met een deskundige als derde naar de werking van Plan-de-CAMpagne bij met name Brimapack te kijken, voldoende dat Bemet op de hoogte was van de klachten van [gedaagde] en geeft dit tevens een indicatie over de serieusheid van de klachten.
      Het voorgaande betekent dat de stelling van Bemet dat [gedaagde] niet tijdig heeft geklaagd, wordt verworpen. 
    
    
    7.5.	Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of de door Bemet geleverde software modules en de verrichte diensten beantwoorden aan hetgeen [gedaagde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De beantwoording van deze vraag kan evenwel achterwege blijven. Uit de e-mailcorrespondentie (zie 2.7 tot en met 2.11) blijkt dat Bemet op 19 februari 2010 aan [gedaagde] voorstelt om met behulp van een derde uit de impasse te komen. Dit lijkt [gedaagde] een goed plan en zij stelt op 26 februari 2010 voor om KCLA daarvoor te benaderen en KCLA te vragen hiervoor een afspraak te plannen in week 11. Als Bemet vervolgens een e-mail met data voor een afspraak met KCLA aan [gedaagde] stuurt, daarop geen reactie ontvangt en vervolgens bij Bemet informeert hoe het ermee staat, schrijft [gedaagde] op 22 april 2010 terug dat KCLA inmiddels op 19 maart 2010 is geweest, heeft voorgesteld om de zaak te bekijken en dat de opdracht inmiddels is gegeven. Uit het e-mailbericht van 5 februari 2010 van KCLA aan [gedaagde] blijkt dat KCLA [gedaagde] toen al een voorstel heeft gedaan om een selectietraject voor een nieuw pakket op te starten. [gedaagde] heeft dit op geen enkel moment in de periode van februari tot april 2010 kenbaar gemaakt aan Bemet. Het enige wat [gedaagde] aan Bemet daarna heeft aangeboden is deel te nemen aan het selectieproces voor een nieuw systeem. 
    
    7.6.	De rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Dat betekent dat partijen rekening moeten houden met de wederzijdse kenbare belangen. Door bij Bemet de indruk te wekken dat zal worden geprobeerd om met behulp van een deskundige derde uit de impasse te komen, terwijl [gedaagde] op hetzelfde moment KCLA al opdracht heeft gegeven om het systeem te onderzoeken zonder Bemet de gelegenheid te bieden om te reageren op de conclusies van KCLA over de oorzaak van de problemen, heeft [gedaagde] de belangen van Bemet genegeerd. Op zich is het inschakelen van een deskundige derde in de gegeven situatie volstrekt gelegitimeerd, maar [gedaagde] had openheid naar Bemet dienen te betrachten. Thans is Bemet de mogelijkheid onthouden om de veronderstellingen van KCLA over de software technische aanpassingen die Bemet zou kunnen doen, te ontzenuwen. De mogelijkheid tot deelname aan het door [gedaagde] in gang gezette selectieproces is - gelet op de verstoorde verhoudingen tussen partijen - niet serieus te nemen. Dit handelen in strijd met de kenbare belangen van Bemet heeft de volgende gevolgen. 
    
    in conventie
    
    7.7.	Het verweer van [gedaagde] dat zij bevoegd is tot opschorting van de betalingsverplichting wordt verworpen. Kenmerkend voor de bevoegdheid tot opschorting is dat de debiteur bereid is om alsnog na te komen als de reden voor de opschorting wegvalt. Uit het voorgaande blijkt dat [gedaagde] zich heeft laten overtuigen door de informatie van KCLA en de stap heeft gezet naar selectie van een nieuw systeem. Derhalve heeft [gedaagde] niet langer meer de bereidheid om alsnog na te komen, zodat geen sprake is (geweest) van bevoegde opschorting. Dit brengt mee dat de vordering tot betaling van de facturen zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. 
    
    in reconventie
    
    7.8.	Volgens [gedaagde] was nakoming blijvend onmogelijk geworden, zodat zij bevoegd is tot ontbinding van de overeenkomst. Er is dan geen ingebrekestelling vereist, zoals Bemet heeft gesteld, omdat verzuim bij blijvende onmogelijkheid geen vereiste is. Dit betoog wordt verworpen. De gestelde blijvende onmogelijkheid is gebaseerd op de door KCLA uitgesproken veronderstelling dat Bemet niet in staat is tot toereikende softwarematige aanpassingen van Plan-de-CAMpagne. Een veronderstelling waarop Bemet niet heeft kunnen reageren. Tussen partijen stond dat nog geenszins vast. Bemet mocht uit de opstelling van [gedaagde] afleiden dat met behulp van een deskundige derde onderzocht zou worden wie het gelijk aan haar kant had. Bemet met haar stelling dat vooral het onjuiste gebruik van Plan-de-CAMpagne oorzaak is van de problemen dan wel [gedaagde] die de volgens Bemet te behalen functionaliteit betwist. In de gegeven omstandigheden is verzuim wel degelijk een vereiste om de overeenkomst te kunnen ontbinden en/of schadevergoeding te vorderen. [gedaagde] heeft Bemet niet in gebreke gesteld, zodat de vorderingen tot ontbinding en tot schadevergoeding zullen worden afgewezen. 
    
    voorts in conventie en in reconventie
    
    7.9.	Voor zover [gedaagde] een beroep doet op de “overige afspraken” van 9 juni 2006, kan haar dit niet baten. De brief van 27 september 2007, die eindigt met “gaarne zo spoedig mogelijk een afspraak om deze zaken te bespreken.” kan niet worden uitgelegd als een beroep op de bevoegdheid kosteloos de software en de barcodescanners te retourneren. Een beroep hierop in de procedure wordt als tardief beschouwd, mede in aanmerking genomen dat [gedaagde] op geen enkel moment heeft aangeboden om de software en de barcodescanners te retourneren. Sterker, [gedaagde] neemt het standpunt in dat een redelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt dat haar krachtens de “overige afspraken” de bevoegdheid toekomt om - ook zonder dat de software wordt geretourneerd - aanspraak te maken op de toezegging dat de kosten inzake de diensten van Bemet hooguit tot een maximum van 50% in rekening zullen worden gebracht, dan wel reeds betaalde rekeningen voor een bedrag van 50% zullen worden gecrediteerd. Deze uitleg wordt als niet verdedigbaar van de hand gewezen.
    
    7.10.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Bemet heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
    
    
      7.11.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Bemet worden begroot op: 
      - dagvaarding	€ 	76,87
      - griffierecht		1.165,00
      - salaris advocaat		1.737,00 (3,0 punt × tarief € 579,00)
      Totaal	€ 	2.978,87
    
     
    7.12.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bemet worden begroot € 894,00 (2,0 punt × factor 0,5 × tarief € 894,00) inzake salaris advocaat.
     
    
    
      8.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      8.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan Bemet te betalen een bedrag van € 27.026,50 (zevenentwintig duizendzesentwintig euro en vijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 23.170,97 vanaf 16 december 2010 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    8.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Bemet tot op heden begroot op € 2.978,87,
    
    8.3.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    8.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      8.5.	wijst de vorderingen af,
    
    
    8.6.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Bemet tot op heden begroot op € 894,00.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2011.