ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ5444, Gerechtshof Amsterdam, 24-07-2012, 200.094.861/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet-ontvankelijkheid. Klaagster was geen partij bij de akte houdende wijziging van het testament en was evenmin belanghebbende bij die akte in de zin van de artikelen 49 en 49b Wna. Er zijn evenwel situaties denkbaar waarin een klager als belanghebbende moet worden aangemerkt terwijl hij niet valt onder één van de categorieën genoemd in die artikelen. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige situatie klaagster niet kan worden aangemerkt als belanghebbende. Klaagster is geen erfgenaam en/of begunstigde van erflaatster en heeft die hoedanigheid ook niet verloren tengevolge van de wijziging van het testament van erflaatster. Het feit dat klaagster door erflaatster in het voorlaatste testament als executeur is aangewezen is op zichzelf onvoldoende. Zij heeft weliswaar gedurende een periode van ruim twaalf jaar de financiële belangen van erflaatster behartigd, maar reeds omdat die relatie haar oorsprong vond in het feit dat bij de aanvang van die periode – en nog een aantal jaren daarna – klaagster werkzaam was op het notariskantoor alwaar het voorlaatste testament van erflaatster werd verleden, voert die omstandigheid niet tot een ander oordeel. Dat klaagster erflaatster minimaal twee keer per jaar in haar hoedanigheid van vertrouwenspersoon in privé-tijd bezocht, wordt van onvoldoende grond geacht om haar alsnog aan te merken als belanghebbende in deze zaak. Het feit dat klaagster, zoals de kamer het formuleert, als enige goed geïnformeerd was ten aanzien van de (naar het hof begrijpt: voorlaatste) uiterste wilsbeschikking van erflaatster brengt het hof – wat er zij van de juistheid van die veronderstelling – evenmin tot een ander oordeel. Nu klaagster ook anderszins geen zelfstandig belang heeft bij het handelen waarover wordt geklaagd en zij evenmin optreedt als gemachtigde van één van de erfgenamen c.q. belanghebbenden, kan klaagster niet worden ontvangen in haar klacht.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      NOTARIS- EN GERECHTSDEURWAARDERSKAMER
    
    
    
    Beslissing van 24 juli 2012 in de zaak van:
    
    
    
      [ KANDIDAAT-NOTARIS ],
      kandidaat-notaris te [ plaats ],
      APPELLANTE,
      gemachtigde: mr. G.L. Maaldrink, advocaat te ‘s-Gravenhage,
    
    
    t e g e n
    
    
      [ KLAAGSTER ],
      wonende te [ plaats ],
      GEÏNTIMEERDE.
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Van de zijde van appellante, verder de kandidaat-notaris, is bij een op 28 september 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Zutphen, verder de kamer, van 1 september 2011, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde, verder klaagster, tegen de kandidaat-notaris gegrond heeft verklaard en aan de kandidaat-notaris de maatregel van waarschuwing is opgelegd.
    
    
      1.2. Van de zijde van de kandidaat-notaris is op 11 november 2011 een aanvulling op het verzoekschrift – met bijlagen – en op 24 november 2011 een brief met één aanvullende productie ter griffie van het hof ingekomen.
      1.3. Van de zijde van klaagster is op 15 december 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
    
    
    1.4. Van de zijde van de kandidaat-notaris is op 16 april 2012 een brief met aanvullende producties ter griffie van het hof ingekomen.
    
    1.5. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 26 april 2012. Klaagster en de kandidaat-notaris, vergezeld van haar gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klaagster en de gemachtigde aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
    
    2.	De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    3.	De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
    
    4.	Het standpunt van klaagster
    
    Klaagster verwijt de kandidaat-notaris dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld door haar medewerking te verlenen aan de wijziging van het testament van mevrouw    [ X ], verder erflaatster, waarbij zij tevens zichzelf heeft laten benoemen tot executeur, zonder zich er voldoende van te vergewissen dat erflaatster (nog) wel handelings- en wilsbekwaam was. Daarnaast heeft de kandidaat-notaris als executeur van de nalatenschap van erflaatster de meeste, zorgvuldig overwogen en geformuleerde wensen van erflaatster genegeerd.
    
     
    5.	Het standpunt van de kandidaat-notaris
    
    De kandidaat-notaris stelt primair dat klaagster geen belanghebbende is in deze kwestie en derhalve niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar klacht. Voor zover klaagster wel ontvankelijk wordt geacht in haar klacht, betwist de kandidaat-notaris dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld.
    
    6.	De beoordeling
    
    6.1. Het hof dient allereerst te beoordelen in hoeverre klaagster ontvankelijk is in haar klacht. Klaagster was immers geen partij bij de akte houdende wijziging van het testament d.d. 17 februari 2010 en zij was evenmin belanghebbende bij die akte in de zin van de artikelen 49 en 49b Wna. Er zijn evenwel situaties denkbaar waarin een klager als belanghebbende moet worden aangemerkt terwijl hij niet valt onder één van de categorieën genoemd in die artikelen. Of een dergelijke situatie zich voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 
    
    
      6.2. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige situatie klaagster niet kan worden aangemerkt als belanghebbende en overweegt hiertoe het volgende. Klaagster is geen erfgenaam en/of begunstigde van erflaatster en heeft die hoedanigheid ook niet verloren tengevolge van de wijziging van het testament van erflaatster. Zoals het hof reeds eerder oordeelde in zijn beslissing van 21 februari 2012, LJN: BV6389, is het feit dat klaagster door erflaatster als executeur is aangewezen (in dit geval overigens: in het voorlaatste testament) op zichzelf onvoldoende om klaagster als rechtsreeks belanghebbende aan te merken  Zij heeft weliswaar ook gedurende een periode van ruim twaalf jaar de financiële belangen van erflaatster behartigd, maar reeds omdat die relatie haar oorsprong vond in het feit dat bij de aanvang van die periode – en nog een aantal jaren daarna – klaagster werkzaam was op het notariskantoor alwaar in 1997 het (voorlaatste) testament van erflaatster werd verleden, voert die omstandigheid niet tot een ander oordeel. Zoals klaagster het zelf in haar klacht verwoordt: “ Vanuit mijn werksituatie op het kantoor van notaris mr. [ Y ], kwam ik in contact met mevrouw [ X ]”. 
      Klaagster bezocht daarenboven naar eigen zeggen erflaatster – op verzoek van laatstgenoemde – minimaal twee keer per jaar, niet in haar hoedanigheid van medewerker verbonden aan eerder genoemd kantoor (tot september 2006), maar van vertrouwenspersoon in privé-tijd. Het hof acht ook dit echter onvoldoende grond om haar alsnog aan te merken als belanghebbende in deze zaak.
      Het feit dat klaagster, zoals de kamer het formuleert, als enige goed geïnformeerd was ten aanzien van de (naar het hof begrijpt: voorlaatste) uiterste wilsbeschikking van erflaatster brengt het hof – wat er zij van de juistheid van die veronderstelling – evenmin tot een ander oordeel. 
      Nu klaagster ook anderszins geen zelfstandig belang heeft bij het handelen waarover wordt geklaagd en zij evenmin optreedt als gemachtigde van één van de erfgenamen c.q. belanghebbenden, kan klaagster niet worden ontvangen in haar klacht.
    
    
    6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
    
    6.4. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
    
    7.	De beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt de bestreden beslissing; en
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    -	verklaart klaagster niet-ontvankelijk in haar klacht.
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. L. Verheij, A.D.R.M. Boumans en 
      C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 juli 2012 door de rolraadsheer.
    
    
     
    
      KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN 
      EN DE KANDIDAAT-NOTARISSEN TE ZUTPHEN
    
    
    Klachtnummer: 10-2010
    
    Beslissing inzake de klacht van:
    
    
      						[ klaagster ],
      						wonende te [ plaats ],
      						klaagster,
    
    						
    						tegen
    
    
      [ kandidaat-notaris ],
      						kandidaat-notaris te [ plaats ].
    
    						
    
    Partijen worden in deze beslissing mede aangeduid als klaagster en de kandidaat-notaris. 
    
    1.	Het verloop  van de procedure
    
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      -	de tussenbeslissing van 31 maart 2011;
      -	de brief met bijlagen van klaagster van 30 maart 2011, bij de Kamer binnengekomen op 1 april 2011;
      -	de brief van de plaatsvervangend voorzitter van de Kamer (mr. G. Vrieze) aan klaagster van 14 april 2011;
      -	de brief van de plaatsvervangend voorzitter van de Kamer aan de Ringvoorzitter, mr. Feijen, van 26 april 2011;
      -	de brief met bijlage van de kandidaat-notaris van 29 april 2011;
      -	het schriftelijk verslag van mr. E. Feijen van 5 mei 2011;
      -	de brieven met bijlagen van de secretaris van de Kamer aan klaagster en aan de kandidaat-notaris van 26 mei 2011;
      -	de reactie van klaagster van 9 juni 2011;
      -	de brief met bijlage van de plaatsvervangend secretaris van de Kamer aan de kandidaat-notaris van 15 juni 2011;
      -	de reactie van de kandidaat-notaris van 26 juli 2011.
    
    
    2.	De verdere beoordeling van de klacht
    
    2.1	In voormelde brief van 26 juli 2011 heeft de kandidaat-notaris ter onderbouwing van haar weigering om een kopie van het laatste testament van erflaatster over te leggen en onder verwijzing naar een beslissing van het Hof Amsterdam (Notariskamer gerechtshof Amsterdam, 8 september 2009, LJN: BK1397), aangevoerd dat overlegging van een uiterste wil door een (kandidaat-)notaris aan een andere (kandidaat-)notaris, al dan niet lid van de Kamer of Ringvoorzitter, niet geoorloofd is. Volgens de kandidaat-notaris kan de Kamer een (kandidaat-) notaris daartoe derhalve niet verplichten. 
    
    
      2.2	De Kamer gaat aan dit verweer voorbij. In de door de kandidaat-notaris aangehaalde procedure betrof de klacht het verwijt aan een notaris een kopie van een testament te hebben afgegeven aan een andere notaris. Deze situatie is niet op één lijn te stellen met de onderhavige procedure, waarin de Kamer wenst te beschikken over een kopie van het testament van erflaatster teneinde te kunnen beoordelen of de kandidaat-notaris voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij haar medewerking aan de wijziging van het testament. 
      	De Kamer heeft bij het nemen van haar tussenbeslissing aansluiting gezocht bij de beslissing van de Notariskamer van het gerechtshof Amsterdam van 3 juli 2008 (LJN: BD6518). Op grond daarvan kon de Kamer bepalen dat de kandidaat-notaris in het kader van de onderhavige klachtprocedure aan de Ringvoorzitter inzage diende te verlenen in het testament.
    
    
    2.3	In haar brief van 26 juli 2011 herhaalt de kandidaat-notaris haar stelling dat klaagster geen belanghebbende is in deze procedure. De Kamer heeft dienaangaande in haar tussenbeslissing reeds geoordeeld dat klaagster als belanghebbende moet worden beschouwd. Nu geen gewijzigde omstandigheden zijn gesteld bestaat voor een heroverweging van dat oordeel thans geen grond. 
    
    
      2.4	Ten aanzien van de klacht dat de kandidaat-notaris als executeur van de nalatenschap van erflaatster de meeste wensen van erflaatster heeft genegeerd heeft de kandidaat-notaris ten verwere aangevoerd dat er geen stukken van Yarden in het dossier van erflaatster zaten en dat zij enkel beschikte over een aantal handgeschreven vellen van erflaatster, waaruit niet exact kon worden afgeleid wat de wensen van erflaatster waren ten aanzien van haar uitvaart. De kandidaat-notaris heeft betwist dat zij op de hoogte was van de door klaagster gestelde wensen van erflaatster. Voorts heeft de kandidaat-notaris aangevoerd dat erflaatster direct na het passeren van het testament te kennen had gegeven dat zij er zeer aan hechtte dat haar uitvaart in overleg met haar stiefdochter, mevrouw [ X ], zou worden geregeld.
      Gelet op het verweer van de kandidaat-notaris en bij gebreke van een nader met concrete feiten onderbouwde stelling van klaagster dat de kandidaat-notaris wist dat klaagster een dossier beheerde waarin de wensen van erflaatster met betrekking tot haar uitvaart waren vastgelegd, kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat de kandidaat-notaris dienaangaande onzorgvuldig heeft gehandeld.
    
     
    
      2.5	De kandidaat-notaris heeft aangevoerd dat zij erflaatster heeft bezocht in het ziekenhuis en dat erflaatster tijdens dat bezoek te kennen had gegeven dat zij een wijziging in haar testament wilde aanbrengen. Volgens de kandidaat-notaris was erflaatster ten tijde van het bezoek lichamelijk verzwakt, maar helder van geest en bleek uit niets dat zij niet in staat was haar wil te bepalen. Het verloop van het gesprek en de antwoorden die erflaatster gaf op een aantal indicatieve vragen boden volgens de kandidaat-notaris voldoende draagkracht voor het verlenen van medewerking aan de wijziging van het testament van erflaatster. 
      	Voorts heeft de kandidaat-notaris verklaard dat geen ingrijpende wijzigingen in het testament hebben plaatsgevonden. De enige wijzigingen waren volgens de kandidaat-notaris de toevoeging van een rechtspersoon als erfgenaam en een wijziging van de persoon van de executeur. 
    
    	
    
      2.6	Beoordeeld dient te worden of de kandidaat-notaris een voldoende mate van zorgvuldigheid heeft betracht bij het verlenen van medewerking aan de wijziging van het testament van erflaatster en haar benoeming tot executeur van de nalatenschap van erflaatster. 
      	Mr. Feijen heeft in zijn verslag onder meer het volgende opgenomen:
      	“De wijziging in het testament de dato 17 juli (dit moet zijn februari, Kamer) 2010 ten opzichte van het testament de dato 6 november 1997 omvat inderdaad, naast andere wijzigingen met essentiële erfrechtelijke gevolgen, een wijziging van de persoon van de executeur-testamentair en de aanwijzing van één (nieuwe) rechtspersoon als erfgenaam. Daarnaast zijn er wijzigingen ten aanzien van functie, beloning en bevoegdheden van de executeur en het vervallen van een beschikking met betrekking tot de bestemming van het stoffelijk overschot van erflaatster.”
      	De zinsnede “naast andere wijzigingen met essentiële erfrechtelijke gevolgen” duidt erop dat  – anders dan de kandidaat-notaris heeft verklaard – naast de aanwijzing van een andere executeur en de toevoeging van een rechtspersoon als erfgenaam nog andere belangrijke wijzigingen in het testament zijn opgenomen. Nu de kandidaat-notaris deze constatering van mr. Feijen niet heeft betwist, gaat de Kamer ervan uit dat sprake was van een ingrijpende wijziging van het testament. Gelet hierop diende de kandidaat-notaris een hogere mate van zorgvuldigheid te betrachten dan wanneer slechts sprake was van een geringe wijziging, en diende zij te onderzoeken of erflaatster in staat was tot een redelijke waardering ter zake. 
    
    	
    
      2.7	Gelet op de hoge leeftijd en de ernstig verzwakte fysieke gesteldheid van erflaatster alsmede gezien de mededeling van een arts in het ziekenhuis aan de kandidaat-notaris dat erflaatster lucide intervallen had, had het op de weg van de kandidaat-notaris gelegen om nader onderzoek te doen naar de wilsbekwaamheid van erflaatster. De kandidaat-notaris diende zich ervan te vergewissen of erflaatster haar wil voldoende kon bepalen. De Kamer is van oordeel dat de kandidaat-notaris dienaangaande op onvoldoende zorgvuldige wijze heeft gehandeld.
       	Bij het passeren van het testament was geen notariële getuige aanwezig. Gezien de gesteldheid van erflaatster had de kandidaat-notaris twee medewerkers van haar kantoor als getuigen op kunnen laten treden bij het passeren van de akte. De aanwezige verpleegkundige kan niet als notariële getuige worden aangemerkt, gelet op de verklaring van de kandidaat-notaris dat het ziekenhuismedewerkers op grond van het ziekenhuisprotocol niet is toegestaan in die hoedanigheid op te treden.	
      	Voorts zat tussen de bespreking aangaande de wijzigingen in het testament en de ondertekening van het (definitieve) testament een kort tijdsbestek. De kandidaat-notaris heeft daaromtrent verklaard dat zij op 17 februari 2010 omstreeks het middaguur bij erflaatster in het ziekenhuis arriveerde, dat zij na het gesprek met erflaatster is teruggekeerd naar haar kantoor om het concepttestament op te stellen en dat zij aan het eind van de middag weer naar het ziekenhuis is gegaan voor de ondertekening daarvan, waartoe erflaatster is overgegaan nadat de kandidaat-notaris het testament op een aantal punten met erflaatster had doorgenomen. Gelet op de gesteldheid van erflaatster had het op de weg van de kandidaat-notaris gelegen om bij het tweede bezoek te verifiëren of erflaatster nog steeds de wil had om de eerder besproken wijzigingen in het testament op te nemen, door erflaatster (nogmaals) te laten verklaren welke wijzigingen zij exact wilde aanbrengen, en om een verslag op te stellen van hetgeen besproken was. Door dit na te laten heeft de kandidaat-notaris op onvoldoende zorgvuldige wijze de wilsbekwaamheid van erflaatster beoordeeld. 
    
    
    
      2.8	In haar brief van 30 maart 2011 heeft klaagster de Kamer medegedeeld dat zij een tweede klacht wilde indienen tegen de kandidaat-notaris omdat de kandidaat-notaris klaagster in haar verweer op de onderhavige klacht onterecht heeft beschuldigd van onder meer intimiderend gedrag, en heeft klaagster ter onderbouwing van de onjuistheid van die opmerking van de kandidaat-notaris een verklaring bijgevoegd van mevrouw [ Y ], werkzaam bij verzorgingshuis “[ … ]”, waar erflaatster gewoond heeft. Volgens klaagster heeft de kandidaat-notaris de Kamer een onjuiste weergave gegeven van hetgeen mevrouw [ Y ] had verklaard.
      	In reactie op voormelde brief heeft de plaatsvervangend voorzitter van de Kamer klaagster in zijn brief van 14 april 2011 onder meer bericht dat haar brief zal worden beschouwd als een nagekomen brief de onderhavige klachtprocedure. De kandidaat-notaris is vervolgens bij brief van 15 juni 2011 van de Kamer in de gelegenheid gesteld op laatstgemelde brief van klaagster te reageren. Aangezien de kandidaat-notaris in haar daaropvolgende reactie de stellingen van klaagster omtrent de verklaring van mevrouw [ Y ] niet heeft betwist, moet het ervoor worden gehouden dat de kandidaat-notaris een onjuiste weergave heeft gegeven van de verklaring van mevrouw [ Y ]. De Kamer acht die handelwijze van de kandidaat-notaris onzorgvuldig jegens klaagster.
    
    	
    2.9	Gezien het voorgaande is de Kamer van oordeel dat de kandidaat-notaris verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld bij het verlenen van medewerking aan het wijzigen van het testament van erflaatster. De klacht is derhalve terecht voorgesteld.
    
    3.	De conclusie
    
    3.1	De conclusie dient te zijn dat de klacht gegrond is. De Kamer acht de geconstateerde onzorgvuldigheid dusdanig ernstig dat ter zake daarvan de maatregel van waarschuwing dient te worden opgelegd.
    
    3.2	Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
    
    
    4.	De beslissing
    	
    	De Kamer:
    
    4.1	verklaart de klacht gegrond;
    
    4.2	legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.
    
    
    	Aldus gegeven door mr. C.M.J. Peters, plaatsvervangend voorzitter, mr. E.J.Oostrik, mr. A.S. Hansma en mr. V. Oostra, leden, en mr. M.C.J. Heessels, plaatsvervangend lid, zulks in tegenwoordigheid van mr. M.S. Arnoldus als plaatsvervangend secretaris en uitgesproken ter openbare zitting van 1 september 2011.
    
    
    
    secretaris					voorzitter
    
    
    
    
    
      Binnen 30 dagen na de dag van verzending van de brief, waarbij deze beslissing wordt toegezonden, kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Het beroepschrift dient binnen de termijn van 30 dagen door het Gerechtshof te zijn ontvangen. Het adres van het Gerechthof luidt:
      Gerechtshof te Amsterdam t.a.v. kamer 17A, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.