ECLI:NL:RBSHE:2004:AO9323, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 07-05-2004, 107985 / KG ZA 04-176
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever, een landelijke supermarktketen, eist dat gedaagde (haar  werknemer) zijn positie met betrekking tot een door hem geplande supermarkt (waarvan die werknemer thans zelf verder wenst af te zien) aan haar overdraagt. De rechter ziet daarvoor geen gronden aanwezig.
      
      
        De taak van de werknemer is niet primair gericht op het verwerven van en adviseren omtrent onroerend goed, al of niet in het kader van een landelijk vestigingsbeleid van de werkgever. 
        Het is niet aannemelijk dat het gaan exploiteren van een supermarkt in Rosmalen behoort tot de overeengekomen werkzaamheden van de werknemer, zodat niet gezegd kan worden dat de resultaten van de inspanningen op dat vlak aan de werkgever toevallen. 
        Partijen hebben gedurende een lange periode onderhandeld over het door de werknemer gaan exploiteren van een supermarkt in Rosmalen. Dat die onderhandelingen niet hebben geleid tot een oplossing die naar tevredenheid is van beide partijen is spijtig, maar het gaat niet aan om de handelwijze van de werknemer, achteraf, op basis van de arbeidsverhouding tussen partijen alsnog als het plegen van wanprestatie of als onrechtmatig handelen te kwalificeren. 
        De werkgever heeft niet aannemelijk kunnen maken dat de werknemer zich zonder geldige reden uit de onderhandelingen heeft teruggetrokken en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. De door de werknemer gegeven redenen komen vooralsnog voor als legitieme redenen voor de werknemer om af te zien van het voornemen om zelf als supermarktondernemer op die locatie aan de slag te gaan. Evenmin is gebleken dat de werknemer zich door onoirbaar gedrag een voordeel heeft verschaft in de onderhandelingen. De rechter ziet dan ook geen aanleiding om op grond van vermeend onrechtmatig handelen van de werknemer over te gaan tot het veroordelen van de werknemer om de locatie aan de Graafsebaan te Rosmalen aan de werkgever over te dragen. 
        Aan de werkgever is toe te geven dat de relatie tussen partijen meebrengt dat de werknemer de mogelijkheid van exploitatie van een supermarkt te Rosmalen als eerste aanbiedt aan de werkgever, die dan vervolgens zelf kan bepalen of zij van die gelegenheid gebruik zal maken. Vanzelfsprekend moet die gelegenheid reëel zijn, dat wil zeggen mag niet door de werknemer onder zodanige voorwaarden worden gedaan dat dit voor de werkgever zodanig onaantrekkelijk is, dat zij realiter daarop niet verantwoord kan ingaan. Dat dit laatste zich hier voordoet is evenwel in dit kort geding niet aannemelijk geworden. Pas ter zitting heeft de werkgever aangeboden tenminste alle onkosten die de werknemer al heeft gemaakt te willen vergoeden. Nu de werkgever van het aanbod geen gebruik maakt, is de werknemer vrij het project aan een ander aan te bieden. Overigens merkt de rechter op dat, wanneer in de bodemzaak mocht worden vastgesteld dat de door de werknemer gevraagde prijs wel degelijk niet reëel voor de werkgever was, er wellicht aanleiding kan bestaan voor een veroordeling van de werknemer tot schadevergoeding.

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
        
    VONNIS IN KORT GEDING
    
    
      Zaaknummer     : 107985 / KG ZA 04-176
      Datum uitspraak: 7 mei 2004 
    
    
    Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
    
    
    
      eiseres in conventie bij exploot van dagvaarding van 18 maart 2004,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. J.E. Lenglet,
      advocaat mr. F.B.J. Grapperhaus te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      1[plaats]gde],
      wonende t[woonplaats],
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde],
      gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      gedaagden in conventie bij gemeld exploot,
      eisers in reconventie,
      procureur mr. M.O. de Bont.
    
    
    Partijen zullen hierna “[eiseres]”, “[gedaagde]” en “[gedaagde]” worden genoemd. 
    
    De procedure 
    
    1.1. [eiseres] heeft in kort geding in conventie gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven. De advocaat van [eiseres] heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleit-notities met producties.
    
    1.2. [gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in conventie en in reconventie gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven. De procureur van [gedaagde] heeft dit verweer en de eis in reconventie ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities tevens eis in reconventie met producties. 
    
    1.3. De advocaat van [eiseres] heeft verweer gevoerd in reconventie.
    
    1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    De feiten
    
    2.1. [gedaagde] is sinds 10 november 1997 bij [eiseres] in dienst, laatstelijk in de functie van bedrijfsadviseur.
    
    2.2. In juni 2003 heeft [gedaagde] een huurovereenkomst gesloten met de eigenaar van het[adres] (waarin voorheen de bouwmarkt Big Boss was gevestigd). 
    
    2.3. Op 9 september 2003 zijn de statuten gewijzigd van de in 1993 opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Clebem BV. [gedaagde] was statutair directeur van deze vennootschap. Bij de statutenwijziging is de naam van de vennootschap gewijzigd in [gedaagde] BV. In artikel 2 van de statuten is onder meer als doel van de vennootschap opgenomen: het exploiteren van een supermarkt. In het handelsregister staat geregistreerd dat [gedaagde] sedert 4 september 2003 enig aandeelhouder is.
    
    2.4. Sedert 30 januari 2004 is [gedaagde] door [eiseres] geschorst. [eiseres] heeft een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] ingediend, welk verzoek bij de kantonrechter zal worden behandeld op 16 april 2004.
    
    Het geschil in conventie en in reconventie
    
    
      [eiseres] vordert in conventie:
      I. primair:
      [gedaagde] en [gedaagde] tezamen althans afzonderlijk te veroordelen [eiseres] op het eerste verzoek van [eiseres] op basis van de door [eiseres] met [gedaagde] en [gedaagde] tezamen althans afzonderlijk besproken uitgangspunten als uiteengezet in de intentieverklaring van 22 december 2003 zo spoedig mogelijk in staat te stellen in het door [gedaagde] middels [gedaagde] verworven vestigingspunt een C1000 supermarkt te realiser[adres], dan wel op een locatie die mogelijk door de overheid aan [gedaagde] zal worden aangeboden in plaats van de locatie aan [adres], op straffe van een dadelijk opeisbare dwangsom van € 100.000,-- voor iedere dag dat [gedaagde] en [gedaagde] tezamen althans afzonderlijk in gebreke blijven althans blijft een en ander volledig, deugdelijk en tijdig na te komen.
    
    
    
      subsidiair:
      [gedaagde] en [gedaagde] tezamen althans afzonderlijk te veroordelen op het eerste verzoek van [eiseres] medewerking te verlenen aan de overdracht van de huurovereenkomst ter zake van de locat[adres], dan wel ter zake van een locatie die mogelijk door de overheid aan [gedaagde] zal worden aangeboden in plaats van de locatie aan [adres], aan [eiseres], op straffe van een dadelijk opeisbare dwangsom van € 100.000,-- voor iedere dag dat [gedaagde] en [gedaagde] tezamen althans afzonderlijk in gebreke blijven althans blijft een en ander volledig, deugdelijk en tijdig na te komen;
    
    
    II. [gedaagde] en [gedaagde] tezamen althans afzonderlijk te verbieden zonder [eiseres] een supermarktbedrijf te exploiteren in het door [gedaagde] middels [gedaagde] verworven vestigingspu[adres], dan wel op een locatie die door de overheid aan [gedaagde] zal worden aangeboden in plaats van de locatie aan [adres], op straffe van een dadelijk opeisbare dwangsom van € 100.000,-- voor iedere dag dat [gedaagde] en [gedaagde] tezamen althans afzonderlijk in gebreke blijven althans blijft een en ander volledig, deugdelijk en tijdig na te komen;
    
    III. [gedaagde] en [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
      3.2. [eiseres] legt hieraan het volgende ten grondslag. 
      [gedaagde] moet de locat[adres] uit hoofde van zijn functie bij [eiseres] aan [eiseres] ter beschikking stellen. [gedaagde] pleegt wanprestatie doordat hij in strijd met bepalingen uit zijn arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor eigen rekening verricht. Daarnaast handelt [gedaagde] onrechtmatig en in strijd met het goed werknemerschap. Het behoort tot de taak van [gedaagde] dat hij informatie over bedrijfsonroerend goed verwerft en doorspeelt aan [eiseres]. [gedaagde] wist dat [eiseres] op zoek was naar een locatie in [plaats]. Hij handelt in strijd met het gemeenschappelijk doel van de arbeidsovereenkomst, omdat hij zich niet naar behoren inzet voor het verwezenlijken van de doelstellingen van [eiseres]. Tevens doet hij [eiseres] concurrentie aan, hetgeen ook onrechtmatig handelen oplevert.
      [gedaagde] handelt daarnaast onrechtmatig doordat hij zich zonder geldige reden heeft teruggetrokken uit de vergevorderde gesprekken die zijn gevoerd over het door hem exploiteren van een C1000 supermarkt. Ook uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst is het [gedaagde] niet toegestaan om zich zonder geldige reden terug te trekken. [gedaagde] had, nadat hij had besloten om niet zelf een supermarkt te exploiteren, gezien de eerder door [eiseres] getoonde coulance, de exploitatie van de locatie zonder meer bij [eiseres] moeten neerleggen, zonder het stellen van aanvullende eisen. Hij heeft daarentegen voor de aandelen in [gedaagde] een koopprijs gevraagd van € 1.050.00,--.
      [gedaagde] dient de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade te vergoeden.
      De huurovereenkomst voor het pand aan [adres] is door [gedaagde] uit naam van [gedaagde] gesloten. Die vennootschap is zo nauw verweven met [gedaagde], dat vereenzelviging in de rede ligt. Daarmee is ook [gedaagde] aansprakelijk voor de door [eiseres] geleden en te lijden schade door de handelwijze van [gedaagde]. [gedaagde] mag bovendien als derde niet profiteren van de door [gedaagde] gepleegde wanprestatie en dient ook uit dien hoofde de schade te vergoeden. 
      [gedaagde] en [gedaagde] dienen [eiseres] derhalve in staat te stellen op de locatie aan [adres] een C1000 supermarkt te realiseren, en in geen geval mogen [gedaagde] en [gedaagde] op die locatie een andere supermarkt (doen) realiseren.
    
    
    
      3.3. [gedaagde] heeft, zakelijk weergegeven, het navolgende verweer gevoerd. 
      a. Deze zaak leent zich niet voor behandeling in kort geding. Er was geen sprake van wilsovereenstemming tussen partijen over de exploitatie door [gedaagde] van een C1000 supermarkt op de locatie aan [adres]. Gezien het ontbreken van wilsovereenstemming en de complexe verhoudingen tussen partijen kan in kort geding niet het juiste inzicht worden verkregen of de gevolgen worden overzien. Voor een veroordeling tot nakoming is slechts plaats indien met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat een overeenkomst tot stand is gekomen, zodat ook in een bodemprocedure toewijzing van die vordering te verwachten is hetgeen hier niet het geval is.
      b. Er is geen juridische of feitelijke grondslag voor de subsidiaire vordering tot overdracht van de huurovereenkomst. [eiseres] heeft geen enkel recht op overdracht van de huurovereenkomst. Ook te dien aanzien is er geen sprake van wilsovereenstemming. [eiseres] kan [gedaagde] niet tegen diens wil door zichzelf kan vervangen. Er is evenmin  ruimte voor een indeplaatsstelling. Bovendien betreft het een constitutieve uitspraak, die in kort geding niet mogelijk is.
      c. Voor toewijzing van het onder II gevorderde verbod zou sprake moeten zijn van dreigend onrechtmatig handelen. Daarvan is geen sprake. [gedaagde] heeft niet in strijd gehandeld met bepalingen uit de arbeidsovereenkomst, met name niet in strijd met de bepaling onder artikel 1.3. De functie van [gedaagde] omvat het adviseren van supermarktondernemers. Voor het verwerven van bedrijfsonroerend goed heeft [eiseres] een aparte vastgoedafdeling, daar houdt [gedaagde] zich niet mee bezig. [gedaagde] heeft geen zaken voor eigen rekening gedaan, feitelijk heeft hij tot op heden nog niets gedaan. In de gesprekken heeft [eiseres] aan [gedaagde] als het ware opdracht gegeven om activiteiten te ontplooien. Daartoe heeft [gedaagde] de nodige investeringen gedaan en huurpenningen betaald. [gedaagde] heeft al in mei 2003, meteen nadat de mogelijkheid om in [plaats] een supermarkt te exploiteren aan hem bekend werd, daarvan bij [eiseres] melding gemaakt. Daarna hebben partijen met elkaar gesproken over exploitatie van een C1000 supermarkt door [gedaagde]. [eiseres] heeft nooit eerder gesteld dat [gedaagde] in strijd met zijn arbeidsovereenkomst of anderszins onrechtmatig handelde. [eiseres] maakt gebruik van zijn positie als werkgever om [gedaagde] onder druk te zetten.
      d. [gedaagde] heeft zich om begrijpelijke redenen teruggetrokken. Van afspraken tussen partijen met wederzijdse instemming was geen sprake, deze afspraken werden eenzijdig vastgesteld en de voorwaarden die [eiseres] stelde aan een eventuele samenwerking waren onredelijk. Daarnaast konden er geen betrouwbare omzetprognoses worden gegeven. Voor [gedaagde] bleven er teveel onzekerheden bestaan, zeker gezien de huidige economische situatie. De gemeente heeft [gedaagde] bestuursdwang in het vooruitzicht gesteld, waardoor bestuursrechtelijke procedures noodzakelijk waren. Hierbij heeft [gedaagde] geen steun ondervonden van [eiseres]. 
      e. De door [gedaagde] gevraagde prijs voor overname van de aandelen is niet onredelijk. In een gesprek op 27 januari 2004 met [gedaagde] en een adviseur van [gedaagde] heeft [eiseres] laten blijken niet onwelwillend te staan tegenover overname van de aandelen van [gedaagde] in [gedaagde]. In dat kader hebben partijen gesproken over een overnameprijs van € 1.050.000,-- en over huurbetaling door [eiseres] per 1 januari 2004. [eiseres] verzocht om exclusiviteit, welke door [gedaagde] met instemming door [eiseres] voor een week werd gegeven. Tijdens het gesprek is ook aangegeven dat de arbeidsovereenkomst op ongestoorde wijze wordt voortgezet. De mededeling van de schorsing op 30 januari 2004 kwam voor [gedaagde] dan ook als een volslagen verrassing.
    
    
    3.4. [gedaagde] vordert in reconventie dat [eiseres] zal worden veroordeeld om [gedaagde] binnen drie dagen na betekening van dit vonnis toe te laten om de overeengekomen arbeid te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of gedeelte van een dag dat [eiseres] in gebreke blijft hieraan te voldoen, een en ander met veroordeling van [eiseres] in de kosten van dit geding.
    
    
      3.5. [gedaagde] legt aan deze vordering ten grondslag dat de schorsing onterecht en onrechtmatig is. [gedaagde] heeft zijn werkzaamheden altijd naar behoren uitgevoerd en er is geen reden waarom hij dat op dit moment niet zou kunnen doen. De werkelijke reden voor de schorsing is een andere dan de – evenmin geldige - reden die hem door de advocaat van [eiseres] is medegedeeld, en is gelegen in het feit dat [gedaagde] niet meewerkt aan de door [eiseres] gewenste wijze van het exploiteren van de C1000 supermarkt. De strijd over de exploitatie van de supermarkt staat los van de arbeidsrechtelijke verhoudingen tussen partijen. 
      Bovendien is de duur van de schorsing niet aan [gedaagde] medegedeeld, hetgeen in strijd is met de CAO. 
    
    
    3.6. [eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie.
    
    3.7. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    De beoordeling
    
    in conventie:
    
    4.1. [gedaagde] is bij [eiseres] in dienst in de functie van bedrijfsadviseur. Het doel van de functie is omschreven als het optimaliseren van de bedrijfsresultaten van de aan hem toegewezen supermarktondernemers. In de functiebeschrijving is het doel van de functie nader toegelicht, waarin staat dat [gedaagde] geen hiërarchische zeggenschap heeft over de supermarktondernemers, maar optreedt als hun adviseur, coach en controleur. Zijn taak is niet primair gericht op het verwerven van en adviseren omtrent onroerend goed, al of niet in het kader van een landelijk vestigingsbeleid van [eiseres]. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat [eiseres] daartoe een speciale vastgoedafdeling in het leven heeft geroepen en eveneens dat [plaats] gelegen is buiten het rayon dat [eiseres] aan [gedaagde] voor zijn werkzaamheden had toegewezen. Het is daarom niet aannemelijk dat het gaan exploiteren van een supermarkt in [plaats] behoort tot de overeengekomen werkzaamheden van [gedaagde], zodat niet gezegd kan worden dat de resultaten van de inspanningen op dat vlak aan de werkgever ([eiseres]) toevallen. 
    
    4.2. Zodra [gedaagde] op de hoogte kwam van de mogelijkheid om aan [adres] een supermarkt te exploiteren, heeft hij dat aan [eiseres] medegedeeld en kenbaar gemaakt dat hijzelf in dat pand een C1000 supermarkt zou willen exploiteren. Tussen partijen staat vast dat dit eind mei 2003 was. Eind juni 2003 heeft [gedaagde] met de eigenaar van het pand [adres] een huurovereenkomst gesloten. Voor [eiseres] vormde een en ander destijds geen reden om [gedaagde] te ontslaan of anderszins tegen [gedaagde] disciplinaire maatregelen te treffen. Integendeel, [eiseres] zag zelf voordeel in een ondernemerschap door [gedaagde] en heeft vanaf eind mei 2003 met [gedaagde] gedurende een lange periode onderhandelingen gevoerd om zodoende in [plaats] een C1000 supermarkt te kunnen gaan vestigen. Dat de onderhandelingen niet hebben geleid tot een oplossing die naar tevredenheid is van beide partijen is spijtig, maar het gaat niet aan om de handelwijze van [gedaagde], achteraf, op basis van de arbeidsverhouding tussen partijen alsnog als het plegen van wanprestatie of als onrechtmatig handelen  te kwalificeren. Daarmee treft ook de stelling dat [gedaagde] uit hoofde van zijn functie de locatie aan [eiseres] zonder tegenprestatie beschikbaar moet stellen gezien de eerder door [eiseres] getoonde coulance, geen doel. 
    
    
      4.3. [eiseres] heeft niet aannemelijk kunnen maken dat [gedaagde] zich zonder geldige reden uit de onderhandelingen heeft teruggetrokken en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. De door [gedaagde] gegeven redenen, waaronder de door [eiseres] voorgestane voorwaarden, de problemen met de gemeente over de vergunningen en de door [gedaagde] berekende winstprognoses, komen vooralsnog voor als legitieme redenen voor [gedaagde] om af te zien van het voornemen om zelf als supermarktondernemer op die locatie aan de slag te gaan. Evenmin is gebleken dat [gedaagde] zich door onoirbaar gedrag een voordeel heeft verschaft in de onderhandelingen. De rechter ziet dan ook geen aanleiding om op grond van vermeend onrechtmatig handelen van [gedaagde] over te gaan tot het veroordelen van [gedaagde] om de locatie aan [adres] aan [eiseres] over te dragen.
      Aan [eiseres] is toe te geven dat de relatie tussen partijen meebrengt dat [gedaagde] de mogelijkheid van exploitatie van een supermarkt te [plaats] als eerste aanbiedt aan [eiseres], die dan vervolgens zelf kan bepalen of zij van die gelegenheid gebruik zal maken. Vanzelfsprekend moet die gelegenheid reëel zijn, dat wil zeggen mag niet door [gedaagde] onder zodanige voorwaarden worden gedaan dat dit voor [eiseres] zodanig onaantrekkelijk is, dat zij realiter daarop niet verantwoord kan ingaan. Dat dit laatste zich hier voordoet is evenwel in dit kort geding niet aannemelijk geworden. Pas ter zitting heeft [eiseres] aangeboden tenminste alle onkosten die [gedaagde] al heeft gemaakt te willen vergoeden. Nu [eiseres] van het aanbod geen gebruik maakt, is [gedaagde] vrij het project aan een ander aan te bieden.
      Overigens merkt de rechter op dat, wanneer in de bodemzaak mocht worden vastgesteld dat de door [gedaagde] gevraagde prijs wel degelijk niet reëel voor [eiseres] was, er wellicht aanleiding kan bestaan voor een veroordeling van [gedaagde] tot schadevergoeding.
    
    
    4.4. Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vorderingen in conventie. 
              
    4.5. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in die proceskosten worden veroordeeld.
    
    in reconventie:
    
    4.6. De vordering in reconventie ziet op de schorsing van [gedaagde] en heeft daarmee betrekking op de arbeidszaak tussen partijen. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is aanhangig gemaakt bij de kantonrechter. Ten tijde van het uitspreken van dit vonnis heeft de behandeling van dat verzoek bij de kantonrechter reeds plaatsgevonden. Voor toewijzing van de reconventionele vordering in kort geding is dan ook wegens het ontbreken van spoedeisend belang geen aanleiding.
         
    4.7. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in die proceskosten worden veroordeeld.
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    in conventie:
     
    wijst de vorderingen af;
        
    veroordeelt [eiseres] in de proceskosten in conventie, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 944,00, waarvan € 703,00 salaris procureur en € 241,00 verschotten;
    
    verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroorde-ling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in reconventie:
    
    wijst de vordering af;
        
    veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten in reconventie, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 703,00;
      
    verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroorde-ling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 mei 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.