ECLI:NL:RVS:2009:BI4482, Raad van State, 20-05-2009, 200805427/1/H3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 29 februari 2008 heeft de burgemeester van Rotterdam (hierna: de burgemeester) geweigerd de exploitatievergunning van [wederpartij] voor de [seksinrichting] te verlengen.

200805427/1/H3.
      Datum uitspraak: 20 mei 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de burgemeester van Rotterdam,
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 3 juni 2008 in zaak nrs. 08/1951 en 08/1952 in het geding tussen:
    
    [wederpartij]
    
    en
    
    de burgemeester van Rotterdam.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 29 februari 2008 heeft de burgemeester van Rotterdam (hierna: de burgemeester) geweigerd de exploitatievergunning van [wederpartij] voor de [seksinrichting] te verlengen.
    
    Bij besluit van 25 april 2008 heeft de burgemeester het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 3 juni 2008, verzonden op 4 juni 2008, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: de voorzieningenrechter) het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 25 april 2008 vernietigd en bepaald dat de burgemeester een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 juli 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 21 augustus 2008.
    
    [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 maart 2009, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. S. de Wit en mr. drs. S.W. Remmert, werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. H. van Straten, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 43, eerste alinea, eerste volzin, van het EG-Verdrag zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.
    
    Ingevolge de tweede alinea van dit artikel, voor zover thans van belang, omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan.
    
    In artikel 6, eerste lid, van Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (hierna: richtlijn 2004/38), die in werking is getreden op 30 april 2004, is bepaald dat burgers van de Unie het recht hebben gedurende maximaal drie maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven zonder nadere voorwaarden of formaliteiten dan de verplichting in het bezit te zijn van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort.
    
    Bijlage VI bij het Verdrag tussen de landen van de Europese Unie en de Republiek Bulgarije en Roemenië betreffende de toetreding van de Republiek Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (Pb 2005, L 157/104) bevat overgangsmaatregelen ten aanzien van het vrij verkeer van personen. Daaruit blijkt dat het lidstaten tijdelijk is toegestaan ten aanzien van Bulgaarse werknemers voorwaarden te stellen die een beperking inhouden van het vrije verkeer (hierna: Bijlage VI).
    
    Ingevolge artikel 2.3a.3, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2004 (hierna: de APV), zoals die gold ten tijde van belang, is het verboden een seksinrichting of escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegde bestuursorgaan.
    
    Ingevolge artikel 2.3a.5, tweede lid, aanhef en onder b, van de APV zijn de exploitant en de beheerder verplicht er voortdurend op toe te zien dat in de inrichting geen prostitutie wordt uitgeoefend door personen in strijd met het bij of krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) of de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) bepaalde.
    
    Ingevolge artikel 2.3a.8, tweede lid, aanhef en onder l, van de APV, voor zover van belang, kan het bevoegde bestuursorgaan de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen indien er aanwijzingen zijn dat in de seksinrichting of voor het escortbureau personen werkzaam zullen zijn in strijd met het bij of krachtens de Wav of de Vw 2000 bepaalde.
    
    2.2. Het besluit van 29 februari 2008 strekt tot afwijzing van de aanvraag van [wederpartij] op de grond, neergelegd in artikel 2.3a.8, tweede lid, aanhef en onder l, van de APV. De burgemeester heeft dit besluit in bezwaar gehandhaafd. Hij heeft zich daarbij onder meer gebaseerd op de rapportage van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond van 9 januari 2008 (hierna: de rapportage). Daarin is vermeld dat bij een controle op 4 oktober 2007 geen exploitant of beheerder in de inrichting aanwezig was en dat dit heeft geleid tot een bestuurlijke waarschuwing. Voorts is vermeld dat bij een controle op 23 november 2007 twee Bulgaarse vrouwen aanwezig waren die geen document konden tonen, waaruit bleek dat zij gerechtigd waren in Nederland arbeid te verrichten.
    
    2.3. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat voor de afwezigheid van een exploitant of beheerder op 4 oktober 2007 reeds een waarschuwing is gegeven en dat dit incident niet van zodanige betekenis is dat dit de afwijzing kan dragen. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden. Voorts heeft hij overwogen dat er geen aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de betrokken Bulgaarse vrouwen werkzaam waren in het kader van een arbeidsrelatie, zodat aanwijzingen ontbreken dat er in de inrichting personen werkzaam waren in strijd met het bij of krachtens de Wav bepaalde. De voorzieningenrechter heeft evenmin aanwijzingen gezien om te kunnen concluderen tot strijd met bij of krachtens de Vw 2000 gestelde verplichtingen. Van schending van de door de burgemeester gestelde vergewisplicht kon volgens de voorzieningenrechter reeds geen sprake zijn omdat een dergelijke plicht niet kan worden gebaseerd op het bepaalde in artikel 2.3a.8, tweede lid, aanhef en onder l, van de APV.
    
    2.4. Aan de weigering de exploitatievergunning te verlengen heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat er aanwijzingen, als bedoeld in artikel 2.3a.8, tweede lid, aanhef en onder l, van de APV, zijn dat in de inrichting personen werkzaam zullen zijn in strijd met het bij of krachtens de Wav of de Vw 2000 bepaalde. Blijkens het hoger-beroepschrift en het verhandelde ter zitting in hoger beroep verwijt de burgemeester [wederpartij] evenwel dat zij niet vooraf heeft gecontroleerd of de twee Bulgaarse vrouwen die zich bij haar hebben aangemeld om hun werkzaamheden uit te oefenen in [seksinrichting], beschikten over de naar zijn mening verplichte documenten waaruit blijkt dat zij gerechtigd zijn in Nederland te werken.
    
    Een zodanige verplichting is verwoord in artikel 2.3a.5, tweede lid, aanhef en onder b, van de APV. Die bepaling heeft de burgemeester evenwel niet aan de weigering van de verlenging van de exploitatievergunning ten grondslag gelegd. Het gestelde niet naleven van die verplichting kan [wederpartij], zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, niet worden tegengeworpen op grond van de weigeringsgrond, neergelegd in artikel 2.3a.8, tweede lid, aanhef en onder l, van de APV, op welke bepaling het afwijzende besluit is gebaseerd.
    
    Het met recht inroepen van die laatste bepaling vergde dat door de burgemeester aannemelijk is gemaakt dat in de seksinrichting personen werkzaam zullen zijn in strijd met het bij of krachtens de Wav of de Vw 2000 bepaalde. In hoger beroep heeft de burgemeester aangevoerd dat van [wederpartij] had mogen worden verwacht dat zij zich vooraf van de aanwezigheid van een geldige verblijfstitel voor beide Bulgaarse vrouwen had vergewist, dat niet is gebleken dat de betrokken Bulgaarse vrouwen voldeden aan de in de vreemdelingenwetgeving gestelde voorwaarden en dat derhalve voldoende aannemelijk is geworden dat zij niet beschikten over een voor het verrichten van arbeid als zelfstandige geldige verblijfstitel.
    
    Indien de burgemeester evenwel de aanvraag weigert op grond van artikel 2.3a.8, tweede lid, aanhef en onder l, van de APV, is het aan hem zijn besluit te baseren op aanwijzingen dat aan voormelde voorwaarden van dat artikel niet was voldaan en berust het bewijsrisico ter zake bij hem.
    
    2.5. Dienaangaande overweegt de Afdeling dat uit de rapportage, het ambtsbericht van 28 november 2007 en het zienswijzengesprek van 12 februari 2008 blijkt dat bij een controle op 23 november 2007 het Controleteam Prostitutie en Mensenhandel van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond onder meer twee Bulgaarse vrouwen in [seksinrichting] heeft aangetroffen. Hun identiteit en nationaliteit konden aan de hand van hun paspoort worden vastgesteld. Zij hadden geen aantekening 'arbeid als zelfstandige gemeenschapsonderdaan' in hun paspoort. De vrouwen hebben verklaard acht respectievelijk drie dagen in [seksinrichting] te hebben gewerkt. De toen gemaakte afspraak voor 27 november 2007 op het politiebureau zijn de vrouwen niet nagekomen. Desgevraagd heeft [wederpartij] verklaard dat de Bulgaarse vrouwen niet meer in [seksinrichting] zijn geweest en dat niet wordt bijgehouden wie werkzaam is of is geweest in [seksinrichting]. Voorts heeft zij aangegeven de prostitué(e)s die zich aanmelden alleen te controleren op paspoort en leeftijd.
    
    Onweersproken is dat de twee Bulgaarse vrouwen in hun relatie tot [wederpartij] niet als werknemers in de zin van de Wav kunnen worden aangemerkt. De burgemeester heeft zijn in hoger beroep aangevoerde stelling dat derden mogelijk een arbeidsrelatie met de twee Bulgaarse vrouwen hadden, op geen enkele wijze nader met feitelijke aanwijzingen gemotiveerd. Met de voorzieningenrechter is de Afdeling van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat zij als zelfstandigen werkten en dat zij derhalve niet vallen onder het overgangsregime van Bijlage VI.
    
    Door de burgemeester is inhoudelijk niet bestreden dat de twee Bulgaarse vrouwen niet meer te vinden zijn, waardoor niet meer kan worden geverifieerd hoe lang zij in Nederland verbleven en of zij over de vereiste documenten beschikten of zouden kunnen beschikken. Reeds daarom is de Afdeling evenals de voorzieningenrechter van oordeel dat de feiten onvoldoende aanwijzingen behelzen dat de twee Bulgaarse vrouwen in [seksinrichting] werkzaam waren in strijd met het bij of krachtens de Wav of de Vw 2000 bepaalde.
    
    Gelet op het vorenstaande heeft de voorzieningenrechter terecht, zij het deels op andere gronden, overwogen dat de burgemeester de verlenging van de exploitatievergunning niet op de aangevoerde gronden heeft kunnen weigeren.
    
    2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.
    
    2.7. De burgemeester dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II. veroordeelt de burgemeester van Rotterdam tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Rotterdam aan [wederpartij] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
    
    III. verstaat dat de secretaris van de Raad van State van de gemeente Rotterdam griffierecht ten bedrage van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) heft.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. K.J.M. Mortelmans, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Vlasblom w.g. Van Tuyll van Serooskerken
      Voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 20 mei 2009
    
    290.