ECLI:NL:RBSGR:2010:BO7611, Rechtbank 's-Gravenhage, 17-12-2010, 379258 - KG ZA 10-1357
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Van Klooster was op 6 juli 2010 bevoegd de overeenkomst met de Zeehondencrèche te ontbinden. Anders dan de Zeehondencrèche meent, was voor ontbinding in dit geval geen ingebrekestelling nodig, nu zij door het verstrijken  van de fatale termijn van 1 juli 2010 van rechtswege in verzuim is geraakt. Bij deze stand van zaken is er voor de voorzieningenrechter onvoldoende reden om, vooruitlopend op de uitkomst van een eventuele bodemprocedure, het primair en subsidiair gevorderde toe te wijzen. De voorzieningenrechter wijst het gevorderde af.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 379258 / KG ZA 10-1357
    
    Vonnis in kort geding van 17 december 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting Stichting Zeehondencrèche Lenie ’t Hart,
      statutair gevestigd te Pieterburen, gemeente De Marne,
      eiseres,
      advocaat mr. G.A. de Wit te Alkmaar,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting Stichting Van Klooster,
      statutair gevestigd te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.L.A. Nicolai te Den Haag.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als ‘de Zeehondencrèche’ en ‘Van Klooster’.
    
    
    1.	De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 december 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1.	 	De Zeehondencrèche vangt sinds 1971 zieke, verweesde en gewonde zeehonden op. Deze opvang was zeer noodzakelijk, aangezien de zeehondenpopulatie in de Waddenzee destijds met uitsterven werd bedreigd. Door de jaren heen is mede door toedoen van de Zeehondencrèche de zeehondenpopulatie in aantal gegroeid en daarmee enigszins hersteld. Echter, nog steeds is de opvang van en zorg voor zieke zeehonden, die nog dagelijks langs de kusten van de Noordzee en de Waddenzee worden gevonden, noodzakelijk om de populatie in de Waddenzee te behouden. 
    
    1.2.	 	Van Klooster is een stichting met als doel het verstrekken van donaties aan verenigingen, stichtingen en organisaties die ten doel hebben het welzijn van dieren in de meest ruime zin van het woord en/of bescherming van natuur, milieu en landschap.
    
    1.3.	 	De Zeehondencrèche is voor haar financiering afhankelijk van (particuliere) giften en vrijwilligers en zij ontvangt geen subsidie van de overheid. In verband met de financiering van een noodzakelijke uitbreiding en modernisering is de Zeehondencrèche sinds enige jaren op zoek naar een of meer grote donateurs.  	
    
    
      1.4.	 	Partijen zijn naar aanleiding van een televisie-uitzending in 2008 met elkaar in contact gekomen. Na overleg heeft Van Klooster besloten een financiering en schenking te willen verstrekken aan de Zeehondencrèche.  
      1.5.	 	Van Klooster heeft de firma Gebroeders [A] (hierna: [A]) ingeschakeld om een bouwplan te maken. Op basis daarvan is een calculatie gemaakt door de firma [B]. Tevens is de firma [C] ingeschakeld om een offerte te maken voor de bouw van een waterzuiverinsginstallatie.
    
    	
    1.6.	 	Bij brief van 15 maart 2009 heeft Van Klooster de Zeehondencrèche een aanbod gedaan dat kort gezegd inhield dat haar een lening van € 2.500.000,- zou worden verstrekt ter financiering van de (ver)bouw van de Zeehondencrèche, onder voorwaarde dat het bouwplan van [A] zou worden gebruikt als basis. 
    
    1.7.	 	Tussen partijen is onenigheid ontstaan die erin heeft geresulteerd dat Van Klooster de Zeehondencrèche bij brief van 22 juli 2009 heeft bericht dat zij haar aanbod intrekt, omdat de Zeehondencrèche herhaaldelijk (aanvullende) wijzigingen aanbracht in het plan [A], zonder begroting en financieringsplan. 
    
    1.8.	 	Partijen zijn vervolgens weer met elkaar in overleg getreden. Op 20 oktober 2009  zijn partijen (mondeling) overeengekomen dat de verbouwing zou plaatsvinden op basis van het plan [A] en de calculatie van [B] en de bouw van de waterzuiveringsinstallatie op basis van de tekening van [C]. In de periode daarna hebben partijen de overeenkomst uitgewerkt. 
    
    
      1.9.	 	Op 9 februari 2010 hebben partijen het contract getekend. Dit bevat de navolgende relevante bepalingen:
      “(…)
      in aanmerking nemende dat:
      1. de Stichting bij brief van 30 januari 2009 een aanbod heeft gedaan aan de Zeehondencrèche om onder bepaalde voorwaarden een geldlening te verstrekken aan de Zeehondencrèche;
      2. partijen daarover bij e-mails van 20 en 25 februari 2009 en 2 maart 2009 nader hebben gecommuniceerd;
      3. partijen nadere afspraken hebben gemaakt bij brieven van 13 november 2009, en 1, 8, 22 en 28 december 2009;
      4. partijen deze afspraken thans definitief wensen vast te leggen in deze overeenkomst;   
    
    
    verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
    
    
      Artikel 1 – Lening voor de (ver)bouw van de zeehondencrèche in Pieterburen
      (…) 
      1.2 Bedrag: EUR 2.500.000,-
      (…) 
      Artikel 2 – Financiering van een nieuwe waterzuiveringsinstallatie
      (…)
      2.2 Bedrag: maximaal EUR 750.000,-
      (…)
      Artikel 5 – Nadere voorwaarden ten aanzien van de te verstrekken Financiering
    
    
    5.1 Als voorwaarde voor het verstrekken van de Financiering (waaronder in dit Artikel 5 moet worden verstaan de lening genoemd in Artikel 1 en/of de financiering genoemd in Artikel 2 en/of het krediet genoemd in Artikel 3) geldt dat de verbouwing van de zeehondencrèche en de aanleg van de nieuwe waterzuiveringsinstallatie wordt uitgevoerd conform de bouwtekening, het bestek en het financiële budget zoals deze door de Stichting en de Zeehondencrèche zijn ondertekend en aan deze overeenkomst zijn gehecht. 
    
    
      5.2 De Zeehondencrèche zal zo spoedig mogelijk (…) een vergunningaanvraag voor de bouw indienen bij de Gemeente De Marne.
      (…)
      5.4	Als voorwaarde voor het verstrekken van de Financiering geldt voorts dat uiterlijk op 1 juli 2010 definitieve goedkeuring is verleend door de Gemeente De Marne aan het door de Stichting medeondertekende bouwplan.
      (…) 
      Artikel 8 – Ontbinding
    
    
    
      8.1 Indien zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Stichting wordt afgeweken van de goedgekeurde tekening, het bestek of het financiële budget kan de Stichting zonder tussenkomst van de rechter ontbinden. Indien de Zeehondencrèche anderszins niet aan haar verplichtingen voldoet, kan de Stichting de financieringsovereenkomst zonder tussenkomst van de rechter ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
      (…)”
    
    
    1.10.	Partijen hebben op 19 april 2010 een bouwvergadering gehouden, waarin onder meer de door de Zeehondencrèche uitgewerkte definitie bouwplannen zijn besproken. Vastgesteld is dat de bouwtekeningen van de architect van de Zeehondencrèche afwijken van het plan [A]. 
    
    
      1.11.	Bij brief van 20 mei 2010 heeft Van Klooster het navolgende bericht aan de Zeehondencrèche, voor zover relevant:
      “(…) Nadat wij begin februari dit jaar nieuwe afspraken met elkaar hebben gemaakt, heeft het tot vlak vóór de vergadering van 16 april jl. geduurd voordat de definitieve bouwtekening aan ons ter goedkeuring is voorgelegd. Deze tekening bleek aanmerkelijk af te wijken van de op 29 oktober 2009 door u en ons ondertekende bouwtekening. Het aantal vierkante meters is bijvoorbeeld aanzienlijk groter. De kosten van de verbouw zouden dan ook fors hoger uitvallen dan tot nu toe begroot.
    
    
    Dit is, zoals op de vergaderingen van 16 april en 7 mei besproken, in strijd met de gemaakte afspraken. Intussen begint de datum van 1 juli 2010 waarop een definitieve goedkeuring van de bouwplannen door de gemeente zou moeten zijn verleend (een voorwaarde voor het door ons verstrekken van de financiering) steeds dichterbij komen. 
    
    In een laatste poging om toch nog tot uitvoering van de gemaakte afspraken te komen hebben wij ermee ingestemd dat u aannemingsbedrijf [D] raadpleegt en beziet of u alsnog tijdig een definitief plan aan ons kunt voorleggen dat binnen het oorspronkelijke financiële budget valt en ook op andere onderdelen voldoet aan de voorwaarden zoals wij die begin februari met elkaar hebben besproken en – dus – door ons kan worden goedgekeurd.
    
    We zijn nu twee weken verder en wederom hebben wij niets van u gehoord. Zoals ik al heb aangegeven wil de Stichting, juist ook gegeven de moeizame voorgeschiedenis, dat u de afspraken nu werkelijk stipt nakomt. Dat betekent dat u zo spoedig mogelijk de definitieve werktekening, het bestek en het financiële budget aan ons ter goedkeuring zult moeten voorleggen en ervoor dient te zorgen dat – na goedkeuring door de Stichting – de definitieve goedkeuring van de bouwplannen door de gemeente uiterlijk op 1 juli 2010 is verleend. Lukt dat niet, dan is de financiering van de baan. (…)”
    
    
      1.12.	Bij brief van 29 juni 2010 heeft de Zeehondencrèche het navolgende bericht gestuurd aan Van Klooster, voor zover relevant:
      “(…) In aanmerking nemende dat bij de overeenkomst tot geldlening en schenking bepaalde voorwaarden zijn gesteld vragen wij u via deze brief officieel toestemming om van deze voorwaarden af te wijken.
    
    
    Wij verzoeken u toestemming om de gestelde datum zoals vermeldt in uw overeenkomst van 1 juli 2010 te verlengen tot een nader te bepalen tijdstip. (…)”
    
    
      1.13.	Bij brief van 1 juli 2010 heeft Van Klooster het volgende geantwoord, voor zover relevant:
      “(…) Wij constateren dat – terwijl de datum van 1 juli 2010 ziet op het geheel afgerond zijn van de voorbereidingsfase, met inbegrip van de vergunningverlening – thans zelfs nog niet eens de definitieve tekeningen en het definitieve budget ter goedkeuring bij ons voorligt. 
      We vernemen graag uiterlijk 7 juli a.s. concreet tot welke datum u de termijn in de overeenkomst opgeschoven wilt zien, zodat wij ons op dat verzoek kunnen beraden. Uiterlijk op die datum zullen voorts de definitieve tekening voorzien van akkoord van de architecten bij de heer [E] moeten zijn. Horen we niet op deze datum van u of zijn de stukken dan nog niet bij [E], zullen we niet met een termijnverlenging instemmen. (…)”
    
    
    
      1.14.	Bij e-mail van 2 juli 2010 heeft de Zeehondencrèche het navolgende bericht aan Van Klooster, voor zover relevant:
      “(…) Hierbij onze beloofde terugkoppeling. Wij zijn in staat in week 29 alle besproken wijzigingen op tekening te verwerken en alle stukken dan in te dienen bij de stichting. (…) Ervan uitgaande dat de stichting in de loop van week 29 tot positieve besluitvorming kan komen, wordt de vergunningaanvraag in zijn geheel eind week 29 ingediend bij de gemeente. De gemeente op haar beurt heeft toegezegd dat uiterlijk 6 weken later de bouwvergunning zal worden afgegeven (eind week 35). (…)”
    
    
    
      1.15.	Bij brief van 6 juli 2010 heeft de raadsman van Van Klooster het navolgende aan de Zeehondencrèche bericht, voor zover relevant:
      “(…) De Stichting constateert dat u niet hebt voldaan aan twee van de heldere voorwaarden voor het verstrekken van de financiering: het uitwerken en definitief maken van het plan [A] met slechts de besproken en overeengekomen wijzigingen, en het uiterlijk op 1 juli 2010 hebben verkregen van definitieve goedkeuring door de gemeente De Marne aan het bouwplan. De Stichting constateert daarnaast dat u meer in het algemeen voortdurend de gemaakte afspraken schendt en zonder enige uitleg termijnen laat verstrijken. De eerstgenoemde niet-nakoming bevrijdt de Stichting van haar verplichtingen jegens u. Het tweede element onderstreept de redelijkheid van de opstelling van de Stichting, voor zover dat nodig zou zijn. (…)
    
    
    Namens de Stichting bericht ik u daarom, dat de Stichting zich ontslagen acht van haar verplichtingen uit de concept-overeenkomst, aangezien aan de voorwaarden voor het verstrekken van de financiering niet is voldaan. Voor zover nodig ontbind ik namens de Stichting deze overeenkomst vanwege de niet-nakoming daarvan door de Zeehondencrèche. (…)” 
    
    1.16.	Op 22 juli 2010 heeft de Zeehondencrèche zelfstandig een aanvraag voor de bouwvergunning bij de gemeente De Marne ingediend.
    
    
    2.	Het geschil
    
    
      2.1.	 	De Zeehondencrèche vordert, zakelijk weergegeven: 
      primair dat Van Klooster wordt veroordeeld tot nakoming van de financierings¬overeenkomst, nadat de bouwvergunning onherroepelijk door de gemeente is verleend, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede dat Van Klooster wordt veroordeeld medewerking te verlenen aan de (nieuwe) aanvraag van de bouwvergunning;
      subsidiair dat Van Klooster wordt veroordeeld tot nakoming van de financierings¬overeenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      meer subsidiair dat Van Klooster wordt veroordeeld tot betaling van een in goede justitie te bepalen voorschot op de schadevergoeding.
    
    
    
      2.2.	 	Daartoe voert de Zeehondencrèche het volgende aan. 
      Van Klooster is gehouden de tussen partijen gesloten financieringsovereenkomst gestand te doen. Van Klooster heeft deze overeenkomst ten onrechte ontbonden bij brief van 6 juli 2010. De Zeehondencrèche is niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst en verder is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de Zeehondencrèche wordt gehouden aan de in de overeenkomst gestelde voorwaarden ter zake van het plan [A] en de termijn van 1 juli 2010. 
      Meer subsidiair, nu Van Klooster ten onrechte heeft ontbonden, is Van Klooster op haar beurt niet ontslagen uit haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Door deze verplichtingen niet na te komen is Van Klooster toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en lijdt de Zeehondencrèche schade. Van Klooster is gehouden een voorschot op die schadevergoeding te betalen. 
    
    
    2.3.	 	Van Klooster voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3.	De beoordeling van het geschil
    
    3.1. 	De Zeehondencrèche heeft haar spoedeisend belang bij de vorderingen voldoende aannemelijk gemaakt door te stellen dat de financiering noodzakelijk is voor de verwezenlijking van haar plannen met de bedrijfsvoering. 
    
    3.2. 	Voor toewijzing in kort geding van de vordering van Zeehondencrèche tot nakoming van de overeenkomst is slechts plaats, indien met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat ook in de eventuele bodemprocedure toewijzing van die vordering tot nakoming te verwachten is. Dit betekent dat de vordering aan de Zeehondencrèche alleen dan kan worden toegewezen, indien in voldoende mate aannemelijk wordt dat Van Klooster niet bevoegd was de ontbinding in te roepen.
    
    3.3. 	Van Klooster heeft ten verweer aangevoerd dat de Zeehondencrèche is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. In de visie van Van Klooster zijn partijen uitdrukkelijk overeengekomen dat het plan [A] leidend zou zijn voor de verbouwing. De Zeehondencrèche heeft echter in strijd met die afspraken wijzigingen aangebracht in het plan, waardoor van het plan sterk is afgeweken. Bovendien is de in artikel 5.4 van de overeenkomst bepaalde termijn van 1 juli 2010 niet gehaald. 
    
    3.4.  	De Zeehondencrèche betwist niet dat partijen het vorenstaande zijn overeengekomen, maar stelt dat op grond van de artikelen 5.6 en 7.5 van het contract de meerkosten voor rekening van de Zeehondencrèche zouden komen. Daaraan ontleende zij de verwachting dat het plan [A] nader ingevuld en aangepast kon worden. Het plan [A] is niet uitvoerbaar en de datum van 1 juli 2010 was niet haalbaar. Door gedragingen van Van Klooster is wel de verwachting gewekt dat deze datum niet fataal zou zijn. Het beroep op de artikelen 5.1, 5.4 en 8.1 van de overeenkomst is dan ook in strijd met redelijkheid en billijkheid. Overigens acht de Zeehondencrèche de gestelde tekortkomingen van dusdanig geringe betekenis, dat deze de ontbinding niet kunnen rechtvaardigen. 
    
    3.5.	De voorzieningenrechter kan de Zeehondencrèche hierin niet volgen. Indien het plan [A] voor haar onuitvoerbaar was, dan had zij simpelweg het contract met het daarin opgenomen artikel 5.1 niet moeten ondertekenen. Toepassing van het zogenaamde Haviltexcriterium kan niet tot een andere uitleg van de overeenkomst leiden. Gesteld noch gebleken is dat de Zeehondencrèche niet eerder dan op 29 juni 2010 kon vragen of zij van de voorwaarden in de overeenkomst mocht afwijken. De stelling dat Van Klooster de indruk heeft gewekt dat overschrijding van de contractuele termijn niet fataal zou zijn, is in het licht van de gevoerde correspondentie onvoldoende onderbouwd. Onder die omstandigheden kan het beroep op de contractuele voorwaarden niet in strijd met redelijkheid en billijkheid worden geoordeeld. Weliswaar is in de maand juli 2010 toch nog een vergunning aangevraagd, maar deze is kennelijk niet gebaseerd op het plan [A] en ook nog steeds niet verleend. Daarom kan ook niet worden gezegd dat de tekortkomingen van geringe betekenis zijn. 
    
    3.6. 	Het voorgaande leidt tot het voorlopig oordeel dat Van Klooster op 6 juli 2010 bevoegd was de overeenkomst met de Zeehondencrèche te ontbinden. Anders dan de Zeehondencrèche meent, was voor ontbinding in dit geval geen ingebrekestelling nodig, nu zij door het verstrijken  van de fatale termijn van 1 juli 2010 van rechtswege in verzuim is geraakt. Bij deze stand van zaken is er voor de voorzieningenrechter onvoldoende reden om, vooruitlopend op de uitkomst van een eventuele bodemprocedure, het primair en subsidiair gevorderde toe te wijzen. 
    
    3.7. 	Ten aanzien van het meer subsidiair gevorderde, een voorschot op de schadevergoeding, overweegt de voorzieningenrechter dat ten aanzien van een geldvordering in kort geding terughoudendheid is geboden. Niet alleen zal moeten worden onderzocht of het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is, maar tevens of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Gelet op het vorenoverwogene is niet (in hoge mate) aannemelijk geworden, dat Van Klooster toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de financieringsovereenkomst, nog daargelaten dat voor toewijzing van een schadevergoeding tevens vereist is dat de aangesproken partij in verzuim is. Er bestaat derhalve onvoldoende grond om het meer subsidiair gevorderde bij wijze van voorlopige voorziening toe te wijzen.
    
    3.8. 	De Zeehondencrèche zal als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    4.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst het gevorderde af; 
    
    - veroordeelt de Zeehondencrèche in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Van Klooster begroot op € 1.376,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2010.
    
    
    ib