ECLI:NL:RBUTR:2011:BP5089, Rechtbank Utrecht, 09-02-2011, 283854 / HA ZA 10-661
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "vermogensbeheerovereenkomst/beleggingsovereenkomst, aandelenleaseovereenkomst, bemiddeling door tussenpersoon, dwaling, misbruik van omstandigheden, schending zorgplicht. rov4.4., 4.7, 4.10."

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
      283854 / HA ZA 10-6619 februari 2011
      Sector civiel, handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 283854 / HA ZA 10-661
    
    Vonnis van 9 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. [eiseres],
      2. [eiser],
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. M.E. Bosman, 
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      ASR BANK N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. N.E. Hohmann. 
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en ASR genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      het tussenvonnis van 7 juni 2010,
      het proces-verbaal van comparitie van 2 december 2010 en de daarin vermelde akte.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Omstreeks oktober 2000 heeft [eisers] contact gezocht met Financiële Raad en Daad B.V. (hierna: FRED), omdat hij geld wilde lenen voor de renovatie van zijn keuken en tuin. Vervolgens heeft een gesprek plaatsgevonden met een medewerker van FRED. Naar aanleiding van dit gesprek heeft FRED op 17 november 2000 een offerte uitgebracht. Deze offerte komt er kort gezegd op neer dat, naast de gewenste (hypothecaire) lening, een beleggingsdepot, aandelenleaseovereenkomst en risicoverzekering wordt afgesloten als zijnde een aflossingsconstructie voor die lening.
    
    
      2.2.	[eisers] heeft vervolgens op 27 november 2000, via bemiddeling van 
      FRED, een beleggingsrekening (hierna: de beleggingsrekening) aangevraagd bij de rechtsvoorgangster van ASR (hierna: ASR). Op het aanvraagformulier, dat door [eisers] is ondertekend, staat:
      Ondergetekende(n) verklaart/verklaren kennis te hebben genomen van en akkoord te gaan met de Productspecificaties AMEV Beleggersrekening en de Cliëntenovereenkomst (rechtbank: hierna aangeduid als “de cliëntenovereenkomst”) en Voorwaarden waarnaar in deze Productspecificaties verwezen wordt.
    
    
    2.3.	Bij brief van 18 december 2000 heeft ASR aan [eisers] bericht, voor zover thans van belang:
    
    
      Gefeliciteerd met uw keuze voor de AMEV Beleggingsrekening die wij voor u hebben geopend. (…) Met uw AMEV Beleggingsrekening heeft u de mogelijkheid te beleggen in één of meerdere Fortis Fondsen. Aangezien u zelf een selectie uit de Fortis Fondsen hebt gemaakt zijn op u de Cliëntenovereenkomst AMEV Bank N.V. Effectenbemiddeling en de Productspecificaties AMEV Beleggingsrekening van toepassing. Een exemplaar hiervan vindt u in uw Beleggingsrekening map. In uw persoonlijke Beleggingsrekeningmap kunt u alles lezen over de werking van uw Beleggingsrekening. In deze map hebben wij voor u, achter de verschillende tabbladen, de volgende informatie verzameld:
      ·	Handleiding
      ·	Productvoorwaarden
      ·	Opdrachtformulieren (5 stuks)
      ·	Formulier Periodieke overboeking (5 stuks)
      ·	Wijzigingsformulieren
      ·	Overzicht Fortis Fondsen
    
    
    (…)
    
    2.4.	Artikel 7 van de cliëntenovereenkomst luidt:
    
    
      RISICO BELEGGING IN EFFECTEN
      1.	De kenmerken van verschillende soorten effecten, waaronder de Effecten waarop de diensten betrekking hebben, zijn nader toegelicht in Bijlage 3 bij deze Cliëntenovereenkomst. Deze toelichting bevat onder meer de aan die Effecten verbonden specifieke beleggingsrisico's maar is niet uitputtend. AMEV Bank N.V. zal de Rekeninghouder op diens eerste verzoek aanvullende informatie verstrekken.
      2.	De Rekeninghouder verklaart:
      a.	zich bewust te zijn van de risico's verbonden aan beleggingen in Effecten; en
      b.	deze risico's te aanvaarden.
      3.	De Rekeninghouder verklaart kennis te hebben genomen van de informatie die Amev Bank N.V. aan de Rekeninghouder heeft verstrekt in deze Cliëntenovereenkomst, de productspecificaties alsmede de in de documenten gespecificeerd in de bijlagen bij deze Cliëntenovereenkomst.
    
    
    2.5.	[eisers] heeft voorts een hypothecaire lening bij Hypotrust B.V. afgesloten van EUR 163.360,88 met een maandelijkse rente van EUR 892,47 (hierna: de hypothecaire lening). De hypotheekakte is op 29 december 2000 gepasseerd. Na aftrek van de kosten is een bedrag van EUR 159.936,35 overgemaakt op de rekening van [eisers] 
    
    2.6.	Op diezelfde datum heeft [eisers] een overeenkomst tot vermogensbeheer gesloten met Agents Trust Nederland B.V. Uit hoofde van deze overeenkomst heeft [eisers] een effectenrekening bij SNS Bank geopend. [eisers] heeft een bedrag van EUR 34.033,52 op deze rekening overgemaakt.
    
    2.7.	[eisers] heeft, eveneens op 29 december 2000, via een opdrachtformulier aan ASR opdracht gegeven om voor een bedrag van EUR 124.789,56 te beleggen in het Fortis Wereld Mix Fonds. Deze order is op 8 januari 2001 door ASR uitgevoerd. De vergoeding voor deze transactie bedroeg EUR 623,95. In totaal is door [eisers] voor een bedrag van EUR 124.165,61 belegd. 
    
    2.8.	Per 1 januari 2001 heeft [eisers] bij Falcon Leven N.V. een kapitaalverzekering afgesloten. De maandelijkse premie bedroeg EUR 96,66.
    
    2.9.	Op 2 januari 2001 heeft [eisers] drie aandelenleaseovereenkomsten met (de rechtsvoorgangster van) Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) gesloten. De maandelijkse inleg bedroeg in totaal EUR 294,97.
    
    2.10.	Op 3 mei 2001 respectievelijk 17 september 2001 heeft [eisers] opdracht aan ASR verstrekt om voor een bedrag van EUR 9.529,38 respectievelijk EUR 18.151,21 effecten te verkopen. [eisers] heeft deze bedragen aangewend voor de verbouwing van de keuken en de aanleg van de nieuwe tuin. De vergoeding voor deze transacties bedroeg EUR 47,65 respectievelijk EUR 90,76. 
    
    2.11.	[eisers] heeft maandelijks, voor het laatst op 28 juni 2006, een bedrag van EUR 1.247,91 aan de beleggingsrekening onttrokken teneinde de maandlasten van de hypothecaire lening, kapitaalverzekering en aandelenleaseovereenkomsten te compenseren. Daarna was het effectenbezit onvoldoende om nog onttrekkingen van EUR 1.247,91 te kunnen doen. Het restantbedrag bedroeg eind juni 2006 EUR 858,22. In totaal heeft [eisers] EUR 110.041,70 aan het beleggingsdepot onttrokken.
    
    2.12.	Bij brief van 4 juli 2006 heeft [eisers] de beleggingsrekening beëindigd en ASR verzocht om het restantbedrag van EUR 858,22 op zijn betalingsrekening over te maken.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eisers] vordert, samengevat:
    
    
      primair
      1.	een verklaring voor recht dat de cliëntenovereenkomst vernietigd is dan wel ontbonden is, dan wel bij het vonnis de cliëntenovereenkomst te vernietigen dan wel te ontbinden,
      2.	veroordeling van ASR tot betaling van de door [eisers] betaalde bedragen, voorzover deze betalingen zien op transactiekosten en beheerskosten, alsmede het door [eisers] belegde bedrag verminderd met de onttrekkingen, vermeerderd met de wettelijke rente en de door [eisers] geleden gevolgschade, nader op te maken bij staat,
    
    
    
    
    
      subsidiair
      3.	een verklaring voor recht dat ASR ten opzichte van [eisers] toerekenbaar tekortgeschoten is en deswege aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade en dat ASR deze schade volledig aan [eisers] dient te vergoeden,
    
    
    
      meer subsidiair
      4.	een verklaring voor recht dat ASR onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld en deswege aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade en dat ASR deze schade volledig aan [eisers] dient te vergoeden,
    
    
    
      subsidiair en meer subsidiair
      5.	een verklaring voor recht dat de schadevergoeding als volgt berekend dient te worden:
      a.	terugbetaling van het verlies op het effectendepot, waarvan de hoogte bepaald dient te worden door de onttrekkingen in mindering te brengen op het belegde vermogen,
      b.	terugbetaling van het totaal van de gedurende de looptijd van het beleggingsdepot betaalde bedragen aan transactiekosten en beheerskosten,
      c.	vergoeding van de door [eisers] geleden gevolgschade, nader op te maken bij staat,
      d.	vergoeding aan [eisers] van de wettelijke rente over het onder 5a en 5b bedoelde bedrag, vanaf de datum van betaling ervan.
    
    
    met veroordeling van ASR in de proceskosten.
    
    3.2.	[eisers] heeft zijn primaire vordering gebaseerd op dwaling dan wel misbuik van omstandigheden.
    
    3.3.	ASR voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      Positie FRED
    
    
    4.1.	Bij de beoordeling van de stellingen van partijen is van belang dat ASR niet aansprakelijk is voor de gedragingen van de tussenpersoon FRED in het kader van de afgesloten cliëntenovereenkomst. De gedragingen van FRED kunnen niet aan ASR worden toegerekend. Aansprakelijkheid van ASR voor gedragingen van FRED kan immers, anders dan kennelijk door [eisers] is betoogd, niet worden gebaseerd op artikel 6:76 Burgerlijk Wetboek (BW). Dit artikel is alleen van toepassing als een schuldenaar (ASR) bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen (FRED). De verwijten van [eisers] hebben echter betrekking op de handelwijze van FRED in de fase voorafgaande aan de totstandkoming van de cliëntenovereenkomst. Het beroep op artikel 6:76 BW wordt derhalve verworpen. 
    
    Dwaling
    
    4.2.	[eisers] heeft zich op het standpunt gesteld dat de cliëntenovereenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling. Ter onderbouwing daarvan heeft [eisers] aangevoerd dat hij op geen enkele wijze is geïnformeerd over het risico dat het beleggingsdepot vanwege koersdalingen eerder leeg zou kunnen raken dan door FRED was voorgespiegeld, waardoor de onder 2.11 bedoelde maandlasten niet uit het beleggingsdepot zouden kunnen worden voldaan en de hypothecaire lening mogelijk niet zou kunnen worden afgelost. Bij een juiste voorstelling van zaken zou [eisers] – onder meer – de cliëntenovereenkomst niet hebben gesloten. De daaraan verbonden risico's pasten niet bij zijn beleggingsdoelstelling. 
    
    4.3.	Voor een geslaagd beroep op dwaling is onder meer vereist dat de dwaling te wijten is aan (a) een inlichting van de wederpartij, (b) schending van de mededelingsplicht van de wederpartij of (c) wederzijdse dwaling. Van een situatie als bedoeld onder (a) is in het onderhavige geval geen sprake. Uit de stellingen van [eisers] volgt immers dat hij is afgegaan op de door FRED gegeven inlichtingen. FRED is echter geen partij bij de cliëntenovereenkomst. Ook kunnen de gedragingen van FRED, zoals hiervoor onder 4.1 is overwogen, niet aan ASR worden toegerekend. 
    
    4.4.	Ten aanzien van de situatie als bedoeld onder (b) overweegt de rechtbank als volgt. ASR heeft aangevoerd dat zij [eisers] door middel van artikel 7 van de cliëntenovereenkomst en de daarin genoemde bijlage heeft gewezen op de risico's verbonden aan het beleggen in effecten, waarop de dienstverlening van ASR betrekking had. Ter comparitie heeft [eisers] verklaard dat hij – hoewel hij daarvoor getekend heeft – de onder 2.3 bedoelde beleggingsmap met de cliëntenovereenkomst niet heeft ontvangen, zodat hij niet op de hoogte was van artikel 7 en de daarin genoemde bijlage. [eisers] heeft uitsluitend een tweetal papieren ontvangen waarmee hij opdracht kon geven om effecten te verkopen voor de bedragen die hij nodig had voor de verbouwing van de keuken en het opknappen van de tuin. ASR heeft in reactie daarop aangevoerd dat het op de weg van [eisers] had gelegen om, indien hij de beleggingsmap niet zou hebben ontvangen, hetgeen wordt betwist, deze map naar aanleiding van de onder 2.3 geciteerde passage uit de brief van 18 december 2000 bij ASR op te vragen. Wat daarvan ook zij, het is, en was reeds toen [eisers] de beleggingsrekening opende, een feit van algemene bekendheid dat het beleggen in effecten een risico van vermogensverlies met zich brengt (door waardedaling van de effecten waarin is belegd ten opzichte van hun aankoopprijs) en een risico dat het beoogde rendement niet wordt behaald. ASR mocht er daarom vanuit gaan dat [eisers] – ook als hij hierop niet met zoveel woorden zou zijn gewezen – met deze risico's bekend was toen hij de beleggingsrekening opende en opdracht gaf te beleggen in het Fortis Wereld Mix Fonds. ASR mocht er voorts vanuit gaan dat [eisers] deze risico's voor lief nam. Dat bij waardedaling van de effecten waarin werd belegd of het niet behalen van het beoogde rendement de onder 2.11 bedoelde maandlasten niet uit het beleggingsdepot zouden kunnen worden voldaan en de hypothecaire lening mogelijk niet zou kunnen worden afgelost, is een uitvloeisel van die risico's. ASR behoefde er derhalve niet op bedacht te zijn dat [eisers] dit één en ander niet overzag zonder daarop met zoveel woorden te zijn gewezen. Op haar rustte dienaangaande dan ook geen mededelingsplicht.
    
    
      4.5.	Tot slot is gesteld noch gebleken dat sprake is van een situatie als bedoeld onder (c).  Het beroep op dwaling wordt derhalve verworpen.
      Misbruik van omstandigheden
    
    
    4.6.	[eisers] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de cliënten-overeenkomst vernietigbaar is op grond van misbruik van omstandigheden. [eisers] heeft daartoe gesteld dat de door FRED geadviseerde financieringsconstructie, waaronder de cliëntenovereenkomst, niet had mogen worden gesloten, omdat hij niet beschikte over de benodigde kennis en ervaring op het gebied van beleggingen en FRED dit wist althans had moeten begrijpen. Volgens [eisers] is ASR medeverantwoordelijk voor het handelen van FRED, zodat ook zij zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van omstandigheden.
    
    4.7.	Artikel 3:44 lid 4 BW vereist dat ASR wist of had moeten begrijpen dat [eisers] tot het sluiten van de cliëntenovereenkomst werd bewogen door onervarenheid. Uit hetgeen door [eisers] is gesteld kan niet worden afgeleid dat hij contact heeft gehad met ASR voor of bij de contractsluiting en voorts niet dat ASR anderszins wist of moest begrijpen dat [eisers] tot het sluiten van de cliëntenovereenkomst werd bewogen door onervarenheid. Zoals hiervoor onder 4.1 is overwogen, kunnen de gedragingen van FRED niet aan ASR worden toegerekend. [eisers] komt derhalve geen beroep toe op vernietiging van de cliëntenovereenkomst op deze grond.
    
    4.8.	Gezien het bovenstaande zal de primaire vordering worden afgewezen.
    
    Schending zorgplicht
    
    4.9.	[eisers] heeft aan zijn subsidiaire en meer subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van een schending van de zorgplicht door ASR. [eisers] heeft hierbij een beroep gedaan op artikel 24 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995) en de artikelen 28 en 33 Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR 1999). Volgens [eisers] had ASR behoren te controleren of de beleggingsrekening, die als beleggingsdepot moest fungeren, wel passend was voor [eisers] Zij had naar de beleggingsdoelstelling, beleggingservaring en financiële positie van [eisers] moeten vragen. ASR had [eisers] voorts moeten waarschuwen voor het risico dat bij dalende koersen het beleggingsdepot versneld leeg zou kunnen raken. Aangezien dit risico te groot was voor [eisers] had ASR hem het beleggingsdepot moeten ontraden.
    
    4.10. 	De zorgplicht van een financiële dienstverlener waarop [eisers] zich beroept, strekt in de regel niet zover dat die dienstverlener bedacht moet zijn op een mogelijk gebrek aan inzicht of een mogelijke lichtvaardigheid bij zijn wederpartij waar, zoals hier, het gaat om risico's die van algemene bekendheid betreffen en waarvan de gevolgen – bij verwezenlijking daarvan – vanzelf spreken en door zijn wederpartij had moeten worden onderkend. Het verwijt van [eisers] dat ASR hem niet afdoende heeft gewezen op de risico's verbonden aan het beleggingsdepot is daarom ongegrond. Ook het verwijt dat ASR niet voldaan heeft aan haar inlichtingenplicht is ongegrond. Met ASR is de rechtbank van oordeel dat de onderhavige dienstverlening van ASR moet worden aangemerkt als execution only dienstverlening. Vaststaat dat ASR uitsluitend opdrachten tot aan- en verkoop van effecten heeft uitgevoerd, waarvoor voldoende geld op de beleggingsrekening stond. In dit verband rustte op ASR dan ook geen zelfstandige verplichting om inlichtingen in te winnen. Van een schending van de zorgplicht is ook op dit punt derhalve geen sprake.
    
    4.11.	 Het vorenstaande brengt mee dat (ook) de subsidiaire en meer subsidiaire vordering moeten worden afgewezen. Het beroep van ASR op schending van de klachtplicht ex artikel 6:89 BW behoeft daarom geen behandeling meer.
    
    Proceskosten
    
    
      4.12. [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ASR worden begroot op:
      - vast recht		EUR	263,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal		EUR 	1.167,00
    
      
    5. 	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1. 	wijst de vorderingen af,
    
    5.2. 	veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van ASR tot op heden begroot op EUR 1.167,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.A. Bos en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2011. JidK