ECLI:NL:RBUTR:2011:BT7288, Rechtbank Utrecht, 03-08-2011, 297899 - HA ZA 10-2613
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: beroep op non-conformiteit; ouderdomsclausule; mededelingsplicht geschonden? vordering afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 297899 / HA ZA 10-2613
    
    Vonnis van 3 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiser 2],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. R. Bagasrawalla te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. H.A. van Basten te Utrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde 2] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 2 maart 2011;
      -	de door [eisers] ten behoeve van de comparitie toegezonden nadere productie;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 23 mei 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    
      2.1.	[eisers] hebben op 17 november 2008 van [gedaagde 2] gekocht de woning staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning), tegen een koopsom van € 225.000,-. In de koopovereenkomst van 17 november 2008 is onder meer bepaald:
      Artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik
    
    
    5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het totstandkomen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken (…).
    
    
      5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis voor eigen gebruik. (…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor normaal gebruik nodig zijn. (…)
      Artikel 23 Ouderdomsclausule
      Het is koper bekend dat de onroerende zaak meer dan 20 jaar oud is, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen. In afwijking van artikel 5.3 van deze koopakte en artikel 7:17 lid 1 en lid 2 BW komt het geheel of ten dele ontbreken van één of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico van koper.” 
      Op 1 maart 2009 is de woning notarieel overgedragen. In de akte van levering zijn deze bepalingen in vrijwel gelijkluidende bewoordingen herhaald. 
    
    
    2.2.	[eisers] hebben voorafgaand aan de koop de woning twee keer bezichtigd. Zij hebben geen makelaar ingeschakeld en hebben afgezien van het doen uitvoeren van een  bouwkundige keuring.
    
    
      2.3.	In een ongedateerde brief hebben [eisers] [gedaagde 2] geschreven als volgt:
      “Met volle tevredenheid en enthousiasme over de woning, zijn wij de koop in oktober 2008 aangegaan. Na een laatste inspectie op vrijdag 27 februari 2009 in de woning, is ons niets vreemds opgevallen en al zeker geen zichtbare gebreken. In de eerste maanden dat we in de woning zaten bleek dat er op de voorste zolderkamer van onze woning een muffe en onaangename lucht hing. In eerste instantie konden wij niet direct concluderen waar deze onaangename lucht vandaan kwam. Later bleek dat er in de rechterhoek van het dakkapel vochtplekken ontstonden. Op 19 juli 2009 hebben we een bouwbedrijf langs laten komen die constateerde dat de rechtervoorzijde van ons dakkapel volledig verrot is en dus een forse lekkage veroorzaakt. De houten steunbalk/drager is aan de onderzijde volledig verrot, het loodslag aan de buitenzijde van het dakkapel is verouderd en vertoont scheuren, de zijwang moet voor een deel vervangen worden en zowel het binnen als buiten schilderwerk is aangetast door de ontstane lekkage en schimmelvorming. Al met al is dit niet een lekkageschade die in de laatste 5 maanden heeft kunnen ontstaan. (…)”
    
    
    
      2.4.	[eisers] hebben een ongedateerd rapport  overgelegd van CED Nomex, waarin onder meer is gesteld:
      “(…) Tijdens ons bezoek [op 8 september 2009 – toevoeging rechtbank] was de vloerbedekking nog steeds nat, hoewel het enkele dagen niet had geregend. Wij hebben vastgesteld dat zowel het tapijt als de ondervloer door vocht waren aangetast. Ook hebben wij vastgesteld dat het spantbeen, de zogenaamde slaper van de dakkapel, aan de onderzijde geheel was verrot. Een dergelijke verrotting, in deze staat, is het uiteindelijke gevolg van een lekkage gedurende enkele jaren. Wij zijn het dan ook met cliënt eens. De vorige eigenaar moet hebben geweten van deze beschadiging. Ook is verwijtbaar dat het lood, links van de dakkapel, niet deugdelijk is gerepareerd.
      Wij hebben bovendien geconstateerd dat watersporen op het spantbeen zichtbaar zijn. Deze sporen zijn opgedroogd en niet recent ontstaan. Naar onze mening is het zo dat door de vorige eigenaar gipsplaten zijn aangebracht over de natte delen alsmede de spanten met watersporen en vervolgens een glasvlies afwerking is aangebracht. Daarna is kennelijk de afwerking gesausd. Wij zijn het met cliënt eens dat het verdedigbaar is dat de vorige eigenaar wel degelijk op de hoogte was van deze lekkage maar deze niet heeft gemeld. Gelet op de natte vloerbedekking moet hij hebben geweten dat er sprake was van een ernstige lekkage.
      Ook heeft cliënt vastgesteld dat de dakbedekking te wensen overlaat. Gebleken is dat op de uiterste hoek dakbedekking ontbreekt. Daardoor is lekwater naar binnengekomen (…). Wij hebben begrepen dat de eigenaar heeft aangegeven dat de dakbedekking van goede kwaliteit is. Naar onze mening is er sprake van een dakbedekking die 30 jaar oud is en vervangen had moeten worden. De technische levensduur van dakbedekking is 15 jaar.” 
    
    
    2.5.	De firma Vervat & Zn. heeft in een (ongedateerde en niet ondertekende) verklaring bevestigd dat de verrotting een schade betreft die niet na een paar maanden kon zijn ontstaan. Ook maakt Vervat melding van een niet oorspronkelijk stuk loodslap aan de buitenzijde van de dakkapel, welk stuk loodslap is gaan roesten en scheuren waardoor water de dakkapel binnenkwam. 
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eisers] vorderen   samengevat - veroordeling van [gedaagde 2] tot betaling van € 7.150,-, te vermeerderen met € 1.328,44 aan buitengerechtelijke kosten en de kosten van het geding.
    
    3.2.	[gedaagde 2] voeren verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	[eisers] hebben ter onderbouwing van de vordering aangevoerd dat de woning volgens de makelaar van [gedaagde 2] in een onberispelijke staat van onderhoud verkeerde. Dit kan volgens hen worden beschouwd als een expliciete garantie betreffende de bouwkundige staat van de woning. [eisers] beseften dat het een woning van 20 jaar oud betrof en hebben, ondanks voornoemde mededeling van de makelaar, hun onderzoeksplicht vervuld. Zij zijn bouwkundig onderlegd en hebben zelfs met hun kennis van bouwkundige zaken na een inspectie van de woning niets merkwaardigs ontdekt. Eerst nadat [eisers] de woning bewoonden kwamen zij op of omstreeks 19 juli 2009 achter de lekkage van de dakkapel. Op basis van het expertiserapport van CED Nomex en de bevindingen van de firma Vervat stellen zij dat sprake is van een al jaren bestaand gebrek en dat het bestaan ervan bij [gedaagde 2] bekend moet zijn geweest. [gedaagde 2] zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen. De woning beschikt niet over de eigenschappen die voor een normaal gebruik aanwezig behoren te zijn en het opzettelijk verzwijgen van een relevant feit is te kwalificeren als bedrog en/of onrechtmatig handelen. [eisers] houden [gedaagde 2] op deze gronden aansprakelijk voor de kosten van herstel van de dakkapel.
    
    
      4.2.	[gedaagde 2] beroepen zich bij wijze van verweer onder meer op de in de koopovereenkomst en akte van levering opgenomen ouderdomsclausule. De rechtbank is van oordeel dat deze clausule rechtsgeldig is overeengekomen en tussen partijen gelding heeft. [eisers] hebben ter zitting meegedeeld dat zij over de clausule hebben nagedacht en dat zij deze wel begrijpelijk vonden bij een huis van deze leeftijd. Het ter zitting gedane beroep op vernietigbaarheid van de clausule wegens strijd met artikel 6:237 sub f BW strandt (reeds) op het feit dat deze clausule niet kan worden gezien als een in algemene voorwaarden opgenomen beding. De clausule maakt expliciet deel uit van de tussen partijen gesloten overeenkomst en is dus naar zijn/haar aard geen algemene voorwaarde. 
      De ouderdomsclausule bevat een exoneratie op grond waarvan een beroep op non-conformiteit is uitgesloten. [gedaagde 2] kunnen zich hierop in beginsel beroepen. Dat kan alleen anders zijn indien sprake is van een expliciete garantie op enig punt dan wel indien, zoals [eisers] stellen, moet worden geoordeeld dat [gedaagde 2] bedrog hebben gepleegd of onrechtmatig hebben gehandeld door de lekkage te verbergen en te verzwijgen. In dat geval is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [gedaagde 2] zich op de exoneratie zouden kunnen beroepen. 
    
    
    
      4.3.	Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een door of namens [gedaagde 2] gegeven garantie terzake de bouwkundige staat van het huis. De makelaar van [gedaagde 2] heeft volgens de stellingen van [eisers] gesproken van een ‘onberispelijke staat’ van onderhoud. De makelaar heeft in een verklaring toegelicht dat hij nooit of te nimmer verklaart dat een woning vrij is van gebreken, nu hij geen bouwkundige is. 
      De rechtbank overweegt dat in de verkoopbrochure wordt gesproken van een 'goed onderhouden' woning. Zelfs echter indien de makelaar gesproken zou hebben van 'onberispelijk onderhoud', omvat dat nog geen garantie dat er geen gebreken aan de woning zouden kunnen zijn. Uit de vragenlijst bij de verkoopbrocure kan bijvoorbeeld worden afgeleid dat de dakbedekking nooit is vervangen. Zoals CED Nomex ook opmerkt kent een dakbedekking als deze een technische levensduur van 15 jaar. Dit mocht bij [eisers], die zeggen bouwkundig te zijn onderlegd, bekend worden verondersteld. [eisers] moesten derhalve rekening houden met mogelijk in de nabije toekomst optredende gebreken aan (bijvoorbeeld) het dak.
    
      
    
      4.4.	In het kader van de stelling dat [gedaagde 2] bedrog hebben gepleegd dan wel onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld, hebben [eisers] aangevoerd dat [gedaagde 2] moeten hebben geweten van de lekkage en hun mededelingsplicht terzake hebben geschonden. Dit is onderbouwd met de stelling dat de zolder ten tijde van de bezichtiging goed geschilderd was en dat er een andere vloerbedekking lag dan beneden. Bovendien blijkt volgens [eisers] uit de overgelegde rapporten dat het gebrek al jaren bestond en bekend moest zijn bij [gedaagde 2] gezien de aard en ernst ervan, de vochtige vloerbedekking, provisorische reparaties en het met verf trachten te maskeren van het gebrek. 
      [gedaagde 2] hebben gemotiveerd weersproken dat zij het vermeende gebrek kenden. De kamer waar de lekkage zich heeft voorgedaan was in gebruik bij hun zoon. Hem is nimmer natte vloerbedekking of iets dergelijks opgevallen. [gedaagde 2] hebben uiteengezet dat zij de zolder in 2004/2005 hebben laten opknappen. Op dat moment zijn gipsplaten geplaatst, zijn de wanden gestuukt en is er geschilderd. De aannemer die dit werk heeft uitgevoerd heeft destijds geen lekkage geconstateerd, althans daar is [gedaagde 2] niets van bekend. Daarna is er aan de zolder niets meer gedaan. De zoon heeft de desbetreffende slaapkamer altijd netjes bewoond. Een eventueel later aangebracht stuk loodslap op het dak moet door de vorige, eerste bewoners van de woning zijn aangebracht. [gedaagde 2] hebben alleen in 2002/2003 een iets bredere dakgoot op de dakkapel aangebracht, met als reden dat zij de dakgoot iets te smal vonden voor het huis en er bij hevige regenval water over de dakgoot kwam. De loodgieter heeft toen bij het hoekje het lood iets moeten aanpassen. Daar zijn verder nooit problemen mee geweest, aldus [gedaagde 2].
    
    
    
       4.5.	Allereerst overweegt de rechtbank dat uit de rapportage van CED Nomex, in combinatie met de verklaring van Vervat, in voldoende mate blijkt dat de lekkage en verrotting al gedurende enkele jaren gaande waren. Nu deze verrotting zich achter de gipsplaten muur bevond en dus niet direct zichtbaar was, kan uit dat enkele feit niet worden afgeleid dat [gedaagde 2] van de lekkage en verrotting afwisten. In dit verband valt op dat uit de mededelingen van [eisers] blijkt dat ten tijde van de bezichtiging en in de periode daarna niets van de lekkage en verrotting te merken was. Ter zitting hebben [eisers] immers verklaard dat zij gedurende de eerste maanden na de koop van het huis in februari 2009 nergens last van hebben gehad.  
      Dat [gedaagde 2] bedrog hebben gepleegd of onrechtmatig hebben gehandeld zou derhalve moeten blijken uit provisorische reparaties en het trachten te maskeren van het gebrek. 
      In dit verband wordt in het rapport van CED Nomex verwijtbaar genoemd 'dat het lood, links van de dakkapel, niet deugdelijk is gerepareerd'. Uit niets blijkt wanneer het lood daar is gaan scheuren, wanneer daaraan een - provisorische - reparatie zou zijn verricht en/of dat [gedaagde 2] daar de hand in hadden of weet van hadden. De beschuldiging dat [gedaagde 2] gipsplaten over de natte delen en de spanten met watersporen hebben aangebracht, wordt slechts onderbouwd met de opmerking dat [gedaagde 2] van de ernstige lekkage moeten hebben afgeweten 'gelet op de natte vloerbedekking'. Uit de onder 2.3 geciteerde brief van [eisers] en hun verklaring ter zitting, als hiervoor geciteerd, blijkt echter dat ten tijde van de verkoop en/of de overdracht in het geheel geen sprake was van natte vloerbedekking. Deze motivering valt derhalve niet te volgen. De daarop volgende opmerkingen van CED Nomex over de technische levensduur van de dakbedekking is in deze context verder niet relevant en de opmerking van [eisers] dat boven andere vloerbedekking lag dan beneden zegt evenmin iets over de ouderdom daarvan en/of van enig opzet om iets te verdoezelen. De beschuldigingen van bedrog en opzet zijn derhalve onvoldoende onderbouwd, te meer gegeven de door [gedaagde 2] verstrekte toelichting op het aanbrengen van gipsplaten en het schilderen van de zolder in 2004/2005, welke volledig valt te rijmen met een mogelijk reeds enkele jaren durende verborgen lekkage achter de gipsplaten wand in de jaren tot 2009. Bij gebrek aan voldoende onderbouwing van het gestelde bedrog dan wel onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] komt de rechtbank aan het verstrekken van een bewijsopdracht aan [eisers] niet toe, nog daargelaten dat [eisers] op dit punt geen specifiek bewijs hebben aangeboden. 
    
    
    4.6.	Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de slotsom dat noch kan worden aangenomen dat sprake is van een expliciete garantie, noch dat [gedaagde 2] bedrog hebben gepleegd of onrechtmatig hebben gehandeld door de lekkage te verzwijgen. Derhalve kan niet worden volgehouden dat zich een situatie voordoet die aan een beroep op de ouderdomsclausule in de weg staat. Zoals hiervoor reeds is overwogen kunnen [eisers] zich ten gevolge van de exoneratie niet beroepen op artikel 7:17 van het Burgerlijk Wetboek zodat, kort gezegd, een beroep op non-conformiteit is uitgesloten. De rechtbank zal aan de stellingen op dat punt dan ook voorbij gaan en komt tot het oordeel dat de vorderingen van [eisers] moeten worden afgewezen. Gelet op dit oordeel kunnen de overige verweren van [gedaagde 2] onbesproken blijven. 
    
    4.7.	[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskostenveroordeling wordt niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, nu dit niet is gevorderd. 
    
    
    
      De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] worden begroot op:
      - griffierecht		€	255,00
      - salaris advocaat		768,00 (2,0 punt × tarief EUR 384,00)
      Totaal		€  	1.023,00 
    
      
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] tot op heden begroot op €  1.023,00.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.R. Creutzberg en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2011.(