ECLI:NL:GHSHE:2012:BX3346, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-07-2012, HD 200.075.913
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Agentuurovereenkomst niet aangenomen, nu op eigen naam en voor rekening werd gehandeld.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.075.913
    
    arrest van de achtste kamer van 31 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      HOLDING [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      1. SUNDAY INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. SUNDAY BENELUX B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      3. [Y.], 
      handelend onder de naam SUNDAY-[Z.] EK,
      wonende te [woonplaats], Duitsland,
      geïntimeerden,
      advocaat van geïntimeerden sub 1 en 2: mr. R.E. van Schaik, 
      advocaat van geïntimeerde sub 3: mr. K. Dadi,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 18 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnis van 6 oktober 2010 tussen appellante - [appellante]- als eiseres en geïntimeerden - gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud aangeduid als: Sunday c.s. en ieder afzonderlijk als respectievelijk: Sunday International, Sunday Benelux en [geïntimeerde sub 3] - als gedaagden.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 211128\CV EXPL 08-1135) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft [appellante]de grondslag van haar vorderingen aangevuld, zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd onder verwijzing naar de dagvaarding in eerste aanleg, tot hoofdelijke veroordeling van Sunday c.s. tot betaling van een bedrag van € 470.295,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 408.953,--, met veroordeling van Sunday c.s. in de proceskosten.
    
    
      2.2.  Bij memorie van antwoord heeft Sunday c.s. de grieven bestreden.
      2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. J.L.G.M. Verwiel en Sunday c.s. door mr. R.E. van Schaik. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
    
     
    2.4.  Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd. Het hof heeft partijen erop gewezen dat de ten behoeve van het pleidooi in kopie overgelegde processtukken niet volledig zijn, nu daarin enkele producties ontbreken. Mr. Verwiel heeft daarop aangegeven dat het door hem ter zitting over te leggen procesdossier van [appellante] compleet is. Sunday c.s. is ermee akkoord gegaan dat het hof recht doet op basis van dit aan het slot van de pleitzitting zijdens [appellante] overgelegde procesdossier.
    
    3.  De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4.  De beoordeling
    
    4.1.  Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1. Silly Gifts Holding B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], hierna ook aangeduid als Silly Gifts Holding, was de holdingmaatschappij en 100% aandeelhoudster van Silly Gifts & Premiums B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], hierna ook aangeduid als Silly Gifts. [geïntimeerde sub 3] en Silly Gifts hebben in de periode 1990 tot 2007 zaken met elkaar gedaan.
    
    4.1.2. [geïntimeerde sub 3] heeft tot 1 januari 2007 een eenmanszaak geëxploiteerd onder de naam Sunday-[Z.] EK (door Silly Gifts Holding en Silly Gifts ook Sunday Duitsland genoemd). [geïntimeerde sub 3] had sinds het laatste kwartaal van 2003 de exclusieve licentierechten van ‘Cow Parade Holding Corporation’ om buiten Amerika en Canada de zogenaamde ‘Cow Parade producten’ op de markt te brengen. Het betreffen handbeschilderde koeien van keramiek of kunststof in diverse maten die veelal in cadeauwinkels te koop zijn. 
    
    4.1.3. Silly Gifts bestelde de Cow Parade producten sinds 2003 bij [geïntimeerde sub 3]. In de periode oktober 2005 tot en met oktober 2006 hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen Silly Gifts en [geïntimeerde sub 3] over een overname van het bedrijf van [geïntimeerde sub 3] door Silly Gifts/Silly Gifts Holding. Per 1 januari 2007 is het bedrijf van [geïntimeerde sub 3], inclusief voornoemde licentierechten, overgenomen door Sunday International.
    
    4.1.4. Silly Gifts Holding en Silly Gifts hebben in eerste aanleg bij exploot van 17 augustus 2007 Sunday c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en gevorderd, zakelijk weergegeven, de hoofdelijke veroordeling van Sunday c.s. tot betaling aan hen van een bedrag van € 470.295,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 408.935,--, met veroordeling van Sunday c.s. in de proceskosten. 
    
    4.1.5. Sunday c.s. heeft vervolgens gevorderd dat de rechtbank de zaak verwijst naar de sector kanton, waarna de rechtbank bij vonnis van 6 februari 2008 in het incident deze vordering heeft toegewezen, met veroordeling van Silly Gifts Holding en Silly Gifts in de proceskosten. In de hoofdzaak oordelend, heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rolzitting van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo van 2 april 2008, waar partijen zich konden uitlaten over de wijze waarop de zaak verder diende te worden behandeld. 
    
    4.1.6. In het vonnis van 9 april 2008 heeft de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo overwogen dat [geïntimeerde sub 3] niet behoorlijk was opgeroepen om te verschijnen op de rolzitting van 2 april 2008. [geïntimeerde sub 3] was niet overeenkomstig de in de Betekeningsverordening 1348/2000 gestelde eisen in het geding geroepen. [geïntimeerde sub 3] ondervond daardoor mogelijk nadeel en herstel van dit verzuim was dan ook geïndiceerd, waarna de kantonrechter Silly Gifts Holding en Silly Gifts heeft bevolen [geïntimeerde sub 3] overeenkomstig de bepalingen van de Betekeningsverordening 1348/2000 op te roepen ter civiele rolzitting van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo van 14 mei 2008. Ten aanzien van Silly Gifts Holding en Silly Gifts is in het vonnis van 9 april 2008 iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    
      4.1.7. Bij vonnis van 26 juni 2008 heeft de rechtbank Zutphen Silly Gifts Holding in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.F. Schepel tot curator. 
      Bij vonnis van 27 juni 2008 heeft de rechtbank Zutphen Silly Gifts in staat van faillissement verklaard, eveneens met benoeming van mr. P.F. Schepel tot curator.
    
    
    4.1.8. De curator in beide faillissementen heeft vervolgens de vorderingen in de onderhavige procedure verkocht aan [appellante], één van de aandeelhouders van Silly Gifts Holding.
    
    4.1.9. Bij vonnis van 19 november 2008 heeft de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo verstaan dat [appellante]zich voegt aan de zijde van Silly Gifts Holding en Silly Gifts, in die zin dat zij in hun plaats treedt, de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en de zaak naar de rolzitting van 17 december 2008 verwezen voor conclusie van repliek aan de zijde van [appellante].
    
    4.1.10. Na verdere conclusiewisseling tussen partijen heeft de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellante]afgewezen en deze veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Sunday c.s. gevallen.
    
    4.2. [appellante]is het met dit vonnis niet eens en is daarvan tijdig in appel gekomen.
    
    4.3. [geïntimeerde sub 3] is gevestigd in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening. Ingevolge artikel 5 aanhef en onder 1 en artikel 6 aanhef en onder 1 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht en is dit hof tot oordelen bevoegd.
    
    4.4. Partijen noch de rechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Bij pleidooi in hoger beroep hebben partijen aangegeven dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan. Het hof zal het Nederlandse recht toepassen.
    
    4.5. Ingevolge artikel 7:442 BW heeft de handelsagent bij het einde van de agentuurovereenkomst in bepaalde gevallen recht op een klantenvergoeding. In eerste aanleg heeft [appellante] primair een vergoeding gevorderd op grond van artikel 7:442 BW en subsidiair op grond van een onrechtmatige daad als gevolg van het beëindigen van de overeenkomst. In hoger beroep heeft [appellante] bij memorie van grieven (sub 15), zoals door haar nader toegelicht bij pleidooi in hoger beroep, de grondslag van haar vorderingen aangevuld. Primair zijn de vorderingen gebaseerd op een agentuurovereenkomst, subsidiair op een duurovereenkomst, waarbij [appellante]zich in het bijzonder beroept op de artikelen 6:248 BW en 6:258 BW, meer subsidiair beroept [appellante]zich op een onrechtmatige daad.
    
    4.6.1. In de rechtsoverwegingen 5.2.1 tot en met 5.2.9 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat er tussen Silly Gifts en [geïntimeerde sub 3] geen sprake is geweest van een agentuurovereenkomst. Grief IV is tegen dit oordeel gericht. Het hof zal allereerst deze grief bespreken.
    
    4.6.2. Wil er aanspraak bestaan op een klantenvergoeding in de zin van artikel 7:442 BW, zoals door [appellante]gevorderd, dan dient er sprake te zijn van een agentuurovereenkomst. Ingevolge artikel 7:428 lid 1 BW is een agentuurovereenkomst een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn.
    
    4.6.3. Uit deze bepaling, meer in het bijzonder uit het gebruik van het woord ‘eventueel’, volgt dat de agent zich verbindt te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten en dat de agentuurovereenkomst kan inhouden dat de agent verplicht en bevoegd is de door hem voorbereide transacties in naam en voor rekening van de principaal af te sluiten. Met andere woorden: in het kader van de agentuurovereenkomst kan hetzij de principaal na bemiddeling door de handelsagent op eigen naam een overeenkomst sluiten, hetzij de handelsagent op naam van de principaal. Dit betekent dat de handelsagent niet in eigen naam en voor eigen rekening en risico handelt, maar - eventueel - overeenkomsten sluit op naam en voor rekening van de principaal. 
    
    4.6.4. Uit de eigen stellingen van [appellante] volgt dat Silly Gifts op eigen naam en voor eigen rekening en risico heeft gehandeld en niet op naam van [geïntimeerde sub 3] en later Sunday International de Cow Parade producten heeft verkocht. Dit betekent dat er reeds om die reden niet sprake kan zijn van een agentuurovereenkomst met Silly Gifts in de zin van artikel 7:428 lid 1 BW. De door [appellante]in haar toelichting op de vierde grief vermelde rechterlijke uitspraken nopen niet tot een ander oordeel. 
    
    4.6.5. [appellante] verwijst ter onderbouwing van haar betoog nog naar de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (Publicatieblad van de Europese Unie C 130/3 van 19 mei 2010). In de Richtsnoeren worden de beginselen voor de toetsing van verticale overeenkomsten aan artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie uiteengezet. Artikel 101 is blijkens de Richtsnoeren van toepassing op verticale overeenkomsten die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en die de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen. Blijkens de onder 2.1 van deze Richtsnoeren gegeven definitie is een ‘agent […] een natuurlijke of rechtspersoon die bevoegd is tot het onderhandelen over en/of het sluiten van contracten namens een andere persoon (de principaal), hetzij op eigen naam van de agent hetzij op naam van de principaal […]’. Uit het met de Richtsnoeren beoogde doel, zoals hiervoor omschreven, volgt echter dat aan de in de Richtsnoeren gegeven definitie van de ‘agent’ geen betekenis toekomt voor de uitleg van het begrip ‘agentuurovereenkomst’, zoals opgenomen in artikel 7:428 lid 1 BW. 
    
    4.6.6. Nu de overeenkomst met Silly Gifts niet als een agentuurovereenkomst in de zin van artikel 7:428 lid 1 BW kan worden gekwalificeerd, volgt daaruit dat de vierde grief faalt. Van een op artikel 7:442 BW te baseren recht voor [appellante]om schadevergoeding te vorderen, is dan ook geen sprake. Terecht heeft de kantonrechter de vorderingen, voor zover zij zijn gebaseerd op de primaire grondslag, afgewezen.
    
    4.7.1. Met de vijfde grief komt [appellante]op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de subsidiaire vordering, die is gebaseerd op een onrechtmatige daad, eveneens dient te worden afgewezen. Het hof zal thans deze grief bespreken en in dat kader tevens de subsidiaire en de meer subsidiaire grondslag waarop [appellante] in hoger beroep haar vorderingen baseert, behandelen.
    
    4.7.2. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep voldoende bijkomende, bijzondere feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat, voor zover al uitgegaan moet worden van artikel 6:248 lid 2 BW, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou moeten worden geacht dat [appellante]geen aanspraak zou toekomen op een vergoeding, zoals door haar gevorderd. In elk geval volgt een dergelijke onaanvaardbaarheid niet uit de door [appellante]gestelde opzegging van de agentuurrelatie met Silly Gifts eind december 2006 tegen 1 maart 2007. Het hof acht een dergelijke opzegtermijn, daar waar Silly Gifts sinds 2003 (zie rechtsoverweging 4.1.3) de Cow Parade producten bij [geïntimeerde sub 3] bestelde, redelijk, ook bezien in het licht van de lichtere norm van artikel 6:248 lid 1 BW. Hieruit volgt dat ook de vijfde grief faalt. De vorderingen van [appellante], voor zover zij zijn gebaseerd op de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag,  dienen derhalve eveneens te worden afgewezen.
    
    4.8. Gelet op het vorenwogene behoeven de grieven I, II en III wegens gebrek aan belang niet meer te worden besproken.
    
    4.9. Uit het voorgaande volgt dat de zesde grief, die betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, eveneens faalt.
    
    4.10. De slotsom is dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd, onder afwijzing van het in hoger beroep meer of anders gevorderde. [appellante]wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het hoger beroep. Daarbij kan het hof, ook al hebben Sunday International en Sunday Benelux enerzijds en [geïntimeerde sub 3] anderzijds verschillende advocaten, ten gunste van hen met één procesveroordeling volstaan, nu namens de drie geïntimeerden één memorie van grieven is uitgebracht en in hoger beroep door mr. R.E. van Schaik namens de geïntimeerden gezamenlijk is gepleit.
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt [appellante]in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van 
      Sunday c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 4.650,-- aan verschotten en 
      € 11.685,-- aan salaris advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.E. Bos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 juli 2012.