ECLI:NL:GHSHE:2009:BI2209, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-03-2009, HD 103.005.633
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nieuwe grief in hoger beroep, CAO, art. 3 Wet AVV

typ. KM
      zaaknr. HD 103.005.633
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      achtste kamer, van 24 maart 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      PEBE B.V.,
      OPTU BEHEER B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellanten,
      advocaat: mr. N.J.W.M. de Leeuw, 
    
    
    tegen:
    
    
      [A.],
      wonende te [woonplaats],
      [B.],
      wonende te [woonplaats],
      [C.],
      wonende te [woonplaats],
      [D.],
      wonende te [woonplaats],
      [E.],
      wonende te [woonplaats],
      [F.],
      wonende te [woonplaats],
      [G.],
      wonende te [woonplaats],
      [H.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 januari 2008 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen onder nummer 05-7416/210815 gewezen vonnis van 29 augustus 2007.
    
    6. Het tussenarrest van 15 januari 2008 
    
    Bij genoemd arrest, waarbij het hof geheel volhardt, heeft het hof de incidentele vordering van Pebe en Optu tot zekerheidstelling ex art. 235 Rv en de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv afgewezen, met veroordeling van Pebe en Optu in de kosten van het incident. In de hoofdzaak heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven en iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    7. Het verdere verloop van de procedure
    
    
      7.1. Bij memorie van grieven hebben Pebe en Optu onder overlegging van tien producties dertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen op 14 februari 2007 tussen partijen in conventie gewezen vonnis, alsmede tot vernietiging van het vonnis van 29 augustus 2007 waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, dat bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
      primair
      de vordering van geïntimeerden, hierna ook aangeduid als [A.] c.s., (met uitzondering van 0,5% vakantietoeslag 2003-2004) wordt afgewezen,
      subsidiair
      het door Pebe en Optu te betalen bedrag ten titel van eindejaarsuitkering, bonusdagen en vakantietoeslag wordt aangepast naar de bedragen behorende bij de vigerende uurlonen en perioden, zoals vervat in de memorie van grieven,
      alles met veroordeling van [A.] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    7.2. Bij memorie van antwoord hebben [A.] c.s. de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof Pebe en Optu niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vonnissen van 14 februari 2007 en 29 augustus 2007, waarvan beroep, zal bevestigen, met veroordeling van Pebe en Optu in de kosten van beide instanties.
    
    7.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Pebe en Optu door mr. P.M. Scholtes en [A.] c.s. door mr. R.C. Breuls. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
    
    7.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    9. De verdere beoordeling
    
    9.1. Het hof heeft in het tussenarrest in verband met de behandeling van de door Pebe en Optu in het incident ingestelde vorderingen een korte samenvatting gegeven van het geschil tussen partijen. Nu het hof eerst in dit arrest toekomt aan een inhoudelijke behandeling van het geding in de hoofdzaak, zal het hof met het oog daarop een nieuwe en meer uitgebreide samenvatting van het geschil geven.
    
    9.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    9.2.1. [A.] c.s. zijn allen in dienst of in dienst geweest van Uniclean Industriële Reiniging B.V. (hierna: Uniclean). Pebe en Optu waren aandeelhouders van Uniclean. De heer [X.] (hierna ook: [X.]) en mevr. [Y.] zijn bestuurder van Pebe. De heer [Z.] (hierna ook: [Z.]) is bestuurder en enig aandeelhouder van Optu. 
    
    9.2.2. Pebe en Optu hebben hun aandelen in Uniclean verkocht aan [Q.] [vestigingsplaats] Holding B.V. (hierna ook: [Q.]). Bij notariële akte van 15 december 2004 zijn deze aandelen aan [Q.] geleverd.
    
    9.2.3. Bij dagvaarding van 13 december 2005 hebben [A.] c.s. Uniclean, Pebe en Optu in rechte betrokken. [A.] c.s. stelden dat op hun arbeidsovereenkomsten de algemeen verbindend verklaarde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Schoonmaak en Glazenwassersbedrijf (hierna ook: de CAO) van toepassing is. Daarnaast is, zo stelden zij, de toepasselijkheid van deze CAO in de individuele arbeidsovereenkomsten vermeld. 
    
    9.2.4. Volgens [A.] c.s. zijn zij niet conform de CAO uitbetaald. Voorts is aan geïntimeerde sub 1 (hierna ook: [A.]) geen correcte eindafrekening betaalbaar gesteld, terwijl het dienstverband met hem per november 2004 was geëindigd. 
    
    9.2.5. Bij inleidende dagvaarding d.d. 13 december 2005 hebben [A.] c.s. Pebe, Optu en Uniclean in rechte betrokken, waarna de kantonrechter bij vonnis van 7 juni 2006 een comparitie van partijen heeft gelast. Bij vonnis van 14 februari 2007 heeft de kantonrechter andermaal een comparitie van partijen bevolen en bepaald dat van het tussenvonnis hoger beroep kon worden ingesteld.
    
    
      9.2.6. Bij akte d.d. 27 juni 2007 hebben [A.] c.s. hun eis vermeerderd. Zij vorderden dat Pebe, Optu en Uniclean hoofdelijk zouden worden veroordeeld tot betaling van:
      - € 3.234,80 bruto, aan geïntimeerde sub 1 ([A.]),
      - € 9.234,22 bruto en dertien bonusdagen, aan geïntimeerde sub 2 ([B.]), 
      - € 14.028,70 bruto en dertien bonusdagen, aan geïntimeerde sub 3 ([C.]),
      - € 12.353,55 bruto en twaalf bonusdagen, aan geïntimeerde sub 4 ( [D.]),
      - € 11.904,73 bruto en zeventien bonusdagen, aan geïntimeerde sub 5 ([E.]),
      - € 20.150,85 bruto en zeventien bonusdagen, aan geïntimeerde sub 6 ([F.]),
      - € 8.782,92 bruto en dertien bonusdagen, aan geïntimeerde sub 7 ([G.]),
      - € 12.055,03 bruto en zestien bonusdagen, aan geïntimeerde sub 8 ([H.]),
      alle bedragen vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW daarover en de dan verkregen bedragen vermeerderd met wettelijke vertragingsrente ex art. 6:119 BW.
      Voorts vorderden [A.] c.s. dat voor recht wordt verklaard dat Pebe, Optu en Uniclean aansprakelijk zijn voor een correcte naleving van de uit de CAO voortvloeiende pensioenregeling, alsmede aansprakelijk zijn voor de schade welke [A.] c.s. zullen lijden voorzover de pensioenvoorschriften niet correct worden nageleefd, de schade nader vast te stellen bij staat, alsmede dat voor recht wordt verklaard dat, naar het hof begrijpt, Pebe, Optu en Uniclean gehouden zijn tot, althans dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot een juiste betaling van het loon c.a. conform de arbeidsovereenkomst en de vigerende CAO tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. Ten slotte vorderden [A.] c.s. dat Pebe, Optu en Uniclean worden veroordeeld om de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten te vergoeden. 
    
    
    
      9.2.7. Bij vonnis van 29 augustus 2007, waarvan beroep, heeft de kantonrechter, kort gezegd, 
      - Pebe, Optu en Uniclean hoofdelijk veroordeeld om aan [A.] € 1.549,02 bruto te betalen,
      - Pebe, Optu en Uniclean hoofdelijk veroordeeld om aan [B.] € 968,86 bruto en zeven bonusdagen over de periode tot 15 december 2004 te betalen; voorts werd Uniclean veroordeeld om aan [B.] te betalen € 1.112,86 en zes bonusdagen over de periode na 15 december 2004,
      - Pebe, Optu en Uniclean hoofdelijk veroordeeld om aan [C.] te betalen € 2.228,52 bruto en negen bonusdagen; voorts werd Uniclean veroordeeld om aan [C.] € 2.432,26 en vier bonusdagen te betalen over de periode na 15 december 2004,
      - Pebe, Optu en Uniclean hoofdelijk veroordeeld om aan [D.] te betalen € 1.662,82 en acht bonusdagen; voorts werd Uniclean veroordeeld om aan [D.] te betalen € 1.112,86 en vier bonusdagen voor de periode na 15 december 2004,
      - Pebe, Optu en Uniclean hoofdelijk veroordeeld om aan [E.] te betalen € 1.654,45 en twaalf bonusdagen; voorts werd Uniclean veroordeeld om aan [E.] te betalen € 1.112,86 en vijf bonusdagen voor de periode na 15 december 2004,
      - Pebe, Optu en Uniclean hoofdelijk veroordeeld om aan [F.] te betalen € 3.153,56 en twaalf bonusdagen; voorts werd Uniclean veroordeeld om aan [F.] te betalen € 1.840,98 en vijf bonusdagen voor de periode na 15 december 2004,
      - Pebe, Optu en Uniclean hoofdelijk veroordeeld om aan [G.] te betalen € 1.193,11 en zeven bonusdagen; voorts werd Uniclean veroordeeld om aan [G.] te betalen € 1.221,21 en zes bonusdagen voor de periode na 15 december 2004,
      - Pebe, Optu en Uniclean hoofdelijk veroordeeld om aan [H.] te betalen € 1.643,80 en elf bonusdagen; voorts werd Uniclean veroordeeld om aan [H.] te betalen € 1.280,73 en vijf bonusdagen voor de periode na 15 december 2004.
      De kantonrechter heeft daarbij, kort gezegd, bepaald dat alle genoemde bedragen worden vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW gematigd tot 15% en met de wettelijke rente vanaf datum verzuim.
      Voorts heeft de kantonrechter aan [A.] c.s. betreffende de toeslagen bijzondere uren een bewijsopdracht verstrekt en voor recht verklaard dat Pebe, Optu en Uniclean aansprakelijk zijn voor een correcte naleving van de uit de CAO voortvloeiende pensioenregeling, alsmede aansprakelijk zijn voor de schade welke [A.] c.s. zullen lijden voorzover de pensioenvoorschriften niet correct werden/worden nageleefd, nader vast te stellen bij staat. De kantonrechter heeft de vordering die betrekking heeft op de juiste betaling van het loon c.a. afgewezen. Ten slotte heeft de kantonrechter, voorzover thans van belang, bepaald dat met betrekking tot het interlocutoire deel van het vonnis (ook) reeds hoger beroep kon worden ingesteld en overigens iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    
    9.3. Pebe en Optu zijn tijdig van het vonnis van 29 augustus 2007 in beroep gekomen. De grieven zijn gericht tegen dat vonnis en tegen het vonnis van 14 februari 2007. Dat tussenvonnis is door middel van de memorie van grieven in het appel betrokken.
    
    
      [C.]
      9.4.1. Bij pleidooi in hoger beroep is zijdens Pebe en Optu gesteld dat geïntimeerde sub 3, [C.], uitdrukkelijk heeft aangegeven dat hij niets meer van Pebe en Optu heeft te vorderen en dat hij heeft bevestigd dat de lezing van Pebe en Optu juist is. De raadsman van [C.] heeft daartegen ingebracht dat [C.] een minnelijke regeling met Pebe en Optu heeft getroffen en van hen niets meer heeft te vorderen, maar dat [C.] uitdrukkelijk heeft aangegeven dat hij niet wenst dat de onderhavige procedure wordt stopgezet. [C.] is, zo heeft zijn raadsman betoogd, niet van standpunt gewijzigd. 
    
    
    9.4.2. Het hof overweegt als volgt. [C.] heeft bij monde van zijn raadsman aangegeven dat hij niets meer van Pebe en Optu heeft te vorderen, naar het hof begrijpt derhalve ook niet wat betreft de proceskosten. Daaruit volgt dat ten aanzien van [C.] de grieven 1 tot en met 5 en grief 8 slagen. Waar hierna wordt gesproken over [A.] c.s. wordt geïntimeerde sub 3, [C.], daar niet onder verstaan. 
    
    
      Bedrijfspensioenfonds (grief 1)
      9.5.1. In eerste aanleg hebben [A.] c.s. gevorderd voor recht te verklaren dat Pebe, Optu en Uniclean aansprakelijk zijn voor een correcte naleving van de uit de CAO voortvloeiende pensioenregeling, alsmede voor de schade welke zij lijden voor zover de pensioenvoorschriften niet correct zijn nageleefd, op te maken bij staat. 
    
    
    
      9.5.2. Aan hun vordering hebben [A.] c.s. ten grondslag gelegd de stelling dat op hun arbeidsovereenkomsten van toepassing is de algemeen verbindend verklaarde CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf en dat daarnaast de toepasselijkheid van deze CAO in de individuele arbeidsovereenkomsten is vermeld. 
      Art 64 CAO luidt als volgt:
      “Aan de werknemer die voldoet aan de eisen neergelegd in de Statuten en het Reglement van het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf wordt een pensioenvoorziening toegekend volgens de Statuten en het reglement van genoemd fonds.”
      Uit deze bepaling, zo stellen [A.] c.s., volgt de verplichte aansluiting bij het bedrijfspensioenfonds. Sedert 1 januari 2003 is het bedrijfspensioen ondergebracht bij de ABN-AMRO-bank, terwijl dit bij het bedrijfspensioenfonds had dienen te geschieden, aldus [A.] c.s.
    
    
    9.5.3. Uniclean, Pebe en Optu hebben zich tegen deze vordering verweerd, waarna de kantonrechter in het vonnis van 29 augustus 2007 heeft overwogen dat met betrekking tot de pensioenkwestie verwijzing naar de schadestaatprocedure volgt, nu voldoende aannemelijk is dat [A.] c.s. mogelijk schade hebben geleden als gevolg van de wanprestatie van Pebe, Optu en Uniclean op dit punt. 
    
    9.5.4. Tegen deze overweging is de eerste grief gericht. Pebe en Optu hebben ter toelichting aangevoerd dat Uniclean toetreding wenste tot het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. Deze toetreding is haar echter ontzegd. Het Bedrijfstakpensioenfonds heeft impliciet aangegeven dat Uniclean niet onder de werkingssfeer van de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf, noch die van het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf valt. Pebe en Optu hebben toegelicht dat bedrijven werkzaam in de industriële reiniging, zoals Uniclean, niet konden deelnemen aan de voor schoonmaakbedrijven geldende bedrijfstakregeling ‘Detam Pensioen Services’. Omdat de industriële reiniging zelf geen bedrijfstakpensioenregeling kende, was een op maat gesneden bedrijfspensioenregeling de enige oplossing. Voor Uniclean medewerkers die dat wensten werd een bedrijfspensioen- regeling afgesloten bij de pensioenverzekeringsmaatschappij ‘Zwitserleven’. Deze regeling trad in werking per 1 maart 2000. Omdat zij niet bleek te voldoen, werd vervolgens aansluiting gezocht bij de pensioenregeling van de ABN-AMRO. Hoewel het iedere werknemer vrijstond om al dan niet in het bedrijfspensioenfonds te participeren, nam vrijwel iedereen deel aan deze pensioenregeling. Vakbond De Unie heeft een advies geschreven over de bedrijfspensioenregeling die van kracht is bij Uniclean in relatie tot het Bedrijfstakpensioenfonds van het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. Aan De Unie werd gevraagd een inhoudelijke vergelijking te maken. Uit de berekeningen van De Unie blijkt dat de regeling van het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf hogere aanspraken op pensioen oplevert, maar daartegenover staat dat de kosten voor de werknemers ook aanzienlijk hoger zijn. Wanneer het verschil in kosten wordt gebruikt voor aanvullende pensioenopbouw bij ABN-AMRO zal voor een groot deel van de werknemers naar verwachting de ABN-AMRO regeling een vergelijkbaar resultaat opleveren. Materieel kan er geen schade zijn geleden, aldus Pebe en Optu bij memorie van grieven. 
    
    9.5.5. Naar het oordeel van het hof behoren als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Daarbij geldt de eis dat de gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn (vergelijk onder meer HR 5-12-2003, NJ 2004, 76). 
    
    
      9.5.6. Bij pleidooi in hoger beroep hebben Pebe en Optu het standpunt ingenomen dat zij jegens [A.] c.s. niet verplicht waren om de pensioenregeling bij een bedrijfspensioenfonds onder te brengen, terwijl voorts niet duidelijk is op grond van welke bepaling uit de CAO die verplichting dan zou bestaan. Aldus hebben Pebe en Optu een nieuwe grond aangevoerd waarom de bestreden uitspraak volgens hen zou moeten worden vernietigd. Bij memorie van grieven hadden zij namelijk het (impliciete) oordeel van de kantonrechter dat die verplichting als zodanig jegens [A.] c.s. bestond, niet aangevochten, maar aangevoerd dat de bestreden uitspraak moest worden vernietigd omdat:
      - het voor Uniclean onmogelijk was om toe te treden tot het bedrijfspensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf,
      - medewerkers op vrijwillige basis konden participeren in een Bedrijfstakpensioenregeling, aanvankelijk bij Zwitserleven en later bij ABN-AMRO,
      - medewerkers materieel geen schade hebben geleden. 
    
    
    9.5.7. Voor het aanvoeren van nieuwe grieven is, behoudens uitzonderingen die zich in dit geval niet voordoen, na de memorie van grieven geen plaats, omdat voor de wederpartij voldoende kenbaar moet zijn waartegen zij zich heeft te verweren (zie onder meer: HR 22-6-2007, NJ 2007, 344). [A.] c.s. hebben tijdens de pleitzitting bij het hof niet ondubbelzinnig ermee hebben ingestemd dat de nieuwe grief van Pebe en Optu alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken, integendeel, [A.] c.s. hebben gesteld dat deze nieuwe argumenten van Pebe en Optu tardief waren. Het hof laat deze nieuwe grief derhalve buiten beschouwing.
    
    9.5.8. Wèl moet de stelling van Pebe en Optu worden onderzocht dat het voor Uniclean onmogelijk was toe te treden tot het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. 
    
    9.5.9. Pebe en Optu hebben toegelicht dat Uniclean in 1999 vergeefs heeft geprobeerd haar pensioenvoorziening onder te brengen bij de bedrijfstakregeling voor de schoonmaakbedrijven, Detam Pensioen services. Dit bleek niet mogelijk. Detam weigerde Uniclean toe te laten, omdat Uniclean werd gezien als een bedrijf in de industriële reiniging, dat een eigen pensioenregeling diende af te sluiten. Voor Uniclean-medewerkers die dat wensten, werd in 2000 aanvankelijk een bedrijfspensioenregeling afgesloten bij Zwitserleven en daarna (met ingang van 1 januari 2003) werd een betere, duurdere via de ABN-AMRO. Uiteindelijk, zo hebben Pebe en Optu bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep toegelicht, is het Uniclean gelukt om met terugwerkende kracht tot 1 november 2003 voor haar daarvoor in aanmerking komende werknemers alsnog toelating te krijgen tot de bedrijfspensioenregeling voor de schoonmaakbranche. 
    
    9.5.10. [A.] c.s. hebben ten stelligste betwist dat aansluiting bij het uit de CAO voortvloeiende pensioenfonds niet mogelijk zou zijn. Uniclean valt onder de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. Uit deze CAO blijkt de verplichte aansluiting bij het in de CAO genoemde pensioenfonds. Een eventuele discussie tussen Pebe en Optu enerzijds en het Bedrijfstakpensioenfonds anderzijds regardeert [A.] c.s. niet. [A.] c.s. zijn er niet mee bekend dat inmiddels wel aansluiting is gevonden bij het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf, aldus [A.] c.s.
    
    
      9.5.11. Het hof begrijpt dat Pebe en Optu een beroep doen op overmacht; volgens hen is er namelijk sprake van een niet-toerekenbare tekortkoming van hun kant. [A.] c.s. bestrijden dit; het is, naar zij stellen, het probleem van Pebe en Optu als het niet lukte om aansluiting te krijgen bij het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. 
      Naar het oordeel van het hof is er, mocht worden bewezen dat het voor Pebe en Optu inderdaad, naar zij stellen tot 1 november 2003, niet mogelijk was om aansluiting te vinden bij het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf, sprake van een beslissing van een van Pebe en Optu onafhankelijke derde instelling, die Uniclean weigerde toe te laten en kan dan niet worden geconcludeerd dat er sprake is van een aan Pebe en Optu toe te rekenen tekortkoming. Gelet op de betwisting door [A.] c.s. zal het hof Pebe en Optu overeenkomstig hun bewijsaanbod toelaten te bewijzen dat het tot 1 november 2003 niet mogelijk was om toelating te verkrijgen tot het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf en dat dit later met terugwerkende kracht tot 1 november 2003 wèl is gelukt. Het hof verzoekt [A.] c.s. bij memorie na enquête aan te geven wat de gevolgen zijn voor hun vordering, mocht worden bewezen dat Uniclean met terugwerkende kracht tot 1 november 2003 wèl is toegelaten tot dit Bedrijfstakpensioenfonds.
    
    
    
      Bonusdagen en eindejaarsuitkering (grieven 2, 3 en 4)
      9.6.1. In eerste aanleg hebben [A.] c.s. betaling gevorderd van de eindejaarsuitkering en vergoeding van de bonusdagen. 
    
    
    9.6.2. Aan hun vordering hebben [A.] c.s. ten grondslag gelegd de stelling dat krachtens art. 18 CAO iedere medewerker die op 1 december van enig jaar een vol jaar in dienst is, een eindejaarsuitkering ontvangt van 2,5% van zijn bruto jaarsalaris. Pebe en Optu hebben nagelaten deze eindejaarsuitkering aan [A.] c.s. te voldoen. Voorts zijn ten onrechte geen bonusdagen aan [A.] c.s. verstrekt. Indien een werknemer een aaneengesloten viermaandelijkse periode (januari tot en met april, mei tot en met augustus, september tot en met december) niet verzuimt wegens ziekte, dan heeft die werknemer ingevolge art. 35 CAO recht op één bonusdag, met een maximum van drie bonusdagen per kalenderjaar. Ten onrechte zijn deze bonusdagen niet verstrekt, aldus [A.] c.s.
    
    9.6.3. Pebe en Optu hebben zich tegen de vordering van [A.] c.s. verweerd en gewezen op de hiervoor behandelde pensioen- kwestie. Zij hebben betoogd dat, hoewel het iedere werknemer vrij stond om al dan niet te participeren aan de eigen pensioenregeling, (bijna) iedereen deelnam. Om de extra kosten voor Uniclean en haar werknemers betaalbaar te houden, werd naar financieringsbronnen gezocht. Uiteindelijk werd van het loon 2,5% per maand ingehouden en zag men af van de betaling van 2,5% eindejaarsuitkering, alsmede van de drie te verdienen bonusdagen wanneer men in enig jaar niet ziek was. De gemaakte afspraken betreffende de premiebetaling c.q. de bronnen die daarvoor werden aangevoerd, werden vastgelegd in het huishoudelijk reglement van Uniclean. Door ondertekening stemde iedere deelnemende werknemer ermee in dat aldus werd gehandeld.
    
    9.6.4. Bij vonnis van 14 februari 2007 heeft de kantonrechter wat betreft de gevorderde eindejaarsuitkeringen en de bonus- dagen overwogen dat de afspraak dat [A.] c.s. vanaf 2002, bij de kennelijke overgang van de volgens Pebe en Optu op 1 maart 2000 in werking getreden pensioenregeling van Zwitserleven naar de pensioenregeling van ABN-AMRO, hun pensioenpremies zouden betalen via (onder meer) inhouding van de eindejaarsuitkeringen en de waarde van drie bonusdagen per jaar niet is gemaakt. De grieven 2, 3 en 4 zijn tegen deze overweging gericht.
    
    9.6.5. Bij memorie van grieven hebben Pebe en Optu deze grieven als volgt toegelicht. Werkgeefster en werknemers zijn betreffende de premiebetaling voor het pensioen in goed onderling overleg overeengekomen dat alternatieve betalings- bronnen zouden worden aangewend, te weten bonusdagen en de eindejaarsuitkering. Daardoor zouden de premielasten per maand voor de werknemers zo laag mogelijk zijn. Voorts hebben Pebe en Optu betoogd dat hoewel Uniclean steeds jaarlijks de geldelijke tegenwaarde van de maximaal realiseerbare drie bonusdagen als werknemerspremie in het pensioenfonds heeft gestopt, bij de toekenning/uitbetaling rekening dient te worden gehouden met de data van indienst- treding en met eventuele ziekteperiodes van [A.] c.s. 
    
    9.6.6. Bij memorie van antwoord hebben [A.] c.s. betoogd dat nimmer met hen is afgesproken dat zij zouden afzien van bonusdagen, die op grond van de CAO zijn verschuldigd wanneer een betrokken werknemer gedurende een jaar niet ziek is geweest. Een dergelijke afspraak, waarbij ten nadele van de werknemer van de CAO wordt afgeweken, is bovendien nietig. Voorts is nimmer afgesproken dat de eindejaarsuitkering van 2,5% niet aan de werknemers zou toekomen, doch in het pensioenfonds zou worden gestopt.
    
    9.6.7. Het hof overweegt als volgt. Pebe en Optu hebben zich ten verwere beroepen op een met [A.] c.s. gemaakte afspraak, inhoudende dat de eindejaarsuitkering en de drie bonusdagen per jaar zouden worden aangewend voor de (gedeeltelijke) betaling van de premie voor het pensioen. [A.] c.s. hebben deze afspraak gemotiveerd weersproken. Het hof zal Pebe en Optu overeenkomstig hun afspraak toelaten de door hen gestelde afspraak te bewijzen.
    
    
      9.6.8. Mocht een dergelijke afspraak worden bewezen, dan rijst de vraag of deze nietig is wegens strijd met de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. Deze CAO is voorzover, gelet op de omvang van de vordering en wat betreft Pebe en Optu relevant, algemeen verbindend verklaard voor de volgende perioden:
      - CAO 2002-2003: van 3 februari 2002 tot en met 31 december 2002,
      - CAO 2003-2004: van 2 oktober 2003 tot en met 31 december 2004. 
      Wat betreft de periode vóór 3 februari 2002 verzoekt het hof [A.] c.s. om haar bij memorie na enquête gegevens te verstrekken met betrekking tot de algemeen verbindendverklaring van de CAO. Wat betreft de periode ná 3 februari 2002 geldt dat de CAO 2002-2003 een standaard-CAO is: afwijkingen waren niet mogelijk. De CAO 2003-2004 is een zogenaamde minimum- CAO, waardoor afwijkingen ten gunste van de werknemer wèl zijn toegestaan, maar ten nadele niet. Ingevolge art. 3 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, is een beding zoals in het onderhavige geval, waarbij een werknemer afstand doet van rechtstreekse uitbetaling van zijn eindejaarsuitkering en zijn aanspraak op bonusdagen, ambtshalve nietig. Naar het oordeel van het hof is de door Pebe en Optu gestelde en door [A.] c.s. betwiste afspraak, wat betreft de perioden waarin de CAO algemeen verbindend was verklaard, nietig, omdat ten nadele van de werknemer van de algemeen verbindend verklaarde CAO wordt afgeweken. 
    
    
    9.6.9. Voorzover [A.] c.s. wat betreft de periode waarin niet sprake is van algemeen verbindend verklaring een beroep wensen te doen op art. 12 lid 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO) wijst het hof erop dat deze bepaling betrekking heeft op de werkgever en werknemer die beiden aan een CAO zijn gebonden in de zin van art. 9 lid 1 Wet CAO. Ingevolge die bepaling zijn, kort gezegd, allen die tijdens de duur van de CAO lid zijn of worden van een vereniging die de CAO heeft aangegaan en bij de CAO is betrokken, door die CAO gebonden. Niet is gesteld of gebleken dat [A.] c.s. in de zin van art. 9 lid 1 Wet CAO aan de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf zijn gebonden, zodat, mocht de hier bedoelde afspraak worden bewezen, deze daarmee nog niet nietig is.
    
    
      Afrekening toeslagen (grief 5)
      9.7.1. In eerste aanleg hebben [A.] c.s. bedragen gevorderd vanwege aan hen niet uitbetaalde toeslagen. Binnen de onderneming, zo stelden [A.] c.s., wordt structureel gedurende zogenaamde bijzondere uren gewerkt. Over deze uren dient op grond van de CAO een toeslag te worden betaald. Voor de bijzondere uren, dit zijn de uren niet vallend tussen 6.00 en 21.30 uur, geldt ingevolge art. 21 CAO juncto bijlage VIII CAO een toeslag op het basisuurloon. Deze toeslagen zijn sedert 2001 ten onrechte niet betaald, zo stelden [A.] c.s. 
    
    
    9.7.2. Pebe en Optu hebben daartegen ingebracht dat een aantal van de werknemers die bij Uniclean in dienst waren, werden ingezet op projecten voor de vleesverwerkende industrie, waaronder [R.] en [S.]. Bij die twee laatste projecten speelden de toeslagen volgens de matrix uit de CAO permanent een rol vanwege de gehanteerde werktijden. In goed overleg met de betrokken werknemers werd op de projecten [R.] en [S.] overeengekomen dat de toeslagen conform de matrix ex bijlage VIII van de CAO, betreffende de uren waarop de 15% en 30% toeslagen van toepassing waren, werden vervangen door een structurele bruto toeslag op hun uurloon van € 0,23, aldus Pebe en Optu.
    
    9.7.3. De kantonrechter heeft in het vonnis van 14 februari 2007 overwogen dat Pebe en Optu op geen enkele wijze hun stellingen dienaangaande hebben onderbouwd. De kantonrechter heeft het bewijsaanbod van Pebe, Optu en Uniclean, gedaagden in eerste aanleg, gepasseerd en voorts in dit verband overwogen dat van een (extra) compensatie van € 0,23 niet was gebleken. 
    
    9.7.4. Met grief 5 komen Pebe en Optu op tegen dit oordeel van de kantonrechter. Zij hebben toegelicht dat de afspraak met betrekking tot de bruto toeslag van € 0,23 werd gemaakt in 1997 en sindsdien door Uniclean voor [A.] c.s. correct is nagekomen. Een en ander werd door de accountant conform voorschrift van het Uitvoeringsinstituut Werknemers- verzekeringen (UWV) vanaf 2002 separaat geregistreerd in de loonadministratie en kwam derhalve ook in de salaris- overzichten van de betrokken medewerkers duidelijk naar voren. Dit staat in de salarisstroken vermeld als ‘tweede uurloon’. De bruto-uurlonen voor de betrokkenen waren derhalve structureel € 0,23 hoger dan de vigerende CAO-lonen, aldus Pebe en Optu. 
    
    9.7.5. Volgens [A.] c.s. daarentegen zijn sedert 2001 ten onrechte geen toeslagen aan hen betaald, terwijl er binnen de onderneming wèl structureel gedurende bijzondere uren wordt gewerkt en op grond van de CAO dan een toeslag moet worden betaald. Ook in hoger beroep ontkennen zij dat een afspraak, als door Pebe en Optu gesteld, zou zijn gemaakt. Als deze afspraak al zou zijn gemaakt, dan is deze ten nadele van hen, strijdig met de CAO en daardoor nietig, aldus [A.] c.s. 
    
    9.7.6. Als bijlage 1 bij de aantekeningen ter comparitie d.d. 24 oktober 2006 hebben Pebe en Optu salarisspecificaties uit de periode december 2002-januari 2003 overgelegd. In deze specificaties is onderaan telkens sprake van een tweede uurloon. In het geval van bijvoorbeeld [A.] bedraagt dat bruto uurloon over december 2002 € 8,70 en is het bruto uurloon over december 2002 € 0,23 hoger en wel € 8,93. Het tweede uurloon over januari 2003 is dan € 0,22 hoger en wel € 8,92. Dit moet de loonsverhoging per januari 2003 zijn. Het bruto uurloon is dan weer € 0,23 hoger dan € 8,92, namelijk € 9,15. Voor vrijwel alle geïntimeerden zijn gelijke gegevens aangetroffen in het procesdossier. Naar het oordeel van het hof blijkt derhalve wel van de extra compensatie van € 0,23. Grief 5 slaagt in zoverre.
    
    9.7.7. De vraag of de door Pebe en Optu gestelde en door [A.] c.s. betwiste afspraak al dan niet is gemaakt, is uitsluitend relevant voor de periode waarin de CAO niet algemeen verbindend was verklaard. Het hof verwijst hier naar hetgeen in de rechtsoverwegingen 9.6.8 en 9.6.9 is overwogen. In dit verband geldt dat moet worden onderzocht of hetgeen ten aanzien van de toeslagen zou zijn overeengekomen, gunstiger is dan de in rechtsoverweging 9.6.8 genoemde CAO’s. Daarbij mogen niet het in de arbeidsovereenkomst bepaalde omtrent het salaris en de toeslag als een geheel worden beschouwd, maar gaat het om een vergelijking van de gestelde afspraak met de CAO-regeling (zie HR 14-1-2000, NJ 2000, 273). Ook als daarbij wordt uitgegaan van het in de eerder genoemde salarisspecificaties vermelde laagste (tweede) uurloon, is de CAO-regeling van 15 of 30% per toeslaguur gunstiger dan de compensatie van € 0,23 per uur. Mocht de door Pebe en Optu gestelde en door [A.] c.s. betwiste afspraak zijn gemaakt, dan is deze voorzover het betreft de periode waarin de CAO algemeen verbindend was verklaard, derhalve nietig.
    
    9.7.8. Uitsluitend voor de periode waarin de CAO niet algemeen verbindend was verklaard, is van belang of de door Pebe en Optu gestelde en door [A.] c.s. gemotiveerd betwiste afspraak is gemaakt. Pebe en Optu zullen overeenkomstig hun bewijsaanbod worden toegelaten hun stelling op dit punt te bewijzen. 
    
    
      Slotsom
      9.8. In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. Nu de grieven 6 en 7 en 9 tot en met 13 niet los kunnen worden gezien van de grieven 1 tot en met 5, wordt in afwachting van de bewijslevering iedere verdere beslissing, ook ten aanzien van die grieven, aangehouden. Het hof herhaalt het verzoek aan [A.] c.s. om zich bij memorie na enquête uit te laten zoals in de rechtsoverwegingen 9.5.11 en 9.6.8 aangegeven. Pebe en Optu kunnen daarop dan bij antwoordmemorie na enquête reageren. 
    
    
    10. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      laat Pebe en Optu toe te bewijzen dat:
      het tot 1 november 2003 voor Uniclean niet mogelijk was om toelating te verkrijgen tot het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf en dat dit later met terugwerkende kracht tot 1 november 2003 wèl is gelukt; 
      met [A.] c.s. in goed onderling overleg was overeengekomen dat de drie bonusdagen per jaar en de eindejaarsuitkering zouden worden aangewend voor de betaling van de premie voor het pensioen;
      wat betreft de periode waarin de CAO niet algemeen verbindend was verklaard, zij met [A.] c.s. hadden afgesproken dat hun een bruto vaste uurloonopslag werd verleend als compensatie voor toeslagaanspraken volgens de CAO;
    
    
    bepaalt, voor het geval Pebe en Optu bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.J.H.A. Venner-Lijten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 7 april 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen en woensdagen in de maanden mei en juni 2009;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van Pebe en Optu tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Venner-Lijten, Drijkoningen en Van Griensven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2009.v