ECLI:NL:RBOBR:2013:BY8932, Rechtbank Oost-Brabant, 09-01-2013, 245678 / HA ZA 12-363
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Korte samenvatting: erfrecht 
      
      Bij vonnis in eerste aanleg is testament van erflater nietig verklaard. Vonnis is enkel voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Hangende het hoger beroep is legitimaris overgegaan tot incassering spaartegoeden behorende tot de nalatenschap van erflater. In hoger beroep in vonnis rechtbank vernietigd. testament erflater dient alsnog te worden uitgevoerd. Legitimaris heeft onrechtmatig gehandeld.

vonnis
      RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
    
      Handelsrecht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/01/245678 / HA ZA 12-363
    
    Vonnis van 9 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair van de gehele nalatenschap van [adres],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. T. Segers te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. T.P.M. Kouwenaar te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de executeur en [gedaagde] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 4 juli 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 4 juli 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Op 16 oktober 1997 is te [woonplaats] overleden de heer [A], hierna te noemen erflater. [gedaagde] is de biologische zoon van [B], een oudere broer van erflater. Erflater heeft [gedaagde] erkend waardoor deze zijn enig wettig erfgenaam is.
    
    2.2.	Erflater heeft bij testament van 23 februari 1996 over zijn nalatenschap beschikt. Daarbij heeft hij [gedaagde] uitgesloten als erfgenaam van zijn nalatenschap. Als enig en universeel erfgenamen heeft erflater benoemd zijn broers en zusters, met uitzondering van één broer, [B], (hierna de erven [C]). Erflater heeft in het testament [eiser], eiser, benoemd tot executeur, met de macht tot inbezitneming van de gehele nalatenschap.
    
    2.3.	In het voorjaar van 1997 heeft erflater een 9-tal spaarovereenkomsten bij Aegon afgesloten, waarbij erflater is aangewezen als spaarder.
    
    2.4.	Na het overlijden van erflater heeft [gedaagde] aanspraak gemaakt op zijn legitieme portie. [gedaagde] heeft verder bij de rechtbank te ’s-Hertogenbosch een vordering ingesteld tot nietigverklaring, althans vernietiging van het testament van erflater. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat erflater ten tijde van het opmaken van het testament niet compos mentis was als bedoeld in artikel 4:942 (oud) BW. 
    
    2.5.	Bij vonnis van deze rechtbank van 19 november 2003 is het testament van erflater nietig verklaard. In voormeld vonnis was enkel de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    2.6.	Op 4 december 2003 heeft mr. Kouwenaar zich namens zijn cliënt [gedaagde] tot Aegon gericht met de vraag op welke wijze zijn cliënt zo spoedig mogelijk over de spaartegoeden zou kunnen beschikken. Bij deze brief was een kopie van voormeld vonnis gevoegd.
    
    2.7.	Bij brief van 4 december 2003 heeft mr. Kouwenaar namens zijn cliënt aan de behandelend notaris, mr. Van Santvoort gevraagd om afgifte van een verklaring van erfrecht. Ook bij deze brief heeft mr. Kouwenaar een kopie gevoegd van het vonnis van de rechtbank van 19 november 2003.
    
    
      2.8.	Mr. Van Santvoort heeft vervolgens op 22 januari 2004 de gevraagde verklaring van erfrecht afgegeven. Daarin is onder meer bepaald:
      “dat op zestien oktober negentien honderd zeven en negentig te [woonplaats] is overleden de heer [A], geboren te […];
      dat erflater gehuwd is geweest uit welk huwelijk is geboren en in leven een kind te weten:
      [gedaagde], geboren te […];
      dat erflater blijkens inlichtingen verkregen van het Centraal Testamentenregister bij akte drie en twintig februari negentien honderd zes en negentig over zijn nalatenschap heeft beschikt;
      dat blijkens vonnis van de Arrondissementsrechtbank te ’s-Hertogenbosch de dato negentien november tweeduizend en drie voormelde uiterste wilsbeschikking nietig is verklaar[d];
      dat erflater mitsdien in verband met de wet tot zijn enige en algehele erfgename heeft achtergelaten:
      zijn zoon, [gedaagde], voornoemd, die derhalve als enige gerechtigd is over de nalatenschap van erflater te beschikken.
      Deze verklaring is opgemaakt en ondertekend te Kerkdriel ten dage in het hoofd dezer vermeld.”
    
    
    2.9.	Op 27 januari 2004 heeft mr. Kouwenaar namens zijn cliënt [gedaagde] de verklaring van erfrecht naar Aegon verzonden. 
    
    2.10.	Bij dagvaarding van 18 februari 2004 hebben (de erven) [C] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De dagvaarding is op die dag aan het kantoor van mr. Kouwenaar betekend.
    
    2.11.	Bij brief van 2 maart 2004 heeft mr. Kouwenaar namens [gedaagde] aan Aegon verzocht de spaartegoeden over te maken op de derdengeldrekening van Stichting Beheer Derdengelden Mrs. Kouwenaar & Weehuizen.
    
    2.12.	Bij brief van 8 maart 2004 heeft Aegon aan het advocatenkantoor bericht dat zij de spaartegoeden - in totaal € 53.440,93 - die dag heeft overgemaakt naar voormelde derdengeldrekening, waar het op 11 maart 2004 is bijgeschreven. Mr. Kouwenaar heeft dat bedrag vervolgens aan [gedaagde] uitgekeerd.
    
    2.13.	In haar arrest van 22 november 2005 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank van 19 november 2003 vernietigd en opnieuw rechtdoende - kort gezegd - de vorderingen van [gedaagde] afgewezen.
    
    2.14.	Bij afzonderlijke brieven van 10 september 2008 hebben de erven [C] aan [gedaagde], Aegon en Van Santvoort bericht dat door hun handelen de nalatenschap van erflater schade lijdt. De erven [C] hebben daarbij aanspraak gemaakt op schadevergoeding, bestaande uit het uitgekeerde spaarbedrag en een bedrag wegens wettelijke rente en zij hebben voornoemde partijen gesommeerd om binnen veertien dagen tot betaling over te gaan.
    
    
      2.15.	Bij brief van 12 september 2011 heeft executeur, [gedaagde] gesommeerd tot (terug)betaling van een bedrag van € 53.440,93 vermeerderd met rente (in totaal 
      € 74.136,71), productie 8 bij dagvaarding, aan welk sommatie [gedaagde] geen gehoor heeft gegeven.
    
    
    2.16.	In het kader van een minnelijke regeling hebben Aegon en Van Santvoort tezamen een bedrag van € 25.00,00 aan de executeur voldaan.
    
    3.	Het geschil
    
    in conventie
    
    
      3.1.	De executeur vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
      1. [gedaagde] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan executeur te voldoen een bedrag van € 50.852,69 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 maart 2012 over de hoofdsom, tot en met de dag van algehele voldoening, althans vanaf het moment dat de rechtbank geraden acht, tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    2. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf de 15e dag na da dag van de uitspraak en hem te veroordelen in de nakosten ter hoogte van € 131,00 dan wel -indien betekening van de uitspraak plaatsvindt- € 199,00.
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    3.4.	[gedaagde] vordert, voor zover het beroep op verrekening in conventie zal worden afgewezen, veroordeling van executeur om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te voldoen een bedrag van € 6.059,77, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 19 juni 2012 tot en met de dag van algehele voldoening, met veroordeling van executeur in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf de 15e dag na de dag van de uitspraak en executeur te veroordelen in voldoening van de nakosten ter hoogte van € 131,00 dan wel -indien betekening van de uitspraak plaatsvindt- € 199,00.
    
    3.5.	[B] voert verweer. 
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    in conventie
    
    4.1.	De executeur legt primair aan zijn vordering ten grondslag dat door [gedaagde] onrechtmatig is gehandeld, door op basis van het vonnis van de rechtbank van 19 november 2003, welk vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad was verklaard althans nog niet in kracht van gewijsde was gegaan, tot verzilvering van de spaarovereenkomsten over te gaan en de uitgekeerde bedragen in ontvangst te nemen. De erfgenamen hebben dientengevolge schade geleden. Van verjaring is geen sprake gelet op de aangetekende stuitingsbrief die mede namens de executeur is verzonden.
    
    4.2.	[gedaagde] beroept zich in de eerste plaats op verjaring van de vordering, nu sinds begin 2006 en de inleidende dagvaarding van 28 maart 2012 ten deze, meer dan vijf jaren zijn verstreken. Na het in kracht van gewijsde gaan van het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 22 november 2005, derhalve begin 2006, was executeur op de hoogte van het feit dat door Aegon reeds op 19 februari 2004 de volledige opbrengst van de spaarovereenkomsten was uitgekeerd aan [gedaagde], aldus [gedaagde].
    
    4.3.	Naar het oordeel van de rechtbank kan dit beroep op verjaring niet slagen. Ter comparitie is de brief waarop de executeur zich beroept en die als een 2e productie 7 bij dagvaarding is overgelegd, besproken. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] deze aangetekende brief gedateerd 10 september 2008 heeft ontvangen. Uit deze brief blijkt dat hij in ieder geval (mede) is verstuurd namens de executeur ([B]).  Deze brief bevat onder meer de volgende passages:
    
    “Zoals u weet heeft het Gerechtshof op 22 november 2005 de uitspraak van de rechtbank van 19 november 2003 vernietigd en aangegeven dat alsnog uitvoering gegeven moet worden aan het testament van de heer [A] d.d. 23 februari 1996.
    
    
      Tijdens de beroepstermijn heeft u echter de volgende certificaten verzilverd en uit laten keren op de rekening van de Stichting Beheer derdengelden Mrs. Kouwenaar en Weehuizen te ’s-Hertogenbosch:
      1. K60124852 			6. K60124879
      2. K60124861			7. K60124884
      3. K60124869			8. K60124888
      4. K60124872			9. K60129673
      5. K60124875
    
    
    
      U was en bent daartoe niet gerechtigd. Het vonnis van de rechtbank was immers voor wat betreft de nietigheid niet uitvoerbaar bij voorraad. Daarnaast was de beroepstermijn op het moment van uw handelen niet verstreken. In hoger beroep heeft het gerechtshof bepaald dat er alsnog uitvoering moet worden gegeven aan het testament van de heer [A].
      De nalatenschap van de heer [A] lijdt door uw handelen schade.
      (…)
      Namens cliënten stel ik u bij deze dan ook in persoon aansprakelijk voor de geleden schade.
    
    
    
      Teneinde de kwestie af te wikkelen, verzoek ik u, en voorzover nodig sommeer ik u, binnen 14 dagen na heden het bedrag ad € 66.010,69 op de derdengeldrekening van mijn kantoor over te maken op nummer 67.34.32.459 onder vermelding van het hierboven vermelde dossiernummer. Bij gebreke hiervan binnen de genoemde termijn heb ik de opdracht van cliënten u in rechte betrekken, met alle kosten van dien.
      (…).”
    
    
    4.4.	Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders volgen dan dat [gedaagde] had behoren te begrijpen dat [B] (als executeur) zich ondubbelzinnig zijn recht (namens de erfgenamen) voorbehield. Voormelde brief heeft naar het oordeel van de rechtbank te gelden als een stuiting in de zin van artikel 3:317 BW. De verjaringstermijn van vijf jaar is derhalve op 10 september 2008 opnieuw aangevangen. Vervolgens is [gedaagde] op 28 december 2012 wederom in rechte betrokken. Dit heeft eveneens te gelden als een stuitingshandeling en wel in de zin van artikel 3:316 BW. De verjaringstermijn is hierdoor op 28 december 2012 opnieuw aangevangen. Van verjaring is derhalve geen sprake. 
    
    4.5.	Het vonnis van de rechtbank van 19 november 2003 is enkel voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dit betekent echter niet dat niet tot executie kan worden overgegaan. Immers ook een vonnis dat niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard kan vanaf dat moment tenuitvoer worden gelegd. Dit is eerst anders indien er hoger beroep wordt ingesteld. De werking van het vonnis in eerste aanleg wordt dan geschorst, (artikel 350 Rv).
    
    4.6.	Bij dagvaarding van 18 februari 2004 hebben de erven [C] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De dagvaarding is op die dag aan het kantoor van mr. Kouwenaar betekend. Dit betekent dat vanaf dat moment de executie is geschorst. Door niettemin de verzekeraar aan te schrijven bij brief van 2 maart 2004, onder overlegging van het vonnis van de rechtbank van 19 november 2003, met het verzoek om de spaartegoeden over te maken, wetende of behorende te weten dat de werking van dat vonnis is geschorst, heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld jegens de erfgenamen, hetgeen [gedaagde] ook kan worden toegerekend.   
    
    4.7.	De stelling dat [gedaagde] zich niet gerealiseerd heeft dat hij niet mocht beschikken over de door Aegon uitbetaalde gelden en geen weet had van het feit dat door zijn handelen de nalatenschap van wijlen [A] schade zou lijden, wordt door de rechtbank verworpen. Nog daargelaten dat ook degene die dwaalt ten aanzien van de rechtmatigheid van zijn handelen of zijn eigen bevoegdheid een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, acht de rechtbank het gestelde niet geloofwaardig.  
    
    4.8.	Door de uitspraak van het Gerechtshof wist dan wel behoorde [gedaagde] te weten dat hij geen erfgenaam was en dat hij door geld te onttrekken aan de nalatenschap de andere erfgenamen benadeelde. Dit leidt ertoe dat [gedaagde] gehouden is tot vergoeding van de door de nalatenschap geleden schade. Voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding ter zake van een onrechtmatige daad als de onderhavige moet uitgegaan worden van een vergelijking van de situatie waarin de benadeelde als gevolg van de onrechtmatige daad verkeert, met de situatie waarin hij zonder de onrechtmatige daad zou hebben verkeerd. Dit betekent dat de huidige situatie van de nalatenschap zonder enig vorderingsrecht op Aegon, moet worden vergeleken met de situatie waarin de nalatenschap zou hebben verkeerd wanneer [gedaagde] de spaartegoeden niet zou hebben geïncasseerd. In dat geval zou de executeur na het arrest van 22 november 2005 jegens Aegon aanspraak hebben kunnen maken op het uitbetalen van de spaarcertificaten. Door [gedaagde] is nog aangevoerd dat indien de spaarcertificaten in januari 2006 zouden zijn uitgekeerd zij mogelijk een lagere waarde zouden vertegenwoordigen. Nu deze stelling op geen enkele wijze is onderbouwd gaat de rechtbank hieraan voorbij. Dit betekent dat door [gedaagde] een bedrag van € 53.440,93 aan de nalatenschap dient te worden vergoed. Voormeld bedrag dient vermeerderd te worden met wettelijke rente welke, naar onweersproken door de executeur is gesteld, dient te worden berekend vanaf de datum van de uitkering aan [gedaagde], te weten 19 februari 2004 en tot de datum van dagvaarding € 22.441,76 bedraagt. Verder strekt de door Aegon aan Van Santvoort gedane betaling ad € 25.000,00 in mindering op het schadebedrag, zodat per saldo resteert een bedrag van € 50.852,69. De vanaf de dag der dagvaarding gevorderde rente zal als onbetwist worden toegewezen.
    
    4.9.	De vraag of en in hoeverre [gedaagde] een beroep op verrekening toe komt kan vooralsnog niet beantwoord worden. Immers, alvorens tot uitkering van de legitieme portie over te kunnen gaan dient de legitimaire massa te worden vastgesteld evenals de legitime portie. De rechtbank beschikt terzake over onvoldoende informatie zodat niet op eenvoudige wijze is vast te stellen wat de legitieme portie behelst en een beroep op verrekening reeds op die grond dient te worden afgewezen. 
    
    
      4.10.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van executeur worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	98,97
      - overige explootkosten		0,00
      - griffierecht		821,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	2.707,97
    
    
    4.11.       De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
    
    
      in reconventie
      4.12.	Nu de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld in vervulling is gegaan zal de rechtbank thans over gaan tot bespreking daarvan.
    
    
    
      4.13.	[gedaagde] vordert een bedrag van € 6.059,77 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2012. Dit bedrag is het verschil tussen het door Aegon aan hem uitgekeerde bedrag van € 53.440,93 en de door hem gestelde legitieme portie ad 
      € 47.381,16. Door [gedaagde] is betwist dat dit bedrag aan [gedaagde] toekomt.
    
    
    
      4.14.	Het testament van wijlen [A] is opengevallen in 1997, mitsdien is het tot januari 2003 geldende erfrecht van toepassing op de (afwikkeling van de) nalatenschap. De erflater heeft ten aanzien van de bevoegdheden van de executeur bepaald:
      “Ik benoem tot uitvoerders van mijn uiterste wilsbeschikkingen, bestellers mijner crematie of begrafenis, met de macht tot inbezitneming van mijn gehele nalatenschap totdat deze geheel zal zijn vereffend, zowel tezamen als ieder afzonderlijk: de heer [eiser], geboren te [woonplaats] op acht november negentienhonderdnegenentwintig alsmede notaris Paul Bernard van Hussen, zijn plaatsvervanger of ambtsopvolger kantoorhoudende te 5623 BB [woonplaats], Dr. Cuyperslaan 82.”
    
    
    4.15.	[gedaagde] is als legitimaris een deelgenoot in de onverdeelde gemeenschap betreffende de nalatenschap van wijlen [A]. Van een vordering als thans in reconventie door [gedaagde] ingesteld kan eerst sprake zijn nadat de nalatenschap is verdeeld. Gesteld noch gebleken is dat dit het geval is. Voor zover [gedaagde] met zijn vordering heeft beoogd een (partiële) verdeling van de nalatenschap tot stand te brengen dient deze vordering te worden afgewezen. Immers de erflater heeft de bevoegdheid tot verdeling niet aan de executeur verstrekt. Hij dient derhalve de verdeling te vorderen van de gemeenschap. Teneinde verdeling te bewerkstelligen zal [gedaagde] derhalve een vordering tot verdeling dienen in te stellen tegen de erfgenamen. Dit leidt ertoe dat [gedaagde] niet ontvankelijk in zijn vorderingen dient te worden verklaard.
    
    
      4.16.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van executeur worden begroot op:
      - explootkosten	€ 	0,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		192,00 (1 punt × factor 0,5 × tarief € 384,00)
      Totaal	€ 	192,00
    
    
    4.17.	De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in conventie
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan de executeur te betalen een bedrag van € 50.852,69 (vijftig duizendachthonderdtweeënvijftig euro en negenenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 28 maart 2012 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de executeur tot op heden begroot op € 2.707,97, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    in reconventie
    
    5.6.	verklaart [gedaagde] niet ontvankelijk in zijn vorderingen,
    
    5.7.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de executeur tot op heden begroot op € 192,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. O.A.J.M. Lavrijssen en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2013.