ECLI:NL:RBROT:2011:BR4168, Rechtbank Rotterdam, 29-06-2011, 355132 - HA ZA 10-1657
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beëindiging vennootschapsovereenkomst. Wanprestatie vennoot? Beroepsfout advocaat. Schadevergoeding?

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 355132 / HA ZA 10-1657
    
    Vonnis van 29 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. R. Zwiers,
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde 1],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. B.S. Janssen,
      2. [gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. R.Ch. Rombach.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
     
    
    
      	De procedure
      	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaardingen d.d. 29 april 2010, met producties;
      - de conclusie van antwoord van [gedaagde 1], met producties;
      - de conclusie van antwoord van [gedaagde 2];
      - het tussenvonnis van 15 september 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      - de brief en het faxbericht van mr. Zwiers voornoemd d.d. 8 december 2010, met producties;
      - het proces-verbaal van comparitie van 16 december 2010;
      - de akte houdende overlegging producties van [eiser], met producties;
      - de antwoordakte na comparitie van [gedaagde 1];
      - de antwoordakte naar aanleiding van overgelegde producties van [gedaagde 2], met productie.
    
    
    	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      	De feiten
      	[eiser] heeft bij akte van 19 januari 2004 samen met [gedaagde 2] een vennootschap onder firma opgericht teneinde onder de naam "[X]" (hierna: VOF [X]) een traprenovatiebedrijf uit te oefenen. 
    
    
    
      Artikel 3 van het vennootschapscontract luidt als volgt:
      "De vennootschap is met ingang van 01-01-2004 voor onbepaalde tijd aangegaan. Ieder van de vennoten heeft het recht de vennootschap door opzegging te beëindigen. Dit dient te geschieden bij aangetekende brief aan de andere vennoot, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden en niet anders dan tegen het einde van het boekjaar."
    
    
    
      Artikel 15 van het vennootschapscontract luidt als volgt:
      "1. Het is ieder der vennoten verboden tijdens de duur van de vennootschap bij een andere onderneming werkzaam te zijn of daarbij rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn, behoudens schriftelijke toestemming van de andere vennoten.
      2. Bij uittreding uit de vennootschap door één der vennoten, terwijl de andere vennoten de onderneming voortzetten, zal het aan de uitgetreden vennoot verboden zijn gedurende twee jaar na uittreden en binnen de ingebrachte postcodegebieden van het dealership, met de vennootschap als middelpunt, (...) bij een zodanige onderneming werkzaam (...) te zijn.
       3. De vennoot die deze bepalingen overtreedt verbeurt, nadat hij in gebreke is gesteld, op grond van het bovenstaande een boete van € 60.000,-- ten behoeve van de andere vennoot voor elke overtreding (...)."
    
    
    	VOF [X] heeft op 19 januari 2004 een dealerovereenkomst gesloten met de besloten vennootschap Upstairs B.V.
    
    
      	[gedaagde 2] heeft bij brief van 12 juli 2004 aan [eiser] medegedeeld dat hij de vennootschap onder firma wenst op te zeggen per 1 augustus 2004. [gedaagde 2] is per 
      1 augustus 2004 in loondienst getreden bij Het Calamiteitenteam. [gedaagde 2] heeft vanaf 
      1 augustus 2004 de bij VOF [X] in portefeuille zittende lopende opdrachten ingebracht bij Het Calamiteitenteam.
    
    
    
      	Upstairs heeft bij brief van 13 september 2004 aan VOF [X] medegedeeld:
      "(...) Uit de verkoopresultaten van uw contractgebied blijkt dat de door u gerealiseerde omzet ver achterblijft bij de omzet die u minimaal dient te realiseren. Wij hebben u herhaaldelijk gewezen op deze achterblijvende omzet en hebben u de nodige begeleiding geboden om uw verkoopresultaten te vergroten. Echter zonder enig resultaat.
      Omdat de omzet ver achter blijft bij de minimum te behalen omzet en geen enkele verbetering te verwachten is, maken wij gebruik van onze bevoegdheid, zie artikel 15.3, om de dealerovereenkomst met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van 3 maanden op te zeggen tegen 31 december 2004. (...)"  
    
    
    	[gedaagde 1] heeft [eiser] vanaf 5 november 2004 tot 11 juli 2006 als advocaat bijgestaan in een tussen [eiser] en [gedaagde 2] gerezen geschil over de beëindigde samenwerking.
    
    
    
      	Bij brief 24 november 2004 heeft [gedaagde 1] namens [eiser] aan [gedaagde 2] medegedeeld:
      "(...) Immers, lijdt mijn cliënt schade doordat hij door U niet meer in de gelegenheid gesteld is geworden om te werken en dan ook inkomsten derft.
      Ik verneem gaarne van U binnen één week na heden of U bereid bent om alle activiteiten welke deel uitmaken van de VOF [X] aan mijn cliënt toe te delen, waaronder dus opdrachten in portefeuille, gereedschappen etc., alsmede de bevestiging daarvan richting Upstairs.
      Zo ja, dan dienen er ook nadere afspraken gemaakt te worden omtrent de financiën.
      Zoals reeds gemeld heeft cliënt schade geleden, maar kan dat wellicht worden verrekend met andere posten. (...)"
    
    
    	Bij vonnis van 16 november 2005 heeft deze rechtbank, sector civiel, verklaard voor recht dat het opzeggen van de vennootschap door [gedaagde 2] op 12 juli 2004 in strijd met het vennootschapcontract is, en heeft zij de vordering van [eiser] tot schadevergoeding door [gedaagde 2] afgewezen.
    
    	Ter zake het voeren van de onder 2.7 bedoelde procedure heeft de Raad voor de Rechtsbijstand aan [eiser] een eigen bijdrage opgelegd van € 150,--.
    
    
      	Bij brief van 15 december 2005 heeft [gedaagde 1] namens [eiser] aan Upstairs medegedeeld:
      "(...) Inmiddels heeft de Rechtbank Rotterdam bij vonnis d.d. 16 november 2005 voor recht verklaard dat de opzegging door [gedaagde 2] inderdaad in strijd is met het contract.
      Het gevolg daarvan is vervolgens dat de onderneming kan worden toebedeeld aan mijn cliënt. (...)
      Omdat er op korte termijn de nodige veranderingen zullen gaan plaatsvinden verzoek ik U mijn cliënt uit te nodigen voor een persoonlijk onderhoud met U, opdat de toekomst tussen U en Uw dealer in Rotterdam goed kan worden aangepakt. (...)"
    
    
    	Bij brief van 9 januari 2006 heeft [eiser] bij [gedaagde 2] aanspraak gemaakt op voldoening van de helft van de in 2004 gerealiseerde omzet van VOF [X], alsmede op gedane investeringen ad € 4.000,--, waarop in mindering kan worden gebracht hetgeen hij al heeft ontvangen. 
    
    
      	Bij brief van 3 juni 2009 heeft de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde 1] aan mr. Zwiers bericht:
      "(...) Het eerste verwijt dat uw cliënt [gedaagde 1] maakt, is dat er geen (buiten)gerechtelijke ontbinding van de vof is gevraagd, ten gevolge waarvan de rechtbank in haar vonnis van 16 november 2005 de vorderingen van uw cliënt, die hij krachtens artikel 14 van het vof contract had ingesteld, heeft afgewezen. De omstandigheid dat geen (buiten)gerechtelijke ontbinding is gevorderd, is naar onze mening aan te merken als een fout. (...)"
    
    
    	Bij brief van 7 september 2009 heeft mr. Zwiers namens [eiser] ter behoud van rechten aan [gedaagde 2] medegedeeld dat [eiser] zich nog immer de mogelijkheid voorbehoudt om schade bij [gedaagde 2] te claimen. 
    
    	[eiser] is van 11 mei 2006 tot 26 februari 2009 arbeidsongeschikt geweest in verband met psychische klachten.
    
    
    
      	Bij beslissing van 23 augustus 2010 heeft de Raad van Discipline in het ressort 
      's-Gravenhage de door [eiser] tegen [gedaagde 1] gerichte klachten dat:
      a. [gedaagde 1] niet in een eerder stadium heeft onderzocht wat de stand van zaken was met betrekking tot het contract tussen VOF [X] en Upstairs, 
      b. [gedaagde 1] pas in 2006 te weten kwam dat het betreffende contract genoemd onder a. al ontbonden was en dat door deze lakse houding VOF [X] niet meer te redden was,
      c. [gedaagde 1] pas in 2006 een kort geding aanhangig heeft gemaakt en dat hij door zijn lakse optreden geen positieve rechterlijke uitspraak in de zaak van [eiser] heeft verkregen,
      d. sedert maart 2006 niets meer aan de zaak heeft gedaan,
      e. [gedaagde 2] buiten schot heeft gelaten,
      gegrond verklaard, en aan [gedaagde 1] de maatregel van berisping opgelegd.
    
    
    
    
      	De vordering
      De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis:
      I. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 60.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na factuurdatum;
      II. [gedaagde 1] te veroordelen tot terugbetaling van de eigen bijdrage ad € 150,-- ter zake de toevoeging van [eiser] en het door [eiser] betaalde griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de factuurdatum;
      III. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 750,-- ter zake immateriële schade;
      IV. [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van € 4.200,-- ter zake door hem gedane privéopnames, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de dag der opnames;
      V. [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van € 15.789,25 ter zake meegenomen opdrachten naar zijn nieuwe werkgever, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert factuurdatum;
      VI. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    [eiser] heeft aan deze vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    	[gedaagde 1] heeft in de procedure die heeft geleid tot het onder 2.7 bedoelde vonnis diverse beroepsfouten gemaakt. [gedaagde 1] heeft ten onrechte niet de buitengerechtelijke ontbinding van de vennootschapovereenkomst gevorderd, waardoor VOF [X] niet aan [eiser] kon worden overgedragen. [gedaagde 1] heeft de door [eiser] geleden schade, bestaande uit de gemiste opdrachten die in portefeuille zaten bij VOF [X] en die door [gedaagde 2] zijn ingebracht in Het Calamiteitenteam, in rechte niet afdoende onderbouwd en nagelaten deze bij [gedaagde 2] te claimen, en hij heeft nagelaten te trachten de in de vennootschaps-overeenkomst genoemde boetebedragen bij [gedaagde 2] te claimen. Daarnaast heeft [gedaagde 1] pas op 15 december 2005 gereageerd op de brief van Upstairs d.d. 13 september 2004, waardoor het voortbestaan van de onderneming onmogelijk is geworden. Deze beroepsfouten vormen een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tussen [eiser] en [gedaagde 1], althans een onrechtmatige daad, waardoor [eiser] schade heeft geleden. Deze schade dient te worden gefixeerd op het bedrag van de boete als genoemd in artikel 15, derde lid, van de vennootschapsovereenkomst.
    
    	[gedaagde 2] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de vennootschaps-overeenkomst, althans heeft onrechtmatig gehandeld, door de vennootschapsovereenkomst onregelmatig te beëindigen en de onderneming niet aan te bieden aan [eiser], en door in strijd met de bepalingen van de vennootschapsovereenkomst opdrachten van VOF [X] ter waarde van € 35.087,22 mee te nemen naar Het Calamiteitenteam. [eiser] had deze opdrachten kunnen uitvoeren indien VOF [X] aan hem was overgedragen. [eiser] is derhalve omzet en winst misgelopen, en hij heeft derhalve jegens [gedaagde 2] aanspraak op gederfde winst, te bepalen op 45 % van de omzet, ofwel € 15.789,25.  
    
    	[gedaagde 2] is op grond van artikel 15, eerste dan wel tweede lid, van de vennootschapsovereenkomst boetebedragen aan [eiser] verschuldigd, aangezien hij elders in loondienst is getreden en hij opdrachten heeft meegenomen. De schade dient te worden gefixeerd op het bedrag van de boete als genoemd in artikel 15, derde lid, van de vennootschapsovereenkomst.
    
    
      	[eiser] heeft jegens [gedaagde 2] aanspraak op terugbetaling van opnamen ad 
      € 4.200,-- die [gedaagde 2], nadat hij had medegedeeld met de onderneming te willen stoppen, heeft gedaan ten laste van de rekening van VOF [X]. 
    
    
    	[eiser] is mede tengevolge van het optreden van [gedaagde 1]  en [gedaagde 2] volledig arbeidsongeschikt geraakt, en heeft aanspraak op een bedrag van € 750,-- ter zake de immateriële schade die hij heeft geleden in deze aangelegenheid.
    
    
      	Het verweer van [gedaagde 1]
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van [eiser] in de proceskosten.
    
    
    [gedaagde 1] heeft hiertoe het volgende aangevoerd:
    
    	[gedaagde 1] erkent dat hij een beroepsfout heeft gemaakt door niet de ontbinding van de vennootschapsovereenkomst in te roepen. Van overige beroepsfouten is echter geen sprake.
    
    	[gedaagde 1] betwist de omvang van de door [eiser] beweerdelijk gederfde winst, alsmede het causaal verband tussen deze schade en het niet inroepen van de ontbinding. [gedaagde 1] betwist bovendien dat het alsnog bij [gedaagde 2] claimen van deze gederfde winst onmogelijk is.
    
    	[gedaagde 1] betwist dat [gedaagde 2] heeft gehandeld in strijd met artikel 15 van de vennootschapsovereenkomst, zodat het niet claimen van de boete niet is aan te merken als een beroepsfout. Bovendien kan een vordering ter zake jegens [gedaagde 2] nog altijd worden ingediend, zodat geen sprake is van verlies van rechten. Er bestaat aanleiding tot matiging van de boete tot nihil, aangezien [eiser] zelf in hoge mate verantwoordelijk is voor het feit dat [gedaagde 2] niet meer met hem wilde samenwerken.
    
    	Betwist wordt dat sprake is van een beroepsfout door te laat te reageren op het opzeggen van de dealerovereenkomst door Upstairs. Betwist wordt dat Upstairs de dealerovereenkomst ten onrechte heeft opgezegd.
    
    	[gedaagde 1] betwist verschuldigdheid van immateriële schadevergoeding, aangezien de beweerdelijk door hem geschonden norm niet strekt ter voorkoming van psychische schade. Bovendien bestaat er geen causale relatie tussen de beweerde beroepsfouten en de gestelde psychische schade.
    
    	Betwist wordt dat [eiser] aanspraak heeft op terugbetaling van zijn eigen bijdrage. Zelfs indien sprake zou zijn van een beroepsfout, kwalificeert de eigen bijdrage niet als schade. 
    
    	De aard van de vordering op [gedaagde 1] verzet zich tegen hoofdelijke veroordeling, nu het niet gaat om "dezelfde schade" als bedoeld in artikel 6:102 BW.
    
    
      	Het verweer van [gedaagde 2]
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van [eiser] in de proceskosten.
    
    
    [gedaagde 2] heeft hiertoe het volgende aangevoerd:
    
    	[gedaagde 2] heeft met het beëindigen van de samenwerking met [eiser] mogelijke schade voor hen beiden beperkt, omdat VOF [X] het door de houding van [eiser] niet in zich had behoorlijk uit de startblokken te komen. Van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagde 2] is geen sprake geweest, hetgeen is bevestigd bij het onder 2.7 bedoelde vonnis.
    
    	[gedaagde 2] is ter zake het door [eiser] gestelde handelen in strijd met artikel 15 van de vennootschapsovereenkomst nooit in gebreke gesteld. Bovendien is de vordering verjaard. Subsidiair dient de boete te worden gematigd tot nihil, nu [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden ter zake het bepaalde in artikel 15.
    
    	[gedaagde 2] erkent dat hij tot een bedrag van € 3.200,-- opnamen heeft gedaan van de rekening van VOF [X], maar betwist verschuldigdheid van dit bedrag aan [eiser]. [gedaagde 2] heeft een persoonlijke lening moeten afsluiten om door klanten gedane aanbetalingen aan te zuiveren en kosten moeten maken om werkzaamheden te laten verrichten door derden. Daarnaast heeft [gedaagde 2] ook uit eigen middelen betalingen ten behoeve van VOF [X] gedaan. 
    
    	Betwist wordt dat [eiser] schade heeft geleden door de overdracht van opdrachten aan Het Calamiteitenteam. Bovendien wordt de omvang van de beweerdelijk gederfde winst betwist. 
    
    	Betwist wordt dat de gestelde immateriële schade is toe te rekenen aan [gedaagde 2].
    
    
      	De beoordeling
      De vorderingen tegen [gedaagde 1]
    
    
    	[eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde 1] diverse beroepsfouten heeft gemaakt in de procedure die hij als advocaat namens [eiser] heeft gevoerd tegen [gedaagde 2]. Volgens [eiser] heeft [gedaagde 1] ten onrechte niet de buitengerechtelijke ontbinding van de vennootschapovereenkomst gevorderd, heeft [gedaagde 1] nagelaten de door [eiser] geleden schade, bestaande uit de gemiste opdrachten die in portefeuille zaten bij VOF [X] bij [gedaagde 2] te claimen en in rechte te onderbouwen, heeft [gedaagde 1] nagelaten de in de vennootschapsovereenkomst genoemde boetebedragen bij [gedaagde 2] te claimen, en heeft [gedaagde 1] pas op 15 december 2005 gereageerd op de brief van Upstairs d.d. 13 september 2004. 
    
    
      	Bij de beoordeling van deze vordering stelt de rechtbank het volgende voorop. 
      De rechtsverhouding tussen een advocaat en zijn opdrachtgever (cliënt) is gebaseerd op een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW. Die rechtsverhouding wordt voorts beheerst door de Advocatenwet, met name artikel 46 Advocatenwet, en de gedragsregels voor advocaten. Op de advocaat die een opdracht aanneemt rust een inspanningsverplichting; hij dient de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen en daarbij de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht ten opzichte van degene wier belangen hij behartigt. De advocaat heeft bij de uitvoering van zijn opdracht een zekere mate van vrijheid om, in overleg met zijn cliënt, onder meer te bezien welke strategie in een bepaalde procedure wordt gekozen, welke stellingen naar voren zullen worden gebracht, welke stukken worden overgelegd en welke (proces)handelingen zullen worden verricht. Er kan pas gesproken worden van een toerekenbare tekortkoming indien een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden anders gehandeld zou hebben dan wel een advies niet zou hebben gegeven.
    
    
    	Niet ontbinden van de vennootschapsovereenkomst. Beroepsfout?
    
    	[gedaagde 1] heeft erkend dat hij ter zake het niet ontbinden van de vennootschapsovereenkomst een beroepsfout heeft gemaakt, zodat dit tussen partijen vast staat. [eiser] heeft aangevoerd dat hij door deze beroepsfout schade heeft geleden, nu VOF [X] door het niet inroepen van de ontbinding niet aan hem kon worden overgedragen. 
    
    	De rechtbank is van oordeel dat [eiser] het causaal verband tussen de beroepsfout en de door hem gestelde schade onvoldoende heeft onderbouwd. Voor zover [eiser] heeft bedoeld te stellen dat hij, indien VOF [X] aan hem zou zijn overgedragen, omzet had kunnen genereren die hij nu heeft gemist, acht de rechtbank zulks niet aannemelijk. Immers, op het moment dat [eiser] zich voor juridische bijstand tot [gedaagde 1] richtte (november 2004), waren alle opdrachten van VOF [X] reeds overgedragen aan derden en had Upstairs de franchise-overeenkomst met VOF [X] reeds beëindigd. Voorts is gesteld noch gebleken dat [eiser] zonder de hulp van [gedaagde 2], die - naar onweersproken is gebleven - binnen VOF [X] de persoon was met kennis van zaken, in staat zou zijn geweest om omzet te genereren. De vastgestelde beroepsfout leidt om voornoemde redenen niet tot schadeplichtigheid aan de zijde van [gedaagde 1].
    
    	Niet claimen en onderbouwen schade. Beroepsfout?
    
    
      	[eiser] heeft voorts aangevoerd dat [gedaagde 1] een beroepsfout heeft gemaakt door na te laten de door [eiser] geleden schade, bestaande uit de gemiste opdrachten die in portefeuille zaten bij VOF [X] bij [gedaagde 2] te claimen en in rechte te onderbouwen. 
      	De rechtbank overweegt dat uit de onder 2.6 bedoelde brief blijkt dat [gedaagde 1] wel degelijk door [eiser] geleden schade heeft geclaimd bij [gedaagde 2]. Voorts blijkt uit het onder 2.7 bedoelde vonnis dat [gedaagde 1] in rechte schadevergoeding heeft gevorderd wegens toerekenbaar tekortschieten althans onrechtmatig handelen door [gedaagde 2]. Deze vordering is weliswaar bij gebreke aan voldoende onderbouwing afgewezen, maar hieruit volgt niet dat sprake is van een beroepsfout door [gedaagde 1]. Gesteld noch gebleken is immers dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden anders gehandeld zou hebben. Geconcludeerd moet worden dat van een beroepsfout als door [eiser] gesteld geen sprake is.
    
    
    	Niet inroepen boetebeding. Beroepsfout?
    
    	[eiser] heeft aangevoerd dat sprake is van een beroepsfout, aangezien [gedaagde 1] heeft nagelaten de in de vennootschapsovereenkomst genoemde boetebedragen bij [gedaagde 2] te claimen. 
    
    	De rechtbank overweegt het volgende. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de vennootschapsovereenkomst was het [gedaagde 2] verboden om tijdens de duur van de vennootschap bij een andere onderneming werkzaam te zijn, behoudens toestemming door [eiser]. Vast staat dat [gedaagde 2] de vennootschapsovereenkomst niet had opgezegd dan wel ontbonden op het moment dat hij bij Het Calamiteitenteam in loondienst trad. Voorts staat vast dat [eiser] geen toestemming aan [gedaagde 2] heeft gegeven om elders in loondienst te treden. Geoordeeld moet derhalve worden dat [gedaagde 2] heeft gehandeld in strijd met artikel 15 van de vennootschapsovereenkomst. Het verweer van [gedaagde 1] op dit punt faalt derhalve.
    
    	[gedaagde 1] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat van verlies van rechten geen sprake is, omdat het boetebeding alsnog tegen [gedaagde 2] kan worden ingeroepen. Dit verweer faalt. Ingevolge het derde lid van artikel 15 wordt de boete pas verbeurd na ingebrekestelling. Vast staat dat [gedaagde 2] nimmer in gebreke is gesteld ter zake van overtreding van het boetebeding. Bovendien moet worden geoordeeld dat de vordering tot betaling van de boete inmiddels is verjaard. De rechtbank komt hierop nog nader terug onder r.o. 6.13. 
    
    
      	Voor zover [gedaagde 1] (ter comparitie) nog heeft aangevoerd dat het [eiser] er niet om ging dat [gedaagde 2] ergens anders werkte, kan dit betoog hem niet baten. Het had in het kader van een behoorlijke beroepsuitoefening immers op de weg van [gedaagde 1] gelegen om na bestudering van de vennootschapsovereenkomst de mogelijkheid van het inroepen van het boetebeding met zijn cliënt te bespreken, en de claim (desgewenst) bij [gedaagde 2] neer te leggen. Gesteld noch gebleken is echter dat [gedaagde 1] dit advies heeft verstrekt. Dit zou slechts anders zijn, indien [eiser] bij het verstrekken van de opdracht aan [gedaagde 1] had medegedeeld dat het claimen van een boetebedrag bij [gedaagde 2] geen onderdeel diende uit te maken van de opdracht, maar zulks is evenmin gesteld of gebleken.
      Geconcludeerd moet worden dat [gedaagde 1] een beroepsfout heeft gemaakt door niet bij [gedaagde 2] de boetebedragen te claimen. 
    
    
    
      	[eiser] heeft aangevoerd dat hij door de beroepsfout schade heeft geleden ten belope van het in artikel 15 genoemde boetebedrag van € 60.000,--. [gedaagde 1] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat dit boetebedrag dient te worden gematigd (tot nihil), aangezien [eiser] er zelf in hoge mate voor verantwoordelijk is dat [gedaagde 2] niet meer met hem wilde samenwerken.
      Voor het bepalen van de omvang van de schadevergoedingsplicht aan de zijde van [gedaagde 1] dient de rechtbank zich een oordeel te vormen over de vraag op welk boetebedrag [eiser] jegens [gedaagde 2] aanspraak had kunnen maken, indien het boetebeding wel was ingeroepen. Daarbij geldt dat de rechter op grond van artikel 6:94 BW, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, een bedongen boete kan matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Deze maatstaf brengt mee dat de rechter pas van de bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken, als toepassing van een boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij dient niet alleen gelet te worden op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 
      Vast staat dat het boetebeding de schade fixeert op € 60.000,--. Bij de vraag of er aanleiding is tot matiging van dit bedrag neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. [eiser] heeft aangevoerd dat zijn werkelijke schade € 15.789,25 bedraagt, en bestaat uit 45% winstderving van de door [gedaagde 2] naar Het Calamiteitenteam meegenomen opdrachten. [gedaagde 1] heeft de omvang van deze werkelijke schade weliswaar bij gebrek aan wetenschap betwist, maar gelet op de door [eiser] in het geding gebrachte overzichten over de door [gedaagde 2] naar Het Calamiteitenteam meegenomen opdrachten, had het op de weg van [gedaagde 1] gelegen zijn betwisting nader te onderbouwen. Nu [gedaagde 1] dit heeft nagelaten, moet als vaststaand worden aangenomen dat de werkelijke schade € 15.789,25 bedraagt. 
      Met betrekking tot de aard van de overeenkomst staat vast dat VOF [X] in januari 2004 is opgericht en dat de activiteiten van deze onderneming reeds op 1 augustus 2004 feitelijk weer zijn beëindigd. VOF [X] is de opstartfase derhalve niet te boven gekomen. Vast staat voorts dat VOF [X] niet aan de verwachte omzet voldeed. De rechtbank verwijst hiertoe naar de onder 2.4 bedoelde brief van Upstairs, waarin aan VOF [X] wordt medegedeeld dat de omzet ver achterblijft bij de verwachting, waarvan de juistheid niet door [eiser] is weersproken. De strekking van het boetebeding is het voorkomen van oneigenlijke concurrentie. Uit de gedingstukken volgt echter met betrekking tot de omstandigheden waaronder [gedaagde 2] het boetebeding heeft overtreden dat hij niet zozeer heeft beoogd op oneigenlijke wijze te concurreren met VOF [X], als wel heeft beoogd een onsuccesvolle onderneming en onvruchtbare samenwerking met [eiser] te beëindigen. Naast het feit dat de omzet van VOF [X] achterbleef, staat immers vast dat de samenwerking tussen de vennoten [eiser] en [gedaagde 2] niet naar wens is verlopen. De rechtbank verwijst hiertoe naar het feit dat de vennoten reeds kort na oprichting een mediator hebben moeten inschakelen, dat zij - naar [eiser] ter comparitie heeft erkend - over een aantal zaken zijn gebotst, en dat [eiser] - naar [gedaagde 2] heeft gesteld en [eiser] niet heeft weersproken - zich niet heeft ontplooid tot een gelijkwaardige partner, maar een initiatiefloze houding toonde en slechts zelden op het werk te vinden was. 
      De rechtbank acht op grond van voornoemde omstandigheden aannemelijk dat het inroepen van het boetebeding zou hebben geleid tot toewijzing van een gematigd boetebedrag, en wel tot het bedrag van de werkelijke schade ad € 15.789,25. Nu vast staat dat tengevolge van de door [gedaagde 1] gepleegde beroepsfout geen aanspraak is gemaakt op dit boetebedrag, zal [gedaagde 1] dit bedrag uit hoofde van schadevergoeding aan [eiser] dienen te vergoeden.
    
    
    	[eiser] heeft primair vergoeding van de wettelijke rente over het boetebedrag gevorderd vanaf veertien dagen na factuurdatum, en subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding. Van een ter zake het boetebedrag verzonden factuur is niet gebleken, zodat de primaire vordering niet toewijsbaar is. De wettelijke rente over het boetebedrag zal derhalve worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding, ofwel 29 april 2010.
    
    	Niet tijdig reageren op brief Upstairs. Beroepsfout?
    
    	[eiser] heeft aangevoerd dat [gedaagde 1] een beroepsfout heeft gemaakt door Upstairs pas in december 2005 aan te schrijven. 
    
    
      	Dit betoog kan niet slagen, nu [eiser] heeft nagelaten te stellen en onderbouwen tot welke schade dit heeft geleid. Voor zover [eiser] heeft beoogd te stellen dat door de late aanschrijving herstel van de dealerovereenkomst niet meer mogelijk was, kan dit hem niet baten. Gesteld noch gebleken is immers dat Upstairs bij eerdere aanschrijving zou zijn teruggekomen op haar besluit om de dealerovereenkomst met VOF [X] te beëindigen. Een eerdere aanschrijving zou aan de door Upstairs opgegeven grond voor beëindiging van de dealerovereenkomst - het niet behalen van de minimale omzet - immers niets wijzigen. Van een beroepsfout kan in deze omstandigheden geen sprake zijn.
      Daarnaast overweegt de rechtbank nog dat geenszins is komen vast te staan dat [gedaagde 1] Upstairs eerder had kunnen aanschrijven, nu [eiser] blijkens zijn eigen stellingen (dagvaarding onder 23) door [gedaagde 2] niet tijdig is geïnformeerd over de opzegging door Upstairs. Onder die omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat [eiser] op zijn beurt [gedaagde 1] niet tijdig over die opzegging heeft kunnen informeren.
    
      
    	[eiser] heeft voorts terugbetaling gevorderd van de destijds verschuldigde eigen bijdragen en het door hem betaalde griffierecht. Deze vorderingen zijn niet voor toewijzing vatbaar. [eiser] heeft zijn vorderingen op dit punt op geen enkele wijze onderbouwd. Voor zover hij heeft bedoeld te stellen dat hij aanspraak heeft op terugbetaling van deze bedragen vanwege de door [gedaagde 1] gemaakte beroepsfouten, kan dit betoog niet slagen. Voor zowel de eigen bijdrage als het griffierecht geldt immers dat een procederende partij deze bedragen verschuldigd is om toegang tot de rechter te verkrijgen, ongeacht de vraag of hij in de procedure in het gelijk of in het ongelijk wordt gesteld. Van terugbetaling kan, nog los van de vraag of en, zo ja, in welke omvang [eiser] de door hem gevorderde bedragen daadwerkelijk heeft voldaan, in deze omstandigheden geen sprake zijn.
    
    
      	[eiser] heeft aan zijn vordering voorts ten grondslag gelegd dat hij immateriële schade heeft geleden, die (mede) aan [gedaagde 1] moet worden toegerekend. Ook deze vordering is niet toewijsbaar. [eiser] heeft weliswaar gesteld dat het feit dat hij volledig arbeidsongeschikt is geraakt mede van doen had met het optreden van [gedaagde 1], maar hij heeft deze stelling niet nader onderbouwd, zodat geen causaal verband kan worden aangenomen tussen het optreden van [gedaagde 1] en de beweerde immateriële schade. 
      	De rechtbank ziet in het hiervoor overwogene, waaruit volgt dat [eiser] en [gedaagde 1] over en weer deels in het gelijk zijn gesteld, aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    De vorderingen tegen [gedaagde 2]
    
    	[eiser] heeft aan zijn vorderingen jegens [gedaagde 2] in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat [gedaagde 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de vennootschaps-overeenkomst, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door de vennootschapsovereenkomst onregelmatig te beëindigen en de onderneming niet aan te bieden aan [eiser], en door in strijd met de bepalingen van de vennootschapsovereenkomst opdrachten van VOF [X] ter waarde van € 35.087,22 mee te nemen naar Het Calamiteitenteam. [eiser] had deze opdrachten kunnen uitvoeren indien VOF [X] aan hem was overgedragen. [eiser] is derhalve omzet en winst misgelopen, en hij heeft derhalve jegens [gedaagde 2] aanspraak op gederfde winst, te bepalen op 45% van de omzet, ofwel € 15.789,25. [gedaagde 2] heeft de vordering gemotiveerd betwist.
    
    	Als door [gedaagde 2] erkend, staat tussen partijen vast dat [gedaagde 2] de vennootschaps-overeenkomst in strijd met de daarin opgenomen bepalingen heeft opgezegd. De rechtbank is op grond daarvan van oordeel dat [gedaagde 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de vennootschapsovereenkomst. Tot schadeplichtigheid aan de zijde van [gedaagde 2] leidt dit echter niet. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
    
    
      	 [gedaagde 2] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat hij de vennootschapsovereenkomst heeft beëindigd om te voorkomen dat VOF [X] in een ernstige verliespositie zou geraken. [gedaagde 2] heeft voorts aangevoerd dat hij de lopende opdrachten aan Het Calamiteitenteam heeft overgedragen omdat hij de opdrachten niet alleen kon uitvoeren en omdat de klanten van VOF [X] niet dienden te worden benadeeld door de problemen binnen de vennootschap.    
      Het betoog dat VOF [X] in een verliespositie dreigde te geraken wordt ondersteund door de inhoud van de brief van Upstairs d.d. 13 september 2004, en door de door beide partijen over en weer niet weersproken stellingen dat zij aan de samenwerking slechts schulden hebben overgehouden. 
      Het betoog dat er problemen binnen de vennootschap waren, wordt ondersteund door het feit dat de vennoten reeds kort na oprichting een mediator hebben moeten inschakelen, dat zij - naar [eiser] ter comparitie heeft erkend - over een aantal zaken zijn gebotst, en dat [eiser] - naar [gedaagde 2] heeft gesteld en [eiser] niet heeft weersproken - zich niet heeft ontplooid tot een gelijkwaardige partner, maar een initiatiefloze houding toonde en slechts zelden op het werk te vinden was. 
      Gelet op voornoemde omstandigheden acht de rechtbank de stelling van [eiser] dat hij de door [gedaagde 2] meegenomen opdrachten zelf zou hebben kunnen uitvoeren, en dat dit zou hebben geresulteerd in de door [gedaagde 2] gestelde winst, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet aannemelijk. Niet geoordeeld kan derhalve worden dat sprake is van gederfde winst, en daarmee van schadeplichtigheid zijdens [gedaagde 2].  
    
    
    	[eiser] heeft voorts vergoeding door [gedaagde 2] van de in artikel 15 lid 3 van de vennootschapsovereenkomst genoemde boete gevorderd. De rechtbank is, onder verwijzing naar hetgeen zij hierover in r.o. 6.5.3 heeft overwogen, van oordeel dat [gedaagde 2] heeft gehandeld in strijd met voornoemde bepaling. Vast staat echter dat hij ter zake nimmer in gebreke is gesteld, zodat de boete niet opeisbaar is geworden. Bovendien slaagt het ter zake door [gedaagde 2] opgeworpen beroep op verjaring. Waar aangenomen moet worden dat de verjaringstermijn is aangevangen met het in dienst treden van [gedaagde 2] bij Het Calamiteitenteam in augustus 2004, is de vordering immers, behoudens stuiting, in augustus 2009 verjaard. Nu in geen van de onder 2.6, 2.10 en 2.12 bedoelde brieven aanspraak is gemaakt op voldoening van de boete, is van stuiting van de verjaring geen sprake. De vordering moet derhalve worden afgewezen.
    
    
      	[eiser] heeft voorts terugbetaling gevorderd van door [gedaagde 2] in privé opgenomen bedragen van in totaal 
      € 4.200,--.  Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [eiser] met betrekking tot deze vordering aangevoerd dat de door [eiser] en [gedaagde 2] gedane opnames van de rekening van VOF [X] dienen te worden verrekend. 
      De rechtbank overweegt dat uit de door [eiser] ter onderbouwing van zijn vordering overgelegde bankafschriften slechts kan worden afgeleid dat zowel [eiser] als [gedaagde 2] geld hebben opgenomen van de rekening van VOF [X]. Of deze opnames ten behoeve van de onderneming dan wel in privé hebben plaatsgevonden, valt uit de rekeningafschriften op zichzelf niet af te leiden. Daarnaast hebben beide partijen, naar over en weer niet is weersproken, aangevoerd dat zij investeringen in de onderneming hebben gedaan en met schulden zijn achtergebleven. Nu [eiser] over de omvang van deze investeringen en schulden niets concreets heeft gesteld, kan niet worden geoordeeld dat de uitkomst van een verrekening tussen partijen zou neerkomen op een door [gedaagde 2] aan [eiser] te vergoeden som van € 4.200,--. De vordering zal dan ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
    
    
    	 [eiser] heeft verder nog vergoeding door [gedaagde 2] van door hem geleden immateriële schade gevorderd, en daartoe aangevoerd dat de hele gang van zaken heeft geleid tot verlies aan levensvreugde en arbeidsongeschiktheid. Ook deze vordering is niet toewijsbaar. Uit de door [eiser] in het geding gebrachte rapportages blijkt immers weliswaar dat sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid, maar geenszins dat deze aan [gedaagde 2] kan worden toegerekend. De vordering moet derhalve als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
    
    	Voor zover [eiser] (subsidiair) nog heeft betoogd dat hij door het toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde 2] aanspraak heeft op een door de rechtbank in redelijkheid te bepalen schadevergoeding, ziet de rechtbank daar, gelet op het hiervoor overwogene en bij gebreke aan nadere onderbouwing, geen grondslag voor.
    
    	Geconcludeerd moet worden dat de vorderingen jegens [gedaagde 2] niet toewijsbaar zijn. [eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde 2]. 
    
    
    
      	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    met betrekking tot de vorderingen tegen [gedaagde 1]:
    
    veroordeelt [gedaagde 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het bedrag van € 15.789,25 (zegge: vijftienduizend zevenhonderdnegenentachtig euro en vijfentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 april 2010 tot aan de dag der voldoening;
    
    compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    met betrekking tot de vorderingen tegen [gedaagde 2]:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 2] bepaald op € 1.188,--  aan vast recht en op € 2.235,--  aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart het vonnis, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.  Aukema-Hartog en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2011.
      
    548/1963