ECLI:NL:GHAMS:2011:BR2583, Gerechtshof Amsterdam, 07-06-2011, 200.073.790-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bevestigende beantwoording van vraag of tussen partijen overeenkomst tot stand is gekomen. Bewijsopdracht in het kader van mogelijke matiging van de contractuele boete.

zaaknummer 200.073.790/01
      7 juni 2011
    
     
    GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GLOBAL COLLECT SERVICES B.V.,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GLOBAL COLLECT B.V.,	
      beide gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTEN in principaal hoger beroep, 
      GEÏNTIMEERDEN in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    	
    
    
          de vennootschap naar Duits recht 
      INTERNET LEASING & FACTORING GmbH,
      	gevestigd te Köln, Bondsrepubliek Duitsland,
      	GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
      	APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen.
    
    
    
    
    
      Partijen worden hierna – in enkelvoud - Global Collect en Internet Leasing genoemd. 
      1. Het verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
    Global Collect is bij dagvaarding van 17 augustus 2010 in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Haarlem onder zaaknummer/rolnummer 159400/HA ZA 09-980 tussen Global Collect als eiseres en Internet Leasing als gedaagde gewezen vonnis van 19 mei 2010. 
    
    Bij memorie heeft Global Collect één grief aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vordering alsnog (integraal) zal toewijzen, met verwijzing van Internet Leasing in de kosten van beide instanties en in de nakosten, en met waarmerking van het arrest als Europese executoriale titel.
    
    Bij memorie heeft Internet Leasing de grief bestreden, in incidenteel beroep vijf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof bij arrest, ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van Global Collect alsnog geheel zal afwijzen, met verwijzing van Global Collect in de kosten van de eerste aanleg, het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente ingeval van niet-betaling van die proceskosten binnen veertien dagen na het arrest.
    
    Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Global Collect de grieven van Internet Leasing bestreden, wederom bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd tot, kort gezegd, verwerping van het incidenteel hoger beroep, met verwijzing van Internet Leasing in de kosten daarvan, te vermeerderen met de nakosten.
    
    Ten slotte heeft Global Collect arrest gevraagd.
    
    2. De feiten
    
    De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.17 van het bestreden vonnis (verder ook: het vonnis) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Omdat hierover tussen partijen geen geschil bestaat, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Partijen houden zich beide bezig met het innen van vorderingen voor derden. In de loop van 2008 hebben zij besprekingen gevoerd om te bezien of Global Collect voor Internet Leasing inningwerkzaamheden zou kunnen verrichten, onder andere ten behoeve van Lotto en Deutsche Reise, klanten van Internet Leasing. Zij hebben begin 2009 een stuk, getiteld “Merchant Agreement”, ondertekend, dat ook wel de overeenkomst van 17 november 2008 wordt genoemd (verder ook: de “agree-ment”). Op de tekst daarvan zal zo nodig worden teruggekomen. Global Collect heeft Internet Leasing een op 4 maart 2009 gedateerde factuur gestuurd voor een bedrag van € 9.520,18 (inclusief BTW) wegens door haar uitgevoerde zogeheten imple-mentatiewerkzaamheden. Hierop heeft Internet Leasing Global Collect bij brief van 13 maart 2009 onder meer het volgende doen weten:
      “Merchant Agreement
      (...)
      in obiger Angelegenheit nehmen wir Bezug auf die mit Ihnen bestehenden Vertragsvereinbarungen vom 18. September 2008 und 17. November 2008. Die von Ihnen zugesandte Abrechnung vom 04.03.2009 reichen wir anliegend zu unserer Entlastung zurück. Für eine Übernahme der darin aufgezeigten Kostenpunkte sehen wir keine Veranlassung. Gleichzeitig sprechen wir für sämtliche, mit globalcollect bestehenden, Vertragsbeziehungen, die Vereinbarung vom 17.11.2008 sowie die Vereinbarung vom 18.09.2008, die außerordentliche fristlose Kündigung aus. Vorsorglich kündigen wir zum nächstmöglichem Kündigungstermin.”
    
    
    
      Vervolgens heeft Global Collect Internet Leasing een op 
      6 april 2009 gedateerde factuur gestuurd voor een bedrag van 
      € 15.500,= met als omschrijving “penalty fee”. Internet Leasing heeft beide facturen onbetaald gelaten.
    
    
    3.2. In de eerste aanleg van dit geding vorderde Global Collect, voor zover in hoger beroep van belang, van Internet Leasing de betaling van de zojuist genoemde facturen, met wettelijke handelsrente, waarvan die tot en met 1 juni 2009 is berekend op € 361,79. Global Collect legde hieraan, kort gezegd, ten grondslag dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten ter uitvoering waarvan zij de bij de eerste factuur gedeclareerde en door Internet Leasing verschuldigde implemen-tatiewerkzaamheden heeft verricht. De tweede factuur betreft de volgens Global Collect verschuldigde contractuele boete wegens de door Internet Leasing op 13 maart 2009 gedane opzegging van de overeenkomst. 
    
    3.3. Internet Leasing heeft, kort gezegd, als verweer aangevoerd, primair, dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, subsidiair, dat zij niet gehouden is de factuur wegens implementatiekosten te voldoen en dat de contractuele boete dient te worden gematigd.
    
    3.4. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank allereerst, door geen van partijen bestreden, (ambtshalve) geoordeeld dat zij bevoegd is van de vordering kennis te nemen en dat te de-zen Nederlands recht toepasselijk is. Van oordeel dat tussen partijen een volwaardige overeenkomst tot stand is gekomen, dat de implementatiekosten ten bedrage van € 9.520,18 door Internet Leasing verschuldigd zijn, dat Internet Leasing een tot € 3.000,= gematigde boete dient te betalen en dat Internet Leasing de door Global Collect gevorderde wettelijke handels-rente verschuldigd is (dus ook het door Global Collect bij in-leidende dagvaarding te dezen gevorderde bedrag van € 361,79), heeft zij Internet Leasing vervolgens veroordeeld tot betaling aan Global Collect van een bedrag van € 12.881,97, met (verdere) rente over de hoofdsom en proceskosten. Het meer of anders gevorderde heeft zij afgewezen. 
    
    3.5.1. Grief I in het incidenteel hoger beroep houdt in dat de rechtbank ten onrechte het bewijsaanbod van Internet Leasing heeft gepasseerd dat zich bij de haar door Global Collect toegezonden “agreement” geen bijlagen met tarieven bevonden. Internet Leasing biedt aan deze stelling door het horen van getuigen te bewijzen. Kennelijk bedoelt Internet Leasing hiermee te betogen dat vanwege het ontbreken van die lijst geen overeenstemming bestond over de door Global Collect te hanteren tarieven.
    
    3.5.2. De grief faalt en voormeld bewijsaanbod wordt verworpen, omdat de desbetreffende stelling niet van belang is. Internet Leasing heeft immers geen grieven gericht tegen die gedeelten van overweging 4.8 van het vonnis waarin de rechtbank (overigens met juistheid) uiteenzet dat en waarom tussen partijen ten tijde van het ondertekenen van de “agreement” overeenstemming was bereikt over de door Global Collect te berekenen tarieven. Terecht merkt de rechtbank op dat de enkele stelling van Internet Leasing dat zij de bij de “agreement” behorende bijlage met tarieven niet heeft ontvangen in het licht daarvan onvoldoende is om dat te kunnen ontkrachten.
    
    3.6.1. De grieven II en III in het incidenteel hoger beroep kunnen gezamenlijk worden besproken en betreffen het volgende. 
    
    
      3.6.2. Bij conclusie van antwoord, sub 3.5, heeft Internet Leasing als argument voor haar stelling dat geen overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen onder meer aangevoerd:
      “Voorts was het voor ILF (Internet Leasing; hof) van belang welke tekst bij de debiteringen van haar klanten zou verschijnen, (...) om verwarring over wie deze bedragen inde, althans namens wie de bedragen geïnd werden, te voorkomen. Aan deze eis van ILF kon evenmin worden voldaan”.
      3.6.3. Tijdens de op 12 februari 2010 gehouden comparitie van partijen heeft Z. Badili, hoofd verkoopafdeling van Internet Leasing, onder meer als volgt verklaard:
      “Wij hebben het stuk dat is overgelegd als productie 1 bij dagvaarding (de “agreement”; hof) op aandringen van GCS (Global Collect; hof) getekend. Er was voor ons een soort dwang. Wij hebben getekend omdat wij garantie moesten geven dat we een serieuze partner waren voor GCS. Toen de details besproken werden, bleek echter dat partijen verschillende meningen hadden. Een belangrijk onderdeel was wat er aan de klanten wordt meegedeeld over het rekeningnummer waarop het geld geïnd gaat worden. (...) Uitgangspunt van ILF was dat aan de klanten zou worden medegedeeld dat ILF de bedragen zou innen. Voor ons was dat essentieel. Na de ondertekening van de overeenkomst bleek dat GCS niet in staat was om de naam van ILF op de bankafschriften te vermelden. We wilden niet dat de naam van GCS bekend werd bij de klant. U vraagt mij of wij dit voor ons belangrijke punt in de eerste bespreking met GCS naar voren hadden gebracht. Bij de eerste besprekingen waren Schultz en ik aanwezig. Het ging toen al in die richting. U vraagt mij of GCS in die fase heeft gezegd dat hun naam en niet de naam van ILF vermeld zou worden op de bankafschriften. Dat hebben ze niet gezegd. (...) Er was ophef in de media over bedrijven die voor andere bedrijven geld innen en mede daarom wilden we niet dat de naam van GCS zichtbaar zou zijn. Daarbij had GCS ook een slechte reputatie”.
    
    
    
      D. Griebsch, Duits advocaat, heeft bij die gelegenheid onder meer verklaard:
      “Het doel van de overeenkomst was dat GCS geld zou gaan innen. Het geld zou automatisch afgeschreven worden. In de media in Duitsland was er in die tijd een discussie gaande over het innen van bedragen door bedrijven. ILF wilde de naam van GCS niet alleen uit economisch oogpunt er niet bij, maar ook uit politiek oogpunt. Klanten willen de naam kennen van het bedrijf dat ze op hun bankafschrift zien, anders gaan ze naar hun bank en zeggen ze dat ze geen toestemming hebben gegeven voor die overboeking. Daarom wilde ILF niet dat de naam van GCS erop zou komen. Na ondertekening van de overeenkomst (de “agreement”; hof) bleek GCS niet in staat te zijn de naam van ILF te vermelden. Voor ILF was het een wezenlijk element van de overeenkomst dat de naam van GCS niet op de bankafschriften van de klanten zou verschijnen. Omdat dit een essentieel onderdeel van de overeenkomst was, is er in het geheel geen bindende overeenkomst tot stand gekomen.”
    
    
    
      3.6.4. De rechtbank heeft met betrekking tot dit verweer als volgt geoordeeld:
      “4.9. Ten aanzien van het verweer van Internet Leasing dat het vereiste dat de naam van Global Collect niet op de bankafschriften van klanten zou verschijnen een essentieel onderdeel van de overeenkomst uitmaakte, overweegt de rechtbank als volgt. Dit vereiste is (...) op zich genomen niet kenbaar als één van de essentialia van een overeenkomst als de onderhavige. Dit houdt in dat het erop aan komt of Internet Leasing tijdig (dat wil zeggen: vóór de ondertekening van de ‘agreement’) aan Global Collect heeft laten weten dat zij deze voorwaarde aan de totstandkoming van een overeenkomst wilde verbinden.
      4.10. Global Collect heeft betwist dat Internet Leasing dit tijdig kenbaar heeft gemaakt. Zij stelt dat zij vanaf het begin van de onderhandelingen heeft aangegeven dat de naam van Global Collect vermeld zou worden, dat Internet Leasing daar toen geen punt van heeft gemaakt en dat Internet Leasing daar pas mee is gekomen na de eerste ‘live’ transactie die is uitgevoerd in januari 2009.
      4.11. Internet Leasing heeft hierop, ten bewijze van haar stelling dat vermelding op de bankafschriften voor haar wezenlijk was, ter comparitie tussen partijen verzonden emails overgelegd. De rechtbank stelt vast dat deze emails (...) dateren van februari 2009, dat wil zeggen van na de ondertekening van de ‘agreement’. Het tijdstip van de emails, alsmede de inhoud ervan, bevestigen de lezing van Global Collect over de gang van zaken. Dit leidt ertoe dat de rechtbank oordeelt dat Internet Leasing niet tijdig – te weten: vóór ondertekening van de ‘agreement’ van 17 november 2008 – heeft laten weten dat de vermelding op de bankafschriften voor haar essentieel was. Dit verweer van Internet Leasing faalt derhalve”.
    
    
    3.6.5. Internet Leasing betoogt in de toelichting op de onderhavige tegen het zojuist geciteerde oordeel gerichte grieven dat - en legt uit waarom - vermelding van de namen van haar klanten op bankafschriften een absolute “must” was. Zij stelt dat dat ook van meet af door haar in de besprekingen met Global Collect ter sprake is gebracht en dat laatstgenoemde dat niet anders kan hebben begrepen. Volgens Internet Leasing diende de tweede bespreking tussen partijen in Keulen enkel dat doel. Internet Leasing biedt op dit onderdeel aan de des-tijds betrokken gesprekspartners als getuigen te doen horen. 
    
    
      3.6.6. Echter, Internet Leasing heeft daarbij tevens (in haar memorie van antwoord/grieven) het volgende gesteld:
      “19. Op dit onderdeel biedt Internet Leasing ook uitdrukkelijk bewijs aan door middel van het als getuige doen horen van de heer R. Tracér, procuratiehouder van Deutsche Reise, dat de heer (lees hier en hierna telkens:) [ W ] van Global Collect in 5 of 6 telefoongesprekken met hem bij Internet Leasing letterlijk heeft gesmeekt (voetnoot weggelaten; hof) om de overeenkomst alvast te ondertekenen en te retourneren, vooruitlopend op de implementatie, én vooruitlopend op de uitkomst van de test. In meerdere van die telefoongesprekken heeft [ W ] toegezegd en verklaard, dat als naam op het bankafschrift de naam van de klanten van Internet Leasing zou worden vermeld. Mede op basis van die toezeggingen (...) heeft Internet Leasing de overeenkomst (...) ondertekend en (lees:) teruggestuurd.”
    
    
    3.6.7. Deze laatste stelling, die door Global Collect overigens wordt betwist, kan niet anders worden begrepen dan dat partijen in de visie van Internet Leasing op dit punt overeenstemming hadden bereikt en wel in de door Internet Leasing gewenste zin. Daarmee ontvalt echter de grondslag aan het verweer van Internet Leasing dat tussen partijen – vanwege deze kwestie – geen overeenkomst tot stand is gekomen. Om die reden falen de onderhavige grieven en is bewijslevering op dit punt in dat verband niet relevant. Dat Global Collect de overeenkomst op dit punt mogelijk niet correct is nagekomen is een andere kwestie, maar die is thans niet aan de orde. Internet Leasing heeft zich immers niet op door Global Collect gepleegde wanprestatie en de gevolgen daarvan beroepen.
    
    3.6.8. Ten overvloede merkt het hof op dat de onder 3.1 geciteerde brief van Internet Leasing van 13 maart 2009, waarin de overeenkomst wordt opgezegd, zich zonder duidelijke uitleg, die ontbreekt, niet verdraagt met de stelling dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. 
    
    3.7. Omdat de grieven I tot en met III van Internet Leasing falen, is grief IV in het incidenteel hoger beroep, die is gericht tegen de conclusie van de rechtbank dat tussen partijen een volwaardige overeenkomst tot stand is gekomen, hetzelfde lot beschoren.
    
    3.8.1. Grief V in het incidenteel hoger beroep houdt in dat de rechtbank ten onrechte de implementatiekosten (ad € 9.520,18), de boete (tot een bedrag van € 3.000,=) en de proceskosten heeft toegewezen.
    
    3.8.2. De grief faalt, omdat zij uitsluitend is gebaseerd op de zojuist verworpen stelling dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. De stelling van Internet Leasing, dat Global Collect onder de omstandigheden van het geval “in redelijkheid” geen beroep op de overeenkomst mag doen, is te vaag en wordt onbesproken gelaten.
    
    3.9. Uit al het voorgaande volgt dat het incidenteel hoger beroep zal worden verworpen. Internet Leasing zal, als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dat beroep worden verwezen.
    
    
      3.10.1. De grief in het principaal hoger beroep houdt in dat de rechtbank ten onrechte de door Global Collect gevorderde contractuele boete van € 15.500,= heeft gematigd tot 
      € 3.000,=. 
    
    
    
      3.10.2. Artikel 19 van de “Agreement” luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
      “Term and Termination
      This agreement will be effective as of the Effective Date and will remain in effect for three (3) years thereafter unless earlier terminated in accordance with the provisions herein. (...) Merchant (Internet Leasing; hof) may terminate this Agreement at any time at Merchant’s sole option upon one hundred eighty (180) days advance written notice to GCS (Global Collect; hof). Parties agree that, based on economic assumptions material to each Party, Merchant shall make compensatory payment in the event of termination pursuant this paragraph. Compensatory payment shall equal the sum of the monthly minimum invoice amount which otherwise should have been due (...) for the remainder of the initial term of this Agreement or extension term.”
    
    
    
      3.10.3. Global Collect gaat er – op zichzelf onweersproken – van uit dat toepassing van genoemd artikel ertoe leidt dat in beginsel een boete verschuldigd is van € 15.500,=, namelijk 
      € 500,= per maand over de periode van 17 april 2009 tot 
      17 november 2011 (31 maanden). 
    
    
    
      3.10.4. De rechtbank heeft op dit punt als volgt overwogen:
      “4.17. De rechtbank ziet aanleiding om deze boete, zoals Internet Leasing heeft verzocht, te matigen op grond van artikel 6:94 van het Burgerlijk Wetboek. De rechtbank heeft hierbij meegewogen dat Internet Leasing de overeenkomst aan het begin van de relatie tussen partijen heeft opgezegd. Een boete van € 15.500,- is gezien deze omstandigheid in dit geval klaarblijkelijk onbillijk. De rechtbank zal de boeten matigen tot een bedrag van € 3.000,-, zijnde een bedrag van € 500,- per maand, berekend over de door Global Collect gehanteerde opzegtermijn van 6 maanden”. 
    
    
    3.10.5. De stelling van Global Collect dat het door de rechtbank toegewezen bedrag feitelijk geen boete betreft, maar “’gewone’ facturen ter zake waarvan Global Collect nakoming kunnen vorderen” (memorie van grieven, sub 2.3) en dat de rechtbank de boete dus heeft gematigd tot nihil, wordt verworpen, omdat Global Collect de opzegging van Internet Leasing feitelijk heeft geaccepteerd en haar bij de factuur van 6 april 2009 slechts de overeengekomen boete in rekening heeft gebracht. 
    
    3.10.6. In het kader van de verdere beoordeling van deze grief acht het hof de onder 3.6.6 weergegeven stelling van Internet Leasing van belang. Immers, als die (door Global Collect betwiste) stelling juist is, heeft Global Collect, door in strijd met de door haar gedane toezegging de naam van de klanten niet te vermelden op de bankafschriften, Internet Leasing alle aanleiding gegeven de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, zodat de boete alsdan terecht is gematigd tot € 3.000,=. Gelet op het te dezen door haar gedane (voldoende concrete) bewijsaanbod, zal Internet Leasing in de gelegenheid worden gesteld de desbetreffende stelling te bewijzen. 
    
    3.10.7. Het hof laat thans in het midden hoe het zal oordelen, indien Internet Leasing van bewijslevering afziet of in haar bewijslevering niet zal slagen. 
    
    3.11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Gelet op het beperkte belang van het bedrag waarop de bewijslevering ziet, een bedrag van (€ 15.500,= -/- € 3.000,= is) € 12.500,=, geeft het hof partijen in overweging de zaak thans in der minne te regelen. 
    
    
    4. De beslissing
    
        Het hof:
    	
    in het principaal hoger beroep:
    
    	draagt Internet Leasing op om, desgewenst door het horen van getuigen, te bewijzen dat [ W ] in meerdere telefoonge-sprekken heeft toegezegd en verklaard, dat als naam op het bankafschrift de naam van de klanten van Internet Leasing zou worden vermeld. 
    
    	bepaalt dat, indien Internet Leasing zulks wenst, getuigen zullen worden gehoord en wel door mr. R.J.M. Smit, bij dezen tot raadsheercommissaris benoemd, die daartoe zitting zal hou-den op dinsdag 30 augustus 2011 te 9.30 uur in een der lokalen van het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam;
    
    	bepaalt dat (de advocaten van) partijen, indien zij op voormeld tijdstip verhinderd zijn, daarvan binnen twee weken na heden bericht geven aan de griffie, zulks onder mededeling van de eigen verhinderdata en die van de wederpartij over de maanden september, oktober en november 2011;
    	
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    	in het incidenteel hoger beroep:
    
    	houdt iedere beslissing aan.
    	
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, 
      R.J.M. Smit en W.J. van den Bergh, en is in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2011 door de rolraadsheer.