ECLI:NL:GHLEE:2010:BN2907, Gerechtshof Leeuwarden, 27-07-2010, 200.041.035/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schorsing bestuursrechtelijke dwangsom beschikking.

Arrest d.d. 27 juli 2010
      Zaaknummer 200.041.035/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Gemeente Groningen,
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de gemeente,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 1 oktober 2008 en 3 juni 2009 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 7 augustus 2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 3 juni 2009 met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 25 augustus 2009. De conclusie van deze dagvaarding luidt als volgt
    
    
    "te vernietigen het vonnis op 3 juni 2009 door de rechtbank Groningen, onder zaak-/rolnummer 103475/HA ZA 08-584 gewezen, en opnieuw rechtdoende alsnog moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    te verklaren voor recht dat de exectutie van reeds verbeurde dwangsommen wordt geschorst, totdat de bestuursrechter in hoogste instantie zal hebben beslist op de eis tot vernietiging van die dwangsommen;
    
    met veroordeling van geïntimeerde in de kosten vallende op beide instanties."	
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "geheel te vernietigen het vonnis op 3 juni 2009 door de rechtbank Groningen, sector civiel recht tussen partijen onder zaak-/rolnummer 103475/HA ZA 08-584 gewezen, en opnieuw rechtdoende alsnog moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    
      I
      De dwangsombeschikking te schorsen zolang op het beroep op artikel 5:34 AWB nog niet onherroepelijk door de bestuursrechter is beslist; 
    
    
    
      II 
      De invordering van reeds verbeurde dwangsommen te schorsen, zolang ingevolge het beroep op artikel 5:34 AWB door de bestuursrechter de verbeurde dwangsommen kunnen worden vernietigd; 
    
    
    
      III 
      Gemeente Groningen te veroordelen in de kosten vallende op beide instanties." 
    
    	
    Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Groningen van 3 juni 2009, reg.nr. 103475/HA ZA 08-584, tussen appellante als eiseres en de Gemeente Groningen als gedaagde, gewezen, zo nodig onder verbetering van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] BV in de kosten van dit hoger beroep."
    
    Voorts heeft [appellante] nog een akte genomen, waarbij producties in het geding zijn gebracht.
    
    De gemeente heeft daarop een antwoordakte genomen, waarbij tevens een (voorwaardelijke) provisionele vordering is ingesteld.
    
    Daarna heeft [appellante] geantwoord op de (voorwaardelijke) provisionele vordering.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest, zowel in de hoofdzaak als in het incident.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft zeven grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Ten aanzien van de feiten
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.6) van genoemd vonnis van 3 juni 2009 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Het hof zal die feiten, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden, hierna overnemen.
      1.1.	Tot 4 augustus 2004 was [appellante] eigenaar van het pand [adres]. Op die datum is het pand in eigendom overgegaan naar [voormalig bestuurder appellante] - een van de voormalige bestuurders van [appellante] - in privé. Sedertdien wordt het pand verhuurd aan [appellante], die het weer ter beschikking heeft gesteld van de inmiddels gefailleerde vennootschap [naam] Reizen B.V.
      1.2.	Vóór 2004 is de voorgevel van het pand zonder bouwgunning verbouwd. Een legalisatiebouwaanvraag, door [appellante] op 19 december 2005 ingediend, is door het college van Burgemeester & Wethouders van de gemeente afgewezen.
      1.3.	De gemeente heeft op 14 februari 2007 een last uitgevaardigd aan [appellante] teneinde de gevel in de oorspronkelijk staat terug te brengen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag met een maximum van € 5.000,--.
      1.4.	Dit dwangsombesluit is onherroepelijk geworden. [appellante] heeft niet aan de last voldaan.
      1.5.	Op 19 mei 2008 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente Groningen een dwangbevel tegen [appellante] uitgevaardigd tot betaling van het maximum aan verbeurde dwangsommen, vermeerderd met kosten, zulks tot een totaalbedrag van € 6.249,53. 
      1.6.	Bij brief van 16 oktober 2008 heeft [appellante] de gemeente verzocht om het dwangsombesluit op te heffen. De gemeente heeft deze verzoeken afgewezen op 20 april 2009. Tegen die beslissing is [appellante] in beroep gekomen bij de bestuursrechter te Groningen, die op 21 januari 2010 het beroep ongegrond heeft verklaard. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld bij de Raad van State.
      1.7.	De gemeente Groningen heeft op voet van artikel 5:26 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), vierde lid (oud) het hof op 13 oktober 2009 verzocht de schorsende werking van het in gestelde beroep op te heffen. Bij beschikking van 21 juni 2010 onder zaaknummer 200.047.671 heeft het hof dat verzoek afgewezen.
    
    
    
      De beslissing in eerste aanleg
      2.	[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank het tegen haar uitgevaardigde dwangbevel zal vernietigen dan wel buiten effect zal stellen aangezien zij sinds de verkoop van het pand in 2004 niet meer in staat is om de gevel in oude staat te herstellen. Volgens haar is dit voorbehouden aan de eigenaar van het pand.
      2.1.	De rechtbank heeft geoordeeld dat het dwangsombesluit van 14 februari 2007 in rechte onaantastbaar is geworden. [appellante] had de stelling dat zij sedert 2004 geen eigenaar meer is van het pand en niet tot herstel in de oude toestand in staat te zijn, kunnen en moeten voorleggen aan de bestuursrechter. Dit verweer kon zij volgens de rechtbank niet met vrucht voor het eerst in de verzetprocedure opwerpen. 
      2.2.	De rechtbank heeft het verzet ongegrond verklaard.
    
    
    
      Ten aanzien van het toepasselijke recht
      3.	Bij de invoering van de vierde tranche Awb per 1 juli 2009 (Stb. 2009, 264 en 265) is artikel 5:26 Awb (oud) komen te vervallen. Ingevolge artikel IV van genoemde vierde tranche die het overgangsrecht behelst, blijft het oude recht van toepassing op een overtreding die plaatsvond voor 1 juli 2009. Daarvan is in dit geval sprake.
    
    
    
      Ten aanzien van de provisionele vordering
      4.	De gemeente vraagt thans bij wijze van voorwaardelijke provisionele vordering hetzelfde dat zij ook heeft verzocht in het verzoekschrift dat heeft geleid tot de beschikking van 21 juni 2010, namelijk de opheffing van de schorsing van de tenuitvoerlegging van het dwangbevel van 19 mei 2008.
      Aan de voorwaarde waaronder die provisionele vordering is ingesteld - dat het hof het verzoek van 13 oktober 2009 heeft afgewezen - is voldaan, zodat het hof over deze provisionele vordering dient te beslissen. 
      4.1.	Het hof zal de gemeente niet-ontvankelijk verklaren nu de gemeente reeds de bijzondere rechtsgang van artikel 5:26 Awb vierde lid (oud) op dit punt heeft gevolgd en het hof in die, met een provisionele vordering als thans verzocht gelijk te stellen procedure, inmiddels heeft beslist en de gemeente niet heeft aangegeven waarom zij tweemaal feitelijk dezelfde vordering zou mogen instellen.
      Overigens heeft de gemeente bij haar provisionele vordering ook geen belang meer, nu het hof ten gronde zal beslissen, gelijk uit het navolgende blijkt.
    
    
    
      Ten aanzien van de vordering van [appellante]
      5.	Het hof constateert met de gemeente dat [appellante], na de aanpassing van haar vordering bij de memorie van grieven, niet langer de vernietiging c.q. buiteneffectstelling van het aan haar gerichte dwangbevel vordert, maar nog slechts de tijdelijk opschorting van betaling van de dwangsom, namelijk totdat de Raad van State heeft beslist in de door [appellante] inmiddels geëntameerde procedure, op voet van artikel 5:34 Awb, tot wijziging van het oorspronkelijke dwangsombesluit. [appellante] heeft niet langer een standpunt ingenomen met betrekking tot hetgeen er dient te gebeuren nadat de Raad van State een beslissing heeft genomen.
    
    
    
      6.	Het hof oordeelt, met de gemeente, dat het louter verkrijgen van een temporele schorsing van het dwangbevel niet past bij het karakter van de verzetprocedure van artikel 5:26 Awb (oud). Die verzetprocedure is bedoeld als het sluitstuk van de dwangsomprocedure, die aanvangt met het dwangsombesluit en uitmondt in het dwangbevel, waarbij de civiele verzetrechter in beginsel slechts een beperkte, finale, toetsing dient te verrichten aangaande de wijze waarop de dwangsom wordt ingevorderd. Het door [appellante] bepleite stelsel komt erop neer dat zolang de justitiabele een verzoek tot opschorting, opheffing of vermindering van een dwangsombesluit doet in de zin van artikel 5:34 Awb, de verzetrechter niet tot een uitspraak zou mogen komen. Dit standpunt verdraagt zich evenwel niet met het wettelijke stelsel. Het hof wijst erop dat, anders dan [appellante] veronderstelt, voor de invordering van een dwangsom bij dwangbevel niet is vereist dat het dwangsombesluit onherroepelijk is geworden (vgl. HR 19 januari 2001, NJ 2001, 324). Indien een dwangsombesluit nog geen formele rechtskracht heeft, dient de verzetsrechter (summierlijk) te onderzoeken of de tegen het bestluit aangespannen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen met een redelijke kans van slagen zouden kunnen leiden tot het vervallen van de dwangsom als zodanig.
      Het hof zal dan ook [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in haar vordering, zoals die bij de memorie van grieven is ingesteld, voor zover die strekt tot opschorting van het dwangsombesluit.
    
    
    
      Ten aanzien van de grieven
      7.	De grieven I tot en met IV strekken er alle toe dat volgens [appellante] de burgerlijke rechter geen beslissing had mogen geven op het verzet zolang de bestuursrechter nog geen definitief oordeel heeft gegeven over de toepassing van artikel 5:34 Awb. 
      7.1.	Het hof verwerpt dit standpunt, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen. Met het onherroepelijk worden van het dwangsombesluit staat de rechtmatigheid van dat besluit en de daarin begrepen aanzegging van het kostenverhaal in de regel niet meer ter discussie voor de verzetrechter. 
      Artikel 5:34 Awb beoogt niet voor de overtreder, die heeft verzuimd tegen het dwangsombesluit een rechtsmiddel aan te wenden, een algehele, nieuwe, herkansingsmogelijkheid te openen. Dit artikel opent slechts de mogelijkheid dat het bestuursorgaan de dwangsom op verzoek van de overtreder aanpast, indien sprake is van blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen.
      7.2.	De rechtbank Groningen, afdeling bestuursrecht, heeft inmiddels op 21 januari 2010 geoordeeld dat niet sprake is van zodanige wijziging van omstandigheden na 14 februari 2007, de datum waarop het dwangsombesluit is genomen, en dat onder die omstandigheid aan [appellante] geen beroep op artikel 5:34 Awb toekomt. Het hof acht hetgeen Borgeld daartegen in heeft gebracht niet zo zwaarwegend dat moet worden verwacht dat deze uitspraak in appel geen stand zal houden.
      7.3.	Deze grieven treffen dan ook geen doel.
    
    
    
      8.	Grief V ziet op de overweging van de rechtbank dat het beroep op de omstandigheid dat [appellante] niet langer eigenares is van het pand in kwestie en het niet in haar macht zou hebben om tot herstel van de voorgevel over te gaan, te laat naar voren is gebracht.
      8.1.	Voor zover [appellante] in de toelichting op de grief beoogt te stellen   anders dan zij in eerste aanleg heeft gedaan - dat dit verweer uitsluitend door de bestuursrechter had mogen worden beoordeeld en dat de rechtbank had dienen te wachten op een uitspraak van de bestuurrechter in hoogste instantie, verwerpt het hof dit standpunt. De verzetrechter behoeft niet te wachten op enige uitspraak van de bestuursrechter; zonodig dient de verzetrechter een inschatting maken van een nog te verwachten uitspraak van de bestuursrechter.
      Het hof is van oordeel dat [appellante] als de overtreder moet worden aangemerkt, aangezien de verbouwing zonder vergunning heeft plaatsgevonden in de periode dat zij eigenaar was. Voor de vraag of zij het thans feitelijk voldoende in haar macht heeft om de illegale toestand te beëindigen, is de mede door haar zelf gecreëerde wijziging in de juridische eigendomspositie niet doorslaggevend (vgl. ABRS 4 september 2002, AB 2003, 207). [appellante] is nog immer huurder van het pand, terwijl de huidige eigenaar een van haar gewezen vennoten is. Aangenomen mag worden dat [appellante] de door haar zelf geëntameerde verbouwing ongedaan kan maken zonder dat [voormalig bestuurder appellante] dat kan beletten. 
      8.2.	Grief V deelt het lot van de overige grieven.
    
    
    9.	De grieven VI en VII ,die zich respectievelijk keren tegen het dictum en de kotenveroordeling van het beroepen vonnis, ontberen zelfstandig belang en behoeven geen verdere bespreking.
    
    
      De slotsom
      10.	Nu de grieven alle falen zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Het hof zal [appellante] in haar overige vorderingen niet-ontvankelijk verklaren, evenals de gemeente in haar provisionele vordering.
      Het hof zal [appellante], als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure veroordelen, waarbij het hof, gelet op deze uitkomst, geen punten zal toekennen in verband met de provisionele vordering van de zijde van de gemeente. Het salaris voor de advocaat van de gemeente zal het hof stellen op 1 punt naar tarief I.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      In het incident
      verklaart de gemeente niet-ontvankelijk in haar incidentele vordering;
    
    
    
      In de hoofdzaak
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar overige vorderingen;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak op € 313,--aan verschotten en € 632,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat
    
    verklaart deze veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
     
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, Verschuur en Kuiper en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 juli 2010 in bijzijn van de griffier.