ECLI:NL:CBB:2011:BP6521, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-03-2011, AWB 11/136
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: - Winkeltijdenwet
        - Zondagopenstelling
        - roulatiesysteem
        - loting
        - 6:19-besluit
        - ontoelaatbare aantasting woon- en leefsituatie
        - nadere besluitvorming door College van B & W

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      Voorzieningenrechter
    
    
    
      AWB 11/136						2 maart 2011
      12500
    
    
    Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
    
    
      A B.V., te X, verzoekster,
      gemachtigde: mr. A.A. van den Brand, advocaat te Eindhoven,
      tegen
      Burgemeester en wethouders van Veldhoven, verweerders,
      gemachtigden: mr. S.M. Brand - Borghaerts en mr. M.E.F. Diemel, beiden werkzaam bij de gemeente, 
    
    
    
      waaraan voorts als partij deelnemen:
      C en D, mede optredend namens de bewoners van twaalf andere woningen aan [ADRES] te Veldhoven.
    
    
    
      1.	De procedure
      Bij primair besluit van 28 juni 2010 hebben verweerders krachtens artikel 2, vierde lid, van de Winkeltijdenwet (hierna: Wet) en artikel 6, tweede lid, van de Verordening winkeltijden van de gemeente Veldhoven (hierna: Verordening) aan verzoekster ontheffing verleend voor de periode van 1 juni 2010 tot en met 30 juni 2011 om haar winkel aan [ADRES] te Veldhoven op zon- en feestdagen tussen 16.00 en 22.00 uur voor het publiek geopend te hebben. 
    
    
    
      Naar aanleiding van een door de bewoners van woningen aan [ADRES] (hierna: omwonenden) gemaakt bezwaar hebben verweerders bij besluit van 9 februari 2011 het primaire besluit herroepen en bovengenoemde ontheffing alsnog geweigerd.
      Tegen dit besluit heeft verzoekster op 17 februari 2011 beroep ingesteld. Dit beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 11/135. Tevens heeft zij een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. 
      Bij brief van 21 februari 2011 hebben verweerders de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
      Het verzoek is behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter op 24 februari 2011. Verzoekster en verweerders zijn verschenen bij gemachtigden. Voor verzoekster is tevens verschenen F. Voor de omwonenden zijn verschenen C en D voornoemd. 
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Verordening luidt voor zover hier van belang: 
      " Artikel 6 
      1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van: winkels, die gesloten zijn tussen 00.00 uur en 16.00 uur op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen.
      2. Het college van burgemeester en wethouders kan voor ten hoogste twee winkels ontheffing verlenen.
      3. De ontheffingen worden verleend op basis van een door het college van burgemeester en wethouders vastgesteld roulatiesysteem.
      (…)
      6. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel." 
    
    
    
    
      2.2	Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      - In de op 27 mei 2010 vastgestelde Verordening is bepaald dat ontheffingen worden verleend op basis van een door verweerders vastgesteld roulatiesysteem.
      - Verweerders hebben op 22 juni 2010 de beleidsregel ‘Ontheffingverlening voor openstelling van avondwinkels op zon- en feestdagen’ ( hierna: de beleidsregel) vastgesteld. Op grond daarvan worden op basis van loting steeds twee winkels voor een periode van één jaar aangewezen, die voor ontheffing in aanmerking komen.
      - Op 28 mei 2010 heeft mr. J.M.J.M. Erdkamp, notaris te Veldhoven, een loting verricht. De uitkomst daarvan was ? voor zover hier van belang ? dat verzoekster in aanmerking kwam voor een ontheffing over de periode 1 juli 2010 tot en met 
      31 juni 2011. 
      - Verweerders hebben daarop aan verzoekster de in rubriek 1 genoemde ontheffing verleend voor de genoemde periode. Daarbij diende verzoekster voorschriften en bepalingen in acht te nemen. 
      - Op 15 juli 2010 heeft C, mede namens de omwonenden, tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
      - Op 11 november 2010 hebben Accent adviseurs te Eindhoven in opdracht van verweerders een rapport getiteld 'Verkeersscan zondagopenstelling supermarkt' (hierna: verkeersscan) uitgebracht.
      - Nadat een hoorzitting is gehouden, heeft de Commissie voor de bezwaarschriften (hierna: Commissie) op 15 december 2010 advies uitgebracht.
      - Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het standpunt van verweerders
      Verweerders hebben onder overneming van het advies van de Commissie het primaire besluit herroepen en de ontheffing alsnog geweigerd. 
      Verweerders erkennen dat uit het advies van de Commissie volgt dat het primaire besluit onzorgvuldig is genomen. Er had vooraf een onderzoek naar de gevolgen van ontheffing plaats moeten vinden en de belangen van de omwonenden hadden in een breder kader afgewogen moeten worden. Ook na verlening van de ontheffing is alleen gekeken naar parkeeroverlast. Verkeersveiligheid en vermindering van het woongenot zijn niet meegenomen. Het rapport van Accent adviseurs vormt onvoldoende grondslag voor verlening van de de ontheffing. Verweerders concluderen dat zij het primaire besluit dan ook niet hadden mogen nemen. 
      Verweerders verwijzen ter verdere onderbouwing van hun besluit naar het advies van de Commissie, die van mening is dat als gevolg van een onzorgvuldige belangenafweging een onzorgvuldig besluit tot stand is gekomen. De adviseurs van verweerders – de politie en een verkeerskundige van de afdeling Planrealisatie – maken kanttekeningen bij het verlenen van de ontheffing. Die kanttekeningen zien op de kwaliteit van de woon- en leefsituatie van de omwonenden, de verhoogde verkeersdruk, de parkeercapaciteit die op piekmomenten onvoldoende is en het ontbreken van een moment van rust voor de omwonenden. Voorts kan de verkeersscan niet ten grondslag worden gelegd aan het in stand laten van de ontheffing. Verweerders hadden de belangen van verzoekster, de belangen van omwonenden en het algemeen belang moeten meewegen.  
      Uit de verkeersscan kan, naar verweerders in hun reactie op het verzoek om voorziening hebben uiteengezet ook weer niet worden geconcludeerd dat de woon- en leefsituatie van de omwonenden en de openbare orde ontoelaatbaar nadelig worden beïnvloed. Daarvoor is een nieuw en uitgebreider onderzoek nodig. Het uitvoeren van een dergelijk onderzoek zal geruime tijd in beslag nemen. Deze tijd kan echter van omwonenden, die aangeven dat zij al ruim een half jaar overlast ervaren, niet worden gevraagd. Daar komt bij dat de winkel van verzoekster ruim een half jaar op zondag open is geweest, wat niet had gekund indien de ontheffing direct zou zijn geweigerd. Gelet op deze overwegingen hebben verweerders gemeend het economisch belang van verzoekster ondergeschikt te verklaren aan het belang van de omwonenden en de vermeende aantasting van hun woon- en leefomgeving. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van verzoekster
      Ten onrechte heeft in het bestreden besluit geen heroverweging ex nunc plaatsgevonden, nu verweerders niet opnieuw de feiten en omstandigheden van het geval hebben gewogen. In de beleidsregel is neergelegd dat de ontheffing voor de periode van één jaar wordt verleend. Uit de beleidsregel volgt, dat aan alle winkels een ontheffing wordt verleend voor de op basis van de beleidsregel aan hen toegewezen periodes. De exploitanten van de vijf winkels die aan de loting hebben meegedaan, hebben aldus het recht verworven om hun winkels in die periodes op zon- en feestdagen geopend te hebben. Daarbij is door verweerders slechts het voorbehoud van intrekking of wijziging van de ontheffing gemaakt. Aan de loting ontleent verzoekster derhalve van 1 juli 2010 tot en met 30 juni 2011 recht op een ontheffing, voor zover verweerders de ontheffing niet intrekken of wijzigen. Bij het bestreden besluit hebben verweerders de ontheffing niet ingetrokken of gewijzigd, maar geweigerd. Het recht van verzoekster kon alleen worden doorkruist indien verweerders de ontheffing zouden hebben ingetrokken of gewijzigd dan wel het primaire besluit en de daarbij behorende lotingsuitslag, volledig zou hebben herroepen of ingetrokken. Dat is niet gebeurd: de andere supermarkt, die bij de loting dezelfde periode kreeg toegewezen, mag zijn ontheffing nog steeds gebruiken. Enkel de ontheffing van verzoekster is alsnog, in strijd met de lotingsuitslag, geweigerd.
    
    
    
      Uit het bestreden besluit blijkt niet dat de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed. Verweerders hebben niet alsnog een beoordeling van eventuele parkeeroverlast, verkeersveiligheidsaspecten en vermindering van woongenot van omwonenden gemaakt. In het bestreden besluit wordt de verkeersscan slechts genoemd, maar niet beoordeeld. De verkeersscan concludeert dat de openstelling van de winkel weliswaar verkeerskundige gevolgen zal hebben, maar dat deze overlast met eenvoudige maatregelen kan worden voorkomen. Verzoekster heeft dergelijke maatregelen al getroffen. De verkeersstromen zijn overigens niet alleen bestemd voor verzoekster, maar ook voor de naast de winkel van verzoekster gelegen cafetaria en het Chinees restaurant. 
      Verzoekster wordt als gevolg van het bestreden besluit geconfronteerd met een substantiële omzetschade van € 20.000,-- per zon- of feestdag dat zij niet geopend mag zijn. Tevens is er indirecte omzetschade, gelegen in het feit dat klanten op zon- en feestdagen zullen uitwijken naar een winkel die wel geopend is en deze vervolgens op doordeweekse dagen zullen blijven bezoeken.   
    
    
    
      5.	De beoordeling van het verzoek
      Verweerders hebben in het bestreden besluit, en nader in het verweerschrift, toegegeven dat een onderzoek naar de gevolgen van de ontheffing had moeten plaatsvinden en dat de belangen van de omwonenden in een breder kader (hadden) moeten worden afgewogen.
      De reden dat verweerders de resultaten van een onderzoek en afweging als bedoeld, ook niet aan het besluit op bezwaar ten grondslag hebben kunnen leggen, is gelegen in de lange tijd die volgens verweerders met uitvoering van zo’n onderzoek is gemoeid, bezien in het licht van het belang van de omwonenden bij spoedige beëindiging van de overlast als gevolg van de aan verzoekster verleende ontheffing. Ter zitting is toegelicht dat ook het feit dat de omwonenden op spoedige besluitvorming aandrongen, tot deze besluitvorming heeft bijgedragen.
    
    
    De voorzieningenrechter begrijpt het standpunt van verweerders aldus, dat zij van mening zijn dat een ontheffing niet kan worden verleend zonder dat zij zich ervan te hebben vergewist dat openstelling van de winkel geen ontoelaatbare overlast in de zin van artikel 6, zesde lid, van de Verordening oplevert en dat in vervolg op het bestreden besluit nog een besluit zal moeten worden genomen, dat een inhoudelijke afweging bevat ter beantwoording van die vraag. 
    
    
      Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter doen verweerders daarmee het in hun gemeente tot stand gebrachte roulatiesysteem onvoldoende recht. 
      In dit systeem mag een winkel die bij de loting is aangewezen om gedurende een daarbij bepaalde periode op de zondagnamiddag geopend te zijn er op rekenen dat de ontheffing verleend zal worden, tenzij wordt vastgesteld dat daardoor het woon- en leefklimaat dan wel de openbare orde te zeer wordt aangetast.
    
    
    Het besluit op bezwaar is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een onvolledig besluit omdat na de – in dit geding niet aangevochten ? constatering dat het besluit niet op voldoende en zorgvuldig onderzoek berust, dat onderzoek niet alsnog verricht en aan het besluit ten grondslag gelegd is. Waar het plegen van dit onderzoek op verweerders weg ligt zal het bestreden besluit naar verwachting in beroep niet in stand kunnen blijven.
    
    
      Met verweerders is de voorzieningenrechter dus van oordeel dat zij alsnog een inhoudelijk en definitief standpunt moeten innemen omtrent de verlening van een ontheffing als hier aan de orde en dat zij dit standpunt moeten neerleggen in een vervolgbesluit op het bezwaar van de omwonenden. 
      De beslissing van de raad van de gemeente Veldhoven om een roulatiesysteem met betrekking tot de zondagsopening tot stand te doen brengen, betekent dat in de omgeving van de aan de beurt zijnde winkel de zondagse rust enigszins zal worden aangetast en het verschil met de situatie door de week, geringer zal worden. Opening van een winkel op zondag in een woonwijk brengt in beginsel immers altijd in enige mate verkeersstromen en parkeerdruk met zich. Het is aan verweerders om te bezien of dat, gelet op de door de gemeenteraad gemaakte keuze, in dit geval tot een niet aanvaardbare aantasting van het woon- en leefklimaat leidt. Een onderzoek dat daarover voldoende informatie geeft om de besluitvorming op te kunnen baseren, moet, zeker gelet op het feit dat reeds meer dan een half jaar ervaring is opgedaan met zondagsopening op [ADRES], binnen afzienbare tijd kunnen worden uitgevoerd. 
    
    
    
      Gelet op het voorgaande, zal de voorzieningenrechter verweerders opdragen om hun besluitvorming over de ontheffing binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak af te ronden. Het door hen te nemen besluit kan dan als een besluit in de zin van artikel 6:19 Awb in de aanhangige beroepsprocedure worden ingebracht.
      Tot het moment dat verweerders hun besluitvorming op het bezwaar van de omwonenden alsnog hebben afgerond, moet verzoekster de winkelopening op de zondagnamiddag kunnen voortzetten, nu niet op voor verweerders overtuigende wijze is komen vast te staan dat daardoor het woon- en leefklimaat of de openbare orde ontoelaatbaar wordt aangetast.
    
    
    De voorzieningenrechter acht ten slotte termen aanwezig om verweerders met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van verzoekster, zijnde de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 874,--, te weten 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1 en een waarde per punt van € 437,--.       
     
     
    
      6.	De beslissing
      De voorzieningenrechter :
      - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
      - treft de voorziening dat verweerders uiterlijk binnen 6 weken na verzending van deze uitspraak dienen te beslissen over 
        de vraag of de openstelling van verzoeksters winkel op zon- en feestdagen van 16.00 tot 22.00 uur een ontoelaatbare
         inbreuk maakt op de woon- en leefsituatie of de openbare orde ter plaatse;
      - treft tevens de voorziening dat verzoekster tot twee weken nadat dit besluit genomen is op zon- en feestdagen 
        van 16.00 tot 22.00 uur haar winkel voor het publiek geopend mag houden;
      - veroordeelt verweerders in de proceskosten van verzoekster, vastgesteld op € 874,-- 
        (zegge: achthonderdvierenzeventig euro);
      - bepaalt dat verweerders aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht ad € 302,--
        (zegge: driehonderdtwee euro) vergoeden. 
    
    
    Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 maart 2011.
    
    w.g. W.E. Doolaard					w.g. E. van Kerkhoven