ECLI:NL:GHARN:2008:BG1406, Gerechtshof Arnhem, 13-05-2008, 104.003.666
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gelet op een en ander kan er in dit kort geding niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid van worden uitgegaan dat een vordering tot vernietiging van het bindend advies op grond van artikel 7:904 lid 1 BW, indien ingesteld, zal worden afgewezen. Niet alleen omdat van belangrijke inhoudelijke bezwaren tegen het advies is gebleken maar ook omdat aanwijzingen bestaan dat het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, zodat in de gegeven omstandigheden naar het voorlopig oordeel van het hof gebondenheid aan dat advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Daarmee is vooralsnog de grondslag komen te ontvallen aan de volgens de stellingen van [appellanten] aan de hand van dat bindend advies op basis van de aangepaste concept-jaarstukken door Alfa opgestelde ‘bedrijfssplitsing op basis definitieve balans 31/12/2004’, waarop [appellanten] de verschuldigdheid door [geïntimeerde] van het gevorderde bedrag van € 41.924,35 grondt.

13 mei 2008
      eerste civiele kamer
      zaaknummer 104.003.666
      rolnummer (oud) 2007/631
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant sub 1],
      2.	[appellante sub 2],
      3.	[appellant sub 3],
      allen wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, 
      procureur: mr. F.J. Boom.
    
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen op 13 april 2007 tussen appellanten (hierna te noemen: [appellanten]) als eisers en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in kort geding heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellanten]hebben bij exploot van 3 mei 2007 aangezegd van het hiervoor genoemde vonnis in hoger beroep te komen, met gelijktijdige dagvaarding van [geïntimeerde]  voor dit hof. In genoemd exploot hebben [appellanten] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij producties overgelegd en hebben zij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 41.924,35 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2007 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.  
    
    2.2	Bij memorie van eis hebben [appellanten] geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het hiervoor vermelde exploot, hebben zij dit exploot op een enkel onderdeel gerectificeerd en hebben zij nog een productie in het geding gebracht. 
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, eventueel met aanpassing van de motivering, en met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.
    
    
      2.4	Ter zitting van 3 september hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. D.M.H.M. van Dijk, advocaat te Arnhem en [geïntimeerde] door mr. W.C.M. Bénard, advocaat te Apeldoorn. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Aan [appellanten] is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken.
    
    
    2.5	Nadat de zaak in verband met schikkingsonderhandelingen enige tijd is aangehouden, hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3	De grieven
    
    
      [appellanten] hebben de volgende grieven aangevoerd:
      1.	(tegen rov. 4.3) Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de bindend adviseur Kruijning niet heeft voldaan aan zijn opdracht om de jaarrekeningen 2002/2003 en 2004 te beoordelen.
      2.	(tegen rov. 4.3) Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat partijen onvoldoende gelegenheid voor hoor en wederhoor hebben gekregen van de bindend adviseur en dat deze niet over de volledige administratie zou hebben beschikt.
      3.	(tegen rov. 4.3) Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het gevorderde bedrag zonder nadere toelichting niet rechtstreeks te herleiden valt uit de opstelling die door de accountant is gemaakt.
      4.	(tegen rov. 4.5) Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellanten] afgewezen. 
      5.	(tegen rov. 4.4) Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat een spoedeisend belang aan de zijde van [appellanten] onvoldoende is gebleken. 
    
     
    4	De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    5	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    5.1	Het gaat in deze zaak om het volgende. Partijen hebben van 1 november 2002 tot 31 december 2004 in de vorm van een vof een veehouderij geëxploiteerd. Deze vof is op 31 december 2004 ontbonden. In verband met de financiële afwikkeling van de vof en het in verband daarmee gerezen bezwaar van [geïntimeerde] tegen de door Alfa Accountants en Adviseurs (hierna: Alfa) opgestelde concept-jaarrekeningen, hebben partijen op grond van artikel 8.05 van de vennootschapsakte in juni 2005 de heer A. Kruijning AA (hierna: Kruijning), werkzaam bij Accon AVM Adviseurs en Accountants in De Bilt, als bindend adviseur aangewezen om de door Alfa opgestelde concept-jaarrekeningen over 2002/2003 en 2004 te beoordelen. Bij brief van 16 februari 2007 heeft Kruijning het in het bestreden vonnis onder 2.6 genoemde ‘rapport van bevindingen behorende bij de definitieve jaarrekening 2004 d.d. 7 februari 2004’ aan partijen toegezonden. Vervolgens heeft Alfa [geïntimeerde] bij brief van 21 februari 2007 verzocht om voor 1 maart 2007 een bedrag van € 41.924,35 te betalen. [appellanten] vorderen in kort geding betaling door [geïntimeerde] van dit bedrag. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen en de grieven strekken er toe dat de vordering van [appellanten] tot betaling door [geïntimeerde] van € 41.924,35 alsnog wordt toegewezen. Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen.                   
    
    
      5.2	Voorop moet worden gesteld dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Daarbij zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd – of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede (als een van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken. Voorts gaat het er hier om of ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang bestaat.     	
      5.3	De vordering in dit kort geding strekt tot betaling van een bedrag dat niet de uitkomst vormt van het bindend advies van Kruijning maar dat, volgens de stellingen van [appellanten], volgt uit de aan de hand van dat bindend advies op basis van de aangepaste concept-jaarstukken door Alfa opgemaakte ‘Bedrijfssplitsing op basis definitieve balans 31/12/2004’. Echter valt, zonder nadere onderbouwing – die geheel ontbreekt – uit het bindend advies niet de deugdelijkheid op te maken van de ‘bedrijfssplitsing op basis definitieve balans 31/12/2004’ en meer in het bijzonder van het daarin genoemde, door [geïntimeerde] te betalen, bedrag van € 41.924,35.               
    
    
    5.4	Niet is duidelijk gemaakt hoe het bedrag van € 41.924,35 nu precies is berekend. In ieder geval valt dit niet aanstonds af te leiden uit de jaarrekeningen, noch uit de daarvan deeluitmakende ‘toelichting 2e correctie 2003’ respectievelijk ‘toelichting 2e correctie 2004’. Zo stroken de in de ‘bedrijfssplitsing op basis definitieve balans 31/12/2004’ genoemde eigen vermogens van de beide vennoten in de vof (vennoot 1: € 55.423,--, vennoot 2: € 51.917) niet met het in de jaarrekening 2004 naar aanleiding van de ‘2e correctie n.a.v. rapport Accon van 17 november 2006’  vermelde eigen vermogen van [appellanten] (€ 65.076,--), noch met dat van [geïntimeerde] (€ 43.513,--).    
    
    
      5.5	[geïntimeerde] betwist bovendien de juistheid van een drietal posten uit de ‘bedrijfssplitsing op basis definitieve balans 31/12/2004’ te weten:
      - de verrekening van de inbreng;
      - de verschuldigdheid van een rente van 8,25%;
      - de berekening van de kosten van Alfa van na de beëindiging van de vof.
      Verder wijst [geïntimeerde] op de, onder 5.4 al genoemde, verschillende bedragen ter zake van het eigen vermogen in de ‘bedrijfssplitsing op basis definitieve balans 31/12/2004’ en de jaarrekening. Ook over de in de aktiva opgenomen taxatiebedragen met betrekking tot de post ‘meerwaarde bij start’ bestaat volgens hem verschil van mening, en hetzelfde geldt ten aanzien van de opgenomen waarde voor het rundvee.
      [appellanten] hebben deze verweren van [geïntimeerde] niet aanstonds en onderbouwd kunnen weerleggen.
    
    
    5.6	Daarnaast stellen de door [geïntimeerde] bij wijze van verweer aangevoerde bezwaren tegen (de wijze van totstandkomen van) het bindend advies van Kruijning de vraag aan de orde naar de gebondenheid van partijen aan dat advies. Op grond van artikel 7:904 lid 1 BW is een bindend advies vernietigbaar, indien gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkomen daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Weliswaar staat vast dat [geïntimeerde] thans (nog) niet in rechte de vernietiging van het bindend advies van Kruijning heeft gevorderd, maar zijn verweer duidt er onmiskenbaar op dat hij van mening is dat dit advies, gelet op de daaraan klevende bezwaren, vernietigbaar is zodat in dit kort geding de vraag moet worden beantwoord of met voldoende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten dat een tot vernietiging van het bindend advies strekkende vordering van [geïntimeerde] in een bodemprocedure toewijsbaar zou zijn. Niet de rechter in kort geding, maar de bodemrechter zal, desgevorderd, dienen te beoordelen of een bindend advies op de voet van artikel 7:904 lid 1 BW dient te worden vernietigd en, in het verlengde daarvan, of er aanleiding bestaat om dat vernietigde advies door zijn beslissing te vervangen. Het bezwaar van [appellanten] dat het hof nu geen beslissing als bedoeld in art. 7:904 lid 2 BW kan geven, miskent bovendien dat de rechter een dergelijke beslissing ook niet hoeft te nemen en dat de rechter in kort geding zich slechts behoeft te verdiepen in de aannemelijkheid of onaannemelijkheid dat de (in dit geval arbitrale) bodemrechter tot vernietiging zal overgaan. Dat het hof, bij gebreke van een vernietigd bindend advies, geen beslissing kan nemen als bedoeld in art. 7:904 lid 2 BW hoeft dus aan een beoordeling van het verweer van [geïntimeerde] tegen het bindend advies niet in de weg te staan.     
    
    
      5.7	Bij de beantwoording van de hiervoor genoemde vraag acht het hof de navolgende aspecten van belang:
      - Onduidelijk is of Kruijning bij het vervaardigen van zijn advies wel over alle relevante stukken over het boekjaar 2004 heeft beschikt, gelet op het feit dat [geïntimeerde] hem kenbaar had gemaakt eerst de jaarrekening 2002/2003 af te willen werken om vervolgens inhoudelijk over het boekjaar 2004 te praten (zie e-mail van Kruijning van 23 januari 2006, productie 1 bij de pleitnota van [geïntimeerde] in eerste aanleg).
      - In het verlengde daarvan heeft [geïntimeerde], door [appellanten] niet weesproken, aangevoerd dat hij geen inzage heeft gehad in de ‘onderliggende stukken van 2004’, zodat hij daarop niet heeft kunnen reageren (memorie van antwoord 3.7/pleitnota [geïntimeerde] p. 2).
      - In de brief van 22 juni 2005 heeft de (toenmalige) advocaat van [geïntimeerde] (onder meer)  ‘procedureregels’ voorgesteld (waarmee de advocaat van [appellanten] bij brief van 27 juni 2005 heeft ingestemd). Daarvan maakt deel uit de regel dat partijen binnen één maand na 22 juni 2005 ‘de desbetreffende bescheiden’ aanleveren bij Kruijning, dat Kruijning vervolgens een concept-oordeel opstelt en dat partijen vervolgens vier weken gelegenheid hebben om te reageren. Uit de brief van Kruijning van 16 februari 2007 wordt niet duidelijk in hoeverre hij overeenkomstig die tussen partijen afgesproken procedureregels heeft gehandeld. Meer in het bijzonder blijkt niet van een ‘concept-oordeel’ en evenmin dat hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden door partijen gedurende vier weken de gelegenheid te bieden op dat concept-oordeel te reageren.
      - Namens [geïntimeerde] heeft Gibo Accountants en Adviseurs bij brief van 16 januari 2006 aan Kruijning (productie 1 bij memorie van antwoord) en aantal ‘bedenkingen’ over de administratieve verwerking van de boekhouding in de periode van 1 november 2002 tot en met 31 december 2003 kenbaar gemaakt. Bij brief van 2 februari 2006 (productie 1 bij de appeldagvaarding) heeft Kruijning die bedenkingen doorgeleid aan (de advocaat van) [appellanten], die daarop bij brief van 15 februari 2006 (productie 2 bij de appeldagvaarding) inhoudelijk heeft gereageerd. Uit de brief van Kruijning van 16 februari 2007 blijkt geenszins dat hij de reactie van [appellanten] aan [geïntimeerde] heeft doorgeleid. [geïntimeerde] heeft desgevraagd ter zitting van het hof betwist dat de brief van 15 februari 2006 hem destijds is toegezonden, terwijl [appellanten] hebben opgemerkt niet te weten of dat is gebeurd. Het moet er daarom voorshands voor worden gehouden dat die brief niet (tijdig) aan [geïntimeerde] is toegezonden, en dat hem geen gelegenheid is geboden daarop nog inhoudelijk te reageren, hetgeen niet strookt met het fundamentele beginsel van beginsel van hoor en wederhoor. Bovendien blijkt uit de brief van Kruining van 16 februari 2007 niet welke betekenis hij heeft toegekend aan de door partijen aan hem toegezonden reacties, waaronder de ‘bedenkingen’ van 2 februari 2006 en de reactie daarop van [appellanten] van 15 februari 2006.                            
      5.8	Gelet op een en ander kan er in dit kort geding niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid van worden uitgegaan dat een vordering tot vernietiging van het bindend advies op grond van artikel 7:904 lid 1 BW, indien ingesteld, zal worden afgewezen. Niet alleen omdat van belangrijke inhoudelijke bezwaren tegen het advies is gebleken maar ook omdat aanwijzingen bestaan dat het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, zodat in de gegeven omstandigheden naar het voorlopig oordeel van het hof gebondenheid aan dat advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Daarmee is vooralsnog de grondslag komen te ontvallen aan de volgens de stellingen van [appellanten] aan de hand van dat bindend advies op basis van de aangepaste concept-jaarstukken door Alfa opgestelde ‘bedrijfssplitsing op basis definitieve balans 31/12/2004’, waarop [appellanten] de verschuldigdheid door [geïntimeerde] van het gevorderde bedrag van € 41.924,35 grondt.     
    
    
    5.9	Uit al het voorgaande volgt dat de door [appellanten] op [geïntimeerde] gepretendeerde vordering tot betaling van € 41.924,35 niet in voldoende mate aannemelijk is geworden en reeds daarom niet kan worden toegewezen.    
    
    5.10	De conclusie is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    	bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 13 april 2007; 
    
    	veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 3.474,-- voor salaris van de procureur en op € 1.136,-- voor griffierecht.
    	
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, R. Quint en G. Mannoury en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2008.