ECLI:NL:GHARN:2002:AF2215, Gerechtshof Arnhem, 19-11-2002, 02/354
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2002-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

19 november 2002
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2002/354 KG
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	Dr. Van der Hoog Cosmetics B.V.,
      2	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	Dr. Van der Hoog Licentiemaatschappij B.V.,
      beide gevestigd te Rijswijk (Zuid-Holland),
      appellanten,
      procureur: mr. F.J. Boom,
    
    
    tegen:
    
    
      1	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	Pico Trading B.V.,
      2	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	Pico International B.V.,
      beide gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerden,
      procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle, zitting houdende te Lelystad, tussen appellanten als eisers en geïntimeerden als gedaagden sub 2 en 3 alsmede de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Body Cos International B.V. (hierna te noemen: Body Cos) als gedaagde sub 1, in kort geding gewezen vonnis van 22 maart 2002. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploot van 19 april 2002 hebben appellanten (hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: Dr. Van der Hoog) hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis, voorzover gewezen tussen haar en gedaagden sub 2 en 3, met dagvaarding van geïntimeerden (hierna te noemen: Pico Trading en Pico International) voor dit hof. Bij dit exploot heeft Dr. Van der Hoog drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof dit vonnis zal vernietigen voorzover dit is gewezen tussen Dr. Van der Hoog enerzijds en Pico Trading en Pico International anderzijds, en, opnieuw rechtdoende bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de inleidende vorderingen van Dr. Van der Hoog tegen Pico International alsnog zal toewijzen en de proceskostenveroordeling van Dr. Van der Hoog jegens Pico Trading op nihil zal stellen, alsmede Pico International zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties en Pico Trading, indien zij in hoger beroep verweer heeft gevoerd eveneens in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.2	Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft Dr. Van der Hoog gesteld en geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van voormeld exploot. Voorts heeft Dr. Van der Hoog ten aanzien van Pico International haar eis in eerste aanleg, vervat in het petitum onder 4 en 5 van de op 7 maart 2002 uitgebrachte inleidende dagvaarding, aangevuld en wel aldus dat waar in voormelde onderdelen gesproken wordt van “een registeraccountant” dient te worden gelezen “een registeraccountant van (naar keuze van Pico International) KPMG, PriceWaterhouseCoo-pers of Deloitte & Touche”.
    
    2.3	Pico Trading en Pico International hebben bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, met veroordeling van Dr. Van der Hoog in de kosten van het hoger beroep. 
    
    2.4	Ter terechtzitting van het hof van 10 oktober 2002 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens Dr. Van der Hoog het woord is gevoerd door mr. M.E. Aalders en mr. W.J.H. Leppink, advocaten te Rotterdam, en namens Pico Trading en Pico International door mr. J.C.F. Kooijmans, advocaat te Zwolle, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. Aan Dr. Van der Hoog is akte verleend van het in geding brengen van nieuwe producties.
    
    2.5	Vervolgens is arrest bepaald.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    	Tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter onder 1.1 tot en met 1.10 inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan.
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
    
    4.2	Dr. Van der Hoog heeft in hoger beroep verklaard dat zij Pico Trading ten onrechte in de procedure heeft betrokken en dat haar vorderingen zijn gericht tegen Pico International. Het hoger beroep heeft dus geen betrekking op de afwijzing van de vorderingen van Dr. Van der Hoog tegen Pico Trading. Wel is een grief gericht tegen het feit dat Dr. Van der Hoog is veroordeeld in de proceskosten van Pico Trading wat betreft het salaris van de procureur. Volgens Dr. Van der Hoog was daarvoor geen aanleiding, nu het door Pico Trading gevoerde verweer niet, althans nauwelijks afweek van het door Body Cos en Pico International gevoerde verweer en de drie gedaagden werden bijgestaan door een en dezelfde advocaat en procureur.
    
    4.3	Pico Trading is nodeloos in de procedure betrokken en heeft derhalve recht op vergoeding van nodeloos gemaakte proceskosten. Het feit dat een en dezelfde advocaat en procureur vrijwel hetzelfde verweer heeft gevoerd voor alle drie de gedaagde partijen, betekent nog niet dat een evenredig deel van de kosten daarvan niet ten laste van Pico Trading zouden strekken. Dr. Van der Hoog is daarom terecht veroordeeld in de proceskosten van Pico Trading in eerste aanleg. Nu Dr. Van der Hoog hiertegen vergeefs is opgekomen in hoger beroep, dient zij ook in de proceskosten van Pico Trading in hoger beroep te worden veroordeeld.
    
    4.4	Dr. Van der Hoog voert terecht aan dat de voorzieningenrechter onder 4.5 een onjuiste uitleg heeft gegeven aan haar stellingen en daarom ten onrechte heeft beslist dat er geen aanleiding bestaat om de vorderingen tegen Pico Trading en Pico International toe te wijzen. Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, heeft Dr. Van der Hoog niet (primair) gesteld dat de in het geding zijnde inbreukmakende potjes niet door Body Cos kunnen zijn betrokken van Pico Trading en/of Pico International. Dr. Van der Hoog heeft gesteld dat het verweer van Body Cos, inhoudende dat Body Cos de potjes heeft betrokken van Pico International die op haar beurt de potjes heeft betrokken van Dr. Van der Hoog, geen betrekking heeft op de inbreukmakende potjes. Dr. Van der Hoog heeft namelijk gemotiveerd betwist dat de door haar aan Pico International geleverde potjes dezelfde zouden zijn als de inbreukmakende potjes. Met andere woorden: de stelling van Dr. Van der Hoog dat zij reguliere partijen potjes heeft geleverd aan Pico International die vervolgens zijn doorgeleverd aan Body Cos, sluit geenszins uit dat daarnaast door Body Cos inbreukmakende potjes zijn betrokken van Pico International.
    
    
      4.5	De inbreukmakende potjes zijn aangetroffen bij Unipharma te Middelburg, Cuyp Voordeelshop te Amsterdam en OP=OP Voordeelshop te Stadskanaal, Klazienaveen, Hoogeveen en het centrale magazijn van deze drie OP=OP Voordeelshops te Emmen. Unipharma heeft als haar leverancier ETB aangewezen, die vervolgens na het door haar verloren kort geding heeft aangegeven dat zij de producten had betrokken van Body Cos. Cuyp Voordeelmarkt en OP=OP Voordeelshop hebben verklaard de inbreukmakende potjes gekocht te hebben van Body Cos. Op basis hiervan is Body Cos in het kort geding vonnis van 22 maart 2002 (onder meer) bevolen om de handel in inbreukmakende Dr. Van der Hoog-producten te staken en gestaakt te houden en om opgave te doen omtrent de herkomst van de inbreukmakende producten. Naar aanleiding daarvan heeft Body Cos, zoals zij al eerder had gedaan, verklaard dat alle door haar verkochte Dr. Van der Hoog-producten afkomstig waren van Pico International.
      	Mede gelet op het feit dat E.G. Stibbe, enig aandeelhouder en bestuurder van Pico International en gevolmachtigde van Body Cos, ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat Body Cos alles verkoopt wat Pico International inkoopt en dat de winst van beide vennootschappen wordt gedeeld, is voldoende aannemelijk dat alle door Body Cos verkochte Dr. Van der Hoog-producten afkomstig waren van Pico International.
    
    
    
      4.6	Tussen partijen staat vast dat Pico International inderdaad drie partijen van Dr. Van der Hoog heeft afgenomen, namelijk in 1996, 1998 en 1999. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Dr. Van der Hoog voldoende aannemelijk gemaakt dat de door haar in 1996, 1998 en 1999 aan Pico International geleverde partijen van Dr. Van der Hoog-producten niet dezelfde zijn als de inbreukmakende potjes, die in de loop van 2001 zijn aangetroffen bij Unipharma te Middelburg, Cuyp Voordeelshop te Amsterdam en OP=OP Voordeelshop te Stadskanaal, Klazienaveen, Hoogeveen en het centrale magazijn van deze drie OP=OP Voordeelshops te Emmen. 
      	De inbreukmakende potjes waren niet voorzien van de verplichte batchcodes die bij reguliere vervaardiging altijd automatisch worden aangebracht op de potjes. Het verweer van Pico International dat een deel van de door Dr. Van der Hoog teruggehaalde en onderzochte producten wel waren voorzien van batchcodes is gebaseerd op het als productie 21 door Dr. Van der Hoog overgelegde analyserapport. In dat rapport wordt echter enkel ten aanzien van een reguliere, niet inbreukmakende partij Belkis Hydro Dagcrème gesproken over een batchcode. De door Dr. Van der Hoog zelf op de markt gebrachte producten zijn altijd voorzien van batchcodes. Op de etiketten van de inbreukmakende potjes staat een Belgisch postbusnummer vermeld. Dr. Van der Hoog heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat dit postbusnummer pas sinds september 1997 op haar etiketten is vermeld. Dit betekent dat de grote, door haar in 1996 aan Pico International geleverde partij met een factuurwaarde van f 100.000,= (exclusief BTW), geen betrekking had op de onderhavige inbreukmakende potjes. 
      	Wat betreft de in 1998 door Dr. Van der Hoog aan Pico International geleverde partij met een - volgens de factuur van 19 mei 1998 - waarde van f 5.000,=( exclusief BTW), is het onwaarschijnlijk dat die betrekking zou hebben op de inbreukmakende potjes. Laatstbedoelde potjes zijn in de loop van 2001 op de markt verschenen en het is onwaarschijnlijk dat die potjes, als ze tot de partij van 1998 zouden hebben behoord, drie jaar op voorraad zouden hebben gestaan. Voorts heeft Dr. Van der Hoog ruim 7500 inbreukmakende potjes op de markt aangetroffen en teruggehaald uit een waarschijnlijk veel grotere op de markt gebrachte hoeveelheid, nu het vrijwel onmogelijk is om alles terug te halen uit de markt. Het bedrijf European Toiletry Brokers B.V. (hierna te noemen: ETB) dat inbreukmakende potjes heeft geleverd aan Unipharma te Middelburg, heeft na een door Dr. Van der Hoog aangespannen en gewonnen kort geding verklaard dat zij ongeveer 15.000 potjes Dr. Van der Hoog vitamine dagcrème en Dr. Van der Hoog hypo allergeen dagcrème had ingekocht bij Body Cos. Gelet hierop is het onaannemelijk dat de bij de factuur van 19 mei 1998 door Dr. Van der Hoog aan Pico International geleverde partij dezelfde potjes zou betreffen als door Body Cos geleverd aan ETB, omdat die potjes dan verkocht zouden zijn voor een bedrag van f 0,33 per stuk, hoewel zij een winkelwaarde hebben van f 15,= à f 20,= per stuk. Daarnaast komt nog dat, zoals hierboven al is vermeld, bij de meeste inbreukmakende potjes de verplichte batchcodes ontbreken. Bovendien waren de inbreukmakende potjes verpakt in neutrale bruine dozen in plaats van in de kleinere witte Dr. Van der Hoog-dozen. 
      	Wat de in 1999 door Dr. Van der Hoog aan Pico International geleverde partij betreft, deze had betrekking op zonneproducten in oranje flacons, dus hele andere producten dan de onderhavige dagcrèmes in witte potjes.
    
    
    4.7	Het hof verwerpt aldus het verweer van Pico International dat zij geen andere Dr. Van der Hoog-producten aan Body Cos heeft verkocht dan de vorenbedoelde partijen die zij in 1996, 1998 en 1999 heeft gekocht van Dr. Van der Hoog. Het feit dat de door Body Cos in verband met de veroordeling in het kort geding vonnis van 22 maart 2002 ingeschakelde registeraccountant heeft verklaard dat in de administraties van Body Cos en Pico International slechts gegevens zijn aangetroffen met betrekking tot de partijen Dr. Van der Hoog-producten die in 1996, 1998 en 1999 door Dr. Van der Hoog aan Pico International zijn geleverd, sluit niet uit dat Pico International een irreguliere partij Dr. Van der Hoog-producten heeft gekocht van een derde en die partij heeft doorverkocht aan Body Cos zonder zulks in de administratie aan te tekenen. In dit verband is van belang dat Dr. Van der Hoog voorshands aannemelijk heeft gemaakt dat een (inmiddels ex-)werknemer van haar toeleverancier Norit Cosmara B.V. lege potjes, etiketten en crèmes heeft gestolen en die vervolgens handmatig heeft laten vullen en etiketteren zonder batchcode, waarbij Dr. Van der Hoog-potjes zijn gevuld met een andere, niet van Dr. Van der Hoog afkomstige crème. Aldus zijn de inbreukmakende potjes, buiten Dr. Van der Hoog om, dus irregulier, op de markt gebracht.
    
     4.8	Anders dan Pico International stelt, behoeft in het kader van een kort geding niet onomstotelijk te worden aangetoond dat Pico International inbreuk-makende Dr. Van der Hoog-producten in de handel heeft gebracht. Vereist is dat dit in voldoende mate aannemelijk wordt gemaakt. Aan dit vereiste is, zoals volgt uit hetgeen onder 4.6 en 4.7 is overwogen, voldaan. 
    
    4.9	Eveneens anders dan Pico International stelt, is voor de aannemelijkheid dat de gewraakte Dr. Van der Hoog-producten crèmes bevatten die niet van Dr. Van der Hoog afkomstig zijn, niet vereist dat dit door een onafhankelijk onderzoek wordt vastgesteld. De door Dr. Van der Hoog overgelegde analyse rapporten van haar medewerker [ ] (afdeling Research & Development) zijn voorshands voldoende. Daarbij komt dat ook het hof ter zitting heeft kunnen vaststellen dat de inhoud van de getoonde inbreukmakende potjes wat kleur, dikte van de substantie en geur betreft duidelijk verschilde van de inhoud van de getoonde, overigens gelijke Dr. Van der Hoog-potjes. 
    
    4.10	Uit het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is dat Body Cos inbreukmakende Dr. Van der Hoog-producten heeft gekocht bij Pico International. Dit betekent dat voorshands ervan moet worden uitgegaan dat Pico International inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten van Dr. Van der Hoog. Pico International heeft niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast om aan te tonen dat de inbreukmakende Dr. Van der Hoog-producten in de Europese Economische Ruimte in het verkeer zijn gebracht door Dr. Van der Hoog of met toestemming van Dr. Van der Hoog. Ook moet voorshands worden geoordeeld dat Pico International inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Dr. Van der Hoog op haar verpakkingen en etiketten. Deze verpakkingen en etiketten zijn door Dr. Van der Hoog als van haar afkomstig openbaar gemaakt en komen in elk geval in aanmerking voor de geschriftenbescherming van artikel 10 lid 1 sub 1 van de Auteurswet 1912. Overigens heeft Pico International geen feiten en omstandigheden aangevoerd waarom Dr. Van der Hoog geen auteursrechthebbende zou zijn.
    
    4.11	Een en ander heeft tot gevolg dat het bestreden vonnis wat betreft de afwijzing van de vorderingen van Dr. Van der Hoog tegen Pico International zal worden vernietigd en dat die vorderingen, zoals hierna vermeld, zullen worden toegewezen. Daarbij overweegt het hof dat, voorzover Pico International zich erop beroept dat haar administratie niet de verzochte gegevens bevat, dit vooralsnog niet vaststaat en overigens een feit is dat voor haar risico komt. De stelling van Pico International dat zij volledig te goeder trouw heeft gehandeld en dat Dr. Van der Hoog daarom niet het recht heeft de inbreukmakende producten als haar eigendom op te vorderen dan wel de vernietiging of onbruikbaarmaking daarvan te vorderen, wordt verworpen, nu het gaat om namaakproducten. De gegevens omtrent de afnemers van Pico International, waaronder de hoeveelheden die aan hen zijn geleverd en de daarbij gehanteerde prijzen, zijn voor Dr. Van der Hoog van belang voor het kunnen bepalen van de door haar gederfde winst alsmede om tegen andere inbreukmakers te kunnen optreden. Het hof ziet geen aanleiding om, gelijk door Dr. Van der Hoog in de aanvulling van de eis in hoger beroep gevorderd, Pico International te verplichten een registeraccountant in te schakelen van ofwel KPMG ofwel PriceWaterhouseCoopers ofwel Deloitte & Touche. Wèl zal Pico International een andere registeraccountant dienen in te schakelen dan haar eigen accountant, omdat het van belang is dat de door Pico International te verstrekken gegevens worden gecertificeerd door een registeraccountant die geen bindingen heeft met één van partijen. De gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd. De gevorderde termijnen zullen enigszins worden verruimd.
    
    4.12	Pico International zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.   
    
    
    5	De beslissing
    
    	Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding: 
    
    	bekrachtigt het tussen Dr. Van der Hoog en Pico Trading gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle, zitting houdende te Lelystad, van 22 maart 2002,
    
    	vernietigt het tussen Dr. Van der Hoog en Pico International gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle, zitting houdende te Lelystad, van 22 maart 2002,
    
    	en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    1.	gebiedt Pico International met onmiddellijke ingang na betekening van dit arrest elke inbreuk op de merk- en auteursrechten van Dr. Van der Hoog te staken en gestaakt te houden, onder andere dat Pico International staakt en gestaakt zal houden alle verkoop, verdere verhandeling dan wel directe of indirecte terbeschikkingstelling en het in voorraad houden van enig inbreukmakend product voorzien van de merken van Dr. Van der Hoog;
    
    2.	gebiedt Pico International binnen zeven dagen na betekening van dit arrest schriftelijk opgave te doen aan de raadsman van Dr. Van der Hoog, mr. W.J.H. Leppink te Rotterdam, van de naam (namen) van toeleverancier(s) van de in het lichaam van de inleidende dagvaarding nader omschreven door Pico International verhandelde producten, alsmede van eventuele afnemers van de hier onder 1 bedoelde inbreukmakende producten;
    
    
      3.	gebiedt Pico International om binnen vier weken na betekening van dit arrest een door een registeraccountant, die geen binding heeft met één van partijen, gecertificeerde en door middel van alle relevante bescheiden gestaafde opgave te doen aan de raadsman van Dr. Van der Hoog, mr. W.J.H. Leppink te Rotterdam, van al hetgeen Pico International bekend is omtrent de herkomst van de zaken waarmee de inbreuk op de merk- en auteursrechten van Dr. Van der Hoog is gepleegd, door onder meer gegevens te verstrekken betreffende:
      a)	de totale hoeveelheid door Pico International ingekochte inbreukmakende producten, gespecificeerd naar type product;
      b)	de totale hoeveelheid door Pico International verkochte inbreukmakende producten, gespecificeerd naar type product;
      c)	de door Pico International betaalde inkoopprijs, alsmede de door Pico International gehanteerde verkoopprijs, gespecificeerd naar type product;
      d)	de totale hoeveelheid nog bij Pico International in voorraad zijnde inbreukmakende producten, gespecificeerd naar type product;
      e)	het totale bedrag van de door Pico International als gevolg van de verhandeling van de inbreukmakende producten genoten bruto-winst;
      f)	de namen en adressen van alle bij de verhandeling en productie van de inbreukmakende producten betrokken (rechts-)personen die deze producten aan Pico International hebben geleverd of van Pico International hebben betrokken, daaronder begrepen, maar daartoe niet beperkt, de leverancier(s) en afnemer(s);
    
    
    4.	gebiedt Pico International binnen twintig dagen na betekening van dit arrest over te gaan tot het ter vrije beschikking stellen van Dr. Van der Hoog op een door de raadsman van Dr. Van der Hoog, mr. W.J.H. Leppink te Rotterdam, nader op te geven adres van de gehele voorraad inbreukmakende producten die zich nog bij Pico International bevindt of die onder haar controle is, vergezeld van een door een registeraccountant, die geen binding heeft met één van partijen, gecertificeerde verklaring dat deze totale hoeveelheid, gespecificeerd naar type, gelijk is aan de totale, in bezit van Pico International of onder haar controle zijnde hoeveelheid producten;
    
    5.	bepaalt dat Pico International aan Dr. Van der Hoog een dwangsom van EUR 5.000,= verbeurt voor elke keer dat zij in strijd handelt met de veroordeling onder 1, met een maximum van EUR 100.000,=;
    
    6.	bepaalt de Pico International aan Dr. Van der Hoog een dwangsom van EUR 1.000,= verbeurt voor elke dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft te voldoen aan de veroordelingen onder 2, 3 en 4, met elk een maximum van EUR 100.000,=;
    
    7.	stelt de termijn als bedoeld in artikel 260 lid 1 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering vast op twee maanden;
    
    
      8.	veroordeelt Pico International in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dr. Van der Hoog begroot op:
      - voor de eerste aanleg EUR 175,75 voor salaris;
      - voor het hoger beroep EUR 295,18 aan verschotten en op EUR 2000,= voor salaris;
    
    
    9.	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    10.	wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    veroordeelt Dr. Van der Hoog in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Pico Trading begroot op EUR 314,28.
    
     	Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Hilverda en Rinzema, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 19 november 2002.