ECLI:NL:RBROT:2013:CA3348, Rechtbank Rotterdam, 12-06-2013, C/10/402238 / HA ZA 12-451
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid uit toerekenbare tekortkoming van Erasmus MC jegens medisch specialist met ambtelijke aanstelling. Individuele bestuurder van Erasmus MC niet aansprakelijk jegens medisch specialist wegens onrechtmatige daad. Hoogte van de schade.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Team haven en handel
    
    zaaknummer / rolnummer: C/10/402238 / HA ZA 12-451
    
    Vonnis van 12 juni 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te Bloemendaal,
      eiser,
      advocaat mr. B.M. Mendel,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      ERASMUS UNIVERSITEIT MEDISCH CENTRUM ROTTERDAM,
      zetelende te Rotterdam,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te Rotterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. E.J. Eijsberg.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en Erasmus MC en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 12 december 2012,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 13 mei 2013. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is de uitspraak van het vonnis bij vervroeging bepaald op heden.
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	De rechtbank verwijst naar het tussenvonnis.
    
    
    2.2.	De rechtbank heeft onder 2.4. van het tussenvonnis overwogen dat in de e-mail van [eiser] d.d. 16 juni 2010 aan prof. dr. [A] is bericht dat [eiser] voor twee dagen per week als neurochirurg gaat werken in het Rugcentrum van het Waterlandziekenhuis te Purmerend. Hierop komt de rechtbank thans terug nu uit deze e-mail niet expliciet blijkt dat [eiser] als neurochirurg aan de slag gaat. In plaats van 2.4. dient gelezen te worden:
    
    Bij e-mail van 16 juni 2010 van [eiser] aan [A] wordt het volgende bericht:
    
    “Beste [A],
    
    Ter informatie, met ingang van a.s. maandag 21 juni ga ik op de 2 dagen dat ik niet in het ErasmusMC werk (de maandagen en donderdagen) aan de slag in het Rugcentrum bij het Waterland ZH.
    
    Groet, [eiser]”
    
    2.3.	Tijdens de comparitie van partijen zijn de in het tussenvonnis onder 5.2. geformuleerde vragen door partijen beantwoord en in het proces-verbaal vastgelegd. De rechtbank zal de gegeven antwoorden in de verdere motivering voorzover noodzakelijk gebruiken.
    
    Aansprakelijkheid van Erasmus MC
    
    2.4.	De rechtbank zal eerst beoordelen of Erasmus MC jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verbintenissen zoals die voortvloeien uit de vaststellingsovereenkomst nu dit de primaire grondslag is van de vorderingen die [eiser] heeft ingesteld. Ter comparitie is duidelijk geworden dat [eiser] een ambtelijke aanstelling heeft bij het Erasmus MC. Specifiek beroept [eiser] zich op artikelen 10 (geen ruchtbaarheid geven aan de bereikte overeenstemming) en 11 (over en weer onthouden van negatieve uitlatingen) van de vaststellingsovereenkomst. [eiser] stelt namelijk dat Erasmus MC heeft bewerkstelligd dat hij zijn (neven)werkzaamheden bij het Waterlandziekenhuis niet langer kon voortzetten. Verder verwijst [eiser] naar artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst dat als volgt luidt:
    
    “Taken en verantwoordelijkheden van medewerker zullen bestaan uit voor een neurochirurg gebruikelijke taken op het terrein van patiëntenzorg, klinisch wetenschappelijk onderzoek en onderwijs. Deze werkzaamheden betreffen in het bijzonder de radiochirurgie en de ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst door hem verrichte werkzaamheden. De taken en verantwoordelijkheden worden in overleg met medewerker nader door het afdelingshoofd Neurochirurgie vastgesteld.”
    
    2.5.	Daarnaast acht de rechtbank van belang dat in de Ambtenarenwet in artikel 125ter is vermeld dat het bevoegd gezag (werkgever, dus Erasmus MC) en de ambtenaar ([eiser]) verplicht zijn zich als een goed werkgever en een goed ambtenaar te gedragen. Aldus geldt dat de verbintenissen die ingevolge de vaststellingsovereenkomst op partijen rusten dienen te worden gezien tegen de achtergrond van deze algemene norm van goed werkgever- en werknemerschap.
    
    2.6.	De rechtbank stelt voorop dat is komen vast te staan dat [gedaagde] zich tot het Waterlandziekenhuis heeft gewend (telefonisch en later per brief d.d. 25 oktober 2010; zie 2.5. van het tussenvonnis) zonder dat hij voordien contact heeft gehad met [eiser] of dat iemand namens hem met [eiser] contact heeft gezocht. Uit de verklaringen ter comparitie van [gedaagde] en [A] volgt namelijk dat zij niet meer of minder wisten dan is vermeld in de hiervoor onder 2.2. aangehaalde e-mail van [eiser] aan [A] d.d. 16 juni 2010. Verder is niet gebleken dat zich enige omstandigheid voordeed die een belemmering voor een dergelijk overleg zou vormen. Aldus staat vast dat het Erasmus MC ten tijde van de mededelingen van [gedaagde] aan het Waterlandziekenhuis niet wist of [eiser] in dit ziekenhuis al dan niet als chirurg opereerde.  
    
    2.7.	[eiser] heeft ingevolge artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst het Erasmus MC op de hoogte gesteld dat hij nevenwerkzaamheden in het Waterlandziekenhuis zou gaan verrichten door middel van zijn e-mail van 16 juni 2010. Aan het Erasmus MC kan worden toegegeven dat dit een bondige e-mail is die niet uitgebreid ingaat op de aard van de werkzaamheden, anders dan dat hij “aan de slag zal gaan” in het Rugcentrum. Blijkens de redactie van artikel 9 was het wel de bedoeling dat [eiser] zijn afdelingshoofd informeerde over de aard van zijn nevenwerkzaamheden. Daar staat echter tegenover dat Erasmus MC vanaf 16 juni 2010 tot 25 oktober 2010, dus ruim vier maanden, de tijd heeft gehad om [eiser] hierover te bevragen maar dat heeft nagelaten terwijl het Erasmus MC dus wist dat [eiser] intussen aan de slag was gegaan in het Waterlandziekenhuis. In dat verband is van belang dat blijkens het hiervoor onder 2.4. aangehaalde artikel 4 [eiser] gerechtigd is de voor een neurochirurg gebruikelijke taken uit te voeren zodat Erasmus MC er niet vanuit mocht gaan dat [eiser] zich, wat zijn nevenwerkzaamheden betreft, zou beperken tot de werkzaamheden (met name radiochirurgie) die hij in het Erasmus MC verrichtte. Immers, in de vaststellingsovereenkomst wordt wat betreft de nevenwerkzaamheden geen enkele beperking opgelegd, sterker nog het is [eiser] blijkens artikel 9 “ongeclausuleerd” toegestaan om nevenwerkzaamheden te verrichten, zolang deze nevenwerkzaamheden de goede naam van het Erasmus Mc en/of een goede functie-uitoefening niet schaden”. Van belang is verder dat uit het door het Erasmus MC aangehaalde artikel 36 lid 15 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg blijkt dat het primair aan de arts zelf is te bepalen of hij redelijkerwijs mag aannemen dat hij beschikt over de bekwaamheid die is vereist voor het behoorlijk verrichten van, in dit geval, chirurgische handelingen. Aan dit wettelijke uitgangspunt kan niet afdoen de beperking van de werkzaamheden in het Erasmus MC gedurende de drie dagen per week dat [eiser] daar werkt en evenmin de bepalingen van de vaststellingsovereenkomst.
    
    2.8.	Inderdaad is van belang, zoals het Erasmus MC aanvoert, dat die nevenwerkzaamheden blijkens artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst niet de goede naam van het Erasmus MC mogen schaden. Zij stelt dat [eiser] om goede redenen binnen het Erasmus MC zich beperkte tot radiochirurgie en dat hij al drie jaar lang in het geheel geen operaties meer had uitgevoerd. Bovendien, zo voert Erasmus MC aan, diende zij zich het belang van de volksgezondheid in Nederland aan te trekken en heeft zij zich ook om die reden verstaan met het Waterlandziekenhuis. Wat hier ook van zij, de eerst aangewezen weg was dat Erasmus MC zich zou hebben verstaan met haar eigen medewerker [eiser] die de beschikking had over de door haar gewenste informatie en die op grond van de vaststellingsovereenkomst en vanwege het uitgangspunt van goed werknemerschap gehouden was deze te verstrekken.
    
    
      2.9.	[eiser] voert aan dat, als dit het geval was geweest, hij zou hebben kunnen uitleggen dat hij in samenspraak met [B], de neurochirurg van het Waterlandziekenhuis, zich enkel zou beperken tot “de niet complexe chirurgie van de wervelkolom”, dat er sprake was van een inwerkplan onder andere bestaande uit meelopen met de operaties van [B], onder begeleiding van [B] opereren en pas daarna zelfstandig met evaluatie van de resultaten. Alsdan zou Erasmus MC, toen zij contact zocht met het Waterlandziekenhuis, in elk geval een veel beter beeld gehad hebben van zijn werkzaamheden en had zij zich kunnen bezinnen op haar mededelingen aan het Waterlandziekenhuis, met name die ten aanzien van de [eiser] in de brief van 25 oktober 2010 verweten “onvoldoende vaardigheden”. De stelling ingenomen door Erasmus MC, dat voormelde zinsnede geen negatieve uitlating is, aangezien deze zag op het feit dat [eiser] de laatste drie jaar (tussen 2007 en 2010) niet geopereerd had en daarom onvoldoende operatievaardigheden bezat, kan de rechtbank niet volgen. Daarvoor acht de rechtbank de context waarin deze zinsnede staat van belang. In voormelde brief staat namelijk: 
      “De heer [eiser] is vanaf 2007 aangesteld in het Erasmus MC voor minimaal 30 uur en maximaal 36 uur in schaal 15, met daarbij de afspraak dat hij 30 uur werkzaamheden zal verrichten ten behoeve van het vakgebied “radiochirurgie” (…). Tevens is afgesproken dat hij zich vanaf die tijd niet meer zal bezighouden met Neuro-oncologische zorg en dat hij geen Neuro-oncologische operaties meer zal doen. Dit laatste vanwege zijn onvoldoende vaardigheden.” 
      De zinsnede ‘Dit laatste vanwege zijn onvoldoende vaardigheden’ kan bezwaarlijk anders gelezen worden dan dat dit de aanleiding was voor de in 2007 met [eiser] gemaakte afspraak dat hij geen neuro-oncologische operaties meer zou verrichten. Gesteld noch gebleken echter is dat een gebrek aan operatievaardigheden ten grondslag heeft gelegen aan de betreffende afspraak uit de vaststellingsovereenkomst. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat deze zinsnede daarom onnodig diffamerend is, gezien de hiervoor geschetste achtergronden, en achterwege had kunnen blijven indien Erasmus MC zich naar behoren zou hebben geïnformeerd. 
    
    
    2.10.	Dit geldt temeer nu Erasmus MC, blijkens de in het tussenvonnis onder 2.7. tot en met 2.9. weergegeven vaststaande feiten, in de persoon van prof. [A] aan het Waterlandziekenhuis kenbaar heeft gemaakt dat het “zeer wel mogelijk” is dat een neurochirurg de niet complexe chirurgie van de wervelkolom weer kan oppakken, indien hier een leerperiode aan voorafgaat en voorzien is in begeleiding van een ervaren chirurg. [A] heeft de resultaten van de operaties bezien en onder voorbehoud als mening gegeven “dat de resultaten goed lijken”. De rechtbank overweegt dat hiermee het verweer van het Erasmus MC, inhoudende dat [eiser] zelf heeft bewerkstelligd dat het Waterlandziekenhuis de samenwerking heeft beëindigd omdat hij onvoldoende openheid zou hebben gegeven over zijn operatie-ervaring, is weerlegd. Immers, indien [gedaagde], al dan niet via [A] als de leidinggevende van [eiser], hem had gevraagd welke werkzaamheden hij uitvoerde dan had [eiser] kunnen uitleggen met welke soort chirurgie hij zich bezighield, hoe hij daarin werd begeleid en wat de resultaten waren. Vervolgens had [gedaagde] deze informatie kunnen verifiëren bij het Waterlandziekenhuis zodat een beladen term als “onvoldoende vaardigheden” niet had behoeven te worden gebruikt, althans had kunnen worden genuanceerd.
    
    2.11.	Uitgaande van het  bovenstaande oordeelt de rechtbank dat Erasmus MC jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen ingevolge de vaststellingsovereenkomst, meer in het bijzonder artikel 11, door [eiser] aldus feitelijk te verhinderen de (neven)werkzaamheden in het Waterlandziekenhuis voort te zetten. Door de gedane mededelingen aan het Waterlandziekenhuis te doen, zonder enig voorafgaand overleg met [eiser], was het voor het Erasmus MC voorzienbaar dat [eiser] niet langer  die werkzaamheden zou kunnen voortzetten en dus inkomensschade zou kunnen lijden. De subsidiaire stellingen van [eiser] behoeven dus geen bespreking.
    
    2.12.	Duidelijk is dat de mededeling van Erasmus MC, in de persoon van [gedaagde], aan het Waterlandziekenhuis heeft geleid tot de prompte beëindiging van deze nevenwerkzaamheden waardoor [eiser] schade heeft kunnen ondervinden nu onbetwist is dat hij met deze werkzaamheden inkomsten genereerde. Het conditio sine qua non-verband tussen voormelde normschending en de eventuele schade staat aldus vast. Verderop in dit vonnis zal de rechtbank ingaan op de stellingen van partijen betreffende de eventuele verschuldigdheid van schadevergoeding.
    
    Aansprakelijkheid van [gedaagde]
    
    2.13.	De rechtbank zal nu ingaan op de vraag of [gedaagde] in privé jegens [eiser] aansprakelijk is. Voor aansprakelijkheid van [gedaagde] is noodzakelijk dat geoordeeld kan worden dat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon een wettelijke of contractuele verplichting niet is nagekomen, indien hem terzake van het onrechtmatig handelen van de rechtspersoon persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, LJN: AZ0758). Verder geldt dat [gedaagde] ook aansprakelijk jegens [eiser] kan zijn indien hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting (HR 23 november 2012, LJN: BX5881).
    
    2.14.	Wat betreft deze laatste vorm van mogelijke aansprakelijkheid oordeelt de rechtbank dat duidelijk is dat [gedaagde] heeft gehandeld als bestuurder van het Erasmus MC. [gedaagde] wilde voorkomen dat het Erasmus MC en de Nederlandse volksgezondheid zouden worden geschaad door onoordeelkundig medisch handelen van [eiser] in het kader van zijn (neven)werkzaamheden in het Waterlandziekenhuis. Aldus is zijn handelen volledig toerekenbaar aan het Erasmus MC en is er geen sprake van enige zelfstandige normschending door [gedaagde] jegens [eiser]. Daaraan doet niet af dat [gedaagde] in de voorbereiding van zijn contacten met het Waterlandziekenhuis niet correct heeft gehandeld, zoals hiervoor is overwogen. Tot slot is gesteld noch gebleken dat [gedaagde] de bedoeling had om [eiser] schade toe te brengen, hetgeen overigens ook wordt geïllustreerd door de brief van [gedaagde] d.d. 8 februari 2011 aan het Waterlandziekenhuis (tussenvonnis onder 2.10).
    
    2.15.	Overwogen wordt voorts dat [gedaagde], door [eiser] niet te raadplegen voordat hij contact met het Waterlandziekenhuis opnam en zich negatief over [eiser] uit te laten, heeft bewerkstelligd dat Erasmus MC een contractuele verplichting jegens [eiser] niet is nagekomen. Beoordeeld dient te worden of hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het voormelde niet correcte handelen van [gedaagde] levert naar het oordeel van de rechtbank niet een voldoende ernstig persoonlijk verwijt op in de zin van voormelde jurisprudentie. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat aannemelijk is geworden dat [gedaagde] handelde in het belang van het Erasmus MC (voorkomen van mogelijke negatieve publiciteit) en in het belang van de Nederlandse volksgezondheid. Dit zijn belangen die [gedaagde] zich als bestuurder van het Erasmus MC inderdaad dient aan te trekken. Het feit dat hij bij de bescherming van die belangen fouten maakt levert geen persoonlijk ernstig verwijt jegens [eiser] op. 
    
    2.16.	Dit betekent dat de rechtbank de vorderingen van [eiser] tegen [gedaagde] in het eindvonnis zal afwijzen en [eiser] zal veroordelen in de kosten van de procedure tegen [gedaagde].
    
    Schadevergoeding
    
    2.17.	De rechtbank moet beoordelen aan de hand van de artikelen 6:95 tot en met 6:110 BW of en, zo ja, in hoeverre Erasmus MC gehouden is aan [eiser] zijn schade te vergoeden. [eiser] stelt dat hij vanwege de door Erasmus MC veroorzaakte beëindiging van zijn samenwerking met het Waterlandziekenhuis over de periode van november 2010 tot november 2020 (het bereiken van zijn 70e verjaardag) inkomsten heeft gederfd ten bedrage van € 1.800.000,00. Verder stelt hij recht te hebben op immateriële schadevergoeding van € 25.000,00 omdat hij door de onzorgvuldige mededelingen van het Erasmus MC in diskrediet is gebracht en niet elders zijn werkzaamheden voor 2 dagen per week tot zijn 65e verjaardag en mogelijk voor meer dan 2 dagen per week vanaf zijn 65e tot zijn 70e verjaardag kan verrichten. Erasmus MC voert de nodige verweren tegen deze schadevordering waarop de rechtbank hierna zal ingaan. 
    
    2.18.	De rechtbank stelt voorop dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv [eiser] belast dient te worden met het bewijs van zijn stellingen ten aanzien van de schade. Dit betekent dat [eiser] dient te bewijzen dat hij als gevolg van de beëindiging van de samenwerking met het Waterlandziekenhuis inkomensschade heeft dan wel zal ondervinden tot het voormelde bedrag van € 1.800.000,00. 
    
    2.19.	In het kader van de uitvoering van de bewijsopdracht dient, gelet op de verweren van Erasmus MC, in elk geval ook aandacht te worden geschonken aan de volgende aspecten:
    
    
      a.	de inhoud van de afspraken die [eiser] stelt met [B] en het Waterlandziekenhuis gemaakt te hebben, maar die niet op papier zijn gezet,
      b.	in het verlengde daarvan: als de afspraak ten aanzien van 10 jaar komt vast te staan hoe staat het dan met tussentijdse opzegging nu immers elke overeenkomst opzegbaar is? Welke zekerheid is er dat die overeenkomst inderdaad 10 jaar ongewijzigd zou voortduren?
      c.	het standpunt van [eiser] dat hij elke maand € 15.000,00 aan netto inkomsten zou hebben kunnen genereren door zijn werkzaamheden in het Waterlandziekenhuis, 
      d.	duidelijk is dat het Rugcentrum van het Waterlandziekenhuis is opgeheven, volgens het Erasmus MC als gevolg van gewijzigde regelgeving terzake de honorariumsystematiek in perifere ziekenhuizen met ingang van 1 januari 2012. Indien deze stelling van het Erasmus MC juist blijkt te zijn, dan dient [eiser] te bewijzen dat hij desalniettemin als neurochirurg zou hebben kunnen blijven werken en een gelijk inkomensniveau zou hebben kunnen handhaven,
      e.	de volgens Erasmus MC voorziene overheidsregels die vanaf 2015 zullen inhouden dat iedere vrij gevestigde medisch specialist enkel nog maar aan één zorginstelling mag declareren waardoor de specialist het fiscaal ondernemerschap zal kwijtraken,
      f.	de op de te verwerven inkomsten eventueel in mindering strekkende kosten (o.a. praktijkkosten, afbetaling goodwill, premie verzekeringen) en belastingen alsmede de kapitalisatie van het schadebedrag en de contante waarde daarvan.
    
    
    2.20.	[eiser] kan het bewijs leveren met alle mogelijke middelen, waaronder getuigen en geschriften. Indien [eiser] aan zijn bewijsopdracht wil voldoen door een deskundigenrapport dan geldt dat de rechtbank uitvoering wil geven aan artikel 194 Rv en dus een gerechtelijk deskundige zal benoemen. De rechtbank zal de zaak thans naar de rol verwijzen voor het indienen van een akte zijdens [eiser] waarin hij ingaat op zijn bewijsmogelijkheden. Indien daarin wordt opgegeven dat er in elk geval getuigen zullen worden gehoord dan zal de rechtbank eerst deze getuigen horen èn de eventuele getuigen in contra-enquête en daarna, indien sprake is van bewijs door een deskundige, een comparitie van partijen gelasten om met partijen te spreken over de discipline en de persoon van deze deskundige, de te stellen vragen alsmede de kosten. Als Erasmus MC in contra-enquête een deskundige wil horen dan geldt dezelfde aanpak.
    
    2.21.	De rechtbank wijst partijen erop dat zij er verstandig aan doen schikkingsoverleg te voeren. Er is thans een beslissing genomen over de aansprakelijkheid, maar het laat zich aanzien dat de procedure over de eventuele verschuldigdheid van schadevergoeding nog geruime tijd in beslag zal nemen en kostbaar zal blijken te zijn, nog daargelaten de mogelijkheid van hoger beroep. Indien zowel Erasmus MC als [eiser] dat wensen is de rechtbank bereid hierover in het kader van een schikkingscomparitie (artikel 87 Rv) met hen van gedachten te wisselen. Een eventueel verzoek daartoe kan per brief aan de hieronder vermelde rechter-commissaris worden gedaan.
    
    2.22.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    belast [eiser] met het bewijs van feiten en omstandigheden dat hij als gevolg van de beëindiging van de samenwerking met het Waterlandziekenhuis inkomensschade heeft dan wel zal ondervinden tot het voormelde bedrag van € 1.800.000,00,
    
    bepaalt dat de zaak wordt verwezen naar de rolzitting van woensdag 10 juli 2013 voor akte zijdens [eiser] waarin hij ingaat op zijn bewijsmogelijkheden,
    
    bepaalt dat eventuele getuigenverhoren en comparities zullen plaatsvinden ten overstaan van mr. A.J.J. van Rijen,
    
    bepaalt dat indien (tegen)bewijs door een deskundige door een van partijen noodzakelijk wordt geacht partijen daarover met de rechtbank in het kader van een comparitie van partijen na de getuigenverhoren in enquête en contra-enquête van gedachten zullen wisselen waarna de rechtbank een gerechtelijk deskundige zal benoemen,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, mr. W.J.J. Wetzels en mr. M.V. Scheffers en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2013.
      1354/1404/1278