ECLI:NL:GHSGR:2009:BI1950, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-04-2009, 105.004.215-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aansprakelijkheid bestuurder te hoge declaraties; onverschuldigde betaling door vennootschap

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      uitspraak: 21 april 2009
      zaaknummer: 105.004.215/01 (06/3)
      rolnummer rechtbank: 327/02
    
    
    
      Arrest van de eerste civiele kamer
      in de zaak van:
      [appellant]
      wonende te Kortgene (gemeente Noord-Beveland),
      appellant in het principaal beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel beroep,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. E.J.A. Vilé te Utrecht,
      tegen:
    
    
    
      Nijman Beheer B.V.,
      gevestigd te Roosendaal,
      geïntimeerde in het principaal beroep,
      appellante in het incidenteel beroep,
      hierna: Nijman Beheer,
      advocaat: mr. K.M. Moeliker te Middelburg.
      Het geding
      Bij exploot van 13 december 2005 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 4 mei 2005 (tussenvonnis) en van 5 oktober 2005 (eindvonnis), door de rechtbank Middelburg tussen partijen gewezen. Hierna heeft [appellant] bij memorie van grieven drie grieven tegen de vonnissen opgeworpen. Nijman Beheer heeft de grieven bij memorie van antwoord (met een productie) bestreden. Tevens heeft Nijman Beheer hierbij in een incidenteel beroep vijf grieven tegen de vonnissen aangevoerd en haar vordering vermeerderd tot een hoofdsom van (afgerond) € 67.560. Hierna heeft Nijman Beheer bij akte nog producties (declaraties) in het geding gebracht. Op dit een en ander heeft [appellant] bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep gereageerd. Vervolgens hebben partijen bij wijze van schriftelijk pleidooi hun standpunten nader toegelicht en op de standpunten van de wederpartij gerepliceerd en gedupliceerd. [appellant] heeft hierbij nog een productie overgelegd. Tot slot hebben partijen hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
      Beoordeling van het hoger beroep
      uitgangspunten
      1. In hoger beroep kan van de onder 2 in het tussenvonnis vastgestelde feiten worden uitgegaan. Hiertegen zijn geen grieven gericht.
    
    
    2. Het hof zal de hierna vermelde bedragen op hele guldens of euro’s afronden.
    
    3. In eerste aanleg heeft Nijman Beheer een vordering tegen [appellant] ingesteld wegens in het verleden door Delta G aan [appellant], als bestuurder van Delta G, uitbetaalde vergoedingen voor volgens Nijman Beheer door [appellant] bij Delta G ten onrechte gedeclareerde zakelijke kilometers.
    
    4. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis geoordeeld, samengevat: 
    
    a. Uit het rapport van de Belastingdienst van  29 januari 1999 naar aanleiding van een onderzoek dat de Belastingdienst bij Delta G heeft verricht (het onderzoeksrapport), is gebleken dat [appellant] in de periode 1992-1996 ten onrechte 103.135 kilometer als zakelijke kilometers heeft gedeclareerd en dat Delta G hiervoor € 0,33 per kilometer, tot een totaal van € 34.035, aan [appellant] heeft uitbetaald (4.1).
    
    b. [appellant] wordt in de gelegenheid gesteld zijn stelling te bewijzen dat de directeuren van Delta G met Delta G een regeling over de verrekening of terugbetaling van de door [appellant] te veel gedeclareerde kilometers hebben getroffen in deze zin dat [appellant] niets meer aan Delta G is verschuldigd (4.1).
    
    c. Partijen zijn het erover eens dat [appellant] de door hem gedeclareerde zakelijke kilometers in de periode 1984-1991 niet bij Delta G heeft gedeclareerd maar bij een dochter van Delta G, Rentex-Zeetex B.V. (Rentex-Zeetex). Bovendien heeft Nijman Beheer dit onderdeel van haar vordering onvoldoende onderbouwd. Daarom zal de rechtbank deze vordering afwijzen. Ook de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten is door Nijman Beheer onvoldoende onderbouwd, zodat dit onderdeel van de vordering hetzelfde lot treft (4.2).
    
    5. De rechtbank heeft in het eindvonnis geoordeeld, samengevat:
    
    a. Nijman Beheer heeft aanspraak gemaakt op het volledige door Delta G geleden vermogensnadeel van € 63.336 als gevolg van het declaratiegedrag van [appellant]. Nijman Beheer is gerechtigd om de hieruit voortvloeiende schadevordering namens de beide deelgenoten Slik Beheer en Nijman Beheer in de gemeenschap, die na de splitsing van het vermogen van Delta G is ontstaan, tegen [appellant] in te stellen. Dit betekent dat van deze vordering dient te worden uitgegaan, gelet op de in het licht hiervan gewijzigde vordering van Nijman Beheer (2.1). 
    
    b. [appellant] heeft het van hem verlangde bewijs niet geleverd. Hieruit vloeit voort dat hij € 63.336 aan Delta G is verschuldigd en dat de vordering van Nijman Beheer uit dezen hoofde toewijsbaar is. De vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu Nijman Beheer niet gespecificeerd heeft aangegeven dat deze kosten zijn gemaakt (2.2). 
    
    
      standpunten partijen
      6. In haar toelichting op de grieven in het principaal beroep en in haar verweer tegen het incidenteel beroep, heeft [appellant], samengevat, de volgende standpunten ingenomen:
    
    
    a. [appellant] heeft tot 1992 niet te veel zakelijke kilometers bij Delta G of bij haar werkmaatschappij Rentex-Zeetex in rekening gebracht. Dit is door de Belastingdienst ook niet vastgesteld. Nijman Beheer heeft voor deze stelling geen enkel bewijsstuk overgelegd.
    
    b. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat Delta G een schade van € 63.336 heeft geleden doordat [appellant] over de periode 1992-1996 te veel gereden kilometers bij haar als zakelijke kilometers heeft gedeclareerd, nu deze schade gelijk dient te worden gesteld aan de fiscale gevolgen van de uitbetalingen die Delta G in dit verband aan [appellant] heeft gedaan. Hieruit vloeit voort dat Delta G geen schade heeft geleden. Door de correcties die de Belastingdienst naar aanleiding van het onderzoeksrapport bij Delta G heeft doorgevoerd, heeft Delta G achteraf evenveel aan vennootschapsbelasting en omzetbelasting betaald als zij verschuldigd zou zijn geweest bij een correcte verantwoording en uitbetaling van de door [appellant] voor Delta G gereden zakelijke kilometers. Bovendien heeft Delta G in 1996, het jaar waarin de Belastingdienst de correcties heeft toegepast, door de correcties geen winst gederfd nu hierdoor haar verlies van f 269.367 over dit jaar slechts is verminderd.
    
    c. [appellant] is gerechtigd dit nieuwe verweer in hoger beroep te voeren, nu uit de proceshouding van [appellant] niet blijkt dat hij dit verweer in eerste aanleg heeft prijsgegeven. Bovendien heeft [appellant] reeds in eerste aanleg het standpunt ingenomen dat Delta G door zijn declaratiegedrag geen schade heeft geleden nu de Belastingdienst het te veel bij Delta G in rekening gebrachte bedrag bij [appellant] als dividenduitkering heeft aangemerkt.
    
    d. Als wel van een door Delta G geleden schade moet worden uitgegaan dan is de rechtbank bij de berekening hiervan ten onrechte van € 0,33 per kilometer uitgegaan in plaats van de door de Belastingdienst op pagina 6 van het onderzoeksrapport vermelde f 0,57 en f 0,60 per kilometer. Dit betekent dat de schade van Delta G hooguit € 27.749 heeft bedragen, nu hierbij eveneens van het aantal kilometers dient te worden uitgegaan dat in het onderzoeksrapport is vermeld. 
    
    e. Nu Nijman Beheer slechts voor de helft gerechtigd is in het vermogen van de gemeenschap die na de splitsing van Delta G is ontstaan, kan haar vordering op maximaal € 13.875 worden vastgesteld. De totale vordering van € 27.749 komt aan de onverdeelde gemeenschap toe, waarvan Slik Beheer, de vennootschap van [appellant], de andere rechthebbende is. Nijman Beheer kan haar aanvankelijk tegen [appellant] ingestelde schadevordering niet verdubbelen.
    
    f. Van een onverschuldigde betaling door Delta G aan [appellant] is geen sprake. De betaling door Delta G van de autokosten heeft plaatsgevonden op grond van de arbeidsovereenkomst tussen Delta G en [appellant]. Bovendien heeft Nijman Beheer niet aangetoond dat [appellant] de door hem gedeclareerde kilometers niet ten behoeve van Delta G heeft gereden. Hiertoe is onvoldoende dat [appellant] volgens de Belastingdienst niet kan aantonen dat deze kilometers zakelijk zijn verreden. Ook is [appellant] niet tot € 27.749 verrijkt, maar hooguit tot € 6.329 nu het door [appellant] te veel bij Delta G in rekening gebrachte bedrag bij hem als dividenduitkering is aangemerkt. 
    
    g. Nijman Beheer heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. De werkzaamheden die zij voorafgaande aan de procedure heeft verricht zijn slechts summier geweest en eenvoudig van aard, zoals een sommatie (van 25 juni 2001) en het doen van een schikkingsvoorstel na deze brief. Hierna is Nijman Beheer in juli 2002 tot dagvaarding overgegaan. Het opstellen van een dagvaarding valt onder het liquidatietarief. Bovendien heeft Nijman Beheer bij de overgelegde declaraties geen deugdelijke specificatie gevoegd. Ook zijn de overgelegde declaraties op naam van Jac. [appellant] (privé) gesteld, zodat deze niet door Nijman Beheer zijn verschuldigd.
    
    h. De rechtbank heeft de wettelijke rente terecht per 30 juni 2001 laten ingaan, nadat de termijn in de sommatiebrief van 25 juni 2001 was verstreken. Voor deze datum is [appellant] niet in gebreke gesteld.
    
    6. Nijman Beheer heeft tegen deze standpunten en stellingen gemotiveerd verweer gevoerd en in incidenteel beroep vijf grieven tegen de vonnissen aangevoerd. Naar uit haar toelichting op dit verweer en beroep blijkt, heeft Nijman Beheer hierbij, eveneens samengevat, de volgende standpunten ingenomen:
    
    a. Nijman Beheer verzet zich tegen de aanvullende productie die [appellant] bij haar pleitnota in het geding wenst te brengen. Overeenkomstig de strekking van artikel 5.2 en artikel 5.7 van het rolreglement had Nijman Beheer deze productie vier dagen voor 14 februari 2008, tezamen met de pleitnota van [appellant], moeten ontvangen. In dat geval had Nijman Beheer voldoende tijd gekregen hierop in haar pleitnota afdoende te reageren. In haar dupliek is het haar slechts toegestaan om op een beknopte wijze op de pleitnota van de wederpartij te reageren.
    
    b. De arbeidsovereenkomst die tussen [appellant] en Delta G bestond gaf [appellant] het recht op een vergoeding van € 0,33 per zakelijk verreden kilometer. In dit geding gaat het om kilometers die, zo zij al waren verreden, geen zakelijk karakter hadden, zodat [appellant] zich aan wanprestatie of een onrechtmatige daad heeft schuldig gemaakt door als bestuurder van Delta G kosten aan Delta G te declareren voor niet (zakelijk) gereden kilometers. Delta G heeft hierdoor schade of vermogensnadeel geleden. In ieder geval is door dit declaratiegedrag en de uitbetalingen die hierop zijn gevolgd, sprake van onverschuldigde betalingen aan [appellant] of van een ongerechtvaardigde verrijking door [appellant].
    
    c. Als van de door Nijman Beheer gestelde wanprestatie of onrechtmatige daad wordt uitgegaan dan is de schade gelijk aan de winst die zij heeft gederfd door de uitbetaling van de ten onrechte door [appellant] gedeclareerde bedragen, verminderd met 35% vennootschapsbelasting die zij hierdoor heeft bespaard. Als van de door Nijman Beheer gestelde onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking wordt uitgegaan dan is van schade in de eigenlijke betekenis van het woord geen sprake. In dat geval kan Nijman Beheer aanspraak maken op de vergoedingen die zij ten onrechte aan [appellant] heeft gedaan nu [appellant] hierop geen recht had.
    
    d. Het nieuwe verweer van [appellant] in hoger beroep dat Nijman Beheer geen schade heeft geleden omdat haar vermogensnadeel gelijk moet worden gesteld met de fiscale gevolgen van de ten onrechte gedeclareerde kilometers, is onjuist. Bovendien stuit dit verweer af op de vaststellingen van de rechtbank onder 4.1 van het tussenvonnis dat [appellant] in de periode 1992-1996 ten onrechte in totaal 103.135 kilometer bij Delta G heeft gedeclareerd en dat hem hiervoor € 0,33 per kilometer is uitbetaald.
    
    e. [appellant] heeft erkend dat hij niet in staat is het zakelijke karakter van de door hem destijds gedeclareerde kilometers tegenover de Belastingdienst aan te tonen. Als [appellant] het zakelijke karakter van de door hem gedeclareerde kilometers tegenover de Belastingdienst niet heeft kunnen aantonen, dan kan hij dit ook niet tegenover Delta G of Nijman Beheer en dient ervan te worden uitgegaan dat deze kilometers geen zakelijk maar een privékarakter hadden. Ook in dit geding heeft [appellant] dit zakelijke karakter niet aangetoond en evenmin specifiek aangeboden dit te bewijzen.
    
    f. [appellant] heeft de hoogte van de vordering over de periode 1992-1996 niet gemotiveerd betwist. Op grond van het onderzoeksrapport kan ervan worden uitgegaan dat [appellant] in deze periode bij Delta G 120.679 kilometer (17.544 over 1992 en 103.135 over 1993-1996) zonder zakelijk karakter heeft gedeclareerd. Verder heeft [appellant] niet betwist dat hem hiervoor een vergoeding van € 0,33 per kilometer is uitbetaald. Dit betekent dat Delta G over deze periode in totaal € 39.976 ten onrechte aan [appellant] heeft vergoed. Het bedrag dat volgens de normen van de Belastingdienst in een bepaald jaar maximaal belastingvrij per zakelijk gereden kilometer aan een werknemer of bestuurder mag worden vergoed, is hierbij niet van belang.
    
    g. In het onderzoeksrapport is vastgesteld dat [appellant] structureel te veel kilometers heeft gedeclareerd. Daarom valt niet in te zien dat deze handelwijze zich tot de periode 1992-1996 heeft beperkt. Bovendien heeft [appellant] tegenover zijn broer Jacques toegegeven dat hij altijd al te veel kilometers declareerde. Hierbij is niet van belang dat de beide broers in de jaren tot 1992 hun (zakelijke) kilometers niet bij Delta G hebben gedeclareerd maar bij Rentex-Zeetex. Delta G was destijds een van de aandeelhouders van Rentex-Zeetex en vormde met haar een fiscale eenheid, hetgeen meebracht dat de winst van Rentex-Zeetex mede het geconsolideerde resultaat van Delta G bepaalde.
    
    h. Uitgaande van een bedrag van € 39.976 dat aan [appellant] over de periode 1992-1996 ten onrechte is vergoed, kan de gemiddelde vergoeding per jaar op € 7.995 worden vastgesteld. Hiervan uitgaande is aan [appellant] over de periode 1984-1991 in totaal € 63.960 (8 x 7.995) onverschuldigd betaald. Dit brengt het totaal van de onverschuldigde betalingen over de periode 1984-1996 op € 103.936 (63.960 + 39.976) en betekent dat de schade van Delta G op € 67.560 kan worden berekend, na rekening met een besparing van 35% aan vennootschapsbelasting te hebben gehouden.
    
    i. Door de juridische splitsing van Delta G per 30 december 2001 is Nijman Beheer rechthebbende van de onverdeelde gemeenschap van het vermogen van Delta G die hierdoor is ontstaan. De andere rechthebbende van deze gemeenschap is Slik Beheer. Bij de vaststellingsovereenkomst  van oktober/november 2002 tussen de beide rechthebbenden is Nijman Beheer gemachtigd en gerechtigd de gehele vordering van de gemeenschap op [appellant] zelfstandig en op eigen naam in rechte te vorderen en te incasseren.
    
    j. De door Nijman Beheer gevorderde buitengerechtelijke kosten hebben betrekking op de periode die aan het geding is voorafgegaan. Uit de door Nijman Beheer overgelegde declaraties blijkt dat in deze periode in totaal 36,4 uur aan de zaak is besteed. Het gaat hierbij om een feitelijk en juridisch ingewikkelde zaak die zorgvuldig moest worden bestudeerd en voorbereid. Ook is er overleg en correspondentie gevoerd met [appellant]. Uit het aantal in rekening gebrachte uren blijkt dat de werkzaamheden zich niet tot de voorbereiding en instructie van de zaak hebben beperkt. In ieder geval komt aan Nijman Beheer een vergoeding van € 1.788 toe overeenkomstig het in het rapport Voorwerk ll vermelde tarief.
    
    k. Nijman Beheer heeft recht op een vergoeding van de wettelijke rente vanaf de datum waarop [appellant] schade aan Delta G heeft toegebracht. Deze schade is voor een deel, f 10.000, reeds in de loop van 1992 ontstaan zodat Nijman Beheer vanaf 1 januari 1993 aanspraak op deze rente maakt. Aan de hand van het onderzoeksrapport kan worden nagegaan hoeveel schade per jaar in de betrokken periode is geleden. Nijman Beheer biedt aan om zo nodig alsnog een gespecificeerde berekening van de door [appellant] verschuldigde rente over te leggen.
    
    
      beoordeling grieven en weren
      7. Het verzet van Nijman Beheer tegen de aanvullende productie die [appellant] bij haar pleitnota in het geding wenst te brengen, wordt verworpen. Hoewel het de voorkeur geniet om producties in een zo’n vroeg mogelijk stadium van de procedure in het geding te brengen en de aanvullende productie van [appellant] reeds van 7 maart 2006 dateert, is de handelwijze van [appellant] niet in strijd met het procesreglement van het hof. Na de ontvangst van de productie heeft Nijman Beheer veertien dagen de gelegenheid gehad om op deze – niet omvangrijke – productie op een afdoende wijze te reageren.
    
    
    8. Het verzet van Nijman Beheer tegen het nieuwe verweer van [appellant] in hoger beroep dat Delta G door zijn declaratiegedrag in het verleden geen schade heeft geleden, wordt eveneens verworpen. Het staat [appellant] in beginsel vrij zijn procespositie in hoger beroep opnieuw te bepalen. Nijman Beheer heeft geen feiten en omstandigheden gesteld of, tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant], aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] dit verweer in eerste aanleg heeft prijsgegeven.
    
    9. Het hiervoor onder 7 e vermelde verweer van Nijman Beheer is gegrond, voor zover het de periode 1992-1996 betreft. De enkele of blote stelling van [appellant] dat Nijman Beheer niet heeft aangetoond dat [appellant] de door hem gedeclareerde kilometers niet ten behoeve van Delta G heeft gereden, wordt verworpen nu deze stelling niet of onvoldoende is gemotiveerd of met bewijsstukken is gestaafd en uit het onderzoeksrapport juist het tegendeel blijkt. Ook heeft [appellant] niet concreet aangeboden deze stelling nader te specificeren en te bewijzen, terwijl de bewijslast hiervan op hem rust. [appellant] heeft deze kilometers immers als zakelijke uitgaven bij Delta G gepresenteerd en aanspraak op een vergoeding hiervan gemaakt, terwijl op grond van het onderzoeksrapport kan worden aangenomen dat [appellant] hierop geen recht had.
    
    10. Ook de stelling van [appellant] dat de betaling door Delta G van (alle) autokosten heeft plaatsgevonden op grond van de arbeidsovereenkomst tussen Delta G en [appellant], wordt verworpen. [appellant] heeft deze (blote) stelling eveneens niet of onvoldoende gemotiveerd en gespecificeerd of met bewijsstukken gestaafd, terwijl de ervaring leert dat een arbeidsovereenkomst tussen een werknemer of bestuurder en zijn werkgever in het algemeen slechts aanspraak op een vergoeding van zakelijke kosten en zakelijk verreden kilometers geeft en niet op privé-uitgaven of op een vergoeding voor kilometers die als privé moeten worden aangemerkt.
    
    11. Uit dit een en ander volgt dat kan worden aangenomen dat de vergoedingen die Delta G destijds aan [appellant] heeft gedaan voor de door hem bij Delta G gedeclareerde kilometers tot het door de Belastingdienst in het onderzoeksrapport vastgestelde aantal als onverschuldigde betalingen kunnen worden aangemerkt, zoals Nijman Beheer heeft gesteld, en dat Delta G of haar rechtsopvolgers het recht hebben om deze betalingen van [appellant] terug te vorderen. 
    
    12. Dit oordeel brengt mee dat geen verder onderzoek hoeft te worden gedaan naar de vraag of [appellant] wegens zijn declaratiegedrag wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens Delta G – van welke vennootschap hijzelf medebestuurder en aandeelhouder was - kan worden verweten en dat de vraag naar de fiscale gevolgen van de eventuele schade die uit dit declaratiegedrag voor Delta G zijn voortgevloeid, verder buiten beschouwing kan blijven. Dit geldt eveneens voor de onjuiste stelling van [appellant] dat hij wegens een heffing van 60% dividendbelasting over de door hem ontvangen vergoedingen slechts tot € 6.329 is verrijkt. Een dividendbelasting van 60% bestaat niet en heeft nooit bestaan. De dividendbelasting vormt een voorheffing van de inkomstenbelasting en wordt via een inhouding van in beginsel 25% geheven.
    
    13. Uit het onderzoeksrapport kan verder worden afgeleid dat [appellant] in de periode 1993-1996 bij Delta G 103.135 kilometer zonder zakelijk karakter heeft gedeclareerd. Het onderzoeksrapport biedt onvoldoende grondslag en bewijs voor de stelling van Nijman Beheer dat over 1992 van een aantal van 17.544 ten onrechte gedeclareerde kilometers kan worden uitgegaan. Uit het onderzoeksrapport, in het bijzonder pagina 8, blijkt dat de controle op de gereden en gedeclareerde kilometers zich tot de periode 1993-1996 heeft beperkt. Weliswaar is bij de nagevorderde en nageheven belasting van een geschat of genormeerd bedrag van f 10.000 over 1992 aan ten onrechte gedeclareerde kilometers uitgegaan doch deze blote aanname ten behoeve van de fiscale heffingen vormt voor voormelde stelling van Nijman Beheer geen deugdelijk bewijs in civielrechtelijke zin nu deze aanname niet op een deugdelijk onderzoek over 1992 is gegrond.
    
    14. [appellant] heeft niet of onvoldoende betwist dat Delta G voor de door hem gedeclareerde kilometers een vergoeding van € 0,33 per kilometer heeft uitbetaald. Weliswaar heeft [appellant] in dit verband gesteld dat bij de berekening van de door hem ten onrechte gedeclareerde bedragen van de in het onderzoeksrapport vermelde norm van f 0,57 en f 0,60 per kilometer moet worden uitgegaan, doch deze door de Belastingdienst genormeerde bedragen die in een bepaald jaar maximaal belastingvrij per zakelijk gereden kilometer aan een werknemer of bestuurder mag worden vergoed, vormen niet de maatstaf voor de berekening van de uitgaven die Delta G, in civielrechtelijke zin onverschuldigd, aan [appellant] heeft gedaan. 
    
    15. Anders dan Nijman Beheer heeft gesteld, dienen de door [appellant] in de periode 1984-1991 gedeclareerde bedragen in een ander licht te worden bezien. Ook voor deze periode geldt dat de Belastingdienst de door [appellant] in deze periode gereden en gedeclareerde kilometers niet heeft onderzocht of gecontroleerd. Bovendien heeft de rechtbank onder 4.2 in het tussenvonnis terecht geoordeeld dat [appellant] de door hem als zakelijk gepresenteerde kilometers in deze periode bij Rentex-Zeetex heeft gedeclareerd en niet bij Delta G. Nijman Beheer heeft dit oordeel in hoger beroep ook niet betwist.
    
    16. Wel heeft Nijman Beheer in hoger beroep hiertegen aangevoerd dat deze omstandigheid niet van belang is omdat Delta G destijds een van de aandeelhouders van Rentex-Zeetex was en met haar een fiscale eenheid vormde zodat de winst van Rentex-Zeetex mede het geconsolideerde resultaat van Delta G bepaalde, doch deze stellingen kunnen niet zonder meer worden gevolgd. 
    
    17. Allereerst kan uit het onderzoeksrapport, in het bijzonder pagina 4, worden afgeleid dat Delta G niet met Rentex-Zeetex een fiscale eenheid heeft gevormd. Delta G was eerst vanaf 18 juni 1993 (middellijk) in het bezit van 71,91% van de aandelen in Rentex-Zeetex en voor een fiscale eenheid gold tot 2003 de voorwaarde dat de moedermaatschappij alle aandelen in de dochter diende te bezitten (vanaf 2003 is dit bezit tot 95% teruggebracht). Terecht is Rentex-Zeetex in het onderzoeksrapport dan ook niet onder de lijst van vennootschappen vermeld die destijds met Delta G wel een fiscale eenheid hebben gevormd. 
    
    18. Ten tweede geldt dat de aandeelhouder van een vennootschap civielrechtelijk niet zonder meer met de vennootschap kan worden gelijkgesteld of vereenzelvigd en dat de schade die de vennootschap lijdt niet zonder meer als maatstaf voor een eventuele door de aandeelhouder geleden vermogensnadeel kan worden genomen. De waarde van de aandelen in een vennootschap wordt niet door het toevallige resultaat in een bepaald jaar bepaald, doch hangt van vele (andere) factoren en de bijzondere omstandigheden van het geval af.
    
    19. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen vloeit voort dat de rechtbank onder 4.1 van het tussenvonnis terecht heeft geoordeeld dat [appellant] in de periode 1992-1996 ten onrechte 103.135 kilometer als zakelijke kilometers heeft gedeclareerd en dat Delta G hiervoor € 0,33 per kilometer, tot een totaal van € 34.035, aan [appellant] heeft uitbetaald. Voorts volgt uit deze overwegingen dat de rechtbank de vordering van Nijman Beheer over de periode 1984-1991 onder 4.2 van het tussenvonnis terecht heeft afgewezen.
    
    20. De stelling van Nijman Beheer dat bij de vaststellingsovereenkomst  van oktober/november 2002 tussen de beide rechthebbenden Nijman Beheer gemachtigd en gerechtigd is de gehele vordering van de gemeenschap op [appellant] zelfstandig en op eigen naam in rechte te vorderen en te incasseren, is gegrond. Nijman Beheer heeft deze vordering gestaafd met deze overeenkomst, die op zichzelf niet door [appellant] is betwist. 
    
    21. Het hiervoor onder 5 g vermelde verweer van [appellant] tegen de door Nijman Beheer gevorderde buitengerechtelijke kosten is eveneens gegrond. Nijman Beheer heeft hiertegenover geen feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. Uit de stellingen van Nijman Beheer, zoals hiervoor onder 6 j vermeld, kan redelijkerwijs slechts de conclusie worden getrokken dat Nijman Beheer relatief veel tijd nodig heeft gehad om deze procedure goed voor te bereiden en dat veruit de meeste van de aan J.P. [appellant]  – en niet aan Nijman Beheer – gedeclareerde tijd en kosten aan deze voorbereiding kan worden toegerekend.
    
    22. Het hiervoor onder 6 h vermelde verweer van [appellant] is ook gegrond nu de vordering uit onverschuldigde betaling toewijsbaar is. Voor deze vordering treedt het verzuim eerst in nadat de debiteur op de voet van artikel 6:82 BW in gebreke is gesteld. Nijman Beheer heeft niet het verweer van [appellant] (gemotiveerd) betwist dat [appellant] eerst in de brief van 25 juni 2001 in gebreke is gesteld. 
    
    
      slotsom
      23. De hoofdvordering van Nijman Beheer is tot € 34.035 toewijsbaar, met de wettelijke rente hierover vanaf 30 juni 2001. De overige vorderingen moeten worden afgewezen. Het eindvonnis zal daarom worden vernietigd, terwijl het tussenvonnis in stand kan blijven.
    
    
    24. Het hof passeert het bewijsaanbod van partijen. De hieraan ten grondslag gelegde feiten kunnen niet tot een andere beslissing leiden, terwijl niet duidelijk is of eventuele andere door partijen bedoelde - doch niet concreet gestelde - feiten tot een ander oordeel moeten leiden.
    
    25. Beide partijen zijn voor een deel in het ongelijk gesteld. Het hof zal de kosten van het geding daarom compenseren in deze zin dat iedere partij de eigen kosten zal hebben te dragen. 
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
      - bekrachtigt het bestreden tussenvonnis;
      - vernietigt het bestreden eindvonnis;
      - veroordeelt [appellant] aan Nijman Beheer € 34.035 te betalen, met de wettelijke rente hierover vanaf 30 juni 2001 tot de dag der voldoening;
      - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      - compenseert de kosten van het geding in beide instanties aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout,  A.V. van den Berg en J. Kramer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2009 in het bijzijn van de griffier.