ECLI:NL:GHARN:2009:BL1503, Gerechtshof Arnhem, 15-09-2009, 200.016.156
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gaat zekerheidsrecht (tot  het vestigen van het recht van hypotheek) verloren door wijziging huwelijksgoederenregime?

GERECHTSHOF ARNHEM
      sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 200.016.156
      (zaaknummer / rolnummer rechtbank: 95017 / KG ZA 08-220)
    
    
    
    arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 15 september 2009
    
    inzake
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J.V.M. de Jong,
    
    
    tegen:
    
    
      Arie Endendijk,
      in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van
      [B],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. H. Versluis.
    
    
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      	Voor het verloop van het geding tot 27 januari 2009 verwijst het hof naar zijn tussen de partijen (hierna wederom te noemen: ‘[appellante]’ en ‘de bewindvoerder’) in deze zaak gewezen incidenteel arrest van die datum. Bij dat arrest heeft het hof de door [appellante] ingestelde incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen tussen de partijen in kort geding gewezen vonnis van 16 september 2008 afgewezen en heeft het hof de hoofdzaak (zijnde het onderhavige hoger beroep van genoemd vonnis) verwezen naar de rol voor memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante].
      [appellante] heeft die memorie genomen en heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof de bewindvoerder in dat hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans en in elk geval de in het incidenteel hoger beroep ingestelde vordering zal afwijzen als ongegrond en onbewezen, kosten rechtens.
      Ten slotte hebben de partijen wederom de processtukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    
    
    2	De feiten
    
    	Het hof gaat uit van de in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.10 opgenomen feiten.
    
    
    3	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    	in het principaal hoger beroep
    
    
      3.1	Het hof stelt voorop dat niet is gesteld of gebleken dat de in deze procedure in eerste aanleg niet verschenen medegedaagde [C] (hierna te noemen: ‘[C]’) een rechtsmiddel heeft ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 16 september 2008.
      Het hof gaat er daarom van uit dat het bij genoemd vonnis - hoofdelijk aan [appellante] en - aan [C] opgelegde gebod om:
    
    
    op eerste verzoek van de daartoe door de bewindvoerder in het arrondissement Zutphen in te schakelen notaris, zijn feitelijke en juridische medewerking te verlenen aan en toestemming te geven voor vestiging van een hypothecair recht - voor een bedrag van € 250.000,--, vermeerderd met rente - op het woonhuis, plaatselijk bekend [adres], [sectie...], ter meerdere zekerheid voor de voldoening van de financiële verplichtingen van [C] voortvloeiende uit de geldleningsovereenkomst tussen hem en de heer [B] zoals tussen die partijen is vastgelegd in een notariële akte van 20 juni 2006, onder de in die akte opgenomen bepalingen en bedingen tegenover [C] zijn gelding heeft behouden.
    
    3.2	De eerste grief van [appellante] richt zich tegen het hiervoor onder 3.1 weergegeven gebod, voor zover dit gebod aan haar is opgelegd.
    
    
      3.3	In de toelichting op de eerste grief voert [appellante] aan, kort weergegeven, dat op haar niet de verplichting rust om ten laste van haar als eigenaar en ten gunste van de bewindvoerder een hypothecair recht te vestigen op het bovengenoemde woonhuis.
      De bewindvoerder bestrijdt dit gemotiveerd.
    
    
    3.4	Het hof stelt vast dat de bewindvoerder zijn recht op medewerking tot het vestigen van hypotheek op het woonhuis aan [adres] (hierna te noemen: ‘het woonhuis’) baseert op de door [B] aan diens zoon [C] verstrekte geldlening van pro resto € 300.000,-- in hoofdsom, vastgelegd in een notariële akte van 20 april 2006. In genoemde akte is opgenomen dat [C] tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling aan [B] op eerste verzoek van laatstgenoemde zal overgaan tot het vestigen van het recht van hypotheek op het woonhuis ter hoogte van de geldlening, te vermeerderen met renten en kosten.[appellante], comparante bij het verlijden van de hiervoor genoemde notariële akte, heeft aan haar echtgenoot [C] de toestemming als bedoeld in artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek gegeven voor - onder andere - het vestigen van het recht van hypotheek op het woonhuis.
    
    
      3.5	   Het hof stelt voorts vast dat [C] en [appellante] bij notariële akte van 13 maart 2007 hun huwelijksgoederenregiem hebben gewijzigd en dat zij de op dat moment tussen hen bestaande beperkte gemeenschap van goederen, bestaande uit het woonhuis, hebben ontbonden. Het woonhuis is bij die akte toegedeeld aan [appellante].
      In genoemde akte (productie 6 inleidende dagvaarding) is opgenomen dat [appellante] bekend is met de op [C] rustende verplichting tot het vestigen van het recht van hypotheek op het woonhuis tot zekerheid voor de voldoening van diens verplichtingen uit hoofde van een geldlening ten laste van [C] en ten behoeve van [B], waarvan blijkt uit de notariële akte van geldlening op 20 april 2006. De van belang zijnde bepalingen uit die notariële akte zijn aldaar opgenomen.
      In aansluiting op de geciteerde bepalingen is vermeld:
      ‘De sub 2 verschenen persoon (hof: [appellante]) verklaarde bij deze aan de sub 1 verschenen persoon (hof: [C]) onherroepelijk volmacht te geven tot het verrichten van alle rechtshandelingen noodzakelijk voor het nakomen van alle verplichtingen voortvloeiende uit voormelde akte van geldlening.’
    
    
    
      3.6	Een ander gegeven is dat [C] in een bodemprocedure bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 4 juni 2008 is veroordeeld tot terugbetaling aan de bewindvoerder van - onder meer - het hiervoor genoemde bedrag van de geldlening van € 300.000,--.
      [C] heeft tegen dit vonnis in de bodemprocedure hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      3.7	Aan het hof ligt thans de vraag voor of (ook) [appellante] tegenover de bewindvoerder de verplichting heeft medewerking te verlenen aan de vestiging van het recht van hypotheek op het woonhuis.
      Het hof beantwoordt deze vraag voorshands bevestigend. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan [appellante] zich ter afwering van de ook tegen haar ingestelde vordering niet met succes beroepen op het gegeven dat alleen [C] destijds, bij akte van 20 april 2006, de verplichting op zich heeft genomen hiertoe op eerste verzoek van zijn vader, [B], over te gaan.
      Daarvoor is van belang dat de huidige situatie een geheel andere is dan ten tijde van het verlijden van de akte. Dit blijkt onder meer uit hetgeen hiervoor onder 3.5 is overwogen over de wijziging van het huwelijksgoederenregiem tussen [C] en [appellante].
    
    
    
      3.8	Bij voornoemd voorlopig oordeel gaat het hof uit van de strekking van de onder 3.5 geciteerde bepaling dat [appellante] in verband met het wijzigen van het huwelijks-goederenregiem aan [C] onherroepelijk de volmacht heeft gegeven tot het verrichten van alle rechtshandelingen noodzakelijk voor het nakomen van alle verplichtingen voortvloeiende uit voormelde akte van geldlening.
      Die strekking is onmiskenbaar dat het aan [B] verstrekte zekerheidsrecht (tot het vestigen van het recht van hypotheek op het woonhuis) door de wijziging van het huwelijksgoederenregiem niet verloren zou mogen gaan en dat de nakoming van de door [C] op zich genomen verplichting tot het verstrekken van die zekerheid niet afhankelijk zou zijn van de bereidheid van [appellante] om aan het verstrekken van die zekerheid haar medewerking te verlenen. De door [appellante] onherroepelijk gegeven volmacht zorgde ervoor dat [B] zijn recht tot het aan hem verstrekken van zekerheid, in de vorm van het vestigen van een recht van hypotheek op het woonhuis, zou kunnen blijven uitoefenen.
    
    
    
      3.9	Hoewel [C] niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot medewerking tot het verstrekken van het recht van hypotheek op het woonhuis - en aan het dienovereenkomstig aan hem bij het vonnis van de voorzieningenrechter van          16 september 2008 opgelegde gebod - kan [appellante] zich er niet op beroepen dat (alleen) [C] tot die medewerking zou moeten overgaan omdat zij aan hem daartoe onherroepelijk volmacht heeft gegeven.
      Gelet op de genoemde strekking van de bepaling in de akte wijziging huwelijksvoorwaarden laat de op [C] rustende verplichting tot medewerking immers onverlet dat ook op [appellante], inmiddels (enig) eigenaar van het woonhuis, de rechtsplicht rust die door of namens [B] gevraagde medewerking tot het verstrekken van de overeengekomen zekerheid te verlenen. Daarbij heeft het hof meegewogen dat [appellante] nadrukkelijk aan haar echtgenoot [C] toestemming heeft gegeven voor het - op eerste verzoek - verstrekken van het recht van hypotheek op het woonhuis als zekerheid voor de nakoming van diens verplichtingen uit een tussen hem en zijn vader [B] gesloten overeenkomst van geldlening. 
    
    
    
      3.10	Het vorenstaande zou anders kunnen zijn indien ten onrechte zou zijn uitgegaan van een overeenkomst van geldlening.
      [appellante] stelt dat dit het geval is (zie 4.4 tot en met 4.8 van haar pleitnotities in eerste aanleg) en voert in dat kader aan dat de titel van de overeenkomst inzet is van de bodemprocedure tussen [C] en de bewindvoerder; in die procedure stelt [C] zich op het standpunt dat geen sprake is van een geldlening maar van voldoening aan een natuurlijke verbintenis.
      Het hof gaat aan dit betoog van [appellante] voorbij omdat de bodemrechter, zijnde de rechtbank Zutphen, in haar vonnis van 4 juni 2008 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) heeft vastgesteld dat sprake is van een geldlening en [C] bij dat vonnis heeft veroordeeld tot betaling van de rente over die lening.
      De rechter in kort geding dient namelijk, behoudens uitzonderingen waarvan hier niet is gebleken, het oordeel van de bodemrechter te volgen. Dit is ook het geval indien hoger beroep tegen dat oordeel is ingesteld en - zoals het hof ambtshalve bekend is - nog geen uitspraak in hoger beroep is gedaan.
    
    
    3.11	De eerste grief treft derhalve geen doel.
    
    
      3.12	Daarmee is ook het lot van de tweede grief bepaald.
      Zoals hiervoor reeds is overwogen - en dus anders dan [appellante] stelt - is het hof voorshands van oordeel dat sprake is van een eigen verplichting van [appellande]. Als eigenaar van het woonhuis kan [appellante] aan die verplichting voldoen. De omstandigheid dat [C] zijn verplichting tot medewerking niet nakomt leidt niet tot overmacht aan de zijde van [appellante].
    
    
    
      3.13	Ook de derde grief  is tevergeefs voorgesteld.
      Mede gelet op de ingevolge het vonnis van 4 juni 2008 verschuldigde hoge bedragen is het belang van de bewindvoerder bij het verkrijgen van een zekerheidsrecht voor een ook in een vonnis van de bodemrechter neergelegde verplichting betreffende die geldlening voldoende spoedeisend.
      De omstandigheid dat onduidelijk is of een executie op dit moment zal leiden tot enige bate voor de bewindvoerder doet niet af aan diens (spoedeisend) belang bij het verkrijgen van het zekerheidsrecht. Ook het door de bewindvoerder gelegde conservatoir beslag is onvoldoende reden om aan de bewindvoerder het zekerheidsrecht te onthouden. Een hypothecair recht geeft namelijk meer zekerheid dan een conservatoir beslag.   
    
    
    3.14	De vierde grief mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.
    
    
    	in het incidenteel hoger beroep
    
    3.15	De grief in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de hoogte van het door de voorzieningenrechter in eerste aanleg vastgestelde maximum van de te verbeuren dwangsommen.
    
    
      3.16	Gelet op de omstandigheid dat [appellante] geen uitvoering heeft gegeven aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter, stelt het hof vast dat de prikkel tot nakoming kennelijk onvoldoende is geweest. Een verhoging van die prikkel is daarom alleszins gerechtvaardigd en zal daarom alsnog worden gegeven.
      Het maximum van de te verbeuren dwangsommen zal worden bepaald op het - in dit hoger beroep niet bestreden - bedrag (in hoofdsom) waarvoor zekerheid dient te worden gesteld.
      Het verbeuren van dwangsommen boven een bedrag van € 50.000,-- zal echter eerst plaatsvinden vanaf de tiende dag na de betekening van dit arrest. [appellante] zal dan bij het nemen van haar beslissing tot handelen of nalaten rekening kunnen houden met het dóórlopen van de reeds door de voorzieningenrechter in eerste aanleg bepaalde dwangsommen en met het in dit hoger beroep op een hoger bedrag bepaalde maximum.
    
    
    3.17	De grief in het incidenteel hoger beroep treft derhalve doel.
    
      
    4	Slotsom
    
    
      	Het principaal hoger beroep faalt en het incidenteel hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de hoogte van het maximum van de te verbeuren dwangsommen. Dit maximum zal worden bepaald op een bedrag van € 250.000,--. Het hof zal daarbij bepalen dat de dwangsommen boven het aanvankelijk op een bedrag van € 50.000,-- bepaalde maximum eerst zullen worden verbeurd met ingang van het in het dictum omschreven tijdstip.
      [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep.
    
    
    
    5	De beslissing
    
    	Het hof, recht doende in kort geding:
    
    	in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
    
    5.1     bekrachtigt het tussen [appellante] en de bewindvoerder gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 16 september 2008, met uitzondering van de onder 5.4 van dat vonnis opgenomen maximum van de uit hoofde van dat vonnis te verbeuren dwangsommen, vernietigt genoemd vonnis op dit punt,
    
                en, in zoverre opnieuw recht doende,
    
    
                bepaalt het maximum van de door [appellante] uit hoofde van dat vonnis te verbeuren dwangsommen op een bedrag van € 250.000,--, met inachtneming van het hierna bepaalde omtrent het tijdstip van de boven een bedrag van € 50.000,-- te verbeuren dwangsommen,
    
    5.2       bepaalt dat de dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellante] in strijd handelt met het bepaalde onder 5.2 van het vonnis van 16 september 2008 boven een bedrag van € 50.000,-- eerst zal  zijn verbeurd vanaf de tiende dag na de betekening van dit arrest,
           
    5.3       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bewindvoerder in het principaal hoger beroep begroot op € 303,-- voor verschotten en op € 894,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en in het incidenteel hoger beroep begroot op € 447,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
    
    5.4      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, A.M.C. Groen en A.A. van Rossum, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 september 2009.