ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0357, Rechtbank Arnhem, 24-03-2011, 05/701806-10
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Behulpzaam zijn bij het zich wederrechtelijk verschaffen van toegang tot Nederland (art 197a Sr). Het steekproefsgewijs controleren van grensovergangers (MTV) wordt door de politierechter, in navolging van een uitspraak van de Raad van State, onrechtmatig geoordeeld omdat het een verkapte grenscontrole is, en grenscontroles zijn afgeschaft in het Schengengebied. Het door die controle vergaarde bewijsmateriaal is daarom onrechtmatig verkregen.

RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector strafrecht
    
    Politierechter
    
    
      Parketnummer	: 05/701806-10 
      Datum zitting	: 10 maart 2011
      Datum uitspraak	: 24 maart 2011
    
    
    Verstek
    
    In de zaak van
    
    de officier van justitie in het arrondissement Arnhem
    
    tegen:
    
    
      naam		: [verdachte],
      geboren op	: [geboortedatum] te [geboorteplaats],
      adres		: [adres],
      plaats		: [woonplaats]
    
    
     
    1.	De inhoud van de tenlastelegging
    
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    1. 
    
    
      hij op of omstreeks 12 april 2010 te Babberich, gemeente Zevenaar, rijdende 
      over de rijksweg A12, in elk geval in Nederland, een ander, te weten G. [naam1] 
      en/of H.T. [naam2], behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang 
      tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, 
      IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 
      te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, 
      over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New 
      York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of 
      haar daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, immers is 
      hij, verdachte, in een personenauto de Nederlands-Duitse grens gepasseerd 
      terwijl die [naam1] en/of die [naam2] zich bij hem in de auto bevonden en terwijl 
      verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang of die 
      doorreis wederrechtelijk was;
    
    
    
    2.	Het onderzoek ter terechtzitting
    
    De zaak is op 10 maart 2011 ter terechtzitting onderzocht. Daarbij is verdachte niet verschenen, tegen hem is verstek verleend.  
    
    De officier van justitie heeft geëist dat verdachte zal worden veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 350,- te vervangen door 7 dagen hechtenis. 
    
    
    3.	De beslissing inzake het bewijs
    
    De rechtmatigheid van de bewijsgaring.
    
    Op 12 april 2010 werd door personeel van de Koninklijke Marechaussee op de Rijksweg A12 te Babberich een controle gehouden in het kader van het Mobiel Toezicht Veiligheid en in het bijzonder de bestrijding van illegale immigratie als bedoeld in hoofdstuk A3, 2.3 van de Vreem-delingencirculaire. Daarbij werd gezien dat vanuit Duitsland een personenauto, Mercedes met een Duits kenteken de grens overschreed en Nederland binnen kwam. In het kader van genoem-de controle is deze auto naar een controlepunt gedirigeerd. Aldaar zijn de inzittenden gevraagd een identiteitsbewijs te tonen. De bestuurder, verdachte, overhandigde verbalisanten een geldig Duits paspoort. Twee inzittenden konden geen geldig identificatiebewijs tonen. Zij bleken de Chinese nationaliteit te hebben en niet te beschikken over geldige verblijfsdocumenten voor Nederland en slechts over een "Duldung" voor de Kreis Kleve, waarvan er één ook al was ver-lopen. Verdachte wordt verweten deze beide inzittenden behulpzaam te zijn geweest bij de ille-gale grensoverschrijding.
    
    Ambtshalve overweegt de politierechter als volgt over de rechtmatigheid van de staandehou-ding. De controle vond plaats, als gezegd, in het kader van Mobiel Toezicht Veiligheid. Het proces-verbaal vermeldt dienaangaande: "Omdat personen van wie mag worden aangenomen dat zij grensgangers zijn, in het kader van genoemd toezicht te allen tijde aan een steekproefs-gewijze controle kunnen worden onderworpen, is dit motorrijtuig … naar een verder landin-waarts gelegen controlepunt [overgebracht]. Vermenging met binnenlands reizigersverkeer had in deze nog niet plaatsgevonden."
    
    De relevante regelgeving kan als volgt worden samengevat. Ingevolge artikel 67 lid 2 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie zorgt de Unie er voor dat aan de binnengrenzen geen personencontroles worden uitgevoerd en ingevolge artikel 77 lid 1 ontwikkelt de Unie een beleid dat tot doel heeft personencontrole bij de overschrijding van binnengrenzen te voorko-men. Ter uitvoering van deze bepalingen is op 15 maart 2006 de Verordening 562/2006 (Schengengrenscode) tot stand gekomen. Op grond van artikel 20 hiervan kunnen binnengren-zen op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen worden gecontroleerd. Desal-niettemin zijn op grond van artikel 21 andersoortige controles wel toegestaan, zoals (sub a) poli-tiecontroles, mits deze niet hetzelfde effect hebben als grenscontroles. In zijn arrest van 22 juni 2010, C-188/10 en C-189-10 (Melki & Abdelli) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat politiecontrole op autowegen binnen een tevoren vastgestelde grenszone kan bij dragen aan de conclusie dat deze controle hetzelfde effect heeft als de -verboden- grenscontro-les. Het hof heeft geoordeeld dat de nationale wetgeving regels en waarborgen moet bevatten ter regulering van steekproefsgewijze controles op de naleving van de identificatieplicht (welke controle op zichzelf is toegestaan) in het grensgebied. Deze regels moeten voorkomen dat de controles worden uitgevoerd op een wijze die hetzelfde effect heeft als de gewraakte grenscon-troles (rov. 74-75).  
    
    Ingevolge artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 zijn de ambtenaren belast met grensbewaking en belast met toezicht op vreemdelingen, bevoegd … ter bestrijding van illegaal verblijf na grens-overschrijding personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Volgens paragraaf A3/2.4 Vreemdelingencirculaire kunnen ingereis-de personen na grensoverschrijding worden onderworpen aan controle in de vorm van Mobiel Toezicht Vreemdelingen, binnen een zone van drie kilometer vanaf de grens (of: tot aan de tweede afslag van een autoweg, rekenend vanaf de grens) indien er nog geen vermenging met binnenlands reizigersverkeer heeft plaatsgevonden. 
    
    In zijn beslissing van 28 december 2010, LJN BP0427, JV 2011, 84, heeft de Afdeling bestuurs-rechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat artikel 50 Vw 2000 en § A3/2.4 Vc 2000 niet voldoen aan de door het HvJ EG in genoemd arrest verlangde waarborgen. Allereerst is de re-gelgeving betreffende deze controles niet neergelegd in een wettelijke regeling, maar in beleids-regels. Daarnaast ziet § A3/2.4 Vc 2000 uitsluitend op personen van wie mag worden aangeno-men dat zij de grens hebben overschreden en vindt de controle plaats binnen een zone van 3 kilometer vanaf de grens. Daarmee wordt een direct verband gelegd met grensoverschrijding. Nu de regeling verder geen instructies bevat over de wijze van uitvoering van de controles, de intensiteit en frequentie, concludeert de Afdeling dat § A3/2,4 Vc 2000 niet voorkomt dat de steeksproefsgewijze controle feitelijk hetzelfde effect heeft als een (verboden) grenscontrole kan hebben. In de voorliggende zaak concludeerde de Afdeling vervolgens dat de staandehouding van de vreemdeling onrechtmatig was en dientengevolge ook de inbewaringstelling, gelet op de belangen ter bescherming waarvan het betrokken voorschrift strekt, onrechtmatig moest worden geoordeeld. 
    
    Wat betekent dit alles voor de onderhavige strafzaak. Geconstateerd moet worden dat de contro-le die heeft geleid tot staandehouding en aanhouding van verdachte, geheel voldoet aan de hier-voor gegeven omschrijving van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (ook al wordt het in het proces-verbaal genoemd: Mobiel Toezicht Veiligheid). Het was een steekproefsgewijze controle van een auto met een Duits kenteken en personen van wie mag worden aangenomen dat zij grensgangers zijn, zo volgt uit het proces-verbaal. Gelet op het ontbreken van wettelijke waar-borgen die ertoe strekken te voorkomen dat personencontroles in het grensgebied hetzelfde ef-fect hebben als de inmiddels verboden grenscontrole, moet in het voetspoor van de beslissing van de Afdeling bestuursrechtspraak, geconcludeerd worden dat de controle onrechtmatig was en derhalve ook de staandehouding en vervolgens de aanhouding van verdachte. 
    
    Vervolgens komt de vraag aan de orde wat de consequentie hiervan moet zijn. Het steekproefs-gewijs controleren van grensgangers zonder dat er aanwijzingen zijn voor een verdenking van een strafbaar feit, is in strijd met de Europeesrechtelijke regelgeving met betrekking tot het vrij verkeer van personen en de in communautair verband nadrukkelijk nagestreefde slechting van de binnengrenzen en afschaffing van de grenscontroles. Dat is een onherstelbaar vormverzuim, ook jegens de verdachte. Vast staat dat het bewijs tegen verdachte is verkregen als onmiddellijk gevolg van de onrechtmatige staandehouding. Het aldus verkregen bewijs moet daarom worden uitgesloten van de bewijsvoering. Nu er overigens geen bewijs voorhanden is waaruit de schuld van verdachte aan het hem tenlastegelegde feit kan worden afgeleid, moet verdachte worden vrijgesproken
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank, rechtdoende:
    
    Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte is tenlastegelegd en spreekt hem daarvan vrij.
    
                      
      
     
    
    Aldus gewezen door:
    
    
      mr. F.J.H. Hovens,						politierechter,
      in tegenwoordigheid van M.S. Verhagen,				griffier,
    
    
    en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 24 maart 2011.