ECLI:NL:RBARN:2005:AU8819, Rechtbank Arnhem, 26-10-2005, 126179
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bevoegdheidsincident.

Rechtbank Arnhem 	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	126179 / HA ZA 05-729
      Datum vonnis:	26 oktober 2005
    
    
    
    Vonnis in incident 
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SMIT DRAAD/DRAAD NIJMEGEN B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      eiseres in conventie in de hoofdzaak,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      procureur mr. J.A.M.P. Keijser,
      advocaat mr. R.J. Borghans te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      de vennootschap naar Duits recht
      ARENS SONDERMASCHINEN GMBH,
      gevestigd te Ennepetal, Duitsland,
      gedaagde in conventie in de hoofdzaak,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      procureur mr. A.H.M. Bouwmeister.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Smit Draad en Arens genoemd worden.
     
    
       De procedure
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      - de dagvaarding 
      - de conclusie van antwoord tevens houdende incidentele vordering tot onbevoegdverklaring
      - de incidentele conclusie van antwoord.
    
    
     Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
    
    
       De feiten
       Smit Draad produceert koperen draden en kabels voor elektrische en elektronische doeleinden. Arens is een machinefabriek.
    
    
     Op 13 januari 2000 hebben partijen mondeling afgesproken gezamenlijk een machine te ontwikkelen, waarin koperdraad zodanig wordt gevlochten dat een rechthoekige kabel wordt geproduceerd. Partijen hebben de machine een “Drillkopf”  genoemd. Arens zou de Drillkopf vervaardigen, waarbij Smit Draad haar know how en ervaring zou inzetten. Partijen hebben ernaar gestreefd de overeenkomst op schrift te stellen, maar zij hebben over de voorwaarden geen overeenstemming bereikt.
    
     Smit Draad heeft op 1 maart 2000 onder nr. 00.1297 een “Bestellung” geplaatst voor 1 Drillkopf voor een prijs van DM 400.000,-, te leveren in september 2000. De Bestellung bevat de volgende bepaling: “Lieferungbedingung: DDP Nijmegen”. 
    
     Smit Draad heeft Arens rond de jaarwisseling 2000/01 DM 80.000,- betaald, ter tegemoetkoming in de kosten van Arens. De daarop betrekking hebbende factuur van Arens van 19 december 2000 bevat de volgende bepaling: “Der Betrag wird bei Lieferung des Auftrages 00.1297 verrechnet”.
    
     Arens heeft Smit Draad op 6 december 2001 geschreven dat zij de Drillkopf op 15 juni 2002 zou leveren. Levering is op die dag uitgebleven.
    
     Smit Draad heeft Arens bij brief van 22 augustus 2002 geschreven dat zij de overeenkomst met betrekking tot de ontwikkeling van de Drillkopf annuleerde, omdat Arens de Drillkopf niet tijdig had geleverd en omdat de technische specificaties niet zijn gehaald. Zij besloot haar brief met de opmerking dat als Arens binnen 8 tot 12 weken in staat was een nieuwe Drillkopf te vervaardigen, zij altijd bereid was een nieuwe afspraak te maken.
    
     Partijen raken daarna toch weer in gesprek. Zij hebben een test van de Drillkopf bij Smit Draad gepland op 2 en 3 december 2002. Deze test is uitgevoerd, nadat Arens de Drillkopf aan Smit Draad had geleverd. 
    
     Tijdens een overleg tussen partijen op 14 februari 2003 heeft Smit Draad verklaard af te zien van verdere samenwerking.
    
     Arens heeft Smit Draad voor het Landgericht Hagen gedagvaard en gevorderd dat Smit Draad wordt veroordeeld tot “Vergütung” en “Herausgabe”. Nadat het Landgericht bij brief van 9 januari 2004 had bericht zich niet bevoegd te achten van deze vorderingen kennis te nemen, heeft Arens de vorderingen ingetrokken. 
    
    
       De vordering in de hoofdzaak
      In conventie
    
    
     Smit Draad vordert dat de rechtbank in een zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht verklaart dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden, althans deze te ontbinden en Arens te veroordelen tot betaling van € 40.903,35, vermeerderd met rente, buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van het geding in conventie.
    
     Arens heeft zich aansluitend op haar beroep op onbevoegdheid van de rechtbank verweerd tegen deze vordering.
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
     Onder de voorwaarde dat de rechtbank zich bevoegd verklaart van de vordering in conventie kennis te nemen, vordert Arens dat de rechtbank Smit Draad veroordeelt tot betaling van € 184.065,07, vermeerderd met rente en de kosten van het geding in reconventie.
    
    
       De beoordeling in het incident
       Arens vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Smit Draad voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
     Arens beroept zich op toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. Als de wederpartij een “Kaufmann” is, wat Smit Draad is, is volgens § 9.2 van deze voorwaarden de rechter te Olpe bij uitsluiting bevoegd kennis te nemen van geschillen met betrekking tot de tussen partijen bestaande rechtsverhouding. Zij stelt dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn, omdat partijen al eerder zaken met elkaar hebben gedaan en de algemene voorwaarden toen telkens zijn overeengekomen. Bovendien is het volgens haar een gebruik in de branche waarin beide partijen opereren dat algemene voorwaarden worden gehanteerd. Zij verwijst verder naar de concepten van de tussen haar en Smit Draad gesloten overeenkomst, waarin in art. 9.2 is bepaald dat partijen de rechter van de plaats van vestiging van Arens overeenkomen. Zij betwist ten slotte dat art. 5 EEX-Vo de Nederlandse rechter rechtsmacht verleent.
    
    Art. 23 EEX-Vo
    
     De EEX-Vo is van toepassing, omdat beide partijen in de Europese Unie gevestigd zijn. De rechtbank is onbevoegd als partijen op een manier die voldoet aan de vereisten van art. 23 EEX-Vo een andere rechter binnen de Europese Unie zijn overeengekomen die bij uitsluiting bevoegd is. 
    
     Partijen hebben de overeenkomst mondeling gesloten. Over vastlegging van de voorwaarden hebben partijen aan de hand van concepten onderhandeld, maar zij hebben daarover geen overeenstemming bereikt. Art. 9.2 van de namens Arens vervaardigde concepten geldt daarom niet als forumkeuzebeding, omdat partijen daarover geen wilsovereenstemming hebben bereikt.
    
     Smit Draad betwist in haar conclusie van antwoord in het incident dat partijen voordien meermalen met elkaar zaken hebben gedaan en (dus) dat de algemene voorwaarden van Arens eerder meermalen zijn overeengekomen. Arens heeft op dit verweer niet kunnen reageren.
    
     Aannemende dat de algemene voorwaarden in eerdere transacties wel meermalen van toepassing zijn verklaard, is de vraag of toepasselijkheid van een in die algemene voorwaarden voorkomend forumkeuzebeding in die eerdere transacties tussen partijen kan leiden tot gebondenheid aan dat beding in een latere, mondeling gesloten transactie. Toegespitst op art. 23 EEX-Vo is de vraag of deze manier van toepasselijk worden een vorm is die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn (art. 23 lid 1 sub b EEX-Vo) of die, in de internationale handel, overeenstemt met de gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht worden genomen (idem, sub c). 
    
     Doelstelling van art. 23 lid 1 is dat partijen daadwerkelijk hebben ingestemd met het forumkeuzebeding (HvJ EG 20 februari 1997, NJ 1998, 565, punt 17, Mainschiffahrts Genossenschaft/Les Gravières Rhénanes). Er is met name sprake van een gebruik in een tak van de internationale handel wanneer de in deze tak werkzame contracterende partijen bij het sluiten van een bepaald soort contracten doorgaans een bepaalde handelwijze aan de dag leggen. Dat de partijen bij het contract dit gebruik kennen, moet met name worden aangenomen wanneer zij tevoren reeds onderling of met ander in de betrokken handelstak werkzame partijen handelsbetrekkingen hadden aangeknoopt, of wanneer in die handelstak een bepaalde handelwijze bij het sluiten van een bepaald soort contracten doorgaans en regelmatig aan de dag wordt gelegd, zodat zij als een vaste praktijk kan worden aangemerkt (idem, punten 23 en 24).
    
     Het gaat hier om een overeenkomst tot het ontwikkelen van een nieuwe machine voor het vervaardigen van rechthoekige koperen kabel en tot levering van deze machine. Het zou volgens Arens gebruikelijk zijn dat haar algemene voorwaarden inclusief het forumkeuzebeding op alle rechtsverhoudingen met Smit Draad toepasselijk zijn, omdat daarnaar voorgedrukt wordt verwezen in alle correspondentie en rekeningen. Verder is het volgens Arens algemeen gebruikelijk in de branche waarin partijen werkzaam zijn, dat algemene voorwaarden worden gehanteerd. 
    
     Deze stellingen zijn onvoldoende om tot toepasselijkheid van het forumkeuzebeding op de overeenkomst tot ontwikkeling van de Drillkopf te komen. In de eerste plaats is niet aannemelijk dat van toepassing verklaring van § 9.2 algemene voorwaarden (forumkeuzebeding) op de in de samenwerkingsovereenkomst geregelde rechtsverhouding op basis van het enkele feit dat zij ook in eerdere overeenkomsten heeft gegolden, een manier van toepasselijk worden is die tussen partijen gebruikelijk is. Dat blijkt vooral uit de door Arens zelf in het geding gebrachte, namens haar opgestelde concepten van de overeenkomst, waarin het onderwerp uitdrukkelijk in art. 9.2 is geregeld. Dat betekent immers dat partijen dit onderwerp juist níet wilden regelen door middel van algemene voorwaarden. Beide partijen hebben bovendien brieven en facturen van Arens in het geding gebracht. Op geen van deze brieven of facturen wordt verwezen naar algemene voorwaarden, zodat de daarop betrekking hebbende stelling van Arens niet overtuigt.
    
     In de tweede plaats is de stelling dat het in de branche waarin beide partijen opereren, bekend is dat algemene voorwaarden worden gebruikt, onvoldoende om een gewoonte in de internationale handel aan te nemen, op basis waarvan een forumkeuzebeding toepasselijk wordt op de enkele grond dat het dat ook was in eerdere transacties tussen partijen. De slotsom is dat het beroep van Arens op het forumkeuzebeding in haar algemene voorwaarden wordt verworpen.
    
    Art. 5 EEX-Vo
    
     Smit Draad stelt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van art. 5, onder 1, sub b EEX-Vo. Deze bepaling luidt als volgt:
    
    
      “Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen:
      1. a) ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd;
      b) voor de toepassing van deze bepaling en tenzij anders is overeengekomen, is de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt:
      - voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden,
      - voor de verstrekking van diensten, de plaats in een lidstaat waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden”.
    
    
     Het begrip “koop en verkoop van roerende lichamelijk zaken” moet verdragsautonoom worden uitgelegd. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij het Weens Koopverdrag (Burgerlijke rechtsvordering, Verdragen en Verordeningen, EEX-Vo (P. Vlas), art. 5, aant. 10). Op grond van art. 3 lid 1 Weens Koopverdrag worden met koopovereenkomsten gelijk gesteld overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen roerende zaken. Dit betekent dat een overeenkomst, waarbij Arens zich verplicht een machine voor het vervaardigen van een rechthoekige koperen kabel te ontwikkelen om deze te leveren aan Smit Draad, een overeenkomst van koop en verkoop van een roerende lichamelijke zaak is, waarop art. 5 onder 1, sub b EEX-Vo van toepassing is. 
    
     Art. 5 sub 1 onder b EEX-Vo leidt tot concentratie van geschillen met betrekking tot alle verplichtingen uit zo’n koopovereenkomst bij het gerecht van de plaats waar de zaak is afgeleverd of afgeleverd had moeten worden. De “Bestellung”  van Smit Draad van 1 maart 2000 bevat als Lieferungbedingung “DDP Nijmegen”. DDP betekent “Delivery Duty Paid en wil zeggen dat de verkoper de zaak aflevert op de genoemde plaats, in dit geval Nijmegen, waar Smit Draad is gevestigd. Arens heeft gesteld dat zij de Drillkopf voor de test op 2 en 3 december 2002 heeft geleverd in Nijmegen. 
    
     Dit betekent dat Nijmegen de contractuele plaats van levering is en dat de Drillkopf ook daar is geleverd. Dit betekent weer dat aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van alle vorderingen uit de overeenkomst tot ontwikkeling en levering van de Drillkopf en dat zij dus bevoegd is kennis te nemen van de vordering tot verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden, althans tot ontbinding van deze overeenkomst en tot ongedaanmaking van hetgeen ter uitvoering van de overeenkomst is verricht. De rechtbank Arnhem is bevoegd, omdat Nijmegen in haar arrondissement is gelegen.
    
     De vordering tot onbevoegdverklaring zal daarom worden afgewezen. Arens zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.
    
    
       In de hoofdzaak
       De rechtbank zal een comparitie van partijen bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Daarbij kan de mogelijkheid van doorverwijzing naar een mediator aan de orde komen.
    
      
     Smit Draad heeft de gelegenheid de conclusie van antwoord in reconventie ter comparitie te nemen. Smit Draad moet de conclusie uiterlijk twee weken voor aanvang van de comparitie toezenden. Na de comparitie kan deze conclusie niet meer genomen worden.
        
     De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.
      
     De partijen wordt verzocht de stukken waarop zij tijdens de comparitie een beroep willen doen, uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe te zenden.
      
     Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank een mondeling tussenvonnis kan wijzen.
    
    
       De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in het incident tot onbevoegdverklaring
    
     verklaart zich bevoegd om van het geschil tussen Smit Draad en Arens kennis te nemen,
    
     veroordeelt Arens in de kosten van het incident, tot op heden begroot aan de zijde van Smit Draad op € 452,- voor salaris procureur,
    
    in de hoofdzaak
    
     beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. F.J. de Vries in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
    
     bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 november 2005  voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de woensdagen in de maanden januari tot en met maart 2006, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,
    
     bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,
    
     bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
    
     wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken,
    
     bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd zullen zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
    
     verzoekt de tijdige toezending van de stukken,
    
     houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2005.