ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5492, Rechtbank Oost-Nederland, 06-02-2013, 231932
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De erven stellen dat eiser sub 1 geen vordering heeft maar hooguit eisersub 2 als executeur-testamentair. De erven stellen een aantal tekortkomingen in de uitvoering van de werkzaamheden waardoor zij schade hebben geleden. Zij willen deze met de vordering van eiser sub 1 verrekenen. Bovendien vinden zij dat de werkzaamheden die op deze tekortkomingen betrekking hebben niet bij hen in rekening kunnen worden gebracht.

vonnis
      RECHTBANK OOST-NEDERLAND
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/05/231932 / HA ZA 12-473
    
    Vonnis van 6 februari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [eisers]
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. L.M.F. Relouw te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagden]
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. P.A.J. Raaijmaakers te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers in conventie sub 1], [eiser sub 2 in conventie] en de erven genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 6 februari 2013
      -	het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 29 mei is de heer [erflater] (hierna: erflater) overleden. Erflater had een testament dat notarieel is opgemaakt en verleden op 24 december 2007 en dat is aangevuld met een eveneens notarieel testament op 19 mei 2008. In het testament is [eiser sub 2 in conventie] benoemd tot executeur-testamentair. In het testament wordt [eiser sub 2 in conventie] voor zijn werkzaamheden in dat verband een beloning toegekend “boven en behalve zijn onkosten” die “gelijk is aan het uurtarief dat hij gewoonlijk bij de uitoefening van zijn praktijk declareert”. Verder is in het testament bepaald dat de executeur-testamentair is vrijgesteld van “alle overlegverplichtingen als bedoeld in artikel 4:147 lid 2 BW”. 
    
    
    2.2.	Na het overlijden is een verklaring van erfrecht opgemaakt. Daarin is vermeld dat volgens het testament en de Nederlandse wet erflater als enige erfgenamen heeft achtergelaten zijn toen nog minderjarige kinderen [erfgenaam 1] en [erfgenaam 2]. De wettelijk vertegenwoordiger van de kinderen was hun moeder mevrouw [ ] [betrokkene]. Erflater is met mevrouw [betrokkene] gehuwd geweest welk huwelijk door echtscheiding is ontbonden. [betrokkene] heeft namens de kinderen de nalatenschap beneficiair aanvaard. 
    
    2.3.	Tot de nalatenschap behoorde onder meer een woonhuis en de helft van de aandelen in Holding [...] [woonplaats] B.V. De andere helft van de aandelen in deze vennootschap werd gehouden door de broer van erflater. [eisers in conventie sub 1] is de vaste accountant van deze vennootschap en haar werkmaatschappijen. Daarnaast staat op naam van erflater een octrooi op een machine waarmee asbest van klei kan worden gescheiden.  
    
    2.4.	[eiser sub 2 in conventie] is als partner verbonden aan [gedaagden sub 1]. [eiser sub 2 in conventie] schakelde voor de uitvoering van een gedeelte van zijn werkzaamheden als executeur-testamentair medewerkers van [eisers in conventie sub 1] in. De facturatie voor de werkzaamheden van [eiser sub 2 in conventie] en de hiervoor bedoelde medewerkers gebeurde door [eisers in conventie sub 1]. 
    
    2.5.	De nalatenschap heeft twee facturen van [eisers in conventie sub 1] onbetaald gelaten. Het gaat om een factuur van 5 januari 2012 van € 42.050,84 en een factuur van      15 maart 2012 van € 5.077,43. 
    
    2.6.	[eiser sub 2 in conventie] is naar aanleiding van een verzoek van de erven bij beschikking van de Rechtbank Arnhem van 2 februari 2012 ontslagen als executeur-testamentair van de nalatenschap. In dezelfde beschikking is de heer [betrokkene 2], de huidige levenspartner van mevrouw [betrokkene] voornoemd, benoemd tot execteur-testamentair. 
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[eisers in conventie sub 1] en [eiser sub 2 in conventie] vorderen dat de erven aan [eisers in conventie sub 1] dan wel aan [eiser sub 2 in conventie] een bedrag van € 47.128,27, betalen, vermeerderd met rente en kosten, alsmede een vergoeding van € 1.788,00 in verband met door hen gemaakte buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
    3.2.	Aan de vordering worden de onder 2.5. vermelde facturen van [eisers in conventie sub 1] ten grondslag gelegd. 
    
    3.3.	De erven voeren verweer. Zij beroepen zich op een verrekening met schade als gevolg van diverse door hen gestelde tekortkomingen in de uitvoering van de werkzaamheden door [eiser sub 2 in conventie]. Daarnaast vinden zij dat er onjuiste, niet gemaakte, uren in rekening zijn gebracht en dat de in rekening gebrachte bedragen niet in een redelijke verhouding staan met de hoogte van de nalatenschap. 
    
    3.4.	De erven bepleiten echter vooreerst dat de vordering moet worden afgewezen voor zover deze is ingesteld door [eisers in conventie sub 1]. [eisers in conventie sub 1] is geen executeur-testamentair waardoor haar geen vordering voor werkzaamheden in dat verband zou kunnen toekomen. 
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.6.	De erven vorderen   samengevat - veroordeling van [eisers in conventie sub 1] en [eiser sub 2 in conventie] hoofdelijk tot betaling van € 50.000,00, te vermeerderen met een bedrag nader op te maken bij staat, en vermeerderd met rente en kosten. 
    
    
    3.7.	Aan de vordering wordt en grondslag gelegd dat de nalatenschap door diverse tekortkomingen bij de uitvoering van de werkzaamheden door [eiser sub 2 in conventie] schade heeft geleden. 
    
    3.8.	[eisers in conventie sub 1] en [eiser sub 2 in conventie] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De conventionele en de reconventionele vordering betreffen dezelfde kwestie waardoor zij zich voor een gezamenlijke beoordeling lenen. 
    
    
    4.2.	De erven stellen dat [eisers in conventie sub 1] geen vordering heeft maar hooguit [eiser sub 2 in conventie] als executeur-testamentair. De benoeming van [eiser sub 2 in conventie] als executeur-testamentair betekent echter niet dat de werkzaamheden van [eiser sub 2 in conventie] in dat verband niet binnen de kaders van de organisatie van [eisers in conventie sub 1], immers de maatschap waaraan [eiser sub 2 in conventie] is verbonden, konden worden uitgevoerd, waaronder de mogelijkheid om voor de werkzaamheden aan deze maatschap verbonden medewerkers in te schakelen, hetgeen overigens de persoonlijke verantwoordelijkheid van [eiser sub 2 in conventie] voor de juiste uitvoering van zijn taak als executeur-testamentair onverlet laat. In dezelfde lijn heeft [eiser sub 2 in conventie] de facturering aan [eisers in conventie sub 1] mogen overlaten en haar mogen toestaan om dit ook op eigen naam te doen. In wezen betreft het hier een lastgeving tot het incasseren van de vergoeding op eigen naam. Het testament staat aan een dergelijke last of lastgeving niet in de weg. De slotsom van het bovenstaande is dat de conventionele vordering hierna uitsluitend nog aan [eisers in conventie sub 1] wordt toegeschreven. 
    
    4.3.	De erven stellen een aantal tekortkomingen in de uitvoering van de werkzaamheden waardoor zij schade hebben geleden. Zij willen deze met de vordering van [eisers in conventie sub 1] verrekenen. Bovendien vinden zij dat de werkzaamheden die op deze tekortkomingen betrekking hebben niet bij hen in rekening kunnen worden gebracht. 
    
    4.4.	De eerste tekortkoming betreft de prijs waarvoor het woonhuis van erflater door tussenkomst van [eiser sub 2 in conventie] als executeur-testamentair is verkocht. Het woonhuis is verkocht voor € 525.000,00 terwijl, zo stellen de erven, er een onvoorwaardelijk bod lag van een derde van € 540.000,00.  De erven zouden hierdoor met € 15.000,00 zijn benadeeld. Het verweer van [eisers in conventie sub 1] is dat [eiser sub 2 in conventie] bij de verkoop van de onroerende zaak op 9 april 2009 is uitgegaan van de mededeling van de makelaar dat er op het moment van verkoop geen andere potentiële kopers waren dan degene aan wie uiteindelijk is verkocht.
     
    
      4.5.	Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser sub 2 in conventie] in beginsel mogen uitgaan van informatie die hij van de makelaar verkreeg tenzij hij over andere informatie beschikte waaruit de onjuistheid van die informatie mogelijk moet volgen. In dit kader dienen de erven dan ook te bewijzen, dit ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv, dat er op het moment van verkoop van de woning een onvoorwaardelijk bod lag van een derde van 
      € 540.000,00 en dat [eiser sub 2 in conventie] hiermee bekend was. Een bewijsopdracht met die strekking zal hierna worden gegeven. 
    
    
    4.6.	Een tweede tekortkoming die de erven stellen betreft twee octrooien op naam van erflater op een machine waarmee asbest uit klei kan worden gefilterd. Een dergelijke machine werd gebruikt door [bedrijf A] B.V., een vennootschap waarin erflater en diens broer ieder voor de helft, indirect, de aandelen hielden. Op 1 september 2009 heeft [bedrijf A] B.V. haar activa verkocht aan Veluwse Afval Recycling B.V. (VAR). De overeenkomst met VAR voorzag onder meer in de mogelijkheid om te zijner tijd ook de octrooien over te dragen, dit uiterlijk op 1 september 2010, in welk geval VAR in aanvulling op de koopprijs € 35.000,00 aan [bedrijf A] B.V. zou betalen. De vermelde overdachtsdatum werd echter niet gehaald, waarna VAR heeft laten weten de octooien niet meer te willen afnemen. De erven verwijten [eiser sub 2 in conventie] dat hij niet het nodige heeft gedaan om de octrooien op uiterlijk de genoemde datum over te dragen. De erven zouden hierdoor voor € 35.000,00 zijn benadeeld. 
    
    4.7.	De erven worden in voornoemde stelling niet gevolgd. Niet de erven, maar primair [bedrijf A] B.V. is als gevolg van de niet tijdige overdracht van de octrooien benadeeld. De vergoeding van € 35.000,00 zou immers [bedrijf A] B.V. toekomen en niet de erven. Mogelijk hebben de erven uiteindelijk een belang hierbij gelet op hun hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder in [bedrijf A] B.V., echter komt niet hen maar (mogelijk) uitsluitend [bedrijf A] B.V. een vordering met betrekking tot dit nadeel toe.
     
    4.8.	De erven verwijten [eiser sub 2 in conventie] voorts dat hij geen aangifte successiebelasting en aangifte inkomstenbelasting 2007 en 2008 heeft gedaan. De gedeclareerde uren die hierop betrekking hebben dienen volgens de erven op de facturen in mindering te worden gebracht. Het verweer van [eiser sub 2 in conventie] is dat hij wel de voorbereidende werkzaamheden voor de aangiftes heeft verricht. Er zouden concept aangiftes liggen. De aangifte successiebelasting is uiteindelijk niet gedaan omdat er geen financiële middelen waren om deze te voldoen. De aangiftes inkomstenbelasting zou [eiser sub 2 in conventie] nog met de erflaters hebben willen bespreken. Het weerwoord van de erven daarop is dat [eiser sub 2 in conventie] met deze aangiftes niet had hoeven te wachten, en veel sneller had moeten handelen waardoor hij niet telkens uitstel had hoeven vragen en de daarmee gemoeide tijd had kunnen besparen. Hetzelfde is volgens hen van toepassing op de diverse verzoeken tot uitstel aan crediteuren. Indien [eiser sub 2 in conventie] sneller tot een afwikkeling was gekomen, waren deze verzoeken niet nodig geweest en had hij zich de daarmee gemoeide tijd kunnen besparen. 
    
    4.9.	Het oordeel is als volgt. In de kern komt het verwijt van de erven erop neer dat [eiser sub 2 in conventie] tot een snellere afwikkeling van de boedel had moeten komen waardoor hij sneller en dus goedkoper had kunnen werken. Het gaat echter niet om de vraag of [eiser sub 2 in conventie] sneller had kunnen werken maar of hij sneller had moeten werken, dit tegen het licht van wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend executeur-testamentair mocht worden verwacht, zodanig dat niet meer kosten hoefden te worden gemaakt dan nodig was. In het licht hiervan zijn algemene vaststellingen dat [eiser sub 2 in conventie] sneller had kunnen werken of dat hij meer daadkracht had moeten tonen niet voldoende. Het gaat erom of hij zodanig inefficiënt te werk is gegaan dat hem daarvoor in redelijkheid geen vergoeding toekomt. Van een dergelijke inefficiëntie is op grond van de daartoe overgelegde gegevens niet, althans niet in voldoende mate, gebleken. 
    
    4.10.	Daarnaast is wat betreft de belastingsaangiftes wel komen vast te staan dat deze in concept zijn opgesteld, hetgeen overigens los staat van de vraag of de erven deze concepten wel zouden hebben gekregen. De daarmee gemoeide tijd kan daarom bij de nalatenschap in rekening worden gebracht. Wat betreft het verwijt van erflaters dat zij de aangiftes niet hebben gekregen, is niet komen vast te staan of sprake is van een verzuimsituatie, in de zin dat niet is gebleken van een daaraan voorafgaande ingebrekestelling met betrekking tot de afgifte daarvan. Voor een creditering van de met het opstellen van deze concepten gemoeide tijd is dan ook geen aanleiding. 
    
    4.11.	De erven verzetten zich tegen het in rekening brengen van kosten in verband met het door [eiser sub 2 in conventie] gevoerde verweer tegen het verzoek van de erven tot zijn ontslag als executeur-testamentair. Het gevoerde verweer houdt echter verband met de benoeming van [eiser sub 2 in conventie] tot executeur-testamentair waardoor deze in beginsel ten laste van de nalatenschap dienen te komen. Dat ondanks het verweer, [eiser sub 2 in conventie] als executeur-testamentair is ontslagen betekent op zichzelf niet dat het verweer op voorhand nodeloos is geweest. Het ontslag is gegeven in verband met mogelijk conflicterende belangen van [eiser sub 2 in conventie] en [eisers in conventie sub 1] als accountant van [bedrijf B] B.V. en belangen gerelateerd aan de rol van [eiser sub 2 in conventie] van executeur-testamentair. De kantonrechter achtte het niet uitgesloten dat deze belangen op enig moment tegenstrijdig zouden blijken en overwoog verder dat de vertrouwensrelatie tussen de erven en [eiser sub 2 in conventie] die nodig is voor een goede uitvoering van de excutele was weggevallen. Uit deze overwegingen van de kantonrechter blijkt niet van een toerekenbaar ontslag, ingegegeven door tekortkomingen van [eiser sub 2 in conventie] in de uitoefening van zijn functie. De met het verweer gemoeide kosten kunnen dan ook, zoals hiervoor al overwogen, ten laste van de nalatenschap worden gebracht.  
    
    4.12.	De erven klagen verder over het aantal uren dat [eiser sub 2 in conventie] in rekening heeft gebracht. Deze zouden te hoog zijn. In dat verband wordt er op gewezen dat de tijdsbesteding voor overleg met externe adviseurs van 24 uur, ongeveer 7,5 uur hoger ligt dan het aantal uren dat de externe adviseurs zelf hebben geschreven. Uit deze vaststelling kan op zichzelf de onjuistheid van het aantal geschreven uren door [eiser sub 2 in conventie] nog niet volgen. Wel wordt gehonoreerd het verweer van de erven dat ten onrechte het opstellen van de notulen van de AVA van de hiervoor besproken vennootschap of haar moedermaatschappij ten laste van de nalatenschap wordt gebracht. Deze kosten dien, zoals door [eisers in conventie sub 1] ook is erkend, voor rekening van de vennootschap te komen. De vordering in conventie dient met een daarmee corresponderend bedrag te worden verminderd. 
    
    4.13.	De erven vragen in reconventie om een vergoeding van de schade op te maken bij staat in verband met nalatigheden van [eiser sub 2 in conventie] met betrekking tot de controle, als aandeelhouder, op het bestuur van Holding [...] [woonplaats] B.V. In deze vennootschap heeft de nalatenschap een belang van 50%.  Holding [...] [woonplaats] B.V. heeft haar activa verkocht zonder van een gebleken goedkeuring door de aandeelhouders maar niettemin zou er voor de jaren 2008, 2009, 2010 en 2011 decharge zijn verleend aan het bestuur, terwijl de jaarrekening van 2010 nog niet was vastgesteld. De erven gaan ervan uit dat de nalatenschap hierdoor is benadeeld. Alle activa van de onderneming zijn verkocht maar alleen van de waarde van de grond en de gebouwen en een een enkele machine zou iets bekend zijn. Over andere activa zoals gereedschap, werkketen en containers is niets bekend. 
    
    4.14.	De aanname van een benadeling naar aanleiding van de vermelde verkoop van activa door Holding [...] [woonplaats] B.V. is, naar het oordeel van de rechtbank, voorbarig gelet op het ontbreken bij de erven van voldoende informatie over de bewuste verkoop. Hierdoor kan thans niet worden vastgesteld, zoals door de erven is bepleit, dat de erven door [eiser sub 2 in conventie] zijn benadeeld door het beweerdelijk falende toezicht van [eiser sub 2 in conventie] als vertegenwoordiger van de nalatenschap in de AVA. Reeds hierdoor is niet aannemelijk geworden dat sprake is van een benadeling, laat staan dat op grond van de voorhanden gegevens kan worden vastgesteld dat ten aanzien daarvan enig verwijt bij [eiser sub 2 in conventie] zou liggen. Nu de aannemelijkheid van schade als noodzakelijk vereiste voor een verwijzing naar een schadestaatprocedure ontbreekt, zal ook dit gedeelte van de (reconventionele) vordering van de erven worden afgewezen. 
    
    4.15.	De erven klagen over het niet-nakomen door voornoemde vennootschap van verplichtingen tot afstorting van een nabestaandenpensioen voor [betrokkene] en de kinderen  [erfgenaam 1] en [erfgenaam 2]. De verplichting betreft echter niet de nalatenschap maar individuele aanspraken van de hiervoor vermelde personen en niet de gezamenlijke erven zodat reeds daarom aan een verdere beoordeling hiervan niet wordt toegekomen.  
    
    4.16.	Tot slot brengen de erven naar voren dat de vergoeding die [eiser sub 2 in conventie] zou moeten toekomen moet worden gematigd gelet op het belang van de nalatenschap. De beloning waarop aanspraak wordt gemaakt zou neerkomen op 34,5 % van de aanwezige activa in de nalatenschap. Er is echter geen grond voor een matiging zoals door de erven bepleit. Het testament voorziet in een beloning tegen het gebruikelijke uurtarief. Onder deze voorwaarden heeft [eiser sub 2 in conventie] zijn benoeming tot executeur-testamentair aanvaard en onder deze voorwaarden dient de nalatenschap met hem, althans met [eisers in conventie sub 1], af te rekenen. 
    
    4.17.	In afwachting van de vermelde bewijslevering wordt iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie aangehouden. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie en in reconventie:
    
    5.1	draagt de erven op te bewijzen feiten en omstandigheden die leiden tot het oordeel dat op het moment van verkoop van de woning er een onvoorwaardelijk bod lag van een derde van € 540.000,00, en [eiser sub 2 in conventie] hiermee bekend was. 
    
    5.2	bepaalt dat, voor zover de erven dit bewijs door middel van getuigen willen leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.R. Veerman in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
    
    5.3	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 maart 2013 voor het opgeven door de erven van de getuigen en van hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met juni 2013,  waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.4	verwijst voor het geval de erven op die roldatum hebben medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata hebben opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of, maar alleen indien de erven daarom op de onder 3.3 bedoelde roldatum heeft verzocht, naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van de erven, waarbij zij desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren, 
    
    5.5	bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,
    
    5.6	bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partijen en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben,
    
    5.7	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2013.