ECLI:NL:RBROT:2008:BG0594, Rechtbank Rotterdam, 15-10-2008, 08/ 426
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft andermaal het bezwaar van eiser tegen de verlebeing van een exploitatievergunning voor een viskraam met terras ongegrond verklaard. Nu de rechtbank in haar onherroepelijke uitspraak van 16 februari 2007 uitdrukkelijk heeft overwogen dat verweerder in zijn belangenafweging tekort was geschoten door daarin niet hetgeen eiser heeft gesteld omtrent stank- en geluidsoverlast te betrekken lag het op de weg van verweerder dit bij de hernieuwde heroverweging alsnog te doen. Verweerder heeft dit ten onrechte nagelaten onder de eerder door de rechtbank verworpen motivering dat deze belangen geen rol kunnen spelen bij de vraag of hij de vergunning al dan niet kan weigeren omdat deze aspecten zijn geregeld in het – ten tijde van de besluitvorming geldende – Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer. Dat dit standpunt van verweerder onjuist is volgt ook uit de uitspraak van de Afdeling van 9 januari 2008 (LJN: BC1506). Gelet hierop is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit wederom in aanmerking voor vernietiging wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb. Naar aanleiding van hetgeen in het verweerschrift en ter zitting is aangevoerd ziet de rechtbank aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, nu verweerder de door eiser gestelde stank- en geluidsoverlast alsnog heeft beoordeeld.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: HOREC 08/426-ZWI
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      [eiser], wonende te [woonplaats], eiser,
      gemachtigde mr. D. Schilstra, medewerker van Arag Rechtsbijstand te Leusden,
    
    
    en
    
    de burgemeester van de gemeente Rotterdam, verweerder.
    
    
    1	Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij besluit van 28 juli 2006 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen verweerders besluit van 28 juli 2005 strekkende tot verlening van vergunning aan [X] voor de exploitatie van een cafetaria met terras op het perceel Heemraadsplein 23 te Rotterdam, ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 16 februari 2007 (VEROR 06/3539 BRO1), voor zover hier van belang, heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 28 juli 2006 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd.
    
    Bij besluit van 20 december 2007 heeft verweerder opnieuw het bezwaar tegen de exploitatievergunning van 28 juli 2005 ongegrond verklaard onder aanvulling van de gronden. 
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 25 januari 2008, aangevuld bij brief van 4 februari 2008, beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft bij brief van 8 augustus 2008 een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 september 2008. Eiser noch zijn gemachtigde zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. V. Wiegman, werkzaam bij de gemeente Rotterdam.
    
    2	Overwegingen
    
    Ingevolge artikel 2.3.2, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2004, zoals die gold tot 2 augustus 2008 en derhalve ten tijde van de besluitvorming van toepassing was (hierna: APV), is het, behoudens het bepaalde in artikel 2.3.3, verboden een inrichting als bedoeld in deze paragraaf te exploiteren zonder exploitatievergunning. 
    
     
    Artikel 2.3.6 van de APV luidde:
    
    
      “1. De burgemeester weigert of trekt de exploitatievergunning in indien:
      a. de vestiging of de exploitatie van de inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan of met een stadsvernieuwingsplan of een leefmilieuverordening in de zin     van de Wet op de stads- en dorpsvernieuwing;
      (…) 
      2. De burgemeester kan de exploitatievergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen, indien:
      a. naar zijn oordeel de openbare orde gevaar loopt of het woon- of leefklimaat in de omgeving van de inrichting door de aanwezigheid van de inrichting nadelig wordt beïnvloed;
      (…)
      3. Bij de toepassing van de in het vorige lid, onder a, bedoelde grond houdt de burgemeester rekening met:
      a. het karakter van de straat en van de wijk waarin de inrichting is gelegen of zal komen te liggen;
      b. de aard van de inrichting;
      c. de spanning waaraan het woonmilieu ter plaatse reeds blootstaat of bloot zal komen te staan door de exploitatie van de inrichting;
      d. de wijze van bedrijfsvoering van de exploitant of beheerder van de inrichting in deze of in andere inrichtingen.”.
    
    
    Artikel 2.3.8 van de APV luidde:
    
    
      “1. Ingeval van een exploitatievergunningaanvraag die ook van toepassing is voor een of meer bij de inrichting behorende terrassen, beslist de burgemeester - gelet op de openbare orde en veiligheid ter plaatse - tevens over de ingebruikneming van de openbare weg.
      2. Onverminderd het bepaalde in artikel 2.3.6, tweede lid, kan de burgemeester de in het eerste lid bedoelde ingebruikneming van de openbare weg weigeren indien het de verwachting is dat het gebruik: 
      a. schade toebrengt aan de weg dan wel gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan;
      b. een belemmering vormt voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg;
      c. afbreuk doet aan andere publieke functies van de openbare ruimte, inclusief de bescherming van het uiterlijk aanzien daarvan.
      (…)”.
    
    
    De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    Bij besluit van 7 februari 2005 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Delfshaven aan de exploitant onder verlening van vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening onder voorwaarden de door hem gevraagde bouwvergunning verleend voor het bouwen van een horecavestiging (een permanente viskiosk) aan de rand van het Heemraadsplein, die in bezwaar is gehandhaafd. De door eiser en een andere derde ingestelde rechtsmiddelen hebben geresulteerd in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 23 juli 2008 (LJN: BD8339), die er – voor zover hier van belang – toe strekt dat het laatste besluit op bezwaar van 3 juni 2008 dat hangende het hoger beroep door het dagelijks bestuur is genomen in stand blijft. 
    
    Bij het primaire besluit van 28 juli 2005 heeft verweerder vergunning, onder voorschriften, verleend voor de exploitatie van een cafetaria met terras, welk besluit is gehandhaafd met het besluit van 28 juli 2006. Bij haar uitspraak van 16 februari 2007 heeft de rechtbank laatstgenoemd besluit vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waarbij onder meer is overwogen dat een feitelijke overweging van verweerder omtrent eisers belangen (parkeeroverlast, geluidsoverlast van het terras, stankoverlast en dergelijke) afgezet tegen de belangen van de vergunninghouder ontbreekt en dat niet of niet voldoende is ingegaan op de bezwaren die naar voren zijn gebracht ten aanzien van de gehanteerde parkeernorm, de parkeeroverlast, de inbreuk op de privacy en het doelmatig en veilig gebruik van de openbare weg. De rechtbank heeft voorts overwogen dat eiser als één van zijn belangen die betrokken dienen te worden bij de heroverweging heeft aangegeven de strijd met diverse aspecten van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer en dat dit, anders dan verweerder meent, wel relevant is zodat hierop moet worden ingegaan. 
    
    
      Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard onder overname van een hernieuwd advies van de Algemene Bezwaarschriftencommissie (hierna: ABC) van 20 november 2007. 
      De ABC heeft onder meer overwogen dat bij de beoordeling het horecabeleid als uitgangspunt kan worden gehanteerd. Gelet op de Horecanota Delfshaven 2002-2006 is ter hoogte van het Heemraadsplein een verlichting van het verminderingsbeleid toegestaan ter ondersteuning van het winkelend publiek en is de uitbreiding van terrassen toegestaan. Volgen de ABC wordt dergelijk beleid, dat langs democratische weg tot stand komt en dient te prevaleren boven individuele belangen als die van eiser, niet als onredelijk aangemerkt, zelfs al levert dit een planologische verzwaring op, zoals in het onderhavige geval. 
      Stank- en geluidshinder vormen volgens de ABC geen toetsingscriteria om al dan niet een exploitatievergunning te verlenen. In dit verband is van belang dat de aanvraag van een exploitatievergunning tevens geldt als een melding als bedoeld in de Wet milieubeheer. Handhaving van die wetgeving is opgedragen aan een ander bestuursorgaan. Eventuele overtreding van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer kan niet leiden tot weigering of intrekking van de vergunning. 
      Parkeertellingen hebben uitgewezen dat er geen sprake is van een toename van de parkeerdruk ter plaatste. De exploitatie van het vispaviljoen en het terras vormen voorts een verbetering van de veiligheidssituatie. Evenmin is de ABC gebleken dat de terrassen een gevaar vormen voor de bruikbaarheid van de openbare weg en een doelmatig en veilig gebruik daarvan. De doorgang blijft in ieder geval 1,80 meter breed, hetgeen in overeenstemming is met de Horecanota. Dat eiser zich aangetast voelt in zijn privacy vormt volgens de ABC geen weigeringscriterium. Bovendien is de woning van eiser hoger gelegen dan te terrassen, zodat de bezoekers niet zonder meer in zijn woning kunnen kijken. 
      Al met al meent de ABC dat met deze motivering sprake is van een voldoende belangenafweging die de verlening van exploitaitievergunning nu wel kan dragen.
    
    
    In beroep heeft eiser aangevoerd dat verweerder wederom volledig voorbij is gegaan aan zijn belangen en dat met de motivering van het bestreden besluit de uitspraak van de rechtbank van 16 februari 2007 is miskend. De rechtbank heeft immers onherroepelijk overwogen dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten de stellingen van eiser terzake stank- en geluidsoverlast in zijn belangenafweging te betrekken. 
    
    De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    Gelet op de reeds vermelde uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2008 (LJN: BD8339), is de rechtmatigheid van de vrijstelling en bouwvergunning voor de betrokken horecagelegenheid een gegeven. Strijd met het geldende bestemmingsplan doet zich dan ook niet voor en is geen grond om de exploitatievergunning te weigeren. Thans is nog in geschil of verweerder gelet op artikel 2.3.6, tweede lid, onderdeel a, en artikel 2.3.8 van de APV niet in redelijkheid de exploitatievergunning voor de inrichting en de bijbehorende terrassen had mogen verlenen. 
    
    Hoewel verweerder terzake de nodige beoordelingsruimte en beleidsvrijheid toekomt waarbij hij, zoals in bezwaar is overwogen, de Horecanota als uitgangspunt kan nemen, heeft wel te gelden dat verweerder een belangenafweging dient te verrichten waarin de belangen van eiser worden afgezet tegen de in de Horecanota opgenomen uitgangspunten en andere in aanmerking te nemen belangen. De rechtbank overweegt daarover het volgende. 
    
    Het besluit op bezwaar van 3 juni 2008 in de bouwvergunningprocedure ziet ook op vrijstelling van de parkeernorm. Nu deze in rechte in stand is gebleven en verweerder ook overigens aannemelijk heeft gemaakt dat de door eiser gestelde parkeerdruk niet zodanig is dat hierdoor het woon- en leefklimaat wordt aangetast, vormde dit aspect geen reden om de exploitatievergunning te weigeren. 
    
    Nu de rechtbank in haar onherroepelijke uitspraak van 16 februari 2007 uitdrukkelijk heeft overwogen dat verweerder in zijn belangenafweging tekort was geschoten door daarin niet hetgeen eiser heeft gesteld omtrent stank- en geluidsoverlast te betrekken lag het op de weg van verweerder dit bij de hernieuwde heroverweging alsnog te doen. Verweerder heeft dit ten onrechte nagelaten onder de eerder door de rechtbank verworpen motivering dat deze belangen geen rol kunnen spelen bij de vraag of hij de vergunning al dan niet kan weigeren omdat deze aspecten zijn geregeld in het – ten tijde van de besluitvorming geldende – Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer. Dat dit standpunt van verweerder onjuist is volgt ook uit de uitspraak van de Afdeling van 9 januari 2008 (LJN: BC1506).
    
    Gelet hierop is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit wederom in aanmerking voor vernietiging wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb. 
    
    Naar aanleiding van hetgeen in het verweerschrift en ter zitting is aangevoerd ziet de rechtbank aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, nu verweerder aan de door eiser gestelde stank- en geluidsoverlast wel aandacht heeft besteed. Gelet op het overgelegde rapport van DCMR terzake een op 16 januari 2007 verrichte meting acht de rechtbank het niet aannemelijk dat met betrekking tot geur en geluid het woon- of leefklimaat in de omgeving van de inrichting wordt aangetast. Daarbij overweegt zij voorts dat, zoals verweerder heeft aangevoerd, eiser niet op geringe afstand van het cafetaria en de terrassen woont. Tussen zijn woning en de horecagelegenheid alsmede de terrassen ligt immers een brede straat. Verweerder heeft zich dan ook in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het woon- of leefklimaat ter plaatse niet nadelig wordt beïnvloed en dat er ook overigens geen grond was om de exploitatievergunning voor de inrichting en de terrassen te weigeren. 
    
    De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de be¬han¬de¬ling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 322,- aan kosten van door een derde beroeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand. Nu geen herroeping van het primaire besluit plaatsheeft is er geen ruimte om de in bezwaar gemaakte kosten te vergoeden op grond van artikel 7:15 van de Awb. 
    
    3	Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep gegrond,
    
    vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven,
    
    bepaalt dat de gemeente Rotterdam aan eiser het betaalde griffierecht van € 143,- vergoedt,
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 322,- en wijst de gemeente Rotterdam aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiser moet vergoeden.
    
    
    Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzitter, en mr. R.H.L. Dallinga en mr. D. Haan, leden, en door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
    
    De griffier:	De voorzitter:
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 15 oktober 2008.
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.