ECLI:NL:GHAMS:2005:AV3114, Gerechtshof Amsterdam, 15-12-2005, 1947/05 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bezwaar tegen aanbestedingsprocedure binnen de daarvoor gestelde termijnen en met de nodige voortvarendheid instellen. Derde heeft een aanzienlijk belang bij duidelijkheid en zekerheid. Enkele wijziging van ingangsdatum leidt i.c. niet tot hernieuwde aanbesteding. Schadevergoeding aan derde is reëel en gerechtvaardigd.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
      1. IHD AIRPORT SERVICES B.V.,
      2. I.H.D. SCHIPHOL SERVICE B.V.,
      beide gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
      APPELLANTEN,
      procureur: mr. L.E.J. Korsten,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 
      1. SCHIPHOL NEDERLAND B.V., gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
      procureur: mr. R.J. Roks,
      2. INTERGOM AIRPORT CADDY B.V., gevestigd te Schiedam,
      procureur: mr. A. van Hees,
      GEÏNTIMEERDEN.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Appellanten worden hierna tezamen met IHD aangeduid. Geïntimeerden worden respectievelijk Schiphol en Intergom genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 24 oktober 2005 is IHD in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Haarlem in het kort geding tussen partijen (IHD als eiseres, Schiphol als gedaagde en Intergom als aan de zijde van Schiphol gevoegde partij) onder zaak-/rolnummer 115035/KG ZA 05-388 heeft gewezen en dat is uitgesproken op 27 september 2005. Het appèlexploot bevat de grieven.
    
    IHD heeft overeenkomstig de dagvaarding negen grieven voorgesteld, haar eis gewijzigd, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog haar vorderingen, zoals in hoger beroep gewijzigd zal toewijzen, met veroordeling van Schiphol in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    Daarop heeft Intergom geantwoord, de grieven bestreden, eveneens bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd, dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en IHD zal veroordelen in de kosten – naar het hof begrijpt – gevallen op het hoger beroep.
    
    Vervolgens heeft ook Schiphol geantwoord, de grieven bestreden, eveneens bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd, dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en IHD zal veroordelen in de kosten – naar het hof begrijpt – gevallen op het hoger beroep.
    
    Partijen hebben de zaak doen bepleiten op 14 december 2005, IHD door haar procureur en door mr. M. van Wanroij, advocaat te Amsterdam, Schiphol door haar procureur en Intergom door mr. L.J.W. Sueters, advocaat te Den Bosch, aan de hand van door ieder van partijen overgelegde pleitnotities. Intergom heeft bij die gelegenheid nog producties overgelegd.
    
    Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
    
    2. Grieven
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de appèldagvaarding.
    
    3. Feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    4. Beoordeling
    
    4.1 IHD heeft in hoger beroep – voor het eerst - een vordering ingesteld tegen Intergom, die in eerste aanleg als gevoegde partij aan de zijde van Schiphol optrad. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft Intergom zich op de niet-ontvankelijkheid van die vordering beroepen. Dit verweer slaagt: het is niet mogelijk – voor het eerst – in hoger beroep een vordering in te stellen tegen een partij, die zich in eerste aanleg slechts als gevoegde partij aan de zijde van de gedaagde heeft geschaard.
    
    4.2 Bij fax en brief van 28 september 2004 heeft Schiphol IHD bericht dat zij de opdracht voor de PRM-afhandeling aan Intergom had gegund. Op dat moment heeft de zogeheten Alcatel-termijn van 14 dagen, genoemd in artikel 3.1 van de Leidraad & instructies voor de inschrijving Aanbesteding Gehandicaptenbegeleiding/-vervoer Luchthaven Schiphol (productie 1 van IHD in eerste aanleg), een aanvang genomen. IHD heeft – naast de hierna te noemen toen onder rolnummer 1392/04 bij het hof aanhangige procedure – niet binnen die termijn (nog) een vordering ingesteld strekkende tot ongedaanmaking of opschorting van het gunningsbesluit.
    
    
      4.3 Bij tussen appellante sub 1 en – onder meer – Schiphol gewezen arrest van 25 november 2004 in de zaak met rolnummer 1392/04 heeft dit hof
      ­ Schiphol bevolen om IHD in staat te stellen de PRM-afhandeling op Voorterrein en Platform tot en met 31 december 2005 op basis van exclusiviteit uit te voeren en
      ­ Schiphol verboden om de PRM-afhandeling op Voorterrein en Platform geheel of gedeeltelijk aan (een) derde(n) te gunnen of op te dragen voor zover de PRM-afhandeling betrekking heeft op de periode tot en met 31 december 2005.
      Naar aanleiding van dit arrest zijn Schiphol en Intergom nader overeengekomen dat de ‘tenuitvoerlegging’ (brief van 1 december 2004 van Schiphol aan Intergom, productie 13 van Schiphol in eerste aanleg) van de tussen hen op 28 september 2004 gesloten overeenkomst van opdracht tot – kort gezegd – het met ingang van 1 januari 2005 uitvoeren van PRM-werkzaamheden zou worden opgeschort tot 1 januari 2006. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft IHD bevestigd dat zij naar aanleiding van de e-mail van 11 januari 2005 (productie 4 van IHD in eerste aanleg) hiervan alsmede van het – daamee samenhangende – besluit van Schiphol geen nieuwe aanbestedingsprocedure te beginnen op de hoogte is geraakt. 
    
    
    4.4 IHD voert drie argumenten aan op grond waarvan het hof geïntimeerden zou moeten verbieden de overeenkomst 28 september 2004 ten uitvoer te leggen, voorts Schiphol zou moeten gebieden de PRM-afhandeling opnieuw aan te besteden en ten slotte Schiphol zou moeten gebieden ter zake van de PRM-afhandeling vanaf 1 januari 2006 een overeenkomst met IHD aan te gaan (appeldagvaarding punt 2).
    
    
      Deze argumenten zijn de volgende.
      a. De aanbesteding en gunning van de opdracht voor PRM-afhandeling eind 2004 aan Intergom waren in strijd met de aanbestedingsvoorschriften.
      b. Schiphol heeft de inhoud van de opdracht aan Intergom in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden op essentiële punten gewijzigd.
      c. Schiphol dreigt in strijd met de seamless service-voorschriften te handelen.
    
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    4.5 Voor de argumenten a en c geldt dat IHD deze binnen de bovengenoemde Alcatel-termijn had dienen aan te voeren. Zij heeft dat niet gedaan, zodat deze thans niet meer aan de vordering ten grondslag gelegd kunnen worden. Het hof merkt in dit verband op dat IHD die argumenten ook niet heeft aangevoerd in voormelde procedure met rolnummer 1392/04.
    
    IHD beroept zich nog op overweging 4.11 van in die zaak gewezen arrest. Die overweging luidt als volgt.
    
    “Tenslotte hebben Schiphol c.s. zich bij pleidooi in hoger beroep nog beroepen op de Leidraad en instructies voor de inschrijving behorende bij de aanbestedingsprocedure. Daarin is bepaald dat ‘een vordering strekkende tot ongedaanmaking of opschorting van (de gevolgen van) het gunningsbesluit (-) aanhangig (zal) moeten worden gemaakt binnen twee (2) weken na eerste schriftelijke bekendmaking door SNBV (-) van het gunningsvoornemen.’ Volgens Schiphol c.s. had IHD gelet op deze bepaling vóór 13 oktober 2004 een vordering bij de rechtbank Haarlem aanhangig hebben moeten maken. Nu dat niet is gebeurd, ‘kan de gunning thans niet meer worden aangetast en is deze onherroepelijk’, aldus Schiphol c.s.
    
    Het hof verwerpt ook dit verweer. Het gaat in dit geding om een vordering uit hoofde van een van de aanbestedingsprocedure los staande en daaraan voorafgaande rechtsverhouding. Dat het hier gaat om een soortgelijke vordering als die bedoeld in voormelde voor de aanbestedingsprocedure geldende bepaling, kan hieraan niet afdoen, ook al heeft IHD aan die aanbestedingsprocedure deelgenomen. In tegendeel, gezien de aard van de vordering kon van IHD – zo zij Schiphol c.s. ook in het kader van de aanbestedingsprocedure wenste aan te spreken – moeilijk worden verwacht dat zij met hetzelfde doel nòg een (kort) geding zou aanspannen.”
    
    Anders dan IHD kennelijk meent betekent dit oordeel niet dat van haar niet kon worden verwacht dat zij – zo zij Schiphol met een ander doel wenste aan te spreken – nòg een (kort) geding zou aanspannen. Met haar vordering in de vorige zaak beoogde IHD voortzetting van de concessieovereenkomst. Voor zover die voortzetting in strijd kwam met de – na het instellen van de vordering in die zaak – gegunde opdracht hoefde IHD uiteraard niet een afzonderlijk kort geding aan te spannen om die voortzetting af te dwingen. Voor zover zij een verderstrekkend doel wilde bereiken, zoals in het thans aan de orde zijnde geding, stond het haar in beginsel vrij haar vordering in dat geding aan te passen of een nieuw geding te starten. Zij heeft dat echter niet gedaan – zij heeft voormelde argumenten in het eerder geding ook niet aangevoerd – zodat de conclusie moet zijn dat IHD de Alcatel-termijn in zoverre heeft laten verlopen en dat zij deze argumenten thans niet meer aan haar vordering ten grondslag kan leggen.
    
    4.6 Voor elk van de drie argumenten a, b en c geldt (voorts) het volgende.
    
    Nadat IHD naar aanleiding van de e-mail van 11 januari 2005 ervan op de hoogte was geraakt dat Schiphol de PRM-afhandeling niet opnieuw zou aanbesteden en dat de uitvoering van de tussen Schiphol en Intergom gesloten overeenkomst werd opgeschort tot 1 januari 2006, heeft IHD niet eerder dan bij brief van 24 mei 2005 jegens Schiphol bezwaar daartegen gemaakt. Vervolgens heeft zij Schiphol pas op 11 augustus 2005 doen dagvaarden hetgeen heeft geleid tot dit kort geding.
    
    Naar het oordeel van het hof moet er ernstig mee worden rekening gehouden dat de bodemrechter – alle betrokken belangen in aanmerking nemende – tot de conclusie zal komen dat IHD aldus te lang heeft gewacht en dat de bodemrechter op die grond de vordering strekkende tot openbreken van de aanbestedingsprocedure zal afwijzen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat gezien de aard van een aanbestedingsprocedure als die hier aan de orde is, van betrokkenen kan worden verwacht dat zij – afgezien nog van de in de aanbestedingsvoorwaarden opgenomen termijnen – snel en doeltreffend in actie komen indien zij bezwaar wensen te maken tegen een gunningsbesluit of de uitvoering daarvan en dat zij – bij gebreke daarvan – die mogelijkheid verliezen.
    
    Dat geldt – anders dan IHD lijkt te menen – ook in een geval als hier waarin haar de feiten die haar tot haar bezwaren aanleiding hebben gegeven, bekend werden ruimschoots voordat de gegunde opdracht zou moeten worden uitgevoerd.
    
    Ook merkt het hof nog op dat niet uit het oog mag worden verloren dat Intergom buiten het geschil tussen IHD en Schiphol omtrent de concessieovereenkomst stond, vanzelfsprekend een aanzienlijk belang bij duidelijkheid en zekerheid had en door IHD niet in het kort geding werd betrokken.
    
    4.7 Wat er ook zij van de verdere stellingen van IHD, reeds op grond van het hiervoor overwogene dienen haar vorderingen alle te worden afgewezen.
    
    Dat geldt ook voor zover IHD zich beroept op de voorgestelde EG-verordening Regulation of the European Parliament and of the Council concerning the rights of persons with reduced mobility when travelling by air. Deze verordening is immers nog niet in werking getreden. Maar zelfs indien dat wel het geval zou zijn geweest, geldt ook voor een beroep op die regelgeving ter aantasting van een aanbestedingsprocedure dat zodanig beroep binnen de daarvoor gestelde termijnen en – bij gebreke daarvan – met de nodige voortvarendheid in stelling dient te worden gebracht.
    
    4.8 Ten aanzien van argument b voegt het hof ten overvloede nog het volgende toe. Het gaat hier om een gunning die geleid heeft tot een overeenkomst van opdracht. Na het sluiten van die overeenkomst deed zich een ontwikkeling voor (het arrest van het hof in de vorige zaak) naar aanleiding waarvan partijen bij die overeenkomst een oplossing hebben gevonden en de overeenkomst daaraan hebben aangepast. Daarbij hebben zij geen wijziging aangebracht in de opdracht anders dan het – in feite overeenkomstig de vordering van IHD – verschuiven van de ingangsdatum, terwijl de datum waarop de opdracht in ieder geval zou eindigen – derhalve met verkorting van de maximale looptijd – ongewijzigd is gebleven.
    
    Voorshands is het hof van oordeel dat deze aanpassing niet vormt een wijziging op grond waarvan Schiphol verplicht was de PRM-afhandeling opnieuw aan te besteden dan wel de (overige) inschrijvers in de gelegenheid te stellen hun bod te herzien.
    
    Dat geldt ook voor de toezegging van Schiphol aan Intergom om in het kader van de aanpassing maximaal € 75.000,- aan Intergom te betalen. Deze vergoeding moet gelet op de in zoverre onbetwist gebleven stellingen van Schiphol worden gezien als een reële en gerechtvaardigde vergoeding van door Intergom geleden schade als gevolg van de opschorting van de ingangsdatum van de overeenkomst van 28 september 2004. IHD heeft ook nog aangevoerd dat het volume van PRM-afhandelingen is gewijzigd, doch dit is door Schiphol en Intergom betwist en kan zonder feitelijk onderzoek waarvoor in dit geding geen plaats is niet op voorhand worden aangenomen.
    
    5. Slotsom
    
    IHD kan niet worden ontvangen in de in hoger beroep tegen Intergom ingestelde vordering.
    
    De voorzieningenrechter heeft de vorderingen terecht afgewezen. Dat betekent dat de grieven, die geen afzonderlijke behandeling behoeven, falen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, het in hoger beroep meer of anders gevorderde afwijzen en IHD als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van het hoger beroep.
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
    
    verwijst IHD in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Schiphol tot op heden begroot op € 2.973,00;
    
    verwijst IHD in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Intergom tot op heden begroot op € 2.973,00;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, N. van Lingen en H.G. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2005.