ECLI:NL:GHARN:2009:BL3696, Gerechtshof Arnhem, 15-12-2009, 200.019.898
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot verplaatsing schutting tot op wettelijke erfgrens. Beroep op verkrijging door verjaring van strook grond met (voorheen zich ter plekke bevindende) haag. Is voldaan aan vereiste van bezit? Artikelen 3:99, 3:105 lid 1, 3:107 lid 1, 3:108, 3:113 lid 2, 3:306

GERECHTSHOF ARNHEM		
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.019.898
      (zaaknummer rechtbank 94586)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 15 december 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. Th.G. van Scheppingen,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. P.M. Wilmink.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 6 augustus 2008, 3 september 2008 en 12 november 2008 die de rechtbank Zutphen tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen; van het vonnis van 12 november 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 27 november 2008 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 12 november 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf – deels in subgrieven onderverdeelde – grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd (naar het hof begrijpt) dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen dan wel deze zal afwijzen als ongegrond of onbewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans dit zal afwijzen en het bestreden vonnis in zoverre, desnodig met verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 12 november 2008, heeft hij daartegen een grief aangevoerd en toegelicht, heeft hij zijn eis vermeerderd en heeft hij bewijs aangeboden. [geïntimeerde] heeft (naar het hof begrijpt) gevorderd dat het hof dat vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [appellant] ook zal veroordelen tot het (doen) verplaatsen van de tuingrond liggende tegen de zijmuur van de garage en op de strook grond van [geïntimeerde] tot op de wettelijke erfgrens van de percelen van [geïntimeerde] en [appellant] binnen veertien dagen na betekening van het arrest, op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [appellant] in gebreke blijft aan dit arrest te voldoen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.5	Bij “incidentele memorie van antwoord” heeft [appellant] verweer gevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen dan wel deze – indien beschouwd als ingesteld bij wijze van vermeerdering van eis – zal afwijzen als ongegrond of onbewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    2.6	Daarna heeft [geïntimeerde] akte verzocht van uitlating verzet vermeerdering van eis.
    
    2.7	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de volgende feiten vast. 
    
    3.1	[appellant] is sinds 1992 eigenaar en bewoner van het perceel gelegen aan de [adres] te [plaats]. [geïntimeerde] is sinds 1983 eigenaar en bewoner van het aangrenzende perceel gelegen aan de [adres][[..]] te [plaats]. In 1999 hebben zij in onderling overleg besloten de coniferenhaag die aan de zijde van de [straat] de afscheiding van hun erven vormde, te vervangen door een schutting (hierna: de schutting). Het hof verwijst naar de hierna onder 3.2 te noemen veldwerktekening. 
    
    3.2	[geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van 26 oktober 2006 (onder meer) verzocht de schutting op de erfscheiding te plaatsen. Op 20 juni 2007 heeft [geïntimeerde] een kadastrale meting (grensreconstructie) laten verrichten. Een fotokopie van de bij die gelegenheid door het Kadaster vervaardigde veldwerktekening is ter verduidelijking aan dit arrest gehecht. Bij bedoelde meting is de gereconstrueerde grens door middel van stenen en een nieuw geplaatste ijzeren buis in het terrein afgepaald. Bij brief van 14 augustus 2007 heeft [geïntimeerde] [appellant] laten sommeren de schutting te (doen) verwijderen en de erfgrens te respecteren.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg de veroordeling gevorderd van [appellant] tot het (doen) verplaatsen van de schutting tot op de wettelijke erfgrens op straffe van verbeurte van een dwangsom. De rechtbank heeft deze vorderingen na gehouden descente en comparitie van partijen toegewezen.
    
    4.2	Met grief I komt [appellant] op tegen de vaststelling van de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.2 dat de schutting is geplaatst in het verlengde van de zijkant van de garage van [geïntimeerde]. Met deze grief is rekening gehouden bij de vaststelling van de feiten onder 3.1. Enig ander gevolg dient aan deze grief niet te worden verbonden.
    
    4.3	Het hof zal de grieven II en III gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn naar de kern genomen gericht tegen het oordeel van de rechtbank (vonnis onder 4.2 en 4.3) dat niet is voldaan aan het voor eigendomsverkrijging door verjaring geldende vereiste van bezit van de in deze zaak aan de orde zijnde strook grond met een haag daarop (hierna: de strook). 
    
    4.4	Het hof stelt het volgende voorop. In artikel 3:107 lid 1 BW is bepaald dat bezit is het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht met de pretentie rechthebbende (hier: eigenaar) te zijn. Of iemand houdt voor zichzelf, wordt ingevolge het bepaalde in artikel 3:108 BW beoordeeld naar verkeersopvatting - met inachtneming van de regels die worden gegeven in de op artikel 3:108 volgende wetsartikelen - en overigens op grond van uiterlijke feiten. Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt (Parl. Gesch. Boek 3, p. 408), ligt in het vereiste van het hebben van bezit besloten, dat het bezit (openbaar en) ondubbelzinnig moet zijn. Van niet dubbelzinnig bezit is sprake (vergelijk HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178) wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt, dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden, dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Aldus is verzekerd (zie ook de conclusie onder 10 voor HR 10 oktober 2008, LJN BD7601), dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende (eigenaar of beperkt gerechtigde) te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Laat de werkelijk rechthebbende die gelegenheid gedurende lange tijd voorbijgaan, dan kan hem uiteindelijk verjaring worden tegengeworpen. Daarnaast moet de machtsuitoefening krachtens het bezit van een zaak exclusief zijn. Indien een ander de zaak immers al in bezit heeft, moet naar verkeersopvatting door de machtsuitoefening voor zichzelf het bezit van de ander zijn geëindigd; enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen zijn onvoldoende voor inbezitneming (artikel 3:113 lid 2 BW).
    
    4.5	[appellant] voert aan dat hij er sinds de aankoop van zijn perceel in 1992 van is uitgegaan dat de gehele haag in de koop was begrepen, zodat hij zich daarvan sindsdien onafgebroken gedurende (de in artikel 3:99 BW bedoelde termijn van) ten minste tien jaren heeft beschouwd als bezitter te goeder trouw (conclusie van antwoord onder 3.2 en 4.1, en memorie van grieven, p. 2 onder 3). Op grond van de feitelijke situatie (de aanwezigheid van de haag) in het terrein heeft [appellant] zich sinds mei 1992 beschouwd als bezitter te goeder trouw van de haag (memorie van grieven, p. 4 onder 9). In hoger beroep heeft [appellant] zich tevens beroepen op verkrijging door verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit (artikelen 3:105 lid 1 juncto 3:306 BW). Hiertoe voert hij aan dat [geïntimeerde] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat de coniferen er al stonden toen hij in 1983 ter plaatse kwam wonen, dat [geïntimeerde] derhalve al sinds 1983 de verwijdering kon vorderen van de coniferenhaag wegens strijd met diens eigendomsrecht, en dat sinds 1983 een periode van ten minste 22 jaren is verstreken (memorie van grieven, p. 5-6 onder 12).
    
    4.6	Het hof verwerpt het beroep van [appellant] op de verkrijging door verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit (artikelen 3:105 lid 1 juncto 3:306 BW). Anders dan [appellant] kennelijk meent, volgt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, uit de enkele aanwezigheid van de coniferenhaag ter plekke vanaf 1983 nog geenszins, dat de rechthebbende(n) op het huidige perceel van [appellant] het bezit hadden van de strook. [appellant] heeft bovendien zelf ter comparitie in eerste aanleg verklaard niet te weten hoe de situatie vóór 1992 was.
    
    4.7	Ook het beroep van [appellant] op de verkrijging door verjaring op grond van artikel 3:99 BW door bezit van [appellant] te goeder trouw gedurende de periode 1992-2002 slaagt niet. Zoals volgt uit hetgeen hierboven onder 4.4 werd overwogen, dient terughoudendheid te worden betracht bij het aannemen van inbezitneming van een onroerende zaak. Die terughoudendheid geldt niet minder indien het (zoals hier) gaat om een haag die twee erven scheidt. Het enkele snoeien dan wel inkorten van de haag door of vanwege [appellant] is, mede gelet op het reeds aangehaalde artikel 3:113 lid 2 BW, onvoldoende voor de door [appellant] gestelde inbezitneming. Gehele of gedeeltelijke vervanging van de haag door [appellant] zonder overleg met [geïntimeerde] zou onder omstandigheden wel op bezit van de haag bij [appellant] hebben kunnen wijzen. Tussen partijen in deze zaak staat echter juist vast dat de haag in onderling overleg tussen [appellant] en [geïntimeerde] is verwijderd; zulks ligt veel meer voor de hand in het geval dat de haag (bezit en) eigendom van beide buren gezamenlijk is. Het voorgaande wordt niet anders door de door [appellant] genoemde omstandigheid (memorie van grieven, p. 8) dat de haag “denkbeeldig [was] gesitueerd naast het verlengde van de garagemuur van [geïntimeerde]”, nu deze situering uit de aard der zaak niet meebrengt dat [appellant] de strook (haag en ondergrond) bezat. Uit het aanbrengen door [geïntimeerde] van een betonnen afscheiding vanaf de schutting tot aan het trottoir kan geenszins worden opgemaakt dat [geïntimeerde] (zoals [appellant] meent) “heeft ingestemd met de feitelijke situatie”. [appellant] (en niet [geïntimeerde], zoals [appellant] in de memorie van grieven (p. 9) doet voorkomen) heeft zelf ter comparitie in eerste aanleg juist te kennen gegeven dat [geïntimeerde] de betonnen afscheiding heeft geplaatst om te voorkomen dat [appellant]s tuingrond op de oprit van [geïntimeerde] terecht kwam. [geïntimeerde] heeft ter comparitie verklaard dat hij de betonnen afscheiding heeft geplaatst om te voorkomen dat auto’s tegen de bakstenen paal botsten. Hier komt nog bij dat [geïntimeerde] bij die gelegenheid tevens onweersproken heeft verklaard dat de betonnen afscheiding op zijn eigen perceel en naast de kadastrale grens is geplaatst. Mede gelet op de door [appellant] zelf bij conclusie van antwoord als productie 2 in het geding gebrachte foto, waarop duidelijk te zien is dat de betonnen afscheiding niet als voortzetting in één rechte lijn met de schutting was geplaatst maar meer in de richting van de woning van [appellant], heeft [appellant] bovendien onvoldoende gemotiveerd dat [geïntimeerde] de betonnen afscheiding in het verlengde van de schutting heeft geplaatst. De slotsom is dat [appellant], gemeten naar de onder 4.4 weergegeven maatstaf, niet het bezit heeft gehad van de strook.
    
    4.8	Met grief IV beroept [appellant] zich op misbruik van bevoegdheid dan wel (naar het hof begrijpt) rechtsverwerking aan de zijde van [geïntimeerde]. Voor zover [appellant] zich beroept op enkel stilzitten van [geïntimeerde], ziet hij eraan voorbij dat zulks onvoldoende is om misbruik van bevoegdheid dan wel rechtsverwerking te kunnen aannemen. Voorts is ook in hoger beroep een onevenredigheid tussen [appellant]s belang bij handhaving van de situatie en het belang van [geïntimeerde] bij aanpassing van de situatie aan de juridische eigendomsgrens gesteld noch gebleken. Evenmin voert [appellant] in hoger beroep andere feiten of omstandigheden aan die steun kunnen bieden aan zijn beroep op misbruik van bevoegdheid. Het betoog van [appellant] dat de overeenkomst tussen partijen die in 1999 tot het plaatsen van de schutting in het midden van de haag strekte, [geïntimeerde] ertoe verplicht deze plaatsing jegens [appellant] gestand te doen, ook in het geval dat de schutting niet op de juridische grens zou staan, begrijpt het hof aldus dat het volgens [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] zeven jaren na de uitvoering van bedoelde overeenkomst alsnog met een beroep op zijn eigendomsrecht het persoonlijke recht van [appellant] op handhaving van de (volgens [appellant] door partijen gezamenlijk geplaatste) schutting terzijde mag stellen. Dit (door [geïntimeerde] gemotiveerd betwiste) betoog kan [appellant] niet baten, nu deze aan zijn beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid geen bij het onderhavige geval betrokken persoonlijke belangen van hemzelf (zie artikel 3:13 BW) ten grondslag heeft gelegd. Hierbij komt dat [appellant] er kennelijk aan voorbijziet dat [geïntimeerde] gebruik maakt van zijn bevoegdheid (een deel van) zijn onroerende zaak (de strook) op te eisen van [appellant] die deze zonder recht houdt (artikel 5:2 BW); zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de door [appellant] bedoelde overeenkomst tot plaatsing van de schutting mede tot strekking had (en dat [geïntimeerde] zulks had moeten begrijpen) dat [geïntimeerde] niet de bevoegdheid toekwam verplaatsing van de schutting te eisen als zou blijken dat deze niet op de juridische eigendomsgrens zou staan maar op het perceel van [geïntimeerde]. Grief IV faalt.
    
    4.9	Met grief V verzet [appellant] zich tegen de overweging van de rechtbank (onder 4.5 van het bestreden vonnis) dat de kosten van de kadastrale meting (€ 250,--) voortvloeien uit onrechtmatige daad, namelijk inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde]. Met de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat deze kosten voortvloeien uit de (naar uit het hiervoor overwogene voortvloeit) onrechtmatige inbreuk door [appellant] op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] en op grond van artikel 6:96 BW ten laste van [appellant] kunnen worden gebracht. Ook grief V kan [appellant] derhalve niet baten.
    
    4.10	Het hof komt thans toe aan het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde]. Dit beroep strekt ertoe alsnog een veroordeling van [appellant] te verkrijgen de tegen de zijmuur van de garage van [geïntimeerde] en op diens strook grond tot op de wettelijke erfgrens van de percelen van partijen door [appellant] aangebrachte tuingrond te (doen) verplaatsen. Volgens [geïntimeerde] kan hij de strook grond naast zijn garage vanaf zijn zijde niet meer benaderen, mede als gevolg van een (andere dan de hiervóór bedoelde) schutting en een betonnen afscheiding. Door het aanbrengen van de tuingrond is het voor [geïntimeerde], zo stelt hij, onmogelijk geworden zijn goot schoon te maken of te schilderen.
    
    4.11	[appellant] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk is in zijn eisvermeerdering. Het bezwaar van [appellant] berust op de gronden dat [geïntimeerde] de vermeerdering van eis bij memorie van antwoord had moeten instellen en dat het incidentele hoger beroep van [geïntimeerde] niet is gericht tegen een beslissing van de rechtbank maar ten onrechte een vordering betreft die in eerste aanleg niet is ingesteld.
    
    4.12	Wat betreft de toelaatbaarheid van deze eisvermeerdering heeft te gelden dat de oorspronkelijk eiser zijn eis in hoger beroep in beginsel niet later dan in (voor zover hier van belang) de memorie van antwoord mag vermeerderen, ook als de eisvermeerdering niet als grief moet worden aangemerkt (zie HR 19 juni 2009, LJN BI8771). Het rechtsmiddel van hoger beroep dient mede tot het verbeteren en aanvullen van wat de appellant in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten (herstel van verzuimen) en kan ook dienen tot vermeerdering van de eis zonder dat grieven tegen het vonnis worden aangevoerd (HR 19 januari 1979, NJ 1980, 124), zij het binnen de zojuist genoemde grenzen. Nu [geïntimeerde] voorts zijn eisvermeerdering heeft opgenomen in de “memorie van antwoord alsmede memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis”, kan hij in deze eisvermeerdering worden ontvangen.
    
    4.13	[appellant] voert ten gronde tegen de vermeerderde eis van [geïntimeerde] aan dat hij de strook grond langs de zijmuur van de garage van [geïntimeerde] heeft verkregen door verjaring, primair uit hoofde van de artikelen 3:105 lid 1 jo. 3:306 BW en subsidiair uit hoofde van artikel 3:99 BW. Meer subsidiair beroept [appellant] zich op misbruik van bevoegdheid door [geïntimeerde]. [appellant] voert aan dat [geïntimeerde] zelf heeft meegewerkt aan het aanbrengen van de tuinaarde langs de zijmuur van de garage van [geïntimeerde]. 
    
    4.14	[geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld welk belang hij bij zijn vermeerderde eis heeft. Zo heeft hij niet gemotiveerd waarom het voor hem als gevolg van de langs de zijmuur van zijn garage aangebrachte verhoging met tuingrond onmogelijk is om zijn goot schoon te maken of te schilderen (bijvoorbeeld: dat het als gevolg van die verhoging niet mogelijk is om ter plekke op veilige wijze een ladder of trap neer te zetten en/of dat hij na verwijdering van de tuingrond de strook langs zijn garage die volgens hem zijn eigendom is wil bestraten met het oog op onderhoud van de goot). Dit had wel op zijn weg gelegen. Hier komt bij dat [appellant] reeds op de voet van artikel 5:56 BW verplicht is [geïntimeerde] toe te staan van het perceel van [appellant] tijdelijk gebruik te (laten) maken wanneer dit noodzakelijk is voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de garage. Het hof maakt uit de “incidentele memorie van antwoord” (p. 5 en 7) op dat [appellant] van bedoelde verplichting op de hoogte is en ook bereid is deze na te komen. Het voorgaande brengt mee dat de onderhavige vordering van [geïntimeerde] afstuit op de regel dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt (artikel 3:303 BW). Ten overvloede overweegt het hof nog dat het voorgaande geenszins meebrengt dat de hiervoor onder 4.13 weergegeven standpunten van [appellant] door het hof worden gedeeld.
    
    4.15	Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen omdat, ook indien zij zouden slagen in het door elk van hen aangeboden bewijs, dit niet tot een andere beslissing zou leiden.
    
    Slotsom
    
    De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De vermeerderde eis zal worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. 
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 12 november 2008;
    
    wijst af de in hoger beroep vermeerderde eis van [geïntimeerde];
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.341,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,-- voor griffierecht;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 447,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, H.L. van der Beek en E. Bauw en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2009.