ECLI:NL:GHLEE:2008:BC1144, Gerechtshof Leeuwarden, 02-01-2008, 0700007
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-01-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [appellant] heeft niet in appel de appeldagvaarding en de vordering alsnog aan de gemeente Veendam gericht, noch heeft hij het betoog gevoerd dat voor de gemeente Veendam buiten twijfel had moeten zijn dat de inleidende dagvaarding voor haar was bestemd en dat de gemeente Veendam zich in de procedure in eerste aanleg had dienen te stellen. Aan de beoordeling van een dergelijk betoog kan het hof dan ook niet toekomen. In plaats daarvan volhardt [appellant] ook in appel nog immer in zijn vordering gericht tegen het college van B&W, dat ook als zodanig is gedagvaard. Het college van B&W beschikt evenwel niet over rechtspersoonlijkheid. Wegens het ontbreken van een rechtspersoonlijkheid hebbende wederpartij die in rechte kan optreden, kan [appellant] niet in zijn appel worden ontvangen, nu het te verkrijgen arrest nimmer tegen een geen rechtspersoonlijkheid hebbende entiteit ten uitvoer gelegd kan worden.

Arrest d.d. 2 januari 2008
      Rolnummer 0700007
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats en -gemeente appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: opposant,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. F. van der Hoef,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Veendam,
      zetelende te Veendam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: geopposeerde ,
      hierna te noemen: het college van B&W,
      procureur: mr. J.V. van Ophem.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 20 september 2006 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 18 december 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van het college van B&W tegen de zitting van 10 januari 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "appellant uw Gerechtshof verzoekt om het vonnis op 20 september 2006  onder rolnummer 84050 HA ZA 06-31 Rechtbank Groningen tussen partijen gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende appellant, oorspronkelijk opposant zal verklaren goed opposant tegen het dwangbevel van 2 december 2005 en dit buiten effect zal stellen met veroordeling van geopposeerde thans geïntimeerde in de kosten van beide procedures."
     
    Bij memorie van antwoord is door het college van B&W verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "a.	om bij arrest, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bevestigen het vonnis van de Rechtbank te Groningen van 20 september 2006 tussen partijen gewezen:
    
    b. 	met veroordeling van appellante in de kosten in beide instanties."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Ten aanzien van de feiten
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.3) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten hierna, voor zover relevant, weergeven, aangevuld met enige feiten die tevens als vaststaand hebben te gelden.
      1.1. 	[appellant] is rechthebbende op een appartementsrecht betreffende de voormalige aardappelmeelfabriek aan de [adres]. 
      In dit complex is asbest verwerkt. De gemeente Veendam heeft, op basis van een onderzoek en rapportage door RPS BV, geconcludeerd dat sanering noodzakelijk is. Het college van B&W heeft de appartementseigenaren, waaronder [appellant], aangeschreven om vóór 1 juni 2005 - kort gezegd - de niet-hechtgebonden asbest te verwijderen. In dit besluit werd de toepassing van bestuursdwang aangezegd, alsmede dat in dat geval verhaal van kosten zou plaatsvinden.
      1.2 	Omdat [appellant] de sanering niet vóór 1 juni 2005 had afgerond, heeft het college van B&W bij brief van 3 juni 2005 aan [appellant] medegedeeld over te zullen gaan tot effectuering van de bestuursdwang.
      1.3 	Het college van B&W heeft op 2 december 2005 een dwangbevel tegen [appellant] uitgevaardigd strekkende tot kostenverhaal op basis van artikel 5:26 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) tot een bedrag van € 140.514,97 (plus PM) dat op 8 december 2005 aan [appellant] is betekend. Onderaan dit dwangbevel staat vermeld:
      "Degene tegen wie dit dwangbevel is gericht, kan daartegen binnen zes weken na betekening verzet instellen bij de rechtbank Groningen door middel van dagvaarding van de gemeente Veendam"
    
    
    
      1.4 	[appellant] heeft op 19 december 2005 het college van B&W gedagvaard voor de rechtbank Groningen en gevorderd dat het dwangbevel buiten werking zal worden gesteld.
      [appellant] heeft tevens in kort geding het college van B&W gedagvaard tot opheffing van het door de gemeente Veendam gelegde beslag. Bij vonnis van 23 december 2005 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening geweigerd.
      1.5 	De advocaat van het college van B&W heeft de inleidende dagvaarding op 10 januari 2006 aan de advocaat van [appellant] teruggezonden met een brief met het volgende begeleidend schrijven:
      "Onder verwijzing naar de terugzendverplichting uit de Awb, zend ik u hierbij de namens uw cliënt betekende dagvaarding retour. Voor de goede orde meld ik u dat ik mij woensdag 11 januari a.s. zal stellen als procureur voor gedaagde."
    
    
    
      De procedure in eerste aanleg
      2. Het college van B&W heeft primair het verweer gevoerd dat het niet voor de civiele rechter gedagvaard kan worden wegens het ontbreken van rechtspersoonlijkheid en dat de gemeente Veendam had moeten worden gedagvaard. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en heeft [appellant] 
      niet -ontvankelijk verklaard in zijn vordering.
    
    
    
      De beoordeling 
      3. De grieven richten zich alle tegen de niet-ontvankelijkverklaring en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    
      4. [appellant] heeft erkend dat hij de gemeente, als de publiekrechtelijke rechtspersoon, had dienen te dagvaarden en niet het college van B&W en dat deze fout normaal gesproken tot niet-ontvankelijkheid zou dienen te leiden (conclusie van repliek onder 2).
      [appellant] stelt evenwel dat het college van B&W de schijn heeft opgewekt dat hij de juiste partij had gedagvaard en dat daarom het beroep op de 
      niet-ontvankelijkheid moet worden gepasseerd. Volgens [appellant] had het college van B&W na de ontvangst van de foutieve dagvaarding hem expliciet moeten melden dat de verkeerde partij was gedagvaard, zodat deze omissie nog binnen de verzettermijn van zes weken had kunnen herstellen. Daar was na de betekening van de dagvaarding op 19 december 2005 nog genoeg tijd voor beschikbaar. Voorts heeft het college van B&W in het kort geding omtrent de beslaglegging zich niet op de niet-ontvankelijkheid beroepen waardoor het vertrouwen is gewekt dat het college van B&W dat ook niet zou doen in de verzetprocedure, aldus [appellant].
    
    
    5. Het hof overweegt dat artikel 5:26 Awb, derde lid, bepaalt dat gedurende zes weken na de dag van betekening van het dwangbevel verzet open staat door dagvaarding van de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort. In het dwangbevel van 2 december 2005 was de hiervoor onder 1.3 geciteerde, correcte, rechtsmiddelenclausule opgenomen. Desondanks heeft de advocaat van [appellant] het college van B&W gedagvaard. 
    
    6. De vordering van [appellant] betreft het buiten effect stellen van het dwangbevel en het veroordelen van het college van B&W in de kosten van de verzetprocedure. Het hof overweegt dat in de hier aan de orde zijnde verzetprocedure de rechtmatigheid van de bestuursdwangaanzegging en van het kostenverhaal vast staan omdat het (bestuurrechtelijke) besluit daartoe onherroepelijk is. De taak van de civiele verzetrechter beperkt zich in beginsel tot een toetsing van de rechtmatigheid van de uitvoering van het dwangbevel. De civiele rechter kan niet het dwangbevel zelf vernietigen, doch dat alleen buiten effect stellen. Als het publiekrechtelijke lichaam alsdan toch de executie van het dwangbevel voortzet, pleegt het een onrechtmatige daad.
    
    7. De uitspraak die [appellant] wenst te bereiken geldt, zowel waar het de buiteneffectstelling als de kostenveroordeling betreft, het rechtspersoonlijkheid bezittende publiekrechtelijk lichaam de gemeente Veendam. De gemeente heeft hij echter niet in rechte betrokken. 
    
    8. [appellant] heeft niet in appel de appeldagvaarding en de vordering alsnog aan de gemeente Veendam gericht, noch heeft hij het betoog gevoerd dat voor de gemeente Veendam buiten twijfel had moeten zijn dat de inleidende dagvaarding voor haar was bestemd en dat de gemeente Veendam zich in de procedure in eerste aanleg had dienen te stellen. Aan de beoordeling van een dergelijk betoog kan het hof dan ook niet toekomen. In plaats daarvan volhardt [appellant] ook in appel nog immer in zijn vordering gericht tegen het college van B&W, dat ook als zodanig is gedagvaard. Het college van B&W beschikt evenwel niet over rechtspersoonlijkheid. Wegens het ontbreken van een rechtspersoonlijkheid hebbende wederpartij die in rechte kan optreden, kan [appellant] niet in zijn appel worden ontvangen, nu het te verkrijgen arrest nimmer tegen een geen rechtspersoonlijkheid hebbende entiteit ten uitvoer gelegd kan worden. 
    
    
      9. Ten overvloede overweegt het hof dat de grieven niet opgaan. 
      Dat het college van B&W in de kort-gedingprocedure betreffende het beslag   welke procedure weliswaar gelet op het onderwerp enige verwantschap vertoont met deze procedure maar die daar zeker niet mee op één lijn kan worden gesteld - geen ontvankelijkheidsverweer heeft gevoerd, vormt in geen enkel opzicht een beletsel voor B&W om in deze procedure dat verweer wel te voeren. Overigens diende, ook zonder dat dit verweer was gevoerd, de rechtbank ambtshalve de ontvankelijkheid van de vordering te beoordelen.
    
    
    10. Het college van B&W heeft, onder verwijzing naar de terugzendplicht, de dagvaarding aan de advocaat van [appellant] geretourneerd. Het college heeft daarmee toepassing gegeven aan artikel 2:3 lid 2 Awb, nu er geen bevoegd bestuursorgaan was aan te wijzen waar de dagvaarding naar diende te worden doorgestuurd. Dat de gemeente in de - nog binnen de verzettermijn verzonden - terugzendbrief van 10 januari 2006 niet andermaal, expliciet heeft opgenomen dat de advocaat van [appellant] de gemeente diende te dagvaarden, maakt niet dat [appellant] ontvankelijk zou zijn in zijn vordering. 
    
    
      De slotsom
      11. Het hof zal [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep en hem veroordelen in de kosten van de procedure die de gemeente Veendam heeft gemaakte ten behoeve van het college van B&W, te begroten op 1 punt naar tarief II.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeente Veendam ten behoeve van het college van B&W  tot aan deze uitspraak op € 296,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris voor de procureur.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. De Bock, voorzitter, Keur en Kuiper, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 2 januari 2008 in bijzijn van de griffier.