ECLI:NL:RBAMS:2010:BL6873, Rechtbank Amsterdam, 09-02-2010, AWB 09-3219 WOB
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wob-verzoek HSMR-gegevens (gegevens over sterftecijfers van ziekenhuizen). Naar het oordeel van de rechtbank is er geen begin van bewijs dat verweerder ten tijde van het nemen van het bestreden besluit over de door eisers gevraagde informatie beschikte. Verweerder behoorde ook niet over de HSMR-gegevens te beschikken en op verweerder rust om die reden geen vergaringsplicht. Verweerder heeft nimmer de beschikking gehad over de gevraagde gegevens en heeft de gegevens buiten zijn ministerie gehouden, omdat deze gegevens niet gebruikt worden voor zijn taak als inspecteur van de gezondheidszorg. Dit is naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met (het doel en de strekking van) de Wob.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 09/3219 WOB
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      [eiser], 
      eiser, en
      Weekblad Elsevier, onderdeel van Reed Business B.V., gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      tezamen: eisers,
      gemachtigde: mr. S.H. van den Ende,
    
    
    en
    
    
      de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, zetelend te ’s-Gravenhage,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. T. Kuipers.
    
    
    
    Procesverloop
    
    
      Bij brief van 23 december 2008 hebben eisers naar aanleiding van de publicatie ‘De toepasbaarheid van de HSMR in het toezicht van de Inspectie voor de Gezondheidszorg’ (Prismant, september 2008) op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) verweerder verzocht om verstrekking op papier en in de vorm van digitale bestanden van de navolgende informatie, voorzover die betrekking heeft op de jaren 2006 en 2007:
      1.	de Hospital Standardised Mortality Rate (HSMR) van alle geregistreerde algemene categorale en academische ziekenhuizen, met naam en adres, in Nederland;
      2.	de Standardised Mortality Rates (SMR) voor diagnosegroepen, voor de betreffende ziekenhuizen;
      3.	de namen van de 15 ziekenhuizen die geen ‘minimale dataset’ leveren aan de landelijke medische registratie;
      4.	de namen van de zeven ziekenhuizen die kennelijk niet in staat bleken voldoende gegevens aan te leveren voor verwerking;
      5.	de namen van (een verder niet genoemd aantal) ziekenhuizen die kennelijk niet goed scoren op sterfte onder ouderen.
    
    
    Bij besluit van 3 februari 2009 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers medegedeeld deze stukken niet te kunnen verstrekken, omdat verweerder hier niet over beschikt.
    
    Bij besluit van 30 juni 2009 heeft verweerder het primaire besluit bekrachtigd, omdat dit onbevoegd genomen was, en het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit voor het overige ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
    
    
      Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 januari 2010. 
      Eiser is verschenen, mede namens eiseres, bijgestaan door voornoemde gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    
    
    Overwegingen
    
    
      1.	Feiten en standpunten
      1.1.	Verweerder stelt dat hij niet over de gevraagde gegevens beschikt en dat hij ook niet over die gegevens behoort te beschikken. Verweerder is niet gehouden om de gevraagde gegevens te vergaren. De vergaringsplicht als bedoeld in de Wob moet beperkt worden uitgelegd. De HSMR- en SMR-gegevens over 2006 en 2007 waren niet betrouwbaar en zijn daarom niet voor het toezicht door de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) gebruikt. Verweerder heeft niet bewust getracht niet in het bezit te komen van informatie waarover verweerder zou moeten beschikken. De Wob verplicht verweerder niet tot het opstellen van documenten. De instructie aan de inspecteurs van de IGZ om de (H)SMR-gegevens niet te gebruiken is niet in strijd met het verbod van détournement de pouvoir. De plaatsvervangend directeur voorlichting en communicatie was niet bevoegd om het primaire besluit te nemen, daarvoor is aan de secretaris-generaal mandaat verleend.
    
    
    2.2.	In beroep stellen eisers dat vaststaat dat verweerder de gevraagde informatie bewust buiten de dossiers heeft gehouden om openbaarmaking op grond van de Wob te voorkomen. Eisers stellen dat deze constructie het doel en de strekking van de Wob doorkruist. Volgens eisers rust op verweerder een vergaringsplicht ten aanzien van de gevraagde gegevens, omdat deze buiten het dossier zijn gehouden om aan de verplichtingen van de Wob te ontkomen en omdat deze, gelet op de wettelijke taak van de IGZ, bij verweerder behoren te berusten. Verder zijn eisers van mening dat verweerder geacht moet worden over de gevraagde gegevens te beschikken, nu Prismant kan worden aangemerkt als een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wob. Ten slotte voeren eisers aan dat verweerder had moeten onderzoeken of hij ten tijde van het nemen van het bestreden besluit inmiddels over meer informatie beschikte.
    
    2.3.	In het verweerschrift stelt verweerder dat niet valt in te zien dat het in strijd met het doel en de strekking van de Wob is om gegevens die geen rol hebben gespeeld bij het toezicht van de IGZ niet bij de IGZ onder te brengen. Zolang deze gegevens geen rol spelen bij het toezicht geldt hiervoor volgens verweerder ook geen vergaringsplicht. Verder stelt verweerder dat Prismant onafhankelijk functioneert en dat de Wob daarom niet van toepassing is op Prismant. Verweerder stelt het belangrijk te vinden dat ieder ziekenhuis een HSMR heeft. Dit wordt dan ook gestimuleerd. Prismant verricht voor de IGZ onderzoek naar de mogelijkheden om (H)SMR-gegevens in de toekomst bij het toezicht te kunnen betrekken en niet naar die gegevens zelf. De HSMR zijn volgens verweerder op dit moment nog onvoldoende betrouwbaar voor een openbare vergelijking tussen ziekenhuizen, hetgeen ook blijkt uit het document “Indicatoren veiligheidsprogramma voor ziekenhuizen basisset 2009 van december 2008”. Uit verweerders brief aan de Tweede Kamer blijkt dat HSMR in de toekomst één van de belangrijkste indicatoren wordt.
    
    
    
      2.	Wettelijk kader
      2.1.	Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wob wordt in die wet en de daarop berustende bepalingen onder document verstaan een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat.
    
    
    2.2.	Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wob kan een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.
    
    
      3.	Inhoudelijke beoordeling
      3.1.	De rechtbank overweegt allereerst dat ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 26 april 2006 te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer AW3998 ) het, in een geval als het onderhavige waarin door een bestuursorgaan wordt gesteld dat bepaalde documenten niet onder hem berusten en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, in beginsel aan degene die om informatie verzoekt is om aannemelijk te maken dat een bepaald document toch onder dat bestuursorgaan berust. 
      In dit geval betwist verweerder dat hij de stukken onder zich heeft. Verweerder stelt voorts dat hij de betrokken informatie nog niet kan gebruiken omdat deze onvoldoende betrouwbaar is. Eisers beperken zich tot de stelling dat verweerder deze stukken in bezit heeft dan wel had moeten hebben in het kader van de toezichtstaak van de inspectie (IGZ). 
      Naar het oordeel van de rechtbank is er geen begin van bewijs dat verweerder ten tijde van het nemen van het bestreden besluit over de door eisers gevraagde informatie beschikte. In zoverre faalt het betoog van eisers. 
    
    
    3.2.	In tegenstelling tot eisers is de rechtbank van oordeel dat Prismant niet is aan te merken als een onder verantwoordelijkheid van verweerder werkzame instelling, dienst of bedrijf, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wob. Prismant is een particulier bedrijf dat tegen betaling voor verweerder en derden onderzoek doet en opdrachten uitvoert. Gesteld nog gebleken is dat Prismant overwegend met overheidsgelden wordt gefinancierd dan wel dat de overheid een aanmerkelijke invloed op het bestuur uitoefent. Ook deze beroepsgrond faalt. 
    
    
      3.3.	Ten aanzien van de vraag of verweerder verplicht was om de gevraagde gegevens te vergaren, overweegt de rechtbank dat ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 13 juli 2005 te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer AT9283) een dergelijke plicht kan worden aangenomen in het geval waarin de stukken waarvan openbaarmaking is verzocht bij het betrokken bestuursorgaan behoren te berusten. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder toegelicht dat de HSMR-gegevens tot nu toe nog niet bruikbaar zijn als prestatie-indicator voor de inspectie door de IGZ. De oorzaak hiervan is gelegen in het feit dat de gegevens van de verschillende instellingen nog niet op gelijke wijze worden gecodeerd. Daardoor kan met deze cijfers de kwaliteit van zorg door de betreffende instellingen nog niet worden vergeleken. Verweerder stelt daarom, in verband met de mogelijkheid om de HSMR in de toekomst wel als prestatie-indicator te gebruiken, op dit moment slechts geïnteresseerd te zijn in de vraag welke instellingen al gebruik maken van de HSMR en niet in de cijfers zelf. Dat wordt besproken in het gesprek tussen de inspecteur en de instelling en niet de cijfers zelf. 
      De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de juistheid van deze toelichting te twijfelen. Gelet hierop behoorde verweerder niet over de HSRM-cijfers te beschikken en berust op verweerder om die reden geen vergaringsplicht.
    
    
    
      3.4.	Eisers hebben voorts gesteld dat uit het rapport van Prismant met zoveel woorden blijkt dat verweerder de (H)SMR-gegevens buiten het toepassingsbereik van de Wob heeft willen houden. In dit rapport wordt immers gesproken over een constructie die “Wob-proof” zou zijn. 
      In de uitspraak van 16 april 2003 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met LJ-nummer AF7374) heeft de Afdeling geoordeeld dat een bestuursorgaan niet gehouden kan worden om gegevens waarvan openbaarmaking is verzocht en die niet onder het betreffende bestuursorgaan berusten alsnog te vergaren, wanneer deze stukken door het bestuursorgaan niet buiten het dossier zijn gehouden om aan de verplichtingen ingevolge de Wob te ontkomen. Deze uitspraak ziet naar het oordeel van de rechtbank op de situatie waarin stukken die onder een bestuursorgaan berusten opzettelijk vernietigd of anderszins buiten bereik van het bestuursorgaan worden gebracht met als oogmerk om op die manier aan de verplichtingen van de Wob te ontkomen. Van een dergelijke situatie is in dit geval geen sprake. Verweerder heeft nimmer de beschikking gehad over de gevraagde gegevens en heeft de gegevens buiten zijn ministerie willen houden, omdat deze gegevens niet bruikbaar waren voor zijn taak als inspecteur van de gezondheidszorg. Dit is naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met (het doel en de strekking van) de Wob. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hij de betrokken informatie niet behoeft te vergaren.
    
    
    
      4.	Conclusie
      Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren. Voor een veroordeling in de proceskosten of vergoeding van het griffierecht ziet de rechtbank geen aanleiding.
    
     
    3.	Beslissing
    
    
    De rechtbank:
    
    -	verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R.B. Kleiss, als voorzitter, en mrs. Y.A.A.G. de Vries en A.J. Scheijde als leden, in aanwezigheid van mr. M.W. Speksnijder, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2010.
    
    
    
    de griffier	de rechter
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 
      ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB