ECLI:NL:GHLEE:2006:AW1839, Gerechtshof Leeuwarden, 05-04-2006, Rolnummer 0600024
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De raadsvrouw van [appellante] heeft zich bij brief van 5 september 2005 gewend tot  notaris mr J.P. Wensink (zijnde de notaris ten overstaan van wie op 7 september 2005 het transport van de onderhavige woning zou plaatsvinden). In de brief wordt aangegeven dat het [appellante] - door toedoen van [betrokkene] - niet mogelijk is tijdig de financiering rond te krijgen. Verzocht wordt vervolgens de leveringsdatum met enkele maanden te verzetten.

Arrest d.d. 5 april 2006
      Rolnummer 0600024
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [werknemer],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [appellante],
      procureur: mr J. Stoker,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: Kooij,
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], 
      procureur: mr H. de Boer.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 23 november 2005 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 20 december 2005  is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 11 januari 2006.
    
    
    
    Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep, welke dagvaarding tevens de grieven bevat, luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden op 23 november 2005 tussen partijen gewezen (kort geding nummer 72904/KG ZA 05-298), te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, 
    
    In conventie
    
    I	geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest hun medewerking te verlenen aan de overdacht en daarmee de levering van de door hen aan [appellante] verkochte onroerende zaak (door middel van het tekenen van de notariële akte van levering) conform de bepalingen van de koopovereenkomst en conform de bepalingen van het concept van de akte van levering zoals gehecht aan de dagvaarding in eerste aanleg (productie 9) op straffe een direct opeisbare dwangsom van Euro 1.000,-- per dag voor iedere dag, een gedeelte van dag daaronder begrepen, dat gedaagden hiermee in gebreke blijven;
    
    II	te bepalen dat hij gebreke aan tijdige voldoening van de ad I uit te spreken veroordeling binnen vijf dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest, deze uitspraak dezelfde kracht heeft als de akte tot levering van de verkochte onroerende zaak welke vereist is voor de levering aan [appellante]; 
    
    III	geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de contractuele boete ad Euro 48.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag van de algehele voldoening;
    
    IV	geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen om [appellante] al de in hun bezit zijnde originelen van de door Friesland Bank verstrekte bankgarantie binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest aan [appellante] te overhandigen op straffe een direct opeisbare dwangsom van Euro 500,-- per dag voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat gedaagden hiermee in gebreke blijven;
    
    
      V	geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding alsmede het geding in eerste aanleg waaronder begrepen het door [appellante] gelegde beslag tot levering. 
      In reconventie
    
    
    I	geïntimeerden alsnog niet ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen althans de vorderingen en te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van zowel het geding in eerste aanleg als in hoger beroep."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    	"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
    
    [appellante] in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans haar beroep ongegrond te verklaren,
    
    met veroordeling van [appellante] in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad."
    	
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft drie benoemde grieven en een niet als zodanig benoemde grief  opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 1 (1.1. t/m 1.10) van het  beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan. Voorts staat, als gesteld en erkend het volgende vast:
      - De raadsvrouw van [appellante] heeft zich bij brief van 5 september 2005 gewend tot  notaris mr J.P. Wensink (zijnde de notaris ten overstaan van wie op 7 september 2005 het transport van de onderhavige woning zou plaatsvinden). In de brief wordt aangegeven dat het [appellante] - door toedoen van [betrokkene] - niet mogelijk is tijdig de financiering rond te krijgen. Verzocht wordt vervolgens de leveringsdatum met enkele maanden te verzetten.
    
    
    2. De grieven I en II leggen het in eerste instantie in conventie aan de orde gestelde in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Grief III is gericht tegen de (zowel in conventie als in reconventie) uitgesproken compensatie van kosten. De niet benoemde grief  richt zich tegen de afwijzing van de vordering in reconventie. 
    
    
      Met betrekking tot de grieven I en II:
      3. Op grond van het bepaalde in artikel 6:80 lid 1 BW treden de gevolgen van niet-nakoming ook reeds in voordat de vordering opeisbaar is, indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten.
    
    
    
      4. Uit de brief van 5 september 2005 (zie hiervoor onder de vaststaande feiten) moesten [geïntimeerden] - naar het voorlopig oordeel van het hof - onmiskenbaar afleiden dat [appellante] op 7 september 2005 niet in staat zou zijn om aan haar       uit de tussen partijen gesloten koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen te voldoen. [appellante] raakte derhalve in verzuim zodra die mededeling geacht mocht worden Koop c.s. te hebben bereikt, hetwelk - naar voorshands op basis van de vaststaande feiten moet worden aangenomen - in ieder geval de situatie was op het moment van het geplande transport (op 7 september 2005).  
      Dat betekent dat [geïntimeerden] - behoudens een voordien eventueel rechtsgeldig gedaan beroep op een opschortingsrecht van de zijde van [appellante], waarover hierna meer - de ontbinding van de overeenkomst konden inroepen.
    
    
    5. [appellante] stelt weliswaar dat zij uit gesprekken welke zijn gevoerd met [de echtgenoot van geïntimeerde sub 1] (de echtgenoot van partij [geïntimeerde sub 1]) heeft afgeleid dat men wel genegen was [appellante] het gevraagde uitstel te verlenen, doch wat daarvan verder ook zij, niet gesteld of voorshands aannemelijk gemaakt is dat ter zake duidelijke afspraken zijn gemaakt, voordat [appellante] in verzuim geraakte. 
    
    
      6. Anders dan in eerste aanleg stelt [appellante] in hoger beroep dat zij op 7 september 2005 wel bij de notaris is verschenen in de persoon van haar partner [de partner van appellante]. 
      [appellante] stelt dat genoemde [partner van van appellante] bij de notaris heeft te kennen gegeven dat [geïntimeerden] hun verplichtingen jegens [appellante] niet konden nakomen, zodat ook [appellante] niet gehouden was de onroerende zaak af te nemen. [partner van van appellante] en ook namens hem zijn raadsman, zouden namens [appellante] een beroep hebben gedaan op haar opschortingsrecht.
    
    
    7. [geïntimeerden] erkennen dat genoemde [partner van van appellante] op 7 september 2005 even bij de notaris is binnengelopen. Zij stellen echter dat hij daar heeft aangegeven dat de koop niet doorging omdat de financiering niet rond was.
    
    8. Het hof stelt vast dat [appellante] haar desbetreffende nieuwe stelling, die zich overigens zonder nadere verklaring ten dele niet laat rijmen met de inhoud van de brief van 5 september 2005, voorshands niet aannemelijk heeft weten te maken, nog daargelaten dat niet is gesteld of voorshands gebleken dat genoemde [partner van van appellante] bevoegd was [appellante] bij de notaris te vertegenwoordigen. Het hof gaat dan ook aan deze nieuwe stelling voorbij. Daarbij tekent het hof nog aan dat in meergenoemde brief van 5 september 2005 geen beroep op een opschortingsrecht valt te lezen, zodat - nu niet is gesteld of gebleken dat ook de raadsman van [appellante] op 7 september 2005 bij de notaris is verschenen, de stelling van [appellante] dat ook haar raadsman een beroep op het opschortingsrecht van [appellante] heeft gedaan, niet goed valt te begrijpen en in ieder geval elke onderbouwing mist.
    
    9. Niet gemotiveerd is gesteld, laat staan gebleken dat in de brief van 21 september 2005 wel een beroep op een (beweerdelijk) aan [appellante] toekomend opschortingsrecht ligt besloten, zodat moet worden vastgesteld dat [geïntimeerden] op 28 september 2005 gerechtigd waren de koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.
    
    10. De grieven I en II falen derhalve.
    
    
      Met betrekking tot de onbenoemde grief:
      11. De onbenoemde grief behelst de klacht dat de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerden] ten onrechte heeft afgewezen, in plaats van [geïntimeerden] in deze vordering niet-ontvankelijk te verklaren. Daargelaten dat [appellante] bij de grief geen belang heeft, miskent de grief dat afwijzing van een vordering zowel de niet- ontvankelijkheid van de vordering als de ontzegging van de vordering omvat. De grief faalt.
    
    
    
      Met betrekking tot grief III:
      12. Grief III, die zich tegen de in eerste aanleg in conventie en in reconventie uitgesproken compensatie van de proceskosten richt, faalt eveneens, aangezien het hof met de voorzieningenrechter van oordeel is dat voor een zodanige beslissing ten aanzien van de proceskosten alleszins plaats was, gegeven de overigens door de voorzieningenrechter gegeven beslissingen. 
    
    
    13. [geïntimeerden] hebben weliswaar (ook) geconcludeerd tot veroordeling van [appellante] in de kosten van de eerste aanleg, maar nu terzake een (incidentele) grief of toelichting ontbreekt, zal het hof die vordering niet honoreren.
    
    
      Slotsom
      14. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris procureur 1 punt tarief II).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op Euro 1.100,-- aan verschotten en Euro 894,-- aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.
    
    Aldus gewezen door mr Mollema, voorzitter en mrs Breemhaar en Zandbergen, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 5 april 2006.