ECLI:NL:GHSHE:2012:BX9320, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-10-2012, HD 200.090.469
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Formele rechtskracht van een reëel besluit na een (mogelijk) fictief besluit.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.090.469
    
    arrest van 2 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonend te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. I.J.J.M. Roorda,
    
    
    tegen:
    
    
      Provincie Noord-Brabant,
      zetelend te ‘s-Hertogenbosch,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.A.M. van Heijningen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 7 januari 2011 en hersteldagvaarding van 21 april 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel, gewezen vonnis van 13 oktober 2010 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - Provincie Noord-Brabant - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 205326/ HA ZA 10-123) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 3 maart 2010.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Provincie Noord-Brabant de grieven bestreden.
     
    2.3. Geïntimeerde heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof ook hiervan uitgaat.
    
    Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    [appellant] heeft op 23 april 1994 het gemeentebestuur van de toenmalige gemeente Vlijmen, thans gemeente Heusden verzocht om de bestemming van zijn perceel te wijzigen en een wijzigingsplan vast te stellen teneinde een bedrijfsruimte voor het houden en africhten van paarden (africhtingshal) op zijn perceel te realiseren. Op het perceel rust de bestemming “Agrarisch gebied”. 
      
    Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heusden (hierna: het college) heeft bij besluit van 27 september 2005 een wijzigingsplan vastgesteld als bedoeld in artikel 11 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). 
      
    Het besluit van 27 september 2005 is op 3 oktober 2005 ter goedkeuring verzonden aan het college van Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant (hierna ook: GS). 
      
    Gedeputeerde Staten hebben bij besluit van 6 december 2005 goedkeuring onthouden aan het wijzigingsplan. 
      
    [appellant] heeft op 3 maart 2006 een bouwvergunning aangevraagd strekkende tot de oprichting van de africhtingshal. 
      
    [appellant] heeft tegen het besluit van gedeputeerde staten van 6 december 2005 bij brief van 25 maart 2006 beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) maar dit beroep bij brief van 25 april 2006 ingetrokken. 
      
    Bij besluit van 26 oktober 2006 heeft het college de gevraagde bouwvergunning geweigerd. 
      
    [appellant] heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt bij het college. Zijn bezwaren zijn bij besluit van 11 juli 2007 ongegrond verklaard. 
      
    Tegen het besluit van 11 juli 2007 heeft [appellant] beroep ingesteld bij de bestuursrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch. De bestuursrechter heeft bij uitspraak van 1 juli 2008 onder meer op dit beroep beslist. 
      
    Tegen de uitspraak van 1 juli 2008 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld bij de ABRS. De ABRS heeft bij uitspraak van 22 april 2009 (200806371/1/H1) het hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van 1 juli 2008 bevestigd. 
      
    Op 28 december 2009 heeft [appellant] de Provincie Noord-Brabant in onderhavige procedure in eerste aanleg gedagvaard. 
     
    4.2.1.  [appellant] vordert - samengevat -, voor zover voor de beoordeling relevant, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
    
      I.  primair: 
      te verklaren voor recht dat het besluit van gedeputeerde staten van 6 december 2005 nietig is wegens strijd met artikel 10:29 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), 
      subsidiair: 
      het besluit van gedeputeerde staten van 6 december 2005 met terugwerkende kracht te vernietigen wegens strijd met artikel 10:29 lid 2 van de Awb, 
    
       
    
      meer subsidiair: 
      te bepalen dat er geen (dringende) redenen zijn van algemeen belang die het alsnog bij besluit van 6 december 2005 onthouden van goedkeuring rechtvaardigen, 
    
      
    II.  te bepalen dat de Provincie Noord-Brabant op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden en nog lijdt, nader op te maken bij staat. 
      
    4.2.2.Aan deze vorderingen heeft [appellant], kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de civiele rechter bevoegd is om over dit geschil te oordelen nu de grondslag van de vordering gelegen is in het onrechtmatig handelen van de Provincie Noord-Brabant. Volgens [appellant] hebben gedeputeerde staten immers niet binnen de daarvoor geldende termijnen beslist op het wijzigingsplan van 27 september 2007 als bedoeld in artikel 11 van de toen geldende Wet op de Ruimtelijke Ordening (verder WRO). Nu van een verdagingsbesluit als bedoeld in artikel 10:31 lid 2 Awb geen sprake is moet uitgegaan worden van het bestaan van een fictief goedkeuringsbesluit van 29 november 2005 als bedoeld in artikel 10:31 lid 4 Awb. Het nadien alsnog nemen van een zogenaamd reëel besluit op 6 december 2005 is daarom onrechtmatig te achten.
    
    4.2.3.De Provincie Noord-Brabant heeft betoogd dat er geen sprake is geweest van een fictief besluit als door [appellant] gesteld, nu er immers tijdig, te weten op 11 november 2005, een verdagingsbesluit is genomen door gedeputeerde staten. Bovendien is het besluit van 6 december 2005 in rechte onaantastbaar geworden omdat [appellant] zijn beroep hiertegen heeft ingetrokken. Nu [appellant] geen (verder) gebruik heeft gemaakt van en met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang, dient de burgerlijke rechter van de rechtmatigheid van het besluit van 6 december 2005 uit te gaan. 
    
    4.3.De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Zij overwoog daartoe, kort samengevat, dat uitgangspunt bij de beoordeling van de gestelde onrechtmatigheid dient te zijn of tegen het gewraakte besluit van gedeputeerde staten een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open staat of heeft open gestaan. Immers, door het ongebruikt verstrijken van de bezwaar- of beroepstermijn wordt een besluit van een bestuursorgaan in rechte onaantastbaar en heeft dat besluit formele rechtskracht. De burgerlijke rechter dient dan uit te gaan van de rechtmatigheid van een aldus onaantastbaar geworden besluit. Nu tegen het besluit van gedeputeerde staten ingevolge artikel 54 lid 2, aanhef en onder b van de WRO een bestuursrechtelijke rechtsgang heeft open gestaan en [appellant] daarvan ook gebruik heeft gemaakt, zij het dat hij het beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak heeft ingetrokken, heeft het gewraakte besluit van gedeputeerde staten formele rechtskracht verkregen. Dat betekent dat er geen rol meer is weggelegd voor de burgerlijke rechter. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] op.
    
    4.4.1.De grieven hebben de kennelijke strekking het gehele geschil opnieuw aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Uitgangspunt van [appellant] bij de formulering van de grieven is dat vaststaat dat er een fictief besluit tot goedkeuring door gedeputeerde staten tot stand is gekomen op het wijzigingsplan van 27 september 2005 als door de gemeente Heusden voorgelegd aan de Provincie Noord-Brabant. Naar het oordeel van het hof staat dat uitgangspunt echter allerminst vast, nu de Provincie Noord-Brabant gedocumenteerd heeft onderbouwd dat gedeputeerde staten op 11 november 2005 terzake een verdagingsbesluit als bedoeld in artikel 10:31 lid 2 Awb hebben genomen en dat ter kennis hebben gebracht van de gemeente Heusden. Gezien de overgelegde documentatie in de vorm van een kopie van het besluit met verzendstempel en de afdruk van een computerscherm waaruit vermelding van verzending op een bepaalde dag kan blijken, is bepaald niet onaannemelijk te achten dat (tijdige) verzending heeft plaatsgevonden. Wat daar verder ook van zij, het hof komt bij gebrek aan relevantie voor de onderhavige zaak niet toe aan een definitief oordeel daarover, omdat dit in de onderhavige zaak rechtens niet relevant is op grond van het volgende.
    
    
      4.4.2.Gedeputeerde staten van Noord-Brabant hebben op 6 december 2005 besloten om goedkeuring te onthouden aan de wijziging van het bestemmingsplan “Buitengebied” vastgesteld bij besluit van burgemeester en wethouders van de gemeente Heusden van 27 september 2005.
      Naar stelling van [appellant] is dat besluit echter onrechtmatig te noemen, omdat naar vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State een goedkeuring van rechtswege in de vorm van een fictief besluit niet kan worden vervangen door een reëel besluit, omdat dit de facto neer komt op een intrekking van de goedkeuring van rechtswege. Bovendien, zo stelt [appellant], is tegen een dergelijk besluit houdende een intrekking van een eerder fictief besluit tot goedkeuring van een bestemmingsplan ingevolge artikel 8.2.  onder b Awb juncto artikel 54 WRO geen beroep mogelijk. Die stelling gaat echter niet op. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen staat tegen het besluit van gedeputeerde staten van de Provincie Noord-Brabant van 6 december 2005 alleszins beroep open ingevolge artikel 54 lid 2 onder b WRO nu het hier immers de wijziging van een bestemmingsplan ( Buitengebied Vlijmen) betreft. Daaraan doet niet af de stelling van [appellant] dat het voormelde besluit in feite een intrekkingsbesluit vormt van een eerder fictief genomen besluit. Immers, die vraag kan en dient aan de orde te worden gesteld in een eventueel beroep tegen de gewraakte beslissing van gedeputeerde staten van Noord-Brabant, maar laat verder onverlet dat een beroepsmogelijkheid tegen dat besluit op zich open staat. 
    
    
    
      4.4.3.Naar het oordeel van het hof is dat ook de strekking van de overweging als opgenomen onder 2.3.1. van de uitspraak van de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State van 22 april 2009 in de zaak 200806371 tussen [appellant] als appellant en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heusden. In die uitspraak werd geoordeeld over de op de stelling van [appellant] dat een fictief goedkeuringsbesluit van de wijziging van het bestemmingsplan “Buitengebied Vlijmen” was tot stand gekomen, voortbouwende aanvraag om een bouwvergunning. Daarbij overwoog de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het volgende:
      “2.3. Appellant ([appellant], hof) betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat op 29 november 2005 reeds van rechtswege goedkeuring van het wijzigingsplan heeft plaatsgevonden en voorts dat het besluit van 6 december 2005 niet op de juiste wijze is bekendgemaakt, zodat het niet in werking is getreden. De rechtbank heeft volgens hem evenzeer miskend dat, nu het wijzigingsplan van rechtswege is goedgekeurd en de bouwaanvragen daarmee in overeenstemming zijn, ook van rechtswege bouwvergunningen voor de bouwplannen zijn verleend. De rechtbank heeft volgens appellant niet onderkend dat het college ten onrechte de bouwvergunningen heeft geweigerd en ten onrechte de bouwstop en de last onder dwangsom opgelegd.
    
    
    
      2.3.1. Dit betoog slaagt niet. De rechtbank heeft terecht, onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 29 december 2004 in zaak nr. 200408546/2 en van 20 november 2006 in zaken nrs. 200604782/1 en 200604782/2, geconcludeerd dat, indien na het ontstaan van een fictief goedkeuringsbesluit, alsnog een reëel besluit tot onthouding van goedkeuring aan een besluit op grond van artikel 11 WRO wordt genomen, dit reële besluit wegens strijd met artikel 10:29, tweede lid, van de Awb weliswaar in aanmerking komt voor vernietiging, maar niet van rechtswege nietig is. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat, nu appellant zijn beroep tegen het besluit van 6 december 2005 heeft ingetrokken, dat besluit in rechte onaantastbaar is geworden. Aan de omstandigheid dat dit besluit, naar gesteld, niet op correcte wijze is gepubliceerd – wat hiervan zij – kan dan ook niet de betekenis toekomen die appellant daaraan gehecht wil zien. De rechtbank heeft eveneens terecht overwogen dat, voor zover voorafgaand aan het besluit van 6 december 2005 een goedkeuringsbesluit van rechtswege is ontstaan, dit besluit moet geacht worden te zijn herroepen als gevolg van het besluit van 6 december 2005. Nu voorts de aanvragen om bouwvergunning op 3 maart 2006 door het college zijn ontvangen en deze in strijd zijn met het bestemmingsplan, heeft de rechtbank in het in beroep aangevoerde terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat van rechtswege bouwvergunningen zijn ontstaan.
      (…..)”
      In dit oordeel van de Afdeling ligt immers besloten dat tegen het besluit van gedeputeerde staten van Noord-Brabant een beroepsmogelijkheid heeft bestaan. Het hof ziet in het overigens door [appellant] aangevoerde geen grond om daar anders over te oordelen. 
    
    
    4.4.4.Tussen partijen staat vast dat tegen het gewraakte besluit van 6 december 2005 door [appellant] bij brief van 25 maart 2006 beroep is ingesteld, maar ook dat hij dat beroep vervolgens op 25 april 2006 heeft ingetrokken. Deze intrekking is kennelijk mede gebaseerd op het standpunt dat er door gedeputeerde staten geen verdagingsbesluit heeft plaatsgevonden althans dat dit niet (tijdig) aangetekend is verzonden. Dat standpunt was en is niet in rechte door gedeputeerde staten erkend en heeft overigens ook niet geleid tot intrekking van het gewraakte besluit. Wat daar verder ook van zij, onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat niet van [appellant] mocht worden verlangd dat hij de eenmaal ingezette bestuursrechtelijke rechtsgang zou voortzetten met het oog op de bescherming van zijn belangen. Hieruit vloeit voort dat het besluit van 6 december 2005 formele rechtskracht heeft gekregen en dat [appellant] zich niet op de onrechtmatigheid van het besluit van 6 december 2005 kan beroepen en dat zijn vorderingen daarop dienen af te stuiten. 
    
    4.5.Alle voorgebrachte grieven falen daarom en het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van de Provincie Noord-Brabant.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van de Provincie Noord-Brabant en tot op heden vastgesteld op € 649,= aan griffierechten en € 894,= aan salaris advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest alsmede de nakosten van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, waaronder de kosten van betekening en ook deze nakosten te vermeerderen met de wettelijke vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, J. Th. Begheyn en C.N.M. Antens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2012.