ECLI:NL:RBAMS:2006:AV1516, Rechtbank Amsterdam, 18-01-2006, 300604
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgstellingsovereenkomst. De bank handelde in de gegeven omstandigheden niet in strijd met haar zorgplicht jegens de borg door de schuldenaars geen nieuw krediet te verstrekken en aan haar (de Bank) verhypothekeerde schepen (tegen een lage prijs) te verkopen.

300604 / H 04-3206 (ed)
      18 januari 2006
    
    
    
    
       RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
      SECTOR CIVIEL RECHT
      VONNIS
    
    
    i n   d e   z a a k   v a n :
    
    
      A,
      wonende te ( woonplaats )
      e i s e r e s in conventie,
      v e r w e e r s t e r  in voorwaardelijke reconventie
      procureur mr. L.P. Broekveldt,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de naamloze vennootschap
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      mede optredend namens
      DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      g e d a a g d e   in conventie,
      e i s e r e s  in voorwaardelijke reconventie.
      procureur: mr. J.A. Stal. 
    
    
    
    Partijen worden hierna A en Abn Amro genoemd. 
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
      - dagvaar-ding van 5 oktober 2004, met bewijsstukken,
      - conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie, met bewijsstukken,
      - conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met bewijsstuk,
      - conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met bewijsstuk,
      - conclusie van dupliek in reconventie,
      - het op 25 november 2005 gehouden pleidooi, het daarvan opgemaakte proces-verbaal, en de bij die gelegenheid door de raadslieden overgelegde pleitaantekeningen,
      - verzoek vonnis wijzen.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het volgende vast.
    
    a. Abn Amro is, laatstelijk op 22 december 1999, een kredietovereenkomst ten belope van in totaal f. 4.097.875,- aangegaan met Scaldis Beheer B.V. (hierna: Scaldis Beheer) en haar dochtervennootschappen Scaldis International Bunkering B.V., Scaldis Marine & Industry Supply B.V. en Scaldis Bunkers B.V. Het betrof een zogeheten MKB-borgstellingskrediet, hetgeen inhoudt dat de Staat zich garant stelt voor een gedeelte van de lening.
    
    b. A is via Habel Beheer & Management B.V. (hierna: Habel) bestuurder en enig aandeelhouder van de hiervoor onder 1.a genoemde vennootschappen. Deze vennootschappen worden hierna ook gezamenlijk aangeduid met: de Scaldis-Groep.
     
    c. Tot zekerheid van de onder 1.a genoemde kredietovereenkomst is aan Abn Amro – voor zover hier van belang – een recht van hypotheek verstrekt op een zestal aan de Scaldis Groep toebehorende opslag- en motortankschepen (hierna: de schepen). Voorts heeft A zich bij akte van 12 november 1998 ten behoeve van Abn Amro borg gesteld voor de vennootschappen tot een bedrag van f 250.000,- (€ 113.445,05). Aan deze borgstelling is een recht van (derde) hypotheek verbonden op het woonhuis van A. Ook Habel is medeaansprakelijk voor de schuld van de vennootschappen.
    
    d. Bij brief van 28 mei 2003 heeft Abn Amro de kredietovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd.A en de Scaldis Groep hebben in deze opzegging berust.
    
    e. Na de hiervoor vermelde opzegging zijn partijen overeengekomen dat A de tijd zou krijgen (onder meer) de schepen onderhands te verkopen teneinde met de opbrengst het krediet van de Scaldis Groep af te lossen. Abn Amro heeft de termijn waarbinnen het krediet moest zijn afgelost – aanvankelijk tot 16 juni 2003 - meermalen verlengd.   
    
    f. Op 1 juni 2003 zijn de schepen in opdracht van Abn Amro getaxeerd door Duyvendijk en Zn B.V. (hierna: de eerste taxatie). De handelswaarde van de schepen werd getaxeerd op een totaal van € 1.223,500,-, de executiewaarde van de schepen werd getaxeerd op € 914.500,-.
    
    g. Op 25 juni 2003 zijn Scaldis Bunkers B.V. en Scaldis International Bunkering B.V. in staat van faillissement geraakt. Scaldis Beheer en Habel zijn op 20 augustus 2003 in staat van surseance van betaling geraakt.
    
    h. Bij brief van 2 oktober 2003 heeft Abn Amro een aanvullend “boedelkrediet” ter hoogte van € 30.000,- ter beschikking gesteld aan de Scaldis Groep.
    
    i. Medio oktober 2003 heeft de door A ingeschakelde scheepsmakelaar Vos voor vier van de zes schepen een bedrag van € 300.000,- geboden. De bank is met dit aanbod niet akkoord gegaan.
    
    j. Vanaf januari 2004 hebben partijen met de bewindvoerder van Habel en Scaldis Beheer besproken of een doorstart van de onderneming tot de mogelijkheden behoorde. Bij brief van 9 januari 2004 heeft Abn Amro het volgende aan de bewindvoerder geschreven, voor zover van belang:
    
    
      “(...) Indien wordt geopteerd voor een doorstartscenario en ons wordt gevraagd deze doorstart te financieren dient het alsdan aanwezige kredietobligo volledig te worden overgenomen door de “doorstarter”;
      (...)
      Wij hebben gesteld een voorstel hiervoor bij de daarvoor binnen onze instelling bevoegde fiatterende instantie voor te leggen mits is/wordt voldaan aan de onderstaande voorwaarden:
      - Wij worden in het bezit gesteld van een ons conveniërende resultatenprognose voor de komende drie jaren;
      - Uit deze prognose dient en aanzienlijke winstpotentie te blijken en wel zodanig dat gedurende de periode van drie jaren een aanzienlijke aflossing op de kredietfaciliteit bij onze instelling kan worden gerealiseerd;
      (...)
      - Tevens dient ABC [opdrachtgever voor de verchartering van de schepen; Rechtbank] een performance bond ad € 100.000,00 (middels een bankgarantie) te stellen jegens uw sursiet. (...) De rechten en vorderingen uit hoofde van deze performance bond dienen aan ons te worden verpand.”
    
    
    k. In januari en februari 2004 heeft A Abn Amro (meerdere versies van) een doorstartvoorstel gedaan. Dit voorstel hield onder meer in dat Abn Amro een extra krediet van € 100.000,00 zou verstrekken. De door Abn Amro verlangde bankgarantie is niet gesteld.
    
    l. Bij rapport van 9 maart 2004 (hierna: de tweede taxatie) heeft het door Abn Amro in de arm genomen taxatiebedrijf Boogaard Sliedrecht C.V. de marktwaarde van de schepen getaxeerd op circa 60/50% van de in de eerste taxatie aangegeven handelswaarde.
    
    m. Bij brief van 29 maart 2004 heeft Abn Amro de bewindvoerder – door tussenkomst van wie Abn Amro contact onderhield met A - bericht definitief af te zien van medewerking aan een doorstart.
    
    n. Op 6 april 2004 moest een van de schepen worden geborgen in verband met problemen met het roer. Omdat de premie van de cascoverzekering van de schepen niet was betaald, waren de bergingskosten ad € 100.000,- niet onder de verzekering gedekt.
    
    o. Op 14 april 2004 zijn Scaldis Beheer en Habel gefailleerd.
    
    p. Abn Amro heeft in augustus 2004 de schepen verkocht voor een bedrag van € 178.000,- (inclusief BTW) . De resterende schuld van de vennootschappen van de Scaldis Groep bedraagt, na uitwinning van alle overige zekerheden (dus met uitzondering van de borgstelling van A), € 452.913,96.
    
    q. Bij brief van 2 september 2004 heeft Abn Amro A aangesproken op grond van de onder 1.c genoemde borgstelling en haar gesommeerd een bedrag van € 113.445,00 te betalen. A heeft genoemd bedrag niet betaald. Abn Amro heeft daarop A bij brief van 24 september 2004 bericht dat zij A heeft laten registreren bij het Bureau Krediet Registratie (BKR).
    
    r. De Staat heeft haar verplichting uit hoofde van de borgstelling jegens Abn Amro voldaan. Abn Amro is vervolgens gesubrogeerd in de rechten van de Staat.
    
    2.	De vordering
    
    in conventie 
    
    
      2.1 A vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      - primair: te verklaren voor recht dat A onder de borgstellingsovereenkomst van 12 november 1998 geen verplichtingen meer jegens Abn Amro heeft althans geen verplichting heeft en derhalve niet gehouden is het bedrag van € 113.445,05 aan Abn Amro te betalen;
      - subsidiair: te verklaren voor recht dat gezien de te realiseren waardes van het actief in de Scaldis-vennootschappen A slechts de verplichting heeft om dat deel van het verschuldigde bedrag onder de borgstellingsovereenkomst te betalen dat zou resteren wanneer Abn Amro de in de gegeven omstandigheden maximale opbrengst voor haar zekerheden had gerealiseerd, hetgeen dient te worden vastgesteld bij staat;
      - meer subsidiair: te verklaren voor recht hetgeen de rechtbank onder de in de dagvaarding genoemde feiten en omstandigheden juist acht inclusief maar niet gelimiteerd tot het opleggen van een betalingsregeling, het matigen van gevorderde rentes en kosten alsook het benoemen van een deskundige en het gelasten de registratie bij het BKR te Tiel ongedaan te maken;
      met veroordeling van ABN AMRO c.s. in de kosten van het geding.
    
    
    2.2 A legt aan haar eis ten grondslag dat Abn Amro onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld.
    
    
      2.3 In de eerste plaats heeft Abn Amro, aldus A, ten onrechte haar medewerking aan voortzetting van de onderneming of een doorstart geweigerd.
      Abn Amro heeft immers, door lang te wachten met uitwinning op basis van het krediet, bij A het vertrouwen gewekt dat aan een doorstart zou worden meegewerkt. A heeft naar omstandigheden zo veel mogelijk voldaan aan de eisen die Abn Amro aan een doorstart stelde. Mede gelet op de lange relatie tussen partijen had Abn Amro dan ook ten minste A de gelegenheid moeten geven om alsnog aan die voorwaarden te voldoen. Bovendien waren de prognoses voor een doorstart gunstig. Nu Abn Amro desalniettemin niet een nieuw krediet heeft willen verstrekken, heeft zij – zonder goede reden - gekozen voor de voor alle partijen slechtste optie. Abn Amro heeft aan haar weigering verder krediet te verstrekken een ongeldige reden ten grondslag gelegd, te weten de omstandigheid dat bleek dat de Scaldis Groep buiten medeweten van Abn Amro een rekening bij de Rabobank had geopend. Door de handelwijze van Abn Amro bleef er een aanzienlijke restschuld over, waardoor de belangen van A als borg zijn geschaad. 
    
    
    
      2.4 In de tweede plaats is aan Abn Amro te wijten dat de financiële situatie van de vennootschappen bij de liquidatie dermate slecht was dat A als borg moet worden aangesproken.
      De verkoop van de schepen heeft door toedoen van Abn Amro onvoldoende opgebracht. Abn Amro heeft aantrekkelijke biedingen op de schepen van de hand gewezen, en ten onrechte vastgehouden aan de eerste taxatie die te hoog was. Nu de eerste taxatie in opdracht van Abn Amro is geschied moeten de gevolgen van deze verkeerde taxatie voor rekening van Abn Amro blijven. De tweede taxatie was een realistische, hetgeen blijkt uit de omstandigheid dat vijf schepen inmiddels zijn doorverkocht voor een totaalbedrag van € 245.000,- en het zesde is getaxeerd op een waarde van € 420.000,-. Indien Abn Amro de schepen tegen deze prijzen had weten te verkopen, was er geen noodzaak geweest om A als borg aan te spreken.
      Voorts is aan Abn Amro te wijten dat de schepen onvoldoende verzekerd waren, zodat de onder 1.n genoemde bergingskosten voor haar rekening moeten blijven.
      Ook is de financiële situatie van de Scaldis Groep, door de tweeslachtige en afwachtende opstelling van Abn Amro, geschaad doordat zij tijdens de surseance geen (meer lucratieve) langlopende contracten heeft kunnen afsluiten. Abn Amro heeft bovendien ten onrechte nagelaten om de afzonderlijke rekeningen-courant van de vennootschappen in één verhouding te trekken, waardoor die vennootschappen van de Scaldis Groep hogere rentes hebben moeten betalen. A is ook in dat opzicht als borg benadeeld.
    
    
    2.5 Ten slotte betoogt A dat voor de registratie bij het BKR geen reden bestaat, zodat Abn Amro in dat opzicht onrechtmatig handelt jegens A. 
    
    in reconventie
    
    2.6 Voor het geval de vordering van A (gedeeltelijk) door de rechtbank wordt afgewezen vordert Abn Amro dat A bij vonnis wordt veroordeeld om aan Abn Amro te betalen een bedrag van € 113.445,-, te vermeerderen met 5.75 % rente over dat bedrag vanaf 15 september 2004 tot de dag der algehele voldoening.
    
    2.7 Hetgeen Abn Amro aan haar eis in voorwaardelijke reconventie ten grondslag legt komt overeen met het verweer dat zij in conventie voert.
    
    3.	Het verweer
    
    in conventie en reconventie
    
    3.	Partijen bestrijden over en weer elkaars vorderingen. Op hetgeen zij daartoe aanvoeren wordt, voor zover van belang bij de beoordeling, hierna ingegaan.
    
    4.	Beoordeling
    
    in conventie
    
    4.1 De rechtbank stelt voorop dat de opzegging van de kredietovereenkomst in de onderhavige procedure niet ter discussie staat, zodat hetgeen door A is aangevoerd ten aanzien van de redenen voor die opzegging (en de gang van zaken voorafgaand daaraan) buiten beschouwing kan blijven.
    
    
      4.3	De rechtbank zal eerst het betoog van A bespreken dat Abn Amro had moeten doorfinancieren, in plaats van het krediet af te wikkelen.
      Zoals hiervoor is vastgesteld was het bestaande krediet met de Scaldis Groep reeds opgezegd, zodat het gaat om de vraag of de zorgvuldigheid, die een bank in een geval als het onderhavige jegens een borg in acht dient te nemen, meebrengt dat zij was gehouden ondanks de opzegging van het krediet door te financieren of zelfs een nieuw krediet te verstrekken. Voor de doorstart, zoals voorgesteld door A, was immers blijkens een eigen voorstel van A een verder krediet ter grootte van € 100.000,- noodzakelijk. 
      Ten aanzien van de beslissing om al dan niet een nieuw krediet te verstrekken komt aan Abn Amro een grote mate van beleidsvrijheid toe. De rechtbank is van oordeel dat Abn Amro van die vrijheid geen misbruik heeft gemaakt door enige tijd na de opzegging van de kredietovereenkomst af te zien van verdere doorfinanciering en niet over te gaan tot het verstrekken van een nieuw krediet aan de (resterende vennootschappen van) de Scaldis Groep. Naast de vrijheid Abn Amro op dit terrein toekomt, als hiervoor overwogen, staat immers vast dat A niet heeft voldaan aan de eisen die Abn Amro aan een mogelijke financiering van een doorstart stelde. Zo is onder meer de door Abn Amro verlangde bankgarantie niet gesteld door de beoogde afnemer van diensten van de Scaldis Groep (ABC) en voldeed het bedrijfsplan niet aan de eisen die Abn Amro daaraan mocht stellen. A kan dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat Abn Amro uitsluitend de ontdekking van de rekening bij Rabobank heeft aangegrepen om van A af te komen.
      Bij die stand van zaken mocht A aan de enkele omstandigheid dat Abn Amro enige maanden heeft gewacht met het afwikkelen van het opgezegde krediet en een aanvullend boedelkrediet ter beschikking heeft gesteld, niet een gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat Abn Amro niettemin toch aan een doorstart zou meewerken.
      Bij dit alles kan niet uit het oog worden verloren dat thans niet de rechtsverhouding tussen de Scaldis Groep en Abn Amro moet worden beoordeeld, maar dat het gaat om de vraag of Abn Amro voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de borg A bij de afwikkeling van de kredietovereenkomst met de Scaldis Groep. De bank mag die belangen van de borg bij haar positiebepaling in de rechtsverhouding met de Scaldis Groep niet uit het oog verliezen, doch de belangen van de Bank enerzijds en die van de Scaldis Groep anderzijds staan bij die positiebepaling centraal, niet die van de borg. Uit de stellingen van A kan niet volgen dat Abn Amro in strijd heeft gehandeld uit haar verplichtingen uit de overeenkomst van borgtocht door een zakelijke afweging te maken over doorfinanciering van de Scaldis Groep na opzegging van het krediet.
    
    
    
      4.4 Nu, zoals hiervoor is vastgesteld, uit de zorgplicht jegens A als borg niet volgt dat Abn Amro zich bij de afwikkeling van het krediet van de Scaldis Groep anders had moeten opstellen, kan in het midden blijven of aan Abn Amro te wijten is dat de Scaldis Groep geen lucratievere contracten heeft kunnen afsluiten. Daar komt bij dat A onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij, in geval van langlopende contracten, niet toch als borg zou zijn aangesproken.
      De primaire vordering kan dan ook niet worden toegewezen.
    
    
    
      4.5 Thans komt aan de orde de vraag of Abn Amro vanuit haar rechtsverhouding tot A uit de overeenkomst van borgtocht onzorgvuldig, en daardoor in strijd met haar verplichtingen uit die overeenkomst gehandeld jegens A bij de verkoop van de verhypothekeerde schepen.
      Abn Amro heeft onweersproken gesteld dat het hoogste bod dat op (een aantal van) de schepen is uitgebracht € 300.000 bedroeg, derhalve € 122.000,- méér dan de prijs waarvoor de schepen uiteindelijk zijn verkocht. Indien die hogere opbrengst zou zijn gerealiseerd (Abn Amro is toen niet op dat bod ingegaan omdat dit ver onder de getaxeerde waarde van dat moment lag), zou nog altijd een schuld van ruim € 330.000,- resteren, zodat ook in dat geval A tot het volle bedrag onder haar borgstelling had moeten worden aangesproken. 
      De rechtbank volgt Abn Amro in dit verweer, zodat ook op die grond de vordering van A niet kan worden toegewezen. Weliswaar heeft A bij gelegenheid van het pleidooi gesteld dat de schepen later voor een hoger totaalbedrag zijn verkocht danwel getaxeerd, maar zij heeft van die (door Abn Amro betwiste) stelling geen bewijs aangeboden. Bovendien volgt uit de stellingen van A dat in het onderhoud van één van de schepen inmiddels belangrijk is geïnvesteerd en dat de schepen zijn verkocht onder andere omstandigheden, namelijk door een verkoper die niet in staat van surseance of faillissement verkeerde, en waarvan dus niet bij kopers bekend was dat haar het water aan de lippen stond. Om die reden kan uit een later gerealiseerde hogere opbrengst niet zonder meer volgen dat Abn Amro eerder en zonder aanzienlijke investeringen diezelfde hogere prijs voor de schepen had kunnen realiseren.
    
    
    4.6 Ditzelfde verweer treft ook doel tegenover de stelling van A dat zij niet door Abn Amro mag worden aangesproken omdat aan Abn Amro te wijten zou zijn dat de schepen onvoldoende verzekerd waren. Daargelaten of Abn Amro verplicht was zorg te dragen voor betaling van de premie van de desbetreffende verzekering zou, ook indien de (bergings)schade niet ten laste van de Scaldis Groep was gekomen, de restschuld aan Abn Amro meer bedragen dan het bedrag waarvoor A zich heeft borg gesteld. Na aftrek van het bedrag van € 122.000,00 (verschil opbrengst schepen en bod van € 300.000,00 en het schade bedrag van € 100.000,00) zou immers nog een restschuld van de Scaldisgroep aan Abn Amro overblijven van ongeveer € 234.000,00 tegenover een verplichting van A uit de borgtocht van € 113.445,00. De subsidiaire vordering dient op deze grond aanstonds te worden afgewezen..
    
    4.7 Ter gelegenheid van het pleidooi is door A erkend dat het nalaten van samenvoeging van de verschillende rekeningen-courant en de daaruit voortvloeiende rentecompensatie in het onderhavige geval in financieel opzicht weinig verschil zou hebben gemaakt voor de Scaldis Groep. Aangenomen moet dan ook worden dat dit niet van invloed heeft kunnen zijn op het bedrag waartoe A als borg kon worden aangesproken, zodat ook aan dit betoog van A moet worden voorbijgegaan.
    
    4.8 Ten slotte heeft Abn Amro onweersproken gesteld dat zij op grond van het geldende BKR-reglement niet anders kon dan A ter registratie aanmelden. Daarmee is de grond komen te ontvallen aan het betoog dat Abn Amro A zonder reden het leven zuur maakt met de BKR-registeratie. Ook in dit opzicht kan Abn Amro niet geacht worden onzorgvuldig te hebben gehandeld jegens A.
    
    in reconventie
    
    4.9	Nu A, afgezien van het hiervoor ten aanzien van de vordering in conventie besprokene, geen verder verweer heeft gevoerd tegen de vordering in reconventie, zal de rechtbank deze vordering toewijzen, met inbegrip van de op zichzelf niet bestreden gevorderde rente.
    
    in conventie en reconventie 
    
    Slotsom
    
    5. De vordering in conventie moet worden afgewezen en de vordering in reconventie moet worden toegewezen. A zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    in conventie:
    
    - wijst de vordering af;
    
    - veroordeelt A in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Abn Amro begroot op € 2.049,-, waarvan € 241,00 aan verschotten en € 1.808,00 voor salaris procureur; 
    
    in reconventie:
    
    - veroordeelt A te betalen aan Abn Amro een bedrag van € 113.445,00 (honderddertienduizend vierhonderdvijfenveertig euro), te vermeerderen met de overeengekomen rente over dit bedrag vanaf 15 september 2004 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    - veroordeelt A in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Abn Amro begroot op € 2.842,00 voor salaris procureur;
    
    
    
    Gewezen door mr. J.A.J. Peeters en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 januari 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.