ECLI:NL:RBSHE:2010:BL6790, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 04-03-2010, 643346
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Buitengerechtelijke ontbinding huurovereenkomst bedrijfspand wegens wegend de onmogelijkheid tot nakoming van de parkeerbepaling. Interpretatie van de in de huurovereenkomst opgenomen parkeerbepaling en de daarin opgenomen verplichting om parkeerplaatsen beschikbaar te stellen aan de huurder. 
        Verder zijn partijen verdeeld over de vraag of de door gedaagde gestelde tekortkoming al dan niet van geringe betekenis is, zulks in verband met de "tenzij clausule" van artikel 6:265 lid 1 BW en over de vraag of de nakoming door eiser blijvend onmogelijk is/was. Tussenvonnis, bewijsopdracht.

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, locatie Eindhoven 
    
    
    
      Zaaknummer	: 643346
      Rolnummer 	: 09-8724
      Uitspraak 	: 4 maart 2010
    
    
    
    In de zaak van:
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      grondexploitatiemaatschappij "De Kavelen" B.V.
      gevestigd te Eindhoven,
      eiseres,
      gemachtigde: mrs. D.M. Lamers en O.J.W. Reijnders,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AM Wonen B.V.,
      gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Eindhoven,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. R.H. Bekker,
      hierna mede te noemen De Kavelen respectievelijk AM Wonen, 
    
    
    heeft de kantonrechter te Eindhoven het navolgende vonnis gewezen.
    
    1. De procedure
    
    De Kavelen heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. AM Wonen  is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Bij rolbeslissing van 15 oktober 2009 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 2 december 2009. Bij die gelegenheid heeft De Kavelen een akte wijziging eis genomen en nadere producties in het geding gebracht. Na afloop van de comparitie is vonnis bepaald. In het dossier bevinden zich, naast de aantekeningen van de griffier van het ter zitting verhandelde, de pleitaantekeningen van de beide gemachtigden.
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1 De Kavelen vordert, na wijziging van eis, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      Primair
      a) te verklaren voor recht dat de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring d.d. 23 januari 2009  ten onrechte door AM Wonen is uitgebracht en derhalve nietig is;
      b) AM Wonen te veroordelen tot nakoming van de huurovereenkomst zoals uitgewerkt in de huurovereenkomst d.d. 30 mei 2008, zulks binnen 2 weken na betekening van het vonnis op straffe van direct te verbeuren dwangsommen groot € 25.000,00 voor iedere dag dat AM Wonen weigert aan het vonnis te voldoen, met een maximum van € 1.406.250, dan wel,
      Subsidiair 
      c) AM Wonen te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan het positieve contractsbelang ad € 1.406.250,00, dan wel een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen; dan wel
      Meer subsidiair 
      d) AM Wonen te veroordelen tot betaling van een vergoeding ter hoogte van de door haar aangebrachte aanpassingen ter waarde van € 782.000,00 (exclusief btw) op grond van artikel 6:271 BW io. artikel 6:272 lid 1 BW;
      e) AM Wonen te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het toe te wijzen bedrag c.q. de bedragen vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en in de buitengerechtelijke kosten;
      f) AM Wonen te veroordelen in de kosten van het geding en voorts in de kosten van het conservatoir beslag.
    
    
    
      2.2. De Kavelen  legt aan de vorderingen - voor zoveel van belang - het navolgende ten grondslag.
      De Kavelen heeft het plan opgevat de Vincentius a Paulokerk te Eindhoven te ontwikkelen tot kantoorruimte. Voor de Eindhovense vestiging, waar 20 tot 30 personen werken was AM Wonen op zoek naar kantoorruimte en haar oog viel op de Paulokerk.In 2008 hebben partijen een huurovereenkomst gesloten. Dit was voor De Kavelen het startsein om daadwerkelijk met de ontwikkeling van dit project te beginnen. De bouwwerkzaamheden zijn medio 2008 begonnen.
      Onderdeel van de huurovereenkomst is een bepaling ter zake de parkeergelegenheid, de parkeerbepaling.
      Het ontwikkelingsplan van De Kavelen beperkt zich tot de Kerk. Het naast de Kerk gelegen Kerkplein - dat volgens het bestemmingsplan de bestemming parkeervoorziening heeft-  is openbare ruimte.
      Vanwege de aanwezigheid van ruim voldoende parkeergelegenheid in de nabijheid van de Kerk is aan De Kavelen een ontheffing verleend voor de verplichte voorziening in de normatieve parkeerbehoefte van 43 parkeerplaatsen. Uit het onderzoeksrapport "Parkeerdrukmeting" dat in opdracht van de gemeente Eindhoven is opgesteld blijkt dat binnen een straat van 200 meter van de Kerk gemiddeld ruim 100 parkeerplaatsen beschikbaar zijn. 
      AM Wonen wist dat De Kavelen niet zelf beschikte over parkeerplaatsen. Dit blijkt uit de verklaring van de heer [voormalig directeur], de toenmalige directeur van AM Wonen, welke onder meer inhoudt:
      Daarbij was AM Wonen er ook toen al van op de hoogte dat verhuurder niet zelfstandig deze parkeerruimte kon presteren, aangezien zij simpelweg niet over het daarvoor benodigde terrein beschikte en het parkeren dus in de onmiddellijk aan het kantoor grenzende openbare ruimte moest worden opgelost.
      Hoewel bij de betreffende vestiging van AM Wonen slechts zo'n 20 tot 30 personen werkzaam zijn, stelde AM Wonen 60 parkeerplaatsen nodig te zullen hebben. Dat vanwege enkele bezoekersavonden die AM Wonen in de Paulokerk wilde organiseren.
      Gelet hierop zou AM Wonen hebben gevraagd óf verhuurder over een explicite toezegging van de gemeente Eindhoven beschikte dat een dergelijke substantiële parkeerdruk in deze openbare ruimte zonder aanvullende betalingsverplichting werd toegestaan.
      De Kavelen heeft volgens [voormalig directeur] ontkennend geantwoord. Volgens De Kavelen zou het parkeren in de nabijheid van de Kerk geen enkel probleem opleveren en daarom heeft De Kavelen op verzoek van AM Wonen ingestemd met het opnemen van de door [voormalig directeur] geformuleerde bepaling in de huurovereenkomst:
      Verhuurder zal er voor zorg dragen dat er 60 parkeerplaatsen in de directe nabijheid van het gebouw beschikbaar worden gesteld aan huurder.
      [voormalig directeur] verklaart hierover als volgt: 
      Hierdoor werd eenduidig de prestatieverplichting van de verhuurder met betrekking tot de beschikbaarheid van 60 parkeerplaatsen in de onmiddellijke nabijheid van het verhuurde vastgelegd.
      Dit was volgens [voormalig directeur] voldoende om tot het tekenen van de huurovereenkomst over te gaan. 
      AM Wonen kan om niet gebruik maken van de parkeerplaatsen.
      De huur zou op 1 april 2009 ingaan. Dit is door AM Wonen bij brief van 30 mei 2008 aan De Kavelen bevestigd. Hoewel de huurovereenkomst tot stand was gekomen betrof het een huurovereenkomst op hoofdlijnen. Er zou nog nadere uitwerking plaatsvinden op basis van het RoZ contract. Op 27 augustus 2008 heeft DTZ Zadelhoff (DTZ) de eerste versie van de RoZ overeenkomst geproduceerd. Zoals AM Wonen terecht opmerkte was daarin per abuis de parkeerbepaling niet opgenomen. AM Wonen maakte de volgende aantekening op het document.
      Verhuurder heeft aan huurder aangegeven dat rondom het gebouw openbaar gebied is en hier voldoende parkeergelegenheid is voor de door de huurder gewenste 50 parkeerplaatsen. Indien door privatisering van dit gebied het bebouwen of anderszins de mogelijkheid van het parkeren van 50 parkeerplaatsen niet meer mogelijk is heeft de huurder op grond hiervan het recht de huurovereenkomst per direct te ontbinden.
      De Kavelen heeft de betreffende aanvulling opgenomen, maar dan zonder ontbindende voorwaarde, nu deze niet door partijen was overeengekomen.
      In reactie op de nieuwe versie maakte AM Wonen eerst enkele commerciële opmerkingen en vervolgens nog enkele juridische opmerkingen. Deze opmerkingen zijn door DTZ verwerkt in de RoZ overeenkomst, versie 23 oktober 2008. Daarvóór had AM Wonen om de aangepaste definitieve versie gevraagd. Zij is echter niet tot ondertekening overgegaan.
      Tot stomme verbazing van De Kavelen werd door AM Wonen medegedeeld dat het huidig economisch tij het aanhuren van de Kerk onverantwoord maakte. Zij wilden met de verhuurder bespreken of er een oplossing was, bijvoorbeeld door het huren van minder vierkante meters. 
      Bij De Kavelen ontstond toen de vrees dat AM Wonen niet zou nakomen en zij heeft haar gemachtigde ingeschakeld die bij brief van 23 oktober 2008 AM Wonen tot nakoming sommeert.  AM Wonen antwoordde dat zij niet wegloopt dat tussen partijen een perfecte huurovereenkomst tot stand is gekomen, maar zij moest " een pas op de plaats maken". Verder gaf AM Wonen aan dat zij zekerheid wilde omtrent de verplichting van verhuurder om zorg te dragen voor 60 openbare parkeerplaatsen  in de directe omgeving van het gehuurde. Een dergelijke zekerheid is echter nimmer overeengekomen. 
      Tijdens een bespreking tussen partijen heeft AM Wonen aangegeven dat zij met haar huidige verhuurder in gesprek was om de opzegging van de huurovereenkomst ongedaan te maken. Daarnaast gaf AM Wonen aan dat zij een garantie van de gemeente wenste dat er gedurende de huurovereenkomst 60 parkeerplaatsen exclusief voor AM Wonen beschikbaar zijn. Er is echter nooit een garantie overeengekomen, noch dat de parkeerplaatsen exclusief voor AM Wonen beschikbaar zouden zijn. 
      Ondanks een uitdrukkelijke afspraak weigert AM Wonen weer de definitieve versie van de huurovereenkomst te ondertekenen. Bij brief van 7 november 2008 heeft De Kavelen AM Wonen aansprakelijk gesteld voor de eventuele schade. Tevens zag zij zich genoodzaakt in kort geding nakoming van AM Wonen te vorderen. Hierbij speelde tevens mee dat De Kavelen op verzoek van AM Wonen enkele dure aanpassingen zou en deels had laten aanbrengen. Deze aanpassingen, ten bedrage van € 782.000,00 (exclusief btw) kwamen voor rekening van De Kavelen. Zij wilde weten of de noodzakelijke werkzaamheden daadwerkelijk doorgang moesten vinden. Dat was het geval want AM Wonen vorderde in reconventie 
      integrale nakoming door de afbouwwerkzaamheden aan het gehuurde te hervatten en deze te laten voortduren, zodat het gehuurde op 1 april 2009 in de overeengekomen staat aan AM Wonen kon worden opgeleverd. 
      De Kavelen heeft deze aanpassingen dan ook laten aanbrengen, waarna AM Wonen plotseling circa twee maanden voor de ingangsdatum van de huurovereenkomst deze heeft ontbonden.
      Aanleiding hiervoor was een bij brief van 17 december 2008 uitgelokte reactie van de gemeente dat de gemeente niet 60 parkeerplaatsen aan AM Wonen ter beschikking wilde stellen.
      Bij vonnis d.d. 22 december van de Voorzieningenrechter heeft deze overwogen dat het door De Kavelen gestelde  niet een reële vrees voor niet-nakoming door AM Wonen van de huurverplichtingen met zich brengt. Daarnaast heeft de Voorzieningenrechter overwogen dat het afgeven van een verklaring door de Gemeente geen deel uitmaakt van de huurovereenkomst. Hoewel De Kavelen zich niet kon verenigen met hetgeen de Voorzieningenrechter omtrent de parkeerbepaling heeft overwogen, was er voor De Kavelen geen reden om te appelleren. De Kavelen had AM Wonen immers uitdrukkelijk horen verklaren dat het parkeren niet het breekpunt vormde. Naar aanleiding van het KG vonnis heeft De Kavelen aan AM Wonen bij fax van 24 december 2008 laten weten dat zij ervan uitgaat dat AM Wonen daadwerkelijk zal nakomen. 
      Op 23 januari 2009 wordt de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. De reden zou zijn gelegen in de onmogelijkheid tot nakoming van de parkeerbepaling aan de zijde van De Kavelen, waarbij AM Wonen zich beriep op voormelde brief van de gemeente.
      De gemeente heeft echter bij brief van 19 februari 2009 aan beide partijen laten weten dat er geen gebrek is aan parkeerplaatsen inde nabijheid van de Kerk en dat dit mede blijkt uit recent parkeeronderzoek. 
      Omdat AM Wonen evident geen bevoegdheid had buitengerechtelijk te ontbinden heeft De Kavelen opnieuw in kort geding nakoming van AM Wonen gevorderd. De Voorzieningenrechter heeft echter geoordeeld dat de betekenis van de parkeerbepaling door uitleg moet worden vastgesteld en dat hiervoor een feitenonderzoek dient plaats te vinden waarvoor een kort geding zich niet leent. 
      De werkzaamheden aan de Kerk zijn daadwerkelijk op 1 april 2009 afgerond. De Kavelen heeft een proces-verbaal oplevering laten opmaken en AM Wonen voor de sleuteloverdracht uitgenodigd. 
      Partijen hebben overeenstemming bereikt over de parkeerbepaling. Hiermee werd bedoeld dat De Kavelen voor 60 voor AM Wonen beschikbare parkeerplaatsen moest zorg dragen en niet dat De Kavelen moest zorg dragen voor een garantie van de gemeente dat die parkeerplaatsen exclusief aan AM Wonen ter beschikking zouden worden gesteld. 
      Synoniemen van "beschikbaar" zijn , zijn vrij,voorhanden of aanwezig.. Beschikbaarheid duidt niet op exclusief gebruik. Indien tijdens de huurovereenkomst een wijziging van de situatie zou ontstaan dan zou De Kavelen daarvoor (geheel kosteloos) een oplossing moeten bieden. Indien nodig kon op een welwillende houding van de Gemeente gerekend worden.
      Er is geen onmogelijkheid tot nakoming; er is geen gebrek aan parkeerplaatsen. De Kavelen  heeft ook toegezegd indien nodig voor parkeervergunningen te kunnen zorgen en zelfs de bij de Kerk gelegen parochietuin  te kunnen ombouwen tot parkeerplaatsen.  Hier kunnen 17 extra parkeerplaatsen worden ingericht. 
      De buitengerechtelijk ontbindingsverklaring is nietig. 
      De onwelwillende houding van AM Wonen maakt het opleggen van een dwangsom, te stellen op € 25.000,00 per dag met een maximum ter hoogte van het positieve contractsbelang,  voor het nakomen van haar verplichtingen noodzakelijk. De Kavelen is bereid en in staat enig pretens restitutierisico met een bankgarantie af te dekken. 
      De Kavelen lijdt schade door het handelen van AM Wonen en heeft er recht op en belang bij dat AM Wonen snel alsnog haar verplichtingen nakomt. De Kerk staat leeg. Bovendien heeft De Kavelen zoals gezegd ten behoeve van AM Wonen aanpassingen aangebracht. 
      De Kavelen heeft zich vanwege de financiële positie van AM Wonen genoodzaakt gezien conservatoir beslag te doen leggen. Indien in de onderhavige procedure een toewijzend vonnis wordt gewezen zal De Kavelen de Kerk aan AM Wonen ter beschikking moeten stellen. Hoewel de markt de afgelopen periode niet de verwachting rechtvaardigt dat binnen een afzienbare termijn een andere huurder voor de Kerk wordt gevonden, wil De Kavelen toch anticiperen op het voordoen van die situatie. Ook voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat er sprake was van een tekortkoming aan de zijde van De Kavelen welke de ontbinding rechtvaardigde stelt De Kavelen de subsidiaire vordering in. 
      In ieder geval is aan de zijde van AM Wonen een ongedaanmakingsverplichting ontstaan. Nu de reeds door De Kavelen aangebrachte aanpassingen niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt, treedt hiervoor en vergoeding in de plaats ten belope van de waarde op het tijdstip van ontvangst. Dat AM Wonen geen voordeel van de door De Kavelen verrichte prestatie heeft genoten, doet niet ter zake.  
    
    
    
      2.3. AM Wonen heeft - zakelijk weergegeven -  het volgende verweer gevoerd.
      Vanaf eind februari 2008 is AM Wonen met De Kavelen in overleg getreden over de mogelijk huur van de Vincentius a Paulokerk te Woensel. Een belangrijke reden voor AM Wonen om herhuisvesting te overwegen was het feit dat AM Wonen aan de Beemdstraat structureel over te weinig parkeergelegenheid beschikte en bovendien steeds naar een andere locatie moest uitwijken wanneer zij informatieavonden organiseerde. Tijdens het overleg met De Kavelen is steeds aangegeven dat voldoende parkeergelegenheid voor haar van cruciaal belang was. De heer [voormalig directeur], de toenmalige directeur van AM Wonen, heeft expliciet laten weten de Kerk niet te zullen huren als AM Wonen niet over 60 parkeerplaatsen zou kunnen beschikken. Tijdens telefonisch overleg tussen partijen op de dag van de totstandkoming van de overeenkomst heeft de heer [voormalig directeur] benadrukt dat AM Wonen geen huurovereenkomst aan zou gaan als De Kavelen zich niet wilde verplichten er voor zorg te dragen dat er alsnog 60 parkeerplaatsen in de directe omgeving aan AM Wonen beschikbaar gesteld zouden worden. De Kavelen liet desgevraagd weten niet te beschikken over een expliciete toezegging van de Gemeente (eigenaar van de grond rondom de Kerk) dat deze parkeerplaatsen zonder aanvullende betalingsverplichting aan AM Wonen beschikbaar zou worden gesteld. Afgesproken werd daarom dat De Kavelen de ruimte zou worden geboden om die toezegging van de gemeente alsnog te verkrijgen om aan haar verplichting ter zake invulling te kunnen voldoen. Om die reden is de parkeerbepaling opgenomen in de brief van 30 mei 2008. Drie maanden nadien werd door de makelaar van De Kavelen (DTZ, kantonrechter) op 27 augustus 2008 een eerste concept voor een uitgewerkte huurovereenkomst aangeleverd. In dat concept was geen parkeerbepaling opgenomen.  Hierop heeft de projectmanager van AM Wonen zelf een (handgeschreven) parkeerbepaling voor 50 parkeerplaatsen bij wijze van ontbindende voorwaarde geschreven. Die ontbindende voorwaarde was inderdaad niet door partijen overeengekomen, maar deze toevoeging bevestigt wel het belang van AM Wonen: zonder parkeerplaatsen geen huurovereenkomst. Op 6 oktober 2008 heeft de makelaar van AM Wonen een aangepaste versie van het concept toegezonden, waarbij deze meldde dat de bepaling tot het parkeren zou zijn aangepast conform de brief van 30 mei 2008.
      Dat bleek niet het geval. In dat concept was opgenomen: 
      Verhuurder zal er zich voor inspannen dat er te allen tijde in de directe omgeving van het gehuurde 50 openbare parkeerplaatsen ter beschikking van huurder zijn. 
      Dit is fundamenteel anders. Op 21 oktober 2008 is een nieuw concept opgesteld en aan AM Wonen toegezonden. Ook in dit laatste concept heeft De Kavelen een andere draai gegeven aan de parkeerbepaling en aangedrongen op ondertekening. Dit laatste concept bevatte de bepaling.
      Verhuurder zal ervoor zorg  dragen dat er in de directe omgeving van het gehuurde 60 openbare parkeerplaatsen ter beschikking zijn van huurder. 
      Vervolgens heeft De Kavelen hemel en aarde bewogen (onder meer in 2 korte gedingen) om ondertekening van deze laatste conceptovereenkomst, inclusief de verdraaide en afgezwakte parkeerbepaling af te dwingen. 
      Het is juist dat de directie van AM Wonen haar medewerkers in verband met de gewijzigde economische omstandigheden opdracht heeft gegeven om af te tasten of er bijvoorbeeld de mogelijkheid bestond om minder meters te huren. Tijdens overleg met de makelaar van AM Wonen bleek De Kavelen hiertoe niet bereid en daarmee was voor AM Wonen de kous af. AM Wonen was niet uit op afscheid. Zij wilde de perfecte huurovereenkomst van 30 mei 2008 gewoon nakomen, maar wilde wel zekerheid over de parkeerbepaling. De Kavelen bleef echter vasthouden aan de verdraaide versie van de parkeerbepaling. AM Wonen heeft aangegeven niet tot ondertekening van het concept over te gaan als het niet zou worden aangepast. Volgens De Kavelen was echter de woordkeuze in het laatste concept gelijk aan die gebezigd in de brief van 30 mei 2008. 
      Vervolgens werd het eerste kort geding aangespannen. In het vonnis d.d. 22 december 2008 heeft de Voorzieningenrechter overwogen dat "de enkele aanwezigheid van 60 parkeerplaatsen iets anders is dan het aan huur ter beschikking stellen van 60 parkeerplaatsen. Het laatste wijst in de richting van een exclusief ter beschikking stellen; het eerste op de enkele aanwezigheid van openbare parkeerplaatsen die door iedereen bezet kunnen worden. 
      De Voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis tevens vastgesteld dat "het geschilpunt" voor AM Wonen wel gewichtig zou zijn, maar geen breekpunt zou opleveren op grond waarvan AM Wonen ontbinding van de huurovereenkomst zou vorderen. AM Wonen heeft echter slechts aangegeven dat het ontbreken van een schriftelijke verklaring van de gemeente waaruit blijkt dat er gedurende de huurovereenkomst 60 parkeerplaatsen aan AM Wonen ter beschikking zouden worden gesteld geen reden zou zijn om de huurovereenkomst te ontbinden. Zolang AM Wonen maar zekerheid had dat De Kavelen haar verplichting zou nakomen. Om die reden heeft de raadsman van AM Wonen voorgesteld om de gemeente te benaderen om de verlangde duidelijkheid te verkrijgen, doch De Kavelen wilde dat niet. Om die reden heeft AM Wonen ervoor gekozen om zelf inzicht te verkrijgen en heeft zij zich bij brief  van 17 december 2008 tot de Gemeente gewend met de vraag of het rondom de Kerk gelegen Kerkplein aan De Kavelen of aan AM Wonen beschikbaar zou worden gesteld als parkeerplaats voor 60 voertuigen gedurende de duur van de huurovereenkomst. Met "in de directe omgeving van het gehuurde" wordt het Kerkplein bedoeld. In opdracht van De Kavelen heeft de architect het plein ook zo ingetekend dat daar precies 60 parkeerplaatsen gecreëerd kunnen worden.
      Het antwoord van de Gemeente van 29 december 2008 was duidelijk: de gemeente Eindhoven is niet akkoord met het beschikbaar stellen van het Kerkplein zoals omschreven in uw voormelde brief aan De Kavelen ofwel aan AM Wonen. 
      Daarmee stond op dat moment zonder meer vast dat De Kavelen te kort zou schieten in de nakoming van de parkeerbepaling die voor AM Wonen van doorslaggevend belang was om de huurovereenkomst aan te gaan. Daarbij werd AM Wonen onder druk gezet door haar huidige verhuurder om duidelijkheid te verschaffen over de vraag of zij het huidige pand aan de Beemdstraat nog langer verder wilde huren. AM Wonen moest dus een knoop doorhakken en om die reden heeft zij de huurovereenkomst bij brief van 23 januari 2009 buitengerechtelijk ontbonden.
      Pas ruimschoots daarna, op 19 februari 2009,  heeft de Gemeente een nieuwe brief geschreven aan partijen. AM Wonen kon op dat moment niet meer terug. De concept rapportage van de gemeente van 19 februari 2009 kan bij de beoordeling of AM Wonen buitengerechtelijk heeft mogen ontbinden, geen rol spelen. Het gaat om een toetsing ex tunc. Bovendien herhaalt de Gemeente haar standpunt dat zij niet bereid is 60 parkeerplaatsen beschikbaar te stellen aan De Kavelen of AM Wonen. 
      In de tweede kort geding procedure stelt De Kavelen zich op het standpunt dat zij zich er slechts toe zou hebben verplicht om er zorg voor te dragen dat er in de omgeving van de Kerk voldoende (openbare) parkeerruimte vrij zou zijn. Omdat uit een concept onderzoek van de Gemeente zou blijken dat er voldoende kosteloze parkeerruimte in de omgeving van de Kerk aanwezig is, zou De Kavelen gewoon haar verplichtingen kunnen nakomen. Daarom vorderde De Kavelen in het tweede kort geding een verklaring voor recht dat de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring door AM Wonen destijds ten onrechte is uitgebracht en derhalve nietig is. Daarnaast vorderde De Kavelen voor het eerst nakoming van de huurovereenkomst van 30 mei 2008 in plaats van ondertekening en/of nakoming van het foutief uitgewerkte model. 
      De vraag of er sprake is van een tekortkoming door De Kavelen kan slechts beantwoord worden als vast staat welke uitleg aan de parkeerbepaling gegeven dient te worden.  Zoals gezegd stelt De Kavelen zich op het standpunt dat deze bepaling zo moet worden uitgelegd dat er in de omgeving van de Kerk voldoende openbare parkeerruimte aanwezig (vrij) zou zijn. De Kavelen zoekt daarbij aansluiting bij een verklaring van de toenmalig directeur van AM Wonen. Deze heeft laten weten dat de beschikbaarheid van 60 parkeerplaatsen voor AM Wonen een conditio sin qua non was. Achterliggend gedachte was dat als een bedrijf dergelijke verplichtingen voor de lange termijn aangaat er zeker gesteld moet worden dat 
      de werknemers en bezoekers van dat bedrijf daar gedurende die termijn kunnen parkeren. Om die reden heeft de heer [voormalig directeur] De Kavelen voorafgaande aan de overeenkomst om een schriftelijke toezegging van de gemeente gevraagd. De Kavelen beschikte niet over een dergelijke verklaring, maar kennelijk wel over een ontheffing van de gemeente ter zake de normatieve parkeerbehoefte bij bedrijfsgebouwen. Die ontheffing is voor deze procedure nooit genoemd. Bovendien moesten er 60 parkeerplaatsen beschikbaar worden gesteld. De beschrijving van De Kavelen ten aanzien van de achtergrond en de bedoeling van partijen is niet juist. Deze staat haaks op de letterlijke tekst van de parkeerbepaling. 
      Die bepaling was zinledig omdat al vast stond dat er voldoende openbare parkeerruimte in de omgeving aanwezig was. Verder valt niet in te zien op welke wijze De Kavelen als private partij zorg zou kunnen dragen voor de aanwezigheid van voldoende openbare parkeerruimte gedurende de duur van de huurovereenkomst. De Kavelen kan zich daar niet toe verplichten en al helemaal geen resultaatsverplichting aangaan. 
      De letterlijke tekst van de parkeerbepaling biedt geen houvast voor de uitleg van De Kavelen. De woorden "zorg dragen voor" duiden op een prestatieverplichting en een resultaatsverbintenis. Hoewel De Kavelen deze verplichting in de concepten aanvankelijk probeerde te wijzigen in een inspanningsverbintenis, lijkt zij inmiddels wel te erkennen dat het om een prestatieverplichting gaat. De uitleg die De Kavelen geeft komt er op neer dat van haar geen prestatie wordt verlangd. De uitleg die De Kavelen geeft aan de bepaling is bijzonder. De Voorzieningen rechter heeft ook overwogen dat de enkele aanwezigheid van 60 parkeerplaatsen iets anders is dan het aan huurder ter beschikking stellen van 60 parkeerplaatsen en dat dit laatste in de richting wijst van een exclusief ter beschikking stellen. 
      Bij de uitleg van een bepaling van een overeenkomst spelen ook de gedragingen van partijen  na de totstandkoming van de overeenkomst een rol. Vast staat dat De Kavelen nadat partijen op 30 mei 2008 overeenstemming hadden bereikt de parkeerbepaling in de door haar uitgewerkte concepten steeds opnieuw heeft verdraaid en afgezwakt. Ook heeft De Kavelen aanvankelijk nakoming van deze concepthuurovereenkomst gevorderd.
      De Kavelen heeft er alles aan gedaan om de bepaling te veranderen om haar latere uitleg plausibel te maken. 
      De Kavelen is de afspraak met AM Wonen niet nagekomen en daarmee schiet zij tekort  in de nakoming van de oorspronkelijke huurovereenkomst. 
      Iedere tekortkoming rechtvaardigt ontbinding tenzij ....De Kavelen heeft gesteld noch bewezen dat er slechts sprake is van een tekortkoming met slechts geringe betekenis. Daarvan is ook geen sprake, aangezien AM Wonen heeft aangegeven de huurovereenkomst slechts te willen aangaan als daarin de verplichting opgenomen zou worden dat er 60 parkeerplaatsen aan AM Wonen beschikbaar zouden worden gesteld. Daar komt nog bij dat met het enkele feit dat uit een concept=rapportage van de Gemeente (daterend van na de ontbinding van de huurovereenkomst) zou blijkens dat er veel parkeerplaatsen in de omgeving aanwezig zouden zijn, natuurlijk niet is komen vast te staan dat er voor gedurende de lange looptijd van de huurovereenkomst voldoende parkeerplaatsen voor AM Wonen beschikbaar zijn en daarover geen discussie met de buurt en met de gemeente kan ontstaan.
      Met de brief van 17 december 2008 van de Gemeente stond vast dat er geen 60 parkeerplaatsen aan AM Wonen beschikbaar zouden worden gesteld. Op dat moment stond vast dat nakoming door De Kavelen blijvend onmogelijk was. De tweede brief van de Gemeente van 19 februari 2009 doet hieraan niet af. Het gaat immers om een toetsing ex tunc. 
      Bovendien geeft de gemeente slechts aan op dit moment geen problemen te verwachten.
    
    
    2.4. Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd zal, indien van belang worden, hieronder dan wel in een nader vonnis worden teruggekomen.
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Voor de vaststaande feiten verwijst de kantonrechter naar de stellingen van partijen voor zover deze niet weersproken zijn. 
    
    3.2. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of AM Wonen de tussen partijen op 30 mei 2008 gesloten huurovereenkomst bij brief van 23 januari 2009 terecht heeft ontbonden. De overige geschilpunten worden vooralsnog onbesproken gelaten
    
    
      3.3. Zoals uit de hierboven weergegeven stellingen van partijen blijkt, verschillen zij van mening over de inhoud van de tussen partijen overeengekomen "parkeerbepaling" welk als volgt luidt:
      Verhuurder zal er voor zorg dragen dat er 60 parkeerplaatsen in de directe nabijheid van het gebouw beschikbaar worden gesteld aan huurder.
      Verder zijn partijen verdeeld - en dit blijkt uit naast de conclusies ook uit de pleitaantekeningen - over de vraag of de door AM Wonen gestelde tekortkoming al dan niet van geringe betekenis is, zulks in verband met de "tenzij clausule" van artikel 6:265 lid 1 BW en over de vraag of de nakoming door De Kavelen blijvend onmogelijk is/was. 
      Voor deze kwesties, in ieder geval voor de eerste twee, is uitleg van voormelde parkeerbepaling 
      noodzakelijk. Met AM Wonen en de Voorzieningenrechter in dien vonnis d.d. 22 december 2008 is de kantonrechter van oordeel dat het aan huurder beschikking stellen van 60 parkeerplaatsen iets anders is dan de enkele aanwezigheid van 60 openbare ( zij het vooralsnog kosteloze) parkeerplaatsen en dat  het ter beschikking stellen wijst in de richting van een exclusief ter beschikking stellen. 
      Dit betekent dat het aan De Kavelen te bewijzen is dat aan de parkeerbepaling de uitleg moet worden gegeven die zij voorstaat.
      Nu De Kavelen getuigenbewijs heeft aangeboden zal de kantonrechter haar daartoe in staat stellen.
    
    
    3.4. Verder zou van belang kunnen zijn de tekening van het kerkplein waarin 60 parkeerplaatsen zouden zijn ingetekend, waaraan AM Wonen refereert ( zie pagina 6 van dit vonnis in het midden). Die tekening bevindt zich niet bij de stukken. De kantonrechter verzoekt AM Wonen deze tekening bij gelegenheid van het getuigenverhoor over te leggen. 
    
    3.5. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.   
     
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    stelt De Kavelen in de gelegenheid te bewijzen dat de parkeerbepaling dient te worden uitgelegd in de zin die De Kavelen voorstaat, te weten dat er slechts 60 parkeerplaatsen in de nabije omgeving van de Kerk beschikbaar behoeven te zijn.
    
    bepaalt dat de getuigen zullen worden gehoord op woensdag 26 mei 2010 te 14.00 uur in een van de zittingsruimten in het gerechtsgebouw aan het Stadhuisplein 4 alhier en wijst AM Wonen op het hiervoor onder 3.4 overwogene;
    
    wijst De Kavelen erop dat de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen minstens 7 dagen voor de zitting schriftelijk aan de griffier en de wederpartij dienen te worden bekend gemaakt;  
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.G. Robers,  kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 maart 2010.