ECLI:NL:GHSGR:2009:BH2473, Gerechtshof 's-Gravenhage, 10-02-2009, 105.006.272/01 / 07/407 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige overheidsdaad. Aansprakelijkheid waterschap voor schade door overstroming; overvloedige regenval.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.006.272/01
      Rolnummer (oud)	: 07/407
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 03-1974
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 10 februari 2009
    
    inzake
    
    
      1.	[Naam],
      wonende te Zevenhuizen (gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle),
      2.	[Naam],
      	gevestigd te Zevenhuizen (gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle),
      3.	[Naam],
      	wonende te Zevenhuizen (gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle)
      4.	[Naam],
      	wonende te Zevenhuizen (gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle),
      5.	[Naam],
      	wonende te Benthuizen (gemeente Rijnwoude), 
      appellanten,
      hierna tezamen te noemen: [appellanten], en appellanten onder 2 en 4 afzonderlijk: [appellant 2 en appellant 4],
      advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen 
    
    
      HET HOOGHEEMRAADSCHAP VAN SCHIELAND EN DE KRIMPENERWAARD (als rechtsopvolger van het Hoogheemraadschap van Schieland),
      zetelende te Rotterdam, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: het Hoogheemraadschap,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 20 maart 2007 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 24 mei 2006 en 10 januari 2007, door de rechtbank Rotterdam gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] twee grieven tegen de vonnissen aangevoerd, welke door het Hoogheemraadschap bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen bepleiten. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
     
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellanten] zijn agrarische ondernemers. Zij exploiteren ieder voor zich akkerbouwbedrijven op percelen, gelegen in de Tweemanspolder, en [appellant 2] tevens in de Zuidplaspolder. Het Hoogheemraadschap is belast met het oppervlaktewaterbeheer in (onder meer) de genoemde polders. Na zeer natte weken is in de periode van 19 tot en met 21 september 2001 sprake geweest van langdurige en hevige regenval. De percelen van [appellanten] zijn in die periode onder water komen te staan.
    
    2.	[appellanten] hebben bij de rechtbank (na wijziging van eis) gevorderd dat deze het Hoogheemraadschap zal veroordelen hun schade, op te maken bij staat, te vergoeden, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
    
    
      3.	In hun eerste grief keren [appellanten] zich ertegen dat de rechtbank in het vonnis van 24 mei 2006 heeft overwogen dat zij tot op dat moment te weinig hebben onderbouwd waarom het Hoogheemraadschap voor de wateroverlast jegens hen aansprakelijk is. Zij verwijzen voor die onderbouwing naar de conclusie van repliek en de nadere akte van 13 september 2006. Zij klagen er verder over dat de rechtbank hen in dat tussenvonnis op die grond niet tot bewijs heeft toegelaten. Zij achten het bovendien onjuist dat de rechtbank in dat tussenvonnis heeft overwogen dat zij hun schade niet aannemelijk hebben gemaakt. Zij wijzen daarbij op de door hen overgelegde expertiserapporten. De tweede grief is gericht tegen nagenoeg alle overwegingen van de rechtbank in het vonnis van 10 januari 2007. Ter onderbouwing voeren [appellanten] wederom aan dat zij hun stellingen in eerste aanleg voldoende hebben onderbouwd en dat de rechtbank hen tot bewijs had moeten toelaten. Zij brengen naar voren dat de rechtbank een deskundigenonderzoek had moeten gelasten, ook zonder dat zij een TNO-rapport in het geding hadden gebracht. Concreet verwijten zij het Hoogheemraadschap in hoger beroep:
      a.	dat het water niet op tijd werd weggepompt, de gemalen werden stilgezet en te lang hebben stilgestaan, 
      b.	dat onvoldoende is voorbemalen, 
      c.	dat het waterpeil bij het perceel in de Zuidplaspolder voor 19 september 2001 veel te hoog, namelijk op zomerpeil stond omdat het Hoogheemraadschap een maaiboot wilde laten varen, terwijl het Hoogheemraadschap gelet op eerdere ervaringen rekening had moeten houden met hevige regenval en daarom deze werkzaamheden eerder in het jaar had moeten uitvoeren, 
      d.	dat een machinist van het Hoogheemraadschap aan een derde had toegezegd het waterpeil te verlagen maar dat niet heeft gedaan, 
      e.	dat het gemaal in de Tweemanspolder verouderd en storingsgevoelig was en te weinig capaciteit had,
      f.	dat de Eerste, Tweede en Derde Tocht (de Boventocht) in de Tweemanspolder door het Hoogheemraadschap onvoldoende zijn onderhouden en
      g.	dat het Hoogheemraadschap eerder extra pompen had moeten inzetten en dat [appellant 2] en [appellant 4] vanaf 19 september 2001 meermalen telefonisch contact hebben opgenomen met het Hoogheemraadschap en zonder resultaat hebben verzocht om noodbemaling en het deugdelijk laten werken van de gemalen.
      Zij bieden van een en ander bewijs aan. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    4.	Inzake de verwijten, bedoeld in rechtsoverweging 3, onder a, overweegt het hof als volgt. De vordering van [appellanten] had blijkens de dagvaarding in eerste aanleg uitsluitend betrekking op percelen, gelegen in de Tweemanspolder. Het Hoogheemraadschap heeft bij conclusie van antwoord aangegeven dat de peilbeheersing in de polder geschiedde door het gemaal Tweemanspolder en het ondergemaal Rijksweg A-12. Bij conclusie van repliek hebben [appellanten] hun vordering in zoverre uitgebreid dat deze ook betrekking had op een perceel van [appellant 2], gelegen in de Zuidplaspolder. Met betrekking tot dat perceel hebben zij daarbij gesteld dat het A-12 gemaal vanaf ongeveer 3 uur op woensdagmiddag is stilgezet. Zij hebben dat aldus onderbouwd dat (hof: één van de firmanten van) [appellant 2] toen heeft gezien dat de stroming in de watergangen ophield en dat een ambtenaar van de gemeente Waddinxveen aan (hof: één van de firmanten van) [appellant 2] heeft meegedeeld dat dat gemaal was stilgezet teneinde de bijna overstroomde ringvaart te ontlasten. Het Hoogheemraadschap heeft vervolgens bij conclusie van dupliek ten verwere aangevoerd dat tijdens de onderhavige periode van hevige regenval de gemalen in de betreffende polders normaal hebben gefunctioneerd en dus niet zijn stilgezet; het heeft daarbij ook betwist dat gemaal A-12 gevolgen had kunnen hebben voor alle betrokken percelen, aangezien het uitsluitend het noordelijke gedeelte van de Tweemanspolder bemaalt. Het heeft voorts betwist dat een medewerker van de gemeente Waddinxveen betrouwbare mededelingen ten aanzien van dit gemaal zou kunnen doen, aangezien dat is gelegen in de gemeente Zevenhuizen. Gelet op dit onderbouwde verweer had het op de weg gelegen van [appellanten] om in eerste aanleg of in hoger beroep nader aan te geven op welke grond het stilzetten van een gemaal, bestemd voor het peilbeheer van (een deel van) de Tweemanspolder, wateroverlast zou kunnen veroorzaken op een perceel, gelegen in de Zuidplaspolder, dan wel om aan te geven op welk gemaal hun verwijt ter zake van het stilzetten van een gemaal dan wel betrekking had. [appellanten] hebben echter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet meer gedaan dat hun verwijten terzake herhalen onder verwijzing naar de eerder ingenomen stellingen. Onder deze omstandigheid hebben [appellanten] dit verwijt zodanig onvoldoende onderbouwd dat zij door het hof niet meer tot verdere onderbouwing of bewijsvoering zullen worden toegelaten. Voor het overige is het verwijt zodanig vaag dat voor bewijslevering evenmin plaats is.
    
    5.	Met betrekking tot het in rechtsoverweging 3, onder b, bedoelde verwijt heeft het Hoogheemraadschap betoogd dat het, hoewel het daartoe niet gehouden is, wel degelijk heeft voorbemalen. Uit de door het Hoogheemraadschap overgelegde productie Maatregelen wateroverlast Schieland 2001, dat betrekking heeft op de litigieuze periode van wateroverlast, blijkt dat in de dagen, voorafgaande aan de regenval van 19-21 september 2001, in grote delen van Schieland is voorbemalen. [appellanten] hebben dat niet betwist, maar slechts hun stelling gehandhaafd dat in de betreffende polders niet is voorbemalen. Tussen partijen staat daarmee vast dat voorbemaling als peilbeheersingsinstrument in de betreffende periode door het Hoogheemraadschap werd toegepast. Het hof is van oordeel dat, gelet op de afweging van belangen die bij de vaststelling van het waterpeil en bij de maatregelen tot peilbeheersing dient te geschieden, aan het Hoogheemraadschap beleidsvrijheid toekomt om te bepalen wanneer, waar en tot welk niveau voorbemaling dient plaats te vinden. Zelfs als zou komen vast te staan dat in de betreffende polders niet is voorbemalen, dan leidt dat op zichzelf niet tot de conclusie dat daarmee het Hoogheemraadschap tegenover [appellanten] onrechtmatig nalatig is geweest. [appellanten] hebben niet gesteld dat zij op enig moment in de periode voorafgaand aan de litigieuze wateroverlast aan het Hoogheemraadschap uitdrukkelijk hebben verzocht tot voorbemaling in de betreffende polders over te gaan, noch hebben zij anderszins feiten of omstandigheden naar voren gebracht die aannemelijk maken dat in de onderhavige periode nu juist in de betreffende polders had moeten worden voorbemalen. Dat leidt het hof tot de slotsom dat [appellanten] hun stelling dat het Hoogheemraadschap onrechtmatig jegens hen nalatig is geweest door niet of onvoldoende voor te bemalen, onvoldoende hebben onderbouwd om terzake tot bewijs te worden toegelaten.
    
    6.	Over het beweerde te hoge waterpeil in de Zuidplaspolder in verband met een maaiboot en de beweerde nalatigheid om dat peil te verlagen, ondanks een toezegging aan een derde (de in rechtsoverweging 3, onder c en d, bedoelde verwijten, zoals ze door [appellanten] in de conclusie van repliek zijn omschreven), heeft het Hoogheemraadschap bij conclusie van dupliek naar voren gebracht dat die maaiwerkzaamheden in de Zuidplaspolder vóór 18 september 2001 waren voltooid, dat het gebruikelijk is die werkzaamheden met een maaiboot uit te voeren zolang er nog gewassen op het land staan, en dat wel degelijk is voorbemalen. Het heeft ook betwist dat een machinist van het Hoogheemraadschap de beweerde toezegging heeft gedaan en brengt naar voren dat op een dergelijke toezegging door een machinist, zo al gedaan, niet mag worden vertrouwd, omdat alleen het bestuur van het Hoogheemraadschap daarover mag beslissen. [appellanten], vervolgens door de rechtbank bij tussenvonnis in de gelegenheid gesteld hun stellingen nader te specificeren en te onderbouwen, hebben hierna in eerste aanleg niet meer gedaan dan deze in verkorte en globale vorm herhalen. Nadat de rechtbank hun stellingen ten slotte (naar het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk) als onvoldoende onderbouwd had verworpen en hun bewijsaanbod terzake had gepasseerd, had het op de weg van [appellanten] gelegen om in hoger beroep alsnog concrete feiten en omstandigheden ter onderbouwing van hun stellingen aan te dragen, zoals door wie en wanneer aan Heijboer toezeggingen zijn gedaan en op grond van welke omstandigheden [appellanten] daarop vertrouwden en daarnaar handelden. Daarvan blijkt niet uit de memorie van grieven en de pleitnotities schriftelijk pleidooi bevatten over dit punt zelfs geen woord. Het hof zal [appellanten] daarom ook op dit punt niet alsnog tot bewijs toelaten.
    
    7.	In eerste aanleg hebben [appellanten] ter zake van de Tweemanspolder naar voren gebracht dat daar de drainage vóór 19 september 2001 niet optimaal heeft kunnen werken omdat enkele dagen daarvoor de maaiboot in de watergangen had gemaaid. Voor zover hun verwijt in de motivering van de tweede grief inhoudt dat zij ook dit punt in hoger beroep handhaven (in de memorie van grieven is sprake van appellanten, terwijl slechts één appellant een perceel in de Zuidplaspolder heeft), merkt het hof op dat het Hoogheemraadschap reeds in eerste aanleg naar voren heeft gebracht dat het maaien in de Tweemanspolder al in juni 2001 is uitgevoerd (vanaf de kant). Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep zijn [appellanten] hierop nog met een woord teruggekomen. Hun stelling mist op dit punt derhalve elke onderbouwing, zodat voor toelating tot nader bewijs hiervan geen plaats is, laat staan voor een oordeel dat het Hoogheemraadschap in dit opzicht jegens eisers onrechtmatig heeft gehandeld.
    
    8.	Ter zake van het in rechtsoverweging 3, onder e, bedoelde verwijt dat het Hoogheemraadschap jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld door niet, voorafgaand aan de hevige regenval van 19 tot en met 21 september 2001, het gemaal in de Tweemanspolder te vernieuwen, geldt dat door het Hoogheemraadschap wordt betwist dat dat gemaal tekortschoot. Het Hoogheemraadschap heeft reeds in eerste aanleg aangevoerd dat de reden dat het het betreffende gemaal na de litigieuze wateroverlast heeft vervangen, is gelegen in het beleid tot aanpassing van zijn gemalen aan de planologische en klimatologische veranderingen in het beheersgebied, maar dat het oude gemaal nog een aantal jaren had meegekund. Gelet op dit verweer had het op de weg van [appellanten] gelegen om hun verwijt op dit punt in hoger beroep te specificeren en te concretiseren. Zij hebben evenwel volstaan met een herhaling van hun verwijt. Het hof zal hen, voor zover hun bewijsaanbod in hoger beroep op dit punt betrekking mocht hebben, daartoe niet meer toelaten.
    
    9.	Met betrekking tot het beweerde onvoldoende onderhoud door het Hoogheemraadschap van de tochten in de Tweemanspolder (het verwijt, bedoeld in rechtsoverweging 3, onder f) heeft in de eerste plaats te gelden dat [appellanten] bij conclusie van repliek hebben aangegeven dat de Eerste en de Tweede Tocht vlak voor de overlast zijn onderhouden; het Hoogheemraadschap had reeds bij conclusie van antwoord naar voren gebracht dat die sloten volgens schema in de zomer van 2001 zijn schoongemaakt. Zonder nadere onderbouwing, welke ontbreekt, vermag het hof niet in te zien hoe, nu tussen partijen vast staat dat die tochten vóór de litigieuze wateroverlast zijn schoongemaakt, gebrekkig onderhoud van die tochten nog overstroming van percelen van [appellanten] kan hebben veroorzaakt. Voor deze tochten is het verwijt reeds hierom ongegrond. Ter zake van de Derde Tocht hebben [appellanten] naar voren gebracht dat de Derde Tocht al jaren niet werd onderhouden, vol riet en planten stond en op onvoldoende diepte stond, dat zij niet hebben waargenomen dat vóór de overlast onderhoud van de tocht had plaatsgevonden en dat de tocht op 21 september 2001 ineens werd gemaaid en gebaggerd. Het Hoogheemraadschap heeft ten verwere aangevoerd dat de onderhoudsverplichting ter zake van het maai- en krooswerk niet op hem rustte, maar op het Recreatieschap De Rottemeren, dat het deze tocht in 1998 heeft uitgebaggerd en dat het op 21 september 2001 deze tocht zelf onverplicht heeft laten krozen met het oog op het plaatsen van een noodpomp, doch dat het deze tocht toen niet heeft gebaggerd. Gelet op deze gemotiveerde betwisting had het op de weg van [appellanten] gelegen om nader te onderbouwen dat het Hoogheemraadschap met betrekking tot het onderhoud van de Derde Tocht jegens hen onrechtmatig nalatig is geweest; de enkele stelling dat zij op enig moment hebben gezien dat er riet en planten in de sloot stonden en dat zij geen onderhoud hebben waargenomen, is in het licht van de gemotiveerde betwisting door het Hoogheemraadschap onvoldoende om hen reeds tot bewijs toe te laten. Van een dergelijke nadere onderbouwing is echter noch in de verdere stukken in eerste aanleg, noch in die in hoger beroep iets te vinden. Ook op dit punt zal het hof [appellanten] daarom niet tot nader bewijs toelaten.
    
    10.	Met betrekking tot het beschikken over en het inzetten van noodpompen door het Hoogheemraadschap en het reageren op klachten en meldingen van [appellant 2] en [appellant 4] tijdens de hevige regenval van 19 tot en met 21 september 2001 (de verwijten, bedoeld in rechtsoverweging 3, onder g) overweegt het hof als volgt. Het Hoogheemraadschap heeft onder verwijzing naar een als productie 5 bij de conclusie van antwoord overgelegd rapport aangevoerd dat zij in die periode noodpompen heeft ingezet op verschillende locaties (waaronder ook enkele in de  Tweemanspolder). Tevens heeft het bewerkstelligd dat een in die polder aanwezige windmolengang zodra mogelijk in werking werd gesteld. De vraag waar, wanneer en hoe noodpompen moeten worden ingezet in een noodsituatie als de onderhavige behoort tot de beleidsvrijheid van de rampenorganisatie van het Hoogheemraadschap; bij de toetsing daarvan past het hof terughoudendheid. Het hof is van oordeel dat [appellanten] onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren hebben gebracht om de conclusie te wettigen dat het Hoogheemraadschap op die dagen bij het reageren op de regenval zodanig verkeerde keuzes heeft gemaakt dat onrechtmatig jegens [appellanten] is gehandeld. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat bij [appellanten] sprake was van gevaar voor de gezondheid of het leven van personen of van het risico voor het onderlopen van woonwijken.
    
    11.	Dat het Hoogheemraadschap in de periode van 19 tot en met 21 september 2001 niet direct actie heeft ondernomen op meldingen van de zijde van [appellant 2] en [appellant 4] betreffende de onderhavige polder (aannemende dat deze hebben plaats gevonden; het Hoogheemraadschap heeft dat betwist) acht het hof evenmin onrechtmatig, gelet op het feit dat in deze calamiteuze situatie het Hoogheemraadschap een zeer groot aantal klachten uit vele hoeken heeft ontvangen (blijkens productie 5 bij de conclusie van antwoord heeft het daartoe extra ondersteuning ingezet). Onder deze omstandigheid diende het Hoogheemraadschap prioriteit te stellen ter zake van de inzet van medewerkers en materiaal. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die maken dat aan meldingen van [appellant 2] en [appellant 4] prioriteit moest worden gegeven. Aangezien het hof bij zijn oordeel ervan is uitgegaan dat van de zijde van [appellant 2] en [appellant 4] in de periode van 19 tot en met 21 september 2001 inderdaad meermalen meldingen bij het Hoogheemraadschap zijn gedaan, is het bewijs daarvan niet van belang voor enige door het hof te nemen beslissing en passeert het hof het bewijsaanbod van [appellanten] ter zake.
    
    12.	Andere gronden die het hof tot het oordeel zouden moeten brengen dat het Hoogheemraadschap jegens [appellanten] toerekenbaar is tekortgeschoten, heeft het hof in het betoog zijdens [appellanten] niet aangetroffen. De slotsom is, dat niet is komen vast te staan dat het Hoogheemraadschap jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld of nagelaten. Aan het benoemen van een deskundige komt het hof daarom niet toe. Indien [appellanten] zelf iets door een deskundigenrapport hadden willen aantonen, hebben zij daartoe vanaf het najaar van 2001 de gelegenheid gehad. Nu van een onrechtmatige daad van het Hoogheemraadschap geen sprake is, komt het hof evenmin toe aan de vraag of [appellanten] aannemelijk hebben gemaakt dat zij enige schade hebben geleden. 
    
    13.	Het bovenoverwogene leidt ertoe dat de grieven falen en dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd. Daarbij past een kostenveroordeling van [appellanten] Tot de gevorderde kosten behoren de nakosten. Het hof zal de nakosten, anders dan het Hoogheemraadschap vraagt, thans niet vaststellen, omdat de vaststelling van de kosten ingevolge artikel 237, derde lid, Rv beperkt blijft tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
     
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 24 mei 2006 en 10 januari 2007;
    
    -	veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van het Hoogheemraadschap tot op heden vastgesteld op € 300,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2009 in aanwezigheid van de griffier.