ECLI:NL:GHSHE:2011:BS8968, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-09-2011, 20-000362-10
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Strafrechtelijke toetsing Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV). De staandehouding van verdachte bij de MTV-controle was onrechtmatig en levert een vormverzuim ex art. 359a Sv op. De onrechtmatigheid is gelegen in de inbreuk op het recht op vrij verkeer van personen binnen de EU. Dit recht komt toe aan onderdanen van de EU-lidstaten en personen die legaal in één van die lidstaten verblijven. Aan de verdachte in deze zaak kwam geen recht op vrij verkeer binnen de EU toe, zodat hij van de staandehouding geen rechtens te respecteren nadeel heeft ondervonden. Daarom is er geen reden voor bewijsuitsluiting.

Parketnummer: 20-000362-10
      Uitspraak: 	12 september 2011
      TEGENSPRAAK
    
    
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Breda van 1 februari 2010 in de strafzaak met parketnummer 02-620589-09 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] (Sierra Leone) op [datum in 1975], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis, waarbij hij ter zake van - kort gezegd - als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. 
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Bij tussenarresten van 2 mei 2011 en 4 juli 2011 heeft het hof het onderzoek heropend.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting is aangevoerd.
    
    De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van 29 augustus 2011 gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en de verdachte zal vrijspreken.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiency zal het hof het gehele vonnis vernietigen.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd: 
    
    dat hij op of omstreeks 25 augustus 2009 te Breda, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, althans op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, althans in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard, zulks terwijl hij, verdachte, op of omstreeks 25 augustus 2009 (nog steeds) ongewenst vreemdeling was/tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    
    Vaststaande feiten 
    
    Op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen, waarnaar in de voetnoten bij dit arrest wordt verwezen, stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.
    
    
      Op 25 augustus 2009 was verbalisant [V], wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, belast met de uitoefening van de ingevolge artikel 6, eerste lid, onder f van de Politiewet genoemde taakuitvoering krachtens de Vreemdelingenwet (het hof begrijpt dat bedoeld wordt: de Vreemdelingenwet 2000), te weten die van het (Mobiel) Toezicht Vreemdelingen & Veiligheid en in het bijzonder de bestrijding van illegale immigratie, zoals vermeld in Hoofdstuk A3, 2.2.3 van de Vreemdelingencirculaire (het hof begrijpt dat bedoeld wordt de Vreemdelingencirculaire 2000). 
      [V] bevond zich die dag in het kader van zijn taakuitoefening op en nabij de controleplaats, te weten de voor het openbaar verkeer toegankelijke pakeerplaats “Hazeldonk-Oost”, gelegen aan de snelweg A16/E19 in de gemeente Breda. Langs deze weg worden controles uitgevoerd omdat uit ervaring is gebleken dat hier illegale immigratie plaatsvindt. 
      Op een gegeven moment zag verbalisant [V] een personenauto, voorzien van een Nederlands kenteken. Teneinde het voertuig en de inzittenden te controleren gaf verbalisant [V] de bestuurder de aanwijzing hem te volgen naar de controleplaats, waarna verbalisant [V] de bestuurder een stopteken gaf waaraan deze voldeed. Op het moment van de staandehouding had er geen vermenging met het binnenlandse reizigersverkeer plaatsgevonden.
      [V] vroeg alle inzittenden van de auto vervolgens om hem een document te tonen waaruit hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie kon blijken. De bestuurder toonde verbalisant [V] een geldig Nederlands vluchtelingenpaspoort ten name van [verdachte] (de verdachte). [V] zag dat de bestuurder gelijkenis vertoonde met de op het paspoort aangebrachte pasfoto.  
      Nadat verbalisant [V] het geautomatiseerde opsporingssysteem OPS en het nationaal schengen informatie systeem (NSIS) had geraadpleegd, bleek hem dat de bestuurder [verdachte] ongewenst vreemdeling was, zoals bedoeld in artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000. De bestuurder, [verdachte], werd daarop aangehouden als verdacht van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht en ter geleiding voor een hulpofficier van justitie overgebracht naar de Brigade Brabant Zuid van de Koninklijke Marechaussee, locatie Eindhoven. 
    
    
    
      Bij beschikking van de Staatssecretaris van Justitie d.d. 18 mei 2009 is de verdachte ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet (het hof begrijpt dat bedoeld wordt: de Vreemdelingenwet 2000).  
      Deze beschikking is op 29 mei 2009 aan de verdachte in persoon uitgereikt. 
    
    
    Aan de verdachte is verteld dat hij ongewenst was verklaard en dat hij Nederland moest verlaten. 
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    In deze zaak is de verdachte staande gehouden in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV).
    
    Overeenkomstige toepassing van het beoordelingskader neergelegd in de arresten van dit hof van 4 juli 2011 (LJN BR0234, BR0235 en BR0237) op de onderhavige zaak brengt het hof tot het oordeel dat de staandehouding van de verdachte onrechtmatig heeft plaatsgevonden en dat dit dient te worden beschouwd als een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
    
    De aan de staandehouding ten grondslag liggende MTV-controle is strijdig met het rechtstreeks werkende Unierecht, in het bijzonder de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en de artikelen 67 en 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, die strekken tot het verwezenlijken van een ruimte zonder binnengrenzen binnen de Europese Unie waarin het vrij verkeer van personen is gewaarborgd.
    
    Deze voorschriften raken de verblijfsrechtelijke status en de bewegingsvrijheid van personen; vreemdelingen zonder verblijfstatus kunnen hierdoor bijvoorbeeld uitgezet worden. Het gaat hierbij om belangrijke rechtswaarborgen en ingrijpende bevoegdheden. Nu het MTV indruist tegen supranationale regels ter bevordering van het vrij verkeer van personen, is het hof van oordeel dat door de uitoefening van het MTV het Unierecht in aanzienlijke mate is geschonden. Naar het oordeel van het hof is er derhalve sprake van een aanzienlijke schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel. Nu het bewijsmateriaal voorts door het vormverzuim is verkregen, kan bewijsuitsluiting aan de orde komen als aan het verzuim te verbinden rechtsgevolg.
    
    De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat, gelet op voormelde arresten van het hof van 4 juli 2011, er in deze zaak sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Na afweging van het maatschappelijk belang bij opheldering van het aan de verdachte ten laste gelegde feit enerzijds tegen het gewicht van het geschonden recht van de verdachte anderzijds, acht de advocaat-generaal bewijsuitsluiting de geëigende sanctie op dat vormverzuim. Op die grond heeft de advocaat-generaal geconcludeerd tot vrijspraak van het ten laste gelegde.
    
    De raadsman heeft eveneens betoogd dat de staandehouding onrechtmatig was en een vormverzuim in de zin van 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert op grond waarvan bewijsuitsluiting en vrijspraak moet volgen.
    
    Het hof overweegt dienaangaande dat, zoals hiervoor overwogen, de onrechtmatigheid van de MTV-controle is gelegen in de inbreuk op het recht op vrij verkeer van personen binnen de Europese Unie. Dit recht komt toe aan onderdanen van de EU-lidstaten en voorts aan personen die legaal in één van die lidstaten verblijven.
    
    Uit de hiervoor genoemde beschikking van de Staatssecretaris van Justitie blijkt dat de verdachte de Sierraleoonse nationaliteit heeft en dat aan hem op 1 december 2004 met ingang van 20 januari 2005 een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd is verleend. De beschikking houdt voorts in dat die verblijfsvergunning wordt ingetrokken met terugwerkende kracht tot 3 april 2005. Ten slotte houdt de beschikking een ongewenstverklaring in conform artikel 67 Vreemdelingenwet 2000, hetgeen blijkens de beschikking onder meer betekent dat (verder) verblijf in Nederland strafbaar is op grond van artikel 197 Wetboek van Strafrecht.
    
    Door de intrekking van zijn verblijfsvergunning en de ongewenstverklaring had de verdachte ten tijde van de MTV-controle op 25 augustus 2009 geen legaal verblijf in Nederland. Door of namens de verdachte is voorts niet gesteld en evenmin is anderszins gebleken dat hij op die datum legaal verblijf in een andere EU-lidstaat had. Het hof houdt het er daarom voor dat de verdachte niet legaal in enige lidstaat verbleef.
    
    Aan de verdachte kwam derhalve geen recht op vrij verkeer binnen de Unie toe, zodat hij van de staandehouding geen rechtens te respecteren nadeel heeft ondervonden.
    
    Het vorenstaande leidt het hof tot de slotsom dat de resultaten van de op zichzelf onrechtmatige staandehouding van de verdachte in het onderhavige geval voor het bewijs van het ten laste gelegde gebruikt kunnen worden.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, in die zin dat hij:
    
    op 25 augustus 2009 in Nederland als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard, zulks terwijl hij, verdachte, op 25 augustus 2009 nog steeds ongewenst vreemdeling was.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht en levert op: “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard”.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf 
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    Het hof sluit voor de bepaling van de straf aan bij de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden. Het hof ziet in de persoonlijke omstandigheden van de verdachte geen aanleiding om af te wijken van het in die oriëntatiepunten geformuleerde uitgangspunt.
    
    Op grond daarvan kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de duur van twee maanden met zich brengt. 
    
    
    Toepasselijk wettelijk voorschrift
    
    De beslissing is gegrond op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter,
      mr. A. de Lange en mr. F.G.H. Kristen, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. P. van Glabbeek, griffier,
      en op 12 september 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    Mr. F.G.H. Kristen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.