ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ9979, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-05-2013, HD 200.111.730 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst op afstand.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.111.730
    
    arrest van 7 mei 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. J.W.J. Schoonbrood,
    
    
    tegen:
    
    
      Essent Retail Energie B.V.,
      gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. N.A. Koole,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 5 juni 2012 ingeleide hoger beroep van het door de recht¬bank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, gewezen von¬nis van 7 maart 2012 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - Essent - als eiseres.
    
    
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 446755 CV EXPL 11-9534) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 7 maart 2012.
    				
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van één productie drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot, uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Essent met veroordeling van Essent in de kosten van beide instanties.
    
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft Essent de grieven bestre¬den.
     
    2.3.  Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd. Alleen Essent heeft de gedingstukken overgelegd.
    
    3.  De gronden van het hoger beroep
    
    3.1. Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.  Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1. Bij brief d.d. 24 april 2009 heeft Essent aan [appellant] bericht:
    
    “Hierbij bevestig ik dat uw aanmelding voor de levering van elektriciteit en gas op uw adres per 23 april 2009 is verwerkt in onze administratie.”
    
    Als klantnummer is vermeld: [klantnummer] en als leveringsadres: [straatnaam 1] [huisnummer A], [postcode] [plaats].
    
    4.1.2. Bij jaarafrekening 2009/2010 (d.d. 8 mei 2010) heeft Essent aan [appellant] € 3.275,60 betreffende de periode 23 april 2009 tot en met 26 maart 2010 en een voorschot april 2010 ad € 336,00 in rekening gebracht. Totaal € 3.611,60.
    
    4.1.3. Essent heeft aan [appellant] toegezonden: een nota d.d. 11 juni 2010, betreffende het voorschot juni 2010 ad € 336,00.
    
    
      4.1.4.  Voorts heeft Essent aan [appellant] toegezonden: een nota d.d. 11 juli 2010 welke een herinnering betreft aangaande achterstallige betalingen over de periode 15 maart 2010 tot en met 18 juni 2010 en waarbij het voorschot van juli 2010 ad € 336,-- voor het verbruiksadres [straatnaam 1] [huisnummer A] te [plaats] in rekening is gebracht. Het totaal bedrag van de nota is 
      € 4.796,60; dit omvat mede de jaarafrekening 2009/2010 van € 3.611,60 en het voorschot juni 2010 ad € 336,00.
    
    
    4.1.5.  Bij brief d.d. 11 augustus 2010 heeft Essent [appellant] in gebreke gesteld en aangemaand tot betaling van € 5.197,60 (zijne € 4.796,60 + € 40,00 administratiekosten laatste betaalmogelijkheid + € 25,00 administratiekosten aanmaning + voorschot augustus 2010).
    
    4.1.6. Bij eindafrekening 1 oktober 2010 (d.d. 15 maart 2011) heeft Essent [appellant] bericht dat aan hem een bedrag van € 236,73 zal worden terugbetaald.
    
    
      4.1.7. Bij brief d.d. 7 april 2011 heeft de door Essent ingeschakelde incassogemachtigde GGN Brabant incasso & gerechtsdeurwaarders (hierna: “GGN”) [appellant] gesommeerd om 
      € 5.726,97 te betalen.
    
    
    4.1.8. Bij brieven d.d. 15 april 2011 en 7 juli 2011 heeft  GGN [appellant] gesommeerd tot betaling van € 5.731,38 respectievelijk € 5.788,21.
    
    4.1.9. De onder 4.1.2 tot en met 4.1.8 genoemde nota’s en correspondentie zijn [appellant], onder vermelding van het klantnummer [klantnummer] en leveringsadres/ verbruiksadres [straatnaam 1] [huisnummer A] [plaats], op het adres [straatnaam 2] [huisnummer B] [woonplaats] gezonden.
    
    
      4.2.1. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft Essent de veroordeling van [appellant]  tot betaling aan Essent van een bedrag van € 5.423,57 (samengesteld uit een hoofdsom van
      € 4.750,87, vervallen wettelijke rente ad € 72,70 en buitengerechtelijke kosten ad € 600,00) gevorderd. Essent heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij op grond van een met [appellant] gesloten overeenkomst en onder toepasselijkheid van de door haar gehanteerde voorwaarden, nutsvoorzieningen heeft geleverd en/of getransporteerd welke door [appellant] zijn afgenomen, maar dat [appellant] niet aan zijn verplichting tot (tijdige/volledige) betaling van voorschotnota’s en nota’s heeft voldaan en Essent daarom genoodzaakt is geweest haar vordering ter incasso uit handen te geven.
    
    
    4.2.2. [appellant] heeft in eerste aanleg voorzover thans nog van belang, het bestaan van genoemde overeenkomst met Essent betwist.
    
    4.2.3.  De kantonrechter heeft het verweer van [appellant] dat geen sprake is van een overeenkomst als door Essent genoemd, verworpen. De overeenkomst betreft de brief van Essent d.d. 24 april 2009, welke naar het correspondentie adres, [straatnaam 2] [huisnummer B] [woonplaats], van [appellant] is gestuurd. Essent bevestigt daarin dat [appellant], naar aanleiding van de door hem gedane aanmelding, gas en elektriciteit geleverd zal krijgen per 23 april 2009 op [straatnaam 1] [huisnummer A] te [plaats]. De stelling van [appellant] dat hij deze brief nooit heeft ontvangen is door de kantonrechter verworpen, nu [appellant] daarvoor geen plausibele verklaring heeft gegeven, het correspondentieadres kennelijk wel juist is, naar dit adres ook voorschotnota’s zijn gestuurd en [appellant] tot 15 maart 2010 kennelijk wel betalingen heeft verricht. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling aan Essent van € 4.750,87 aan hoofdsom, € 72,70 aan wettelijke rente op grond van de Algemene Voorwaarden van Essent waarvan de toepasselijkheid volgens de kantonrechter niet is betwist en € 600,00 aan buitengerechtelijke kosten, vastgesteld op basis van een forfaitair tarief.
    
    
      4.3.1.  Het hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van
      een overeenkomst tussen partijen als door Essent bevestigd bij brief van 24 april 2009 en de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Essent daarop.
    
    
    4.3.2. Met grief 2 voert [appellant] in het bijzonder aan dat hij zich, anders dan Essent stelt, in april 2009 niet telefonisch heeft aangemeld voor de energielevering ten behoeve van het verbruiksadres [straatnaam 1] [huisnummer A] te [plaats] en dat daartoe ook geen aanleiding bestond nu hij deze woning voor minimaal 6 maanden “koud” aan een derde had verhuurd. Deze huurder diende volgens [appellant] zelf voor energielevering te zorgen. Het is daarom, zo stelt hij, niet uitgesloten dat deze huurder zich telefonisch bij Essent heeft aangemeld. Ter onderbouwing van het voorgaande heeft [appellant] als productie een op 16 mei 2009 ondertekende huurovereenkomst, ingaande op 16 mei 2009 tussen [appellant]-[Y.] vof en [Z.] overgelegd. [appellant] stelt vervolgens, gezien deze verhuur, niet door de  energielevering van Essent te zijn gebaat of verrijkt. Voorts voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de vraag of [appellant] Essent telefonisch (onaangekondigd) heeft benaderd en dat in de brief van 24 april 2009 niet staat vermeld dat de consument de koop op afstand binnen zeven dagen kan ontbinden en de termijn daarom thans 3 maanden bedraagt. 
     
    
      4.3.3.  Met grief 3 voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld
      dat de algemene voorwaarden van Essent van toepassing zijn, nu niet vaststaat dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen en daarnaast geldt dat de algemene voorwaarden niet aan [appellant] zijn overhandigd en ook in de bevestigingsbrief niet naar de algemene voorwaarden is verwezen. Het hof begrijpt deze grief aldus dat [appellant] zich daarmee richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] op grond van de algemene voorwaarden wettelijke rente ad € 72,00 en € 600,00 op basis van forfaitair tarief verschuldigd is.
      4.3.4. Het hof begrijpt dat [appellant] zich met grief 1 onder meer richt tegen de verwerping door de kantonrechter van zijn verweer dat hij de brief van 24 april 2009 nooit heeft ontvangen en de inhoud daarvan niet erkent. Essent heeft het beroep van [appellant] kennelijk ook zo opgevat, nu zij in haar memorie van antwoord aanvoert dat [appellant] de ontvangst van de brief gezien de omvang van de correspondentie onvoldoende betwist en uit de omstandigheid dat [appellant] op grond van de onderhavige overeenkomst betalingen heeft verricht, blijkt dat hij de brief van 24 april 2009 wel heeft ontvangen. 
    
    
    4.3.5. Om te kunnen beoordelen of tussen Essent en [appellant] een overeenkomst als bevestigd bij de brief van 24 april 2009 bestaat, heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen. Het hof zal een inlichtingencomparitie gelasten die tevens zal worden benut om de mogelijkheden van een schikking te onderzoeken. Het hof verzoekt Essent duidelijk leesbare overzichten van betaling door [appellant] en de daaraan ten grondslag liggende facturen over te leggen. Het hof verzoekt [appellant] om de huurovereenkomst tussen [appellant]-[Y.] vof en [Z.] volledig over te leggen, aangezien slechts een onvolledig exemplaar is overgelegd.
    
    4.3.6. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof: 
    
    
      bepaalt dat partijen - natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is - zullen verschijnen voor mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justi¬tie aan de Leeghwaterlaan 8 te 
      's-Herto¬gen¬bosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.3.5. vermelde doel¬einden;
    
    
    verwijst de zaak naar de rol van 21 mei 2013 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de advocaat van [appellant] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdos¬sier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
    
    verzoekt Essent en [appellant] kopieën van de hiervoor onder 4.3.5. bedoel¬de informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
    
    houdt ieder verdere beslissing aan;
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M.A. Wabeke en 
      Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 
      7 mei 2013.