ECLI:NL:RBROT:2011:BR7077, Rechtbank Rotterdam, 17-08-2011, 372209 / HA ZA 11-368
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contractuele boete in koopakte woning. Gedwongen keuze tussen boete strekkende tot nakoming en boete na ontbinding.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 372209 / HA ZA 11-368
    
    Vonnis van 17 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. [eiser sub 1],
      wonende te [woonplaats 1],
      2. [eiseres sub 2],
      wonende te [woonplaats 2],
      eisers,
      advocaat mr. H.A. Bravenboer te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde sub 1],
      2. [gedaagde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats 3],
      gedaagden,
      advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 21 januari 2011, met producties;
      -	de conclusie van antwoord, met productie;
      -	het tussenvonnis van 1 juni 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	de brief van mr. Bravenboer voornoemd van 14 juni 2011, met bijlagen;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 30 juni 2011;
      -	de akte vermeerdering, wijziging c.q. aanvulling eis.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eisers] heeft eind augustus 2009 met [gedaagden] een koopovereenkomst gesloten, waarbij [eisers] aan [gedaagden] heeft verkocht de woning, plaatselijk bekend als [adres] te [plaats] (hierna: de woning) tegen een koopsom van 
      € 482.500,--.
      2.2.	Artikel 10 van de koopovereenkomst luidt - voor zover relevant - als volgt:
      “10.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
      10.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van € 48.250,-- (…) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
      10.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is. (…)”
    
    
    
      2.3.	Artikel 16 van de koopovereenkomst luidt - voor zover relevant - als volgt:
      “16.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
      (…)
      b. op 20 oktober 2009 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van: koopsom plus kosten koper geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks tegen de volgende hypotheekvorm: financiering onder de gebruikelijke voorwaarden en tegen de huidige marktrente;
      (…)
      16.3. Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (…) financiering (…) te verkrijgen.
      De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de werkdag na de datum waarvan in de desbetreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
      Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij “aangetekende brief met bericht handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging”.
      Onder goed gedocumenteerd wordt verstaan dat de koper het niet verkrijgen van een financiering dient aan te tonen middels minimaal 2 originele schriftelijke gemotiveerde afwijzingen refererend aan het in artikel 16.1.b genoemde hypotheekbedrag en de in dat artikel overig gestelde voorwaarden. (…)”
    
    
    2.4.	Bij e-mailbericht van 20 oktober 2009 heeft de makelaar van [gedaagden] namens [gedaagden] een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde van artikel 16.3 van de koopovereenkomst (hierna: de ontbindende voorwaarde). 
    
    2.5.	Bij faxbericht van 21 oktober 2009 heeft de makelaar van [eisers] namens [eisers] verzocht om de bewijsvoering aan te leveren conform de voorwaarden gesteld in artikel 16.3 van de koopovereenkomst. 
    
    
      2.6.	Als bijlagen bij faxberichten van 23 oktober 2009 heeft de makelaar van [gedaagden] namens [gedaagden] aan de makelaar van [eisers] doen toekomen:
      a. een e-mailbericht van 22 oktober 2009 van [persoon 1] van Welke Financiële Diensten aan info@assulande.nl  waarin wordt meegedeeld dat Delta Lloyd de hypotheekaanvraag van [gedaagden] niet wil financieren, en dat Direktbank ook geen verstrekking wenst goed te keuren;
      b. een e-mailbericht van 22 oktober 2009 van Delta Lloyd aan [persoon 1] voornoemd waarin wordt meegedeeld dat de financieringsaanvraag van [gedaagden] ad € 569.000,-- wordt afgewezen;
      c. een e-mailbericht van 23 oktober 2009 van Delta Lloyd waarin wordt meegedeeld dat de financieringsaanvraag van [gedaagden] ad € 530.000,-- wordt afgewezen.
    
    
    2.7.	[eisers] heeft bij brief van zijn advocaat van 23 oktober 2009 het beroep van [gedaagden] op de ontbindende voorwaarde verworpen en gesommeerd zorg te dragen voor de in de koopovereenkomst genoemde bankgarantie/waarborgsom. [gedaagden] heeft niet aan de verplichting tot het stellen van een bankgarantie of het storten van een waarborgsom voldaan.
    
    2.8.	[eisers] heeft bij brief van zijn advocaat van 28 oktober 2009 [gedaagden] in gebreke gesteld conform artikel 10 van de koopovereenkomst en gesommeerd om binnen acht dagen alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. 
    
    2.9.	[eisers] heeft bij brief van zijn advocaat van 17 november 2009 de koopovereenkomst ontbonden, en aanspraak gemaakt op de boetes ingevolge artikel 10.3 en 10.2 van de koopovereenkomst, te voldoen uiterlijk op 22 november 2009. 
    
    
      2.10.	De woning is op 15 november 2010 door [eisers] geleverd aan een derde tegen een koopsom van € 440.000,--. Een bij de woning behorend perceel grond is op 
      1 oktober 2010 separaat aan een derde geleverd tegen een koopsom van € 30.000,--. 
    
    
    
    
      3.	De vordering
      De gewijzigde vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      primair [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen om aan [eisers] te voldoen een bedrag van € 65.620,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 november 2009,
      dan wel
      subsidiair [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen om aan [eisers] te voldoen een bedrag van € 28.974,73, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van de verschijningsdatum van de verplichting,
      steeds met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.
    
    
    [eisers] heeft aan zijn vordering het volgende ten grondslag gelegd:
    
    3.1.	[gedaagden] komt geen beroep op de ontbindende voorwaarde toe, aangezien het beroep op de ontbindende voorwaarde te laat en onvoldoende gemotiveerd is gedaan.
    
    
      3.2.	Ingevolge artikel 10.3 van de koopovereenkomst heeft [eisers] aanspraak op een boete van 3 promille van de koopsom per dag over de periode van 6 november tot 17 november 2009, ofwel € 17.370,--. Ingevolge artikel 10.2 van de koopovereenkomst heeft [eisers] daarnaast aanspraak op een boete van € 48.250,--.
      3.3.	[gedaagden] is vanaf 23 november 2009 in verzuim en derhalve vanaf die datum rente verschuldigd.  
    
    
    
    
      4.	Het verweer
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers] in de proceskosten.
    
    
    [gedaagden] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1.	[gedaagden] heeft een rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde gedaan, nu dit beroep tijdig en voldoende onderbouwd is gedaan. Als gevolg daarvan is de koopovereenkomst per 20 oktober 2009 door [gedaagden] ontbonden, zodat hij geen boete ex artikel 10.2 en/of 10.3 van de koopovereenkomst verschuldigd is.
    
    4.2.	Subsidiair betwist [gedaagden] dat [eisers] naast de boete ingevolge artikel 1.3 van de koopovereenkomst ook nog aanspraak heeft op betaling van de boete ingevolge artikel 10.2 van de koopovereenkomst. Deze boete betreft de periode van 6 tot 17 november 2009 en bedraagt € 15.922,50. Deze boete is vatbaar voor matiging (tot nihil), omdat gesteld noch gebleken is dat [eisers] daadwerkelijk schade heeft geleden.
    
    4.3.	[gedaagden] betwist wettelijke rente verschuldigd te zijn. Voor zover een boete verschuldigd is, kan de wettelijke rente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid eerst verschuldigd zijn per datum van de dagvaarding, omdat [eisers] ruim een jaar heeft stilgezeten. 
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Tussen partijen is in geschil of [gedaagden] met het beroep op de ontbindende voorwaarde de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    
    5.2.	Ingevolge artikel 16.3 van de koopovereenkomst diende de mededeling dat de ontbinding werd ingeroepen uiterlijk op 21 oktober 2009 door [eisers] of diens makelaar te zijn ontvangen. Vast staat dat de ontbindingsmededeling de makelaar van [eisers] op 20 oktober 2009 heeft bereikt. Daarmee is de mededeling tijdig gedaan. Hieraan doet niet af dat de nadere onderbouwing voor de door [gedaagden] ingeroepen ontbinding pas enige dagen later is verstrekt, nu de koopovereenkomst aan het verstrekken van deze documentatie geen fatale termijn verbindt. 
    
    5.3.	Ingevolge artikel 16.3 van de koopovereenkomst diende de mededeling “goed gedocumenteerd” te geschieden, waaronder wordt verstaan dat [gedaagden] het niet verkrijgen van een financiering diende aan te tonen met minimaal twee originele schriftelijke gemotiveerde afwijzingen. Aan deze voorwaarde heeft [gedaagden] niet voldaan.  Blijkens de toelichting op de NVM-koopakte gaat het er bij deze voorwaarde om dat de wederpartij zich een beeld kan vormen of er terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde wordt gedaan. De in de koopovereenkomst genoemde schriftelijke bescheiden dienen ten bewijze daarvan. Vast staat dat [gedaagden] ter onderbouwing van zijn beroep op de ontbindende voorwaarde de onder 2.6 genoemde bescheiden aan de makelaar van [eisers] heeft doen toekomen. Met deze bescheiden heeft [gedaagden] naar het oordeel van de rechtbank slechts aannemelijk gemaakt dat Delta Lloyd twee financieringsaanvragen van [gedaagden] heeft afgewezen. Van afwijzingen door andere geldverstrekkende instellingen is niets gebleken. Ten aanzien van de afwijzingen door Delta Lloyd heeft voorts te gelden dat de aanvraag ten bedrage van € 569.000,-- de financieringsaanvraag voor een bedrag van “koopsom plus kosten koper”, zoals in artikel 16.1 onder b. van de koopovereenkomst omschreven, ruim te boven gaat. Geoordeeld moet worden dat [eisers] zich met de door [gedaagden] verstrekte bescheiden niet het beeld heeft kunnen vormen dat [gedaagden] voor het bedrag van de koopsom plus kosten koper geen financiering kon verkrijgen. Dat [eisers] zich gerechtvaardigd op het standpunt heeft gesteld dat onduidelijk was dat [gedaagden] de gewenste financiering niet kon verkrijgen, wordt (achteraf) ondersteund door de verklaring van [gedaagden] ter comparitie dat hij eind oktober 2009 wel een toewijzing heeft ontvangen ten aanzien van een door hem ingediende financieringsaanvraag. [eisers] heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat een beroep op de ontbindende voorwaarde aan [gedaagden] niet toekomt.
    
    5.4.	Het voorgaande brengt mee dat [gedaagden] de koopovereenkomst niet op 20 oktober 2009 heeft ontbonden.
    
    5.5.	Vast staat dat [gedaagden] ondanks sommatie niet heeft voldaan aan de contractuele verplichting om uiterlijk op 27 oktober 2009 een bankgarantie te stellen of een waarborgsom te storten. Nu [gedaagden] in verband met het niet nakomen van deze verplichting bij brief van 28 oktober 2009 in gebreke is gesteld, is hij ingevolge artikel 10.3 van de koopovereenkomst een boete van drie promille van de koopprijs verschuldigd vanaf 6 november 2009. Niet in geschil is dat [eisers] de koopovereenkomst op 17 november 2009 heeft ontbonden. De verschuldigde boete op grond van artikel 10.3 moet derhalve worden begroot op 11 dagen x (€ 482.500,--/1000 x 3=) € 1.447,50, ofwel € 15.922,50.    
    
    5.6.	[eisers] heeft voorts de veroordeling van [gedaagden] tot betaling van de boete ingevolge artikel 10.2 van de koopovereenkomst gevorderd. Voor toewijzing van deze tweede vordering bestaat geen grond. De rechtbank overweegt daartoe, onder verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 28 december 2010 (LJN:BO9000) en het vonnis van deze rechtbank van 17 maart 2010 (LJN:BL8890) dat de koopovereenkomst kennelijk het stelsel van de wet volgt, waarin besloten ligt dat een schuldeiser bij een tekortkoming van de schuldenaar de keuze heeft tussen nakoming of ontbinding. Hieruit volgt dat [eisers] als schuldeiser heeft te kiezen tussen de in artikel 10.3 geformuleerde regeling, die van toepassing is in het geval hij nakoming van de overeenkomst wenst te vorderen, en de in artikel 10.2 geformuleerde regeling, die van toepassing is in het geval hij direct voor ontbinding wenst te kiezen. Nu [eisers] zich bij brieven van 23 en 28 oktober 2009 op nakoming heeft beroepen, heeft hij kennelijk gekozen voor de in artikel 10.3 geformuleerde regeling, en komt hem een beroep op de in artikel 10.2 geformuleerde boete niet toe.
    
    5.7.	[eisers] heeft (subsidiair) aanspraak gemaakt op aanvullende schadevergoeding naast toewijzing van het ingevolge artikel 10.2 verschuldigde boetebedrag. [gedaagden] is ingevolge artikel 10.2 van de koopovereenkomst aanvullende schadevergoeding verschuldigd voor zover dit daadwerkelijk geleden schade betreft en deze aanvullende schade het bedrag van de boete (€ 15.922,50) te boven gaat.
    
    
      5.8.	[eisers] heeft aangevoerd dat de daadwerkelijk door hem geleden schade bestaat uit een lagere verkoopprijs, doorlopende hypotheekverplichtingen, doorlopende premies overlijdensrisicoverzekeringen en opstalverzekering en doorlopende zakelijke lasten en gemeentelijke heffingen, tot een totaalbedrag van € 28.974,73.     
      [gedaagden] heeft niet betwist dat [eisers] de woning uiteindelijk aan een derde heeft verkocht voor een bedrag dat € 12.500,-- lager is dan de met [gedaagden] overeengekomen koopsom. [gedaagden] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat de woning in de winter van 2009 enige maanden uit de verkoop is gehaald waardoor kopers de kans is onthouden de woning te kopen. Bovendien kan de lagere verkoopprijs het gevolg zijn geweest van verschillende, niet objectiveerbare omstandigheden en/of slecht onderhandelen aan de zijde van [eisers], aldus [gedaagden]. De uit deze omstandigheden voortvloeiende schade kan volgens [gedaagden] niet aan hem worden toegerekend. De rechtbank acht onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het tijdelijk uit de verkoop halen van de woning heeft geleid tot een lagere verkoopprijs. De daartegen aangevoerde argumenten zijdens [eisers], namelijk dat een woning “besmet” raakt als deze te lang te koop staat en dat een woning in het voorjaar beter verkoopbaar is dan in de winter, zijn immers eveneens plausibel. Ook acht de rechtbank, zonder nadere toelichting, onvoldoende aannemelijk dat een lagere verkoopprijs is gerealiseerd door andere omstandigheden dan wel slecht onderhandelen. De rechtbank begroot de schade in verband met de gerealiseerde lagere verkoopprijs op een bedrag van 
      € 12.500,--.
      [eisers] heeft aangevoerd dat door de latere verkoop de hypotheekverplichtingen gedurende elf maanden zijn doorgelopen. Ter comparitie heeft [eisers] voorts aangevoerd dat hij in deze periode dubbele lasten heeft gehad omdat [eiseres sub 2] vanaf 15 november 2009 elders woonruimte heeft gehuurd. De rechtbank is van oordeel dat de door deze omstandigheden gemaakte kosten niet kunnen worden aangemerkt als schade die aan [gedaagden] kan worden toegerekend. Immers, zoals door [eisers] ter comparitie verklaard, is [eiser sub 1] gedurende de periode dat de woning nog niet aan een derde was verkocht in de woning blijven wonen zonder dat hij woonlasten elders had. Dat [eiseres sub 2] wel elders is gaan wonen, had - zo hebben [eisers] verklaard - te maken met hun besluit om hun relatie te beëindigen, zodat deze extra huurlasten niet aan [gedaagden] kunnen worden toegerekend. 
      Ook ten aanzien van de door [eisers] aangevoerde schadeposten in de vorm van doorlopende overlijdensrisicoverzekeringen en opstalverzekering en doorlopende zakelijke lasten en gemeentelijke heffingen geldt dat deze kosten niet als schade kunnen worden aangemerkt. [eisers] heeft deze kosten immers gemaakt in een periode waarin hij nog het genot van de woning had zonder dat hij genoodzaakt was tevens voor een andere woning kosten te maken.   
    
    
    5.9.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de daadwerkelijk door [eisers] geleden schade het bedrag van de onder 5.7 genoemde boete niet te boven gaat.
    
    5.10.	Ingevolge artikel 6:94 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, een bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. De in artikel 6:94 lid 1 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken indien de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 
      
    5.11.	Het beroep van [gedaagden] op matiging van de contractuele boete wordt verworpen. Het is zijn eigen verantwoordelijkheid om het beroep op ontbinding van de koopovereenkomst voldoende te documenteren als blijkt dat die financiering (mogelijk) niet rondkomt. Dit geldt temeer nu [gedaagden] - naar hij niet heeft weersproken - tot 20 oktober 2009 naar [eisers] steeds de indruk heeft gewekt dat de financiering zou worden verkregen. De rechtbank is voorts van oordeel dat een boete van drie promille van de koopsom per dag gebruikelijk is in overeenkomsten als de onderhavige, aangezien de hoogte van de boete een reële prikkel dient te vormen om de overeenkomst na te komen. De hoogte van de boete kan daarom in zijn algemeenheid niet als onredelijk worden bestempeld. Tot slot neemt de rechtbank in ogenschouw dat de daadwerkelijk door [eisers] geleden schade, zoals hiervoor overwogen, € 12.500,-- bedraagt zodat van een wanverhouding tussen de werkelijke schade en het boetebedrag van € 15.922,50 geen sprake is.
    
    
      5.12.	De conclusie moet luiden dat de vordering tot een bedrag van in hoofdsom 
      € 15.922,50 toewijsbaar is. De rechtbank acht termen aanwezig om de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag toe te wijzen vanaf de datum van ontbinding van de koopovereenkomst, te weten 17 november 2009. Dat [eisers] na ontbinding ruim een jaar heeft gewacht met het uitbrengen van de dagvaarding doet aan de verschuldigdheid van wettelijke rente niet af, nu deze rente moet worden aangemerkt als vertragingsschade.
    
    
    
      5.13.	[gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eisers] op basis van het toegewezen bedrag op: 
      - dagvaarding	€ 	97,81
      - griffierecht	€	586,00
      - salaris advocaat	€	904,00 (2,0 punt × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.587,81  
    
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 15.922,50 (vijftienduizendnegenhonderdtweeëntwintig euro en vijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 17 november 2009 tot de dag van volledige betaling,
    
    6.2.	veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.587,81,
    
    6.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.  Aukema-Hartog en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2011.?