ECLI:NL:GHSHE:2010:BL9076, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-03-2010, HD 103.002.411
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schending zorgplicht.
        Geen financieel onaanvaardbaar zware last.
        Verplichting tot schadevergoeding Dexia beperkt tot 60% van de restschuld in verband met eigen schuld wederpartij.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 103.002.411 
      arrest van de eerste kamer van 2 maart 2010
    
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. J.M. Jonkergouw,
    
    
    en
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      gevoegde partij,
      advocaat: mr. J.M. Jonkergouw,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 23 oktober 2007 en 8 september 2009 in het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven onder nummers 343680 en 04/3654 gewezen vonnis van 17 februari 2005.
      Het hof zal de nummering van de tussenarresten voortzetten.
    
    
    9. Het tussenarrest van 8 september 2009 
    
    Bij genoemd arrest van 8 september 2009 is [X.] cs. in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten zoals in rechtsoverweging 7.14.3. nader omschreven, en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    10. Het verdere verloop van de procedure 
    
    10.1. [X.] cs heeft een akte overlegging producties genomen, waarop Dexia onder overlegging van één productie een antwoordakte nam.
    
    10.2. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    11. De verdere beoordeling
    
    11.1. Het hof heeft in voormeld tussenarrest reeds overwogen dat Dexia vóór het aangaan van de effectenlease- overeenkomst met [X.] zowel in de nakoming van de op haar rustende waarschuwingplicht met betrekking tot het restschuldrisico als in haar onderzoeksplicht inlichtingen in te winnen omtrent de inkomens- en vermogenspositie van [X.] tekort is geschoten. Grief II van [X.] cs slaagt in zoverre.
    
    11.2. Het hof heeft in het tussenarrest het door Hoge Raad op 5 juni 2009 (LJN: BH2815) gewezen arrest naar aanleiding van een andere effectenlease-zaak aan de orde gesteld, in welk arrest de Hoge Raad een beoordelingskader en uitgangspunten voor de verdeling van de schade heeft gegeven voor zaken waarin de aanbieder van effectenlease-producten de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden. 
    
    11.3. Met betrekking tot de waarschuwingsplicht kan tot uitgangspunt worden genomen dat, ook indien de financiële positie van de [X.] cs ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst na te komen - zulks in verband met de omstandigheid dat de op Dexia rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico’s - [X.] zonder dat tekortschieten van Dexia in haar zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Dit is slechts anders indien Dexia haar verweer dat [X.] de overeenkomst ook zou zijn aangaan indien Dexia niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten genoegzaam heeft onderbouwd. Het hof heeft in voormeld tussenarrest reeds overwogen dat Dexia dit verweer niet genoegzaam heeft onderbouwd zodat het oorzakelijk verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomst kan worden aangenomen.
    
    11.4. Met betrekking tot de onderzoeksplicht strekt tot uitgangspunt dat indien bij onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van [X.] cs voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst zou zijn gebleken dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [X.] zou leggen, de kans dat hij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich bewust zou zijn geweest van de risico’s waaraan de overeenkomst hem blootstelde zo aanzienlijk is dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van Dexia in haar zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten. 
    
    11.5. Bij de beoordeling of de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [X.] zouden leggen, moeten alle betalingsverplichtingen uit die overeenkomst worden meegenomen. Daarbij dient er vanuit gegaan te worden dat overeenkomst gedurende de overeengekomen looptijd, dus tot de in de overeenkomst vermelde einddatum, in stand zou blijven. De verplichtingen uit de overeenkomst rustten immers in beginsel tot die einddatum op [X.]. Die verplichtingen houden in de verplichting tot het betalen van rente en eventuele kosten alsmede de verplichting tot terugbetaling van het totale geleende bedrag, ongeacht of deze bedragen in termijnen dan wel aan het einde van de overeenkomst dienden te worden voldaan. Het totaal van deze betalings- verplichtingen komt overeen met de in de effectenlease-overeenkomst vermelde leasesom. Teneinde de omvang te bepalen van de financiële last die de overeenkomst kan worden geacht per maand op [X.] te hebben gelegd, zal deze leasesom worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan. 
    
    11.6. Het standpunt van Dexia dat de omvang van de financiële verplichtingen moet worden verminderd wegens de waarde van de geleaste effecten op de beëindigingdatum van de effectenlease-overeenkomst deelt het hof niet. Ook hier geldt dat bij het onderzoek naar de vraag of de last onaanvaardbaar zwaar was, tot uitgangspunt moet worden genomen dat de waarde van de effecten nihil kòn zijn op het moment waarop de overeenkomst zou eindigen. Dit is ook in overeenstemming met het uitgangspunt van de Hoge Raad dat rekening moet worden gehouden met de maximale restschuld, waarvan sprake is als de waarde van de effecten op de beëindigingdatum nihil is.
    
    11.7. [X.] cs is bij akte in de gelegenheid gesteld de inkomens- en vermogenspositie van [X.] en zijn echtgenote [Y.] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst op 29 mei 2000 en de bestedingsruimte die zij destijds hadden nader, door bescheiden, te onderbouwen. [X.] cs heeft vervolgens door de belastingdienst verstrekte “overzichten biljetten van een proces” over de belastingjaren 1999 tot en met 2004, een gemeentelijk aanslagbiljet met opgave waarde eigen woning en hypotheekgegevens overgelegd.
    
    11.8. Het standpunt van [X.] cs dat voor het vaststellen van de bestedingsruimte alleen het persoonlijk arbeidsinkomen van de contracterende partij, [X.], in aanmerking moet worden genomen, wordt verworpen. Bij het bepalen van het besteedbare netto-maandinkomen wordt ermee rekening gehouden dat [X.] met [Y.] een gezamenlijke huishouding voerde, zodat het netto-maandinkomen van [Y.] zal worden meegeteld. De bestedingsruimte van [X.] wordt door het netto-maandinkomen van zijn echtgenote [Y.] waarmee hij een gezamenlijke huishouding voert immers positief beïnvloed, terwijl ook de minimum bestaansnormen voor levensonderhoud (zoals de bijstandsnormen) rekening houden met de samenstelling van het huishouden.
    
    
      11.9. Uit de gegevens van de belastingdienst blijkt dat het persoonlijk arbeidsinkomen van [X.] in de belastingjaren 1999 en 2000 bestond uit winst uit onderneming en dat zijn persoonlijk arbeidsinkomen in die jaren f 25.974 respectievelijk f 40.066 bedroeg, en dat zijn echtgenote [Y.] in 2000 een persoonlijk arbeidsinkomen genoot van f 54.976. Het standpunt van [X.] cs dat bij een zelfstandige ondernemer het inkomen dient te worden berekend aan de hand van het gemiddelde inkomen over drie jaren, acht het hof op zich juist. Echter ten tijde van het aangaan van de overeenkomst op 29 mei 2000 was nog niet bekend welk inkomen [X.] in 2001 zou genereren, zodat Dexia daarmee bezwaarlijk rekening kon houden. Gelet op het feit dat [X.] cs slechts opgave heeft gedaan van zijn persoonlijk arbeidsinkomen in de belastingjaren 1999 en 2000 en niet tevens van het belastingjaar 1998 zal het hof het persoonlijk arbeidsinkomen van [X.] in het jaar 2000, stellen op het gemiddeld persoonlijk arbeidsinkomen van [X.] in 1999 en 2000, zijnde f 33.020. Voor de hoogte van het persoonlijk arbeidsinkomen van [Y.] wordt wel uitgegaan van het belastingjaar 2000, nu het hof bij gebreke van andersluidende gegevens aanneemt dat het hier gaat om inkomen met een bestendig karakter. Dit betekent dat er in rechte vanuit wordt gegaan dat [X.] en zijn echtgenote in 2000 gezamenlijk een persoonlijk arbeidsinkomen hadden van f 87.996 (f 33.020 plus 
      f 54.976). 
    
    
    11.10. [X.] cs heeft ondanks dat hij daartoe bij voormeld tussenarrest uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld, nagelaten zijn bestedingsruimte in 2000 aan te geven en deze nader te onderbouwen. Het hof zal daarom in navolging van Dexia uitgaan van een belasting- en premiedruk in 2000 van 30% over het gezamenlijke persoonlijk arbeidsinkomen. Dit betekent dat [X.] cs in 2000 een gezamenlijk netto jaarinkomen had van f 61.597,20 ofwel f 5.133,10 netto per maand.
    
    
      11.11. Vast staat dat [X.] de leaseovereenkomst is aangegaan voor de duur van 36 maanden en dat de totale leasesom 
      f 20.552,42 bedroeg, ofwel f 570,90 per maand. Aangezien financiële instellingen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in mei 2000 geacht moeten worden bekend te zijn geweest met het feit dat consumptieve rente vanaf 2001 niet langer aftrekbaar zou zijn, zal met een eventueel in 2000 door [X.] genoten belastingvoordeel geen rekening worden gehouden, en worden uitgegaan van een (netto) maandelijkse betalingverplichting van f 570,90. Uit de door [X.] cs overgelegde hypotheekgegevens blijkt dat [X.] cs in 1997 voor de duur van 20 jaren een annuïtenlening had gesloten. Uit deze hypotheekgegevens blijkt echter niet de hoogte van de hieraan 2000 verbonden maandlast. Het hof zal daarom uitgaan van het termijnbedrag dat [X.] blijkens de hypotheekgegevens thans maandelijks verschuldigd is, zijnde f 894 (€ 405,73). Bij een annuïteitenlening wordt gedurende de gehele looptijd daarvan rente en aflossing betaald, waarbij het rentedeel geleidelijk lager zal worden en daarmee ook het belastingvoordeel. Het hof zal gelet op de beperkte looptijd van de effectenlease-overeenkomst deze vermindering van het belastingvoordeel verwaarlozen en, nu de effectenlease- overeenkomst is aangegaan kort nadat de hypothecaire lening was afgesloten, uitgaan van een hoog rentedeel. Aangezien deze maandlast gedurende de looptijd van de lening een vast beslag heeft gelegd op het inkomen van [X.] cs (en dus zijn bestedingsruimte heeft beperkt), zal voor de vaststelling van de bestedingsruimte van [X.] cs deze last (rekeninghoudend met belastingvoordeel) in mindering dienen te worden gebracht op diens maandelijks netto-inkomen. Het hof begroot de netto maandlast uit de hoofde van de hypothecaire lening in 2000 op f 700.
    
    
    11.12. Uit het vorenstaande volgt dat [X.] cs in 2000 een maandelijkse bestedingsruimte had van f 3.862,20 (f 5.133,10 minus f 570,90 minus f 700). Nu de bestedingsruimte van [X.] cs in 2000 aldus in aanzienlijke mater hoger was dan de in 2000 geldende minimum bestaansnormen voor levensonderhoud (in 2000 was de bijstandsnorm voor gehuwden jonger dan 65 jaar f 2.170,63 inclusief vakantietoeslag, waarin bovendien al een bedrag aan woonlasten was begrepen), is het hof van oordeel dat de uit de effectenlease-overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen ten tijde van het aangaan van die overeenkomst naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op [X.] legden. De vraag of [X.] op grond van de vermogenspositie van [X.] cs redelijkerwijs in staat zou zijn geweest aan zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de effectenlease-overeenkomst te voldoen - en welke vermogensbestanddelen daarbij eventueel buiten beschouwing dienen te worden gelaten - behoeft mitsdien geen beantwoording meer. 
    
    11.13. Dit betekent dat indien Dexia haar onderzoeksplicht zou zijn nagekomen niet zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van [X.] cs zodanig was dat [X.] redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalings- verplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen, zodat op Dexia geen verplichting rustte [X.] te adviseren de overeenkomst niet aan te gaan. 
    
    11.14. Zoals het hof hiervoor in 11.3. reeds heeft overwogen staat in dit geding het oorzakelijk verband vast tussen het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en het aangaan van de onderhavige effectenlease- overeenkomst. Dit betekent dat, zoals het hof ook reeds in het tussenarrest heeft overwogen, het oorzakelijk verband tussen de schending van de zorgplicht door Dexia en de schade die [X.] hierdoor heeft geleden kan worden aangenomen. Voor het aannemen van het oorzakelijk verband tussen de schending van de zorgplicht en de geleden schade is niet vereist dat er ook een oorzakelijk verband bestaat tussen de schending van de onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst. De op Dexia rustende waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht vormen immers zelfstandige verplichtingen, zodat met een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten in één van beide verplichtingen en het aangaan van de effectenlease-overeenkomst, het oorzakelijk verband tussen de niet-nakoming van de zorgplicht en de totstandkoming van die overeenkomst vast staat.
    
    11.15. Waar de verplichtingen waarin Dexia is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de effectenlease-overeenkomst sluit kan - behoudens door Dexia te stellen en te bewijzen aan te bieden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken - het aangaan van de overeenkomst aan Dexia worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW, zodat Dexia in beginsel de nadelige financiële gevolgen voor [X.] van het aangaan van de overeenkomst als schade dient te vergoeden. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, maar tevens de reeds door [X.] betaalde (rente-)termijnen. Nu uit de door Dexia gestelde (en te bewijzen aangeboden) feiten en omstandigheden niet blijkt dat het aangaan van overeenkomst niet aan haar kan worden toegerekend in zin van artikel 6:98 BW, zal het hof Dexia niet tot bewijs toelaten, en is Dexia in beginsel - behoudens vermindering van haar vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW - gehouden tot vergoeding van de hiervoor bedoelde schade. 
    
    11.16. Het hof heeft in voormeld tussenarrest overwogen dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat van [X.] mocht worden verwacht dat hij, alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen had getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen. Het hof heeft vervolgens geconcludeerd dat er op de voet van artikel 6:101 BW grond bestaat voor vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia in evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan [X.] toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht tot het ontstaan van de schade van [X.] te hebben bijgedragen. 
    
    11.17. Naar volgt uit hetgeen het hof onder 11.13. heeft overwogen staat in dit geding vast dat nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht niet zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [X.] zou hebben gelegd, zodat [X.] redelijkerwijs in staat mocht worden geacht aan alle betalings- verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Nu de verplichtingen tot betaling van rente en tot terugbetaling van de verstrekte lening voldoende duidelijk uit de overeenkomst kenbaar waren dient naar ’s hof oordeel de schade bestaande uit de betaalde (rente-) termijnen geheel voor rekening van [X.] te worden gelaten, aangezien deze schadeposten dan volledig kunnen worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar [X.] wist of moest weten, met geleend geld is belegd. 
    
    
      11.18. Met betrekking tot de schade bestaande uit de restschuld wegens een ontoereikende verkoopopbrengst van de verkochte effecten bij de beëindiging van de overeenkomst bestaat eveneens grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia. Uit de overeenkomst was immers voldoende duidelijk kenbaar dat een geldlening werd verstrekt, dat het geleende bedrag werd belegd in effecten en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Deze schadepost is daarom mede het gevolg van aan [X.] toe te rekenen omstandigheden.
      In evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan [X.] toe te rekenen omstandigheden tot de restschuld hebben bijgedragen zal de vergoedingsplicht van Dexia ten aanzien van deze schadepost in beginsel moeten worden beperkt tot 60% van deze restschuld zodat dus 40% van die restschuld door [X.] dient te worden gedragen. Bij de verdeling van de schade is reeds tot uitdrukking gebracht dat het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht waardoor [X.] schade heeft geleden in beginsel zwaarder weegt dan de aan [X.] toe rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. Omstandigheden die meebrengen dat op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is zijn niet gebleken. 
    
    
    11.19. Uit de door Dexia opgemaakte en door [X.] cs niet bestreden eindafrekening blijkt dat [X.] uit hoofde van de beëindigde effectenlease-overeenkomst een bedrag van € 4.497,95 aan Dexia is verschuldigd en dat dit bedrag bestaat uit een achterstallige rentetermijn van € 44,93, een aflossingtermijn van € 45,38 en een restschuld (het verschil tussen de (resterende) hoofdsom en de verkoopopbrengst van de geleaste effecten op de beëindigingsdatum) van € 4.407,64. Nu de verplichting tot schadevergoeding van Dexia is beperkt tot 60% van die restschuld ofwel € 2.644,58, en [X.] cs zich heeft beroepen op verrekening van de door hem geleden schade met de vordering van Dexia, betekent zulks dat de gevorderde hoofdsom van Dexia toewijsbaar is tot een totaalbedrag van (€ 4.497,95 minus € 2.644,58 is) € 1.853,37. 
    
    11.20. Grief III richt zich tegen de door kantonrechter toegewezen buitengerechtelijke kosten. Deze grief slaagt. Naar ’s hofs oordeel vallen de door Dexia in paragraaf 33 van haar conclusie van repliek genoemde werkzaamheden onder de verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zodat ook artikel 7 van de op effectenlease-overeenkomst toepasselijke Bijzondere Voorwaarden geen grondslag kan bieden voor de door Dexia gevorderde buitengerechtelijke kosten.
    
    11.21. [X.] cs heeft geen grief gericht tegen de door Dexia vanaf 29 mei 2003 gevorderde en door de kantonrechter toegewezen contractuele rente over de hoofdsom, zodat het hof de contractuele rente over de hoofdsom van € 1.853,37 zal toewijzen vanaf 29 mei 2003. 
    
    11.22. Het slagen van de grieven II en III brengt met zich mede dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Nu partijen over en weer ten dele in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten in eerste aanleg worden gecompenseerd op de wijze zoals in het dictum van dit arrest is vermeld. Dexia zal in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten, waarbij de kosten van het incident tot voeging op nihil worden gesteld.
    
    12. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, van 17 februari 2005;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [X.] om aan Dexia te betalen een bedrag van € 1.853,37, te vermeerderen met de contractuele rente van 0,96% per maand vanaf 29 mei 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    compenseert de proceskosten in eerste aanleg aldus dat iedere partij zijn eigen proceskosten draagt;
    
    veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, welke aan de zijde van [X.] cs tot op heden worden begroot op € 329,60 aan verschotten en € 1.580 aan kosten advocaat en op nihil in het incident;
    
    verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Feddes en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 maart 2010.