ECLI:NL:GHLEE:2011:BP8998, Gerechtshof Leeuwarden, 15-03-2011, 200.026.950/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aannemer huurt damwanden ten behoeve van een nieuwbouwproject. In overleg met zijn opdrachtgever verwijdert de aannemer de damwanden niet. Opdrachtgever betaalt in het kader van meer-minderwerk een vergoeding. Aannemer failleert. Eigenaar damwanden vordert vergoeding van de opdrachtgever. In geschil is of er sprake is van ongegronde verrijking dan wel natrekking.

Arrest d.d. 15 maart 2011
      Zaaknummer 200.026.950/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Handelsmaatschappij Gooimeer B.V.,
      gevestigd te Almere,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Gooimeer,
      advocaat: mr. P. van Schravendijk, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      De publiekrechtelijke rechtspersoon/het openbaar lichaam
      Universitair Medisch Centrum Groningen,
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: UMCG,
      advocaat: mr. T.S. Plas, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 28 januari 2009 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 24 februari 2009 is door Gooimeer hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van UMCG tegen de zitting van 4 maart 2010.
      Het petitum in de dagvaarding luidt als volgt:
    
    
    "alsdan op nader aan te voeren gronden te horen eisen en concluderen, dat het het Gerechtshof te Leeuwarden moge behagen het vonnis van de Rechtbank Groningen van 28 januari 2009, tussen partijen gewezen onder zaak-/rolnummer 96910/HAZA 07-795, te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Gooimeer alsnog toe te wijzen, voor zover mogelijk met verbetering van de gronden, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure, in beide instanties"
    
    Gooimeer heeft in de conclusie van de memorie van grieven haar eis gewijzigd. Deze luidt na de wijziging als volgt:
    
    "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    1.	het Vonnis van de Rechtbank Groningen van 28 januari 2009, tussen partijen gewezen onder zaak-/rolnummer 96910/HA ZA 07-795, te vernietigen; en
    
    
      		primair
      2.	deze zaak te verwijzen naar de Rechtbank Groningen, maar naar een andere kamer daarvan dan de kamer, die het Vonnis heeft gewezen, om, rekening houdend met: a) de in hoger beroep ingediende stukken; b) het in deze door uw Hof te wijzen arrest en c) de in eerste aanleg onder zaak-/rolnummer 96910/HA ZA 07-795 door partijen ingediende stukken, deze zaak in eerste aanleg te beslissen, zoals door Gooimeer verzocht in haar in eerste aanleg bij de Rechtbank Groningen ingediende stukken;
    
    
    
      	subsidiair
      3.	opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Gooimeer alsnog toe te wijzen, voor zover mogelijk onder verbetering van gronden;
    
    
    
      	primair en subsidiair
      4.	met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door UMCG verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "Op grond van het bovenstaande verzoekt AZG uw Hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      	1.	primair Gooimeer B.V. niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering in hoger beroep;
      2.	subsidiair het vonnis van de Rechtbank Groningen van 28 januari 2009, tussen partijen gewezen onder rolnummer 96910/ HA ZA 07-795, te bevestigen, zonodig met verbetering van gronden;
      3.	meer subsidiair de vorderingen van Gooimeer B.V. af te wijzen.
    
    
    Primair, subsidiair en meer subsidiair Gooimeer B.V. te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Gooimeer heeft twaalf grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Ten aanzien van de feiten
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.15 van genoemd vonnis van 28 januari 2009 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal hierna die feiten herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep eveneens als vaststaand hebben te gelden.
      1.1.	Gooimeer drijft een onderneming als groothandel in huur en verhuur van stalen damwanden en daarmee verband houdende materialen.
      UMCG exploiteert als rechtsopvolger van het Academisch Ziekenhuis Groningen, verder te noemen het AZG, te Groningen een ziekenhuis. 
      1.2.	Ter uitvoering van het project "Nieuwbouw Cluster Noordpunt van het Academisch Ziekenhuis" hebben het AZG als opdrachtgever en [B.V. 1] (hierna: [B.V. 1]) als aanneemster op 29 maart 2001 een overeenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van een voorzieningengebouw alsmede een ondergrondse parkeergarage op het terrein van het AZG. Op grond van deze aannemingsovereenkomst was [B.V. 1] verantwoordelijk voor de gehele uitvoering van de bouw.
      1.3.	De bouwwerkzaamheden hebben in april 2001 een aanvang genomen. [B.V. 1] heeft voor de huur, plaatsing en het naderhand weer verwijderen van stalen damwanden mondeling een overeenkomst gesloten met [B.V. 2] (hierna: [B.V. 2]). [B.V. 2] heeft, ten behoeve van de uitvoering van de door haar met [B.V. 1] gesloten overeenkomst, op 18 juni 2001 damwanden van Gooimeer gehuurd. Vervolgens heeft [B.V. 2] deze damwanden geplaatst in een bouwkuip op het terrein van het AZG. 
      1.4.	In een kostenraming van [B.V. 1] van 6 juli 2001 inzake het onderhavige werk bij het AZG staat onder 1.10 vermeld:
      'koopaandeel damwand wegens niet mogen trekken volgens Fugro (brief 29-06) 803=108kg/m2 schets'
      1.5.	[B.V. 1] heeft de bouw in november 2002 opgeleverd. De gebruikte damwanden zijn in de grond achtergebleven.
      1.6.	Op 3 februari 2003 is [B.V. 1] in staat van faillissement verklaard. 
      1.7.	Op 12 februari 2003 heeft [B.V. 2] een brief aan de curator in het faillissement van [B.V. 1] gestuurd waarin zij de curator vraagt of hij de huurovereenkomst ter zake van de damwanden wenst te continueren. Ook heeft [B.V. 2] aan de curator de mogelijkheid geboden de damwanden te kopen. In de brief staat geschreven:
      'Op grond van bedoeld huurcontract is de eigendom van de betreffende damwanden altijd bij ons gebleven.'
      1.8.	Bij brief van 13 februari 2003 heeft [B.V. 2], onder verwijzing naar en met een afschrift van de brief aan de curator van 12 februari 2003, het AZG meegedeeld dat zij tot verwijdering van de damwanden zou overgaan indien de curator de huurovereenkomst met betrekking tot de damwanden niet gestand zou doen. Voorts heeft zij het AZG de damwanden te koop of te huur aangeboden.
      1.9.	De curator heeft bij brief van 20 februari 2003 de huurovereenkomst tussen [B.V. 1] en [B.V. 2] opgezegd.
      1.10.	Op 21 maart 2003 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer AZG], hoofd bouwzaken van het AZG (hierna: [werknemer AZG]) en [directeur B.V. 2], statutair directeur van [B.V. 2] (hierna: [directeur B.V. 2]).
      [B.V. 2] heeft het AZG vanaf april 2003 een aantal nota’s voor de huur van de damwanden en een offerte voor het verwijderen van de damwanden gezonden. Op 4 september 2003 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen het AZG en [B.V. 2]. Het AZG heeft de huurnota’s van [B.V. 2] niet betaald en bij brief van 9 september 2003 aan [B.V. 2] geretourneerd.
      Op l5 september 2003 heeft [B.V. 2] aan het AZG geschreven:
      ‘De aanwezige damwand is eigendom van [B.V. 2][..]'
      1.11.	Op grond van het onderzoek dat het ingenieursbureau Fugro en het
      ingenieursbureau Wassenaar in opdracht van het AZG hebben verricht, hebben deze bureaus geconcludeerd dat het verwijderen van de damwanden niet mogelijk was dan wel hoge kosten en/of risico’s met zich zou brengen. Bij brief van 
      3 december 2003 heeft het AZG vervolgens aan [B.V. 2] geschreven:
      ‘Naar aanleiding van het faillissement van [B.V. 1] hebben wij u toegezegd nader te onderzoeken of een deel van de diepwanden alsnog getrokken zou kunnen worden. Deze toezegging was gebaseerd op de mogelijkheid te onderzoeken iets van het verlies te compenseren dat uw bedrijf lijdt ten gevolge van het faillissement van [B.V. 1].
      Nader onderzoek door Fugro in samenspraak met onze adviseur Ingenieursbureau Wassenaar toont aan dat het deels trekken van damwanden in relatie tot de uitvoeringswijze en de daaraan te stellen voorwaarden als een niet reële optie terzijde geschoven moet worden. Voor het alsnog trekken van een deel van de damwanden geven wij derhalve geen toestemming’.
      1.12.	Op 15 maart 2004 heeft de toenmalige raadsvrouw van [B.V. 2] een concept
      dagvaarding aan het AZG gestuurd. Onder punt 34 van deze conceptdagvaarding staat geschreven:
      ‘[B.V. 2] heeft op 30 januari 2004 teneinde de schade, bestaande uit de in de toekomst aan Gooimeer verschuldigde huurpenningen, te beperken de damwanden in eigendom overgenomen van Gooimeer voor een bedrag van EUR 74.210,16.’
      In de concept dagvaarding staat voorts geschreven dat primair wordt gevorderd:
      ‘1. te verklaren voor recht dat [B.V. 2] eigenaar is van de Damwanden;’
      1.13.	[B.V. 2] heeft een op 8 juli 2004 gedateerd verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank Groningen ingediend. In het verzoekschrift staat onder meer geschreven:
      '[B.V. 2] is voornemens een bodemprocedure op te starten tegen AZG. In deze procedure zal [B.V. 2] het navolgende vorderen.
      Primair
      1 verklaring voor recht dat [B.V. 2] eigenaar is van de damwanden; [..]'
      1.14.	[B.V. 2] heeft [werknemer AZG] bij brief van 23 november 2004 als getuige
      opgeroepen voor het getuigenverhoor op 1 december 2004. In de brief staat geschreven:
      ‘De inzet van dit getuigenverhoor is het leveren van het bewijs dat [B.V. 2] eigenaar is van de damwanden [..]’
      1.15.	Tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 1 december 2004 heeft [directeur B.V. 2], statutair directeur van [B.V. 2], verklaard:
      'Op enig moment, ik kan mij niet meer precies herinneren wanneer werd ik benaderd door [werknemer B.V. 1] met de vraag of [B.V. 1] de damwanden kon kopen. Ik heb op verzoek van [werknemer B.V. 1] een prijsopgaaf gedaan, nadat ik met Gooimeer B.V., die immers de eigenaar was van de damwanden overleg had gepleegd over de vraag of Gooimeer B.V. de damwanden, en zo ja, tegen welke prijs wilde verkopen.
      [werknemer B.V. 1] heeft volgens mij het voorstel dat ik hem heb gedaan besproken binnen het bouwteam en heeft mij laten weten dat op het voorstel niet werd ingegaan omdat de prijs te hoog was.'
      In aansluiting op zijn verklaring dat hij verrast was door de mededeling van [werknemer AZG] begin september 2003 dat de huurnota's niet zouden worden betaald omdat het AZG al eigenaar van de damwanden was, heeft [directeur B.V. 2] voorts verklaard:
      'Vervolgens is deze zaak uit handen gegeven door [B.V. 2] aan haar advocaat. (…) Mijn verrassing naar aanleiding van de mededeling van [werknemer AZG] dat AZG eigenaar was van de damwanden lag hierin dat ik er van uit ging dat wij de damwanden nog steeds van Gooimeer huurden. Van een eigendomsoverdracht was mij niets bekend. Ik ging er nog steeds van uit dat Gooimeer B.V. eigenaar was van de damwanden. [B.V. 2] kreeg van Gooimeer B.V. ook nog huurnota's. Zou Gooimeer B.V. de damwanden hebben verkocht, dan zou dat niet meer het geval zijn geweest.'
      [directeur B.V. 2], eveneens statutair directeur van [B.V. 2], heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard:
      ‘Omstreeks oktober/november 2003 heeft de [B.V. 2] de damwanden van Gooimeer gekocht.[..] [B.V. 2] heeft de damwanden van Gooimeer B.V. gekocht om de kosten te beperken, onder andere omdat betaling van de huur van de damwanden door het AZG uitblijft.’
      [werknemer B.V. 1], indertijd als projectleider in dienst bij [B.V. 1], heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard:
      'Op enig moment aan het einde van het jaar 2001 bleek uit onderzoek door het AZG dat de gehuurde damwanden om technische redenen niet verwijderd konden worden, dat betekende omdat die damwanden bleven staan er in de relatie tussen [B.V. 1] en het AZG sprake was van een andere situatie dan waarvan in de destijds aan het AZG gepresenteerde begroting van de werkzaamheden was uitgegaan. In verband daarmee is tussen [B.V. 1] en het AZG gesproken over koop van damwanden, mede in verband met de afrekening van meer en minder werk door [B.V. 1]. In verband met die mogelijke koop door het AZG van de damwanden heb ik aan [B.V. 2] een offerte gevraagd. Die offerte, waarin ook verrekening van huur was opgenomen, heb ik ontvangen. Die offerte gaf mij aanknopingspunten voor de besprekingen die ik met [werknemer AZG 2], die voor AZG directie voerde, aangaande het meerwerk dat [B.V. 1] in rekening zou brengen, en waarvoor ik zelf onder andere voor de koop van de damwanden een offerte had uitgebracht. De uiteindelijke goedkeuring van het meerwerk door het AZG, waaronder de in de meerwerk-afrekening voorkomende koop van de damwanden heeft plaats gevonden eind 2002. Het AZG heeft dat meerwerk betaald aan [B.V. 1]. 
      (…) 
      Nadat het AZG het meerwerk had goed gekeurd vond ik het moment gekomen om nader met [B.V. 2] te gaan spreken over de koop van de damwanden. Ik heb daarop telefonisch gesproken met [werknemer B.V. 2] en hem gevraagd om opnieuw een offerte uit te brengen. Ik wilde een nieuwe offerte om op basis daarvan onderhandelingen te kunnen starten. Tot die onderhandelingen is het door het faillissement van [B.V. 1] niet meer gekomen.'
      1.16.	[B.V. 2] heeft geen bodemprocedure tegen het AZG dan wel UMCG aanhangig gemaakt.
      1.17.	Op 15 november 2006 is [B.V. 2] in staat van faillissement verklaard.
      1.18.	Gooimeer heeft in de procedure in eerste aanleg een verklaring in het geding gebracht van [bestuurder appellant] (hierna: [bestuurder appellant]), statutair bestuurder van Gooimeer, en [directeur B.V. 2]. Zij hebben deze verklaring op 7 februari 2008 respectievelijk 19 februari 2008 ondertekend. In deze verklaring staat geschreven:
      '2. In verband met een werk te Groningen, ten behoeve van het UMCG (AZG) heeft [B.V. 2] aan Gooimeer B.V. gevraagd om damwanden te verhuren. In verband daarmee zijn door Gooimeer B.V. aan [B.V. 2] huurnota's gestuurd. [B.V. 2] heeft deze damwanden vervolgens (met medeweten en toestemming van Gooimeer) doorverhuurd aan [B.V. 1] Deze vennootschap heeft de damwanden gebruikt ten behoeve van het werk voor UMCG.
      3. Na het faillissement van [B.V. 1], begin 2003, hebben Gooimeer en [B.V. 2] afgesproken dat laatstgenoemde zou proberen om de damwanden terug te krijgen, dan wel om betaling daarvoor te verkrijgen. Gooimeer B.V. heeft de heer [directeur B.V. 2], van [B.V. 2], gemachtigd om als zodanig het nodige te verrichten. In dat kader was [B.V. 2] ook gerechtigd om zich uit te geven als eigenaar van de damwanden, jegens derden. Dit gebeurde onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat indien voor de damwanden zou worden betaald, deze betaling aan Gooimeer zou worden overgemaakt. Indien de damwanden zouden zijn teruggegeven, dan hadden deze ook, volgens afspraak van partijen, aan Gooimeer moeten worden teruggegeven.
      4. Gooimeer B.V. heeft aan [B.V. 2] vanwege de gemaakte afspraken, geen betaling gevraagd vanwege het niet retourneren van de damwanden. [..] Juridisch, noch economisch is [B.V. 2] ooit eigenaar geworden van de damwanden.'
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	Gooimeer heeft bij dagvaarding van 6 september 2007 - zakelijk weergegeven - gevorderd:
      I. te verklaren voor recht dat Gooimeer eigenaar is van de onderhavige damwanden, 
      II. UMCG te veroordelen tot betaling van de voor de damwanden verschuldigde huur vanaf 1 november 2002 tot het moment van teruggave van de damwanden, te vermeerderen met rente, 
      III. UMCG op verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot teruggave van de onderhavige damwanden subsidiair UMCG te veroordelen aan Gooimeer te betalen het bedrag van € 73.512,40 te vermeerderen met rente en
      IV. UMCG te veroordelen in de kosten van de procedure.
      Gooimeer heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat zij eigenaar van de aan UMCG verhuurde damwanden is gebleven. Voor zover de damwanden niet aan Gooimeer kunnen worden geretourneerd, dient UMCG daarvoor een vergoeding te betalen.
      2.1.	UMCG heeft de vordering betwist.
      2.2.	De rechtbank heeft Gooimeer in genoemd vonnis van 28 januari 2009 in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard en haar in de proceskosten veroordeeld.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      3.	Gooimeer betoogt met de grieven I tot en met IX en grief XI gezamenlijk dat de rechtbank haar ten onrechte in haar vordering niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het hof zal deze grieven dan ook gezamenlijk behandelen. 
    
    
    4.	Gooimeer heeft ter onderbouwing van haar stellingen onder meer aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat zij (Gooimeer) laakbaar heeft gehandeld door toe te laten dat [B.V. 2] zich in een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor als eigenaar van de onderhavige damwanden presenteert. De door de rechtbank gebruikte kwalificaties, zoals 'strijd met de beginselen van een goede procesorde' en 'misbruik van de rechtspraak' zijn, volgens Gooimeer, geen op grond van art. 25 Rv toegelaten aanvulling van de rechtsgronden. Deze kwalificaties zijn ook onjuist omdat de rechtbank is voorbij gegaan aan de mogelijkheid dat een lastgever aan een lasthebber kan opdragen in eigen naam maar ter behartiging van de belangen van de opdrachtgever een procedure aanhangig te maken. Gooimeer heeft onder verwijzing naar HR 26 november 2004, LJN AP9665, aangevoerd dat [B.V. 2] bij het voorlopig getuigenverhoor als haar lasthebber is opgetreden en dat het verweer van het AZG indertijd geen aanleiding gaf voor bewijslevering van de bevoegdheid van [B.V. 2] om als lasthebber op te treden.
    
    
      5.	Volgens UMCG zijn de door Gooimeer zowel in eerste instantie als in appel over haar eigendomsrechten gedane beweringen in strijd met de waarheid. Daarmee handelt Gooimeer in strijd met art. 21 Rv. De rechtbank mag uit deze handelwijze de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.
      UMCG voert verder aan dat de bevoegdheid om als lasthebber op te treden niet het recht geeft om (mede) voor eigen rekening te handelen en de feiten naar zijn hand te zetten. Dat zou Gooimeer wel hebben gedaan en daarom komt haar geen beroep op genoemde jurisprudentie toe, aldus UMCG.
    
    
    6.	Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht overwogen dat tussen partijen in geschil is of Gooimeer nog steeds eigenaar is van de damwanden die bij de bouw op het AZG terrein zijn gebruikt en dat dit geschilpunt niet maakt dat Gooimeer in haar vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard zoals door UMCG ten verwere is aangevoerd. De rechtbank heeft de niet-ontvankelijkheid echter gegrond op het door haar laakbaar geoordeelde procedurele gedrag van Gooimeer. 
    
    7.	Bij de beoordeling van dit geschil is van belang dat [bestuurder appellant] en [directeur B.V. 2] in hun onder 1.18 aangehaalde schriftelijke verklaring hebben gesteld dat Gooimeer steeds de eigendom van de damwanden heeft behouden en dat het de bedoeling was dat [B.V. 2] zou proberen de damwanden terug te krijgen dan wel daarvoor een vergoeding te krijgen. Het hof merkt volledigheidshalve op dat deze verklaring van [directeur B.V. 2] niet naadloos overeenstemt met de verklaring die hij als getuige onder ede heeft afgelegd. Hij heeft toen verklaard dat [B.V. 2] de damwanden van Gooimeer had gekocht maar zich niet specifiek uitgelaten over de overeengekomen wijze van levering en eventuele voorwaarden. Als echter wordt uitgegaan van de juistheid van de hiervoor genoemde schriftelijke verklaring, was er sprake van een lastgeving van Gooimeer aan [B.V. 2] om op eigen naam een vordering tegen UMCG in te stellen om aldus (mede) de belangen van Gooimeer te behartigen. In dat geval was [B.V. 2] niet gehouden in het door haar ingediende verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor mee te delen dat zij (mede) ter behartiging van de belangen van Gooimeer optrad. Alleen bij betwisting zou zij haar lastgevingsovereenkomst moeten bewijzen. Bij deze lastgevingsovereenkomst, ook wel cessie ter incasso genoemd, bleef Gooimeer een eigen belang bij de vordering op UMCG houden en bleef zij dan ook de materiële wederpartij van UMCG. Het enkele feit dat [B.V. 2] zich dus (mogelijk ten onrechte) jegens derden, onder wie de rechtbank, als eigenaar van de damwanden presenteerde, maakt dat niet anders, want anders dan UMCG aanvoert, volgt uit art. 7: 418 lid 1 BW dat een lasthebber ook een eigen belang bij de rechtshandeling mag hebben. Indien er van lastgeving sprake is geweest, is deze overeenkomst als gevolg van het faillissement van [B.V. 2] geëindigd (art. 7: 422 lid 1 sub b BW).
    
    
      8.	Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de door Gooimeer gestelde afspraak, te weten dat [B.V. 2] zich ook in een procedure als de eigenaar van de damwanden mocht uitgeven, laakbaar is in het geval deze afspraak in strijd met de waarheid is gemaakt. Nu Gooimeer en [B.V. 2] volgens Gooimeer waren overeengekomen dat [B.V. 2] op eigen naam zou procederen maar Gooimeer een belang bij de uitkomst van een procedure behield, en er in dit geding niet van kan worden uitgegaan dat deze stelling van Gooimeer onjuist is, is er naar het oordeel van het hof geen grond om Gooimeer in haar vordering tegen UMCG niet-ontvankelijk te verklaren. Gooimeer heeft bovendien terecht aangevoerd dat de door de rechtbank aan het gedrag van Gooimeer verbonden kwalificaties geen aanvulling van de rechtsgronden opleveren.
      De grieven I tot en met IX en grief XI zijn derhalve terecht voorgedragen. Dat betekent dat het vonnis moet worden vernietigd.
    
    
    9.	Gooimeer heeft na wijziging van de eis gevorderd dat het hof bij een gegrond bevinden van de grieven de zaak naar de rechtbank Groningen zal terugverwijzen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat er in eerste aanleg geen inhoudelijke behandeling heeft plaats gevonden en dat zij dus mogelijk een instantie verliest indien het hof reeds in dit geding haar vordering zou behandelen. 
    
    
      10.	Het hof overweegt dat gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep de gehele zaak ter beslissing naar de appelrechter wordt overgebracht indien van een eindbeslissing in hoger beroep wordt gekomen, met uitzondering van de in art. 76 Rv geregelde gevallen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 december 2009, 
      LJN BK0857, beslist dat met die gevallen op één lijn moet worden gesteld een zaak waarin de rechter op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen. Het hof is van oordeel dat, nu de rechtbank niet op louter processuele gronden maar op grond van een inhoudelijke overweging Gooimeer in haar vordering niet-ontvankelijk heeft verklaard, er voor een terugverwijzing naar de rechtbank geen plaats is. Het hof zal het geschil derhalve inhoudelijk hebben te beoordelen.
    
    
    
      11.	De oorspronkelijke vordering onder I betreft de vraag of Gooimeer eigenaar van de damwanden is. 
      Gooimeer heeft daartoe gesteld dat zij steeds eigenaar van de damwanden is gebleven en heeft betwist dat zij de eigendom aan [B.V. 2] heeft overgedragen. Ook heeft zij weersproken dat UMCG als gevolg van een koopovereenkomst met [B.V. 1] of door natrekking eigenaar van de damwanden is geworden. 
    
    
    12.	Het hof is van oordeel dat uit de onder 1.4 vermelde kostenraming tezamen met de - niet betwiste - verklaring van de getuige [werknemer B.V. 1] (r.o. 1.15.) voldoende is komen vast te staan dat [B.V. 1] en het AZG met betrekking tot de zich in de grond bevindende damwanden een koopovereenkomst hebben gesloten waarvoor in het kader van de meerwerkafrekening is betaald. 
    
    13.	Het hof is - anders dan door Gooimeer is gesteld - van oordeel dat er geen sprake is geweest van een gebrekkige levering van deze damwanden door [B.V. 1] aan het AZG/UMCG. Als huurder was [B.V. 1] houder van de onderhavige damwanden voor [B.V. 2]. Nu zij het werk aan het AZG/UMCG heeft opgeleverd, betekent dit dat [B.V. 1] ook het bezit van de zich in de grond bevindende damwanden aan het AZG/UMCG heeft verschaft (art. 3: 90 lid 1 BW). Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat niet is gesteld of gebleken dat [B.V. 1] en het AZG ook een koopovereenkomst over (een deel van) de zich wel op het terrein van het AZG maar niet in de grond bevindende damwanden hebben gesloten en dat de desbetreffende damwanden vervolgens door [B.V. 1] aan het AZG/UMCG zijn geleverd. Er moet dus van worden uitgegaan dat dit niet het geval is geweest.
    
    
      14.	Wel staat vast dat [B.V. 1] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst en de levering geen eigenaar van de damwanden was. Daarmee is aan één van de vereisten voor een rechtsgeldige overdracht, te weten de beschikkings-bevoegdheid, niet voldaan (art. 3: 84 lid 1 BW). Het hof is aangaande de bescherming tegen deze beschikkingsonbevoegdheid zoals geregeld in art. 3: 86 lid 1 BW, van oordeel dat UMCG door overlegging van de kostenraming tezamen met de hiervoor vermelde verklaring van de getuige [werknemer B.V. 1] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de levering anders dan om niet is geschied. Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat evenmin is gesteld of gebleken dat UMCG bij de afrekening van het meer- en minderwerk een zodanig onvoldoende bedrag voor de damwanden aan [B.V. 1] heeft betaald dat er in feite sprake is geweest van een levering om niet. Gooimeer heeft de stelling van UMCG dat er geen sprake is geweest van een levering om niet, ook slechts in algemene bewoordingen betwist. 
      Voorts is niet gesteld of gebleken dat het AZG/UMCG ten tijde van de bezitsverkrijging niet te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsonbevoegdheid van [B.V. 1] zodat ervan moet worden uitgegaan dat het AZG/UMCG in dezen te goeder trouw heeft gehandeld.
      Het hof is dan ook van oordeel dat er sprake is geweest van een rechtsgeldige overdracht van de onderhavige damwanden aan het AZG/UMCG.
    
    
    
      15.	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeft het geschil of de desbetreffende damwanden onroerend en vervolgens door natrekking eigendom zijn geworden van het AZG/UMCG als eigenaar van de grond, geen behandeling meer.
      De vordering onder I moet dus worden afgewezen.
    
    
    16.	Gooimeer heeft onder II betaling van de huurpenningen gevorderd over de periode van 1 althans 30 november 2002 althans 3 februari 3003 tot het moment van teruggave te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    17.	Het hof is van oordeel dat deze vordering als ongegrond moet worden afgewezen nu niet is gesteld of gebleken dat er tussen partijen een huurovereenkomst met betrekking tot de damwanden heeft bestaan. 
    
    18.	Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat ook de primaire vordering van Gooimeer onder III, te weten die tot teruggave van de damwanden, als ongegrond moet worden afgewezen. 
    
    19.	Gooimeer heeft in haar vordering onder III subsidiair een vergoeding voor de damwanden gevorderd en daartoe gesteld dat UMCG ongerechtvaardigd ten laste van haar (Gooimeer) is verrijkt nu de damwanden zich blijvend in de grond van UMCG bevinden. 
    
    20.	Het hof heeft hiervoor in r.o. 14. al overwogen dat UMCG voldoende heeft onderbouwd dat zij rechtsgeldig eigenaar van de damwanden is geworden en dat zij voor de achtergebleven damwanden een vergoeding aan [B.V. 1] heeft betaald. Van een ongegronde verrijking van UMCG is daarmee geen sprake en derhalve behoeft de vraag of het om een verrijking ten koste van Gooimeer is gegaan, geen bespreking meer. 
    
    21.	Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de vorderingen van Gooimeer moeten worden afgewezen.
    
    
      22.	Gooimeer heeft met de grieven X en XII de proceskostenveroordeling aan de orde gesteld. 
      Het hof overweegt dat het vonnis van de rechtbank van 28 januari 2009 weliswaar moet worden vernietigd, maar dat, nu de vorderingen van Gooimeer zullen worden afgewezen, de proceskostenveroordeling in stand kan blijven.
    
    
    
      De slotsom
      23.	Het vonnis waarvan beroep dient behoudens de proceskostenveroordeling te worden vernietigd. De vordering van Gooimeer zal echter alsnog worden afgewezen.
    
    
    24.	Gooimeer zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Het geliquideerd salaris voor de advocaat van UMCG zal worden gesteld op 1 punt tariefgroep IV.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover Gooimeer daarin niet-ontvankelijk is verklaard;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    - bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    - wijst de vorderingen van Gooimeer af;
    
    - veroordeelt Gooimeer in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van UMCG op € 2.205,00 aan verschotten en € 1.631,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    	- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    	Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, M.E.L. Fikkers en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 maart 2011 in bijzijn van de griffier.