ECLI:NL:RBROT:2008:BG6360, Rechtbank Rotterdam, 28-11-2008, 07/4751
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Lag er een bezwaarschrift voor terzake één van de heffingsbesluiten van de AFM of betrof het een verzoek terug te komen van beide onherroepelijke heffingsbesluiten? Is de aanvraag om vergunning uit hoofde van 2:80 van de Wet op het financieel toezicht terecht afgewezen wegens het niet voldoen aan onder meer de eis te hebben aangetoond aan de vakbekwaamheidseisen wordt voldaan en op wie rust terzake het bewijsrisico?

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: AWB 07/4751-BC-NIFT en AWB 08/739-BC-NIFT
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    [Eiser], te [woonplaats], eiser,
    
    en
    
    
      Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM),
      gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. E. van den Ing, advocaten te Amsterdam.
    
    
    
    1	Ontstaan en loop van de procedures
    
    Bij besluit van 13 november 2007 (hierna: besluit 1) heeft de AFM het bezwaar van eiser tegen de factuur van 21 november 2006 in verband met de kosten van doorlopend toezicht uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) ter hoogte van € 770,- niet-ontvankelijk verklaard.
    
    Bij besluit van 5 december 2007 (hierna; besluit 2) heeft de AFM het bezwaar van eiser tegen her besluit van 28 september 2007 strekkende tot afwijzing van de aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 2:80 van de Wet op het financieel toezicht, ongegrond verklaard.
    
    Tegen besluiten 1 en 2 heeft eiser bij brief van 21 december 2007 beroep ingesteld.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 november 2008. Eiser is, met kennisgeving vlak voor de zitting, niet verschenen. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts is namens de AFM verschenen mr. P.S. Bakker, werkzaam bij de AFM.
    
    2	Overwegingen
    
    2.1	Het beroep tegen besluit 1 
    
    Bij twee besluiten heeft de AFM kosten van toezicht uit hoofde van de Wfd in rekening gebracht, namelijk bij factuur van 31 augustus 2006 een bedrag van € 640,- wegens eenmalige toezichtskosten (vergunningaanvraag en betrouwbaarheidstoetsing) en bij factuur van 21 november 2006 een bedrag van € 770,- in verband met de kosten van doorlopend toezicht over 2006.
    
    In zijn brief van 19 januari 2007 aan de AFM heeft eiser zijn onvrede geuit inzake de wijze waarop zijn aanvraag om een vergunning voor bemiddelingsactiviteiten uit hoofde van de Wfd/Wft in behandeling is genomen. Voorts schrijft hij in het slotgedeelte van die brief:
    
    “Het bovenstaande overziende vraag ik mij af waarom ik voor het aanvragen van de vergunning het vreselijk hoge bedrag van 640 euro heb moeten betalen, juist waar nu blijkt dat de werkzaamheden bepaald niet goed uitgevoerd worden.
    
    Wilt u mij een substantieel bedrag daarvan restitueren s.v.p.?
    
    
      Ten slotte wil ik u verzoeken te beoordelen in hoeverre het aan mij in rekening gebrachte tarief van 770 euro redelijke te noemen is.
      U mag daarbij in ogenschouw nemen dat het aantal werkzame personen NUL bedraagt en je zou mogen veronderstellen dat dan ook het tarief NUL moet zijn.
      (…).”
    
    
    Bij brief van 31 mei 2007 heeft eiser de AFM onder meer het volgende bericht:
    
    “Daar de fase van de eenmalige toezichtshandelingen (waarvoor door mij 640 euro is betaald) nog steeds niet is afgerond (16 maanden duurt dat onderzoek nu al) kan de volgende fase, namelijk die van het “doorlopend toezicht” niet zijn aangevangen en kan u derhalve ook niet persisteren in de vordering voor dat doorlopend toezicht.”
    
    Bij brief van 19 juli 2007 heeft eiser de AFM ten slotte het volgende bericht:
    
    “U beantwoordt dus niet alleen mijn brieven niet, u leest ze kennelijk ook nog geen eens! Een blamage, een organisatie als de AFM onwaardig bovendien.
    
    
      Dit geeft nogmaals voeding aan mijn, al in mijn brief van 19 januari jl. genoemde, wens de kosten van de onderhavige aanvraag ten bedrage van het vreselijk hoge bedrag van 640 van u terug te vragen.
      Uw buitengewoon slordig optreden in deze geeft daartoe alle aanleiding.
    
    
    Voorts ben ik van menig dat u de kosten voor “het doorlopend toezicht 2006” ten bedrage van € 770 – nu u anno juli 2007, dus anderhalf jaar na de gedane aanvraag, er nog steeds niet in geslaagd bent de mij toekomende vergunning te verlenen –  niet aan mij in rekening zou behoren te brengen. Van enig toezicht is in 2006 immers geen sprake geweest!”
    
    Bij besluit 1 heeft de AFM de brief van eiser van 19 juli 2007 aangemerkt als een bezwaarschrift tegen de factuur van 21 november 2006. Voorts heeft zij het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat het bezwaar niet tijdig – dat wil zeggen niet binnen de termijn van zes weken als bedoeld in artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) – is ingediend en van een verschoonbare termijnoverschrijding als bedoeld in artikel 6:11 van de Awb niet is gebleken. In dit verband is in antwoord op de zienswijze van eiser nog overwogen dat indien eisers brief van 19 januari 2007 reeds als een bezwaarschrift moet worden aangemerkt, ook dit te laat is ingediend.
    
    Naar aanleiding van het door eiser ingesteld beroep – dat zich mede richt tegen beide facturen van de AFM – overweegt de rechtbank ambtshalve het volgende.
    
    Anders dan de AFM meent kan eisers brief van 19 juli 2007 niet worden aangemerkt als een bezwaarschrift tegen de factuur van 21 november 2006. Die brief moet gelet op de hiervoor geciteerde overwegingen in die brief en twee voorgaande brieven veeleer, alsmede het tijdstip van verzending van deze brieven, worden beschouwd als een meermaals aan de AFM gedaan verzoek om terug te komen van zowel haar onherroepelijke factuur van 31 augustus 2006 inzake een bedrag van € 640,- wegens eenmalige toezichtskosten als haar onherroepelijke factuur van 21 november 2006 inzake een bedrag van € 770,- in verband met de kosten van doorlopend toezicht over 2006. Dit is voorts in overeenstemming met hetgeen eiser in zijn aanvullende beroepschrift van 20 oktober 2008 heeft betoogd.
    
    De AFM was aldus niet bevoegd tot het nemen van besluit 1. Het beroep daartegen is derhalve gegrond. Besluit 1 dient derhalve te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 1:5, eerste lid, en 7:11, eerste lid, van de Awb. Nu geen bezwaar voorlag zal de rechtbank de AFM niet opdragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.
    
    Wel vertrouwt de rechtbank erop dat de AFM alsnog een primair voor bezwaar vatbaar besluit zal nemen terzake de herhaalde verzoeken van eiser om terug te komen van voornoemde facturen. Ter voorlichting van partijen merkt de rechtbank op dat eiser hieruit zeker niet mag afleiden dat zijn verzoek ook ten materiële zal worden gehonoreerd. De rechtbank wijst in dit verband niet alleen op het beperkte toetsingskader dat volgt uit een overeenkomstige toepassing van artikel 4:6 van de Awb in een eventueel beroep, maar voorts op het feit dat het wettelijke kader de AFM geen beleidsvrijheid biedt terzake het in rekening brengen van onderhavige toezichtkosten. 
    
    2.2	Het beroep tegen besluit 2 
    
    Na een langdurige correspondentie over en weer, die tevens zag op de heffingen die hiervoor aan bod kwamen, heeft de AFM bij besluit van 28 september 2007 de in 2006 ingediende aanvraag om een vergunning voor het bemiddelen in levens- en schadeverzekeringen, die op grond van artikel 31 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft na 1 januari 2007 diende te worden beschouwd als een aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 2:80 van de Wft, afgewezen. De AFM heeft hiertoe overwogen dat eiser niet heeft aangetoond te voldoen aan de krachtens artikel 2:83 van de Wft gestelde eisen dat hij als feitelijk leidinggevende voldoet aan de vereisten met betrekking tot de vakbekwaamheid als bedoeld in artikel 4:9, tweede lid, van de Wft en dat hij een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft als bedoeld in artikel 4:75, eerste lid, van de Wft.
    
    Met besluit 2 is die afwijzing van de aanvraag gehandhaafd. Terzake de deskundigheidseisen is onder meer overwogen dat eiser, hoewel daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft nagelaten een kopie van het diploma Assurantiebemiddeling A over te leggen. De stelling van eiser dat hij met de door hem gemelde inschrijving bij de Sociaal Economische Raad (hierna: SER) in Register A en het beschikken over het Diploma Gevolmachtigd Agent tevens beschikt over het diploma Assurantiebemiddeling A, heeft de AFM verworpen omdat daarmee geen bewijs is geleverd dat het diploma Assurantiebemiddeling A is behaald. Terzake het vereiste een afschrift van de polis en de polisvoorwaarden van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering over te leggen is door de AFM overwogen dat eiser niet kon volstaan met het machtigen van de AFM om zelf die stukken op te vragen bij aansprakelijkheidsverzekeraar BAVAM.
    
    In zijn beroep tegen besluit 2 heeft eiser primair aangevoerd dat een kopie van het Diploma Gevolmachtigd Agent is overgelegd, terwijl de AFM halsstarrig een kopie van het helaas zoekgeraakte diploma A verlangt en inzake de beroepsaansprakelijkheidsverzekering verlangt de AFM de overlegging van de polis en het betalingsbewijs, terwijl eerder schriftelijk met de AFM de afspraak is gemaakt dat de AFM in deze BAVAM zal benaderen. 
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Ten aanzien van de diploma-eisen overweegt de rechtbank dat gelet op artikel 2:83, eerste lid, onderdeel a van de Wft op eiser de verplichting rustte aan te tonen dat hij over de nodige deskundigheid beschikt met betrekking tot schadeverzekeringen en levensverzekeringen. Daartoe diende eiser gelet op artikel 38, eerste lid, onderdeel h, en het tweede lid, onderdeel a, sub 3, van het Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft (hierna: BMfo) gegevens over te leggen op basis waarvan de AFM kan beoordelen of voldaan wordt aan hetgeen ingevolge artikel 4:9 van de Wft is bepaald met betrekking tot de deskundigheid en op te geven over welke diploma’s hij beschikt.
    
    Uit de artikelen 5 en 171 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) en de daarbij behorende bijlagen B en F, volgt dat eiser over de nodige deskundigheid beschikt indien hij, ofwel hij het diploma Assurantiebemiddeling A danwel het diploma Assurantiebemiddeling B heeft behaald. Het diploma Gevolmachtigd Agent is blijkens bijlage F uitsluitend relevant in combinatie met het diploma Assurantiebemiddeling A. Dat volgt eveneens uit de bijlage bij de Regeling aanwijzing diploma’s financiële dienstverlening Wft. 
    
    Eiser heeft bij zijn aanvraag op het betreffende aanvraagformulier achter deskundigheidsbewijs 1 en 2 respectievelijk aangeklikt Assurantiebemiddeling A - SEA en Gevolmachtigde Agent - SEA. 
    
    De rechtbank stelt bij haar beoordeling of eiser heeft aangetoond het diploma Assurantiebemiddeling A dan wel de voorganger ‘Assurantiebezorger A’ te hebben behaald voorop dat uit artikel 38, eerste lid, onderdeel h, van het BMfo niet volgt dat hij hier uitsluitend aan kan voldoen door (een kopie van) het diploma over te leggen. 
    
    Eiser heeft aangevoerd dat het door hem in een ver verleden behaalde diploma is zoekgeraakt, maar dat het hebben behaald van het diploma Gevolmachtigd Agent betekent dat hij ook het diploma ‘Assurantiebezorger A’ – de voorganger van het diploma Assurantiebemiddeling A – moet hebben behaald, omdat het beschikken over dat diploma een voorwaarde is om het diploma Gevolmachtigd Agent te kunnen verkrijgen. Voorts heeft eiser aangevoerd dat zijn inschrijving destijds bij de SER in register A betekende dat hij destijds over het diploma ‘Assurantiebezorger A’ moet hebben beschikt. 
    
    Eiser heeft in het kader van de aanvraag een afschrift van het op 25 mei 1987 door hem bij SEA behaalde diploma Gevolmachtigd Agent overgelegd. Tussen de door eiser in beroep overlegde stukken bevindt zich een brief van de SER van 12 mei 1987 waarin zijn voorlopige inschrijving in het bij de Wet assurantiebemiddeling ingestelde register A wordt vermeld onder de toevoeging dat deze inschrijving en voorlopig karakter heeft, welk voorlopig karakter komt te vervallen nadat een fotokopie van het door eiser behaalde diploma ‘Assurantiebezorger A’ door eiser is toegezonden, welk diploma binnen veertien dagen na de officiële uitreiking daarvan moet worden toegezonden. Voorts is door eiser een bewijs van de bedoelde voorlopige inschrijving gedateerd op 6 mei 1987 overgelegd, alsmede een op 27 mei 1987 gedateerd ‘Bewijs van inschrijving in Register A’. 
    
    Hoewel eiser hiermee op zich een begin van bewijs heeft geleverd dat hij inderdaad het diploma ‘Assurantiebezorger A’ heeft behaald, staat daarmee niet onomstotelijk vast dat eiser het betreffende diploma daadwerkelijk heeft behaald. 
    
    De AFM heeft in dit verband betoogd dat uit de stukken van de SER veeleer lijkt te volgen dat eiser is ingeschreven enkel omdat hij het inschrijfgeld had voldaan. Bovendien heeft eiser zelf opgegeven reeds op 1 juni 1986 over het diploma te beschikken. De AFM heeft voorts ter zitting gesteld op 17 augustus 2006 de samengestelde lijst van de Stichting Examens Financiële Dienstverlening (hierna: SEFD) – de naamsopvolger van SEA – te hebben geraadpleegd en daarbij op naam van eiser geen vermelding van enig diploma (buiten dat van Gevolmachtigd Agent) heeft aangetroffen. Ten slotte is ter zitting gesteld dat op 17 september 2008 telefonische navraag bij SEFD leerde dat als toelatingseis voor het examen voor het diploma Gevolmachtigd Agent niet gold dat men ook het diploma Assurantiebemiddeling A moest hebben behaald. 
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan hetgeen van de zijde van de AFM ter zitting is verklaard, terwijl eiser het bewijsrisico draagt.
    
    Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eiser niet heeft aangetoond over de nodige deskundigheid te beschikken met betrekking tot schadeverzekeringen en levensverzekeringen.
    
    Nu dit reeds de verlening van de boogde vergunning in de weg staat, kan en zal de rechtbank in het midden laten of eiser heeft voldaan aan het vereiste van artikel 2:83, eerste lid, onderdeel a van de Wft gelezen in samenhang met artikel 38, eerste lid, onderdeel m, van het BMfo door alsnog in beroep de nodige stukken ter zake de door hem afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering over te leggen.
    
    Gelet hierop is het beroep tegen besluit 2 ongegrond.
    
    2.3. 	Slotoverweging
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
    
    Voor een toewijzing van de door eiser verzochte schadevergoeding terzake besluit 1 – onder toepassing van artikel 8:73 van de Awb –  is in deze fase van de procedure geen plaats. De AFM zal zich bij het nemen van een primair besluit als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb kunnen buigen over de door eiser gestelde schade met betrekking tot de aan hem opgelegde heffingen. 
    
    Ter voorlichting van partijen merkt de rechtbank in dit verband nog op dat eiser, voor zover hij daadwerkelijk schade heeft geleden, het verwijt kan worden gemaakt dat hij onvoldoende heeft gedaan om die te voorkomen c.q. te beperken. Zo heeft hij geen rechtsmiddelen aangewend tegen de door hem veronderstelde onrechtmatige heffingsbesluiten. 
    
    Daar het beroep tegen besluit 2 ongegrond is kan terzake dit beroep evenmin een beroep worden gedaan op artikel 8:73 van de Awb.
    
     
    3	Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep tegen besluit 1 gegrond en vernietigt dat besluit,
    
    verklaart het beroep tegen besluit 2 ongegrond,
    
    bepaalt dat de AFM aan eiser het betaalde griffierecht van  € 143,- vergoedt.
    
    
    Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
    
    De griffier:	De rechter:
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 28 november 2008.
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.