ECLI:NL:GHARN:2009:BK2016, Gerechtshof Arnhem, 03-11-2009, 107.001.521/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: uitleg overeenkomst

Arrest d.d. 3 november 2009
      Zaaknummer 107.001.521/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Tredin B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Tredin,
      advocaat: mr. J.A.M. Bijlholt, kantoorhoudende te Joure, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Copernicusstaete C.V.,
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Copernicusstaete,
      advocaat: mr. P.H. Elzerman, kantoorhoudende te Zwolle, die ook heeft gepleit.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 1 februari 2006 door de rechtbank Zwolle-Lelystad en op 11 oktober 2006 door de sector kanton van die rechtbank, locatie Lelystad, hierna aan te duiden als: de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 10 januari 2007 is door Tredin hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 11 oktober 2006 met dagvaarding van Copernicusstaete tegen de zitting van 23 januari 2007.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven - waarbij producties zijn overgelegd - luidt:
    
    "bij arrest het gewraakte vonnis d.d. 11 oktober 2006, gewezen door de rechtbank Zwolle-Lelystad, bekend onder zaaknummer 306613 CV 06-2195, te vernietigen en opnieuw recht doende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad eventueel onder aanvulling van gronden, dan wel feiten:
    
    
      -	de vorderingen van geïntimeerde (waarbij als hoofdsom thans het bedrag niet is
      € 68.965,06, doch € 80.736,58) niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar vorderingen aan haar te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door Copernicusstaete verweer gevoerd, onder overlegging van producties, met als conclusie:
    
    "het vonnis - waarvan beroep - met verbetering van gronden te bekrachtigen en appellanten te veroordelen in de kosten van het hoger beroep."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte heeft Copernicusstaete de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Tredin heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3 (3.1 tot en met 3.9) van het beroepen vonnis de feiten waarop dit geschil betrekking heeft weergegeven. Tegen die weergave richten zich de grieven I en II. Deze strekken ten betoge dat niet zondermeer vaststaat dat Copernicusstaete in het geheel geen BTW over de stichtingskosten meer kan terugvorderen. Ten pleidooie is Tredin van dit standpunt teruggekomen, ten gevolge waarvan het belang aan deze, feitelijke, grieven is komen te ontvallen.
      Het hof zal dan ook uitgaan van de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld en die, voor zover in appel van belang, hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
      1.1. Tussen Tredin als huurder en Clou Beheer B.V. (verder: Clou)  als verhuurder is op 29 november 1999 een huurovereenkomst tot stand gekomen betreffende de huur van een gedeelte van het kantoorpand Copernicusstaete, [adres], zulks voor de duur van vijf jaar ingaande 1 januari 2000 met mogelijkheid tot verlenging.
      1.2. Tredin verrichte  ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst in hoofdzaak niet-BTW-plichtige werkzaamheden. Partijen hebben niet geopteerd voor belaste verhuur.
      1.3. In de huurovereenkomst is de navolgende bepaling opgenomen.
      Compensatie niet verrekenbare omzetbelasting.
      9.1.1 Ter compensatie van niet verrekenbare omzetbelasting op de investeringen door verhuurder gedaan en nog te doen in dat gedeelte van het kantoorgebouw waarop de onderhavige overeenkomst betrekking heeft, zijn verhuurder en huurder een vergoeding overeengekomen. Het bedrag van deze vergoeding is tussen partijen gefixeerd op een bedrag groot fl. 267.800,--(zegge ... ).
      9.1.2 Betaling van de vergoeding ad fl 35.854,-- per jaar en als in het vorige lid bepaald, geschiedt middels annuïteiten groot fl 8.896,-- (...) per kwartaal. (...)
      9.1.3 Indien huurder na de eerste huurperiode niet ex artikel 3.2 verlengd tot 31 december 2009, dan is huurder gehouden om bij het einde van deze overeenkomst aan verhuurder in één bedrag te voldoen het bedrag dat alsdan nog niet door de huurder is afgeloste middels de termijnbetaling als in het vorige lid omschreven.
      9.1.4. Indien huurder deze overeenkomst binnen de herzieningsperiode die geldt voor de omzetbelasting heeft beëindigd en heeft voldaan aan zijn verplichting als in het vorige lid omschreven en verhuurder binnen bedoelde herzieningsperiode het geheel of gedeelte van de onderhavige ruimte gaat gebruiken voor BTW-belaste prestaties als gevolg waarvan verhuurder achteraf omzetbelasting op stichtingskosten kan verrekenen, dan is verhuurder gehouden om aan huurder te voldoen dat deel van de door huurder ineens betaalde vergoeding alsdan door verhuur kan worden verrekend een en ander in dien voege dat verhuurder zich alsdan zal inspannen het totaal bedrag van niet verrekenbare omzetbelasting en daarmee de vergoedingsverplichting van huurder, zoveel als redelijkerwijs mogelijk is, te beperken.
    
    
    
      1.4. Copernicusstaete heeft begin 2003 het huurobject aangekocht van Clou en is vervolgens opgetreden als opvolgend verhuurder. Bij die verkoop is niet voor met BTW belaste verkoop geopteerd. Ten tijde van de verkoop verrichtte Tredin nog immer overwegend niet met BTW belaste diensten. 
      1.5. In de akte van levering is tevens de geldvordering als bedoeld in 9.1.1. van de huurovereenkomst aan Copernicusstaete gecedeerd.
      1.6. Tredin heeft op 23 december 2003 de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2004. Copernicusstaete heeft deze beëindiging aanvaard en heeft bij brief van 27 mei 2004 aanspraak gemaakt op betaling van het restantbedrag van de hiervoor bedoelde compensatievergoeding als bedoeld in 9.1.1. van de huurovereenkomst.
      1.7. Op 9 juni 2004 hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten voor de helft van de oorspronkelijk gehuurde ruimte, ingaande 1 januari 2005. Daarna hebben partijen op 7 februari 2005 voor de rest van het oorspronkelijk gehuurde gedeelte eveneens een huurovereenkomst gesloten, ingaande 1 januari 2005. In deze beide op 1 januari 2005 ingaande huurovereenkomsten is geopteerd voor belaste huur omdat Tredin voor 90 % van haar omzet belaste diensten was gaan verrichten.
      1.8. Copernicusstaete heeft bij factuur van 14 januari 2005 Tredin  € 68.965,06 in rekening gebracht aan restsom BTW compensatie.
    
    
    
      De procedure in eerste aanleg 
      2. Copernicusstaete heeft aanspraak gemaakt op betaling van het restantbedrag van de compensatievergoeding, te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank (sector civiel) heeft de vordering verwezen naar de kantonrechter. De kantonrechter heeft de daartegen door Tredin gevoerde verweren grotendeels verworpen en heeft de gevorderde hoofdsom toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 juli 2005.
    
    
    
    
      De omvang van het geding
      3. De procedure die aan het hof is voorgelegd heeft betrekking op de door Copernicusstaete ingestelde vordering groot € 68.965,06. Dat Copernicusstaete nadien heeft geconstateerd dat zij een rekenfout had gemaakt en dat het restantbedrag van de compensatievergoeding daadwerkelijk € 80.736,58 bedroeg, waarna Copernicusstaete een aanvullende nota voor het verschil (€ 11.771,52) aan Tredin heeft verzonden en die door Tredin inmiddels ook is voldaan, brengt niet mee dat het geding nu ook mede op die aanvullende nota betrekking heeft. Dat partijen afspraken hebben gemaakt over de gevolgen van deze procedure voor deze aanvullende nota, maakt zulks niet anders. 
    
    
    
      De beoordeling van de grieven
      4. Tredin stelt in de inleiding van haar memorie van grieven dat zij het geschil in volle omvang aan het oordeel van de appelrechter wenst voor te leggen. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is de enkele vermelding in deze zin niet voldoende om aan te nemen dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde werd gesteld, tenzij dit voor de wederpartij kenbaar was (vgl. HR 3 februari 2006, NJ 2006,120). Tredin heeft in de memorie van grieven niet tegen de verwerping van elk door haar in eerste aanleg gevoerd verweer grieven gericht. Die beslissingen waartegen de grieven niet opkomen, staan in dit appel niet meer ter discussie. Voorts heeft Tredin bij pleidooi haar stelling uitdrukkelijk prijsgegeven dat nog niet vaststaat dat Copernicusstaete niet alsnog aanspraak kan maken op (al dan niet gehele) verrekening van de BTW over de door Clou Beheer BV verschuldigde BTW over de initiële investeringen teneinde het gehuurde geschikt te maken voor Tredin.
    
    
    5. Ter beoordeling liggen thans nog voor de vraag of de kantonrechter artikel 9 van de oorspronkelijke huurovereenkomst juist heeft uitgelegd (grief III en deels grief V) en het beroep op artikel 6:248 BW (grief IV en deels grief V). Grief VI tenslotte heeft betrekking op het dictum en ontbeert zelfstandige betekenis.
    
    6. Tredin heeft ten pleidooie betoogd dat artikel 9, met name artikel 9.1.4, zo moet worden uitgelegd dat indien binnen de daar bedoelde herzieningsperiode de door haar gehuurde ruimte alsnog belast wordt verhuurd, Tredin recht heeft op terugbetaling van een deel van het bedrag aan BTW-compensatie dat zij - inmiddels - heeft voldaan, los van de vraag of Copernicusstaete zelf de BTW over de stichtingskosten (de initiële investeringen) feitelijk nog kan verrekenen.
    
    
      7. Het hof oordeelt dat de tekst van artikel 9.1.4 in het geheel niet voor deze uitleg pleit. In die uitleg worden de zinsneden  "als gevolg waarvan verhuurder achteraf omzetbelasting op stichtingskosten kan verrekenen" en "alsdan door verhuur kan worden verrekend een en ander in dien voege dat verhuurder zich alsdan zal inspannen het totaal bedrag van niet verrekenbare omzetbelasting en daarmee de vergoedingsverplichting van huurder, zoveel als redelijkerwijs mogelijk is, te beperken" volledig zinledig. Tredin heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld die steun zouden kunnen bieden aan de door haar bepleite uitleg.
      Het hof gaat er dan ook, met de kantonrechter, vanuit dat de bepaling aldus moet worden uitgelegd dat Tredin bij opzegging van de huur de restant compensatievergoeding schuldig was en dat zij alleen op (gedeeltelijke) terugbetaling aanspraak kan maken indien en in zoverre Copernicusstaete de BTW over de initiële investeringen alsnog kan verrekenen. Inmiddels staat vast dat dit niet mogelijk is.
    
    
    
      8. Ook voor het standpunt, betrokken in de toelichting op grief V, dat de BTW die Tredin thans over de huur betaalt, zou mogen worden afgetrokken van de BTW-compensatie, biedt de overeenkomst geen steun. De stelling van Tredin dat zij thans dubbel betaalt, berust op een verkeerde gedachtegang, althans voor zover daarmee wordt aangevoerd dat Tredin twee keer voor het zelfde betaalt. De BTW over de huidige huur betaalt zij aan Copernicusstaete die deze dient af te dragen. De grondslag daarvoor is gelegen in de beide latere, op 1 januari 2005 ingegane huurovereenkomsten waarbij partijen - in afwijking van de voor huur geldende hoofdregel - voor belaste huur hebben geopteerd. 
      De BTW-compensatie heeft betrekking op de BTW over de initiële investeringen die Clou bij aanvang van de eerste huurovereenkomst niet in aftrek heeft kunnen brengen en waarvoor Clou - gegeven de marktomstandigheden van destijds - een vergoeding heeft kunnen bedingen bij Tredin. De rechten uit deze vergoedingsregeling zijn door cessie op Copernicusstaete overgegaan.
    
    
    
      9. Ten aanzien van het beroep op de - naar het hof begrijpt - derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid stelt het hof voorop dat Copernicusstaete eerst haar beroep op de tussen partijen geldende contractuele regeling kan worden ontzegd indien zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      Tredin heeft daartoe aangevoerd dat zij in dezen nadeel ondervindt van de verkoop door Clou aan Copernicusstaete. Indien Clou  nog immer eigenaar zou zijn, zou zij de BTW over de initiële investeringen in de herzieningsperiode nog wel deels in aftrek hebben kunnen brengen. Volgens Tredin had Copernicusstaete zich de belangen van Tredin moeten aantrekken en had zij dienen te opteren voor met BTW belaste koop, in plaats van het betalen van overdrachtsbelasting.
    
    
    10. Het hof overweegt dat tussen Clou en Tredin niet is overeengekomen dat Clou zou worden beperkt in de mogelijkheden om haar pand te verkopen. Op het moment van de verkoop was niet voorzienbaar dat Tredin op een later moment alsnog zou opteren voor belaste verhuur. Ten tijde van de verkoop van het pand was Copernicusstaete niet de contractuele wederpartij van Tredin, zodat niet valt in te zien waarom juist Copernicusstaete de plicht had te moeten waken voor de belangen van Tredin. Had Copernicusstaete geopteerd voor een met BTW belaste koop, dan had zij die BTW - die aanzienlijk hoger ligt dan het percentage van de overdrachtsbelasting - niet kunnen verrekenen zolang geen sprake was van belaste verhuur. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst was sprake van onbelaste verhuur en was ook niet aangegeven dat daarin wijziging zou komen.
    
    11. Ten gevolge van de kooptransactie is een mogelijk toekomstig voordeel voor Tredin illusoir geworden. Die omstandigheid is evenwel onvoldoende om te oordelen dat het onaanvaardbaar is dat Copernicusstaete Tredin aan de overeenkomst houdt. Daarbij is voorts van belang dat Copernicusstaete bij haar aankoopbeslissing mee heeft laten wegen dat zij een vordering op Tredin verkreeg. Indien Copernicusstaete het beroep op inning van die vordering verder zou worden ontzegd, zou alleen zij de nadelige consequenties van het vervallen van de mogelijkheid tot herziening van de BTW hebben te dragen. Daarvoor ontbreekt een toereikende grond.
    
    12. De grieven treffen dan ook geen van alle doel.
    
    
      De slotsom
      13. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Tredin als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft te begroten op 3 punten naar tarief  IV.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Tredin in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Copernicusstaete tot aan deze uitspraak op € 248,-- aan verschotten en € 4.893,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Mollema en Weening, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 november 2009 in bijzijn van de griffier.