ECLI:NL:RBARN:2008:BD8665, Rechtbank Arnhem, 02-07-2008, 126661
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussen de Gemeente en de Stichting bestond een overeenkomst van dienstverlening op grond waarvan de Stichting financiele administratie alsmede de personeels- en salarisadministratie ten behoeve van de Gemeente verzorgde.
        De vraag is of de Stichting daarbij de zorg van een goed opdrachtnemer heeft betracht.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 126661 / HA ZA 05-816
    
    Vonnis van 2 juli 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE NIJMEGEN,
      gevestigd te Nijmegen,
      eiseres,
      procureur en advocaat mr. K. van der Meulen te Zevenaar,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING REGIONAAL ONDERWIJS BUREAU GROEP,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      procureur mr. A.T. Bolt,
      advocaat mr. E.P. Ceulen te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de Gemeente en ROB genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 24 oktober 2007
      -	het proces-verbaal van comparitie van 11 februari 2008  
      -	de conclusie na comparitie 
      -	de antwoordconclusie na comparitie. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	De rechtbank blijft bij hetgeen in de tussenvonnissen van 10 januari 2007 en 24 oktober 2007 is overwogen en beslist voor zover daarvan in het hierna volgende niet wordt afgeweken. Uit hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.8. en volgende van het tussenvonnis van 24 oktober 2007 heeft overwogen, volgt dat zij op basis van de getuigenverhoren is teruggekomen van hetgeen zij heeft overwogen in het tussenvonnis van 10 januari 2007 en dat het geschil nog steeds ter volledige beoordeling voorligt.
    
    
    
      2.2.	Nadat ROB rekening en verantwoording had afgelegd en deze was gecontroleerd door de accountants H.M. Koesen RA en Th. Verwoert RA, beiden verbonden aan 
      Ernst & Young, heeft de Gemeente gevorderd ROB te veroordelen tot betaling van € 74.294,88 wegens onjuist gevoerd beheer van de haar toevertrouwde gelden en tot betaling van € 19.927,74 wegens kosten van het accountantsonderzoek, een en ander vermeerderd met rente en kosten. Bij de laatste conclusie heeft de Gemeente haar vordering met betrekking tot de kosten van het accountantsonderzoek nog vermeerderd met een bedrag van € 5.474,00. ROB heeft tegen de vermeerdering van eis geen bezwaar gemaakt. Zij heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de gewijzigde vordering.
    
    
    2.3.	In het tussenvonnis van 10 januari 2007 heeft de rechtbank ROB toegelaten te bewijzen dat er in het kader van de verzelfstandiging van de scholen afspraken zijn gemaakt tussen de Gemeente en de schoolbesturen die er op neerkomen dat exploitatieverliezen na 1 januari 1999 respectievelijk 1 augustus 1999 geheel of gedeeltelijk ten laste van de Gemeente zouden komen. In vervolg hierop heeft de rechtbank in het vonnis van 24 oktober 2007 geoordeeld dat uit de getuigenverklaringen niet blijkt dat er afspraken met de Gemeente zijn gemaakt inzake exploitatieverliezen na de overdracht en evenmin dat de kosten van exploitatie na de overdracht door de Gemeente zouden worden gedragen. De rechtbank heeft geconcludeerd dat ROB in zoverre niet is geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs. Zij heeft daarbij echter overwogen dat uit de getuigenverhoren en de nader overgelegde stukken informatie naar voren is gekomen die meer inzicht geeft in de aard van de aan de orde zijnde problematiek.
    
    
      2.4.	In verband hiermee heeft de rechtbank opnieuw een comparitie van partijen gehouden ter verkrijging van nadere inlichtingen over de volgende punten:
      •	is het denkbaar dat het tekort op de rekeningen, dat aanleiding was om de ontvangen rijksbijdragen niet volledig naar de Gemeente over te boeken, niet uitsluitend door de exploitatie van het basisonderwijs is ontstaan, maar (ook) door het feit dat te weinig saldo door de Gemeente is overgemaakt wegens reserves en voorzieningen,
      •	de uitlating van de accountants op pagina 5 van hun rapport dat het voor een beoordeling van de juiste en rechtmatige besteding van de gelden noodzakelijk is om inzicht te hebben in eventuele verrekeningen van uitgaven en inkomsten tussen de Gemeente en de nieuwe schoolbesturen via andere bankrekeningen dan de onderzochte,
      •	de inhoud van de finale kwijting die de Gemeente en Stopozog elkaar over en weer hebben verleend, met name in hoeverre de bedragen die afkomstig waren uit de voor de gemeente bestemde rijksbijdragen, maar zijn besteed aan de exploitatie van het basisonderwijs, onder deze kwijting zijn begrepen,
      •	de vraag waarom de Gemeente de door haar gestelde schade niet heeft beperkt door de aan haar toekomende bedragen van de stichtingen terug te vorderen,
      •	de vraag in hoeverre ROB bevoegd dan wel verplicht was de directieven van de heer [betrokkene] van de Gemeente om bepaalde bedragen naar de stichtingen over te boeken naast zich neer te leggen.
    
    
    2.5.	Tijdens de comparitie van partijen van 11 februari 2008 en in de conclusies na comparitie is op bovenstaande punten ingegaan. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.
    
    2.6.	De Gemeente verwijt ROB dat zij van de rijksbijdragen over het jaar 2000 van in totaal fl. 13.645.607,65 een bedrag van fl. 324.652,91 (€ 147.321,06) niet aan haar heeft doen toekomen. Dat geld is volgens de Gemeente ten onrechte betaald aan de stichting waarin De Zonnegaard is opgegaan, terwijl het geen onderwijsbestemming had. Het bedrag stemt overeen met het bedrag dat de heer [betrokkene], hoofd van de afdeling Onderwijs en Jeugd van de Gemeente, in zijn brief van 18 juni 2000 heeft genoemd. Volgens de Gemeente betreft deze brief geen betalingsopdracht maar alleen een opdracht voormeld bedrag onder een andere post te boeken. De Gemeente is voorts van mening dat ROB op onvoldoende deskundige wijze haar taak heeft uitgevoerd door rekening-courant¬verhoudingen tussen de Gemeente en de schoolorganisaties te scheppen en daarmee een situatie in stand te houden waardoor verrekening met de bankrekeningen van de Gemeente mogelijk bleef. Tot slot stelt de Gemeente zich op het standpunt dat ROB in een veel eerder stadium had moeten zorgen voor een scheiding van de geldstromen die wel en die niet voor onderwijs bestemd waren. Nu ROB de resterende banksaldi van de twee door haar beheerde bankrekeningen ad € 44.194,36 en € 28.831,82 aan de Gemeente heeft overgemaakt, blijft een bedrag van € 74.294,88 open staan. Dit bedrag wil de Gemeente alsnog van ROB ontvangen.
    
    2.7.	Of ROB het tekort aan de Gemeente moet terugbetalen moet worden beoordeeld in het licht van de onderlinge verhouding tussen ROB en de Gemeente. Tussen de Gemeente en ROB bestond een overeenkomst van dienstverlening op grond waarvan ROB de financiële administratie alsmede de personeels- en salarisadministratie ten behoeve van de Gemeente verzorgde. Op grond van deze rechtsverhouding kan ROB alleen tot vergoeding van schade verplicht zijn als er sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Ingevolge artikel 7:401 BW moet de opdrachtnemer, ROB, bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer betrachten. Voorts is de opdrachtnemer gehouden (artikel 7:402 BW) gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht.
    
    
      2.8.	Bij de beantwoording van de vraag of ROB de zorg van een goed opdrachtnemer heeft betracht is het volgende van belang. 
      De privatisering van het openbaar onderwijs vond plaats in 1999. In de loop van dat jaar is afgesproken dat het bevoegd gezag van zes van de acht openbare scholen per 1 januari 1999 is overgegaan naar de Stichting Openbaar Primair Onderwijs Zuid-Oost Gelderland (Stopozog). Voorts is het bevoegd gezag van de scholen SO De Zonnegaard en VSO De Zonnegaard per 1 augustus 1999 overgegaan naar respectievelijk de Stichting voor Speciaal Basisonderwijs Nijmegen en de Stichting Praktijkonderwijs Regio Nijmegen. Dat betekent dat er een periode is geweest waarin financiële handelingen zijn verricht die op het moment zelf voor rekening van de Gemeente kwamen, maar achteraf voor rekening van de onderwijsorganisaties kwamen. Daar komt bij dat de administratieve verwerking van een bestuursovergang, ook bij derden, vaak langere tijd in beslag neemt, zodat stortingen en betalingen gedurende die tijd nog via de rekeningen van de vroegere rechthebbende plaatsvinden en dus verrekend moeten worden.
    
    
    
      2.9.	In verband met de overgang hebben de Gemeente en de onderwijsorganisaties afspraken gemaakt. ROB is daarbij niet betrokken geweest. Het uitgangspunt was dat de voorzieningen en reserves die de Gemeente (in de loop der jaren) had gevormd uitdrukkelijk bestemd waren voor onderwijs en na de verzelfstan¬diging aan de onderwijsorganisaties moesten toekomen. Aan de akte “bestuursoverdracht scholen” van 30 december 1998 is daarom een overzicht d.d. 4 december 1998 gehecht met de raming van de stand van de fondsen en reserves per ultimo 1998. Het totaal daarvan voor de Gemeente komt uit op € 1.496.570,00. Onder III Vorderingen en overige goederen van de akte is hierover het volgende bepaald:
      “De overdrachten betreffen onder meer alle niet hiervoor onder I en II omschreven goederen behorende tot het vermogen van de Gemeente Nijmegen, voor zover betrekking hebbende op het openbaar onderwijs, waaronder begrepen:
      a. alle financiële middelen, reserves en voorzieningen inzake het openbaar onderwijs […]
      Indien bij de definitieve vaststelling van de gemeentelijke jaarrekening per eenendertig december negentienhonderd acht en negentig (voor wat betreft het gedeelte dat betrekking heeft op het openbaar onderwijs) mocht blijken, dat het door de Gemeente Nijmegen ingevolge bedoeld overzicht betaalde meer dan twintigduizend gulden (f 20.000,--) te weinig is, dan zal door de Gemeente Nijmegen het te weinig betaalde voor zover dat uitgaat boven bedoeld bedrag van twintigduizend gulden (f 20.000,--) onmiddellijk aan de stichting worden uitbetaald. […]
      Uit een overzicht “Voorzieningen-reserves-bestemmingen per 01-08-1999” blijkt dat het totaal aan reserves ten behoeve van Zonnegaard fl. 243.415,00 bedroeg. 
      In de definitieve jaarrekening van de Gemeente over 1998 zijn deze bedragen niet terug te vinden. Uit de verklaring van de zijde van de Gemeente ter comparitie blijkt dat in de jaarrekening 1998 een bedrag van fl. 1.100.000,00 voor reserves en voorzieningen is opgenomen. De Gemeente heeft in februari 1999 ter zake van schoolreserves fl. 322.573,00 en fl. 802.853,24 overgemaakt op rekening nummer 66.72.41.809. De rechtbank constateert dat het totaal van de door de Gemeente overgemaakte bedragen niet overeenstemt met het bedrag aan reserves in het aan de akte bestuursoverdracht gehechte overzicht, maar in de buurt komt van het bedrag uit de jaarrekening. 
    
    
    
      2.10.	Verder is van belang dat de heer [betrokkene], hoofd van de afdeling Onderwijs en Jeugd van de Gemeente, bij brief van 18 juni 2000 aan ROB het volgende heeft geschreven:
      “Met ingang van 1 augustus 1999 is De Zonnegaard omgezet in een algemeen bijzondere speciale school voor basisonderwijs. Daarmee is de rol van de gemeente als bevoegd gezag komen te vervallen.
      Een en ander moet nog administratief worden afgehandeld. Om dit te bewerkstelligen verzoek ik u om de reserves en voorzieningen, die in onderstaand overzicht voor het SO en VSO uitgesplitst zijn weergegeven, aan de desbetreffende scholen over te maken.
      […]
      algemene best. res.		  18.560,65		  10.434,86
      Totaal			117.732,90		235.915,52”
      In overleg met de heer [betrokkene] heeft ROB het totaal van deze bedragen, met uitzondering van de algemene reserves, uitgekeerd.
    
    
    2.11.	Op grond van het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat ROB niet als een goed opdrachtnemer heeft gehandeld. Zolang de verzelfstandiging niet geformaliseerd was, kon de koppeling tussen het administratief nummer voor de ontvangst van Rijksbijdragen en de bankrekeningen van de Gemeente niet worden opgeheven. Dat betekent dat stortingen en betalingen voor onderwijsdoeleinden op die bankrekeningen bleven plaatsvinden. Een zekere vermenging was daardoor onvermijdelijk. Dat ROB ervoor heeft gekozen dit via een rekening-courantverhouding te administreren maakt op zich niet dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld. ROB heeft aangevoerd dat het lange tijd onduidelijk is geweest welk bedrag aan reserves en voorzieningen aan de onderwijsorganisaties toekwam. Zoals hiervoor al is geconstateerd was er op dat punt een verschil tussen de akte bestuursoverdracht en de feitelijke betaling door de Gemeente. Dit heeft tot extra vertraging geleid bij de financiële afwikkeling van de bestuursovergang. Dat kan echter niet aan ROB worden verweten. ROB heeft een nadere instructie gevraagd omtrent de door haar aan de onderwijs¬organisaties over te maken bedragen. Zij heeft de brief van de heer [betrokkene] terecht opgevat als een opdracht om tot betaling over te gaan. De bewoordingen “verzoek ik u […] aan de desbetreffende scholen over te maken” zijn niet voor een andere uitleg vatbaar.
    
    2.12.	Ook het rapport van Ernst en Young van 6 april 2006 geeft niet zonder meer aanleiding voor de conclusie dat ROB een verwijt treft. In het rapport wordt weliswaar geconcludeerd dat ROB de ontvangen Rijksbijdragen ten onrechte niet aan de Gemeente heeft doorbetaald, maar tegelijkertijd wordt daarin vermeld dat tussen partijen niet op toereikende wijze formele procedures zijn afgesproken, op basis waarvan een juiste en rechtmatige wijze van besteding van gelden gewaarborgd zou zijn. Omdat deze normen ontbraken is achteraf niet eenduidig vast te stellen of de gelden rechtmatig zijn besteed. Het rapport vermeldt voorts dat de besteding van gelden moet worden beoordeeld in samenhang met eventuele verrekeningen van uitgaven en inkomsten tussen de Gemeente en de nieuwe schoolbesturen via andere bankrekeningen, waarover echter geen informatie beschikbaar is. 
    
    2.13.	Op grond van dit alles kan de rechtbank niet vaststellen dat ROB een verwijt te maken valt met betrekking tot de wijze waarop zij de administratie ten behoeve van de Gemeente heeft uitgevoerd. De Gemeente heeft in het licht van het voorgaande onvoldoende gesteld om die conclusie te rechtvaardigen.
    
    2.14.	Voor zover de Gemeente haar vordering baseert op onverschuldigde betaling, gaat die vordering niet op, nu geen betaling aan ROB heeft plaatsgevonden en van de banksaldi geen restbedrag bij ROB is gebleven, zodat de Gemeente ook geen terugbetaling van ROB kan verlangen.
    
    2.15.	Dat betekent dat de vordering van de Gemeente zal worden afgewezen.
    
    
      2.16.	De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ROB worden begroot op:
      - vast recht		€	2.075,00
      - getuigenkosten		30,00
      - salaris procureur		4.917,00 (5,5 punten × tarief € 894,00)
      Totaal		€ 	7.022,00
    
      
    2.17.	De rechter, ten overstaan van wie het getuigenverhoor is gehouden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen omdat hij inmiddels op een andere afdeling van de rechtbank werkt.
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	wijst de vorderingen af,
    
    3.2.	veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van ROB tot op heden begroot op € 7.022,00,
    
    3.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries, mr. A.E.B. ter Heide en mr. A.E.M. Overkamp en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2008.