ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ4589, Rechtbank 's-Gravenhage, 14-12-2006, KG 06/1308
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet-openbare Europese aanbesteding van raamovereenkomsten voor het uitvoeren van de dienst ´hulp bij het huishouden´ in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) uitgeschreven door de gemeenten Wassenaar, Rijswijk en Leidschendam-Voorburg. Eiseres, die had ingeschreven op de aanbesteding, maar niet is geselecteerd voor het uitbrengen van een offerte, vordert onder meer de gemeenten te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden en over te gaan tot herbeoordeling. Zij voert onder meer aan dat de gemeenten onzorgvuldig hebben gehandeld, dat de aanbestedingsprocedure niet transparant en objectief is geweest en dat mogelijk in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld. De stellingen van eiseres slagen niet. De vorderingen worden afgewezen.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 14 december 2006,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/1308 van:
    
    
    
    
      Stichting Meavitagroep,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
      eiseres,
      procureur mr. L.Ph.J. baron van Utenhoven,
      advocaten mrs. M. Chatelin en M.M.C. Holdrinet te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Wassenaar,
      zetelend te Wassenaar,
      2. de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Rijswijk,
      zetelend te Rijswijk,
      3. de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Leidschendam-Voorburg,
      zetelend te Voorburg,
      gedaagden,
      procureur mr. H.J.A. Knijff,
      advocaat mr. N. Kolthof te Rotterdam,
    
    
    
    en tegen de zich voegende partijen aan de zijde van gedaagden:
    
    
      4. de stichting Stichting Florence,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Rijswijk,
      procureur mr. E.K.S. Mollen,
      5. de stichting Stichting Woon- en Zorgcentra Haaglanden,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      procureur mr. E. Grabandt,
      advocaat mr. C.G.A.J. Seeters te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna ook genoemd: Meavita, de Gemeenten, Florence en WZH.
    
    1. De procedure  
    
    Florence en WZH hebben verzocht om zich in deze procedure te mogen voegen aan de zijde van de gemeenten. Meavita heeft ter zitting van 30 november 2006 aangegeven daartegen geen bezwaar te hebben, waarna de voorzieningenrechter de voeging heeft toegestaan.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 30 november 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. De Gemeenten hebben op 29 augustus 2006 een Europese aanbesteding van raamovereenkomsten voor het uitvoeren van de dienst "hulp bij het huishouden" in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) uitgeschreven. Het betreft een niet-openbare procedure waarbij in totaal 16 partijen hebben ingeschreven, waaronder Meavita, Florence en WZH. 
    
    2.2. Op de aanbesteding is de Richtlijn Overheidsopdrachten (Richtlijn 2004/18 EG) van toepassing. Deze is geïmplementeerd in het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (BAO).
    
    2.3. De opdracht betreft drie categorieën, te weten:
    
    
      1. Hulp bij het huishouden (HH Cat 1)
      2. Hulp bij het huishouden met lichte ondersteuning (HH Cat 2)
      3. Hulp bij het huishouden met begeleiding van de organisatie van het huishouden (HH Cat 3).
    
    
    2.4. Inschrijvers dienen zorg uit alle drie de categorieën aan te bieden. De aanbesteding heeft betrekking op drie percelen, te weten op de hiervoor afzonderlijk genoemde gedaagden.
    
    2.5. De procedure is verdeeld in twee fasen. Fase I betreft de pré-selectie en fase II betreft het uitbrengen van een offerte. Het aantal inschrijvers dat wordt toegelaten tot de tweede fase bedraagt maximaal 10. 
    
    2.6.  De selectiecriteria zijn neergelegd in een Selectieleidraad d.d. 29 augustus 2006. Daarin is per (sub)selectiecriterium aangegeven hoeveel punten behaald kunnen worden. Er is onderscheid gemaakt tussen zogenoemde knock-out criteria en andere criteria waarbij het maximaal aantal te behalen punten is vermeld. De knock-out criteria zien onder meer op (sub)onderdelen ten aanzien van financiën, referenties, vakkundigheid en technische bekwaamheid, kwaliteitssysteem en continuïteit. 
    
    2.7.  Bij de Selectieleidraad zijn 23 bijlagen gevoegd die bij de inschrijving dienen te worden overgelegd; een 19-tal daarvan zien op door de inschrijvers in te vullen gegevens ten aanzien van onder meer hun bedrijfsstructuur, financiën, referenties, technische bekwaamheid personeel, kwaliteitsysteem, etc. De inschrijvers moeten de gevraagde gegevens in deze bijlagen invullen.
    
    2.8. In de Selectieleidraad is hoofdstuk 4 gewijd aan de wijze van aanbesteden. Daarin wordt vermeld dat inschrijvers de mogelijkheid hebben om aanvullende vragen te stellen met betrekking tot inhoudelijke en procedurele aspecten rond de aanbesteding en dat deze verzoeken om nadere informatie uiterlijk op 15 september 2006 ingediend kunnen worden. Daarnaast wordt daarin vermeld dat de geanonimiseerde vragen met bijbehorende antwoorden (Nota van Inlichtingen) uiterlijk 23 september 2006 aan alle gegadigden per e-mail verzonden zullen worden. Als uiterste inleverdatum van de inschrijving wordt vermeld: 29 september 2006 vóór 10.00 uur.
    
    2.9. In de Nota van Inlichtingen van 22 september 2006 (hierna: NvI) is een nadere uitwerking gegeven van de subcriteria en scores. De NvI bevat antwoorden naar aanleiding van vragen van potentiële inschrijvers alsmede drie aanvullende bijlagen. Bij de bijlage 3 Aanvullend (hierna: Bijlage 3), omtrent technische bekwaamheid personeel, is vermeld dat deze dient ter vervanging van bijlage 12 behorende bij de Selectieleidraad.
    
    2.10. Bij aanbiedingsbrief van 28 september 2006 heeft Meavita ingeschreven op de aanbesteding.
    
    2.11. Bij brief van 4 oktober 2006 hebben de Gemeenten Meavita bericht dat zij niet is geselecteerd voor het uitbrengen van een offerte nu haar aanvrage in de rangorde van de beoordeelde aanvragen op de 11de plaats kwam. In de aangehechte scoretabel van Meavita is per onderdeel aangegeven hoeveel punten aan Meavita zijn toegekend. Zo heeft Meavita voor het onderdeel financiën 20 punten van de 25 gescoord. Hierbij heeft zij voor het sub-onderdeel resultaat (winst/verlies), waarvoor maximaal 5 punten behaald konden worden, nul punten gescoord. Voor het onderdeel referenties zijn Meavita nul punten toegekend, dit in verband met het niet overleggen door Meavita van tevredenheidsverklaringen. Voor het sub-onderdeel bekwaamheid konden 10 punten worden behaald; Meavita heeft hier nul punten voor gekregen, dit omdat Meavita gebruik heeft gemaakt van Bijlage 12 in plaats van de daarvoor in de plaats gekomen Bijlage 3, zoals hiervoor onder 2.9 vermeld. Voor de onderdelen kwaliteitssysteem en continuïteit heeft Meavita 4 van de maximaal 5 respectievelijk 4 van de maximaal 10 te behalen punten gescoord.
    
    2.12. Meavita heeft op 4 oktober 2006 tegen de afwijzing van de gemeenten telefonisch bezwaar gemaakt. Tijdens dat gesprek is namens de Gemeenten aangegeven dat het toekennen van nul punten op het onderdeel "referenties" is gelegen in het feit dat Meavita geen "tevredenheidsverklaringen" heeft overgelegd.
    
    2.13. Bij brief van 11 oktober 2006 heeft Meavita bezwaar gemaakt bij de Gemeenten. Daarbij heeft zij te kennen gegeven de puntentelling onduidelijk te vinden en de wegingsfactoren niet inzichtelijk.
    
    2.14. Bij brief van 18 oktober 206 hebben de Gemeenten Meavita bericht dat haar bezwaar niet leidt tot een ander oordeel met betrekking tot de puntentoekenning. Daarbij hebben de gemeenten aangegeven waarom zij de geformuleerde bezwaren van Meavita niet delen.
    
    2.15. Florence en WZH behoren tot de tien inschrijvers die door de gemeenten zijn geselecteerd voor het uitbrengen van een offerte.
    
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    Meavita vordert -zakelijk weergegeven-
    
    primair:
    
    
      1. de Gemeenten te gebieden de aanbestedingsprocedure van raamovereenkomsten voor het uitvoeren van de dienst "hulp bij het huishouden" in de gemeenten Leidschendam, Rijswijk en Wassenaar te schorsen en geschorst te houden;
      2. de Gemeenten te gebieden over te gaan tot herbeoordeling conform Richtlijn Overheidsopdrachten, het BAO en de algemene aanbestedingsbeginselen, van de inschrijvingen, althans de inschrijving van Meavita en haar alsdan uit te nodigen om alsnog een offerte uit te brengen;
    
    
    subsidiair:
    
    
      3. de Gemeenten te verbieden de opdracht aan te besteden en te gunnen aan een ieder van de 10 geselecteerde partijen;
      4. de Gemeenten te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden op zodanige wijze dat niet gehandeld wordt in strijd met de Richtlijn Overheidsopdrachten, het BAO en de algemene aanbestedingsbeginselen.
    
    
    
      Daartoe voert Meavita onder meer het volgende aan. 
      De Gemeenten hebben in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel. De wegingsfactoren bij de selectiecriteria zijn niet voorafgaand aan de aanmelding bekend gemaakt en er is geen inzicht gegeven hoe het beoordelingssteam tot een puntenwaardering komt. Ook is de puntentoekenning op bepaalde onderdelen onduidelijk. Daarbij is de aanbestedingsprocedure niet transparant en objectief en mogelijk is in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Daarnaast hebben de Gemeenten onzorgvuldig gehandeld door in de NvI, die 4 werkdagen voor het verstrijken van de inschrijftermijn werd verstrekt, wijzigingen op te nemen die aanzienlijke gevolgen hebben gehad voor de puntentoekenning. Tenslotte hebben de Gemeenten ten onrechte Meavita niet om nadere inlichtingen gevraagd en hebben zij de afwijzing van Meavita onvoldoende gemotiveerd.
    
    
    De Gemeenten, Florence en WZH voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    
    4.1. De Gemeenten hebben als verweer aangevoerd dat Meavita in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij daar geen belang bij heeft nu haar aanbieding als onvolledig en daarmee als ongeldig beschouwd dient te worden. De Gemeenten menen verder dat de bezwaren van Meavita  tegen de aanbestedingsprocedure tardief zijn.
    
    4.2. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Meavita in beginsel alle gevraagde formulieren heeft ingevuld en geretourneerd. De enkele omstandigheid dat zij daarbij gebruik heeft gemaakt van het oude format van Bijlage 12 ("technische bekwaamheid personeel") en niet van de versie die als Bijlage 3 was gevoegd bij de NvI, leidt er nog niet toe dat haar inschrijving als onvolledig en daarmee als ongeldig moet worden aangemerkt en terzijde dient te worden gelegd. Dit verweer van de Gemeenten moet mitsdien worden verworpen.
    
    
      4.3. Hetzelfde heeft te gelden voor het verweer dat de bezwaren van Meavita tardief zijn. Op zichzelf is het juist dat in de Selectieleidraad staat vermeld dat een inschrijver onvolkomenheden, tegenstrijdigheden, gebreken of bepalingen in strijd met het BAO zo spoedig mogelijk dient te melden en dat achteraf daarop geen beroep meer kan worden gedaan. Dit brengt echter nog niet met zich dat Meavita thans de inhoud van de leidraad in het geheel niet meer ter discussie zou kunnen stellen. Zeker niet waar het gaat om vraagtekens bij de wijze waarop de (uiteindelijke) selectie heeft plaatsgevonden en de interpretatie die daarbij door de Gemeenten aan de verschillende criteria blijkt te zijn gegeven.
      Meavita kan mitsdien in haar vorderingen worden ontvangen en ten aanzien daarvan wordt als volgt overwogen.
    
    
    4.4. De stelling van Meavita dat de gemeenten onzorgvuldig hebben gehandeld aangezien de NvI slechts vier werkdagen voor het verstrijken van de inschrijftermijn is verstrekt, wordt verworpen. In de Selectieleidraad wordt in hoofdstuk 4 melding gemaakt van het tijdschema betreffende onder meer de NvI. Gelet hierop wist Meavita, althans had zij kunnen weten, dat de tijd tussen het uitbrengen van de NvI en het verstrijken van de inschrijftermijn slechts een kleine week betrof. Vaststaat dat de Gemeenten deze termijn in acht hebben genomen. De klacht van Meavita dat er op dit punt sprake is van onzorgvuldig handelen van de Gemeenten omdat in de NvI wijzigingen waren opgenomen die aanzienlijke gevolgen hebben gehad voor de puntentoekenning, slaagt niet. De enkele omstandigheid dat gevraagd werd om invulling van de gewijzigde Bijlage 3 is in dit verband onvoldoende. Verder geldt dat het onderdeel "referenties" in de NvI slechts benadrukt hetgeen in de Selectieleidraad al is aangegeven. Omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken. Integendeel, het feit dat alle andere inschrijvers klaarblijkelijk genoeg hebben gehad aan de betreffende termijn, wijst er niet op dat in de gegeven omstandigheden de tijd onredelijk kort moet worden geacht. Immers ook Meavita heeft haar inschrijvingsbrief op 28 september 2006 ingediend. 
    
    4.5. Meavita heeft voorts gesteld dat geen transparantie is betracht en dat de wegingsfactoren niet vooraf bekend zijn gemaakt. Op dit punt is echter, gegeven de gemotiveerde betwisting door de Gemeenten, vooralsnog niet aannemelijk geworden dat zij wegingsfactoren hebben gehanteerd. De selectiecriteria met uitgewerkte subcriteria zijn daarnaast voldoende duidelijk in de Selectieleidraad en de NvI neergelegd. 
    
    
      4.6. Vaststaat dat Meavita nul punten ten aanzien van het onderdeel referenties heeft behaald omdat zij geen tevredenheidsverklaringen heeft overgelegd. In de visie van Meavita was er echter geen verplichting om deze verklaringen over te leggen. Daarbij heeft zij erop gewezen dat in Bijlage 1 van de NvI staat vermeld dat een referentie pas geldig is indien een tevredenheidsverklaring kan worden overgelegd. Volgens Meavita impliceert het woord "kan" dat er ter zake geen verplichting is. 
      Geoordeeld wordt echter dat Meavita acht had moeten slaan op hetgeen in de NvI naar aanleiding van een vraag over de tevredenheidsverklaring wordt opgemerkt. Daar staat immers expliciet vermeld dat de verklaring per perceel waarvoor men inschrijft in enkelvoud dient te worden bijgevoegd. Meavita wist daarom, althans zij had kunnen weten- dat een tevredenheidsverklaring direct bij de inschrijving overgelegd diende te worden. Onder die omstandigheid kan Meavita niet aan de Gemeenten tegenwerpen dat het betreffende woord "kan" ruimte laat voor een andere opvatting. 
    
    
    4.7. Op het onderdeel Financiën heeft Meavita 20 punten behaald in plaats van de maximaal te halen 25 punten. De oorzaak hiervan is dat Meavita op het sub selectiecriterium "Resultaat (winst/verlies)" nul punten heeft gescoord. Vaststaat dat Meavita in 2005 een negatief resultaat heeft geboekt. Gelet op Bijlage 1 bij de NvI konden met betrekking tot dit onderdeel slechts 5 punten worden behaald indien over alle jaren (2003 t/m 2005) een positief resultaat was geboekt. Omdat hier een zogenoemd knock-out criterium gold, werden immers òf vijf òf nul punten toegekend. De stelling van Meavita dat zij in 2005 door het doen van investeringen geen positief resultaat heeft geboekt, is geen omstandigheid waarmee de Gemeenten rekening moesten houden. Florence en WZH hebben er in dit verband terecht op gewezen dat de andere inschrijvers op enig moment ook hebben moeten investeren. Slechts indien sprake was van een organisatie die in 2003 nog niet bestond, was aftrek van punten mogelijk. Ook op dit punt was daarom geen sprake van onduidelijkheid.
    
    4.8. Meavita heeft op het onderdeel vakkundigheid en technische bekwaamheid in plaats van de maximaal te behalen 45 punten slechts 22 punten behaald. De oorzaak hiervan is dat Meavita kennelijk geen acht heeft geslagen op het feit dat zij hiervoor het formulier toegevoegd als Bijlage 3, behorend bij de NvI, had moeten gebruiken in plaats van de "oude" bij de Selectieleidraad behorende Bijlage 12. Tussen partijen is niet in geschil dat genoemde Bijlage 3 ter vervanging diende van de oude Bijlage 12. De klacht van Meavita dat de Gemeenten onredelijk hebben gehandeld omdat invulling van het verkeerde formulier leidde tot het behalen van nul punten, is niet steekhoudend. Meavita had bij bestudering van de nieuwe Bijlage 3 kunnen weten dat van haar op dit onderdeel meer en andere gegevens werden gevraagd dan in eerste instantie was vermeld in Bijlage 12. 
    
    4.9. Meavita heeft voorts gesteld dat de beoordelingswijze van de Gemeenten onvoldoende controleerbaar en objectief is. In dit verband heeft Meavita betoogd dat niet duidelijk is waarom zij bijvoorbeeld voor de onderwerpen klanttevredenheidsonderzoek, milieubelasting, kwaliteitssysteem en continuïteit voor een deel geen punten en voor een ander deel niet het maximaal aantal punten heeft behaald. Naar aanleiding hiervan wordt hierna het volgende overwogen.
    
    4.10. Het onderdeel klanttevredenheidsonderzoek is beoordeeld op basis van onder meer de criteria: onafhankelijkheid, deugdelijke onderzoeksmethodiek en representatieve doelgroep. Dat Meavita hierbij slechts drie in plaats van de vijf maximaal te behalen punten heeft gescoord hangt samen met de beoordeling naar rato die hierbij is gehanteerd. Hetzelfde geldt voor de beoordeling op de onderdelen Milieubelasting, Kwaliteitssysteem en Continuïteit. Op deze gebieden behaalde Meavita nul, vier en nogmaals vier punten in plaats van de respectievelijk te behalen twee, vijf en tien maximaal te behalen punten. Dat de wijze waarop de Gemeenten deze criteria hebben beoordeeld onzorgvuldig is geweest, is voorshands niet gebleken. De Gemeenten hebben er terecht op gewezen dat het uitgangspunt hierbij was om het aan de vrijheid van de professionele partijen in kwestie over te laten om naar eigen inzicht met inachtneming van de gestelde criteria gegevens te verstrekken. Ter zitting hebben de Gemeenten uiteengezet dat een drietal beoordelingsteams op onafhankelijke wijze van elkaar op zorgvuldige wijze de aanvragen hebben beoordeeld. De door de Gemeenten geschetste werkwijze getuigt niet van een willekeurige handelwijze. Meavita heeft daartegenover onvoldoende nader onderbouwd dat de Gemeenten, aan wie een zekere beoordelingsvrijheid niet kan worden ontzegd, bij de toekenning van het aantal punten onzorgvuldig te werk is gegaan. De enkele omstandigheid dat Meavita niet de maximale (dan wel een hogere) score heeft behaald, is in dit verband onvoldoende.
    
    4.11. Naar de stelling van Meavita hebben de Gemeenten haar ten onrechte niet om nadere inlichtingen gevraagd omtrent het ontbreken van de tevredenheidsverklaringen en het gebruik van de oude Bijlage 12. In de Selectieleidraad in paragraaf 4.5 staat hierover echter uitdrukkelijk het volgende vermeld: "de gevraagde informatie dient volledig en met inbegrip van alle gevraagde bewijsstukken te worden aangeboden. Aanvullende of ontbrekende informatie zal niet worden nagevraagd". Florence en WZH hebben er in dit verband daarom terecht op gewezen dat de Gemeenten evident in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld zouden hebben wanneer zij Meavita in staat hadden gesteld de fouten in haar aanmelding alsnog te herstellen. Geconcludeerd kan worden dat de Gemeenten op dit punt niet onjuist hebben gehandeld.
    
    4.12. De stelling van Meavita dat de Gemeenten de afwijzing van Meavita onvoldoende hebben gemotiveerd slaagt niet. Aan Meavita kan worden toegegeven dat de afwijzingsbrief alsmede de brief van 18 oktober 2006 voor wat betreft de onderbouwing zeer summier is. Het is daarom de vraag of aldus is voldaan aan de op zichzelf beperkte motiveringsplicht van artikel 41 lid 2 BAO. Vaststaat echter dat Meavita geen gebruik heeft gemaakt van de in laatstgenoemde brief vermelde uitnodiging voor een aanvullend persoonlijk gesprek. Onder deze omstandigheden is het aan Meavita zelf te wijten dat zij geen diepgaander inzicht heeft gekregen in de gronden van de afwijzing. In zijn algemeenheid bestaat er verder geen verplichting voor de Gemeenten om bij de motivering de scores van de overige inschrijvers te vermelden. 
    
    4.13. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen zullen worden afgewezen. Meavita zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, met dien verstande dat er aanleiding is om de kosten die zijn gemaakt in de zaak tussen Meavita enerzijds en Florence en WZH als voegende partijen anderzijds, te compenseren op de wijze als hierna vermeld.
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt Meavita in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Gemeenten begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 242,-- aan griffierecht;
    
    bepaalt dat in de zaak tegen de voegende partijen elke partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 14 december 2006 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    AB