ECLI:NL:GHSHE:2010:BN1833, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-07-2010, 20-001363-09
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 359a Sv. Vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek: handelen in strijd met de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik van 30 november 2004 en de verbaliseringsplicht van artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering. Het hof komt tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging ter zake van het onder 1 ten laste gelegde en een vrijspraak ter zake van het onder 2 ten laste gelegde.

Parketnummer	: 20-001363-09
      Uitspraak	: 21 juli 2010
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 6 april 2009 in de strafzaak met parketnummer 01/825723-08 tegen de verdachte,
    
    
      [naam van de verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] [in het jaar 1973],
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    waarbij hij ter zake van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde, hetgeen telkens werd gekwalificeerd als “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd”, werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, behoudens ten aanzien van de opgelegde straf en te dien aanzien opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met proeftijd van 2 jaren.
    
    De raadsman van verdachte heeft primair betoogd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en subsidiair dat de verdachte van het onder 1 en 2 ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, aangezien het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      1.
      hij op of een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 2 juni 2007 tot en met 7 juli 2007 te Eindhoven, (telkens) met [A] (geboren op [1991]), die (telkens) de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, (telkens) een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die (telkens) bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [A], hebbende hij, verdachte, (telkens) zijn, verdachtes, penis in de vagina en/of anus en/of mond van die [A] gebracht/geduwd.
    
    
    
      2.
      hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 11 mei 2007 tot en met 7 juli 2007 te Eindhoven, (telkens) met [B] (geboren op [1992]), die (telkens) de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, (telkens) een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die (telkens) bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [B], hebbende hij, verdachte, (telkens) zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [B] gebracht/geduwd.
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - op de gronden als vervat in zijn pleitnota - betoogd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, aangezien een ernstige schending van de beginselen van de goede procesorde heeft plaatsgevonden waarbij minstgenomen met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak.
    
    Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof voorop dat uit bestendige jurisprudentie volgt dat het in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering bedoelde rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is immers alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. 
    
    Gelet op het bepaalde in het eerste en het tweede lid van voormeld artikel 359a is de toepassing van dat rechtsgevolg bovendien beperkt tot onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek en dient telkens rekening te worden gehouden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
    
    In het licht van dat juridisch kader acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.
    
    
      Op 18 augustus 2007 werd de aangifte van [A] in aanwezigheid van haar begeleidster [C] (pedagogisch medewerkster van de Stichting Combinatie Jeugdzorg) opgenomen door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Daarmee is niet gehandeld overeenkomstig een in de destijds geldende Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik van 30 november 2004 (geregistreerd onder nummer 2005A001, hierna te noemen ‘de Aanwijzing’) uitdrukkelijk vastgelegde voorkeur om een vertrouwenspersoon niet bij een dergelijke aangifte aanwezig te laten zijn. Dat klemt temeer nu de aanwezigheid van de begeleidster niet is vermeld in het door voornoemde verbalisanten opgemaakte proces-verbaal van aangifte d.d. 18 augustus 2007, maar nadien ontegenzeggelijk is gebleken uit de van de aangifte gemaakte bandopname. 
      De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] hebben deze vertrouwenspersoon vervolgens op 3 oktober 2007 - dus ná de aangifte - als getuige gehoord, hetgeen volgens de Aanwijzing “onwenselijk” is (kennelijk vanwege de lastige toetsing van de betrouwbaarheid van zo een verklaring), en daarenboven in het daarvan opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 3 oktober 2007 vermeld dat “deze verklaring […] opgenomen [is] volgens de richtlijnen van de aanwijzing van de Procureur Generaal.”
      In dit verband verdient het nog opmerking dat verbalisant [verbalisant 4] bij aanvullend proces-verbaal van bevindingen d.d. 15 december 2009 heeft gerelateerd dat “het […] de verbalisanten (het hof begrijpt: [verbalisant 1] en [verbalisant 2]) niet meer bekend [is] dat de begeleidster bij de aangifte van [A] aanwezig is geweest”, terwijl dat aan de hand van genoemde bandopname eenvoudig was vast te stellen. 
    
    
    
      Uit meergenoemde bandopname leidt het hof bovendien af dat niet uitgesloten kan worden dat de aanwezigheid van voornoemde [C] invloed heeft gehad op de inhoud van de door [A] afgelegde verklaring. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat zij op de vraag van [C] of zij haar aanwezigheid moeilijk vindt, antwoordde met “ja, aan de ene kant wel, aan de andere kant niet” (tijdstip 00:13:55 van de bandopname). 
      Het hof overweegt voorts dat ook de wijze van verhoren de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaring mogelijk heeft geraakt. Daarbij betrekt het hof onder meer dat sommige van de aan [A] gestelde vragen klaarblijkelijk zijn ingegeven door het eerder met haar gehouden intakegesprek en een retorisch karakter dragen. Zo is het één van de verbalisanten die tijdens de aangifte voor het eerst de namen “[bijnaam 1]” en “[bijnaam 2]” liet vallen, terwijl [A] de daaropvolgende vraag “hoe zij hem eigenlijk zelf noemt” beantwoordde met “[bijnaam 1] of zoiets, weet ik veel, ik weet niet precies hoe je het uitspreekt” (tijdstip 00:17:15 van de bandopname). Van dit onzekere antwoord wordt in het proces-verbaal van aangifte niets vermeld. Integendeel zelfs, het is gerelateerd alsof [A] de naam zelf als eerste uitspreekt in de zinsnede “Ik heb [bijnaam 1] leren kennen via [B]”. Ook in het vervolg van het proces-verbaal lijkt het alsof [A] de naam “[bijnaam 1]” meermalen (in totaal 83 maal) zelf expliciet heeft genoemd, terwijl dat niet het geval is en zij steeds op vragen over “[bijnaam 1]” heeft gereageerd met “hij” of “hem”. 
      Noemenswaardig is voorts het moment waarop één van de verbalisanten de opmerking maakt dat het goed is om na een bepaalde verklaring op te nemen dat aangeefster “eerder seksuele ervaringen heeft gehad die niet wenselijk waren”, zodat “ze […] bij justitie […] weten waarom [aangeefster] […] zo blokkeert” (tijdstip 01:23:43 van de bandopname). Op die opmerking reageerde aangeefster [A] niet, althans niet hoorbaar, en eerst na een daaropvolgende gesloten vraag “of het klopt dat ze eerder seksueel misbruikt was door een stiefbroer” antwoordde zij “ja, de ex van mijn moeder zijn zoon” om even later te beamen dat het om “de zoon van de ex van mijn moeder” ging. De opmerking van de verbalisant werd niet geverbaliseerd; slechts werd vermeld dat aangeefster verklaarde: “Ik ben in het verleden eerder seksueel misbruikt. Ik ben toen seksueel misbruikt door de zoon van de ex van mijn moeder. Hiervan ondervind ik nog steeds last.” Hoewel de zakelijke weergave van haar verklaring weliswaar correct is, zorgt het weglaten van de daaraan voorafgaande opmerking voor een enigszins vertekend beeld.
    
    
    Hoewel de aangifte van [A] reeds op 18 augustus 2007 is gedaan, werd de verdachte ter zake daarvan eerst op 12 december 2008 - en aldus na een tijdsverloop van circa 16 maanden -  buiten heterdaad aangehouden om daarover voor het eerst op 13 december 2008 te worden ondervraagd. Naar het oordeel van het hof staat ook die handelwijze op gespannen voet met meergenoemde aanwijzing. De Aanwijzing schrijft immers voor dat na de aangifte met de verdere opsporing wordt aangevangen, dat de officier van justitie bij aanhouding buiten heterdaad steeds afweegt waar, wanneer en met welke middelen tot aanhouding wordt overgegaan en dat binnen drie maanden na inschrijving van de zaak ten parkette of - in het geval van een gerechtelijk vooronderzoek of instructie - drie maanden na de laatste onderzoekshandeling ten parkette een beslissing moet worden genomen over het al dan niet vervolgen. Daaruit begrijpt het hof dat de nodige voortvarendheid moet worden betracht. In dit geval wekt de late aanhouding van de verdachte te meer bevreemding, nu de verdachte zich van 7 juli 2007 tot en met 3 maart 2008 uit andere hoofde in voorlopige hechtenis bevond en ten minste één van de bij deze zaak betrokken opsporingsambtenaren daarvan op de hoogte moet zijn geweest. Immers, verbalisante [verbalisant 5] was niet alleen betrokken bij het onderzoek waarvoor de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevond, maar was ook degene die de verdachte in de door [A] tijdens het intakegesprek op 2 augustus 2007 beschreven persoon heeft herkend en daarom met haar op 9 augustus 2007 een nader gesprek heeft gevoerd. Voor deze late aanhouding van de verdachte zijn uit het onderzoek ter terechtzitting geen aanwijsbare redenen naar voren gekomen. Het hof stelt daarom vast dat de aanhouding van verdachte niet met voldoende voortvarendheid heeft plaatsgevonden. Over deze gang van zaken relateerde verbalisant [verbalisant 4] in eerdergenoemd aanvullend proces-verbaal van bevindingen d.d. 15 december 2009 dat de verdachte in die periode inderdaad gedetineerd blijkt te zijn geweest, maar dat “de politie” daarvan niet op de hoogte was en dat na die detentieperiode van hem geen vaste woon- of verblijfplaats bekend was. Deze opmerking komt onwaarachtig op het hof over en lijkt het gebrek aan voortvarendheid te willen maskeren.  
    
    
      Op grond van deze feiten en omstandigheden stelt het hof vast dat in het voorbereidend onderzoek meerdere onherstelbare vormverzuimen hebben plaatsgevonden. Enerzijds leveren de omstandigheden, dat een vertrouwenspersoon aanwezig was bij de aangifte, dat deze naderhand als getuige is gehoord en dat bij de aanhouding van de verdachte niet voldoende voortvarendheid is betracht, een schending op van de Aanwijzing. 
      Anderzijds brengt een redelijke uitleg van de verbaliseringsplicht van artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering - een vormvoorschrift dat de betrouwbaarheid van het proces-verbaal beoogt te beschermen - met zich mee dat de aanwezigheid van de vertrouwenspersoon bij de aangifte en een meer genuanceerde verklaring van aangeefster hadden moeten worden geverbaliseerd alsook dat de vermelding dat de getuigenverklaring van de vertrouwenspersoon volgens de richtlijnen van de Aanwijzing is opgenomen, achterwege had moeten blijven. Nu de voorgaande punten van belang zijn voor de toetsing van de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaringen - en aldus redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor enige beslissing die de rechter in het eindonderzoek zal moeten nemen - is daarmee ook de verbaliseringsplicht geschonden.
    
    
    Het hof overweegt in dit verband dat het belang van de geschonden voorschriften steeds één  van de belangrijkste doelen van het strafproces dient, namelijk het belang van de waarheidsvinding. Zowel een juiste invulling van de verbaliseringsplicht als de naleving van de Aanwijzing dient dat belang. De Aanwijzing vermeldt in de aanhef immers specifiek dat “naast een professionele bejegening van slachtoffers van zedendelicten meer nadruk dan voorheen […] [wordt gelegd] op het algemeen belang van de waarheidsvinding”. 
    
    In het onderhavige geval staat voor het hof vast dat de verdachte daadwerkelijk nadeel van de vormverzuimen heeft ondervonden en in zijn verdediging is geschaad. Zo hebben het niet verbaliseren van de aanwezigheid van de vertrouwenspersoon bij de aangifte, de wijze waarop de verklaring van aangeefster [A] is opgetekend en het naderhand door de politie horen van de vertrouwenspersoon, de toetsing van de betrouwbaarheid van hun verklaringen ernstig belemmerd. Dat wordt nog eens versterkt doordat de verdachte eerst circa 16 maanden na de aangifte werd aangehouden. Dat tijdsverloop bemoeilijkt immers het ontkrachten van de beschuldigingen. 
    
    
      Ten aanzien van de ernst van de vormverzuimen, overweegt het hof als volgt. Het niet verbaliseren van de aanwezigheid van de vertrouwenspersoon bij de aangifte is een omissie die op zijn minst als een zeer grove nalatigheid dient te worden beschouwd. Dat vervolgens in strijd met de Aanwijzing die vertrouwenspersoon als getuige is gehoord en dat daarbij is vermeld dat het overeenkomstig die aanwijzing heeft plaatsgevonden, is bovendien zeer onzorgvuldig te noemen. Uit bepaalde passages in het proces-verbaal van aangifte blijkt verder dat de verbalisanten eveneens bij het opnemen en uitwerken van de door de aangeefster afgelegde verklaring onvoldoende zorgvuldigheid hebben betracht. 
      In dit verband is mede van belang dat zulk onjuist en onvolledig verbaliseren het beginsel raakt dat de rechter erop moet kunnen vertrouwen dat de ambtsedige processen-verbaal waarheidsgetrouw en volledig zijn. Dat klemt temeer in zedenzaken zoals de onderhavige, aangezien daarin vaak nauwelijks steunbewijs voorhanden is. 
      Doordat de opsporingsambtenaren bij de aanhouding van de verdachte bovendien ernstig tekort zijn geschoten in de voortvarendheid, is het proces van de waarheidsvinding verder bemoeilijkt.
    
    
    Naar het oordeel van het hof zijn het niet zozeer de vormverzuimen afzonderlijk van elkaar als wel de cumulatie daarvan, die de inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde in het onderhavige geval dusdanig ernstig maakt, dat daardoor in elk geval met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. 
    
    Dat oordeel noopt het hof slechts tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit (het feit dat betrekking heeft op [A]). Immers, slechts het vormverzuim van de niet voortvarende aanhouding van de verdachte heeft mede betrekking op het onder 2 ten laste gelegde feit (het feit dat betrekking heeft op [B]) en dat vormverzuim alleen wettigt in dit geval nog niet de conclusie dat daardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
    
    Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn strafvervolging.
    
    
    Vrijspraak
    
    Gelet op hetgeen hiervoor onder het kopje “Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie” is overwogen omtrent de betrouwbaarheid van de door [A] en [C] afgelegde verklaringen, is het hof van oordeel dat deze niet tot bewijs kunnen worden gebezigd ter zake van het onder 2 ten laste gelegde. Naast de aangifte van [B] resteren slechts de verklaringen van de verdachte die in de kern steeds een ontkenning van seks met minderjarigen (en meer in het bijzonder met aangeefster) behelzen. Naar ’s hofs oordeel wordt de aangifte dan ook niet in voldoende mate ondersteund, zodat niet is voldaan aan het in artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde bewijsminimum.
    
    Bijgevolg kan het onder 2 ten laste gelegde bij gebrek aan voldoende wettige bewijsmiddelen niet worden bewezen en zal de verdachte daarvan worden vrijgesproken.
    
    
    Opheffing voorlopige hechtenis
    
    Het hof heeft reeds ter terechtzitting van 10 februari 2010 de voorlopige hechtenis van de verdachte met ingang van die datum voor onbepaalde tijd geschorst. Gelet op het vorenoverwogene zal het hof het reeds geschorste tegen de verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis opheffen.
    
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Heft op het reeds geschorste tegen de verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis.
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. J.F. Dekking, voorzitter,
      mr. J.M.W.M. van den Elzen en mr. O.M.J.J. van de Loo,
      in tegenwoordigheid van mr. A.P. Verhaegh, griffier,
      en op 21 juli 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. J.F. Dekking is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.