ECLI:NL:GHAMS:2009:BL1081, Gerechtshof Amsterdam, 27-10-2009, 200.003.128-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ingebrekestelling, opschorting. Geleverd product is in gebruik genomen zonder leverancier een redelijke termijn voor nakoming te stellen of de gelegenheid te bieden tot aanpassing. Onduidelijk wanneer belang bij gebruiksaanwijzing in het Nederlands en inregelrapport is weggevallen.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      AIR VISIONS B.V.,
      gevestigd te Heerhugowaard,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, 
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ACR AIRCONDITIONING B.V.,
      gevestigd te Vught,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. E.L. Polak te Amsterdam. 
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna Air Visions en ACR genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 18 februari 2008 (hersteld bij exploot van 20 maart 2008) is Air Visions in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 21 november 2007, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 93525/HA ZA 07-158 gewezen tussen haar als gedaagde en ACR als eiseres.
    
    Bij memorie van grieven heeft Air Visions drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zal bepalen dat Air Visions jegens ACR finaal gekweten is, althans dat zij van een opschortingsrecht gebruik mocht maken voor zolang de gebreken niet verholpen waren, met veroordeling van Air Visions in de kosten van beide instanties. 
    
    Bij memorie van antwoord heeft ACR de grieven bestreden en geconcludeerd – zakelijk weergegeven - dat het hof bij arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Air Visions in de kosten van het hoger beroep. 
    
    Partijen hebben de zaak op 18 september 2009 doen bepleiten, Air Visions door mr. R. Kiewitt, advocaat te Alkmaar, ACR door mr. Polak voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij deze gelegenheid heeft ACR gevorderd dat de in hoger beroep uit te spreken kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. 
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
    
    2. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.
    
    3. Feiten 
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    4. Beoordeling 
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak – zakelijk weergegeven - om het volgende. 
      4.1.1. Bij brief van 22 april 2005 heeft ACR aan Air Visions een offerte uitgebracht voor de levering van een “Rooftop Hitesca 58 KW” met toebehoren voor de prijs van € 15.240,- (exclusief btw).
      4.1.2. Bij faxbericht van 14 maart 2006 heeft Air Visions een voor akkoord ondertekende orderbevestiging van ACR voor een rooftop met toebehoren voor een bedrag van € 19.474,35 (inclusief btw) aan ACR geretourneerd. In de orderbevestiging is onder meer opgenomen een “roofcurb RXCZ 2002” voor een bedrag van € 830,- (exclusief btw). Op de orderbevestiging is achter “Leverdatum: Op afroep” met de hand “17/04” geschreven.
      4.1.3. Bij factuur van 5 mei 2006 heeft ACR voor de rooftop met toebehoren, waaronder de hiervoor genoemde roofcurb, een bedrag van € 19.474,35 (inclusief btw) aan Air Visions  in rekening gebracht. Op de factuur is vermeld: “Leverdatum: 05-05 2006”. 
      4.1.4. De rooftop met toebehoren is op 6 juni 2006 geleverd aan Air Visions. 
      4.1.5. Bij aangetekende brief van 26 juli 2006 heeft Air Visions aan ACR onder meer het volgende geschreven:
      “Zoals reeds eerder gemeld heeft u factuur 00207818 veel te vroeg naar ons toegezonden, te weten 05-05-2006 en heb u daar meerdere malen over aangesproken.
      Ter volledigheidheidshalve ontvangt u uw factuur 00207818 d.d. 05-05-2006 retour als zijnde niet akkoord gezien ik tot op heden geen creditnota van deze factuur heb mogen ontvangen.
      U heeft op 06-06-2006 de unit uitgeleverd en op 08-06-2006 heeft één van uw medewerkers de unit ingeregeld.
      De afspraak was dat u een nieuwe factuur zou sturen indien unit uitgeleverd was en tevens ik in het bezit zou zijn van volledige documentatie en inregelrapport en bedieningsvoorschriften.
      Tot op heden ben ik nog niet in het bezit van het inregelrapport en bedieningsvoorschriften van de unit dan wel creditnota van factuur 00207818 d.d. 05-05-2006.
      Tevens heb ik tot vandaag zitten wachten op deze gegevens maar tot op heden heb ik nog niets mogen ontvangen en mijn klant heeft mij gisteren gebeld met dien verstande dat hij de after sales slecht vond qua informatie voorziening. Vervolgprojecten worden zeer moeilijk in deze.
      Tevens in uw offerte PvdS heeft u een roofcurb aangeboden RXCZ welke verkeerd is gemaakt. Wij hebben direct daarover contact met u gehad om dit op te lossen, of retour te zenden. Gezien deze roofcurb door uw leverancier verkeerd is geproduceerd vanaf toegezonden tekening willen wij deze alsnog retour zenden naar uw organisatie met dien verstande dat deze kosten ad € 830,- Excl BTW op nieuwe factuur wordt afgehaald.
      Omdat de roofcurb verkeerd geproduceerd was hebben wij onze aannemer opdracht moeten geven voor aanpassing der doorvoering en in deze zijn wij extra belast als zijnde van € 810,- Excl BTW. Gezien deze kosten extra belast worden aan onze organisatie is het billijk dat deze kosten ook in mindering worden gebracht op de nieuwe factuur.
      Gezien wij van duidelijkheid houden zouden wij graag z.s.m. in het bezit komen van het inregelrapport en handleiding en documentatie gegevens.
      Indien wij in het bezit zijn van deze gegevens kunt u uw factuur opmaken naar onze organisatie zijnde € 16.365,00 -/- € 830,00 -/- € 810,00 = € 14.725,00 Excl BTW = € 17.522,25 Incl. BTW.”
      4.1.6. Bij brief gedateerd op 30 november 2005, ontvangen op 14 september 2006, aan Atradius Collections B.V., de incassogemachtigde van ACR, heeft mevrouw mr. [M] namens Air Visions de overeenkomst voor het gedeelte van de roofcurb partieel ontbonden. Verder is in deze brief medegedeeld dat Air Visions zich gerechtigd acht een bedrag van € 830,- exclusief btw in mindering te brengen op het openstaande factuurbedrag. 
    
    
    4.2. ACR vordert in deze procedure veroordeling van Air Visions tot betaling van een bedrag van € 21.487,24 aan hoofdsom, rente en buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 19.474,35 vanaf 16 december 2006, met veroordeling van Air Visions in de kosten van het geding. 
    
    4.3. Air Visions betwist de vordering van ACR. Haar verweer laat zich als volgt weergeven. Zij stelt allereerst dat ACR toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Air Visions, omdat de geleverde roofcurb niet geschikt was om op een schuin dak te plaatsen. Air Visions heeft de overeenkomst met betrekking tot de roofcurb buitengerechtelijk ontbonden. Voorts stelt Air Visions dat zij met ACR heeft afgesproken dat ACR, nadat zij de zaken zou hebben geleverd, een nieuwe factuur zou sturen en daarnaast het inregelrapport en een in het Nederlands gestelde gebruiksaanwijzing beschikbaar zou stellen aan Air Visions. Nu ACR geen nieuwe factuur heeft toegezonden en ook de bedoelde documentatie niet heeft verstrekt, is Air Visions gerechtigd haar betalingsverplichting jegens ACR op te schorten, aldus nog steeds Air Visions.
    
    4.4. De rechtbank heeft de vordering van [ACR] toegewezen, daartoe onder meer overwegende dat Air Visions ACR niet in gebreke heeft gesteld met betrekking tot de gestelde tekortkoming. Verder heeft de rechtbank het bewijsaanbod van Air Visions met betrekking tot de door haar gestelde afspraak ter zake van de nieuwe factuur gepasseerd en heeft zij geoordeeld dat het verweer van Air Visions, dat zij gerechtigd is tot opschorting van haar betalingsverplichting, geen doel treft.
    
    4.5. Met grief 1 betoogt Air Visions dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Air Visions ACR niet in gebreke heeft gesteld. 
    
    4.6. Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat ACR de rooftop op 6 juni 2006 aan Air Visions heeft geleverd en dat deze op 8 juni 2006 in werking is gesteld. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de stellingen van Air Visions dat zij op 22 juni 2006 en 21 juli 2006 telefonisch haar klachten heeft doorgegeven aan ACR en in aanmerking nemende dat op 26 juli 2006 schriftelijk is geprotesteerd, geldt dat op die momenten de roofcurb reeds was geplaatst en naar behoren functioneerde. Gesteld noch gebleken is dat Air Visions tussen 6 juni 2006 en 8 juni 2006 ACR een redelijke termijn voor nakoming heeft gesteld. Evenmin is gesteld of gebleken dat het verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling op de voet van artikel 6:83 BW. Met de aanpassing van de rooftop door Air Visions vóór 8 juni 2006 zonder ACR als eerste zelf daartoe gelegenheid te bieden, heeft Air Visions ACR de mogelijkheid ontnomen haar eventuele verplichtingen na te komen. Uit het vorenstaande volgt dat grief 1 faalt. 
    
    4.7. Met grief 2 komt Air Visions op tegen het passeren door de rechtbank van het bewijsaanbod met betrekking tot de door Air Visions gestelde afspraak, die zij ten grondslag legt aan haar beroep op opschorting. Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Air Visions zich niet op een opschortingsrecht kan beroepen. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    4.8. Zoals hiervoor uiteengezet, legt Air Visions aan haar beroep op opschorting allereerst een tussen partijen nader gemaakte afspraak ten grondslag en biedt zij bewijs daarvan aan. Air Visions heeft de door haar gestelde afspraak echter onvoldoende geconcretiseerd en zal daarom niet tot bewijslevering worden toegelaten. Zo heeft Air Visions nagelaten toe te lichten door wie de betreffende afspraak zou zijn gemaakt en op welk moment. 
    
    4.9. Voor zover het beroep op opschorting van Air Visions erop is gebaseerd dat ACR ten opzichte van Air Visions gehouden was een gebruiksaanwijzing in het Nederlands en een inregelrapport te verstrekken, geldt het volgende. De heer [Y] van Air Visions heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 27 augustus 2007 verklaard dat Air Visions geen belang meer heeft bij die documenten. Nu Air Visions vanaf dat moment niet meer verlangde dat de documenten aan haar ter beschikking werden gesteld, was haar eventuele bevoegdheid tot opschorting in ieder geval op dat moment geëindigd.
    
    4.10. Daarnaast is het hof van oordeel dat Air Visions onvoldoende heeft toegelicht waarom zij tot 27 augustus 2007 bevoegd zou zijn geweest haar betalingsverplichting op te schorten. Zij licht namelijk niet nader toe wanneer haar bevoegdheid tot opschorting feitelijk is geëindigd. Het moment dat Air Visions heeft meegedeeld aan ACR dat zij geen belang meer had bij de ontbrekende documentatie – de comparitie van partijen van 27 augustus 2007 – is niet aan te merken als het einde van de opschortingsbevoegdheid, omdat op dat moment het belang van Air Visions bij de documentatie niet daadwerkelijk is ontvallen, maar slechts mededeling daarvan is gedaan. Aan het subsidiaire standpunt van Air Visions dat zij recht had op opschorting van haar betalingsverplichting tot aan de installatie van de roofcurb – op 8 juni 2006 – wordt eveneens voorbij gegaan, nu gesteld noch gebleken is dat ACR buitengerechtelijke incassokosten van vóór 8 juni 2006 heeft gevorderd. Air Visions heeft bovendien nagelaten te verduidelijken wat haar concrete belang was bij de bedoelde stukken, bijvoorbeeld door uiteen te zetten welke moeilijkheden er zijn opgetreden die niet konden worden verholpen zonder de stukken of door nader toe te lichten dat de gemeente daarop aanspraak maakte. Haar beroep op opschorting geldt tegen die achtergrond als onvoldoende gemotiveerd en haar verweer zal om die reden worden verworpen.
    
    4.11. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 2 en 3 geen doel treffen. 
    
    5. Slotsom
    
    De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het vonnis zal daarom worden bekrachtigd. Air Visions dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep te worden veroordeeld.
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    veroordeelt Air Visions in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van ACR gevallen op € 585,- wegens verschotten € 2.682,- wegens salaris; 
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, A.R. Sturhoofd en J.E. Molenaar en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2009 door de rolraadsheer.