ECLI:NL:RBUTR:2012:BY5792, Rechtbank Utrecht, 05-12-2012, 324175 - HA ZA 12-745
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ICT-recht. Mislukte automatisering. Crediteursverzuim. De rechtbank oordeelt dat sprake is van een driepartijenovereenkomst ter zake van de ontwikkeling en oplevering van een webshop ten behoeve van eiseres en ziet geen aanleiding anders te oordelen dan de voorzieningenrechter op dit punt heeft gedaan. Aan het verweer van gedaagde sub 1 dat geen sprake is van vereenzelviging, wordt niet toegekomen. De stelling van eiseres dat de webshop gebrekkig is, hoeft niet beantwoord te worden omdat haar vorderingen niet op gebreken gebaseerd zijn. Bovendien kan, voordat de overeengekomen acceptatietest is uitgevoerd, niet van fouten gesproken worden, althans is een beroep daarop prematuur. Voor zover besproken leveringstermijnen fatale termijnen zijn, is het fatale karakter ervan komen te vervallen. Eiseres wordt in de gelegenheid gesteld te reageren op het verweer dat de ingebrekestellingstermijn onredelijk kort is.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 324175 / HA ZA 12-745
    
    Vonnis van 5 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KOEKA BV,
      gevestigd te Bussum,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat: mr. J.E. Stam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ITSUITSIT BV,
      gevestigd te IJsselstein,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat: mr. L.C.J. Sars,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MSH INTERNATIONAL BV,
      gevestigd te IJsselstein,
      gedaagde in conventie,
      niet verschenen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Koeka en ItSuitsIT c.s. (en afzonderlijk ItsuitsIT en MSH) genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 1 augustus 2012;
      -	de conclusie van antwoord in reconventie van Koeka;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 23 oktober 2012. Na afloop van de comparitie hebben partijen de rechter meegedeeld dat zij met elkaar in overleg willen treden. ItsuitsIT heeft daarbij te kennen gegeven, voor het geval partijen niet tot een regeling komen, het op prijs te stellen als de rechtbank in een tussenvonnis alvast een oordeel geeft over de vraag met wie Koeka een overeenkomst heeft gesloten. Koeka heeft zich daartegen niet verzet;
      -	de brief van 8 november 2012 van ItsuitsIT naar aanleiding van de comparitie;
      -	de faxbrief van 19 november 2012 van Koeka waarin zij meedeelt dat partijen geen schikking hebben bereikt.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	Feiten
    
    
      2.1.	Koeka ontwerpt en verkoopt baby- en kinderkleding. Haar eigenaar-directeur is [directeur].
      ItsuitsIT is leverancier van computerprogrammatuur voor de fashionbranche. Enig aandeelhouder en bestuurder van ItsuitsIT is ItsuitsIT Holding BV. Deze holding is ook bestuurder van Market Square Heroes International BV (MSH).
    
    
    2.2.	Koeka exploiteerde een business to business (B2B) webshop, ‘Tradepoint’, ten behoeve van detailhandelaren. Tradepoint is ingericht en in 2007 opgeleverd door ItsuitsIT. Tradepoint werd ook door ItsuitsIT gehost. Verder maakt Koeka voor haar financiële en voorraadadministratie gebruik van computerprogrammatuur genaamd ‘Microsoft Navision’ die ItsuitsIT, als distributeur van Microsoft, haar ter beschikking heeft gesteld.
    
    2.3.	Medio 2009/2010 ontstond bij Koeka het plan voor een nieuwe webshop. Dit zou niet alleen een B2B-webshop moeten zijn, maar ook een die geschikt is voor eindgebruikers (business to consumers, B2C). Hiervoor is Koeka met ItsuitsIT in overleg getreden, waarbij ook gesproken is over de vereiste eigenschappen (functionaliteiten) van de nieuwe webshop.
    
    2.4.	Op 14 juli 2010 heeft ItsuitsIT het ‘Content Plan Koeka Implementatie’ opgeleverd. Dit plan, dat op het voorblad de naam Marketsquare noemt, is opgesteld door [A], die zich in haar begeleidende mail presenteert als senior consultant van MSH.
    
    
      2.5.	Op 3 september 2010 stuurt [directeur] een mail aan onder meer [A], waarin hij schrijft:
      “Mijn perceptie na de contacten vandaag met [B] ([B]; toevoeging rechtbank), [A] ([A]; toevoeging rechtbank) en [C] ([C]; toevoeging rechtbank),
    
    
    (…)
    
    2. Eventuele uitloop voor live gaan bij koeka zou na 1 november 2010 kunnen zijn, echter uitloop is kwestie van weken en verwacht mag worden dat koeka voor 1 december live gaat. (…)”
    
    
      2.6.	Op 29 oktober 2010 stuurt [D], een zelfstandige die betrokken is bij ItSuitsIT c.s., vanaf een mailadres van MarketSquare een mail aan [directeur], waarin hij onder meer schrijft:
      “Dit project begon als een samenwerking tussen Koeka (die een nieuwe website wilde), ItsuitsIT (die naar een weboplossing zocht) en ondergetekende (die graag webshops wilde maken en verkopen). Koeka zou hierbij als Launching Customer dienen waarbij de website dezelfde functionaliteit zou hebben als tradepoint (…). Los van een minimaal eisen pakket bij de lancering van de website zou MarketSquare de roadmap bepalen en Koeka hierin volgen. (…)
    
    
    Inmiddels wordt er voor Koeka een bijna custom webshop gebouwd met een eigen design (=maatwerk), eigen flow (=maatwerk) door de website ed. waarbij Koeka het idee heeft dat iedereen dit zo wil en dus alles in de standaard moet vallen. (…)”
    
    2.7.	Bij mail van 27 april 2011 stuurt [A] (vanaf een mailadres van ItsuitsIT) het plan van aanpak versie 2 aan onder meer [directeur].
    
    
      2.8.	Op 29 april 2011 stuurt [directeur] een mail aan [E], chief sales officer van ItsuitsIT, met de volgende inhoud:
      “Koeka heeft ITSUITSIT en Market Square vele malen, startend op 1 november 2010, de gelegenheid gegeven om een werkend systeem op te leveren. Dit is in e-mails beschreven. In overleg met jullie is in april 2011 besloten om jullie nog een laatste mogelijkheid te geven. De planning (…) van die laatste mogelijkheid hield o.a. in dat wij vandaag een werkend systeem zouden krijgen dat we konden testen. Wij stonden klaar om de komende dagen te testen om live gang 6 mei 2011 te kunnen halen. Omdat jullie die planning niet gehaald hebben voelen wij ons gedwongen te stoppen conform afspraak met het project.”
    
    
    
      2.9.	Bij mail van 1 juni 2011 reageert [E] namens MSH (vanaf een mailadres van ItsuitsIT):
      “Wij hebben, evenals jij en de andere, derde partner in deze, it suits IT B.V., in de voorbije maanden niet-geringe inspanningen gepleegd en investeringen gedaan om te komen tot het bereikte resultaat, een B2C en B2B e-commerce applicatie, samengesteld naar de wensen van Koeka.
    
    
    (…)
    
    Wij verklaren ons hierbij dan ook ten volle bereid om alsnog te voldoen aan de overeengekomen samenwerking in de vorm van de oplevering van één en ander, volgens een nader overeen te komen planning.”
    
    2.10.	De raadsman van Koeka sommeert ItsuitsIT bij brief van 6 juli 2011 de webshop binnen 5 werkdagen op te leveren.
    
    2.11.	Bij brief van 29 juli 2011 sommeert de raadsman van ItsuitsIT Koeka de openstaande facturen ten bedrage van in totaal € 20.534,66 binnen drie dagen te betalen.
    
    
      2.12.	Op 3 februari 2012 laat Koeka conservatoir derdenbeslag leggen ten laste van ItsuitsIT en MSH onder verschillende banken en klanten.
      Bij vonnis van 20 april 2012 heft de voorzieningenrechter in deze rechtbank de namens Koeka gelegde beslagen op voor zover deze een bedrag van € 130.000,- te boven gaan, met als reden dat Koeka haar eis in de hoofdzaak heeft beperkt tot € 100.000,-.
    
    
    
      2.13.	Op enig moment heeft ItsuitsIT een document aan Koeka ter beschikking gesteld waarin zij schrijft:
      “De afspraken tussen MSH en Koeka behelsden in beginsel een oplevering van een werkende B2B en B2C e-commerce oplossing op basis van de in een roadmap afgebakende functionaliteit. Koeka stelde zich beschikbaar als pilotklant, en wilde graag dienen als referentie voor het startende bedrijf MSH. Een deadline werd afgesproken, en het project ging van start. Vanaf het benaderen van de eerste opleverdatum zijn er problemen geweest. Met het definiëren van de beoogde functionaliteit, met het halen van opleverdata, met het daadwerkelijk realiseren van een go-life. Er zijn tal van neven-oorzaken te verzinnen voor het niet halen van de diverse data. De belangrijkste reden is, dat MSH grote moeite heeft om een product op te leveren dat voldoet aan de gestelde eisen, en dat stabiel en zonder problemen functioneert. Resultaat is een veelvuldig verschuiven van de opleverdatum. En dit levert voor Koeka ernstige schade op. (…)”
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      in conventie
      3.1.	Koeka vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis ItsuitsIT en MSH – samengevat – hoofdelijk veroordeelt tot:
      -	betaling van een bedrag van € 70.950,- uit hoofde van schadevergoeding ter zake van gederfde winst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;
      -	betaling van een bedrag van € 21.529,48 uit hoofde van schadevergoeding ter zake van onverschuldigd betaalde facturen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;
      -	betaling van een bedrag van € 23.998,26 uit hoofde van schadevergoeding ter zake van de loonkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;
      -	betaling van een bedrag van € 80.018,58 uit hoofde van schadevergoeding ter zake van het alternatief voor de webshop, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;
      -	betaling van buitengerechtelijke kosten, begroot op € 4.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;
      -	betaling van € 3.798,79 ter zake van beslagkosten;
      -	met de bepaling dat het totaal van bovengenoemde bedragen wordt beperkt tot een bedrag van € 100.000,-;
      -	betaling van de kosten;
      -	betaling van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding.
    
    
    
      3.2.	Koeka stelt dat zij met ItsuitsIT een mondelinge overeenkomst heeft gesloten ter zake van de ontwikkeling en oplevering van een B2B en B2C webshop als vervanging van Tradepoint. Nadien zijn de specificaties op schrift gesteld.
      Volgens Koeka was het de bedoeling dat zij haar knowhow zou inbrengen. Deze knowhow kon ItsuitsIT gebruiken voor de ontwikkeling van de webshop die daarna door haar op de markt gebracht kon worden. In ruil voor de inbreng van haar expertise zou Koeka niet voor de ontwikkeling van de webshop hoeven te betalen.
    
    
    3.3.	In de kern legt Koeka het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Lopende het project zijn acht opleverdata afgesproken die alle niet zijn gehaald. Ter onderbouwing hiervan verwijst zij naar de mail van 3 september 2010 (zie r.o. 2.5) en naar e-mails die niet allemaal in het geding zijn gebracht. De laatste opleverdatum was 6 mei 2011, waarbij volgens Koeka was afgesproken dat zij de webshop vanaf 29 april 2011 zou kunnen testen. Toen zij de webshop niet op 29 april 2011 datum ontving, was het duidelijk dat ItsuitsIT wederom in gebreke zou blijven, aldus Koeka, zodat zij bij mail van dezelfde dag aangaf met het project te stoppen (zie r.o. 2.8). Vervolgens heeft de raadsman van Koeka ItsuitsIT in gebreke gesteld (zie r.o. 2.10). Omdat de raadsman van ItsuitsIT heeft laten weten dat ItsuitsIT niet zou nakomen, is zij in verzuim geraakt en is zij volgens Koeka op grond van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (BW) schadeplichtig.
    
    3.4.	ItsuitsIT voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.5.	ItsuitsIT vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
      -	voor recht verklaart dat Koeka toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) alsmede dat zij jegens ItsuitsIT onrechtmatig heeft gehandeld en schadeplichtig is, welke schade nader bij staat zal worden opgemaakt;
      -	Koeka, zo mogelijk bij tussenvonnis, veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 29.098,07 inclusief vertragingsrente, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de reconventionele vordering, subsidiair schadevergoeding;
      -	Koeka veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 4.000,- alsmede in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
    
    
    3.6.	Met betrekking tot de haar gevorderde verklaring voor recht stelt ItsuitsIT samengevat dat Koeka toerekenbaar tekort is geschoten en onrechtmatig heeft gehandeld, zodat zij gehouden is de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden. ItsuitsIT legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Koeka het project ten onrechte voortijdig heeft afgebroken en heeft verzuimd een belangrijke verplichting na te komen, namelijk het afgeven van positieve referenties. In plaats daarvan heeft zij voor negatieve publiciteit gezorgd. Ten slotte stelt ItsuitsIT dat Koeka onrechtmatig beslag heeft doen leggen. De schade die zij door de handelwijze van Koeka heeft geleden, is vooralsnog te begroten op een bedrag van € 305.480,-, aldus ItsuitsIT.
    
    3.7.	De vordering tot betaling van € 29.098,07 heeft betrekking op openstaande facturen in de periode van 2 november 2010 tot en met 6 oktober 2011 en is – zo begrijpt de rechtbank – gegrond op nakoming van betalingsverplichtingen. Deze facturen hebben deels betrekking op systeembeheer en deels op maatwerk aan Tradepoint en betreffen werkzaamheden die losstaan van de nieuwe webshop, aldus ItsuitsIT.
    
    3.8.	Koeka voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      Partijen bij de overeenkomst
    
    
    
      4.1.	Het meest verstrekkende verweer van ItsuitsIT is dat zij geen overeenkomst met Koeka heeft gesloten en dat op haar dus geen (resultaats)verbintenissen ten opzichte van Koeka rusten. Zij voert daartoe aan dat medio 2010 door [D] – kennelijk namens ItsuitsIT – tegen [directeur] is gezegd dat een nieuwe entiteit gebruikt zou worden voor de ontwikkeling en oplevering van de nieuwe webshop. Volgens ItsuitsIT heeft zij [directeur] meegedeeld dat het in augustus 2010 opgerichte MSH deze nieuwe entiteit is.
      Weliswaar is lopende het project door verschillende personen gecommuniceerd vanuit zowel ItsuitsIT als MSH, zonder dat duidelijk was namens welke vennootschap deze personen spraken, maar dit is volgens ItsuitsIT ontoereikend om vereenzelviging tussen ItsuitsIT en MSH aan te nemen.
    
    
    
      4.2.	Tijdens de comparitie heeft [directeur] verklaard dat hij nooit het idee heeft gehad zaken met MSH te hebben gedaan, omdat Koeka altijd met ItsuitsIT heeft gesproken. Het enkele feit dat [D] bij het project betrokken was, maakt dit niet anders, aldus Koeka. [D] was als zelfstandige namelijk ook al betrokken bij het door ItsuitsIT ontwikkelde Tradepoint. De inbreng van [D] bij de ontwikkeling van de nieuwe webshop was mogelijk nog belangrijker dan eerst, aldus nog steeds Koeka.
      Verder heeft [directeur] verklaard dat hij op een gegeven moment geconfronteerd werd met de naam Market Square en dat hij in de veronderstelling verkeerde dat dit de naam van het project was, een label dat door ItsuitsIT werd gebruikt.
    
    
    
      4.3.	De rechtbank verwerpt het verweer van ItsuitsIT dat zij geen overeenkomst met Koeka heeft gesloten en overweegt daartoe als volgt.
      Tijdens de comparitie heeft de raadsman van ItsuitsIT verklaard dat MSH hetzelfde standpunt betrekt als ItsuitsIT, namelijk dat op MSH geen verplichtingen ten opzichte van Koeka rusten. Dit standpunt kan niet gevolgd worden, omdat de consequentie hiervan zou zijn dat noch ItsuitsIT noch MSH een overeenkomst met Koeka heeft gesloten, terwijl tussen partijen vaststaat dat Koeka met ItsuitsIT over de nieuwe webshop heeft gesproken, over de ontwikkeling van deze webshop is gecorrespondeerd door personen die gebruik maakten van e-mailadressen van zowel ItsuitsIT als MSH en vaststaat dat de webshop ook feitelijk door ItsuitsIT/MSH (tot op zekere hoogte) is ontwikkeld. Bovendien blijkt uit de mail van 1 juni 2011 dat MSH zich, anders dan tijdens de comparitie door ItsuitsIT is betoogd, op het standpunt stelt dat sprake is van een driepartijenovereenkomst tussen haar, ItsuitsIT en Koeka (zie r.o. 2.9).
      Verder stelt de rechtbank vast dat het eerste deel van de reconventionele vordering van ItsuitsIT in elk geval gebaseerd is op wanprestatie van Koeka ten opzichte van ItsuitsIT, namelijk het niet afgeven van positieve referenties. Daarvan kan geen sprake zijn als partijen geen overeenkomst met elkaar hebben gesloten. Dat een dergelijke overeenkomst is gesloten, wordt bevestigd door de e-mail van 29 oktober 2010 van [D] die schrijft dat sprake is van een samenwerking tussen Koeka en onder meer ItsuitsIT (zie r.o. 2.6).
      Daar komt bij dat ItsuitsIT tijdens de comparitie heeft erkend dat zij wel degelijk betrokken was bij het project. Volgens haar was zij verantwoordelijk voor het projectmanagement en MSH voor de technische uitvoering van het project.
      Tot slot stelt de rechtbank vast dat vaststaat dat het document Content Plan Koeka Implementatie en versie 2 van het plan van aanpak door ItsuitsIT aan Koeka zijn gestuurd (zie r.o. 2.4 en r.o. 2.7).
    
    
    
      4.4.	Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Koeka voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat zij in elk geval een overeenkomst met ItsuitsIT heeft gesloten, zodat het op de weg van ItsuitsIT had gelegen haar verweer nader te onderbouwen. Dit heeft zij nagelaten, zodat er rechtens van uit moet worden gegaan dat in elk geval ook ItsuitsIT een overeenkomst met Koeka heeft gesloten ter zake van de ontwikkeling en oplevering van de nieuwe webshop en de rechtbank geen aanleiding ziet op dit punt anders te oordelen dan de voorzieningenrechter heeft gedaan. Deze heeft in r.o. 4.8 en r.o. 4.9 van zijn vonnis van 20 april 2012 geoordeeld dat:
      “Niet in geschil is dat in verband met de ontwikkeling en bouw van de website afspraken zijn gemaakt tussen Koeka enerzijds en ItsuitsIT en MSH anderzijds (…).
      (…)
      [E] presenteert zich in het e-mail contact met Koeka als Chief Sales Officer van It Suits It (…) en in de e-mail van 1 juni 2011 waarin hij protesteert tegen de beëindiging van de samenwerking, schrijft hij namens MSH. De e-mails aan Koeka zijn alle via het e-mail adres van It Suits It verzonden. (…) Ook [A], senior consultant bij MSH, zendt haar e-mails met gebruik van het e-mail adres van It Suits It. (…)”
    
    
    4.5.	Voor zover Koeka met haar toelichting ter comparitie betoogt dat zij alleen met ItsuitsIT, en dus niet met MSH, een overeenkomst heeft gesloten, wordt dit standpunt eveneens verworpen. Niet alleen betrekt zij in haar dagvaarding zelf de stelling dat beide partijen verantwoordelijk waren voor de ontwikkeling en de oplevering van de webshop, ook uit de mail van 29 april 2011 volgt dat Koeka van mening is dat zij zowel ItsuitsIT als MSH als wederpartij heeft (zie r.o. 2.8).
    
    
      4.6.	Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Koeka enerzijds en ItsuitsIT en MSH anderzijds een overeenkomst hebben gesloten ter zake van deze webshop. Bij gebreke van andersluidende stellingen en omdat evenmin feiten zijn gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, leidt dit oordeel ertoe dat ItsuitsIT en MSH op grond van artikel 6 lid 1 BW hoofdelijk verbonden zijn tot deugdelijke oplevering van de webshop. Dit brengt mee dat ItsuitsIT en MSH, als daartoe termen aanwezig zijn, eveneens hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Koeka gestelde schade. Het is in dat geval aan ItsuitsIT en MSH hun interne draagplicht te bepalen.
      Aan het verweer dat geen sprake is van vereenzelviging, wordt niet toegekomen, omdat vereenzelviging inhoudt dat onder omstandigheden voorbij gegaan wordt aan het identiteitsverschil tussen (rechts)personen. Dit leerstuk speelt in dit geval niet, omdat vaststaat dat sprake is van een driepartijenovereenkomst tussen Koeka, ItsuitsIT en MSH.
    
    
    Wanprestatie en verzuim
    
    
      4.7.	Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of ItsuitsIT en MSH, zoals Koeka stelt, toerekenbaar tekort zijn geschoten. Tussen partijen is een debat gevoerd over de vraag of de webshop gebreken bevat. Volgens Koeka is dat het geval, waarbij zij onder meer verwijst naar het document van ItsuitsIT waarin zij schrijft “dat MSH grote moeite heeft om een product op te leveren dat voldoet aan de gestelde eisen, en dat stabiel en zonder problemen functioneert.” (zie r.o. 2.13).
      ItsuitsIT betoogt dat de webshop slechts een experimenteel en basaal product is.
    
    
    
      4.8.	De rechtbank is van oordeel dat de vraag of de webshop gebrekkig is (dat wil zeggen fouten bevat), niet beantwoord hoeft te worden, omdat de vorderingen van Koeka niet gebaseerd zijn op de stelling dat de webshop gebrekkig is, maar op de stelling dat ItSuitsIT c.s. de webshop niet tijdig heeft opgeleverd (zie r.o. 3.3). Evenmin hebben de opgevoerde schadeposten betrekking op schade die het gevolg is van gebreken.
      Voor de volledigheid voegt de rechtbank hieraan het volgende toe. Niet in geschil is dat het de bedoeling was dat de nieuwe webshop Tradepoint zou vervangen. Tradepoint werd door Koeka operationeel gebruikt, dat wil zeggen in het kader van haar bedrijfsvoering. Hoewel partijen geen duidelijkheid hebben verschaft over de eisen waaraan de nieuwe webshop moest voldoen, mocht Koeka naar het oordeel van de rechtbank in elk geval verwachten dat deze webshop in ieder geval geschikt was voor operationeel gebruik. Het verweer dat de webshop slechts een experimenteel product was, kan alleen al gelet hierop niet worden gevolgd.
      Aan de andere kant staat vast dat partijen een acceptatietest overeen zijn gekomen. Het doel van deze test is, kort gezegd, vaststellen of de webshop fouten (wat daar dan ook precies onder verstaan moet worden) bevat. Vaststaat verder dat een dergelijke test niet door Koeka is verricht en dat de webshop evenmin op enige wijze door haar gebruikt is tijdens welk gebruik mogelijke gebreken aan het licht gekomen zijn. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat van eventuele gebreken nog niet gesproken kan worden, althans dat een beroep daarop prematuur is.
    
    
    
      4.9.	Met betrekking tot het verwijt dat ItSuitsIT c.s. oplevertermijnen niet heeft gehaald, stelt ItsuitsIT zich op het standpunt dat nimmer harde opleverdata zijn afgesproken, waarbij zij verwijst naar artikel 10 lid 1 van haar algemene voorwaarden. Dit artikellid luidt, voor zover van belang:
      Alle door leverancier genoemde of overeengekomen (leverings)termijnen en (oplever)data zijn naar beste weten vastgesteld op grond van de gegevens die hem bij het aangaan van de overeenkomst bekend waren. Door leverancier genoemde of tussen partijen overeengekomen tussentijdse (oplever)data, gelden steeds als streefdata, binden de leverancier niet en hebben steeds een indicatief karakter. (…)
      Evenmin is leverancier gebonden aan een al dan niet uiterste (oplever)datum of (leverings)termijn als partijen een wijziging van de inhoud of omvang van de overeenkomst (meerwerk, wijziging van specificaties etc.) of een wijziging van de aanpak van de uitvoering van de overeenkomst zijn overeengekomen.
    
    
    
      Verder voert ItsuitsIT aan dat er bij Koeka een “wildgroei” aan wensen was, in die zin dat zij lopende het project telkens met nieuwe eisen en wensen kwam. Ter onderbouwing hiervan verwijst zij onder meer naar het mailbericht van [D] van 29 oktober 2010 (zie r.o. 2.6) en naar hetgeen zij tijdens het kort geding naar voren heeft gebracht. Kennelijk bedoelt zij hiermee te zeggen dat deze gewijzigde wensen de oorzaak zijn van het niet halen van geplande opleverdata.
      Tot slot stelt ItsuitsIT zich op het standpunt dat Koeka “te vroeg de stekker uit het project heeft getrokken”. Tijdens de comparitie heeft zij, met verwijzing naar versie 2 van het plan van aanpak (zie r.o. 2.7), toegelicht dat de webshop in de periode van 29 april tot en met 2 mei 2011 intern door MSH zou worden getest, waarna deze voor testdoeleinden aan Koeka ter beschikking gesteld zou worden. De door Koeka uit te voeren test zou in de periode van 3 tot en met 5 mei 2011 plaatsvinden. Tot haar grote verrassing beëindigde Koeka het project niettemin al op 29 april 2011, aldus ItsuitsIT. De interne test is daarom afgebroken, zodat de webshop ook niet voor testdoeleinden aan Koeka ter beschikking is gesteld. Door zo te handelen is Koeka in crediteursverzuim komen te verkeren, aldus nog steeds ItsuitsIT.
    
    
    4.10.	De rechtbank oordeelt als volgt. Niet in geschil is dat partijen een aantal opleverdata hebben besproken. Voor zover deze opleverdata bedoeld zijn als fatale termijnen, hetgeen Koeka lijkt te veronderstellen, staat vast dat deze termijnen in overleg, althans met Koekas goedvinden, zijn verschoven en dat ItSuitsIT c.s. in de gelegenheid is gesteld verder te gaan met de ontwikkeling van de webshop. Gesteld noch gebleken is dat Koeka hierbij enig voorbehoud heeft gemaakt. Dit brengt mee dat het eventuele fatale karakter van de oplevertermijnen is komen te vervallen. Onder deze omstandigheden is niet in te zien dat het niet halen van die termijnen een tekortkoming aan de zijde van ItSuitsIT c.s. oplevert. In zoverre hoeft het beroep van ItsuitsIT op haar algemene voorwaarden – wat daar verder ook van zij – niet te worden besproken. Hetzelfde geldt voor het verweer van ItsuitsIT dat Koeka steeds met nieuwe eisen en wensen kwam.
    
    
      4.11.	De rechtbank stelt met ItsuitsIT vast dat versie 2 van het plan van aanpak vermeldt dat Koeka de webshop in de periode van 3 tot en met 5 mei 2011 zou testen. In de periode van 29 april tot en met 2 mei 2011 zou MSH de webshop eerst intern testen. Dit leidt ertoe dat het enkele feit dat Koeka op 29 april 2011 nog niet de beschikking had over de webshop, geen reden voor beëindiging kan zijn. Door het desondanks beëindigen van het project, heeft Koeka de verplichting van ItsuitsIT tot het opleveren van de webshop verhinderd. Dit brengt mee dat zij op grond van artikel 6:58 BW in crediteursverzuim is komen te verkeren. De tijdens de comparitie betrokken stelling van [directeur] dat hij zeker weet dat hij een plan van aanpak heeft gezien met andere data, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen.
      Hier staat tegenover dat de raadsman van Koeka ItsuitsIT op 6 juli 2011, nadat laatstgenoemde op 1 juni 2011 had aangegeven bereid te zijn tot oplevering, heeft gesommeerd de webshop binnen 5 werkdagen – dus uiterlijk 14 juli 2011 – op te leveren (zie r.o. 2.9 en 2.10). Hieruit moet worden afgeleid dat Koeka alsnog bereid was de webshop te ontvangen, zodat het crediteursverzuim als gezuiverd moet worden beschouwd.
    
    
    
      4.12.	Vaststaat dat ItsuitsIT de in de ingebrekestelling genoemde termijn ongebruikt heeft gelaten. Koeka verbindt hieraan de conclusie dat ItsuitsIT in verzuim is komen te verkeren.
      Tijdens de zitting heeft ItsuitsIT betoogd dat zij samen met externen bezig was met het testen van de webshop toen Koeka de stekker uit het project trok. De interne test is daarom afgebroken en de bij deze test betrokken personen zijn elders ingezet. De nadien gegeven ingebrekestellingstermijn van vijf dagen is te kort voor het oproepen van deze personen, het opnieuw opstarten en afronden van de interne test, aldus ItsuitsIT. Hiermee bedoelt zij kennelijk te zeggen dat de ingebrekestellingstermijn in de gegeven omstandigheden onredelijk kort is, zodat zij ingevolge artikel 6:82 BW niet in verzuim is komen te verkeren en daarom op grond van artikel 6:74 lid 2 BW niet aansprakelijk is voor de gestelde schade.
    
    
    
      4.13.	De rechtbank stelt vast dat de redelijkheid van de termijnstelling en de omstandigheid dat ItSuitsIT c.s. niet heeft gereageerd op de ingebrekestelling in onvoldoende mate onderwerp van debat tussen partijen zijn geweest. Hierom en mede gelet op de wens van partijen – als zij geen regeling kunnen bereiken – aan de hand van bindende eindbeslissingen in dit tussenvonnis schriftelijk verder te procederen, zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen voor conclusie van repliek in conventie aan de zijde van Koeka. Deze conclusie dient beperkt te blijven tot het:
      -	bespreken van de redelijkheid van de termijnstelling en de omstandigheid dat ItSuitsIT c.s. niet heeft gereageerd op de ingebrekestelling; en
      -	nader onderbouwen van de door haar gestelde schade.
    
    
    4.14.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
      in reconventie
      4.15.	Omdat de beslissing in reconventie afhankelijk is van het oordeel in conventie, zal in reconventie iedere beslissing worden aangehouden.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 16 januari 2013 voor het nemen van conclusie van repliek in conventie door Koeka over hetgeen is vermeld in r.o. 4.13, waarna achtereenvolgens ItsuitsIT haar conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie en Koeka haar conclusie in reconventie kunnen nemen,
    
    
    5.2.	houdt iedere (verdere) beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2012.