ECLI:NL:GHSHE:2012:BX9294, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-10-2012, HD 200.083.692
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur van auto; diefstal; overmacht; bewijswaardering; afwijzing aanbod tegenbewijs; nodeloos incidenteel appel; proceskosten.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.083.692/01
    
    arrest van 2 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      Autoservice [Autoservice] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal appel,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.J.J.M.D. Maas,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. T.P.M. Kouwenaar,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 5 maart 2010 (het hof leest: 2011; zie hierna) ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 1 juli 2010 en 9 december 2010 tussen principaal appellante – Autoservice – als eiseres en principaal geïntimeerde – [geintimeerde] – als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 676561 / rolnr. CV EXPL 10-1646) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het tussen partijen onder zaak- en rolnummer 201198/ HA ZA 09-2437 gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht, van 17 februari 2010.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Autoservice negen grieven aangevoerd (waarbij twee grieven genummerd zijn als 8), haar eis vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geintimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Autoservice.
    
    2.3.Autoservice heeft in incidenteel appel geantwoord en daarbij drie producties in het geding gebracht.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1.Het hof merkt ambtshalve het volgende op. Het exploot van de appeldagvaarding vermeldt als datum waarop het exploot is gedaan 5 maart 2010. Deze datum is evident onjuist. Blijkens hetzelfde exploot is [geintimeerde] immers gedagvaard met de aanzegging dat Autoservice in hoger beroep komt van de tussen hen gewezen vonnissen van 1 juli 2010 en 9 december 2010. Op laatstgenoemde data is inderdaad tussen partijen vonnis gewezen. Het exploot van de appeldagvaarding met vermelding van de juiste vonnisdata kan uiteraard niet zijn gedaan voordat in eerste aanleg vonnis is gewezen. 
      Aldus vertoont het exploot een materieel gebrek in een van de (door artikel 45 lid 3 Rv) vereiste gegevens, maar zo een gebrek wordt niet met nietigheid bedreigd (vergelijk 
      HR 29 mei 1981, LJN AG4199). Evenmin is aannemelijk dat [geintimeerde] door het gebrek onredelijk is benadeeld. Naar het oordeel van het hof is sprake van een kennelijke verschrijving en dient voor “tweeduizendtien” te worden gelezen “tweeduizendelf”. Autoservice is tijdig in hoger beroep gekomen van de bestreden vonnissen.
    
    
    
      4.2.Het gaat in deze zaak om het volgende.
      i.  [geintimeerde] heeft op 23 oktober 2008 van Autoservice een bedrijfsauto gehuurd.
      ii. [geintimeerde] heeft op 13 december 2008 bij de politie aangifte gedaan van diefstal van de bedrijfsauto, gepleegd in de periode van donderdag 11 december 2008 omstreeks 17:00 uur tot zaterdag 13 december 2008 omstreeks 9:30 uur.
      iii. Bij factuur van 16 december 2008 heeft Autoservice de huur tot en met 13 december 2008 van € 714,- inclusief BTW aan [geintimeerde] in rekening gebracht.
      iv. Naar aanleiding van het bestreden vonnis van 9 december 2010 heeft Autoservice aan [geintimeerde] een bedrag van € 122,50 betaald, zijnde het verschil tussen het bedrag aan proceskosten tot betaling waarvan Autoservice bij dat vonnis werd veroordeeld en het bedrag van de onbetaalde huurtermijn van € 714,- vermeerderd met rente.
    
    
    4.3.Bij de bestreden vonnissen heeft de kantonrechter – kort gezegd – de vorderingen van Autoservice tot vergoeding van de schade van € 8.000,- door verlies van de auto en tot betaling van de openstaande huurtermijn van € 714,- afgewezen. 
    
    
      4.4.Autoservice kan zich hiermee niet verenigen en is met negen grieven in hoger beroep gekomen. Behalve de laatste twee grieven (beiden genummerd 8) zijn alle grieven in de kern genomen gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep op overmacht van [geintimeerde] slaagt. Autoservice heeft met zijn grieven deze kwestie in zijn geheel ter beoordeling voor het hof gebracht. Het hof zal deze in het hiernavolgende dan ook in zijn geheel opnieuw beoordelen. 
      De incidentele grief van [geintimeerde] betreft de buitengerechtelijke kosten.
    
    
    
      4.5.Beroep op overmacht
      4.5.1.Autoservice stelt dat [geintimeerde] zich niet als een goed huurder heeft gedragen en is tekortgeschoten in zijn verplichting de auto bij het einde van de huur weer ter beschikking van Autoservice te stellen. [geintimeerde] is aansprakelijk voor de door Autoservice als gevolg van die tekortkoming geleden schade, aldus Autoservice. 
    
    
    4.5.2.[geintimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Kern van zijn verweer is dat er sprake is van overmacht. Hij heeft daartoe aangevoerd, kort samengevat: dat hij de auto tussen twee andere auto’s heeft geparkeerd halverwege een openbare parkeerplaats in de stad; dat de parkeerplaats goed verlicht was; dat hij de auto goed heeft afgesloten; dat hij geen waardevolle spullen in de auto heeft achtergelaten; dat hij twee dagen later heeft geconstateerd dat de auto was verdwenen.
    
    4.5.3.Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Niet in geschil is dat [geintimeerde] tekortgeschoten is in zijn verplichting de auto bij het einde van de huur weer ter beschikking van Autoservice te stellen. Nu daaromtrent door partijen niets is gesteld, gaat het hof ervan uit dat de huurovereenkomst geen regels inhoudt met betrekking tot de aansprakelijkheid voor diefstal van de auto. De mededeling op een bord in de garage van Autoservice dat de auto’s WA verzekerd zijn en dat cliënt verantwoordelijk is voor de auto kan niet als zodanige regel worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof dient de beoordeling van de vraag of sprake was van een aan [geintimeerde] toe te rekenen tekortschieten in de nakoming van zijn verplichting tot teruggave van de auto bij het einde van de huur te geschieden aan de hand van de algemene maatstaf van artikel 6:75 BW. Het is dus aan [geintimeerde] om te stellen en te bewijzen dat hem van de tekortkoming persoonlijk geen verwijt kan worden gemaakt. De kantonrechter heeft terecht in deze zin beslist.
    
    4.5.4.[geintimeerde] heeft voor zijn stelling dat hem van de tekortkoming geen verwijt kan worden gemaakt de volgende bewijsmiddelen voorgedragen: het proces-verbaal van aangifte van diefstal van 13 december 2008 en de door hem, door [getuige A.] en door [getuige B.] als getuigen ter terechtzitting van de kantonrechter van 17 september 2010 afgelegde verklaringen.
    
    
      4.5.5.Omtrent deze bewijsmiddelen overweegt het hof het volgende. Uit het proces-verbaal van aangifte van 13 december 2008 blijkt samengevat het volgende: dat [geintimeerde] aangifte heeft gedaan van diefstal van de bedrijfswagen gepleegd tussen donderdag 11 december 2008 te 17.00 uur en zaterdag 13 december 2008 te 9.30 uur; dat [geintimeerde] heeft verklaard de bus op donderdag 11 december 2008 omstreeks 17.00 geparkeerd te hebben op de parkeerplaats achter de [straat] te [woonplaats], de auto halverwege de parkeerplaats tussen twee auto’s in achterwaarts geparkeerd te hebben en de auto goed afgesloten te hebben en dit gecontroleerd te hebben; dat [geintimeerde] voorts heeft verklaard dat de parkeerplaats goed verlicht was, dat er vanaf de buitenkant zichtbaar gereedschappen in de auto lagen en dat hij op zaterdag 13 december 2008 omstreeks 9.30 uur heeft geconstateerd dat de auto er niet meer stond (bewijsmiddel I).
      Uit de verklaring van [getuige A.] zoals afgelegd ter terechtzitting van de kantonrechter van 17 september 2010 blijkt samengevat het volgende: dat hij de ex-zwager is van [geintimeerde]; dat [geintimeerde] in de periode waarin de bus werd gestolen zijn bus parkeerde op een dicht bij zijn woning gelegen parkeerplaats; dat hij [geintimeerde] op die parkeerplaats ’s morgens ophaalde en hem daar ’s avonds weer afzette; dat [geintimeerde] daar ’s avonds zijn handgereedschappen en schoenen in die bus zette en ze er ’s morgens weer uithaalde; dat [geintimeerde] dan een beweging maakte als dat hij de bus afsloot; dat de parkeerplaats was voorzien van verlichting; dat hij [geintimeerde] op donderdag niet heeft zien parkeren; dat hij [geintimeerde] die dag wel heeft afgezet; dat hij op de zondag nadat de bus verdwenen was van zijn zus heeft gehoord dat de bus gestolen was en dat hij van zijn zus heeft begrepen dat [geintimeerde] dat op zaterdagochtend heeft gemerkt (bewijsmiddel II).
      Uit de verklaring van [geintimeerde] zoals afgelegd ter terechtzitting van de kantonrechter van 17 september 2010 blijkt samengevat het volgende: dat hij de auto op donderdag 11 december 2008 heeft geparkeerd op een parkeerplaats die tussen twee rijen woningen is gelegen aan de [straat] en de [weg] te [woonplaats]; dat deze parkeerplaats is verlicht; dat hij de auto heeft afgesloten, dat [getuige A.] daarbij was; dat de auto er op vrijdagmiddag tussen 16.00 uur en 17.00 uur nog stond; dat op zaterdagochtend bleek dat de auto was verdwenen; dat hij de sleutel van de auto samen met het proces-verbaal van aangifte heeft ingeleverd bij de verhuurder (bewijsmiddel III). 
      Uit de verklaring van [getuige B.] zoals afgelegd ter terechtzitting van de kantonrechter van 17 september 2010 blijkt samengevat het volgende: dat zij de ex-partner is van [geintimeerde]; dat [geintimeerde] de auto vaak op de parkeerplaats neerzette; dat [geintimeerde] die bus nog op woensdag voordat hij werd gestolen daar heeft gestald; dat [geintimeerde] vaak werd opgehaald door werknemers van Topmontage, maar ook wel eens met zijn eigen bus reed; dat [geintimeerde] die zaterdagochtend terugkwam naar huis en haar vertelde dat de bus verdwenen was; dat [geintimeerde] heel secuur is op zijn spullen en altijd alles 10 keer controleert; dat [geintimeerde] de sleutels nog had nadat de bus was gestolen; dat [geintimeerde] die zaterdagochtend aangifte heeft gedaan en de verhuurder heeft gebeld; dat [geintimeerde] naar de verhuurder is gegaan om de sleutels te brengen (bewijsmiddel IV).
      Naar het oordeel van het hof is de partijgetuigenverklaring van [geintimeerde] toelaatbaar als bewijs, aangezien er aanvullend bewijs voorhanden is dat zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
      De verklaringen van [geintimeerde], [getuige A.] en [getuige B.] worden gesteund door de verklaring van [directeur Autoservice], directeur van Autoservice, zoals afgelegd ter terechtzitting van de kantonrechter van 17 september 2010, in die zin dat laatstgenoemde aldaar onder meer heeft verklaard dat [geintimeerde] op zaterdagochtend de zaak binnenkwam, hem vertelde dat de bus weg was en hem het proces-verbaal van aangifte overhandigde.
      Hoewel [geintimeerde] en [getuige B.] gewezen partners en [geintimeerde] en [getuige A.] gewezen zwagers zijn, is gesteld noch gebleken dat [getuige B.] en [getuige A.] belang hebben bij een bepaalde uitkomst van de procedure. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de geloofwaardigheid van de getuigen zouden kunnen aantasten.
    
    
    
      4.5.6.Naar het oordeel van het hof is met de door [geintimeerde] voorgedragen bewijsmiddelen, hiervoor genoemd onder I tot en met IV, in voldoende mate bewezen dat [geintimeerde] van de tekortkoming (het niet inleveren van de gehuurde bus) persoonlijk geen verwijt kan worden gemaakt. Het feit dat er zichtbaar gereedschappen in de auto zijn achtergebleven, doet hieraan niet af. Dat een klusser als [geintimeerde] gereedschappen die hij dagelijks gebruikt in de auto heeft laten liggen, is naar het oordeel van het hof geen handeling die hem schuld doet hebben aan de diefstal. 
      Nu de auto is gehuurd van een professionele verhuurder en [geintimeerde] niet in staat is de auto aan Autoservice terug te geven omdat de auto is gestolen, zonder dat [geintimeerde] hiervan persoonlijk een verwijt valt te maken, komt deze tekortkoming naar in het verkeer geldende opvattingen in beginsel niet voor rekening van [geintimeerde] (vergelijk HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 69).
    
    
    
      4.5.7.Autoservice stelt dat [geintimeerde] niettemin aansprakelijk is voor de schade, aangezien hij heeft nagelaten de auto tegen diefstal te verzekeren. 
      Deze stelling verwerpt het hof. Uit wet noch verkeersopvatting volgt dat [geintimeerde] verplicht was de auto te verzekeren en dat hij, nu hij dat niet heeft gedaan, aansprakelijk is voor de schade. Gesteld noch gebleken is dat de huurovereenkomst hem verplichtte tot het verzekeren van de auto. De mededeling op een bord in de garage van Autoservice dat de auto’s WA verzekerd zijn en dat cliënt verantwoordelijk is voor de auto schept zo een verplichting niet. Ook uit de zorgplicht die een huurder heeft ten aanzien van het gehuurde volgt geen verzekeringsplicht. Het is aan partijen om het risico van diefstal contractueel inhoud te geven, bij gebreke waarvan de huurder zich op overmacht kan beroepen.
    
    
    4.5.8.Voor zover Autoservice aan haar vordering tot schadevergoeding ook ten grondslag heeft willen leggen dat [geintimeerde] zich niet als een goed huurder heeft gedragen, overweegt het hof dat Autoservice daartoe geen andere gedragingen van [geintimeerde] heeft gesteld dan die waarvan hiervoor is geoordeeld dat hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Ook op die grond zou de vordering dan ook afgewezen dienen te worden.
    
    4.5.9.Dit betekent dat grieven 1 tot en met 7 van Autoservice falen.
    
    
      4.6.Het geschil in hoger beroep voor het overige; de huurtermijn
      4.6.1.In de eerste grief genummerd 8 stelt Autoservice dat de kantonrechter ten onrechte heeft nagelaten een beslissing te geven op haar vordering ter zake de nog verschuldigde huurtermijn en de (daarmee samenhangende) buitengerechtelijke kosten en rente.
    
    
    
      4.6.2.[geintimeerde] voert als verweer aan dat Autoservice geen belang meer heeft bij toewijzing van deze vordering, aangezien [geintimeerde] de huurtermijn heeft voldaan, inclusief rente. 
      Als grief in incidenteel appel voert [geintimeerde] aan dat de kantonrechter ten onrechte de buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen, aangezien er geen € 150,- aan buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt.
    
    
    4.6.3.Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Hoewel de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 1 juli 2010 heeft overwogen dat de vordering tot betaling van de achterstallige huur voor toewijzing gereed ligt en dat de hiermee samenhangende buitengerechtelijke kosten ad € 150,- worden toegekend, is in het dictum van dat vonnis niets hierover opgenomen en zijn in het dictum van het vonnis van 9 december 2010 zelfs alle vorderingen afgewezen, waaronder dan ook de vordering tot betaling van de achterstallige huurtermijn en de daarmee samenhangende buitengerechtelijke kosten zijn begrepen. In hoger beroep is niet in geschil dat de huurtermijn inclusief rente inmiddels door middel van verrekening is voldaan. Verder heeft Autoservice in het petitum van haar memorie van grieven geen betaling van met de huurtermijn samenhangende buitengerechtelijke kosten meer gevorderd. Autoservice heeft dan ook geen belang meer bij haar grief. Hetzelfde geldt voor de grief in incidenteel appel van [geintimeerde]. Deze laat het hof daarom verder onbesproken. 
    
    
      4.7.Het geschil in hoger beroep voor het overige; de vermeerdering van eis
      4.7.1.Autoservice heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd en gevorderd dat [geintimeerde] wordt veroordeeld het bedrag van € 122,50 dat zij naar aanleiding van het bestreden vonnis van 9 december 2010 aan [geintimeerde] heeft betaald, terug te betalen.
    
    
    4.7.2.[geintimeerde] heeft daartegen als verweer aangevoerd dat de enkele vernietiging van de bestreden vonnissen niet leidt tot de gestelde vordering ter zake van onverschuldigde betaling.
    
    4.7.3.Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Aan haar vordering tot terugbetaling heeft Autoservice ten grondslag gelegd dat vernietiging van de bestreden vonnissen dient te leiden tot een vordering tot terugbetaling wegens onverschuldigde betaling. Nu uit het voorgaande echter volgt dat het hof de bestreden vonnissen in stand zal laten, dient de vordering van Autoservice tot betaling van € 122,50 wegens onverschuldigde betaling te worden afgewezen. Het hof ziet geen aanleiding om met betrekking tot de proceskosten anders te beslissen dan de kantonrechter heeft gedaan, aangezien Autoservice grotendeels in het ongelijk is gesteld.
    
    
      4.8.Autoservice heeft aangeboden al haar stellingen met alle middelen rechtens, speciaal middels getuigen, te bewijzen, met name door het horen van haar directeur [directeur Autoservice]. 
      In hoger beroep mag van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft. Nu [directeur Autoservice] reeds in eerste aanleg als getuige is gehoord, mag van Autoservice tevens worden verwacht dat zij aangeeft in hoeverre de getuige meer of anders kan verklaren dan hij heeft gedaan. Dat Autoservice is belast met het leveren van tegenbewijs (tegen het door [geintimeerde] in de procedure in eerste aanleg geleverde getuigenbewijs) maakt dit niet anders. Het hof verwerpt het bewijsaanbod van Autoservice als te algemeen. 
    
    
    
      4.9.De vonnissen waarvan beroep blijven in stand. Het hof zal Autoservice als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep. 
      Een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep laat het hof achterwege. Weliswaar was het instellen van incidenteel hoger beroep niet noodzakelijk (in eerste aanleg was de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten in verband met de huurtermijn afgewezen en in hoger beroep werd betaling van die kosten niet opnieuw gevorderd), maar dat is geen reden incidenteel appellant in de kosten te veroordelen (vgl. HR 11 mei 2012, BV9966).
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    veroordeelt Autoservice in de proceskosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 284,- aan verschotten en op € 632,- aan salaris advocaat, en wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, W.H.B. den Hartog Jager en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2012.