ECLI:NL:RBROT:2012:BV8892, Rechtbank Rotterdam, 24-02-2012, 394394 / KG ZA 12-51
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door gedaagde profiteren van wanpretatie van een niet in de procedure betrokken derde vennootschap. Of van wanprestatie van de niet in de procedure betrokken vennootschap sprake is, en of één of meer artikelen van de distributieovereenkomst in strijd is met de dwingendrechtelijke bepalingen uit het HGB dient ingevolge de distributieovereenkomst naar Duits recht door de rechter in Duitsland te worden beoordeeld.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 394394 / KG ZA 12-51
    
    Vonnis in kort geding van 24 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LASERVISION INSTRUMENTS B.V.,
      gevestigd te Nieuwleusen,
      eiseres,
      advocaat mr. P.A.M. Manning te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      de buitenlandse vennootschap Gesellschaft mit beschränkter Haftung 
      BIOLITEC BIOMEDICAL TECHNOLOGY GMBH,
      statutair gevestigd te Jena (BRD), kantoorhoudende te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.L. Stolk te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Laservision en Biolitec Gmbh genoemd worden.
     
    
    
      	De procedure
      	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties;
      - de akte overlegging producties 1 tot en met 12 van Biolitec GmbH;
      - de brief van Biolitec GmbH van 10 februari 2012 houdende productie 13;
      - de mondelinge behandeling d.d. 14 februari 2012;
      - de pleitnota van Laservision;
      - de pleitnota van Biolitec Gmbh;
      - ter zitting door mr. Manning overgelegde brief van de heer [X].
    
    
    	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      	De feiten
      	Laservision en Biolitec AG, statutair gevestigd te Jena, Duitsland, hebben per 1 september 2003 een distributieovereenkomst gesloten met betrekking tot het verkopen van materiaal op het gebied van endovasculaire laserbehandelingen en laserbehandelingen aan de prostaat (hierna: de producten) en toebehoren als vermeld in appendix A van de distributieovereenkomst (hierna: de distributieovereenkomst). 
    
    
    
      2.2.	De onder 2.1 bedoelde distributieovereenkomst vermeldt onder meer - voor zover van belang - het  volgende:
      " (...) § 4  Rights and Duties of the Authorized Distributor
      4.1	The distributor buys and sells in its own name and on its own invoice. (...)
      4.4	The distributor is obliged to promote and advertise the products within the territory at its own expense and will participate in coordination with BIOLITEC in exhibitions and other special events. 
      Futhermore The Distributor will adhere to the rules of fair trade competition and where appropriate, establish a co-operative relationship with other authorized distributors and sales representatives of BIOLITEC 
    
     
    
      (...) § 11 Contract Duration - Termination of Contract
      11.1	This contract is limited in time; the Duration of Contract will last from 1st of September 2003 until 31t of August 2004. However during this period both parties can terminate the contract as per 11.5.  
      11.2	This agreement is renewable upon the same terms and conditions in writing for successive one (1) year periods. Minimum purchase requirements for any such renewable periods shall be mutually agreed upon in writing at least sixty (60) days prior to the beginning of the renewable period in order for such renewable term to be effective. (...)
      11.5	BIOLITEC or The Distributer may also elect to terminate the Agreement without cause by one party giving the other 60 days notice of its intention to terminate. (...)
      11.7	In all cases any cancellation of the contract will be carried out and confirmed in writing. 
      (...)
      § 13 General Provisions
      13.7	It is agreed upon that German Law will govern this Agreement and the Courts of Jena, Germany, are the exclusive Place of Jurisdiction. (...)"  
    
    
    2.3. Biolitec GmbH is sinds 16 november 2011 actief in Nederland.
    
    2.4. Op 13 december 2011 hebben Biolitic AG - de heren [Y] en [Z] -  en Laservision - de heer [A] - met elkaar gesproken.
    
    
      2.5. Bij e-mailbericht van 15 december heeft de heer [Y] de (Duitse) advocaat [B] het volgende bericht:
      " Wir werden uns einvernehmlich von unserem Händler in Holland zum 01.01.12 trennen und möchten gerne das mündlich vereinbarte schriftlich dokumentieren.  (...)" 
    
    	
    
      2.6.	Bij e-mailbericht d.d. 21 december 2011 heeft de heer [Z], mailend vanaf een e-mailadres met de extensie biolitec. com, aan de heer [A] van Laservision, het volgende bericht:
      " Please find attached the written agreement based on our discussion. I would like to ask you to sign it and return it to us by Email. Further I would be very happy if we could receive the customer list as soon as possible in order to coordinate our activities. (...)" 
    
    
    
      2.7.	In de brief - op briefpapier van Biolitic GmbH -  bij de onder 2.6. bedoelde e-mail is onder meer het volgende opgenomen:
      " (...) Therefore, in the future, the distribution of our products will be carried out by our branch. We already discussed the possibility of a smooth transfer of customer relations. The outcome of our discussion I may briefly summarize below:
      Laservision Instruments B.V. (LI) will cooperate in smoothly transferring their customer relations to our branch. In particular, LI will provide biolitec with a customer list until December 31st 2011 including all their Dutch customers. (...))" 
    
    
    2.8.	In de periode van 30 december 2011 tot en met 23 januari 2012 hebben Laservision en Biolitic (AG) (schriftelijk) onderhandeld over een vergoeding, in het kader van de beëindiging van de distributieovereenkomst. 
    
    2.9.	Sinds eind 2011/begin 2012 levert Biolitic AG geen producten meer aan Laservision.
    
    
      2.10.	Bij faxbericht van 8 februari 2012, op briefpapier van Biolitec AG, heeft de heer [C], van Biolitec AG, aan de heer [Z] van Laservision het volgende bericht:
      " According to § 11.1 of the Authorized Distribution Agreement, this contract was limited in time until August 31st  2004. A renewal of this agreement in writing according to § 11.2 did not take place and therefore the Authorized Distribution Agreement ceased to exist. 
      Nevertheless, in our meeting dated December 13th 2011, both parties have terminated whatever voluntary cooperation existed by mutual agreement with effect as of December 31st 2011. By the way of precaution, you were also given notice of termination regarding the Authorized Distribution Agreement observing the applicable notice period (§ 11.5) with effect as of February 11th 2012.
      We hereby give, again by way of precaution, notice of termination observing the applicable notice period (§ 11.5) with effect as February 11th 2012, as a fallback however, with effect as of the next feasible date."   
    
      
    2.11.	Ten tijde van de mondelinge behandeling had Laservision (nog) geen gerechtelijke procedure tegen Biolitec AG aanhangig gemaakt.
    
    
    
      	Het geschil
      	Laservision vordert om Biolitec GmbH, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1 te veroordelen terstond na betekening van het vonnis ieder (verkoop-)contact met klanten van Laservision te staken en gestaakt te houden, daaronder begrepen het in Nederland in het verkeer (doen) brengen of (doen) verkopen, te (doen) verhuren, af te (doen) leveren en/of anderszins te (doen) verhandelen dan wel voor een ander aan te (doen) bieden of in voorraad te (doen) hebben van producten waarop de distributieovereenkomst tussen Laservision en Biolitec AG ziet;
      2 te verbieden terstond na betekening van dit vonnis direct dan wel indirect anderszins inbreuk te maken op de door Biolitec AG aan Laservision verleende exclusieve rechten in Nederland ten aanzien van de producten verband houdende met de distributieovereenkomst tussen Laservision en Biolitec AG en zich derhalve te onthouden van elke activiteit die daarmee in strijd zou (kunnen) komen;
      3 te veroordelen om binnen 7 (zeven) dagen na betekening van dit vonnis aan de advocaat van Laservision te doen toekomen een schriftelijke door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave van de volgende informatie:
      a: de klanten die door Biolitec GmbH in Nederland zijn benaderd met producten die verband houden met de distributieovereenkomst tussen Biolitec AG en Laservision;
      b: de afnemers, daaronder begrepen uitstaande offertes, alsmede de verkochte en geleverde en te leveren aantallen, nummers, prijzen, leverdata en afleveradressen van de producten waarop de tussen Laservision en Biolitec AG gesloten distributieovereenkomst ziet in Nederland, zulks gerangschikt per afnemer en geoffreerde, onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende facturen en onder mededeling van adres(ssen), e-mailadres(sen), telefoon- en telefaxnummer(s)
      c: de met de producten waarop de tussen Laservision en Biolitec AG gesloten distributieovereenkomst ziet behaalde omzet en winst in Nederland, alsmede de verschillende ter berekening van de winst op de omzet in mindering gebrachte kostenposten, voorzien van duidelijke en gedetailleerde schriftelijke bewijsstukken van iedere post;
      4 te veroordelen tot betaling aan Laservision van een dwangsom van € 20.000,- althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor iedere overtreding van de onder 1, 2 en/of 3 verzochte bevelen, of, naar keuze van Laservision, van € 20.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Biolitec GmbH met de gehele of gedeeltelijke nakoming van de gegeven bevelen in gebreke blijft;
      5 te veroordelen om terstond na betekening van dit vonnis een bedrag van € 40.000,- te betalen aan Laservision ten titel van voorschot op de door Laservision geleden en nog te lijden schade;
      6 te veroordelen in de kosten van de procedure met nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten.
    
    
    	Biolitec Gmbh voert gemotiveerd verweer. 
    
    	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      	De beoordeling
      	Laservision vordert - kort gezegd - dat Biolitec GmbH het (verkoop)contact met de klanten van Laservision staakt en gestaakt houdt alsmede Biolitec GmbH te verbieden om inbreuk te maken op de door Biolitec AG aan Laservision verleende exclusieve rechten in Nederland ten aanzien van de producten die zijn vermeld in (de bijlagen bij) de distributieovereenkomst tussen Laservision en Biolitec AG. 
      Aan haar vordering heeft Laservision ten grondslag gelegd dat Biolitec AG jegens Laservision wanprestatie heeft gepleegd door de distributieovereenkomst niet op te zeggen, althans niet tijdig, althans niet schriftelijk, althans niet door de juiste en bevoegde (rechts)persoon en niet met inachtneming van een opzegtermijn en de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 89 HGB, met welke bepaling § 11.5 van de distributieovereenkomst strijdt.
      Zo al sprake zou zijn geweest van opzegging, heeft Biolitec AG niet, althans volstrekt onvoldoende, rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Laservision en heeft zij ook geen, althans onvoldoende (en ook niet controleerbare) vergoeding aan Laservision aangeboden. Biolitec GmbH, van welk bedrijf de verantwoordelijke personen een personele unie vormen met de verantwoordelijke personen van Biolitec AG,  profiteert van de wanprestatie van Biolitec AG en pleegt aldus jegens Laservision een onrechtmatige daad. 
    
    
    4.2.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat Biolitec AG geen partij is in dit kort geding. Laservision grondt haar vordering op een door Biolitec AG jegens haar gepleegde wanprestatie, waarvan Biolitec GmbH zou profiteren. Of van wanprestatie door Biolitec AG sprake is, en of een of meer artikelen in de distributieovereenkomst in strijd zijn met dwingendrechtelijke bepalingen uit het HGB, zal ingevolge § 13.7 van de distributieovereenkomst naar Duits recht door de rechter in Jena beoordeeld moeten worden.  Biolitec AG kan haar visie daarop in deze procedure niet geven en ten tijde van de mondelinge behandeling was er bovendien (nog) geen gerechtelijke procedure in Jena aanhangig gemaakt. Daar komt bij dat partijen uiteenlopende legal opinions over het toepasselijke Duitse recht, en in het bijzonder artikel 89 HGB, in de relatie tussen Laservision en Biolitec AG hebben overgelegd, waarvan zonder een grondige kennis van het Duitse recht en Duitse rechtspraak, niet zonder meer duidelijk is welke legal opinion de meest juiste inschatting van een mogelijk rechterlijk oordeel in Duitsland geeft. Dit alles brengt met zich dat in het kader van dit kort geding de gestelde wanprestatie door Biolitec AG vooralsnog niet kan worden aangenomen. Voor toewijzing van het gevorderde is echter vereist dat die wanprestatie op zijn minst aannemelijk is.
    
    
      4.3.	Uit de gedingstukken, de mondelinge behandeling en het petitum leidt de voorzieningenrechter af dat Laservision bedoelt te stellen dat zij hetzij een voortzetting, althans hernieuwing, van de distributieovereenkomst met Biolitec AG beoogt danwel betaling door Biolitec AG van een beëindigingsvergoeding die in de ogen van Laservision redelijk is. Met name gelet op het feit dat Biolitec AG geen partij in dit geding is, rijst hierdoor de, door Biolitec aan de orde gestelde, vraag welk (spoedeisend) belang Laservision bij haar vorderingen heeft en of zij dit kort geding niet gebruikt voor een ander doel dan waarvoor de wetgever het bedoeld heeft.
      Immers, zelfs als het gevorderde zou worden toegewezen staat Laservision nog steeds met lege handen. Voor een hervatting van de levering van goederen heeft Laservision Biolitec AG nodig. De levering is echter enige tijd geleden gestaakt zonder dat gesteld noch aannemelijk geworden dat, op afzienbare termijn, enig zicht op hervatting bestaat. Laservision is in Duitsland (nog) geen gerechtelijke procedure opgestart om levering af te dwingen en heeft ook niets gesteld over de termijn waarop zij hervatting door Biolitec AG denkt te kunnen bewerkstelligen. Daar komt nog bij dat uit de overgelegde correspondentie wordt afgeleid dat het Laservision uiteindelijk slechts om betaling van een bedrag te doen is nu zij in geen van de overgelegde brieven hervatting althans voortzetting van de distributierelatie lijkt te vragen. 
      Betaling van de door Laservision gevraagde vergoeding, die veel hoger ligt dan wat Biolitec AG bereid was te betalen, ligt ook niet voor de hand nu uit de overgelegde correspondentie kan worden afgeleid dat Biolitec AG al vanaf eind 2011 weigert Laservision op dat punt ook maar iets tegemoet te komen.
      Dit leidt tot het voorlopige oordeel dat niet valt in te zien waarom een onmiddellijke voorziening bij voorraad zou zijn vereist.
    
    
    4.4.	Ten slotte zij het volgende overwogen. Op grond van de door partijen in het geding gebrachte correspondentie is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk dat het voor Laservision, anders dan zij stelt, niet als een donderslag bij heldere hemel kan zijn gekomen dat Biolitec haar bij e-mail van 21 december 2011 een voorstel voor een beëindigingsovereenkomst deed. In ieder geval is duidelijk dat partijen in december 2011 hebben gesproken over een beëindiging van de distributieovereenkomst. Of Laservision en Biolitec AG toen tot overeenstemming zijn gekomen, en in de visie van Biolitec GmbH was dat het geval omdat zij anders haar advocaat niet de opdracht zou hebben gegeven om het mondeling overeengekomene schriftelijk vast te leggen, zal, als het daartoe komt en nu Laservision dat lijkt te betwisten, ook door de Duitse rechter moeten worden beoordeeld. 
    
    4.5.	Al het voorgaande brengt met zich dat voor de Laservision gevraagde voorzieningen geen ruimte is, en haar vorderingen moeten worden afgewezen. 
    
    
      4.6.	 Laservision zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Biolitect GmbH worden begroot op:
      - griffierecht	€     575,=
      - salaris advocaat	€     816,=
      	--------------
      Totaal	€  1.391,=
    
    
    
    
    
      	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
    wijst de vorderingen van Laservision af;
    
    veroordeelt Laservision in de proceskosten, aan de zijde van Biolitect GmbH tot op heden begroot op € 1.391,=;
    
    verklaart dit vonnis voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. S. Standaert-Dobbelaar. 
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1158/2009
      De griffier is buiten staat dit vonnis te ondertekenen.