ECLI:NL:RBROT:2005:AT6440, Rechtbank Rotterdam, 31-05-2005, 03/3131 04135 04/137 04/1571 04/2061
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Mededingingsrecht

RECHTBANK TE ROTTERDAM
    
    
    Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    
    
    
    
      Reg.nr.: 	03/3131 MEDED - WILD
      04/135   MEDED - WILD
      04/137   MEDED - WILD
      04/1571 MEDED - BRO1
      04/2061 MEDED - VERW
    
    
    
    
    Uitspraak
    
    in de gedingen tussen 
    
    
      X, gevestigd te Amsterdam (hierna: eiseres 1),
      gemachtigden mr. P. Glazener en mr. drs. J.E. Janssen, advocaten te Amsterdam,
    
    
    
      Y en Z, gevestigd te Arnhem en Den Bosch (hierna: eiseres 2),
      gemachtigden mr. drs. W. Knibbeler en mr. P.J. Kreijger, advocaten te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
      gemachtigden mr. R. Ludding en mr. E.J. Daalder, advocaten te Den Haag.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van de procedure
    
    
      Op 2 april 2003 heeft verweerder van eiseres 1 een melding ontvangen in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet (hierna: Mw), aangaande haar voornemen een concentratie tot stand te brengen door over A zeggenschap te verkrijgen.
      Bij besluit van 11 september 2003 heeft verweerder geoordeeld dat voor de concentratie een vergunning als bedoeld in artikel 41 van de Mw is vereist.
      Tegen dit besluit (hierna: het besluit van 11 september 2003) heeft eiseres 1 bij brief van 22 oktober 2003 (ingevolge artikel 93, tweede lid, van de Mw rechtstreeks) beroep ingesteld. Aan het beroep is door de rechtbank zaaksnummer 03/3131 toegekend. 
    
    
    
      Op 16 september 2003 heeft verweerder van eiseres 1 een aanvraag om vergunning voor de voorgenomen concentratie ontvangen. 
      Bij besluit van 8 december 2003 heeft verweerder de gevraagde vergunning verleend en daaraan ingevolge artikel 41, vierde lid, van de Mw voorschriften verbonden.
      Tegen dit besluit (hierna: het besluit van 8 december 2003) is namens eiseres 1 bij brief van 16 januari 2004 beroep ingesteld. Aan het beroep is het zaaksnummer 04/135 toegekend.
    
       
    Voorts is tegen het besluit van 8 december 2003 namens eiseres 2 bij brief van 15 januari 2004 (ingekomen bij de rechtbank op dezelfde dag) beroep ingesteld. Aan het beroep is zaaksnummer 04/137 toegekend.
    
    Bij brief van 20 februari 2004 heeft eiseres 2 in haar zaak 04/137 de beroepsgronden aangevuld. 
    
    Bij brief van 2 maart 2004 heeft eiseres 1 de beroepsgronden in haar zaken 03/3131 en 04/135 aangevuld en verzocht om versnelde behandeling. Het verzoek om versnelde behandeling is door de rechtbank bij brieven van 5 en 16 maart 2004 afgewezen.
    
    
      Bij brief van 26 april 2004 is namens eiseres 1 en bij brief van 12 mei 2004 namens eiseres 2 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Aan de verzoeken zijn achtereenvolgens de zaaksnummers 04/1243 en 04/1424 toegekend. 
      Bij uitspraken van 3 juni 2004 heeft de voorzieningenrechter de beide verzoeken toegewezen.
    
    
    
      Ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
      In verband hiermee heeft de rechtbank mr. M.J.L. Lamers-Wilbers als rechter-commissaris benoemd en haar opgedragen een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb.
      Bij beslissing van 19 mei 2004 heeft de rechter-commissaris beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken die door verweerder aan de rechtbank zijn toegezonden deels gerechtvaardigd, deels niet gerechtvaardigd is.
      Ter zitting van de voorzieningenrechter op 27 mei 2004 hebben partijen medegedeeld de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te verlenen.
    
    
    
      Bij brief van 23 maart 2004 heeft eiseres 1 verweerder verzocht de voorschriften bij het besluit van 8 december 2003 te herzien.
      Bij brief van 20 april 2004 heeft verweerder dat verzoek afgewezen.
      Tegen dit besluit (hierna: het besluit van 20 april 2004) heeft eiseres 1 bij brief van 26 mei 2004 (ingekomen bij de rechtbank op dezelfde dag) beroep ingesteld. Aan het beroep is zaaksnummer 04/1571 toegekend. Bij brief van 12 augustus 2004 (ingekomen bij de rechtbank op dezelfde dag) heeft eiseres 1 de beroepsgronden aangevuld.
    
    
    
      Bij brief van 16 april 2004 heeft eiseres 1 opnieuw verweerder verzocht de voorschriften bij het besluit van 8 december 2003 te herzien.
      Hierop is door verweerder bij brieven van 7 en 26 mei 2004 gereageerd.
      Hiertegen heeft eiseres 1 bij brief van 7 juli 2004 (ingekomen bij de rechtbank op dezelfde dag) beroep ingesteld. Aan het beroep is zaaksnummer 04/2061 toegekend. Bij brief van 12 augustus 2004 (ingekomen bij de rechtbank op dezelfde dag) heeft eiseres 1 de beroepsgronden aangevuld.
    
    
    
      Bij brief van 12 augustus 2004 heeft eiseres 1 nogmaals verweerder verzocht de voorschriften bij het besluit van 8 december 2003 te herzien.
      Bij besluit van 21 januari 2005 heeft verweerder het verzoek ingewilligd.
    
    
    Verweerder heeft bij brief van 18 januari 2005 een verweerschrift in de zaken 03/3131, 04/135 en 04/137, en een verweerschrift in de zaken 04/1571 en 04/2061 ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting in de vijf beroepen heeft plaatsgevonden op 15 maart 2005. Eiseres 1 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door R. Schalij, directeur strategie bij eiseres 1, en G. Shuttleworth, directeur van NERA, Economic Consultants te Londen. Eiseres 2 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door J. de Maa, werkzaam bij verweerder, en G.T.J. Zwart, werkzaam bij de Dienst uitvoering en toezicht Energie (Dte) van verweerder.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Feiten en standpunten van partijen
    
    Eiseres 1 is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht, onder meer actief op het gebied van elektriciteit. Van de elektriciteit die zij levert produceert zij een klein deel zelf, de rest wordt betrokken van andere producenten. Zij heeft het voornemen kenbaar gemaakt zeggenschap te verkrijgen over A, die over ruime capaciteit voor productie beschikt. Eiseres 1 hoopt zo verschillende voordelen te realiseren: meer zekerheid voor een constante en betrouwbare levering aan haar van elektriciteit, het realiseren van haar verplichtingen en ambities betreffende duurzame elektriciteit, een betere concurrentie-positie op de Europese markt, een kostenvoordeel dat als prijsvermindering aan eindverbruikers kan worden doorberekend. Voorts heeft eiseres 1 een contract gesloten voor exclusieve afname gedurende vijftien jaar van elektriciteit van de nieuw te bouwen Intergen-centrale, die, zoals destijds werd verwacht, medio 2005 in gebruik zou komen.
    
    Eiseres 2 omvat twee vennootschappen naar Nederlands recht die deel uitmaken van de groep. Binnen deze groep is Y de holding en dus de moedermaatschappij; Z handelt in elektriciteit, die zij inkoopt bij producenten binnen en buiten de groep. 
    
    In zijn Notitie concentraties in de energiesector van december 2002 heeft verweerder vastgesteld dat de totaal in Nederland opgestelde productiecapaciteit in 2001 ongeveer 20.000 MW bedroeg. Daarmee werd ongeveer 90.000 miljoen kWh geproduceerd, terwijl de netto import (dat is de import min de export van elektriciteit) ongeveer 17.000 miljoen kWh bedroeg. Het totale verbruik lag in Nederland derhalve op ongeveer 107.000 miljoen kWh.
    
    De markt voor productie van elektriciteit in Nederland geldt als een geconcentreerde markt, die grotendeels wordt bezet door enkele ondernemingen. B beschikt in Nederland over een capaciteit van ruim 4000 MW, A heeft ruim 3000 MW, C ongeveer 1700 MW, de groep van eiseres 2 beschikt over een capaciteit van tussen 3000 en 4000 MW, en D, een joint venture van eiseres 2 en E, heeft ongeveer 850 MW. Voorts bestaat in Nederland een decentrale productiecapaciteit ter waarde van ongeveer 5.500 MW, die voor een belangrijk deel in handen is van leveringsbedrijven, waartoe ook eiseres 1 behoort; eiseres 1 beschikte vóór de concentratie over een capaciteit van ongeveer 1000 MW. De Intergen-centrale levert een capaciteit van 800 MW.
    
    Verweerder heeft voor het besluit van 11 september 2003 onderzocht of voor de concentratie van eiseres 1 en A een vergunning nodig is; toen zijn oordeel dienaangaande bevestigend luidde en eiseres 1 de concentratie voor de gevergde vergunning had voorgedragen, heeft verweerder voor het besluit van 8 december 2003 onderzocht of de vergunning kon worden toegekend, en zo ja, onder welke voorwaarden. De overwegingen van beide besluiten komen goeddeels overeen.
    
    Verweerder is overeenkomstig de artikelen 37, tweede lid, en 41, tweede lid, van de Mw nagegaan of als gevolg van de concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Hij heeft daartoe allereerst een zogenaamde kwalitatieve analyse toegepast door het marktaandeel van de betreffende onderneming voor en na de concentratie te vergelijken, afgezet tegen de mate waarin de markt als geheel is geconcentreerd.
    
    Verweerder heeft in dat verband voor elektriciteit drie productmarkten onderscheiden: de markt van productie en groothandel, de markt van levering aan eindgebruikers en de markt van productie en levering van de warmte die bij het opwekken van elektriciteit vrijkomt. De voornaamste plaats in het onderzoek van verweerder wordt ingenomen door de gezamenlijke markt voor productie en groothandel van elektriciteit.
    
    Voor de markt van productie en groothandel heeft verweerder de volgende kenmerken geformuleerd. Elektriciteit heeft nauwelijks substituten, met als gevolg dat de prijselasticiteit gering is. Elektriciteit kan niet worden opgeslagen, waardoor een voortdurend evenwicht van vraag en aanbod moet worden gehandhaafd. De vraag naar elektriciteit wisselt naar vaste patronen, met het uur van de dag en met de seizoenen, met als gevolg dat in de markt een onderscheid wordt gemaakt tussen basislast, die altijd wordt gevraagd, en flexibele last, die naar gelang van moment of periode boven de basislast wordt gevraagd. Elektriciteit, tenslotte, wordt verhandeld op verschillende markten, zoals de APX, de OTC en de onbalansmarkt; het onderscheid en de wisselwerking tussen deze platforms voor de handel in elektriciteit hangen samen met de wisseling in de tijd van de vraag.
    
    Elektriciteitscentrales worden onderscheiden naar hun energiebron (kolen, gas, kernenergie); naar gelang van hun energiebron zijn ze meer of minder goedkoop in het gebruik en meer of minder flexibel, redenen waarom sommige speciaal voor de productie van basislast, andere speciaal voor de productie van flexibele last worden ingezet. Omdat de vraag naar elektriciteit in Nederland altijd uitgaat boven hetgeen beschikbaar is aan capaciteit voor de productie van basislast, is er op dat gebied geen wisseling van vraag en zo ook geen grond voor wisseling van prijs. De verandering van vraag en daarmee de veranderingen van prijs, het eigenlijke marktmechanisme, vindt plaats op het gebied van de flexibele last; de prijszetting die daar plaatsvindt, slaat terug op de prijs voor basislast. Daarom heet de centrale die als laatste wordt ingezet, om aan de uiterste vraag van het moment te voldoen, de prijszettende centrale. In de merit order van elektriciteitscentrales staat hij achteraan.
    
    De specifieke kenmerken van het product elektriciteit, het verschil in last, in marktplaatsen en in centrales brengen verweerder tot de conclusie dat in feite “elk moment een aparte productmarkt vormt”.
    
    De geografische markt is door verweerder bepaald als nationaal. Verschillen in prijs en voorwaarden voor concurrentie, beperkte capaciteit voor transport van elektriciteit tussen buurlanden, plus zijn inschatting dat deze omstandigheden in de nabije toekomst niet radicaal zullen wijzigen, hebben verweerder tot dit standpunt gebracht.
    
    Verweerder heeft vervolgens berekend dat eiseres 1 na het realiseren van de voorgenomen concentratie, met inbegrip van de productie van de Intergen-centrale, 20 tot 25 procent van de markt voor productie en groothandel zal bezetten; daarnaast is vooral van belang dat eiseres 1 zal beschikken over vermogen voor het produceren van flexibele last. Door de specifieke eigenschappen van de elektriciteitsmarkt kan het marktaandeel van eiseres 1 volgens een door verweerder geconsulteerde marktpartij bij tijd en wijle oplopen tot 50 procent.
    
    Bovendien zal volgens verweerder door het samengaan van eiseres 1 en A de concentratiegraad van de markt voor elektriciteit in Nederland sterk toenemen. Verweerder heeft berekend dat de Herfindahl-Hirschman Index (hierna: HHI), een veel gebruikte schaal voor de mate van geconcentreerdheid van een markt, zal toenemen van 1754 tot 1974, een toename van 220 punten. Ook hier geldt volgens verweerder dat de toename nog veel groter kan uitvallen in situaties waar door groeiende vraag meer en meer beroep wordt gedaan op de flexibele last.
    
    
      Verweerder heeft uit zijn analyse de conclusie getrokken dat als gevolg van deze concentratie een economische machtspositie ontstaat of wordt versterkt op de groothandelsmarkt voor elektriciteit die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. “Genoemde economische machtspositie doet zich voor zonder dat sprake hoeft te zijn van coördinatie van gedrag door de grotere aanbieders in de markt”, aldus verweerder.
      De door verweerder aangenomen machtspositie is niet steeds aanwezig, maar volgens verweerder wel in een zodanige frequentie en met een zodanige duurzaamheid, dat kan worden gesproken van een economische machtspositie als bedoeld in artikel 41 van de Mw.
    
    
    
      Verweerder heeft vervolgens voor een meer nauwkeurige bepaling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor de mededinging op de elektriciteitsmarkt nadere onderzoeken laten plaatsvinden. Verweerder heeft in dat verband het volgende betoogd:
      “Het onderzoek van de NMa heeft zich (…) gericht op een meer directe meting van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging. Met name is onderzocht welke invloed de concentratie naar verwachting op de marktprijzen zal hebben. Daarbij is nagegaan welke effecten de concentratie heeft op zowel de mogelijkheden als op de prikkels van de belangrijkste aanbieders om zich strategisch te gedragen. Met strategisch gedrag wordt in dit verband bedoeld: het hanteren van de aanbodprijs en/of de ingezette productiecapaciteit om de marktuitkomsten te beïnvloeden.”
    
    
    
      Mede in samenhang met deze directe analyse heeft verweerder tevens een nadere invulling gegeven aan het begrip economische machtspositie:
      “Gelet hierop is in de onderhavige zaak mede onderzocht in hoeverre de concentratie leidt tot het ontstaan of versterken van het vermogen van ondernemingen om de prijzen of andere concurrentie-parameters op een markt te beïnvloeden. Dit wordt in de economische literatuur meestal omschreven als marktmacht. Wanneer één of meer ondernemingen de mogelijkheid hebben om de prijzen of andere wezenlijke concurrentieparameters significant en op duurzame wijze te beïnvloeden, kunnen zij zich in belangrijke mate onafhankelijk gedragen van consumenten of concurrenten. Zij beschikken daarmee over een economische machtspositie. Ondernemingen beschikken over gezamenlijke marktmacht wanneer zij door een, al dan niet stilzwijgende, afstemming van hun marktgedrag één of meer concurrentieparameters gezamenlijk kunnen beïnvloeden. Marktmacht kan ook bestaan wanneer een of meer ondernemingen ieder voor zich, dus zonder onderlinge coördinatie, invloed op de prijzen of andere wezenlijke concurrentieparameters kunnen uitoefenen. Wanneer een concentratie ertoe leidt dat deze invloed sterker wordt, dan wordt dit ook wel aangeduid met de term ‘unilaterale effecten’. Voor het onder-havige onderzoek is ervoor gekozen om te onderzoeken in hoeverre de aangemelde concentratie zou kunnen leiden tot het ontstaan of versterken van marktmacht in laatstbedoelde zin.”
    
    
    Om meer zicht te verkrijgen op de prijsverhogingen op de elektriciteitsmarkt die eventueel het gevolg kunnen zijn van de ontstane of versterkte economische machtspositie van eiseres 1, heeft verweerder onderzoek laten door twee onderzoeksbureaus, Frontier Economics (hierna: FE) en ECN Beleidsstudies (hierna: ECN). Het doel van beide studies was om, op basis van een modellering van de elektriciteitsmarkt, kwantitatief aan te tonen of en in hoeverre, tegen de achtergrond van de structurele kenmerken van de markt, het voor ondernemers door de concentratie mogelijk of gemakkelijker zal worden door strategisch gedrag marktmacht uit te oefenen. Uit deze studies is volgens verweerder gebleken dat de concentratie van eiseres 1 en A “een aanzienlijk prijsverhogend effect kan opleveren”.  
    
    Verweerder ziet deze prijsverhogingen als het gevolg van de voorgenomen concentratie. Onmiddellijk door de concentratie zal, volgens onderzoek van verweerder zelf, het aantal momenten waarop een economische machtspositie ontstaat aanmerkelijk toenemen. Indien het mogelijk wordt door uitoefening van marktmacht de prijzen met vijf tot tien procent winstgevend te verhogen, wordt naar het oordeel van verweerder een kritische grens gepasseerd. De uitkomsten van de twee studies van FE en ECN gaan hier ruim bovenuit. Verweerder heeft hieruit geconcludeerd dat de concentratie een  significante beperking van de mededinging op de relevante Nederlandse markt ten gevolge zal hebben.
    
    Verweerder heeft derhalve bij zijn besluit van 8 december 2003 weliswaar aan eiseres 1 de gevraagde vergunning voor de voorgenomen overname verleend, maar enkel onder voorwaarde dat zij voor de periode van 1 juli 2005 tot 30 juni 2010, en zo nodig daarna, de opbrengst van haar productievermogen ter waarde van 900 MW met gegarandeerde beschikbaarheid (zgn. Firm Capaciteit) zou verkopen. Hiertoe moest in de periode van 1 juli tot 31 december 2004 een veiling worden georganiseerd, waar de genoemde 900 MW in capaciteitsblokken van 10 MW zou worden aangeboden. Zouden voor 1 januari 2005 niet alle 90 capaciteitsblokken zijn verkocht, dan zou een Verkoop Trustee mandaat krijgen om het restant zonder minimumprijs binnen zes maanden alsnog te verkopen. Verweerder heeft voorts bepaald dat enkele marktpartijen, waaronder eiseres 2, niet aan de veiling mogen deelnemen.
    
    
      Tegen dit besluit heeft eiseres 1 beroep ingesteld en daartoe onder meer en samengevat de volgende beroepsgronden aangevoerd:
      - Verweerder heeft de Mw verkeerd toegepast door marktmacht gelijk te stellen met een economische machtspositie in de zin van die wet, en door te stellen dat een economische machtspositie kan worden bekleed door meerdere ondernemingen op de markt, tegelijk en onafhankelijk van elkaar. Ook is dit in strijd met de stand van het Europese mededingingsrecht ten tijde van het nemen van het besluit van 8 december 2003. 
      - Verweerder heeft de relevante markt verkeerd afgebakend door zich tot Nederland te beperken en buitenlandse producenten buiten beschouwing te laten. 
      - Verweerder heeft niet kunnen aantonen dat eiseres 1 na de concentratie een economische machtspositie zal innemen. Ook heeft verweerder de concentratiegraad van de markt te hoog en de elasticiteit van de prijs van elektriciteit te laag aangeslagen en mede daardoor de invloed, die eiseres 1 op die markt zou kunnen uitoefenen, overgewaardeerd. Verweerder heeft de mogelijkheden voor strategisch gedrag door eiseres 1 in het vage gelaten en zelfs überhaupt niet aangegeven welke producenten zich strategisch zullen kunnen gedragen. Verweerder heeft zeker niet aangetoond dat eiseres 1 daadwerkelijk de mogelijkheden voor strategisch gedrag zal benutten. Integendeel, strategisch gedrag is voor eiseres 1 zowel voor als na de concentratie zeer nadelig, en daarom zeer onwaarschijnlijk.  
      - Verweerder heeft zich ten onrechte verlaten op de kwantitatieve analyses van FE en ECN. De analyses zijn vol van willekeurige aannames en gebreken, en leiden bovendien tot weinig meer dan de uiterst voorzichtige conclusie dat “there is reason to suggest that the proposed takeover might give rise to horizontal concerns”, een wankele basis voor de stellige gevolgen die verweerder eraan verbindt. Bovendien, al zouden prijsverhogingen van tevoren kunnen worden vastgesteld, dan nog is daarmee verre van aangetoond dat ze voortkomen uit strategisch gedrag van producenten van elektriciteit. Eiseres 1 heeft een rapport van het onderzoeksbureau NERA ingediend, waarin de analyses van FE en ECN worden bekritiseerd.
    
    
    Tenslotte heeft eiseres 1 aangevoerd dat de voorschriften die verweerder aan de vergunning heeft verbonden onevenredig zijn in verhouding tot het doel dat ermee wordt nagestreefd.
    
    Ook eiseres 2 heeft tegen het besluit van 8 december 2003 beroep ingesteld. Behalve beroepsgronden die grotendeels overeenkomen met de beroepsgronden van eiseres 1, heeft eiseres 2 met name als eigen beroepsgrond aangevoerd dat zij door verweerder zonder enig onderzoek of motivering is aangewezen als strategische speler op de elektriciteitsmarkt en dat haar een machtspositie wordt toegeschreven. Verweerder heeft evenmin gemotiveerd waarom eiseres 2 zou moeten worden uitgesloten van deelname aan de veiling en heeft zelfs niet precies aangegeven welk bedrijf uit de groep met het verbod wordt bedoeld
    
    Verweerder heeft de beroepen op alle punten gemotiveerd weersproken.
    
    
     2.2 Wettelijk kader
    
    Ingevolge artikel 1, aanhef en onder i, van de Mw wordt onder economische machtspositie verstaan de positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerke-lijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijk-heid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen.
    
    Ingevolge artikel 24, eerste en tweede lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. Het tot stand brengen van een concentratie als omschreven in artikel 27 van de Mw wordt niet aangemerkt als het misbruik maken van een economische machtspositie.
    
    Artikel 27, aanhef en onder b, van de Mw verstaat onder een concentratie - onder andere - het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door een of meer ondernemingen over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan door middel van de verwerving van participaties in het kapitaal of van vermogensbestanddelen, uit hoofde van een overeenkomst of op enige andere wijze.
    
    Ingevolge artikel 34 van de Mw is het verboden een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan de directeur-generaal is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken.
    
    Ingevolge artikel 37, tweede lid, van de Mw kan de directeur-generaal van de NMa bepalen dat voor een concentratie een vergunning is vereist, indien hij reden heeft om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
    
    Ingevolge artikel 41, eerste lid, van de Mw is het verboden zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen, waarop een mededeling op grond van artikel 37, eerste lid, van de Mw dat een vergunning is vereist, betrekking heeft.
    
    Ingevolge artikel 41, tweede lid, van de Mw wordt een vergunning geweigerd indien als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
    
    Ingevolge artikel 41, vierde lid, van de Mw kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden.
    
    Ingevolge artikel 8:2, eerste lid, van de Awb kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank.
    
    Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
    
    
    
    2.3 Beoordeling van het geschil
    
    Met betrekking tot het beroep met nummer 03/3131 overweegt de rechtbank het volgende.
    
    Ingevolge artikel 37, tweede lid, van de Mw kan verweerder bepalen dat voor een concentratie een vergunning is vereist, indien hij reden heeft om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
    
    De formulering van het artikel laat er geen twijfel over bestaan dat verweerder in dezen ruime beleidsvrijheid heeft, zowel ten aanzien van de beslissing een vergunning te vereisen als ten aanzien van de inschatting of een economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt die de mededinging op de Nederlandse markt significant zal beperken.
    
    Hieruit volgt dat de rechtbank het besluit van 11 september 2003 terughoudend zal moeten toetsen.
    
    De motivering die ten grondslag ligt aan het besluit van 11 september 2003 kon naar het oordeel van de rechtbank inderdaad het vermoeden wettigen dat de voorgenomen concentratie van eiseres 1 en A op mededingingsrechtelijke problemen zou stuiten. Met name ziet de rechtbank die grond in de diverse geluiden uit de elektriciteitsmarkt, waar herhaaldelijk en spontaan wordt gesproken van belem-meringen van de mededinging. Ook eiseres 1 zelf heeft buiten de context van deze procedure openlijk geklaagd dat de elektriciteitsmarkt vatbaar is voor manipulatie die de mededinging verhindert of vermindert. Tegen de achtergrond van het onderzoek dat verweerder heeft verricht voor het opstellen van zijn “Notitie concentraties in de energiesector” van december 2002, waar de bijzondere eigen-schappen van de elektriciteitsmarkt worden uiteengezet, mocht verweerder de genoemde geluiden uit de markt serieus opvatten, zodat hij naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid van eiseres 1 kon verlangen dat voor de voorgenomen concentratie een vergunningsaanvraag zou worden gedaan.
    
    Het beroep met nummer 03/3131 moet derhalve ongegrond worden verklaard.
    
    Met betrekking tot het beroep met nummer 04/135 overweegt de rechtbank het volgende.
    
    
      Ingevolge artikel 41, tweede lid, van de Mw weigert verweerder de vergunning indien als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
      Deze bepaling impliceert dat voor de weigering van een vergunning met een hoge mate van waarschijnlijkheid vast moet komen te staan dat aan de voorwaarden voor weigering van de vergunning is voldaan. Deze hoge eisen die aan het bewijs worden gesteld in geval van volledige weigering gelden ook wanneer verweerder aan een eventueel verleende vergunning beperkingen of beperkende voorschriften verbindt, aangezien deze beperkingen kunnen worden aangemerkt als een gedeeltelijke weigering van de vergunning. 
    
    
    De rechtbank dient derhalve de vraag te beantwoorden of verweerder heeft voldaan aan de op hem ingevolge artikel 41, tweede lid, van de Mw rustende bewijslast.
    
    Deze vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend en overweegt daartoe het volgende.
    
    De rechtbank stelt voorop dat verweerder zich op het standpunt stelt dat reeds uit zijn kwalitatieve analyse blijkt dat sprake is van het ontstaan dan wel versterking van een economische machtspositie van eiseres 1. Verweerder heeft in het bestreden besluit benadrukt dat de elektriciteitsmarkt wordt gekenmerkt door eigenschappen die haar onderscheiden van andere markten. De belangrijkste conclusie die daaruit volgt is dat de elektriciteitsmarkt bestaat van moment tot moment. Het zou daarom niet mogelijk zijn hetzij de concentratiegraad, hetzij het marktaandeel van een onderneming te bepalen, omdat die onderhevig zijn aan voortdurende verandering. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit van 8 december 2003 dan ook beperkt tot een indicatie van de concentratiegraad en het marktaandeel van eiseres 1 voor en na de concentratie, met het commentaar dat de werkelijke cijfers regelmatig veel hoger zullen liggen. Daarnaast heeft verweerder, onder verwijzing naar de bijzondere karakteristieken van de elektriciteitsmarkt zoals hiervoor onder 2.1 op pagina 3 van deze uitspraak weergegeven, zich op het standpunt gesteld dat eiseres 1 in ieder geval na de concentratie op verschillende momenten, in een zodanige frequentie en zodanig duurzaam, een zodanige marktmacht bezat, dat gesproken kan worden van een economische machtspositie. Verweerder heeft daarbij tevens aangegeven dat reeds voor de totstandkoming van de concentratie er marktpartijen waren die op dezelfde wijze een economische machtspositie bezaten.
    
    Verweerder heeft echter nagelaten een en ander in voldoende mate te preciseren. Ten aanzien van het marktaandeel heeft verweerder bijvoorbeeld volstaan met een citaat van een niet genoemde marktpartij, die beweerde dat het marktaandeel van de combinatie met regelmaat kan stijgen tot 50%. 
    
    
      De rechtbank is van oordeel dat, aangenomen dat verweerders afbakening en karakterisering van de elektriciteitsmarkt juist is, in ieder geval onvoldoende is onderzocht en gemotiveerd waarom naar het oordeel van verweerder de voorgenomen concentratie volgens zijn kwalitatieve analyse zou leiden tot het ontstaan of het versterken van een economische machtspositie waardoor de mededinging op significante wijze zou worden beperkt. Verweerders argument dat de tijdsfactor het niet goed mogelijk maakt de concentratiegraad en het marktaandeel vast te stellen, doet hieraan naar het oordeel van de rechtbank niet af. 
      De rechtbank overweegt daartoe dat, mede gelet op de stellige overtuiging van verweerder dat reeds ten tijde van de melding en de aanvraag van de vergunning sprake was van een markt, waarin op verschillende momenten verschillende partijen een zodanige macht hadden, die door omvang, frequentie en duurzaamheid als economische machtspositie gekwalificeerd kon worden, het op de weg van verweerder had gelegen dergelijke momenten in kaart te brengen en te analyseren. Verweerder heeft dat echter nagelaten. 
      De rechtbank is niet gebleken dat ten aanzien van deze door verweerder veronderstelde momenten niet zou kunnen worden vastgesteld welk marktaandeel de relevante partijen zouden hebben, welke concentratiegraad aanwezig was, en welke overige relevante factoren voor het vaststellen van een economische machtspositie aanwezig waren. 
      De rechtbank merkt daarbij op dat de omstandigheid dat een dergelijk onderzoek mogelijk niet eenvoudig uit te voeren is, niet afgewenteld kan worden op eiseres. Het is immers verweerder die aannemelijk dient te maken dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 41, tweede lid, van de Mw.
    
    
    De rechtbank overweegt daarnaast dat de kwantitatieve analyses die verweerder door de onderzoeksbureaus FE en ECN heeft laten verrichten het manco van verweerders kwalitatieve analyse niet kunnen ondervangen. Immers deze onderzoeken geven geen indicatie over mogelijke economische machtsposities doch slechts over de vraag of de prijzen van elektriciteit naar aanleiding van de voorgenomen concentratie zouden kunnen gaan stijgen. De mogelijkheid dat die prijzen gaan stijgen, rechtvaardigt echter niet de conclusie dat een economische machtspositie ontstaat of wordt versterkt.
    
    De rechtbank stelt vervolgens vast dat ook de stelling van verweerder, dat het strategisch gedrag waarvoor verweerder vreest mogelijk is, en dat dit gedrag ook zal plaatsvinden vanwege de voordelen die het de desbetreffende ondernemingen zou brengen, onvoldoende onderbouwd is. De rechtbank merkt daarbij op dat onderzoeken naar zulke gedragingen in het verleden, op een enkele uitzondering na op een andere (geografische) markt, geen uitsluitsel hebben gegeven of dit strategisch gedrag werkelijk heeft plaatsgevonden. 
    
    De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie van eiseres 1 en A zal leiden tot het ontstaan of versterken van een economische machtspositie die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. 
    
    Het beroep met nummer 04/135 moet daarom gegrond worden verklaard wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb.
    
    Met betrekking tot het beroep met nummer 04/137 overweegt de rechtbank het volgende.
    
    Verweerder heeft in zijn verweerschrift gesteld dat eiseres 2 niet kan worden aangemerkt als direct belanghebbende bij het besluit van 8 december 2003, omdat haar geen voordeel wordt onthouden waar zij zonder het besluit wel aanspraak op had kunnen maken. Verweerder verzoekt daarom de rechtbank eiseres 2 niet ontvankelijk te verklaren in haar beroep. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen. Het is immers vaste jurisprudentie dat ondernemingen direct belanghebbende kunnen zijn bij besluiten die hun concurrenten betreffen. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 17 november 2004, gepubliceerd in AB 2005, 81. Daarbij komt nog dat eiseres 2 in het besluit met name wordt genoemd en haar rechtspositie wordt gewijzigd. Zonder het verbod had eiseres 2 kunnen deelnemen aan een activiteit in de markt, hetgeen haar thans is verboden. Het besluit heeft direct rechtsgevolg voor eiseres 2 zodat zij als direct belanghebbende moet worden aangemerkt. Eiseres 2 kan derhalve in zoverre in haar beroep worden ontvangen.
    
    
      Voorts heeft verweerder bij brief van 9 februari 2005 gesteld dat eiseres 2 procesbelang ontbeert, omdat bij besluit van 21 januari 2005 het voorschrift van een veiling van capaciteit is ingetrokken, waardoor de voorwaarde dat eiseres 2 niet aan de veiling zou deelnemen is vervallen. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen, omdat het voorschrift om capaciteit te veilen slechts is ingetrokken met de restrictie dat aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Aan deze voorwaarden is (nog) niet voldaan, waardoor eiseres 2 nog steeds een procesbelang heeft.
      Op grond van het vorenstaande concludeert de rechtbank dat eiseres 2 in haar beroep kan worden ontvangen.
    
    
    De rechtbank constateert vervolgens dat een aantal door eiseres 2 aangevoerde grieven in grote lijnen overeenkomen met de hiervoor besproken grieven van eiseres 1 die hebben geleid tot een gegrond beroep. Hieruit volgt dat ook het beroep van eiseres 2 gegrond is. Haar overige grieven behoeven om die reden geen bespreking meer.
    
     Met betrekking tot het beroep met nummer 04/1571 overweegt de rechtbank het volgende.
    
    
      Verweerders brief van 20 april 2004 betreft allereerst de afwijzing van het verzoek van eiseres 1 van 23 maart 2004 tot herziening van de aan de vergunning verbonden voorschriften en bevat in zoverre een besluit. 
      Voorts bevat deze brief een reactie op een brief van 17 maart 2004 van eiseres 1 waarin zij een voorstel heeft gedaan tot een gefaseerde eerste capaciteitsverkoop. Verweerder concludeert in zijn brief van 20 april 2004 dat het voorstel geen effectieve remedie oplevert en dat hij om die reden niet op het voorstel kan ingaan. 
      De rechtbank stelt vast dat verweerder daarmee een verzoek tot herziening van de aan de vergunning verbonden voorschriften heeft afgewezen, zodat de brief van 20 april 2004 ook in zoverre een besluit bevat.
      Nu het beroep tegen aan de vergunning verbonden voorschriften gegrond is verklaard, volgt hieruit dat  het beroep tegen de besluiten tot afwijzing van het verzoek om herziening van deze voorschriften eveneens gegrond is en de daaromtrent in de brief van 20 april 2004 vervatte besluiten vernietigd dienen worden.
    
    
    
      De brief van 20 april 2004 bevat ten slotte een verkennende beoordeling van een eventuele wijziging van de vergunning. Verweerder heeft deze verkenning besloten met de zin: “Gelet op het boven-staande lijkt mij wijziging van het vergunningsbesluit geen begaanbare weg.”
      Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de brief van 20 april 2004 in zoverre geen besluit in de zin van de Awb bevat. Er zijn immers in zoverre geen rechtsgevolgen in werking getreden.
    
    
    
    Met betrekking tot het beroep met nummer 04/2061 overweegt de rechtbank het volgende.
    
    De rechtbank is van oordeel dat verweerders brief van 26 mei 2004 geheel het karakter heeft van een verkennende beoordeling en bovendien voortbouwt op een eerder stuk, van 7 mei 2004, dat ook diverse verkennende overwegingen bevat zonder het karakter van een besluit te krijgen. Beide brieven roepen geen rechtsgevolgen in het leven.
    
    Het beroep met nummer 04/2061 van eiseres 1 moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van de beroepen tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten voor eiseres 1 op € 1.932,-- en voor eiseres 2 op € 1.288,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting; wegingsfactor 2 voor de beroepen met nummer 04/135 en 04/137 en wegingsfactor 1 voor het beroep met nummer 04/1571). 
    
    Beslist wordt als volgt.
    
    
     3. Beslissing
    
    De rechtbank, 
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep met nummer 04/2061 niet-ontvankelijk;
    
    verklaart het beroep met nummer 03/3131 ongegrond;
    
    verklaart de beroepen met nummers 04/135, 04/137 en 04/1571 gegrond;
    
    vernietigt de besluiten van 8 december 2003 en 20 april 2004;
    
    bepaalt dat verweerder nieuwe besluiten zal nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
    
    
      bepaalt dat verweerder aan eiseres 1 het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 505,-- 
      (€ 232,-- plus € 273,--) en aan eiseres 2 het door haar betaalde griffiegeld ten bedrage van € 232,-- vergoedt;
    
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.932,-- voor eiseres 1 en € 1.288,-- voor eiseres 2;
    
    wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de hiervoor vermelde kosten aan eiseressen moet vergoeden.
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. A. Verweij en mr. M.J. van den Broek als leden.
      De beslissing is in tegenwoordigheid van mr. E. van Giezen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 31 mei 2005.
    
    
    
    
    
    
    De griffier:								De voorzitter:
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.