ECLI:NL:RBMAA:2006:AZ8220, Rechtbank Maastricht, 08-03-2006, 197476 CV EXPL 05-4082
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2006-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag; Artikel 7.681 lid 1 BW.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Heerlen
     
    
      rolno: 05-4082
      zaakno: 197476
      typ: M.L.
      coll:
    
    
    Vonnis van de kantonrechter d.d. 8 maart 2006
    
    inzake
    
    
      [naam eiser],
      wonende te [postcode] [woonplaats] aan de [adres],
      eiser
      gemachtigde: mr. J.A.H.L. Liégeois te Sittard,
    
    
    tegen
    
    
      De Stichting Pensioenfonds ABP, handelend onder de naam ABP,
      gevestigd te 6411 EJ Heerlen aan de Oude Lindenstraat 70,
      gedaagde 
      gemachtigde: mr. C.A.H. Lemmens te Heerlen,
      verschijnende bij G.J.B.M. Oude Nijhuis, gerechtsdeurwaarder.
    
    
    Gedaagde wordt verder (ook) aangeduid als het ABP
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE:
    
    Er heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan procesverbaal is opgemaakt.
    
    
      Daarna hebben partijen de volgende processtukken ingediend:
      - conclusie na comparitie
      - antwoordconclusie na comparitie
      - akte na overlegging producties.
    
    
    De inhoud van voormelde stukken geldt als hier herhaald.
    
    Vervolgens is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak is vastgesteld op heden.
    
    MOTIVERING VAN DE BESLISSING
    
    Vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet, althans onvoldoende betwist het volgende vast. 
    
    
      Eiser was sinds 1 augustus 1997 werkzaam bij gedaagde in de functie van senior applicatiebeheerder bij de afdeling Facilitair  Bedrijf / Informatie Technologie (FB/IT), vanaf 1 augustus 1998 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze afdeling is per eind 1999 omgevormd tot Concern Information System (CIS).
      Op 30 maart 2004 diende het ABP bij het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) een  verzoek in tot toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens onvoldoende functioneren in de functie van senior applicatiebeheerder. Die toestemming werd 29 juli 2004 verleend. Eiser werd per 1 februari 2005 ontslagen.   
    
    
    
    Standpunten van partijen
    
    
      Eiser
      Eiser stelt zich op het standpunt dat er sprake is van kennelijk onredelijke opzegging nu die geschiedt is op basis van een beëindigingvergunning van CWI waar een gebrek aan kleeft en dus de reden van de beëindiging gebaseerd is op een valse of voorgewende reden en zonder dat de gevolgen van het verlies van de baan voldoende zijn opgevangen (financiële schade). Voor het standpunt dat aan de ontslagvergunning een gebrek kleeft verwijst eiser naar het oordeel van de Nationale Ombudsman, volgens welke CWI op enige punten onbehoorlijk jegens eiser gehandeld heeft.  
      De aangewende reden is dat hij “onvoldoende zou functioneren terwijl dit zijn grondslag heeft in ziekte of gebreken en hem dit niet kan worden verweten of aangerekend”. In 1999 werd bij eiser ADHD (Attention Deficit Hyperactivity Disorder) vastgesteld en in 2003 gezelschapsdoofheid. Op 1 april 2004 diende eiser bij UWV een “aanvraag vaststelling arbeidshandicap” in, welke bij schrijven van 15 april 2004 aanwezig geacht werd. UWV geeft ter verduidelijking de betekenis van die term aan: “ Arbeidsgehandicapt is een ieder die door ziekte of gebrek verminderde kans heeft op de arbeidsmarkt.” (MvT Wet REA)
      Er werd geen ontslagvergoeding aangeboden.
      Hij vordert primair wedertewerkstelling (met toekenning achterstallig salaris) en subsidiair schadevergoeding ex artikel 7:681 BW.
    
    
    
      Het ABP
      Het ABP voert aan dat de ontslagvergunning gebaseerd is op langdurig en structureel disfunctioneren en dat die verleend is vanwege een uitgebreide en gedocumenteerde aanvraag in een uitvoerige procedure bij CWI.
      Het ABP wijst op de pogingen bij te sturen. Vanwege eisers tekort in communicatie werd hij voor counceling aangemeld bij Human Resources Management BV te Utrecht; doch aldaar werd hij niet of onvoldoende trainbaar geacht (1999). Na een begeleidingstraject van 10 sessies (2002) bij organisatie-adviesbureau [naam organisatie-adviesbureau] te [woonplaats] bleken onvoldoende perspectieven voor een substantiële groei. En technische tekortkomingen bleven zich voordoen ondanks gevolgde opleidingen. 
      ABP zocht ook gericht naar een andere passende organieke functie binnen de organisatie voor eiser, doch die activiteiten zijn stop gezet, toen eiser daaraan geen medewerking meer wilde verlenen.
      Na ontvangst van de ontslagvergunning heeft het ABP de gevolgen van de opzegging verzacht door de opzegtermijn met vier maanden te verlengen en een outplacementtraject van ca. € 8000,-- beschikbaar te stellen.
      ABP bestrijdt de stelling van eiser dat de functionele probleemgebieden “in het ADHD-kader passen”. Voorzover ADHD al enige rol gespeeld heeft, ziet die vooral op de communicatie, maar zeker niet op de technische deskundigheid, terwijl juist op dit laatste het functioneren volledig vastgelopen is.  In geen enkel functioneringsgesprek vanaf 2000 heeft eiser ADHD als oorzaak van zijn disfunctioneren genoemd. De medische “lading” heeft eiser pas vanaf de dag van indienen van de ontslagaanvraag aangebracht. Toen pas diende hij bij CWI een aanvraag in om als arbeidsgehandicapt aangemerkt te worden. De twee voordien ingeschakelde bedrijfsartsen waren van mening dat eiser niet door ziekte of gebrek arbeidsongeschikt was. Toen door het ABP een deskundigenoordeel bij UWV werd gevraagd ten behoeve van het opstellen van een plan van aanpak, werd geantwoord dat zulk een verzoek niet in behandeling genomen kon worden omdat er geen sprake was van ziekte of gebrek.
      Er is geen sprake van een valse of voorgewende reden. En het gevolgencriterium gaat niet op omdat direct ten laste van het ABP komt de WW en een bovenwettelijke uitkering van € 96.000,-- (over 4 jaar en 10 maanden), terwijl er bovendien nog 50% pensioenopbouw doorloopt.
      Een wedertewerkstelling is niet mogelijk nu eiser ongeschikt is en door langdurig bijsturen het functioneren van eiser onvoldoende verbeterd is. Er is ook geen andere functie beschikbaar terwijl bovendien de verhouding door zijn opstelling dat niet meer mogelijk maakt.
    
    
    
    BEOORDELING:
    
    1. Eiser stelt dat sprake is van een kennelijk onredelijke beëindiging. Hierbij valt vooreerst op te merken dat de term “kennelijk” aangeeft dat de onredelijkheid voor een ieder duidelijk moet zijn. Vanuit dit uitgangspunt zal de kantonrechter de beëindiging van de arbeidsovereenkomst beoordelen.
    
    2. Eiser geeft in punten 40 en 41 van de dagvaarding de redenen aan van zijn stelling inzake de kennelijke onredelijke beëindiging, namelijk vooreerst dat het ABP “de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd op basis  van een beëindigingvergunning van het CWI waar een gebrek aan kleeft en dus de reden van de beëindiging is gebaseerd op het opgeven van een valse of voorgewende reden”. En verder “de aangewende reden voor de opzegging ligt in het feit dat [eiser] onvoldoende zou functioneren terwijl dit zijn grondslag heeft in ziekte of gebreken en hem dit niet kan worden verweten of aangerekend”. Ter comparitie heeft eiser gesteld dat de voorgewende reden bestaat uit het feit dat het ontslag uitsluitend gebaseerd is op “de gebrekkige programmeer-technische kennis” (pleitnotitie blz. 8 bovenaan)
    
    
      3.De door het ABP aan CWI verstrekte informatie en gronden ter verkrijging van de toestemming monden uit in de conclusie dat sprake is van doorgaand onvoldoende presteren in de functie van senior applicatiebeheerder en dat verbeterplannen door middel van cursussen en coachen, zowel op communicatief als technisch inhoudelijk vlak, niet tot een verbetering geleid hebben. 
      Hieruit blijkt dat het ABP aan het ontslag geen voorgewende reden ten grondslag gelegd heeft. Het onvoldoende functioneren is de expliciete ontslaggrond die in het verzoek aan CWI is opgenomen.
    
    
    
      4.Medische oorzaak. Eiser stelt dat het onvoldoende presteren voortkomt uit ziekte of gebrek.  Ter beoordeling van deze stelling is het ABP primair op het oordeel van de bedrijfsarts aangewezen en indien verlangd op het deskundigenoordeel van UWV. Het ABP kon de stelling van eiser niet onderschrijven. Immers op 9 april 2003 verklaarde de ARBO-arts [naam ARBO-arts A] eiser situatief arbeidsongeschikt en voegde eraan toe dat er per 28 april 2003 geen sprake meer zou zijn van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte en/of gebrek. Op 16 oktober 2003 onderschreef de ARBO-arts [naam ARBO-arts B] – omdat eiser tegen [ARBO-arts A] een klacht had ingediend was hem een andere arts toegewezen -  geheel de conclusie van [ARBO-arts A] en achtte eiser volledig arbeidsgeschikt. Eiser heeft ten aanzien van deze beslissingen geen deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 30 lid 1 sub e Wet SUWI bij UWV aangevraagd, zodat deze beslissingen tussen partijen rechtens bleven gelden. Wel heeft eiser op 9 september 2003 aan UWV een verzoek gedaan tot het uitbrengen van een deskundigen oordeel over de door de werkgever “gepleegde reïntegratie-inspanningen, periode 28.03.2003 tot heden”, een verzoek dat hij onder voorbehoud van activering deed. Gesteld noch gebleken is dat hij zijn verzoek nadien geactiveerd heeft. Dat verzoek betrof overigens niet de bestrijding van het oordeel van [ARBO-arts A] dat hij geheel arbeidsgeschikt was. Het verzoek van ABP (juli 2003) aan UWV om een deskundigenoordeel uit te brengen aangaande een reïntegratietraject  werd niet ingewilligd omdat er geen sprake was van ziekte of gebrek. 
      Ook het latere oordeel van UWV in het kader van de voorschreven consultering met betrekking tot ontslagaanvragen voor arbeidsgehandicapten in de zin van de Wet REA komt niet verder dan dat een verband niet met zekerheid kan worden gesteld, doch zeer wel mogelijk is. Overigens kan dit oordeel niet gezien worden als een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 30 lid 1 sub e Wet SUWI dat in de plaats zou treden van de oordelen van de genoemde ARBO-artsen. Het UWV- oordeel in opdracht van CWI heeft een andere rechtsgrond.
      Daarmee heeft eiser niet aangetoond dat het onvoldoende presteren voortkomt uit ziekte of gebrek. Gelet op de stellige oordelen van twee ARBO-artsen en het onzekere oordeel van UWV heeft het ABP er in redelijkheid van kunnen uitgaan dat de ongeschiktheid niet aan ziekte of gebreken te wijten is.
    
    
    
      5.Uit de aan CWI overgelegde stukken blijkt dat eiser op meerdere punten niet aan de eisen van zijn functie voldoet. Dat eiser onvoldoende presteert, bestrijdt hij ook niet of niet wezenlijk. Hij schrijft zijn onvoldoende presteren aan ziekte of gebrek toe, “hetgeen hem niet aangerekend mag worden”. 
      Aan de hand van een lijst van 14 punten uit de functiebeschrijving Senior Applicatiebeheerder geeft ABP aan op welke onderdelen (8 in totaal) eiser niet of onder de maat presteert (bijlage 1 bij brief d.d.15 juli 2004 aan CWI). Voorts blijkt uit de stukken dat er vrijwel van begin af aan problemen in de communicatie  bestaan, waarvoor eiser ook de cursus van 10 sessies bij het bureau [naam organisatie-adviesbureau] gevolgd heeft, echter met onvoldoende resultaat en perspectief. Hieruit blijkt dat het ABP zich bij het beschrijven van de ontslaggrond niet tot het tekort aan technische kennis heeft beperkt. 
    
    
    
      6.Het tekort aan technische kennis. Zo bijvoorbeeld kan in het functioneringsevaluatieverslag over 2002 (bijlage 17 bij verzoek aan CWI) het volgende gelezen worden:
      punt 2. Kennisopbouw. In dit kader zijn de cursussen XML en Programmering in Omnimark gevolgd.
      Wat betreft de resultaten van de cursussen is vastgesteld dat de XML kennis goed is in te zetten. Wat betreft de Programmering in Omnimark cursus blijven de resultaten onder de maat. Dit is te wijten aan de achtergrond van [eiser] ( geen programmeur) maar zeker ook aan het feit dat dit aspect in de functie zijn interesse niet heeft. Op dit belangrijke aspect van de functie (=het kunnen interpreteren van Omnimark scripts) is [eiser] ondanks de cursus niet in te zetten.
      In zijn commentaar d.d. 12 december 2002 (eveneens onder bijlage 17 opgenomen) schrijft eiser: “Voor beide kennisgebieden heb ik wel degelijk verdiepende belangstelling al ligt mijn voorkeur duidelijk bij XML. Voor het eigen maken van Omnimarkkennis heeft de beoordeelde veel meer begeleiding, stimulering en gelegenheid nodig dan werd/kon worden geboden in de cursus eind 2001 en gedurende het jaar 2002.  “Ondanks de cursus”, kan duiden op onwil of onvermogen; onwil is zeker niet aan de orde  en onvermogen vermoedelijk ook niet maar dan moeten er wel stimulansen naar de ontwikkeling van nieuwe vermogens worden geboden. Bij voorkeur in kleine concrete stappen met concrete doe-opdrachten in de oublicatie-Omnimarkomgeving.” 
      Eiser heeft hier het gebrek aan technische kennis niet ontkend en hij heeft ook niet aangetoond dat dat tekort nadien is opgeheven. 
      Uit een analyse van zijn functie komt naar voren dat die voor 75% bestaat uit uitoefening van technische kennis.
    
    
    
      7.Het gevolgencriterium. Eiser stelt dat de (financiële) gevolgen van het verlies van zijn baan onvoldoende zijn opgevangen. Daartegenover wijst het ABP erop dat na het verkrijgen van de ontslagvergunning het ABP vier maanden extra opzegtermijn in acht genomen heeft en een outplacement aangeboden heeft, tezamen ter waarde van € 25.000, --. Voorts dat eiser naast recht op een werkloosheidsuitkering ad  € 92.000,-- recht kan doen gelden op een bovenwettelijke uitkering, ten laste van het ABP, ten bedrage van € 96.000,-- . Bovendien is er sprake van 50% pensioenopbouw gedurende de volledige looptijd van de uitkering.
      De kantonrechter is van oordeel dat hiermee in voldoende mate de (financiële) gevolgen van de beëindiging van een dienstverband van ruim zeven jaar zijn opgevangen en dat dit derhalve geen grond voor het gestelde kennelijk onredelijk ontslag kan vormen.
    
    
    
      8.Eiser stelt dat aan de toestemming van CWI een gebrek kleeft. 
      Bij de beoordeling van deze stelling dient de kantonrechter terughoudendheid te betrachten; hij kan niet oordelen alsof  een hoger beroep voorligt. In elk geval zal hij zich tot een marginale toetsing dienen te beperken en slechts nagaan of er zwaarwegende gebreken aan de gegeven toestemming kleven, zoals het niet verstrekken van wezenlijke informatie door verzoeker.
      Dit laatste is niet gesteld of gebleken, maar eiser stelt wel dat aan de toestemming een gebrek zou kleven op andere gronden, waarover het volgende.
    
    
    
      9.Eiser voert daartoe het oordeel van de Nationale Ombudsman inzake de procedure voor CWI aan. Met name de onderdelen van de klacht die gegrond verklaard werden. Te weten 
      a) dat  CWI lang gewacht heeft met het aanvragen van een CWI-advies (onvoldoende voortvarendheid); 
      b) dat CWI het UWV-advies niet volgt c.q. onjuist interpreteert; 
      c) dat CWI de beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd.
    
    
    10.Ad a. Wat er ook van zij dat CWI te lang gewacht zou hebben met het vragen van advies aan UWV, onbetwist staat vast dat beide partijen nadien de gelegenheid kregen op dit advies hun zienswijze te geven. Daarmee zijn de belangen van partijen voldoende gewaarborgd. Van een zwaarwegend gebrek is derhalve geen sprake.
    
    
      11.Ad b. CWI was op grond van artikel 5:1 lid onder b juncto lid 2 Ontslagbesluit gehouden ingeval van arbeidsgehandicapten advies aan UWV te vragen over de vraag of de ongeschiktheid al dan niet voortvloeit uit ziekten of gebreken. Immers eiser was bij schrijven van 15 april 2004 van UWV als arbeidsgehandicapt in de zin van de Wet REA (artikel 3) aangemerkt, ook al was die vaststelling pas tot stand gekomen na het indienen van het verzoek tot “ontslagvergunning”.  Aan CWI waren, onder overlegging van het ontslagdossier, gerichte vragen gesteld, waaronder de cruciale vraag “Is er wel/geen verband tussen de ongeschiktheid voor de functie en ziekte of gebreken van de werknemer”. UWV antwoordde “een verband tussen de ongeschiktheid voor de functie en ziekte of gebreken kan niet met zekerheid worden gesteld, doch is zeer wel mogelijk. Een afgeschermde werkplek zomede een coachingstraject zal een positieve uitwerking hebben op de belastbaarheid van betrokkene.” 
      De CWI overweegt dat dit advies niet duidelijk is. Volgens de Ombudsman had CWI ofwel UWV om meer informatie dienen te vragen ofwel haar interpretatie moeten voorleggen met de vraag of die correct is.
      In beginsel valt het binnen de vrije oordeelsruimte van CWI of zij over een verkregen advies nadere verduidelijking wil vragen. Gezien in de totale context heeft CWI in redelijkheid tot haar oordeel kunnen komen. Immers reeds had de ARBO-arts [naam ARBO-arts A] en enkele maanden later de ARBO-arts [naam ARBO-arts B]  verklaard geen verband te zien tussen ongeschiktheid voor de functie en (gestelde) ziekten of gebreken. Eiser heeft ten aanzien van deze beslissingen geen deskundigen-oordeel als bedoeld in artikel 30 lid 1 sub e Wet SUWI bij UWV aangevraagd, zodat deze beslissingen tussen partijen rechtens bleven gelden. Thans komt UWV met de conclusie dat het verband niet zeker is. Dit tezamen houdt in dat er nog steeds geen medisch oordeel voorhanden is dat bevestigt dat er verband bestaat. Vanuit dit geheel kan niet gezegd worden dat CWI op essentiële wijze tekort geschoten is, dan wel dat er van een zwaarwegend gebrek gesproken kan worden.
    
    
    12.Ad c De door de Nationale Ombudsman aangewezen tekortkoming in motivering, erin bestaande dat het bij dupliek aangevoerde in de beslissing te summier is weergegeven en niet terugkeert in een kenbare motivering, leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat aan de verleende toestemming een zwaarwegend gebrek kleeft. Uit de door CWI gegeven opsomming onder het kopje “Dupliek” blijkt welke onderwerpen eiser bij brief van 13 mei 2004 aan de orde gesteld heeft:  “..op het gebied van de rol van de werknemer, Arbodienst [naam Arbodienst], werkgever en UWV. Eveneens worden conclusies getrokken inzake de technische kennis en verantwoordelijkheid en het structurerend en organiserend vermogen van werknemer.”  Hieruit blijkt dat de verstrekte informatie dan wel stellingname CWI bereikt heeft en in de procedure van behandeling opgenomen is. Bovendien betreffen het aangelegenheden die niet nieuw zijn. Zo bijvoorbeeld is de gestelde onpartijdigheid van de ARBO-artsen  reeds door eiser in zijn primaire verweer duidelijk aan de orde gesteld. Ook het gestelde manco aan technische kennis had hij reeds aan de orde gesteld. Eiser heeft ook niet aangegeven in hoeverre het motiveringsgebrek hem benadeelde. Hij volstaat met het aanmerken als gebrek in de CWI-procedure. Van een zwaarwegend gebrek kan derhalve ook hier niet gesproken worden.
    
    13.Uit het vorenstaande volgt dat eiser niet heeft aangetoond dat de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is beëindigd. De hiermee verbonden vordering tot wedertewerkstelling dient in verband hiermee afgewezen te worden. Voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding ex artikel 7:681 BW is dan ook geen plaats.
    
    14.Eiser zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld worden.
    
    
    BESLISSING:
    
    Wijst de vorderingen af;
    
    Veroordeelt eiser in de aan de zijde van het ABP gerezen proceskosten, welke worden begroot op € 2.100,-- salaris gemachtigde. 
    
    Aldus gewezen door mr. drs. W.G.A.M. Veugelers, kantonrechter-plaatsvervanger en uitgesproken ter openbare civiele terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.