ECLI:NL:GHARN:2005:AT5411, Gerechtshof Arnhem, 10-05-2005, 2004/620
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Als zelfstandig bevoegd (mede-)bestuurder (financieel directeur) had [appellant] de volledige zeggenschap over [X] Handelsonderneming B.V. [appellant] heeft persoonlijk vóór de hervatting van de bestellingen een gesprek (in maart, april of mei 2001) gevoerd met de vertegenwoordiger [...] van Aabo, waarna [appellant] de hervatting van de leveranciersrelatie heeft aanvaard ([appellant]’s getuigenverklaring van 6 december 2002, p. 4 onderaan, en zijn verklaring bij de pleidooien in hoger beroep). 
        (...)
        4.10	Bij deze stand van zaken behoorde [appellant] redelijkerwijs te begrijpen dat [X] Handelsonderneming B.V., in feite volledig afhankelijk van betaling door haar zustervennootschappen, waaronder [appellant] Dak- en Gevelbekleding B.V., en / of de bank, niet zelfstandig tot nakoming in staat zou zijn en ook niet aan Aabo, na herstel van de leveranciersrelatie, (en alle andere schuldeisers) verhaal zou bieden, terwijl het eigendomsvoorbehoud van Aabo al spoedig illusoir zou zijn. [appellant] had reeds omstreeks februari 2001 behoren te voorzien dat het risico dat [X] Handelsonderneming B.V. niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, zich zou gaan realiseren. Dit vormt een zodanig ernstig verwijt aan [appellant] dat hij persoonlijk uit onrechtmatige daad jegens Aabo aansprakelijk is.

10 mei 2005
      derde civiele kamer
      rolnummer 2004/620 
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr F.J. Boom,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschapen met beperkte aansprakelijkheid
      1	Aabo Trading Zwijndrecht B.V. en
      2	Aabo Trading Nijmegen B.V.,
      gevestigd te Beuningen, respectievelijk Nijmegen,
      geïntimeerden,
      procureur: mr T.J. van Veen.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van de rechtbank te Arnhem van 15 augustus 2002 (tussenvonnis) en van 17 maart 2004 (eindvonnis), gewezen tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als een der gedaagden en geïntimeerden (hierna ook tezamen in enkelvoud te noemen: Aabo) als eiseressen. Een fotokopie van die vonnissen is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 15 juni 2004 Aabo aangezegd van deze beide vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Aabo voor dit hof. Daarbij heeft [appellant] als zijn vordering aangekondigd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog Aabo in haar vorderingen in eerste aanleg niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vorderingen aan haar zal ontzeggen, met veroordeling van Aabo in de kosten van beide instanties en met bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest aan voormelde proceskostenveroordeling zal zijn voldaan, daarover tevens wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] 28 grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd zoals weergegeven in de appèldagvaarding.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Aabo de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof uitvoerbaar bij voorraad, onder afwijzing van alle grieven de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.
    
    
      2.4	Ter zitting van 16 maart 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr H. Braak, advocaat te Veenendaal, en Aabo door mr R. Gijsen, advocaat te Maastricht, eerstgenoemde overeenkomstig zijn daarbij overgelegde pleitnota.
      Aan [appellant] is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe, tevoren bij brief van 10 maart 2005 ingezonden stukken, met welke gang van zaken Aabo volgens de verklaring van haar advocaat ter terechtzitting heeft ingestemd.
    
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar tussenvonnis onder 1 tot en met 22 een aantal feiten vastgesteld. Aangezien tegen deze vaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. Op (hervatte) bestellingen van [X] Handelsonderneming B.V. in de periode van 14 juni tot 20 juli 2001 heeft Aabo vervolgens aan haar onder eigendomsvoorbehoud voor f 121.614,65 dakbedekkingsmaterialen verkocht en geleverd. [X] Handelsonderneming B.V. heeft, naar [appellant] niet gemotiveerd heeft betwist, (een belangrijk deel van) deze materialen doorverkocht en geleverd aan haar zustervennootschap [appellant] Dak- en Gevelbekleding B.V., die deze materialen grotendeels heeft verwerkt. Op 12 september 2001 is [X] Handelsonderneming B.V. in staat van faillissement verklaard. Aabo verkreeg geen betaling. In het faillissement zijn 45 concurrente schuldeisers voorlopig erkend voor een totaalbedrag van f 1.471.427 (verslag curator sub 4.5, productie 3 bij cva). 
      Tijdens de bestellingen was [appellant] zelfstandig bevoegd (mede-)bestuurder (zie productie d zijdens [appellant] bij pleidooien in appèl) (financieel directeur) en indirect mede-aandeelhouder van [X] Handelsonderneming B.V. 
      Aabo vordert van [appellant] primair schadevergoeding ter grootte van voormelde koopsom ad € 55.186,32 (f 121.614,65) met rente en proces- en beslagkosten op grond van, kort gezegd, bestuurdersaansprakelijkheid.
    
    
    
      4.2	In haar tussenvonnis heeft de rechtbank [appellant] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat hij ten tijde van de bestellingen bij Aabo van 14 juni tot 20 juli 2001 niet wist en ook niet redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [X] Handelsonderneming B.V. niet aan haar verplichtingen onder die overeenkomsten zou kunnen voldoen. Daartoe heeft de rechtbank op grond van een aantal door haar vastgestelde omstandigheden geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bewijslast op [appellant] rust.
      Daartegen richt [appellant] zijn grieven 1 tot en met 14.
    
    
    
      4.3	In haar eindvonnis heeft de rechtbank op basis van een evaluatie van alle bewijsmateriaal [appellant] niet geslaagd geoordeeld in zijn bewijsopdracht en de primaire vordering van Aabo ad € 55.186,32 (f 121.614,65) met rente en proces- en beslagkosten toegewezen.
      Daartegen richt [appellant] zijn grieven 15 tot en met 27.
    
    
    4.4	De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof wil veronderstellenderwijs als uitgangspunt aannemen dat de bewijslast volledig op Aabo rustte.
    
    4.5	Als zelfstandig bevoegd (mede-)bestuurder (financieel directeur) had [appellant] de volledige zeggenschap over [X] Handelsonderneming B.V. [appellant] heeft persoonlijk vóór de hervatting van de bestellingen een gesprek (in maart, april of mei 2001) gevoerd met de vertegenwoordiger [...] van Aabo, waarna [appellant] de hervatting van de leveranciersrelatie heeft aanvaard ([appellant]’s getuigenverklaring van 6 december 2002, p. 4 onderaan, en zijn verklaring bij de pleidooien in hoger beroep). 
    
    4.6	Thans gaat het om de vraag of [appellant] destijds vóór de hervatting der bestellingen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen (Aabo dateert dit moment onder meer bij haar memorie van antwoord sub 66, 85, 86, 89 en 103 primair vanaf eind 2000, althans februari 2001) dat [X] Handelsonderneming B.V. niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.
    
    
      4.7	Met twee zustervennootschappen, voormelde [appellant] Dak- en Gevelbekleding B.V. en [X] Dakbedekkingen B.V., die materialen afnamen, ressorteerde [X] Handelsonderneming B.V. onder Beheermaatschappij De Grienden B.V., waarvan de aandelen voor 50% in handen waren van de persoonlijke holdings van [appellant] en [X] privé (aldus het organigram, memorie van grieven p. 5). Eind 1999 beliep het eigen vermogen van [X] Handelsonderneming B.V. f 332.609 negatief (jaarrekening 1999, productie 2 bij akte zijdens [appellant] van 29 augustus 2002). De gehele [X]groep had een concernbankkrediet van f 750.000 (getuigenverklaring van [A.] van 2 juni 2003, p. 3, bovenaan) met een compensabel stelsel (getuigenverklaring van [B.] van 6 december 2002, p. 7, midden) en een geconsolideerde debetstand van f 800.000 à f 850.000 (cva 41). Rond mei 2000 was Jager Dakwerken B.V. i.o. (opgericht op 11 augustus 2000) (= [appellant] Dak- en Gevelbekleding B.V.) overgenomen (cva 26). In de laatste jaren kende [X] Handelsonderneming B.V. de nodige liquiditeitsspanningen, zoals [appellant] toegeeft (cva 35; getuigenverklaring van [appellant] van 6 december 2002, p. 4 midden). Sedert oktober 2000 was er wegens een grote opdracht een slechts als tijdelijk voor twee of drie maanden bedoelde (getuigenverklaring van [A.] van 2 juni 2003, p. 3, bovenaan) overstand in de rekening-courant van f 180.000 of f 200.000, die de bank tolereerde ([appellant]’s getuigenverklaring van 6 december 2002, p. 5, midden) en die [X] Handelsonderneming B.V. wilde omzetten in een formeel krediet, aldus [appellant] (cva 41). 
      Tot eind oktober 2000 was [C.] boekhouder van [X] Handelsonderneming B.V. Volgens zijn verklaringen (van 19 februari 2002, productie 17 bij cvr en getuigenverklaringen te Rotterdam van 11 september 2003 en te Arnhem van 31 oktober 2003, p. 7 e.v.) heeft [C.] [appellant] (financieel eindverantwoordelijk) vanaf begin 2000 verschillende keren gewaarschuwd dat het financieel verkeerd zou aflopen of dat de onderneming zo ten dode was opgeschreven, heeft hij [appellant] per week en kwartaal voorzien van zeer actuele en alarmerende resultaatsontwikkelingen (verkoop- en margeoverzichten), kwamen er regelmatig en toenemend telefoontjes van crediteuren die om geld vroegen en met een kluitje in het riet moesten worden gestuurd en heeft [C.]’s echtgenote, die daar nog tot 31 maart 2001 werkte, meegemaakt dat de leveranciers nog minder snel werden betaald en dat er steeds meer telefoontjes om betaling kwamen. 
      [D.], destijds commercieel medewerker bij [X] Handelsonderneming B.V., bevestigt in zijn getuigenverklaringen te Rotterdam van 11 september 2003 en te Arnhem van 31 oktober 2003 (p. 5 e.v.) dat hij in maart/april 2001 het gevoel kreeg dat [X] Handelsonderneming B.V. wel eens failliet zou kunnen gaan. Volgens hem deden leveranciers moeilijk of wilden dezen niet leveren omdat [X] Handelsonderneming B.V. hun openstaande facturen nog niet had betaald, liep de frequentie van dit soort moeilijkheden op, heeft hij wel eens tegen [appellant] gezegd zich zorgen te maken dat het fout zou gaan en regelde [appellant] steeds wel weer iets om leveranciers te vinden, hetgeen voor [D.] noodsprongen leken. In zijn getuigenverklaring (productie B, p. 3, eerste alinea bij memorie van antwoord) bevestigt [appellant] dit verhaal in grote lijnen.
      Volgens de getuigenverklaring van de ([C.] opvolgende) boekhouder [E.] van 6 december 2002 (p. 9 e.v.) leidde zijn eindejaarswerk begin of half februari 2001 tot uitdraaien uit de pc die naar de accountant konden worden gestuurd, heeft hij in februari 2001 zelf de jaarcijfers 2000 uitgedraaid en deze aan [appellant] gegeven, waren de resultaten niet zo denderend / slecht, sloten de posten debiteuren en crediteuren niet aan op het grootboek, heeft hij natuurlijk wel eens crediteuren aan de telefoon gehad die betaling wilden en heeft hij wel gesprekken met de bank gehad over de vraag of een bepaalde betaling eruit mocht hoewel zij op dat moment aan de maximale overstand zaten.
      Met [X] privé hebben [F.] en [G.], beiden van Aabo, op 17 september 2001, dus kort na de faillietverklaring van [X] Handelsonderneming B.V., een gesprek gevoerd en daarvan een verslag opgemaakt (productie 15 bij cvr). Hieruit komt naar voren dat men na het vertrek van [C.] de balans in februari 2001 in concept klaar had, dat toen sprake was van enorme verliezen in [X] Handelsonderneming B.V., dat er mei/juni 2001 weer een overzicht was en dat dit geen wezenlijke afwijking vertoonde van de desastreuze cijfers van februari. Daarmee geconfronteerd, heeft [X] privé dit bevestigd in zijn getuigenverklaring van 2 juni 2003 (p. 5 e.v.) en verklaard dat hij, naar hij denkt, in februari of maart 2001 de concept jaarstukken over 2000 zal hebben gekregen met een resultaat van f 400.000 negatief. Daarna zijn op basis van nieuwe inboekingen nieuwe cijfers, naar hij denkt in juni 2001, bekend geworden, maar was het verschil volgens deze getuige niet zo groot.
    
    
    4.8	De concept jaarrekening 2000 van [X] Handelsonderneming B.V. (productie 10 bij akte zijdens [appellant] van 29 augustus 2002), die ten minste in juni 2001 is bekend geworden, vertoont een resultaat voor belastingen ad f 205.315 negatief, een bijna verdrievoudigde vordering rekening-courant op een van haar beide, materialen afnemende, zustervennootschappen [X] Dakbedekking B.V. ad f 1.734.241, kortlopende schulden aan kredietinstellingen ad f 1.883.048 en aan crediteuren ad f 1.075.809 en ten slotte een eigen vermogen van f 537.924 negatief. [appellant] (in zijn getuigenverklaring, productie B, p. 3, eerste alinea bij memorie van antwoord) spreekt in dit verband van een dramatisch verlies. Volgens de getuigenverklaring van [X] privé vertoonde dit uit mei/juni 2001 daterende overzicht geen wezenlijke afwijking van de desastreuze cijfers van februari. Over de cijfers van februari/maart 2001 blijven de getuigen [appellant], [B.] en [E.] in hun getuigenverklaringen van 6 december 2002 allen vaag. Volgens hen klopten de cijfers niet, gaven deze uiteenlopende resultaten en waren deze ondoorgrondelijk, reden waarom de boekhouding opnieuw moest worden ingevoerd, waarna de administratie volgens [E.] en [B.] in de loop van mei 2001 bij [B.] is ingeleverd en waarop [B.] ten slotte de concept jaarrekening 2000 heeft opgesteld. Opmerkelijk is dat geen van deze drie getuigen concreet heeft vermeld in welke orde van grootte de uitdraaien van februari 2001 van de jaarrekening 2000 resulteerden. In het licht van vorenaangehaalde getuigenverklaring van [X] privé en de getuigenverklaringen over de toenemende liquiditeitsspanning had het op de weg van [appellant] gelegen om zijn verweer dat de in de loop van februari 2001 uitgedraaide jaarcijfers onbetrouwbaar waren te onderbouwen door die cijfers zelf in het geding te brengen en (nader) uiteen te zetten waarom die onbetrouwbaar zouden zijn (geweest). Dat er sprake zou zijn geweest van “falende computerprogrammatuur en falende invoer van financiële gegevens” en dat [appellant] de, aan de wederpartij en het hof onthouden, cijfers niet vertrouwde, vormt een onvoldoende gemotiveerde betwisting. Daarnaast heeft [appellant] niet gemotiveerd uiteengezet op grond van welke gegevens hij destijds redelijkerwijs mocht veronderstellen dat een na februari 2001 nader op te maken, wel betrouwbare jaarrekening 2000 een beter beeld van de financiën zou opleveren. [appellant] heeft wel een overzicht in het geding gebracht van winst en verlies van [X] Handelsonderneming B.V. over het eerste kwartaal 2001 met een winst van f 28.788,47 (akte van 29 augustus 2002, productie 3), maar vanwege de nauwe verwevenheid van deze vennootschap met haar beide inkopende zustervennootschappen kon hij daaraan, naar hij destijds redelijkerwijs behoorde te begrijpen, geen betrouwbaar beeld ontlenen.
    
    4.9	Op grond van het voorgaande moet het hof aannemen dat in februari 2001 voor [appellant] de situatie van [X] Handelsonderneming B.V. er als volgt uitzag. [X] Handelsonderneming B.V. draaide reeds in 2000 met aanzienlijk verlies, ondervond in toenemende mate een ook aan het personeel bekende liquiditeitsspanning, was ook door de bancaire overstand sedert oktober 2000 van f 180.000 à f 200.000 onvoldoende geholpen, leverde ingekochte nog onbetaalde materialen onverwijld door aan zustervennootschappen, waaronder Jager Dakwerken B.V. (= [appellant] Dak- en Gevelbekleding B.V.), terwijl deze niet meteen betaalde (productie 5 bij cva meldt slechts per 19 juli 2001 “te verzenden betaalopdrachten”), met het gevolg dat de eerder al traag betaalde vorderingen van de leveranciers opliepen en de vordering van [X] Handelsonderneming B.V. in rekening courant op in ieder geval [X] Dakbedekkingen B.V. enorm was opgelopen. Voor dat laatste heeft [appellant] geen redelijke verklaring gegeven. Tegenover zijn door diverse getuigen geuite wens om de debiteuren van [X] Handelsonderneming B.V. kort te houden, liet hij onverklaard toe dat de rekening-courantschuld enorm opliep. Op de vraag waarom niet aan de zusterafnemers, waaronder Jager Dakwerken B.V. (= [appellant] Dak- en Gevelbekleding B.V.), is gevraagd om te betalen, zodat de crediteuren van [X] Handelsonderneming B.V. hadden kunnen worden betaald, heeft [appellant] tijdens zijn getuigenverhoor van 6 december 2002 (p. 5, laatste alinea) niet meer geantwoord dan dat hij dacht dat het allemaal glad getrokken was en dat hij daartoe in elk geval opdracht had gegeven aan [B.] en [E.]. In werkelijkheid is er pas aan [X] Handelsonderneming B.V. betaald in het kader van haar ontvlechting en wel op haar rekening bij de bank die daarmee haar krediet afloste. Doordat [X] Handelsonderneming B.V. eerder min of meer leeg bleef, was verhaal voor leveranciers/schuldeisers eerder al bijzonder moeilijk geworden. 
    
    4.10	Bij deze stand van zaken behoorde [appellant] redelijkerwijs te begrijpen dat [X] Handelsonderneming B.V., in feite volledig afhankelijk van betaling door haar zustervennootschappen, waaronder [appellant] Dak- en Gevelbekleding B.V., en / of de bank, niet zelfstandig tot nakoming in staat zou zijn en ook niet aan Aabo, na herstel van de leveranciersrelatie, (en alle andere schuldeisers) verhaal zou bieden, terwijl het eigendomsvoorbehoud van Aabo al spoedig illusoir zou zijn. [appellant] had reeds omstreeks februari 2001 behoren te voorzien dat het risico dat [X] Handelsonderneming B.V. niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, zich zou gaan realiseren. Dit vormt een zodanig ernstig verwijt aan [appellant] dat hij persoonlijk uit onrechtmatige daad jegens Aabo aansprakelijk is. 
    
    4.11	[appellant] heeft nog aangevoerd dat extra liquiditeitsbehoefte bij de onbetrouwbaarheid van de cijferrapportage uit februari 2001 niet een onomkeerbare beslissing tot staking van [X] Handelsonderneming B.V. en / of [appellant] Dak- en Gevelbekleding B.V. met personeel en al rechtvaardigde, zeker niet zolang er nog uitzicht bestond op een herstructurering van het bankkrediet. Staking vormt wel het meest ver strekkend, maar zeker niet het enige alternatief ten opzichte van het betrekken van dakbedekkingsmaterialen zonder betaling. [appellant] had immers de dakbedekkingsmaterialen kunnen laten bestellen door de verwerkende vennootschap of meteen kunnen betalen of per verwerkt gedeelte kunnen betalen of betaling via reële zekerheden kunnen waarborgen of omtrent een en ander met Aabo kunnen overleggen. Daaromtrent heeft hij echter niets gesteld. Zijn stelling wordt gepasseerd.
    
    4.12	De rechtbank heeft de primaire vordering van Aabo terecht toegewezen. 
    
    4.13	Het hiervoor overwogene leidt tot het oordeel dat [appellant] bij bespreking van de grieven 1 tot en met 14 geen belang heeft en dat de grieven 15 tot en met 27 evenmin tot vernietiging van het bestreden eindvonnis kunnen leiden.
    
    4.14	De door [appellant] onder grief 28 aan de orde gestelde subsidiaire vordering van Aabo behoeft geen beoordeling meer.
    
    4.15	[appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan zijn bewijsaanbod voorbijgegaan.
    
    
    5	De slotsom
    
    5.1	Het hoger beroep faalt, zodat het bestreden eindvonnis wordt bekrachtigd. Bij het hoger beroep tegen het tussenvonnis heeft [appellant] geen afzonderlijk belang, zodat [appellant] in zijn tegen dat tussenvonnis ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
    
    5.2	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    6	De beslissing
    
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    	verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank te Arnhem van 15 augustus 2002;
    
    	bekrachtigt het eindvonnis van die rechtbank van 17 maart 2004 voorzover gewezen ten opzichte van [appellant];
    
    	veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Aabo begroot op € 4.893,-- voor salaris van de procureur en op € 1.915,-- voor griffierecht;
    	
    	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Van Loo en Lindenbergh en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 10 mei 2005.