ECLI:NL:GHSHE:2004:AR2497, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-07-2004, C0301109-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering arbeidsongeschikte werknemer over verlofdagen.

typ. MBR
      rolnr. C0301109/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 13 juli 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 
      12 september 2003,
      procureur: mr. C.E.M. Renckens,
    
    
    tegen:
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE],
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      niet verschenen,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg gewezen vonnis van 18 juni 2003 tussen appellant -[appellant]- als eiser en geïntimeerde -[geïntimeerde]- als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 226924-CV-02-2069) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen d.d. 18 juli 2002, 9 oktober 2002 en 12 februari 2003.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij appeldagvaarding heeft [appellant] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de loonvordering in de periode van 28 december 2000 tot en met 4 januari 2001 en de proceskostenveroordeling en, kort gezegd, 
      I. tot toewijzing van deze loonvordering ad € 564,58 bruto;
      II. tot veroordeling van [geïntimeerde] de verschuldigde premies vakantiewaarden te storten bij de Stichting Fonds voor de Bouwnijverheid ter hoogte van 23,16% over het bedrag onder sub I zijnde € 130,76 netto binnen 48 uren nadat het in deze te wijzen arrest door de deurwaarder aan [geïntimeerde] is betekend op verbeurte van een dwangsom door [geïntimeerde] aan [appellant] te betalen van € 50,- per dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] nalatig blijft aan deze veroordeling te voldoen;
      III. alles vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties en bekrachtiging van het vonnis voor het overige.
    
    
    2.2. [geïntimeerde] is niet in rechte verschenen, waarna tegen haar verstek is verleend. 
    
    2.3. Vervolgens heeft [appellant] zijn procesdossier overgelegd voor uitspraak.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grief verwijst het hof naar de appeldagvaarding. 
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. In rechtsoverweging 1 heeft de kantonrechter in 
      het tussenvonnis d.d. 18 juli 2002 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, die ook het hof juist voorkomen, vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
    
    
    4.2. Het gaat in hoger beroep om het volgende. 
    
    4.2.1. [appellant] is op 7 oktober 1996 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie van timmerman. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO voor de bouwbedrijven (hierna: de CAO) van toepassing.
    
    4.2.2. [appellant] is met ingang van 11 oktober 2000 arbeidsongeschikt en hij is uiteindelijk ingedeeld in de WAO-arbeidsongeschiktheidsklasse 80/100%. 
    
    
      4.2.3. De CAO houdt onder meer het volgende in: 
         Artikel 31. Arbeidsongeschiktheid (ziekte e.d.)
      1. In geval van arbeidsongeschiktheid behoudt de werknemer gedurende maximaal 52 weken aanspraak op het vast overeengekomen loon, en de daarbij behorende vakantiewaarde met inachtneming van hetgeen is bepaald in artikel 29 lid 1 en artikel 34 lid 9.
    
    
    
      Artikel 34. Vakantiedagen
      (...)  
      3. Verplichte snipperdagen
      Als verplichte snipperdagen zijn aangewezen:
      (...) in 2000: 3, 4, en 5 januari 2001.
    
    
    
    
    
      4. Feestdagen
      Iedere werknemer heeft recht op verlof tijdens de erkende algemene en erkende christelijke feestdagen, te weten de beide Kerstdagen, Nieuwjaarsdag (...). 
    
    
    
      5. Verhindering Verlof
      a. Voor zover de werknemer wegens omstandigheden als bedoeld in art. 7:635 BW verhinderd is zijn verlof te genieten, moet hem alsnog verlof worden gegeven op een in overleg met de werknemer door de werkgever vast te stellen tijdstip, mits de werknemer vóór de aanvang van de verhindering deze aan de werkgever heeft medegedeeld, ofwel het betreft dagen waarop de werknemer wettelijk ziekengeld genoten heeft. 
      b. In afwijking van het gestelde sub a, geldt, dat ingeval van arbeidsongeschiktheid tijdens een verlofperiode die minimaal 5 werkdagen omvat, de werknemer na herstelmelding alsnog aansluitend het aantal verlofdagen dat hij arbeidsongeschikt was dient op te nemen. 
    
    
    
      6. Betaling verlof-feestdagen
      De werknemer heeft geen recht op enige betaling door de werkgever over hem verleende verlof- en feestdagen als in lid 1 tot en met 5 vermeld, indien de werkgever aan zijn verplichtingen tot betaling van de bijdragen aan het Vakantiefonds heeft voldaan (...)
    
    
    
      Artikel 35. Roostervrije dagen 
      1. Roostervrije dagen zijn dagen waarop niet wordt gewerkt. De werkgever zal aan de werknemer over een roostervrije dag het vast overeengekomen loon betalen. De werkgever is over een roostervrije dag eveneens verplicht te voldoen aan de bijdrage- en premieverplichtingen, zoals genoemd in de artikelen 28 lid 2, 29 lid 1.a en 29a lid 1.b. jegens de werknemer. 
      (...)
        3b. 9 collectieve roostervrije dagen van 2000 zijn aangewezen   
        op (...) 27, 28 en 29 december 2000 en 2 januari 2001.
      Het recht op bovengenoemde collectieve roostervrije dagen vervalt indien de werknemer op deze dag(en) arbeidsongeschikt is. 
    
    	  
    
      4.2.4. In eerste aanleg vorderde [appellant] van [geïntimeerde] onder meer bruto loon over de periode van 28 december 2000 
      tot en met 4 januari 2001 vermeerderd met de daarover verschuldigde premies vakantierechtwaarden, wettelijke rente en wettelijke verhoging. [appellant] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] op grond van art. 31 lid 1 jo. art. 35 lid 1, 3a en 3b van de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde CAO gehouden is het vast overeengekomen loon over deze dagen aan hem te betalen alsmede de premies vakantierechtwaarden.
    
     
    
      4.2.5. [geïntimeerde] heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
      Zij heeft aangevoerd dat de dagen in de periode van 
      28 december 2000 tot en met 4 januari 2001 enerzijds vakantiedagen zijn, waarvoor [appellant] vakantierechtwaarden heeft ontvangen en anderzijds roostervrije dagen zijn, waarover zij het loon aan [appellant] heeft betaald, zodat zij terzake daarvan niets meer aan hem verschuldigd is.
    
    
    4.2.6. Bij vonnis van 18 juni 2003 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis komt [appellant] op. 
     
    4.3. Met de grief klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter zijn loonvordering over de periode van 28 december 2000 tot en met 4 januari 2001 ten onrechte heeft afgewezen.
    
    
      4.4.1. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
      Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] zijn loonspecificaties in het geding gebracht over de periode 04-12-2000 tot en met 31-12-2000 en over de periode van 01-01-2001 tot en met 28-01-2001. Deze loonspecificaties gaan uit van een vier weken periode ofwel 20 werkdagen.
      Uit de loonspecificatie die ziet op de periode 04-12-2000 tot en met 31-12-2000 in samenhang met art. 34 lid 4 en art 35 lid 3b van de CAO en de toelichting van [geïntimeerde] hierop blijkt dat [appellant] in deze periode twee snipperdagen heeft gehad (de beide Kerstdagen), waarop geen loon is betaald, en dat hij de resterende achttien dagen (144 uren) ziek was. Het bruto loon over deze periode bedroeg fl. 3.662,34 en het bruto uurloon bedroeg fl. 25,45. Hieruit volgt dat [appellant] 144 uren betaald heeft gekregen (fl. 3.662,34 : fl. 25,45 = 144 uren). De roostervrije dagen van 27 december 2000 tot en met 29 december 2000 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] derhalve betaald. 
      Uit de loonspecificatie die ziet op de periode van 
      01-01-2001 tot en met 28-01-2001 bezien in samenhang 
      met art. 34 lid 3 en 4 van de CAO blijkt dat [appellant] in 
      deze periode vier niet betaalde snipperdagen heeft 
      gehad (nieuwjaarsdag, 3, 4 en 5 januari 2001) en over de resterende zestien dagen (128 uren) loon tijdens ziekte heeft ontvangen. Het bruto loon over deze periode bedroeg 
      fl. 3.317,40 en het bruto uurloon bedroeg fl. 25,92. 
      Hieruit volgt dat [appellant] 128 uren betaald heeft gekregen 
      (fl. 3.317,40 : fl. 25,92 = 128 uren). De roostervrije dag 2 januari 2001 heeft [geïntimeerde] dus aan [appellant] betaald. 
      Op deze roostervrije dagen heeft [appellant] verder geen recht meer, aangezien deze zijn vervallen op grond van art. 35 lid 3 laatste alinea van de CAO. 
    
    
    
      4.5. Ten aanzien van de loonvordering over de als snipperdagen aangemerkte dagen te weten nieuwjaarsdag, 
      3 en 4 januari 2001 die niet zijn betaald, stelt [appellant] dat de kantonrechter dit deel van de vordering ten onrechte op grond van art. 34 lid 6 van de CAO heeft afgewezen. 
    
    
    
      4.6.1. [appellant] stelt daartoe dat in geval van arbeidsongeschiktheid art. 34 lid 5 van de CAO derogeert aan art. 34 lid 6 van de CAO. Volgens [appellant] bestrijkt art. 34 lid 6 van de CAO de verlofdagen die ex art. 34 lid 5 van de CAO eventueel na arbeidsongeschiktheid op een in overleg met de werknemer door de werkgever vast te stellen tijdstip worden gegeven. Over deze verschoven dagen hoeft de werkgever het loon niet door te betalen, als hij aan zijn stortingsverplichting heeft voldaan, aldus [appellant]. 
      Bij het kunnen aanmerken van een dag als vakantiedag is volgens [appellant] bepalend dat een werknemer ook daadwerkelijk heeft kunnen genieten van een dag. Aangezien hij arbeidsongeschikt was, meent [appellant] er recht op te hebben dat de verlof- en feestdagen op een later tijdstip worden genoten.
    
    
    4.6.2. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      Als door [geïntimeerde] aangevoerd en door [appellant] niet gemotiveerd weersproken staat vast dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan haar verplichting tot betaling van haar bijdragen aan het Vakantiefonds als bedoeld in art. 34 lid 6 van de CAO. 
      De genoten feestdag (nieuwjaar) en de genoten niet betaalde snipperdagen 3 en 4 januari 2001 behoeven in beginsel op grond van art. 34 lid 6 van de CAO niet te worden betaald, indien de werkgever heeft voldaan aan zijn verplichtingen tot betaling van de bijdrage aan het vakantiefonds. Aldus is de regeling voor arbeidsgeschikte werknemers.
      Aangezien [appellant] echter in die periode arbeidsongeschikt was, had hij recht op wettelijk ziekengeld; hetgeen in dezen neerkwam op doorbetaling door de werkgever. Aangezien het een verlofperiode van aansluitend meer dan vijf werkdagen betreft, zou hij op grond van art. 34 lid 5 CAO verplicht zijn geweest deze (dan niet betaalde) verlofdagen alsnog op te nemen direct na zijn hersteldverklaring. Dat is echter niet aan de orde, aangezien [appellant], voor zover bekend, nog immer arbeidsongeschikt is. De regeling van de CAO komt er derhalve op neer dat een zieke werknemer niet verplicht is om tijdens ziekte vakantiedagen op te nemen. [geïntimeerde] is mitsdien gehouden om aan [appellant] diens loon te voldoen over de gevorderde drie dagen, 1, 3 en 4 januari 2001. De grief slaagt in zoverre. 
    
    
    
      4.7. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, voor zover het betrekking heeft op de loonvordering ten aanzien van 
      1, 3 en 4 januari 2001. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof deze vordering alsnog toewijzen tot een totaalbedrag van € 282,29 (3 dagen x 8 uur x fl. 25,92 per uur = fl. 622,08 ofwel € 282,29).
      De wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover zal, nu daartegen geen verweer is gevoerd en daaraan ook voor het overige niets aan in de weg staat conform de vordering worden toegewezen. 
    
    
    4.8. Nu partijen in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in het hoger beroep worden gecompenseerd.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep maar alleen voor zover daarbij de loonvordering met betrekking tot 1, 3 en 4 januari 2001 is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het loon over 1, 3 en 4 januari 2001 ter hoogte van € 282,29 bruto, vermeerderd met een bedrag van € 28,23 terzake van de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente over vermelde bedragen vanaf 
      9 november 2001 tot aan de dag der voldoening;
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.
    
    compenseert de proceskosten in het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Waaijers en Spoor en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 juli 2004.