ECLI:NL:RBZUT:2008:BF8378, Rechtbank Zutphen, 04-09-2008, 95466 - KG ZA 08-243
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2008-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contractueel overeengekomen bedrag aan boete wordt gematigd.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 95466 / KG ZA 08-243
    
    
    Vonnis in kort geding van 4 september 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      eiseres,
      advocaat mr. F.B.M. van Aanhold te Zutphen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      2.	[gedaagde sub. 2],
      beiden wonende te [plaats], [gemeente],
      gedaagden,
      advocaat mr. S.H.M. Kloppenberg te Drempt.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eiseres]
      -	de pleitnota van [gedaagden].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Partijen zijn buren. 
    
    
    
      2.2.	In een door [gedaagden] tegen [eiseres] aanhangig gemaakte bodemprocedure is op 2 oktober 2007 een comparitie ter plaatse van de [adres] te [plaats] gehouden. Tijdens die comparitie hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beslechting van hun geschil en beëindiging van de bodemprocedure. Deze vaststellingsovereenkomst is opgenomen in het proces-verbaal van comparitie van
      2 oktober 2007.
    
    
    
      2.3.	De hier van belang zijnde artikelen van deze overeenkomst luiden:
      "1. [eiseres] zal uiterlijk op 1 januari 2008 de strook grond op perceel, kadastraal bekend gemeente [plaats], [kadastaalnummer], zoals gearceerd aangegeven op de aangehechte kadastrale kaart, ontruimd hebben en ontruimd houden.
      2. [eiseres] zal uiterlijk op 1 januari 2008 alle bomen die zijn gelegen binnen een afstand van twee meter tot de erfgrens van [gedaagden]. verwijderen en verwijderd houden.
      3. [eiseres] verbeurt een boete van 200 euro per dag voor iedere dag dat ze in gebreke blijft aan het onder 1 en 2 bepaalde uitvoering te geven, een en ander met een maximum van 40.000 euro.
      (...)"
    
    
    2.4.	[eiseres] heeft onder meer openhaardhout, struiken, een of meer bomen en een tuinhek van de strook grond laten verwijderen. Ook heeft zij bomen laten verwijderen die binnen twee meter afstand van de erfgrens met [gedaagden] stonden.
    
    2.5.	Bij brief van 20 februari 2008 heeft de advocaat van [gedaagden] de rechtbank verzocht het proces-verbaal van de comparitie te verbeteren, aangezien de voornaam van [eiseres] [naam] is en niet [naam], zoals in het proces-verbaal per abuis is vermeld. Bij brief van 3 maart 2008 heeft de advocaat van [eiseres] de rechtbank bericht geen bezwaar te hebben tegen de verzochte wijziging, waarna aan partijen een verbeterd proces-verbaal is verstrekt. 
    
    2.6.	Op 14 maart 2008 heeft [gedaagde sub 1] [eiseres] aangesproken en meegedeeld dat zij niet aan haar hiervoor onder 2.3. weergegeven verplichtingen uit de vaststellings-overeenkomst had voldaan, omdat op of in de strook grond onder meer nog aanwezig waren een rozenstruik, een stobbe en enkele tegels. [eiseres] heeft op 19 maart 2008 alles van de strook grond verwijderd.
    
    
      2.7.	Op 8 april 2008 zijn door de toegevoegd kandidaat deurwaarder P.H.K.W. Heutinck op verzoek van [gedaagden] aan [eiseres] de grosses van het proces-verbaal van comparitie en het verbeterproces-verbaal betekend en is haar aangezegd dat [gedaagden] geconstateerd hebben dat eerst op 19 maart 2008 aan het ad 1 en 2 gestelde van de vaststellingsovereenkomst is voldaan. Omdat zij gedurende 79 dagen in gebreke is gebleven om uitvoering te geven aan het onder 1 en 2 van de vaststellingsovereenkomst bepaalde, heeft zij voor een bedrag van € 15.800,-- aan boetes verbeurd. [eiseres] is bevolen om binnen twee dagen na 8 april 2008 dit bedrag vermeerderd met eventuele verdere kosten en voorschotten van de executie te voldoen.
      [eiseres] heeft aan dit bevel geen gevolg geven.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen dat er geen bedrag aan dwangsommen is verbeurd en
      [gedaagden] zal verbieden de executie van de dwangsommen, zoals in gang gezet bij deurwaardersexploit van 8 april 2008 voort te zetten, althans in redelijkheid een bedrag zal bepalen dat aan dwangsommen verbeurd is, althans een vonnis zal wijzen zoals in goede justitie wordt vermeend te behoren.
    
    
    3.2.	[gedaagden] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Een contractuele boete zoals tussen partijen overeengekomen is bedoeld als een krachtige prikkel tot nakoming van een contractuele verplichting. De rechter dient terughoudendheid te betrachten bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid tot matiging. Zou dit anders zijn dan wordt immers de prikkel tot nakoming weggenomen.
      Artikel 6:94 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, op verlangen van de schuldenaar de bedongen boete kan matigen. Daarbij moet volgens de Hoge Raad niet alleen gelet worden op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, LJN: AZ6638). 
    
     
    
      4.2.	De stelling van [eiseres] dat zij tijdig heeft voldaan aan haar verplichting uit onderdeel 2 van de vaststellingsovereenkomst is door [gedaagden] niet (voldoende) weersproken. 
      Wel is komen vast te staan dat [eiseres] niet tijdig heeft voldaan aan haar verplichting uit onderdeel 1 van de vaststellingsovereenkomst om de strook grond uiterlijk op 1 januari 2008 ontruimd te hebben en te houden. Op de door [gedaagden] in het geding gebrachte foto's welke volgens de daarop gedrukte datum op 13 februari 2008 gemaakt zijn, is te zien dat op de betreffende strook toen nog enkele tegels lagen, een klimop en een (rozen)struik stonden en dat in de grond nog de stobbe van een omgezaagde boom aanwezig was.
      [eiseres] is dan ook boetes verschuldigd. 
    
    
    
      4.3.	Bij de beoordeling van de vraag of de billijkheid meebrengt dat de door [gedaagden] gevorderde boete gematigd wordt, is het volgende van belang.
      Zowel [eiseres] als [gedaagden] hebben verklaard dat [gedaagde sub 1] in januari 2008 de met de verwijdering van de bomen en het ontruimen van de strook grond belaste vriend van [eiseres] erop heeft gewezen dat een rozenstruik nog niet was verwijderd van de strook grond. [eiseres] stelt dat haar vriend toen aan [gedaagde sub 1] heeft gezegd dat volgens hem de rozenstruik niet onder de regeling viel, omdat alleen de bomen en de roerende goederen verwijderd moesten worden. [gedaagde sub 1] zou dit nagaan en er nog op terugkomen, maar heeft dit volgens [eiseres] niet meer gedaan.
      Deze door [gedaagden] niet weersproken gang van zaken kan [eiseres] echter niet baten. Het feit dat zij een beperktere uitleg aan de overeenkomst gaf dan [gedaagden] komt in de onderhavige situatie voor haar rekening en risico. Waar [eiseres] wist dat [gedaagden] een andere uitleg aan de overeenkomst gaven, had het op haar weg gelegen daar (eventueel via haar advocaat) bij [gedaagden] duidelijkheid over te krijgen toen [gedaagde sub 1] niet eigener beweging die duidelijkheid verschafte.
      [gedaagden] hebben in het geding gebracht een verklaring van [naam], inhoudende dat hij eind december 2007 [eiseres] heeft gewezen op de nog aanwezige boomstronk en een rozenstruik in de strook grond en dat zij op zijn vraag waarom zij die niet ook meteen liet verwijderen heeft geantwoord: "Dat doe ik niet, dat mag hij ([gedaagde sub 1]) er zelf uithalen." 
      [eiseres] heeft echter gemotiveerd weersproken dat zij zich in deze trant heeft uitgelaten tegen [naam]. Maar zou zij dit wel zo tegen [naam] hebben gezegd, dan kan daaruit nog niet worden afgeleid dat zij niet van zins was de overeenkomst na te komen. Zoals hiervoor al overwogen, gaf [eiseres] immers aanvankelijk een andere, beperktere uitleg aan de overeenkomst.
    
    
    
      4.4.	Vaststaat dat [gedaagden] begin februari 2008 contact op hebben genomen met hun advocaat en dat deze advocaat vervolgens op 13 februari 2008 de deurwaarder heeft verzocht tot betekening van het proces-verbaal over te gaan. Toen bleek dat in het proces-verbaal van comparitie een onjuiste voornaam van [eiseres] was opgenomen, heeft de advocaat eerst verzocht om verbetering van het proces-verbaal. Omdat daartoe ook de instemming van [eiseres] nodig was en met het verstrekken van het verbeterde proces-verbaal enige tijd gemoeid was, zijn de processen-verbaal pas op 8 april 2008 aan [eiseres] betekend.
      Het feit dat in het proces-verbaal een onjuiste voornaam was opgenomen en het enige tijd geduurd heeft voordat een verbeterd proces-verbaal beschikbaar was, kan niet voor rekening en risico van [eiseres] komen. Zou deze complicatie zich niet hebben voorgedaan, dan zou het proces-verbaal van comparitie al omstreeks 13 februari 2008 aan [eiseres] betekend zijn. Aannemelijk is dat zij dan onmiddellijk actie zou hebben ondernomen en de door [gedaagden] bedoelde zaken alsnog van de strook grond verwijderd zou hebben. Immers, nadat [eiseres] op 14 maart 2000 er op was aangesproken dat de strook grond volgens [gedaagden] nog niet (helemaal) was ontruimd, heeft zij alsnog binnen enkele dagen de strook grond geheel ontruimd.
      Dat [gedaagden] schade hebben geleden door het feit dat [eiseres] niet tijdig de strook grond heeft ontruimd, is niet gesteld of gebleken. [eiseres] heeft onweersproken verklaard dat [gedaagden] tot het uitbrengen van de kortgeding dagvaarding op 21 juli 2008 geen gebruik hebben kunnen maken van de strook grond omdat een op hun perceel staande kerslaurier hun de toegang tot de grond belette. Eerst na het uitbrengen van de kortgeding dagvaarding hebben [gedaagden] deze boom verwijderd.  
      In deze situatie brengt de billijkheid met zich dat bij de berekening van de door [eiseres] verbeurde boetes als uitgangspunt wordt genomen dat zij op 14 februari 2008 alsnog aan de overeenkomst heeft voldaan. Het door [eiseres] aan boetes verbeurde bedrag zal dan ook gesteld worden op (31 + 13 = 44 x € 200,-- =) € 8.800,--.
    
    
    4.5.	Omdat de partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van deze procedure tussen hen gecompenseerd worden in die zin dat zij ieder de eigen kosten dragen.
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    bepaalt het bedrag dat [eiseres] aan boetes heeft verbeurd op € 8.800,--;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2008.