ECLI:NL:RBARN:2008:BD1776, Rechtbank Arnhem, 23-04-2008, 161927
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ter onderbouwing van haar vorderingen voert eiseres aan dat zij, gezien de toerekenbare tekortkoming van gedaagde in de nakoming van de gesloten overeenkomsten, die overeenkomsten op goede gronden buitengerechtelijk heeft ontbonden. Zij vordert terugbetaling van de koopprijs.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 161927 / HA ZA 07-1686
    
    Vonnis van 23 april 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de maatschap
      DE TWEEDE LIJN, VERWIJSCENTRUM VOOR GEZELSCHAPSDIEREN,
      gevestigd te Wilhelminaoord,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
      advocaat mr. M.L.F.J. Schyns te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MECAN B.V.,
      gevestigd te Wijchen,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      procureur mr. W.D. Huizinga,
      advocaat mr. E.S. Reitsma te Zwolle.
    
    
    Partijen zullen hierna De Tweede Lijn en Mecan genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 9 januari 2008
      -	het proces-verbaal van comparitie van 6 maart 2008
      -	de ter comparitie van antwoord door De Tweede Lijn genomen conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Tweede Lijn exploiteert een dierenkliniek waar gezelschapsdieren medisch worden behandeld indien een dierenarts de behandeling zelf niet kan uitvoeren. 
      Na de door De Tweede Lijn uitgevoerde operaties worden de dieren doorgaans nog enige tijd bewaakt en verzorgd op een intensive-care afdeling in de kliniek. 
    
    
    2.2.	Mecan exploiteert een medische groothandel. Zij levert medische apparatuur met toebehoren aan de veterinaire en humane markt. Mecan is gespecialiseerd in ECG- en bewakingsapparatuur. Mecan heeft een wederverkoopovereenkomst gesloten met Biomedic Nederland B.V. (hierna ‘Biomedic’). Van Biomedic krijgt Mecan apparatuur van het merk Nihon Kohden uit Japan geleverd. Deze apparatuur levert zij door aan haar afnemers, onder welke De Tweede Lijn. 
    
    
      2.3.	De Tweede Lijn en Mecan doen sinds 1999 zaken met elkaar. Op hun overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van Mecan van toepassing.
      Artikel 8a van die algemene voorwaarden luidt als volgt:
    
    
    Onverminderd het elders in deze voorwaarden bepaalde, dienen alle reclames binnen 8 dagen na levering schriftelijk bij ons te zijn ingediend, onder nauwkeurige opgave van aard en grond van de klachten. Voor facturen geldt eveneens 8 dagen na factuurdatum.
    
    2.4.	Op 28 juli 2005 heeft Mecan twee bewakingsmonitoren met bijbehorende kabels en sensoren verkocht, geleverd en gefactureerd aan Mecan. Dit waren monitoren van Nihon Kohden, van het type lifescope I. Voorafgaand aan de verkoop en levering heeft Mecan een demonstratie gegeven aan De Tweede Lijn van het gebruik van de apparatuur. Bij de levering van de apparatuur heeft Mecan een gebruikershandleiding verstrekt. 
    
    2.5.	Op 31 juli 2005 heeft De Tweede Lijn Mecan te kennen gegeven dat de geleverde sensoren ongeschikt zijn voor het door haar beoogde gebruik bij anesthesie. Mecan heeft aan De Tweede Lijn op 30 augustus 2005 twee nieuwe sensoren geleverd. Daarvoor heeft zij geen kosten in rekening gebracht.
    
    2.6.	In november 2005 heeft De Tweede Lijn opnieuw twee bewakingsmonitoren van Nihon Kohden met bijbehorende apparatuur besteld bij Mecan. Deze zijn door Mecan aan De Tweede Lijn geleverd in december 2005 en gefactureerd op 17 januari 2006.
    
    2.7.	In of na de zomer van 2006 heeft De Tweede Lijn problemen gekregen met de sensoren die de meting van CO2 (kooldioxyde) moeten verrichten. De Tweede Lijn heeft op aanraden van Mecan op of omstreeks 13 oktober 2006 rechtstreeks contact gezocht met Biomedic. De Tweede Lijn heeft de twee niet naar tevredenheid functionerende sensoren alsmede een monitor op verzoek van Biomedic aan Biomedic gezonden voor onderzoek.
     
    
      2.8.	Bij brieven van 4 en 6 november 2006 heeft Mecan De Tweede Lijn te kennen gegeven dat zich ook bij een derde monitor storingen hebben voorgedaan bij het meten van CO2-waarden. Op 6 november 2006 heeft de heer Van Kleef van Biomedic de kliniek van De Tweede Lijn bezocht in verband met de door De Tweede Lijn gemelde problemen. 
      In een verslag dat Biomedic naar aanleiding van de afhandeling van de klacht van De Tweede Lijn heeft opgesteld, is onder meer opgenomen:
    
    
    Ter plaatse blijkt het een gebruikersfout; de anaesthesie-dames weten (ook) niet dat de sensor elke keer als CAL?? verschijnt daadwerkelijk gecalibreerd moet worden aan open lucht. Uitgelegd. Vervolgens op alle units uitgevoerd en met cal-gas gecontroleerd: perfetto! Situatie opgelost.
    
    
      2.9.	Op 22 december 2006 heeft Biomedic een nieuwe sensor geleverd aan De Tweede Lijn. De daarvoor door Mecan verzonden factuur ten bedrage van EUR 1.406,40 heeft De Tweede Lijn op 25 januari 2007 betaald. 
      2.10.	In februari 2007 heeft tussen De Tweede Lijn en Biomedic een mailwisseling over twee niet naar tevredenheid functionerende CO2-sensoren plaatsgevonden. In april of mei 2007 heeft De Tweede Lijn de betreffende twee sensoren ter controle naar Biomedic gezonden. Op 26 juli 2007 heeft Biomedic bij De Tweede Lijn nieuwe software geïnstalleerd. 
    
    
    2.11.	Op 1 augustus 2007 heeft De Tweede Lijn Mecan telefonisch laten weten dat één van de sensoren opnieuw is uitgevallen. Bij brief van 20 augustus 2007 van de advocaat van De Tweede Lijn is Mecan meegedeeld dat op 6 augustus 2007 een tweede sensor is uitgevallen en is Mecan gesommeerd om binnen tien dagen deugdelijke apparatuur te leveren. Indien Mecan niet voldoet aan die sommatie zijn de koopovereenkomsten ontbonden, aldus De Tweede Lijn.
    
    2.12.	Bij brief van 22 augustus 2007 aan de advocaat van De Tweede Lijn heeft Mecan voorgesteld dat zij samen met “specialisten van Nihon Kohden” bij de kliniek onderzoek zal komen verrichten naar de disfunctionerende apparatuur. 
    
    2.13.	Bij brief van 24 augustus 2007 aan Biomedic heeft De Tweede Lijn de problemen met de sensoren nader toegelicht. Op 27 augustus 2007 heeft De Tweede Lijn aan Mecan geschreven dat zij met het oog op het door Mecan voorgestelde onderzoek de in haar brief van 20 augustus 2007 genoemde sommatietermijn zal verlengen tot 15 september 2007. 
    
    2.14.	Op 31 augustus 2007 hebben medewerkers van Mecan, Biomedic en Nihon Kohden een bezoek gebracht aan de kliniek van De Tweede Lijn. Geconstateerd is aldaar dat drie sensoren niet goed functioneerden. Deze sensoren zijn voor onderzoek opgestuurd naar Nihon Kohden in Japan. 
    
    2.15.	Bij telefaxbericht van 5 september 2007 heeft de heer Seidenfaden van Nihon Kohden Europa De Tweede Lijn laten weten dat, kort samengevat, het onderzoek van de drie sensoren nog geen resultaten heeft opgeleverd. 
    
    2.16.	Op 6 september 2007 heeft De Tweede Lijn Mecan nogmaals schriftelijk bericht dat zij uiterlijk op 15 september 2007 permanent deugdelijke apparatuur wil hebben. Op 13 september 2007 hebben medewerkers van Mecan zich gemeld bij de dierenkliniek van De Tweede Lijn met drie nieuwe sensoren als vervanging van de storende sensoren. De door Mecan aangeboden sensoren zijn niet door De Tweede Lijn in ontvangst genomen. Mecan heeft de sensoren vervolgens weer meegenomen.
    
    2.17.	In een brief van 13 september 2007 aan (de advocaat van) De Tweede Lijn heeft Mecan uiteengezet dat zij de sensoren die dag niet bij De Tweede Lijn heeft afgeleverd omdat De Tweede Lijn van haar verlangde dat zij een document zou ondertekenen waarin was opgenomen dat bij een nieuwe storing in de apparatuur  alle monitoren tegen de aanschafprijs door Mecan zouden worden teruggenomen. Mecan schrijft voorts onder meer:
    
    Door onze weigering het document te ondertekenen, heeft de heer Nieuwendijk geweigerd de sensoren in ontvangst te nemen, waardoor de monitoren nog steeds niet correct werken. Wij zijn echter van mening dat wij aan de eis hebben voldaan, door te zorgen vóór 15 september de apparatuur weer perfect zou werken. Wij houden tot nader bericht de sensoren onder ons beheer.
    
    2.18.	Op 19 september 2007 heeft de advocaat van De Tweede Lijn Mecan geschreven dat De Tweede Lijn de sensoren niet heeft geaccepteerd omdat Mecan niet heeft kunnen toezeggen dat de aangeboden sensoren permanent deugdelijk zijn. De Tweede Lijn heeft Mecan voorts, omdat de koopovereenkomsten volgens De Tweede Lijn zijn ontbonden, gesommeerd over te gaan tot terugbetaling van EUR 38.382,07.
    
    2.19.	In het rapport van 19 september 2007 van Nihon Kohden Europa naar aanleiding van het onderzoek van drie sensoren op 13 september 2007 bij Nihon Kohden in Japan (“summary report of detailed product inspection”), is de volgende samenvatting opgenomen:
    
    
      4. summary
      The problem of the CO2-sensor kit TG-950P for 2a) and 2b) could be solved by strict attention to the calibration procedure. In terms of the environmental conditions and the system configuration (no sterilization of disposables, calibration in normal air). We suggest to use exchanged new products according to the instructions given during an additional user training. 
      The problem of the third CO2-sensor kit TG-950P for 2c) could be solved by using an exchanged new product of the actual hardware revision.
    
    
    2.20.	De Tweede Lijn heeft op 5 oktober 2007 ten laste van Mecan conservatoir derdenbeslag doen leggen op door Mecan gehouden rekeningen bij Postbank N.V. te Amsterdam en bij Rabobank Rijk van Nijmegen U.A. te Nijmegen.
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	De Tweede Lijn vordert   samengevat - veroordeling van Mecan tot: 
      1. betaling van EUR 38.382,07, vermeerderd met wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 20 september 2007 tot de dag van betaling, 
      2. betaling van de proceskosten, waaronder de kosten van het gelegde beslag.
    
    
    
      3.2.	Ter onderbouwing van haar vorderingen voert De Tweede Lijn aan dat zij, gezien de toerekenbare tekortkoming van Mecan in de nakoming van de met De Tweede Lijn gesloten overeenkomsten, die overeenkomsten op goede gronden buitengerechtelijk heeft ontbonden. De Tweede Lijn vordert terugbetaling van de koopprijs. Het gaat om een bedrag van EUR 36.192,07 in hoofdsom. Verder vordert De Tweede Lijn betaling van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van EUR 1.190,00 (inclusief btw). 
      De wettelijke handelsrente is Mecan aangezegd tegen 20 september 2007 en wordt vanaf die datum door De Tweede Lijn gevorderd.
    
    
    3.3.	Mecan voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      3.4.	Mecan vordert   samengevat - veroordeling van de Tweede Lijn tot: 
      1. betaling van EUR 18.096,04, althans van een redelijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 december 2007 tot de dag van volledige betaling,
      2. betaling van de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis en – indien de kosten niet worden betaald binnen veertien dagen na dit vonnis – te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening,
      3. betaling van nakosten.
    
    
    3.5.	Ter onderbouwing van haar vordering voert Mecan aan dat indien De Tweede Lijn in het gelijk wordt gesteld, over en weer ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan. Omdat De Tweede Lijn gedurende vier jaar de bewakingsmonitoren heeft gebruikt, wenst Mecan ingevolge het bepaalde in artikel 6:278 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) een vergoeding te ontvangen voor het gebruik. Zij stelt die vergoeding op EUR 18.096,04.
    
    3.6.	De Tweede Lijn voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie 
      klachtplicht 
      4.1.	In de eerste plaats stelt Mecan zich op het standpunt dat De Tweede Lijn niet tijdig heeft geklaagd over vermeende gebreken in de door Mecan geleverde apparatuur. De Tweede Lijn zou eerst op 13 oktober 2006 storingen bij Mecan hebben gemeld terwijl de monitoren volgens De Tweede Lijn zelf ‘van meet af aan’ gebreken hebben vertoond.
      Mecan verwijst naar het eerste lid van artikel 7:23 BW alsmede naar artikel 8(a) van de door haar gehanteerde algemene voorwaarden (zie onder 2.3) waarin is opgenomen dat reclames binnen acht dagen na levering bij haar moeten zijn gemeld.
    
    
    4.2.	De rechtbank overweegt het volgende. Inderdaad stelt De Tweede Lijn dat zich vanaf het begin storingen hebben voorgedaan. Bij analyse van die storingen blijkt het volgende. De problemen die zich al eind juli 2005 ten aanzien van de eerste twee geleverde sensoren voordeden zijn, zo is uit de stukken gebleken en tijdens de comparitie nader toegelicht, voortgekomen uit de ongeschiktheid van die sensoren om te worden gebruikt voor anaesthesie-doeleinden waarvoor De Tweede Lijn deze wilde gebruiken. Mecan heeft De Tweede Lijn de juiste sensoren vervolgens nageleverd. Er moet dus van worden uitgegaan dat het hier een communicatiefout heeft betroffen tussen partijen. Voor zover gesteld zou kunnen worden dat sprake was van een gebrek, is het hersteld.
    
    4.3.	Vervolgens zijn in de zomer van 2006 storingen opgetreden in de apparatuur, aldus De Tweede Lijn. Tijdens de comparitie heeft de heer H.H. Nieuwendijk, directeur van De Tweede Lijn (hierna ‘Nieuwendijk’) verklaard dat dit in september of oktober 2006 kan zijn geweest. Deze verklaring van Nieuwendijk wordt ondersteund door een e-mailbericht van Nieuwendijk aan Biomedic van 7 augustus 2007, naar welk bericht Mecan verwijst. In dit e-mailbericht, dat is opgenomen in een door Biomedic opgemaakt verslag (door Mecan overgelegd als productie 10), schrijft Nieuwendijk dat de sensoren (…) ongeveer een jaar goed (hebben) gefunctioneerd. Waar de eerste levering van de in het geding zijnde sensoren heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2005 moet er van worden uitgegaan dat de storingen pas zijn opgetreden ultimo augustus of in september 2006. Niet in geschil is dat De Tweede Lijn op 13 oktober 2006 bij Mecan melding heeft gemaakt van deze storingen. De vraag of De Tweede Lijn daarmee tijdig heeft geklaagd, wordt door de rechtbank bevestigend beantwoord. De rechtbank is van oordeel dat de verwijzing van Mecan naar artikel 8 van de algemene voorwaarden – waarvan de toepasselijkheid niet in het geding is – niet opgaat. Dit artikel, in het bijzonder onder a), ziet blijkens zijn tekst op storingen of gebreken die zich reeds bij of direct na aflevering aan de koper hebben geopenbaard. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het eerste lid van artikel 7:23 BW brengt mee dat de koper binnen ‘bekwame tijd’ na de ontdekking van het gebrek of na het moment dat hij het gebrek redelijkerwijze had moeten ontdekken, moet klagen. De vraag wat onder ‘bekwame tijd’ moet worden verstaan moet worden ingevuld aan de hand van omstandigheden zoals de aard van het gekochte, de deskundigheid, de onderlinge verhouding en de juridische kennis van de betrokkenen. In het algemeen wordt aangenomen dat een termijn van twee maanden na ontdekking van het gebrek of nadat het gebrek redelijkerwijze had moeten zijn ontdekt, tijdig is. De Tweede Lijn heeft binnen twee maanden na constatering van het probleem bij Mecan geklaagd terwijl gesteld noch gebleken is dat zij al eerder gebreken had kunnen of moeten constateren. 
    
    
      verjaring
      4.4.	Voorts betoogt Mecan dat de vordering van De Tweede Lijn is verjaard. Mecan verwijst naar het tweede lid van artikel 7:23 BW waarin, kort gezegd, is vastgelegd dat de vordering van de koper twee jaar na de eerste kennisgeving verjaart. Dit beroep op verjaring wordt verworpen. De Tweede Lijn heeft voor de eerste maal bij Mecan geklaagd op 13 oktober 2006. Binnen een jaar nadien heeft De Tweede Lijn Mecan in rechte betrokken. Dat is tijdig. 
    
    
    
      beoordeling van het materiële geschil
      4.5.	Dan komt de rechtbank toe aan beoordeling van het materiële geschil. Waar De Tweede Lijn terugbetaling van de koopprijs vordert, dient in de eerste plaats te worden beoordeeld of Mecan is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten met De Tweede Lijn en of die tekortkoming de door De Tweede Lijn ingeroepen ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt. Deze vragen beantwoordt de rechtbank, zoals hierna zal blijken, bevestigend. Vervolgens is aan de orde of De Tweede Lijn bevoegd was de overeenkomsten met Mecan te ontbinden. Ten aanzien van deze vraag zal worden geoordeeld dat De Tweede Lijn niet tot ontbinding heeft mogen overgaan in verband met opgekomen schuldeisersverzuim aan haar zijde. Dit oordeel zal nader worden toegelicht in de rechtsoverwegingen 4.12 tot en met 4.14. 
    
    
    
      tekortkoming in de nakoming
      4.6.	Kennelijk heeft De Tweede Lijn de apparatuur het eerste jaar na aanschaf zonder problemen kunnen gebruiken. Gelet op de aard en het doel van het product, te weten specialistische medische apparatuur voor gebruik bij anaesthesie alsmede gezien de relatief hoge aanschafprijs van dergelijke apparatuur, mag evenwel worden verwacht dat de apparatuur langer dan een jaar storingsvrij functioneert. 
    
    
    4.7.	Vastgesteld moet worden dat de sensoren na het eerste jaar niet storingsvrij hebben gefunctioneerd. Niet ter discussie staat dat De Tweede Lijn tussen 13 oktober 2006 en 13 september 2007 veel storingen heeft gerapporteerd aan Mecan en aan Biomedic. Verwezen wordt naar de feiten onder 2.10 tot en met 2.14. De rechtbank is van oordeel dat een deel van de problemen is toe te schrijven aan technische mankementen aan de apparatuur. Daartoe overweegt zij als volgt.  
    
    
      4.8.	Na de eerste klachtmelding van De Tweede Lijn op 13 oktober 2006 heeft 
      Biomedic een haar door De Tweede Lijn toegezonden set sensoren en een monitor onderzocht. Tijdens de comparitie heeft Nieuwendijk onweersproken aangevoerd dat Biomedic hem aanvankelijk heeft meegedeeld dat sprake was van een los contact. Op 22 december 2006 heeft Mecan een nieuwe sensor geleverd omdat, zo is onbetwist gesteld, sprake was van een technisch probleem met de vervangen sensor. 
      Vervolgens is er het rapport van Nihon Kohden Europa van 19 september 2007 (zie onder 2.19). Dit rapport heeft, zo begrijp de rechtbank, de status van het eindoordeel van de producent over de oorzaak van de reeks van storingen in 2007 en de rechtbank hecht daarom waarde aan de uitkomst ervan. Uit dit rapport blijkt eveneens dat sprake was van een technisch mankement. Van de drie sensoren die op 31 augustus 2007 aan Nihon Kohden zijn gezonden voor onderzoek, bleek één te lijden aan een hardwareprobleem. Ook hier, zo volgt uit het rapport, was er een aansluitingsprobleem met een verbindingskabel. 
      Aangenomen moet dus worden dat een deel van de ontstane problemen is terug te voeren op het geconstateerde hardwareprobleem. Van Nieuwendijk heeft tijdens de comparitie onbetwist gesteld dat Nihon Kohden het probleem herkent als een probleem dat zich (kennelijk uitsluitend) voordoet bij de oude versie van de apparatuur, zoals bij De Tweede Lijn in gebruik. Ten slotte heeft ook de heer F.F.A. van Alebeek, directeur van Mecan, tijdens de comparitie met zoveel woorden erkend dat zich technische problemen hebben voorgedaan met de sensoren.
    
    
    
      4.9.	Behalve dat sprake is geweest van technische problemen hebben zich naar het 
      oordeel van de rechtbank eveneens storingen voorgedaan als gevolg van ondeskundig en/of onjuist gebruik van de apparatuur door De Tweede Lijn, zoals Mecan heeft gesteld. Dat gebruiksfouten zijn gemaakt is niet alleen af te leiden uit de onder 2.8 aangehaalde conclusie van Biomedic, het blijkt eveneens uit het verslag van Biomedic (zie onder 4.3) en het meergenoemde rapport van Nihon Kohden. In dat rapport is eveneens vastgesteld dat sprake is geweest van onjuist gebruik van de sensoren. De conclusie van Nihon Kohden is dat de storingen bij twee van de drie sensoren verholpen zullen zijn indien de voorgeschreven kalibratie-procedure door De Tweede Lijn strikt wordt gevolgd. Ten slotte hebben partijen nog discussie gevoerd over de noodzaak van het tijdig vervangen van de lenzen. Gelet op het navolgende zal de rechtbank daarop niet nader ingaan.
    
    
    
      4.10.	Naar het oordeel van de rechtbank laten storingen die zijn opgetreden 
      als gevolg van de onder 4.9 genoemde aan De Tweede Lijn toe te rekenen gebruiksfouten onverlet dat Mecan De Tweede Lijn apparatuur heeft verkocht die gezien de opgetreden technische problemen niet aan de overeenkomst beantwoordde. Geleverd is apparatuur voor gebruik bij operaties en nazorg. Storingsvrij gebruik van die apparatuur is niet alleen gewenst maar kan van levensbelang zijn. Verwacht moet worden dat technische problemen tot een minimum beperkt blijven en, zo zij zich voordoen, snel en doeltreffend worden opgelost. Uiteindelijk is door de producent vastgesteld dat bij één van de sensoren sprake is geweest van een probleem dat vaker is voorgekomen bij de hardwareversie zoals aan De Tweede Lijn is geleverd. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat niet alleen De Tweede Lijn maar ook Mecan geruime tijd in het duister heeft getast over mogelijke oorzaken en oplossingen van de problemen. Beide partijen hebben ten slotte verklaard dat het door De Tweede Lijn gebruikte type sensoren in Nederland nergens anders in gebruik is en eigenlijk bedoeld is voor humaan gebruik op intensive care. Voor zover dit laatste aspect heeft meegespeeld bij (het niet kunnen vaststellen van de oorzaken van) de storingen, ligt dat in de risicosfeer van Mecan. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Mecan tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomsten. Daaraan doet dus niet af dat ook sprake is geweest van gebruiksfouten aan de zijde van De Tweede Lijn.
    
    
    
      4.11.	Mecan heeft nog aangevoerd dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt 
      omdat de CO2-sensor maar één van de parameters van de bewakingsmonitoren is en dus slechts sprake zou zijn van een geringe tekortkoming. De rechtbank verwerpt deze stelling. Nieuwendijk heeft tijdens de comparitie verklaard dat de CO2-functie van de sensoren van wezenlijk belang is, het is zelfs de belangrijkste parameter. Opereren is zonder de CO2-functie onmogelijk. Mecan heeft op dat verweer niet gereageerd. Mecan heeft daarmee haar (bevrijdende) verweer dat de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, onvoldoende onderbouwd.
    
    
    
      bevoegdheid tot ontbinding
      4.12.	De Tweede Lijn heeft Mecan bij brieven van 27 augustus en 6 september 2007 (zie onder 2.13 en 2.16) een termijn gesteld tot 15 september 2007 om alsnog deugdelijk na te komen. Mecan heeft De Tweede Lijn op 13 september 2007 drie nieuwe sensoren aangeboden. De Tweede Lijn heeft die sensoren niet geaccepteerd omdat het geen “permanent deugdelijke apparatuur” zou betreffen, zo schrijft zij Mecan op 19 september 2007 (zie onder 2.18). Aan de “kennelijke mededeling dat men niet zal nakomen” heeft De Tweede Lijn, zo begrijpt de rechtbank, vervolgens de gevolgtrekking verbonden dat Mecan op dat moment in verzuim is geraakt. Mecan stelt echter dat zij tijdig aan de sommatie van De Tweede Lijn heeft voldaan door drie nieuwe sensoren kosteloos aan te bieden maar dat De Tweede Lijn ten onrechte heeft geweigerd de sensoren in ontvangst te nemen. 
    
    
    4.13.	Dit verweer van Mecan laat zich kwalificeren als een beroep op schuldeisersverzuim (artikel 6:266 BW). Schuldeisersverzuim doet zich onder meer voor als een debiteur wel wil nakomen maar de nakoming wordt verhinderd door de crediteur, bijvoorbeeld als deze de prestatie niet in ontvangst neemt en hem dat moet worden toegerekend. De rechtbank is van oordeel dat zo’n situatie zich hier voordoet. Mecan heeft onweersproken aangevoerd dat haar, toen zij de sensoren kwam afleveren bij De Tweede Lijn, door Nieuwendijk is gevraagd een document te ondertekenen waarin was opgenomen dat zij zou garanderen dat de apparatuur nooit meer storingen zou vertonen en dat bij een nieuwe storing alle vier de monitoren tegen aanschafprijs zouden worden teruggenomen. De rechtbank stelt vast dat deze door De Tweede Lijn gestelde voorwaarde voor ontvangst geen onderdeel uitmaakt van de oorspronkelijke overeenkomsten tussen partijen en evenmin dat sprake is van een aanvullende afspraak. Het kan Mecan niet worden tegengeworpen dat zij niet heeft ingestemd met deze – voor haar inhoudelijk bezwarende – aanvullende voorwaarde en dat zij de sensoren niet heeft afgeleverd. Ondertekening van deze verklaring zou immers meebrengen dat Mecan voor een veel langere periode zou moeten instaan voor gebreken en ongeacht of deze aan Mecan zouden zijn toe te rekenen.
    
    4.14.	Het voorgaande brengt mee dat, niettegenstaande de tekortkoming aan de zijde van Mecan in de nakoming van de overeenkomsten, Mecan gelet op de gestelde laatste termijn niet in verzuim is geraakt en De Tweede Lijn de overeenkomsten met Mecan niet heeft mogen ontbinden. Sedert 13 september 2007 verkeert De Tweede Lijn zelf in schuldeisersverzuim. De overeenkomsten zijn dus blijven voortbestaan.
    
    4.15.	Nu gezien het voorgaande op partijen geen verplichtingen zijn komen te rusten tot ongedaanmaking van de reeds geleverde prestaties over en weer, moet de vordering van De Tweede Lijn tot terugbetaling van de koopprijs worden afgewezen.
    
    
      4.16.	De Tweede Lijn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mecan worden begroot op:
      - vast recht		855,00
      - salaris procureur		1.158,00 (2 punt × tarief EUR 579,00)
      Totaal	EUR 	2.103,00
    
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    
      4.17.	De conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van De Tweede Lijn 
      wordt, hoewel deze conclusie in een laat stadium is toegezonden, door de rechtbank geaccepteerd en maakt daarmee deel uit van de gedingstukken. 
    
    
    
      4.18.	Gelet op de beslissing in conventie, te weten afwijzing van de vordering van De 
      Tweede Lijn, is de voorwaarde voor het instellen van de reconventionele vordering niet vervuld en behoeft deze vordering geen inhoudelijke beoordeling.
    
    
    4.19.	Nu geen inhoudelijke beoordeling van de vordering heeft plaatsgevonden, volgt evenmin een beslissing ten aanzien van de gevorderde proceskosten. 
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.2.	veroordeelt de Tweede Lijn in de proceskosten, aan de zijde van Mecan tot op heden begroot op EUR 2.013,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    5.4.	verstaat dat deze vordering geen beoordeling behoeft nu de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld niet is vervuld.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2008.