ECLI:NL:RBOVE:2013:CA0016, Rechtbank Overijssel, 17-04-2013, C/08/129174 / HA ZA 12-193
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissement. Actio Pauliana. Vernietiging van overeengekomen verrekening.
        Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van inbetalinggeving, maar van een koopovereenkomst waarbij de koopprijs is verrekend met een openstaande schuld. Deze verkoop met verrekening is aan te merken als een meervoudige onverplichte rechtshandeling, waardoor de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld. Op het moment van sluiten van de overeenkomst was het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien. De rechtbank vernietigt de rechtshandeling en wijst de vordering van de bewindvoerder toe.

RECHTBANK OVERIJSSEL
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      zaaknummer: 	C/08/129174 / HA ZA 12-193
      datum vonnis: 	17 april 2013 
    
    
    Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
    
      [Eiser],
      in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling
      van [X],
      domicilie kiezende te [plaats],
      eiser,
      verder te noemen de bewindvoerder,
      advocaat: mr. D.H. Nauta te Assen,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
      [gedaagde],
      gevestigd te [plaats]
      gedaagde,
      verder te noemen [gedaagde],
      advocaat: mr. N.C. Beun te Enschede.
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    
      1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van de bewindvoerder,
      -	de conclusie van antwoord van [gedaagde],
      -	de conclusie van repliek van de bewindvoerder,
      -	de conclusie van dupliek van [gedaagde],
      -	de akte uitlating productie, tevens akte overlegging nadere producties van 
      de bewindvoerder,
      -	de akte uitlaten producties van [gedaagde].
    
    
    1.2	Thans zal vonnis worden gewezen. 
    
    2.	De feiten
    
    2.1	De heer [S] dreef een hotelbedrijf onder de naam “Hotel Dinkeloord” te Beuningen (O). Dit hotel was ondergebracht in Exploitatiemaatschappij Dinkeloord B.V. 
    
    2.2	Op 15 april 2010 heeft [S] de exploitatie van Grand Café De Kamer te Slagharen overgenomen van zijn dochter, mevrouw [S]. 
    
    2.3	[Gedaagde] leverde sinds 2005 dranken aan Grand Café De Kamer en aan Hotel Dinkeloord. De heer [H] is directeur van [gedaagde]. 
    
    2.4	Op 9 november 2010 heeft de rechtbank Assen het faillissement uitgesproken van [S]  en van de besloten vennootschappen [S] Beheer B.V. en Exploitatiemaatschappij Dinkeloord B.V. 
    
    2.5	Bij vonnis van 9 augustus 2011 heeft de rechtbank Assen het faillissement van [S] opgeheven onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1	De bewindvoerder vordert primair dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de bij koopovereenkomst van 10 september 2010 overeengekomen verrekening wordt vernietigd met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 55.495,47 aan de bewindvoerder, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      Subsidiair vordert de bewindvoerder dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] op grond van artikel 54 Fw. niet bevoegd was om haar verplichting tot betaling van de overeengekomen koopsom te verrekenen met haar vordering(en) op [S], met veroordeling tot betaling van € 55.495,47 aan de bewindvoerder te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      	De bewindvoerder vordert voorts dat [gedaagde] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure. 
    
    
    
      3.2	De bewindvoerder voert hiertoe aan dat [S] met [gedaagde] en met 
      [F] (hierna: [F]), de verhuurder van het pand van Grand Café De Kamer, op 10 september 2010 twee overeenkomsten heeft gesloten met betrekking tot de verkoop van de inventaris aan [gedaagde] en [F]. De koopprijs werd verrekend met de nog openstaande vorderingen van [gedaagde] en [F] op [S] ten aanzien van Grand Café De Kamer en Hotel Dinkeloord. De bewindvoerder stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst tussen [S] en [gedaagde] op grond van artikel 42 Fw. kan worden vernietigd. De bewindvoerder voert hiertoe aan dat [S] deze overeenkomst onverplicht is aangegaan, dat door het aangaan van deze overeenkomst de schuldeisers in de faillissementen van [S] en de aan hem gelieerde B.V.’s zijn benadeeld en dat alle partijen bij de litigieuze overeenkomsten wetenschap hadden van deze benadeling. 
      	Voorts stelt de bewindvoerder dat de overeengekomen verrekening ongeoorloofd is op grond van artikel 54 Fw. [gedaagde] en [F] waren niet te goeder trouw, zodat sprake is van onbevoegde verrekening in de zin van artikel 54 Fw. 
    
    
    
      3.3	[Gedaagde] voert gemotiveerd verweer. [gedaagde] betwist dat de overeenkomst paulianeus is. [Gedaagde] had een vordering van € 23.335,84 op [S] en 
      Grand Café De Kamer. Die vordering was opeisbaar, zodat sprake was van een verplichte rechtshandeling als inlossing op die vordering. 
    
    
    
      	Voorts betwist [gedaagde] dat sprake is van een koopovereenkomst waarbij de koopprijs is verrekend. Er is immers geen waarde vastgesteld van de inventaris, er is geen factuur, er ontbreekt een verrekeningsverklaring en er was geen vordering van Hotel Dinkeloord op [gedaagde], terwijl zij wel bij de overeenkomst is betrokken. [Gedaagde] stelt zich dan ook op het standpunt dat sprake was van inbetalinggeving van de inventaris door [S], waarbij de vordering van [gedaagde] op Hotel Dinkeloord is kwijtgescholden. 
      	Bovendien en voor zover geoordeeld wordt dat wel sprake is van een koopovereenkomst stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat de verrekening waarvan de bewindvoerder vernietiging vordert, niet onverplicht is aangegaan. De verrekening was immers een  verplichte rechtshandeling, nadat de koopovereenkomst was gesloten. 
      	Tevens betwist [gedaagde] dat zij wetenschap had van enige gestelde benadeling. [S] had te kennen gegeven dat hij de exploitatie van de horecagelegenheden wilde beëindigen, omdat het werk in de horeca hem zwaar viel. Bovendien kon [gedaagde] uit de drankafname opmaken dat Grand Café De Kamer goed draaide. 
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1	Ten aanzien van de primaire grondslag ex artikel 42 Fw. van de vordering van de bewindvoerder, overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 42 Fw. kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Voor zover sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, kan deze slechts worden vernietigd indien ook degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. 
    
    4.2	Met betrekking tot het standpunt van [gedaagde] dat sprake is van een inbetalinggeving, overweegt de rechtbank als volgt. Uitgangspunt bij de beoordeling van dit verweer, zijn de tussen de heren [gedaagde], [F] en [S] gemaakte afspraken. Tussen partijen staat immers niet ter discussie dat de overeenkomst tussen [S] en [gedaagde] samen en gelijktijdig tot stand is gekomen met de overeenkomst tussen [S] en [F]. De beide overeenkomsten geven invulling aan de tussen de drie betrokken partijen gemaakte afspraken, zodat de rechtbank bij de beoordeling van de tussen [S] en [gedaagde] gesloten overeenkomst, tevens de overeenkomst tussen [S] en [F] zal betrekken. 
    
    	De overeenkomst tussen [S] en [gedaagde] is door partijen een koopovereenkomst genoemd. In de andere overeenkomst, de overeenkomst tussen [S] en [F], wordt eveneens gesproken over verkoop van de inventaris van Grand Café De Kamer door [S] aan [F]. Dat sprake is van een koopovereenkomst, waarbij de koopprijs is verrekend met de openstaande schulden van [S] aan [gedaagde] en [F], wordt voorts onderschreven door de heer [S]. De heer [S] verklaart hierover in een schriftelijke verklaring van 23 augustus 2012:
    
    		“[F] gaf mij op een gegeven moment aan dat hij de kamer zou kopen voor het bedrag van de vorderingen van [F] op [gedaagde]. [F] nam het initiatief voor de verkoop, hij zette me voor het blok.”
    
    Ook mevrouw [S], de dochter van de heer [S], heeft op 7 augustus 2012 een schriftelijke verklaring overgelegd met betrekking tot de verkoop van de inventaris en de ondertekening van de koopovereenkomsten:
    
    
      		“Bij deze verklaar ik dat ik bij het gesprek, waarbij de koopcontracten voor de inventaris 
      van De Kamer werden ondertekend, aanwezig was. (…) Tijdens deze bespreking is, 
      voordat de contracten werden ondertekend, door mijn vader aan [F] en 
      [gedaagde] aangegeven dat deze verkoop hem de kop zou gaan kosten omdat deze 
      verkoop afgedwongen werd.”
    
    
    	Gelet op de overeenkomst zelf, met als kop “koopovereenkomst”, de samenhang met de overeenkomst betreffende verkoop tussen [S] en [F] en de schriftelijke verklaringen van de heer [S] en diens dochter betreffende de gang van zaken bij de verkoop van de inventaris, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een koopovereenkomst, waarbij de koopprijs is verrekend met de openstaande schulden. De enkele stellingname van [gedaagde] dat de overeenkomst tussen [gedaagde] en [S] moet worden aangemerkt als een inbetalinggeving, maakt dit oordeel van de rechtbank niet anders. [Gedaagde] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die haar stellingname onderbouwen. Nu [gedaagde] dienaangaande niet heeft voldaan aan haar stelplicht, komt de rechtbank niet toe aan een nadere bewijslastverdeling. 
    
    4.3	Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat de verrekening, waarvan de bewindvoerder vernietiging vordert, niet kan worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling. De verrekening zou volgens [gedaagde] immers een verplichte rechtshandeling zijn, voortvloeiend uit de (wellicht onverplicht) gesloten koopovereenkomst. 
    
    	Onverplichte rechtshandelingen in de zin van artikel 42 Fw. zijn alle rechtshandelingen van de schuldenaar die hij verrichtte zonder dat hij daartoe verplicht was op grond van de wet of een eerder gesloten overeenkomst. Het standpunt van [gedaagde] dat de verrekening moet worden aangemerkt als een verplichte rechtshandeling, houdt naar het oordeel van de rechtbank geen stand. De verplichting tot verrekening volgt immers niet uit de wet of uit een eerdere overeenkomst. In één overeenkomst is namelijk bepaald dat de inventaris zou worden verkocht en dat daarbij de koopprijs zou worden verrekend met de openstaande schuld van [S] aan [gedaagde]. Dit blijkt uit de hiervoor onder r.o. 4.2 weergegeven omstandigheden, alsmede uit de door partijen in de overeenkomst opgenomen zinsnede: “tegen kwijtschelding van de openstaande vordering”. Nu de afspraken met betrekking tot zowel de verkoop van de inventaris als de verrekening van de koopprijs zijn vastgelegd in dezelfde overeenkomst, is geen sprake van een ‘eerdere’ overeenkomst, zoals gesteld door [gedaagde]. 
    
    	De rechtbank is dan ook van oordeel dat de verkoop door [S], met verrekening van de koopprijs met zijn schuld aan [gedaagde], is aan te merken als een meervoudige rechtshandeling. Nu niet is gebleken dat er reeds een verplichting bestond om tot verkoop van de inventaris over te gaan, is sprake van een onverplichte rechtshandeling, zoals bedoeld in artikel 42 Fw.
    
    4.4	De rechtbank constateert dat als onbetwist vast staat dat de gezamenlijke crediteuren zijn benadeeld door de gesloten koopovereenkomst tussen [gedaagde] en [S]. 
    
    
      4.5	Nu de door de bewindvoerder bestreden koopovereenkomst een rechtshandeling om baat betreft, dient tevens te worden vastgesteld dat partijen wetenschap hadden van de benadeling van de schuldeisers. Van wetenschap van benadeling is sprake indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (Hoge Raad 22 december 2009, 
      NJ 2010 / 273, ABN Amro – Van Dooren). 
    
    
    
      	[Gedaagde] had vorderingen op zowel Grand Café De Kamer als op Hotel Dinkeloord. In haar processtukken erkent [gedaagde] dat zij aan de drankafname van Hotel Dinkeloord kon zien dat de financiële zaken bij Hotel Dinkeloord er minder goed voor stonden. Op basis van de drankafname stelt [gedaagde] nimmer te hebben getwijfeld aan de kredietwaardigheid van Grand Café De Kamer. Desalniettemin had [gedaagde], zo blijkt uit de koopovereenkomst van 10 september 2010 een vordering van in totaal 
      € 32.159,63 op Hotel Dinkeloord en een vordering van in totaal € 23.335,84 op 
      Grand Café De Kamer. Voor een deel betroffen deze vorderingen onbetaalde facturen.
    
    
    	Voorts was de heer [gedaagde] door de heer [V] van AMC Consultancy reeds op 15 april 2010 gewezen op de moeilijke financiële situatie van [S] en diens bedrijven. In zijn e-mailbericht maakt de heer [V] ook nog een opmerking over de incassomaatregelen van [gedaagde] aan het adres van [S]:
    
    
      		“De afgelopen maand ben ik in opdracht van Dhr. [S] bezig geweest om orde op zaken te stellen in de administraties van beide bedrijven en afspraken te maken met crediteuren over betalingen. Daartoe zijn er in de afgelopen week een aantal afspraken gemaakt met deze crediteuren die weer voldoende ruimte bieden om in “het seizoen” beginnend met mei hun achterstanden weg te werken. Dhr. [S] is de afgelopen maanden zodanig onder druk van de omstandigheden, dat degene die het harst “piept” het eerste wordt geholpen.
      		Dit druist in tegen de afspraken die ik gestructureerd heb beloofd aan diverse partijen. 
      		Zo hebben de mensen van uw firma een zodanig druk bij hem neergelegd dat hij tegen de zorgvuldig geplande betaalstroom is ingegaan en uw firma heeft betaald. 
      		Waar ik bezwaar tegen aanteken is het feit dat zowel “de kamer” als hotel Dinkelsoord op 1 hoop worden gegooid om betaling af te dwingen. “De Kamer” heeft aan het betaalverzoek begin deze week voldaan, maar vervolgens wordt diezelfde kamer nu niet beleverd indien hotel Dinkeloord niet heeft betaald.”
    
    
    
      	[Gedaagde] was op de hoogte van de moeizame financiële positie van [S]. De heer [V] heeft hem dit per e-mail van 15 april 2010 medegedeeld. Voorts blijkt uit dit e-mailbericht dat [gedaagde] ter verkrijging van betaling van haar facturen aan 
      Grand Café De Kamer en Hotel Dinkeloord druk zette op [S]. Daarbij werd levering van de drank door [gedaagde] aan Grand Café De Kamer afhankelijk gemaakt van betaling van de achterstallige betalingen van Hotel Dinkeloord. Deze door de heer [V] aan [gedaagde] beschreven werkwijze, duidt op wetenschap van de slechte financiële positie van [S]. 
    
    
    	Daarnaast blijkt ook uit de schriftelijke verklaringen van de heer [S] en zijn dochter, dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst aan [gedaagde] duidelijk is gemaakt dat door de totstandkoming van de koopovereenkomst het faillissement van [S] – op zijn minst – voorzienbaar was. 
    
    
    	De heer [S] verklaart hierover in zijn verklaring van 23 augustus 2012:
    
    		“Ook heb ik niet aangegeven de crediteuren te kunnen betalen uit de verkooptransactie van de Kamer. Integendeel ik heb tijdens het gesprek met [F] en [gedaagde] (waarin de contracten zijn ondertekend) tot 2x toe! aangegeven dat het ondertekenen van de contracten mij juist de “kop” zou gaan kosten.”
    
    	Mevrouw [S] verklaart hierover in haar brief van 7 augustus 2012:
    
    		“Tijdens deze bespreking is, voordat de contracten werden ondertekend, door mijn vader aan  [F] en [gedaagde] aangegeven dat deze verkoop hem de kop zou gaan kosten omdat deze verkoop afgedwongen werd. Ik kan mij dit nog goed herinneren, want ik was hiervan erg onder de indruk. [F] en [gedaagde] reageerden ijskoud. Het kon ze helemaal niets schelen.”
    
    	Gelet op al deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het voor [gedaagde] duidelijk is geweest hoe [S] en zijn ondernemingen er financieel voor stonden. [Gedaagde] had in het voorjaar van 2010 al druk uitgeoefend om in ieder geval betaling van haar facturen te verzekeren en is vervolgens middels de litigieuze overeenkomst overgegaan tot overname van de inventaris. Door de overname van deze inventaris raakte [S] zijn bron van inkomsten kwijt. Zoals [S] bij de totstandkoming van de overeenkomst al te kennen heeft gegeven aan de heren [gedaagde] en [F], zou hij hiermee de mogelijkheid om inkomen te genereren en daarmee andere schuldeisers te betalen, verliezen, waardoor een faillissement – op zijn minst – voorzienbaar was voor alle betrokken partijen. 
    
    	Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst en de verrekening van de koopprijs met de schulden van [S] aan [gedaagde], het faillissement van [S] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor [gedaagde]. 
    
    4.6	De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat er bij de verrekening van de koopprijs sprake is van een paulianeuze rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw. De rechtbank zal deze rechtshandeling vernietigen, zoals door de bewindvoerder is gevorderd. Tevens zal de rechtbank [gedaagde] veroordelen tot betaling van een bedrag van € 55.495,47.
    
    4.7	Nu de primaire grondslag van de vordering van de bewindvoerder slaagt, zal de rechtbank de overige aangevoerde gronden buiten beschouwing laten. 
    
    4.8	De bewindvoerder maakt aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente vanaf de datum dagvaarding. Door de vernietiging van de verrekening en de terugwerkende kracht daarvan, is de grondslag voor de vordering van de wettelijke rente gegeven. De rechtbank zal derhalve tot toewijzing van de gevorderde wettelijke rente overgaan.  
    
    4.9	[Gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan salaris van de advocaat van de bewindvoerder worden begroot op 2,5 punten x tarief IV à € 894,00.
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    	De rechtbank:
    
    I.	Vernietigt de overeengekomen verrekening zoals opgenomen in de koopovereenkomst d.d. 10 september 2010.
    
    II.	Veroordeelt [gedaagde] om aan de bewindvoerder een bedrag van € 55.495,47 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 16 mei 2012 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    III.	Veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de bewindvoerder worden begroot op € 2.235,00 aan salaris van de advocaat en € 897,16 aan verschotten.
    
    IV.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    V.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.C. Bosch en op 17 april 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.