ECLI:NL:RBZLY:2007:BC4712, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 31-10-2007, 126818 / HA ZA 06-1434 en 130317 / HA ZA 07-335
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2007-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkoper van woning eist contractuele boete, omdat koper woning niet afneemt.
        Koper beroept zich erop dat zijn hypotheek-adviseur zich niet aan zijn toezeggingen heeft gehouden.
        Advisering door onbekwame adviseur ligt in risicosfeer koper. Een ander oordeel zou leiden tot onaanvaardbaar gevolg dat het risico van een tekortschietend adviseur wordt afgewenteld op de verkoper, die aan de keuze van de adviseur en de kwaliteit van zijn adviezen part noch deel heeft.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 31 oktober 2007
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 126818 / HA ZA 06-1434 van
    
    
      [A],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      procureur mr. J.D. Witteveen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[B],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[C],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      procureur mr. H.C.L. Crozier,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 130317 / HA ZA 07-335 van
    
    
      1.	[B],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[C],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      procureur mr. H.C.L. Crozier,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[D],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[E],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      niet verschenen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A], [B] c.s. en [D] c.s. genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure in de hoofdzaak
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      - de dagvaarding
      - het vonnis in het vrijwaringsincident van 7 februari 2007
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De procedure in de vrijwaringszaak
      2.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - het tegen [D] c.s. verleende verstek.
    
    
    2.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      3.	De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
      3.1.	[A] is eigenaresse van de woning aan het adres [straat] te [woonplaats].
    
    
    3.2.	Op 3 maart 2006 is tussen [A] en [B] c.s. een koopovereenkomst betreffende deze woning tot stand gekomen. De koopsom bedroeg EUR 262.500,00. De overeenkomst is schriftelijk neergelegd in de door [A] op 7 maart 2006 en door [B] c.s. op 14 maart 2006 ondertekende koopovereenkomst. De levering van de woning zou uiterlijk op 28 april 2006 plaatsvinden.
    
    3.3.	Bij brieven van 14 en 21 maart 2006 heeft [F] makelaardij B.V. (verder: [F]), optredend als bemiddelaar ingevolge artikel 20 van de koopovereenkomst, aan [B] c.s. bevestigd dat de woning op 28 april 2006 geleverd zou worden. 
    
    3.4.	Op 28 april 2006 zijn [B] c.s. niet voor de notaris verschenen om de akte van levering te passeren.
    
    
      3.5.	In het koopcontract, conform het NVM model juli 2004, zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
      “artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding
      10.1 Indien één van de partijen, na ingebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
      10.2 Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van EUR 26.250,-, zegge ZESENTWINTIGDUIZENDTWEEHONDERDVIJFTIG EURO verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.”
      (…)
    
    
    
      “Artikel 16 Ontbindende voorwaarden
      16.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
      b. op 14 april 2006 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van EUR 288.750,-, zegge TWEEHONDERDACHTENTACHTIGDUIZENDZEVENHONDERDVIJFTIG EURO geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks tegen geen hogere bruto jaarlast dan EUR -, zegge – EURO of een rentepercentage niet hoger dan -%, bij de volgende hypotheekvorm: niet van toepassing.
      (…)
      16.3 Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde vergunning en/of financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toestemming en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen.
      De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de derde werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
      Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij “aangetekende brief met bericht van handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging”. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. De door koper reeds gedane stortingen worden vervolgens gerestitueerd.
      Degenen die deze stortingen onder zich hebben worden daartoe bij deze verplicht, en voor zover nodig onherroepelijk gemachtigd. “
    
    
    3.6.	[B] c.s. hebben zich ter verkrijging van financieringsbemiddeling gewend tot PPS Financieel Diensten (verder: PPS) te Lelystad. Door de medewerker [D] is een garantieverklaring afgegeven op 30 maart 2006, inhoudende dat [D] volledig garant staat voor de door hem gedane toezeggingen en dat wanneer [B] c.s. in gebreke worden gesteld met betrekking tot de aanschaf en overdracht van de woning alle daaruit voortvloeiende kosten aan [D] dienen te worden toegeschreven.
    
    3.7.	Op 29 mei 2006 heeft [A], vertegenwoordigd door [F], [B] c.s. per aangetekend schrijven met bewijs van ontvangst in gebreke gesteld voor het niet nakomen van de verplichting uit de koopovereenkomst om op 28 april 2006 de akte voor levering bij de notaris te passeren. Tevens zijn [B] c.s. gesommeerd om uiterlijk op 6 juni 2006 alsnog na te komen.
    
    3.8.	In een fax van 2 juni 2006 verzoekt [D] namens [B] c.s. om drie weken uitstel, hetgeen door [F] namens [A] wordt gehonoreerd.
    
    3.9.	Op 30 juni 2006 laat [B] aan [F] schriftelijk per fax weten niet mee te werken aan de levering van de woning. Bij brief van 30 juni 2006 en bij fax van 4 juli 2006 bericht [F] dat [A] [B] houdt aan de inspanningsverplichting die op [B] c.s. rust en dat zij nakoming verwacht. 
    
    3.10.	Bij brief van 10 juli 2006 verzoekt de notaris [B] c.s. om op 14 juli 2006 op het kantoor van de notaris de akte van levering te tekenen. De notaris heeft op 14 juli 2006 vastgesteld dat [B] c.s. niet voor de notaris zijn verschenen en dat [B] c.s. niet aan de voldoening van hun financiële verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst hebben voldaan. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.
    
    3.11.	Op 20 juli 2006 heeft Stichting Univé Rechtshulp namens [A] een brief verzonden aan de raadsman van [B] c.s., waarin wordt aangegeven dat [A] nog altijd nakoming wenst van de koopovereenkomst en dat [A] akkoord gaat met het verzoek van [B] c.s. om te proberen de financiering in de betreffende week rond te krijgen. Het uitstel heeft niet geleid tot het rond krijgen van de financiering.
    
    3.12.	Bij schrijven van 11 september 2006 heeft [A] de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van artikel 10.2 van de koopovereenkomst. [A] heeft gelijktijdig de contractuele boete en aanvullende schade opgeëist. [A] heeft de woning opnieuw in de verkoop gezet.
    
    3.13.	Op 10 april 2007 heeft [A] de woning verkocht aan een derde.
    
    
      4.	Het geschil
      in de hoofdzaak
      4.1.	[A] vordert na wijziging van eis, uitvoerbaar bij voorraad:
      a. voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst is ontbonden;
      b. voor recht te verklaren dat [B] c.s. aansprakelijk zijn voor de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst;
      c. [B] c.s. hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van de in de koopovereenkomst opgenomen boete van EUR 26.250,00 en aanvullende schadevergoeding welke bedraagt EUR 7.669,00 te vermeerderen met EUR 11.166,30, zijnde EUR 32,65 per dag over 342 dagen, het totale bedrag te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 7 juni 2006 en met de kosten van deze procedure.
      [A] legt aan haar vordering ten grondslag dat geen betaling en levering van de woning heeft plaatsgevonden ondanks de verplichting die op [B] c.s. rust uit de koopovereenkomst om de koopsom te betalen en de akte van levering te ondertekenen. [A] heeft [B] c.s. meerdere malen, nadat [B] c.s. in gebreke zijn gesteld, de gelegenheid gegeven om zijn verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. [B] c.s. zijn toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Op grond van artikel 10.2 eist [A] de contractuele boete en aanvullende schade op. 
    
    
    4.2.	[B] c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in de vrijwaringszaak
      4.3.	[B] c.s. vorderen   samengevat - dat [D] c.s. worden veroordeeld om aan [A] als eigen schuld te voldoen al hetgeen waartoe [B] c.s. jegens [A] in de hoofdzaak mogelijk worden veroordeeld, althans aan [B] c.s. te voldoen al hetgeen waartoe zij worden veroordeeld om aan [A] te voldoen met veroordeling van [D] c.s. in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
      Aan de vordering leggen [B] c.s. ten grondslag dat [D] een garantie heeft afgegeven op 30 maart 2006, inhoudende dat hij volledig aansprakelijk is voor enige schade die voortvloeit uit het niet tot stand komen van de financiering voor de aankoop van de woning. 
      Door het niet, althans niet adequaat handelen van [D] c.s. hebben [B] c.s. geen financiering voor de aankoop van de woning kunnen verkrijgen. [B] c.s. zijn aansprakelijk gesteld door de verkopende partij. [B] c.s. hebben [D] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij zullen lijden en hebben aanspraak gemaakt op nakoming van de afgegeven garantieverklaring. Omdat [D] werkzaam was voor het bedrijf van Grigolava en zich als zodanig ook heeft gepresenteerd, is Grigolava als werkgever hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die [B] c.s. zullen lijden.
    
    
    
      5.	De beoordeling
      in de hoofdzaak
      5.1.	Uit artikel 16.1 van de koopovereenkomst blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat [B] c.s. uiterlijk op 14 april 2006 een hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling moet hebben verkregen. Volgens artikel 16.2 van de koopovereenkomst dient de partij die vervolgens de ontbinding van de koopovereenkomst inroept er voor zorg te dragen, dat de mededeling daarvan uiterlijk op de derde werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Daarmee staat vast dat de mededeling van [B] van 30 juni 2006, dat hij niet verder wenst te gaan met de aanschaf van de woning gezien het wegblijven van een positieve ontwikkeling in de werkzaamheden van de door hem gekozen hypotheekadviseur en een sterfgeval in de familie, op grond van artikel 16 van de koopovereenkomst te laat is geschied.
    
    
    5.2.	Nu [B] c.s. de ontbindende voorwaarde niet tijdig hebben ingeroepen, en de overeenkomst daardoor niet is ontbonden, dienden zij de verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Desondanks zijn [B] c.s. de verplichting uit de koopovereenkomst om op 28 april 2006 de akte voor levering bij de notaris te passeren, niet nagekomen. Op 29 mei 2006 zijn [B] c.s. hiervoor door [A] in gebreke gesteld. Tevens zijn [B] c.s. gesommeerd om uiterlijk op 6 juni 2006 alsnog na te komen. Per fax van 2 juni 2006 heeft [D] namens [B] c.s. om een uitstel van drie weken gevraagd, wat door [A] is gehonoreerd. [B] heeft niet eerder dan op 30 juni 2006 per fax gericht aan [F] bericht dat hij niet verder wenst te gaan met de aanschaf van de woning. [B] c.s. hebben daarom niet binnen de gestelde termijn alsnog aan hun verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst voldaan. [B] c.s. zijn hierdoor in verzuim geraakt en op grond van artikel 10 van de koopovereenkomst was [A] vanaf dat moment gerechtigd de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden en de in lid 2 van genoemd artikel opgenomen boete van EUR 26.250,00 te vorderen, wat [A] bij schrijven van 11 september 2006 feitelijk heeft gedaan.
    
    5.3.	Lid 2 van artikel 10 van de koopovereenkomst dient als boetebeding in de zin van artikel 6:91 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te worden gekwalificeerd. Uit artikel 6:92 lid 3 BW volgt dat de schuldeiser geen nakoming van een dergelijk boetebeding kan vorderen, indien de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. [B] c.s. hebben gesteld dat niet zij maar hun financiële dienstverlener is tekort geschoten. Deze dienstverlener is zijn toezeggingen niet nagekomen, waardoor [B] c.s. geen financiering hebben kunnen verkrijgen binnen de termijn van de ontbindende voorwaarde. 
    
    [B] c.s. stellen dat zij zich, nadat zij [A] op 30 juni 2006 hadden meegedeeld dat hun dienstverlener zich niet aan zijn gedane toezeggingen had gehouden, alsnog aan hun verplichting hebben gehouden al het redelijk mogelijke te doen teneinde financiering te verkrijgen. [B] c.s. hebben zich gewend tot de Postbank en de Rabobank doch konden geen financiering voor de aankoop van de woning realiseren.
    
    
      5.4.	De rechtbank begrijpt uit de stelling van [B] c.s. dat zij zich er op beroepen dat het niet-nakomen van de verplichtingen uit de koopovereenkomst hen niet kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:92 lid 3 BW en dat zij eerder genoemde boete daarom niet zijn verschuldigd. Volgens [B] c.s. moet hun dienstverlener aan zijn gedane garantstelling gehouden worden en zijn niet [B] c.s. aansprakelijk voor de schade die [A] lijdt, maar hun dienstverlener PPS. Dit verweer faalt. De omstandigheid dat [B] c.s. beweerdelijk zijn geadviseerd door een onbekwame deskundige ligt geheel in hun risicosfeer, nu zij de deskundige hebben ingeschakeld en van zijn diensten gebruik hebben gemaakt. [B] c.s. hadden een eigen verplichting om tijdig een beroep te doen op het in artikel 16 neergelegde financieringsvoorbehoud, dan wel verlenging van de daarin neergelegde termijn te verzoeken. Dat [B] c.s. mogelijk door hun eigen tussenpersoon in het ongewisse zijn gelaten over het al dan niet tijdig kunnen verkrijgen van financiering kan dat niet anders maken. Dat betreft immers de relatie tussen [B] c.s. en hun financieel dienstverlener en regardeert [A] niet. Een ander oordeel zou tot feitelijk – en onaanvaardbaar – gevolg hebben dat het risico van een tekortschietend adviseur van de koper wordt afgewenteld op de verkoper, dat terwijl laatstgenoemde aan de keuze van de adviseur en de kwaliteit van diens adviezen in de regel part noch deel heeft. Het ongebruikt laten verstrijken van de termijn behoort dan ook voor rekening en risico van [B] c.s. te komen. 
      [B] c.s. zijn aansprakelijk voor de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en [A] is op grond van artikel 6:92 lid 3 BW gerechtigd om nakoming van het boetebeding te vorderen.
    
    
    
      5.5.	[A] vordert naast voornoemde boete van EUR 26.250,00 aanvullende schadevergoeding ad EUR 18.835,30, bestaande uit makelaars- en notariskosten, rentelasten, opstalverzekering, OZB eigenaarsdeel en waterschapslasten over de periode van 7 juni 2006 tot en met 14 mei 2007. 
      De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. In beginsel is het [A] toegestaan om aanvullende schadevergoeding te vorderen, nu partijen dat ingevolge het bepaalde in artikel 10.2 van de koopovereenkomst zijn overeengekomen. In dit artikel is bepaald dat een boete kan worden verbeurd “onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding”, waarmee partijen van art. 6:92 lid 2 BW, dat bepaalt dat de boete in de plaats treedt van schadevergoeding, zijn afgeweken. Dat staat partijen vrij. Aanvullende schadevergoeding is echter - zoals ook volgt uit het bepaalde in art. 6:94 lid 2 BW - slechts toewijsbaar indien de daadwerkelijk geleden schade de boete overtreft. Daarvan is in het onderhavige geval niet gebleken. De door [A] gevorderde aanvullende schadevergoeding zal dan ook worden afgewezen omdat niet is aangetoond dat de door [A] geleden schade hoger is dan de bedongen boete.
    
    
    5.6.	Nu [B] c.s. de wettelijke rente niet hebben betwist, zal deze worden toegewezen over het bedrag van de opeisbare boete ad EUR 26.250,00 vanaf 11 september 2006, de datum waarop [A] de tussen partijen gesloten koopovereenkomst heeft ontbonden en de contractuele boete heeft opgeëist, tot de dag der algehele voldoening.
    
    
      5.7.	[B] c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
      - dagvaarding		EUR	     90,35
      - vast recht			   745,00
      - salaris procureur			1.158,00 (2 punten × tarief EUR 579,00)
      Totaal		             EUR 	1.993,35
    
      
    
      in de vrijwaringszaak
      5.8.	Het gevorderde komt de rechtbank niet ongegrond noch onrechtmatig voor. Het gevorderde kan daarom als na te melden worden toegewezen. 
    
    
    
      5.9.	[D] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] c.s. worden begroot op:
      in de vrijwaring:	
      - dagvaarding		EUR 	90,26
      - salaris procureur		579,00 (1 punt × tarief EUR 579,00)
      Totaal	  EUR 	669,26
      in de hoofdzaak:
      - vast recht		EUR    745,00
      - salaris procureur		1.737,00 (3 punten × tarief EUR 579,00)
      Totaal	  EUR 	2.482,00
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in de hoofdzaak
      6.1.	verklaart voor recht dat de koopovereenkomst is ontbonden,
    
    
    6.2.	verklaart voor recht dat [B] c.s. aansprakelijk zijn voor de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst,
    
    6.3.	veroordeelt [B] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [A] te betalen een bedrag van EUR 26.250,00 (zesentwintig duizendtweehonderdvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 26.250,00 vanaf 11 september 2006 tot de dag van volledige betaling,
    
    6.4.	veroordeelt [B] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR 1.993,35, 
    
    6.5.	verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.6.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in de vrijwaringszaak
      6.7.	veroordeelt [D] c.s. om aan [B] c.s. te voldoen al hetgeen waartoe [B] c.s. in de hoofdzaak zijn veroordeeld om aan [A] te voldoen,
    
    
    6.8.	veroordeelt [D] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [B] c.s. tot op heden begroot op EUR 669,26, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 1923.25.930 ten name van MvJ Arrondissement Zwolle onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer,
    
    6.9.	veroordeelt [D] c.s. tot vergoeding van de voor rekening van [B] c.s. komende kosten van de hoofdzaak ten bedrage van EUR 2.482,00 te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 1923.25.930 ten name van MvJ Arrondissement Zwolle onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer,
    
    6.10.	verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.11.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2007.