ECLI:NL:RBROT:2007:BB2621, Rechtbank Rotterdam, 21-08-2007, MEDED 06/2879-STRN, MEDED 07/1731-STRN, MEDED 07/1732-STRN
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Onvoldoende aanwijzingen voor misbruik van economische machtspositie.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    
      Reg.nr.: 	MEDED 06/2879-STRN
      	MEDED 07/1731-STRN
      	MEDED 07/1732-STRN
    
    
    Uitspraak in de gedingen tussen
    
    
      1. het Koninklijk Nederlands Genootschap voor Fysiotherapie, gevestigd te Amersfoort, eiseres 1, 
      2. X, zaakdoende te , plaats, eiseres 2,
      3. Y, wonende te woonoplaats, eiser 3,
      gezamenlijk te noemen: eisers, 
      gemachtigde mr. drs. J.F. Schutte, advocaat te 's-Gravenhage,
    
    
    en
    
    de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit , verweerder.
    
    
      met als derde-partijen:
      Agis Zorgverzekeringen (hierna: Agis), gevestigd te Amersfoort, gemachtigde mr. R. Out,
      Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen N.V. (hierna: Zilveren Kruis), gevestigd te Noordwijk, gemachtigde mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam,
      Zorgverzekeraar VGZ (hierna: VGZ), gevestigd te Nijmegen, gemachtigde mr. A.W.Th. van den Bosch.
    
    
    
      1	Ontstaan en loop van de procedure
      Vanaf het begin van 2004 heeft verweerder diverse klachten ontvangen van individuele fysiotherapeuten. Zij klaagden erover dat de zorgverzekeraars misbruik maken van hun economische machtspositie en daarmee artikel 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw) hebben overtreden. 
    
    
    Bij besluiten van 26 mei 2005 heeft verweerder deze klachten afgewezen. 
    
    Tegen deze afwijzing van de klachten hebben eisers bij brief van 30 juni 2005 bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 7 februari 2006 heeft verweerder het bezwaar van eiseres 2 en eiser 3 niet-ontvankelijk verklaard. 
    
    Tegen dit besluit hebben eiseres 2 en eiser 3 bij brief van 17 maart 2006 beroep ingesteld. 
    
    Bij besluit van 31 mei 2006 heeft verweerder het bezwaar van eiseres 1 ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit (hierna: bestreden besluit I) heeft eiseres 1 bij brief van 10 juli 2006 beroep ingesteld.
    
    Op 5 februari 2007 heeft de rechtbank te Rotterdam het beroep van eiseres 2 en eiser 3 tegen het besluit van 7 februari 2006 gegrond verklaard, het besluit vernietigd, en bepaald dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van het gestelde in deze uitspraak. 
    
    Verweerder heeft bij brief van 9 februari 2007 een verweerschrift ingediend in de zaak met reg.nr. MEDED 06/2879-STRN.
    
    Bij besluit van 24 april 2007 (hierna: bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres 2 ongegrond verklaard.
    
    Bij besluit van eveneens 24 april 2007 (hierna: bestreden besluit III) heeft verweerder het bezwaar van eiser 3 ongegrond verklaard. 
    
    
      Tegen bestreden besluit II en bestreden besluit III hebben eiseres 2 en eiser 3 bij brief van 
      8 mei 2007 beroep ingesteld.  
    
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 mei 2007, alwaar de drie gedingen gevoegd zijn behandeld. Namens eisers was aanwezig hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.M. Strijker-Reintjes. Namens VGZ zijn verschenen mr. R.B.P. Jansen en J.P.M. van Schijndel. Namens Zilveren Kruis is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door mr. P.P.J. van Ginneken. Namens Agis is verschenen haar gemachtigde. 
    
    
      2	Overwegingen
      Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 in werking getreden Wet van 
      9 december 2004, houdende wijziging van de Mw in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit op grond van de Mw zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, in plaats van de directeur-generaal. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) directeur-generaal.
    
    
    
      Toetsingskader
      Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.
    
    
    In artikel 56, eerste lid, van de Mw is bepaald dat ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete en/of een last onder dwangsom kan opleggen.
    
    
      Standpunt van eisers
      Eisers hebben - kort samengevat - de volgende gronden aangevoerd:
      1. Zorgverzekeraars zijn weliswaar vrij om hun inkoopbeleid vorm te geven, inclusief beheerssysteem met benchmark, doch de gehanteerde criteria zijn onvoldoende objectief (met name in het door Agis gehanteerde APG-systeem), de beoordelingscriteria zijn onbekend of onduidelijk en daarmee niet transparant. Gezien de machtspositie van de zorgverzekeraars op hun thuismarkten is de weigering om inzicht te geven in de wijze waarop tot het behandelgemiddelde wordt gekomen te kwalificeren als misbruik, met name als ook nog eens blijkt dat het systeem niet objectief is en leidt tot willekeurige uitkomsten. 
      2. Zorgverzekeraars sluiten voor verzekerden de mogelijkheid uit om zorg vergoed te krijgen op basis van restitutie in plaats van in natura, dan wel stellen de restitutievergoeding dermate laag vast dat verzekerden feitelijk worden belemmerd om op basis van de restitutievergoeding naar een niet-gecontracteerde fysiotherapeut te gaan. 
      3. Verweerder heeft ten onrechte gesteld dat de gedragingen, aangezien ze ieder afzonderlijk geen misbruik opleveren, gezamenlijk evenmin misbruik kunnen opleveren. Verweerder heeft zowel voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit als in de bezwaarfase nagelaten onderzoek te doen naar de vraag of cumulatie van gedragingen misbruik van machtspositie kunnen opleveren. 
    
    
    
      Standpunt van verweerder
      In reactie op de beroepsgronden heeft verweerder het volgende naar voren gebracht.
      Eisers erkennen zelf dat met het hanteren van een benchmark door een zorgverzekeraar op zichzelf niets mis is. Dit wordt eerst anders indien moet worden aangenomen dat de zorgverzekeraar dit instrument inzet om bijvoorbeeld het aanbod van fysiotherapie en/of de concurrentie met andere zorgverzekeraars te beperken, of dat de consument/verzekerde ongerechtvaardigd wordt benadeeld. Hiervoor zijn echter geen aanwijzingen gevonden. Gebleken is dat de zorgverzekeraars het instrument inzetten om doelmatigheid en efficiëntie van de zorgverlening te bevorderen. De ene verzekeraar gaat daar wat verder in dan de andere. Zo kan het overschrijden van de benchmark bij Zilveren Kruis aanleiding vormen voor nader onderzoek en leidt dit niet zonder meer tot maatregelen. VGZ hanteert geen benchmark, maar gebruikt wel een behandelgemiddelde om op ad hoc basis mogelijke fraudegevallen te selecteren voor nader onderzoek. Agis laat een marge van 20% voor overschrijding van haar benchmark, maar verbindt in beginsel wel consequenties aan verdere overschrijding. Daarnaast is van belang dat in de betrokken periode diverse zorgverzekeraars, mede naar aanleiding van een dialoog met de beroepsgroep, hun benchmark hebben aangepast. Dit geldt met name voor Agis. 
      Ten aanzien van de tweede beroepsgrond wordt opgemerkt dat er geen aanwijzingen zijn dat het lagere restitutietarief toetredingsbelemmeringen opwerpt of leidt tot uittreden van fysiotherapeuten. Ook zijn er geen aanwijzingen voor belemmeringen van de concurrentie tussen zorgverzekeraars bij de inkoop van fysiotherapie, of voor inperking van de keuzevrijheid van de consument/verzekerde. Het restitutietarief is weliswaar lager dan het naturatarief, maar daar is een objectief economische ratio voor, namelijk het behouden van een prikkel voor fysiotherapeuten om overeenkomsten met zorgverzekeraars af te sluiten. Hierdoor kunnen de zorgverzekeraar een zekere controle houden op de kwaliteit en de doelmatigheid van de dienstverlening. Verder is rekening gehouden met extra administratieve lasten voor afhandeling van declaraties. Het restitutietarief is niet extreem laag nu dit een percentage bedraagt van tussen de 80% en 90% van het naturatarief. 
      Met betrekking tot eventuele cumulatieve effecten wordt opgemerkt dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat, nu ten aanzien van iedere gedraging afzonderlijk niet gebleken is dat deze misbruik van economische machtspositie oplevert, cumulatie van deze gedragingen wel leidt tot een dergelijk misbruik. 
    
    
    
    
    
    
    
    
      Beoordeling van het beroep
      Eisers hebben ter zitting opgemerkt dat zij niet verwachten dat verweerder nu nog een inbreukprocedure start tegen zorgverzekeraars wegens vermeend misbruik, omdat daar geen van de partijen mee is gediend. Eisers hebben daaraan toegevoegd dat de zorgmarkt kan leren van deze procedure, met name omtrent de wijze waarop partijen zich in de toekomst dienen te gedragen teneinde een evenwichtig contracteerproces te waarborgen. 
      De rechtbank is van oordeel dat eisers weliswaar stellen geen behoefte te hebben aan een nieuw onderzoek over de periode 2004 en 2005, maar dat daaruit niet volgt dat zij geen belang meer zouden hebben bij de beoordeling van de bestreden besluiten. De rechtbank acht dan ook een procesbelang aanwezig.
    
    
    
      Ten aanzien van de eerste beroepsgrond overweegt de rechtbank dat uit de stukken naar voren komt dat de zorgverzekeraars beheerssystemen hebben opgezet teneinde inzicht te kunnen hebben in de doelmatigheid van de door de zorgaanbieders geboden dienstverlening. Uit de stukken blijkt dat de zorgverzekeraars voorafgaand aan het hanteren van de benchmark geen inzicht hebben gegeven in de wijze waarop tot het gehanteerde behandelgemiddelde wordt gekomen. Het was voor de fysiotherapeuten om die reden niet mogelijk om van te voren in te schatten wat de gevolgen van het hanteren van de benchmark zouden zijn voor hun praktijk. Eerst achteraf is door de zorgverzekeraars het gewenste inzicht gegeven. 
      Naar het oordeel van de rechtbank kan niet staande worden gehouden dat het hanteren van een benchmark op zichzelf misbruik van economische machtspositie oplevert, ook niet als de benchmark vooraf niet transparant is. De vraag die daarbij beantwoord moet worden is de vraag of het hanteren van de benchmark heeft geleid tot uitsluiting van fysiotherapeuten of anderszins een marktverstorend effect heeft gehad. Hiervan is de rechtbank niet gebleken.
      Gelet hierop is de rechtbank met verweerder van oordeel dat eisers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het hanteren van de benchmark heeft geleid tot misbruik van economische machtspositie. Deze grief slaagt dan ook niet.
    
    
    
      Ten aanzien van de tweede beroepsgrond overweegt de rechtbank dat zorgverzekeraars een lager restitutietarief hanteren in het geval de verzekerde naar een niet-gecontracteerde fysiotherapeut gaat, omdat de zorgverzekeraars bij voorkeur met gecontracteerde aanbieders werken. Met de lagere restitutievergoeding wordt beoogd fysiotherapeuten te stimuleren om contracten met de zorgverzekeraars af te sluiten, dit omdat de afhandeling van de declaratie van niet-gecontracteerde fysiotherapeuten meer kosten met zich meebrengt en de kwaliteit van de dienstverlening beter te garanderen is bij gecontracteerde zorg. 
      De rechtbank acht de door de zorgverzekeraars gegeven verklaring voor de verschillen in tarieven alleszins plausibel. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de wet aan zorgverzekeraars ook de mogelijkheid biedt een lager bedrag te vergoeden indien het gaat om een niet-gecontracteerde fysiotherapeut, mits dat lagere bedrag nog een redelijk tarief is. 
      Nu van een behandeling door een niet-gecontracteerde fysiotherapeut nog 80% of meer wordt vergoed kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat het door de zorgverzekeraars Agis, Zilveren Kruis en VGZ gehanteerde verschil in tarieven tussen gecontracteerde fysiotherapeuten en niet-gecontracteerde fysiotherapeuten zodanig is dat verzekerden/consumenten in feite geen reëele keuze meer hebben tussen een wel of niet-gecontracteerde fysiotherapeut. Ook deze grief van eisers slaagt niet. 
    
    
    
    
    
      De rechtbank volgt niet het standpunt van verweerder dat, nu uit onderzoek naar de afzonderlijke gedragingen naar voren komt dat er geen aanwijzingen zijn voor misbruik van economische machtspositie, er geen aanleiding is te veronderstellen dat cumulatie van die gedragingen wel misbruik oplevert. Het is immers niet onvoorstelbaar dat hoewel de afzonderlijke gedragingen geen, deze gedragingen tezamen door hun cumulatief effect wel misbruik zouden kunnen opleveren.
      Echter, in dit geval is noch door eisers concreet gemaakt dat sprake zou zijn van cumulatieve effecten, noch zijn uit onderzoek van verweerder aanwijzingen naar voren gekomen dat daarvan sprake zou kunnen zijn. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder terecht geen aanleiding heeft gezien nader onderzoek te doen naar mogelijke cumulatieve effecten.     
    
     
    Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de bestreden besluiten in rechte stand kunnen houden. De beroepen van eisers dient ongegrond te worden verklaard. 
    
    Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
    
    
      3	Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    recht doende:
    
    verklaart de beroepen tegen de bestreden besluiten I, II, en III ongegrond.
    
    
    Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P.Vrolijk en mr. A.J.J. Lemain, leden, en door de voorzitter ondertekend. De griffier, mr. I. Geerink-van Loon, is buiten staat deze uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    
    
      De griffier:			De voorzitter:
      buiten staat.
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 21 augustus 2007
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.