ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ1969, Gerechtshof Leeuwarden, 07-07-2009, 1047.002.605/01 (voorheen rolnumme 0800300)
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbouwing, geen fatale termijn. Geen verzuim.

Arrest d.d. 7 juli 2009
      Zaaknummer 107.002.605/01 (voorheen rolnummer 0800300)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op respectievelijk 6 juli 2006 en 24 januari 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 16 april 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 24 januari 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 
      7 mei 2008.
    
    
    
    
    
    Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
     "(...) bij arrest te vernietigen het vonnis van de Rechtbank te Groningen, sector Kanton, locatie Groningen, op 24 januari 2008, met zaak- en rolnummer 294318 CV EXPL 06-5767 tussen rekwirant als gedaagde en geïntimeerde als eiser gewezen, en, opnieuw rechtdoende, doende wat de rechtbank, sector kanton in eerste aanleg, had behoren te doen, alsnog bij arrest,
    
    voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van geïntimeerde -destijds eiser- af te wijzen, dan wel geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, alles met een (hoofdelijke) veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de onderhavige procedure en de procedure in eerste aanleg, en met veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen appellant uit hoofde van het vonnis van 24 januari 2008 aan geïntimeerde nadien heeft voldaan
    
    
      alsmede voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van rekwirant 
      -destijds gedaagde- in reconventie gedaan toe te wijzen alles met een (hoofdelijke) veroor-deling van geïntimeerde in de kosten van de onderhavige procedure en de procedure in eerste aanleg."
    
    
    
    [appellant] heeft een memorie van grieven (met twee producties) genomen, waarvan de conclusie luidt:
    
     "(...) het vonnis van de Rechtbank te Groningen, sector kanton, van 24 januari 2008 tussen partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, doende hetgeen de rechtbank, sector kanton, behoorde te doen:
    
    
           -  [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] ten bedrage
               van € 4.246,98 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 januari
               2005 tot de dag der algehele voldoening;
           -  [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure en de procedure in eerste
               aanleg volgens het geldende tarief;
           -   Te bepalen dat de vorderingen van [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zijn dan wel deze
               vorderingen af te wijzen."
    
    
    
    [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd met als conclusie:
    
     "dat U E.A. College bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van eiser afwijst met diens veroordeling in de kosten van de procedure."
    
    
    
    Vervolgens heeft [appellant] een "akte wijziging/vermeerdering eis" genomen, met als conclusie:
    
    
       "(...) bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I.    [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van al hetgeen [appellant] uit hoofde van
             het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke
             rente vanaf 20 mei2008 tot de dag der algehele voldoening;
      II.   Althans [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 580,47,
             vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2008 tot de dag der algehele
             voldoening in verband met de ten onrechte gemaakte executiekosten;
      III.  [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] tot een
             bedrag van € 4.246,98 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2005 tot
             de dag der algehele voldoening;
      IV.  [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure en de procedure in eerste
             aanleg volgens het geldende tarief, althans te bepalen dat partijen hun eigen kosten
             dienen te dragen;
      V.   Te bepalen dat de vorderingen van [geïntimeerde] niet ontvankelijk zijn dan wel deze
             vorderingen af te wijzen;
      VI.  Althans de vorderingen van [geïntimeerde] te matigen tot nihil, dan wel tot een in goede
             justitie te bepalen bedrag."
    
    
    
    [geïntimeerde] heeft daarop een antwoordakte genomen, met als conclusie:
    
     "dat U E.A. College bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van eiser afwijst met diens veroordeling in de kosten van de procedure."
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot de wijziging/vermeerdering van eis
      1.	[appellant] heeft in hoger beroep bij akte zijn eis gewijzigd c.q. vermeeerderd als hiervoor weergegeven. [geïntimeerde] heeft daartegen geen formele bezwaren ingebracht.
      1.2	Onderdeel I van de gewijzigde eis strekt tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van hetgeen deze ter uitvoering van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Dit deel van de gewijzigde eis is in wezen een sequeel van hetgeen [appellant] met zijn onderhavige hoger beroep wenst te bereiken, te weten vernietiging van het vonnis van 24 januari 2008, voor zover daarin de vordering van [geïntimeerde] is toegewezen. Om die redenen, en ook omdat overigens de goede procesorde zich daartegen niet verzet, ziet het hof geen belemmering om dat deel van de gewijzigde eis bij de behandeling van het geschil te betrekken. In zoverre zal van de gewijzigde eis worden uitgegaan.  
      1.3	[appellant] vordert voorts betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 580,47, met wettelijke rente, ter zake van volgens hem, [appellant], ten onrechte gemaakte executiekosten. Dit deel van de vordering ziet echter op een executiegeschil, dat niet ter beoordeling van het hof is en daarom in dit geding buiten beschouwing dient te blijven.  
    
    
    
      	Met betrekking tot de feiten
      2.	Nu de weergave door de kantonrechter van de vaststaande feiten in de overwegingen 1.1 t/m 1.8 noch door grieven noch anderszins is bestreden, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
      2.1	Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
      Partijen zijn in juni 2004 overeengekomen dat [geïntimeerde] in een aan [appellant] toebehorend pand een keuken tot badkamer zou verbouwen, conform de offerte van 24 mei 2004. In deze offerte is een bedrag genoemd van € 2.934,86, exclusief de kosten van tegels, sanitair, plafond, verlichting en voegmiddel.
      [geïntimeerde] is in week 26 van 2004 met de werkzaamheden begonnen. Het werk is niet voltooid door [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft op 8 november 2004 een bedrag van 
      € 4.159,12 gefactureerd voor tot dan toe verrichten werkzaamheden en geleverd materiaal. 
      [appellant] heeft de badkamer door derden laten voltooien.
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      3.	[geïntimeerde] heeft [appellant] voor de kantonrechter gedagvaard tot betaling van de factuur d.d. 8 november 2004 ten bedrage van € 4.159,12, ter zake van "tot op heden verrichte werkzaamheden, meerwerk (conform offerte 040212) en extra materiaal" in het kader van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot het creëren door [geïntimeerde] van een badkamer in de voormalige keuken van [appellant], vermeerderd met de verschuldigde en aangezegde rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
      3.1	[appellant] heeft zich tegen de vordering verweerd en voorts een vordering in reconventie ingesteld tot betaling door [geïntimeerde] van een schadevergoeding ten bedrage van € 5.000,-- inclusief rente en kosten. [geïntimeerde] heeft de vordering in reconventie weersproken.
      3.2	De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en die van [appellant] afgewezen. [appellant] is voorts veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.
    
    	  	
    
      Met betrekking tot de grieven
      4.	Eerst in zijn akte wijziging/vermeerdering eis doet [appellant], voor het geval het hof de vordering van [geïntimeerde] zou toewijzen, een beroep op matiging. Dit beroep op matiging moet worden aangemerkt als een grief tegen de bestreden uitspraak. In het arrest van 20 juni 2008 (NJ 2009, 21) heeft de Hoge Raad overwogen dat op grond van de in artikel 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan de memorie van grieven worden aangevoerd. Nu gesteld noch gebleken is dat afwijking van dat beginsel hier gerechtvaardigd zou zijn, zal het hof de grief buiten behandeling laten.
    
     
    5.	Kern van het geschil vormt de vraag of [geïntimeerde] met betrekking tot de overeen-gekomen, door hem te leveren prestatie in verzuim is geraakt. Daarop zien met name de grieven II, III en IV, welke door het hof eerst, gezamenlijk, zullen worden behandeld.
    
    
      6.	Vooropgesteld moet worden dat verzuim in beginsel eerst ontstaat nadat een ingebrekestelling is uitgebracht en de daarin gestelde termijn is verlopen zonder dat de schuldenaar is nagekomen. Het vereiste van ingebrekestelling geldt echter niet in de gevallen welke worden genoemd in art. 6:83 BW. 
      	Vaststaat dat [geïntimeerde] door [appellant] niet in gebreke is gesteld.
    
    
    
      7.	In de stellingen van [appellant] ligt besloten dat de tussen partijen gesloten overeenkomst voor wat betreft de door [geïntimeerde] te leveren prestatie een fatale termijn bevat. [appellant] verwijst daarvoor naar de offerte van 24 mei 2004, waarin door [geïntimeerde] vermeld: "In overleg kunnen we in principe op elk gewenst moment starten met de werkzaamheden die ongeveer anderhalve week in beslag zullen nemen". 
      7.1	Anders dan [appellant] meent, is het hof van oordeel dat in deze zinsnede geen fatale termijn voor oplevering van de werkzaamheden kan worden gelezen. De in de offerte met betrekking tot de uit te voeren werkzaamheden aangegeven tijdspanne is daarvoor te onbepaald. Voorts hebben partijen, nadat de werkzaamheden - in week 26 van het jaar 2004 - een aanvang hadden genomen, na week 31 nog met elkaar gesproken over het afmaken van de werkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] [geïntimeerde] toen, of op een ander moment, heeft aangesproken op het overschrijden van een fatale termijn voor oplevering. 
      7.2	Dit leidt het hof tot de conclusie dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in 
      art. 6:83 aanhef en sub a BW, zodat [geïntimeerde] niet op die grond in verzuim is.
    
    
    
      8.	Weliswaar heeft [geïntimeerde] op enig moment aan [appellant] te kennen gegeven zijn onderhoudsbedrijf te staken, doch uit die enkele mededeling heeft [appellant] naar 
      's hofs oordeel niet zonder meer mogen of kunnen afleiden dat [geïntimeerde] niet (meer) zou (kunnen) nakomen. De door [geïntimeerde] te leveren prestatie moet immers geacht worden niet afhankelijk te zijn van het feit of hij de werkzaamheden al dan niet bedrijfsmatig uitvoerde. 
      8.1	Anders gezegd, uit het enkele feit dat [geïntimeerde] zijn onderneming wilde staken - of zelfs al had gestaakt - kon [appellant] in redelijkheid niet zonder meer afleiden dat [geïntimeerde] zijn deel van de overeenkomst niet zou nakomen en in die zin te kort zou schieten. 
      8.2	Gelet hierop moet het beroep door [appellant] op het bepaalde in art. 6:83 aanhef en sub c BW worden gepasseerd. Dat de redelijkheid en billijkheid hieraan in de weg zouden staan, is door [appellant] onvoldoende aangetoond.
    
    
    
      9.	Het oordeel van het hof luidt dan ook dat, nu een ingebrekestelling zijdens [appellant] achterwege is gebleven, [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt. 
      Gevolg daarvan is dat [appellant] [geïntimeerde] in de gelegenheid had moeten stellen de overeengekomen werkzaamheden alsnog deugdelijk na te komen en dat, nu [appellant] dit heeft nagelaten en de werkzaamheden door een derde heeft laten voltooien, zulks voor rekening van [appellant] dient te blijven. 
      9.1	Omdat, zoals hiervoor is overwogen, [geïntimeerde] ter zake van de uitvoering van zijn deel van de overeenkomst niet in verzuim is geraakt, is voor ontbinding van de overeenkomst geen plaats en maakt [appellant] tevergeefs aanspraak op schade-vergoeding, zoals door hem in eerste aanleg in reconventie gevorderd. 
    
    
    10.	De grieven II, III en IV falen.
    
    
      11.	Grief I keert zich tegen de overweging van de kantonrechter dat de door [geïntimeerde] gefactureerde werkzaamheden door hem zijn verricht. 
      11.1	In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat hij door het inbrengen van een deskundige beoordeling aannemelijk heeft gemaakt dat de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn verricht.
      11.2	Hiervoor heeft het hof al overwogen dat [appellant] [geïntimeerde] in de gelegenheid had moeten stellen de overeengekomen werkzaamheden alsnog deugdelijk na te komen. Dat geldt, indien al nodig, ook voor de werkzaamheden waarop de grief ziet. Nu is vastgesteld dat [geïntimeerde] door [appellant] niet in de gelegenheid is gesteld mogelijke onvolkomenheden te herstellen, kan [appellant] zich niet onttrekken aan de verplichting tot betaling van de gefactureerde werkzaamheden. [appellant] heeft te weinig gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat de redelijkheid en billijkheid hem van die verplichting zouden kunnen ontslaan.
      11.3	In dat kader merkt het hof nog op dat de in geding zijnde (eind)factuur van [geïntimeerde] d.d. 8 november 2004 weliswaar op een hoger bedrag sluit dan in de offerte van 24 mei 2004 is voorzien, maar dat het verschil met name veroorzaakt lijkt te zijn doordat op de eindfactuur ook tegels en sanitair in rekening zijn gebracht.   
      11.4	De grief is tevergeefs voorgesteld.
    
    
    
      12.	In grief V klaagt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte de vordering van [geïntimeerde] ter zake van buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen.
      12.1	Op grond van het bepaalde in art. 241 Rv is een vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 BW niet toewijsbaar als die kosten zien op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Slechts indien de buiten rechte gemaakte kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkings-voorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier, zullen die kosten toewijsbaar kunnen zijn. 
      12.2	Tegenover de betwisting door [appellant] dat de gevorderde incassokosten betrekking hebben op andere werkzaamheden dan in art. 241 Rv bedoeld, heeft [geïntimeerde] niets aangevoerd waaruit het tegendeel zou kunnen blijken. In zoverre moet [geïntimeerde] geacht worden niet aan zijn stelplicht te hebben voldaan. Om die reden is de vordering ter zake de buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar.
      12.2	De grief slaagt in zoverre.
    
    
    
      13.	Grief VI richt zich in algemene termen tegen de beslissing van de kantonrechter tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] en tot afwijzing van die van [appellant].
      13.1	Deze grief slaagt ten dele, gelet op het oordeel van het hof omtrent grief V. Voor het overige faalt ze.
    
    
    
      	Slotsom
      14.	Het slagen van grief V leidt tot de slotsom dat het vonnis van 24 januari 2008 waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, niet onverkort in stand kan blijven. Het hof zal in zoverre opnieuw recht doen als hierna in het dictum van dit arrest te melden. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. 
      14.1	De vordering van [appellant], zoals in hoger beroep bij akte vermeerderd, zal worden afgewezen. 
      14.2	[appellant] zal als grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (11/2 procespunten, tarief I).   
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 24 januari 2008 waarvan beroep, voor zover daarin [appellant] in conventie is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van 
      € 4.949,98, vermeerderd met de wettelijke rente over € 4.159,12 vanaf 10 oktober 2005 tot de dag der voldoening,
    
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende
    
    veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 4.349,98 met de wettelijke rente over € 4.159,12 vanaf 10 oktober 2005 tot de voldoening;   
    
    bekrachtigt het vonnis van 24 januari 2008 voor het overige;
    
    wijst af de vordering van [appellant] zoals in hoger beroep vermeerderd;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 254,-- aan verschotten en op 
      € 948,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 juli 2009, in bijzijn van de griffier.