ECLI:NL:GHARN:2000:AB0704, Gerechtshof Arnhem, 19-12-2000, 99/126
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2000-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

19 december 2000
      derde civiele kamer
      rolnummer 99/126 
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam appellant],
      handelend onder de naam 
      [handelsnaam],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      procureur: mr N.L.J.M. Rijssenbeek,
    
    
    tegen:
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1] en
      2.	[geïintimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats geïntimeerden],
      geïntimeerden, 
      procureur: mr J.C.N.B. Kaal.
      1	Het verdere verloop van het geding
    
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 30 mei 2000. Ingevolge dat tussenarrest heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
    
    1.2	Daarna hebben partijen ieder een memorie na comparitie genomen.
    
    1.3	Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    2	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1	Verwezen wordt naar en volhard bij het tussenarrest van 30 mei 2000. 
      Bij het vonnis in kort geding van 21 mei 1997 (zie het eindvonnis onder 1.2) heeft de arbiter [appellant] (in twee hoofdveroordelingen, telkens onderverdeeld in twee subveroordelingen) veroordeeld :
      1	(…) over te gaan tot opheffing van de “verzegeling” van het werk en tot hervatting van de werkzaamheden bedoeld in de overeenkomst van 25 oktober 1995, op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 5.000,-- (…) voor iedere dag dat [appellant] na ommekomst van 24 uur na betekening van dit vonnis in gebreke blijft te voldoen aan deze veroordeling en
      2	tot voltooiing van de werkzaamheden bedoeld in de overeenkomst van 25 oktober 1995 en tot oplevering van het werk binnen 1 maand na hervatting van de werkzaamheden (…) op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 5.000,-- (…) voor iedere dag dat [appellant] na ommekomst van 24 uur na betekening van dit vonnis in gebreke blijft te voldoen aan deze veroordeling. 
    
    
    2.2	Bij het tussenarrest (onder rov. 4.7) is vastgesteld dat [appellant] wegens overtredingen van twee subveroordelingen (namelijk wegens het niet opheffen van de “verzegeling” en wegens het niet-opleveren) dwangsommen heeft verbeurd. 
    
    2.3	In zijn vonnis in kort geding heeft de arbiter niet uiteengezet waarom hij de subveroordelingen per twee heeft samengenomen en zo tezamen heeft voorzien van een gemeenschappelijke dwangsom. Dit laat zich niet anders verklaren dan door de omstandigheid dat de beide eerste subveroordelingen vrijwel onmiddellijk dienden in te gaan, terwijl aan de beide laatste subveroordelingen pas op een later moment kon worden voldaan. Van een weging door de arbiter van de diverse verplichtingen is in zijn vonnis niet gebleken. Bij gebreke van een uitdrukkelijke aanwijzing daaromtrent in dat vonnis moet thans, zoals in het tussenarrest (onder rov. 4.10) overwogen, worden onderzocht of in elke hoofdveroordeling elk van de beide prestaties in de subveroordelingen van zodanig gewicht moet worden geacht dat geheel of gedeeltelijk niet voldoen aan een der in de subveroordelingen neergelegde prestaties het verbeuren van de gehele dwangsom per hoofdveroordeling wettigt dan wel of zulks een gedeeltelijke c.q. proportionele verbeurte van de dwangsom toelaat.
    
    
    
      2.4	In het algemeen is het aan de gerechtelijke instantie welke de dwangsom heeft opgelegd om ingevolge de artikelen 611d (en 1056 Rv.) te beslissen over de onmogelijkheid van de veroordeelde om aan de veroordeling te voldoen. Hier gaat het echter niet om beroep van de veroordeelde op een onmogelijkheid aan (een deel van) een veroordeling te voldoen, maar om een executiegeschil, waarbij de veroordeelde zich beroept op deelbaarheid van de dwangsom in verband met de niet-naleving van telkens een der beide subveroordelingen. Het doel van de dwangsom als een efficiënt middel om de uitvoering van rechterlijke bevelen af te dwingen, om de veroordeelde aan te sporen de veroordeling na te komen en het belang van de rechtszekerheid bij de tenuitvoerlegging van een eenmaal opgelegde dwangsom nopen de rechter in een executiegeschil tot grote terughoudendheid om de dwangsom in geval van gedeeltelijke voldoening slechts gedeeltelijk verbeurd te achten. Niettemin kan zich de situatie voordoen dat de billijkheid dat klaarblijkelijk eist.
      2.5	Niet is gesteld of gebleken dat [appellant] na het arbitraal vonnis in kort geding de subveroordeling tot hervatting van de werkzaamheden niet heeft nageleefd. 
      Met [appellant] moet worden geoordeeld dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen de opheffing van de “verzegeling” en de hervatting van de werkzaamheden. 
      Zoals in het tussenarrest (onder rov. 4.2) is overwogen, heeft de handhaving van de “verzegeling” na de betekening van het arbitraal vonnis in kort geding tot gevolg gehad dat [namen geïntimeerden] gedurende de periode van 28 mei tot en met 4 juli 1997 geen gelegenheid kregen om [appellant]’ werkzaamheden te controleren en om zelfwerkzaamheden te (laten) uitvoeren.
      Naar [namen geïntimeerden] ter comparitie onweersproken hebben uiteengezet, heeft het gebrek aan controlemogelijkheden tot gevolg gehad dat [namen geïntimeerden] [appellant] niet meteen konden aanspreken op de verkeerde plaatsing van een raam en een deur, de verkeerde afmeting van de hal, een ruimteprobleem achter in de woonkamer en de bevestiging van een kophek in de vide. 
      Tot de zelfwerkzaamheden behoorden conform de afspraken zoals neergelegd in de aanbiedingsbrief van 25 oktober 1995 (zie het tussenarrest rov. 4.4 slot): aanleggen centrale verwarming, loodgieterswerk, schilderwerk, keukeninrichting (behalve het plaatsen, dat [appellant] zou verrichten) en straatwerk. Ter comparitie waren partijen het er over eens dat de “verzegeling” in ieder geval vertraging heeft opgeleverd voor het aanleggen en afmonteren van de centrale verwarming en het loodgieterswerk. In zijn schriftelijke opname van 27 juni 1997 heeft de vertegenwoordiger van de Vereniging Eigen Huis geconstateerd dat de verwarmingsinstallatie niet in bedrijf was en, zoals [namen geïntimeerden] ter comparitie hebben verklaard, de mechanische installatie niet aanwezig was. Op dit een en ander stuit het verweer van [appellant] af dat [namen geïntimeerden] al het eigen werk pas na de oplevering in eigen beheer zouden uitvoeren. Zo is van algemene bekendheid dat het aanleggen van een centrale verwarming juist vanwege de vele doorvoeringen in het gebouw als regel tijdens de bouw en vóór de oplevering plaatsvindt. Dat zelfde geldt voor het ten tijde van de oplevering nog niet (door [namen geïntimeerden]) aangebrachte schoorsteenkanaal,  elektra, trappen, en (in de badkamer aan te brengen) sanitair en tegelwerk. Al deze werkzaamheden konden [namen geïntimeerden] nu pas vanaf de ontbindingsdatum 4 juli 1997 (laten) uitvoeren en daarvan was het bijzonder aannemelijke gevolg dat zij hun woning pas enkele maanden later konden betrekken.  
      [appellant] heeft zijn werkzaamheden na het arbitraal vonnis in kort geding wel hervat en wel zodanig dat, afgezien van zijn voortdurende weigering om [namen geïntimeerden] op het werk toe te laten, op 27 juni 1997 een (eerste) oplevering had kunnen plaatsvinden. Anders dan [namen geïntimeerden] verdedigen, kan de subveroordeling tot hervatting van de werkzaamheden niet als een veroordeling van ondergeschikte betekenis worden aangemerkt. Daarmee doorbrak de arbiter immers de tussen partijen gerezen impasse over het antwoord op de vraag wie nu eerst verder moest presteren. De voortgang van de bouw was zeker zo belangrijk als de mogelijkheid voor [namen geïntimeerden] om intussen zelfwerkzaamheden te (laten) uitvoeren, persoonlijk toezicht op de bouw te kunnen houden en uiteindelijk het bouwwerk gereed opgeleverd te krijgen. Naar verhouding worden de verplichting tot opheffing van de “verzegeling” (zodat [namen geïntimeerden] tijdig toezicht konden houden en de zelfwerkzaamheden konden (laten) uitvoeren) en de verplichting tot hervatting van de werkzaamheden gewaardeerd op 1 : 1, zodat de dwangsommen wegens de eerste hoofdveroordeling slechts voor 38 dagen x f 5.000,-- x 50% = f 95.000,-- verbeurd zijn. Grief III meer subsidiair is dus terecht voorgedragen, evenals de daarop voortbouwende grief V. [appellant]’ in hoger beroep gewijzigde vordering is dus toewijsbaar zoals hieronder vermeld. De dwangsom wordt echter gemaximeerd.
      2.6	Uiterlijk op 27 juni 1997 diende de oplevering plaats te vinden. Deze heeft geen doorgang gevonden omdat [appellant] aan [namen geïntimeerden] ook toen nog steeds de toegang tot het werk heeft ontzegd (zie het tussenarrest onder rov. 4.5). Of de werkzaamheden toen voltooid waren, hebben [namen geïntimeerden] niet persoonlijk kunnen waarnemen, terwijl toen evenmin een rapport van eventuele tekortkomingen kon worden getekend en ten slotte ook de sleutels niet in ontvangst konden worden genomen (zie het tussenarrest onder rov. 4.6). Op grond hiervan moet het ervoor gehouden worden dat de werkzaamheden op 27 juni 1997 niet voltooid waren, zodat er voor deling van de tweede dwangsomveroordeling geen plaats is. Grief IV subsidiair faalt dus.
      2.7	[appellant] heeft nog verzocht om matiging van de verbeurde dwangsommen. Anders dan voor het boetebeding (artikel 6:94 BW) en voor schadevergoeding (artikel 6:109 BW) laat de in de artikelen 611a Rv. e.v. neergelegde dwangsomregeling op grond van het hiervoor onder rov. 2.4 beschreven doel van de dwangsom geen matiging van eenmaal verbeurde dwangsommen toe. Het slot van de grieven III en IV faalt dus.
      2.8	Partijen hebben geen feiten of omstandigheden aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
    
    
    
    3	De slotsom
    
    3.1	De grieven III meer subsidiair en V slagen, zodat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd.
    
    3.2	Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd als na te melden.
    
    
    4	De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    	vernietigt het eindvonnis van de rechtbank te Zwolle van 13 januari 1999 (dat aan het slot kennelijk abusievelijk als uitspraakjaar 1998 vermeldt) en op-nieuw rechtdoende:
    
    	verklaart voor recht dat [appellant] aan [namen geïntimeerden] op grond van het arbitrale vonnis in kort geding van 21 mei 1997 geen dwangsommen verschuldigd is boven f 130.000,--, hetgeen f 55.000,-- minder is dan [appellant] aan [namen geïntimeerden] heeft voldaan;
    
    	veroordeelt [namen geïntimeerden] tot terugbetaling aan [appellant] van de reeds geïncasseerde onverschuldigd betaalde dwangsommen van f 55.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum waarop [namen geïntimeerden] de bankgarantie ad f 185.000,-- hebben uitgewonnen tot de dag der voldoening;
    
    	beveelt aan [namen geïntimeerden] de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis d.d. 21 mei 1997 te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot opheffing van het ten laste van [appellant] gelegde executoriaal beslag op de aan hem in eigendom toebehorende onroerende zaak, staande en gelegen te [woonplaats appellant], aan de [straatnaam en nummer], kadastraal bekend gemeente [woonplaats appellant], sectie M, nummer 1181, groot 83 aren en 50 centiaren;
    
    	veroordeelt voor het geval aan dit bevel niet binnen een week na betekening van dit arrest wordt voldaan [namen geïntimeerden] tot betaling aan [appellant] van een dwangsom van f 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat niet aan het voorafgaande bevel wordt voldaan;
    
    	bepaalt dat geen dwangsom meer verbeurd wordt boven een maximumbedrag van f 100.000,--; 
    
    	verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    	compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Rijken en Van Loo en in tegenwoordigheid van de griffier uitge-sproken ter open-bare terechtzitting van 19 december 2000.