ECLI:NL:RBZWO:2002:AE6555, Rechtbank Zwolle, 15-08-2002, 77140/KG ZA 02-315
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2002-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

RECHTBANK ZWOLLE									Tel/Sto
      Zaaknr/rolnr:	77140 / KG ZA 02-315
      Uitspraak:	15 augustus 2002
    
    
    DE VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING zitting houdende te Lelystad
    
    V O N N I S
    
    in de zaak, aanhangig tussen:
    
    
        [T.F. K. te Almere en anderen,]
      procureur mr. M. Koole,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap
      CREDO INTEGRALE PLANONTWIKKELING BV,
      gevestigd te Oosterbeek,
      gedaagde,
      procureur J.A. van Wijmen,
      advocaat mr. J. Naber te Enschede.
    
    
     PROCESGANG
    
    Eisers hebben Credo Integrale Planontwikkeling B.V., hierna te noemen Credo, doen dagvaarden in kort geding.
    
    
      De ter zitting door eisers gewijzigde vordering strekt ertoe bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. Credo te bevelen met onmiddellijke ingang te stoppen met de onderheiing en de bouw van terrassen aan de woningen aan de Bonairepier (noordzijde) te Almere;
      2. Credo te bevelen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de reeds geplaatste heipalen en geplaatste terrassen te verwijderen c.q. te bewerkstelligen dat zij verwijderd worden en verwijderd te houden, onder bepaling dat Credo aan ieder der eisers een dwangsom zal zijn verschuldigd van € 5.000,-- per overtreding per dag dat de overtreding voortduurt, met veroordeling van Credo in de kosten van dit geding.
    
    
    Tegen deze vordering is door Credo verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van de vorderingen, met hoofdelijke veroordeling van eisers in de kosten van deze procedure.
    
    Partijen hebben hun standpunten ter zitting van 5 augustus 2002 over en weer toegelicht, waarna eisers vonnis hebben gevraagd. Vonnis is bepaald op heden.
    
    
     MOTIVERING
    
    1 Vaststaande feiten
    
    1.1 Eisers zijn ieder voor zich eigenaar van een woning aan de Antillenweg (even zijde) te Almere. Deze woningen zijn ontwikkeld en gebouwd door NCB Projectrealisatie B.V. te Harderwijk, hierna NCB. De gemeente Almere heeft daartoe de kavels op 27 september 2000 aan NCB geleverd.
    
    
      1.2 Voor zover in deze zaak van belang luidt de tussen de gemeente Almere en NCB gesloten akte van levering van 27 september 2000, na rectificatie bij akte van 29 januari 2001:
      "(…) door verkoper is verkocht en in eigendom overgedragen aan de koper:
      (…)
      B.1.  een perceel grond op na te melden tekening aangeduid met de letter B, waarop geprojecteerd de kavels 22 tot en met 40, gelegen in gebied 3.O.5.2 te Almere, uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid en afgepaald gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Almere, sectie B, nummer 2951,
      2.  een onverdeeld aandeel in een perceel water, met kruisarcering aangegeven op na te melden tekening, uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid en afgepaald gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Almere, sectie B, nummer 2951;".
    
    
    
    
      1.3 Voor zover in deze zaak van belang luiden de bepalingen in de gerectificeerde akte met betrekking tot mandeligheid:
      "Voor wat betreft het sub B.1 verkochte (waarop geprojecteerd de kavels 22 tot en met 40) en het aan het verkochte sub B.1 grenzende perceel (waarop geprojecteerd de kavels 1 tot en met 14) eigendom van de gemeente, eveneens deel uitmakend van voormelde perceel 2951:
      Het verkochte sub B.2, met kruisarcering aangegeven op voormelde tekening, eigendom van de gemeente en koper, kadastraal bekend als hiervoor omschreven, wordt hierbij bestemd tot een mandeligheid, als bedoeld in artikel 60 boek 5 van het Burgerlijk Wetboek,".
    
    
    1.4 NCB heeft de in de leveringsakte vermelde kavels 22 tot en met 40 bebouwd en de aldus tot stand gekomen woningen onder andere aan eisers in eigendom overgedragen. Bij de tussen NCB en de eisers afzonderlijk gesloten akten van levering is (na rectificatie) bepaald dat met een perceel bouwterrein eveneens geleverd wordt "het een/drieëndertigste onverdeeld aandeel in een perceel water, bestemd tot mandelige zaak".
    
    
      1.5 Met betrekking tot de onder 1.4 bedoelde mandeligheid is in de akte van levering gesloten tussen NCB en de respectievelijke kopers (na rectificatie) bepaald:
      "het verkochte sub B.2, met kruisarcering aangegeven op voormelde tekening, eigendom van de gemeente en koper, kadastraal bekend als hiervoor omschreven, wordt hierbij bestemd tot een mandeligheid, als bedoeld in artikel 60 boek 5 van het Burgerlijk Wetboek…"
    
    
    1.6 In een door het notariskantoor TRIP notarissen te Almere aan eisers toegezonden rectificatie aandeel mandeligheid en een daarbij behorende toelichting wordt gemeld dat de gehele watergang door de gemeente en de NCB bestemd is tot een mandelige zaak, met vaststelling van bepalingen omtrent gebruik, onderhoud en dergelijke.
    
    1.7 De achterkant van de woningen van eisers grenzen in een rechte lijn aan het water. Bij de woningen behoort een steiger die uitsteekt over de gracht. Aan de overzijde van de gracht staan woningen die zijn ontwikkeld en gebouwd door Credo. Deze woningen zijn gelegen aan de Bonairepier.
    
    
      1.8 Met betrekking tot het onder 1.7 bedoelde project Bonairepier is op 18 april 2001 tussen de gemeente en Credo een akte van levering gesloten. Daarbij is bepaald, voor zover thans van belang, dat:
      "(…) de gemeente heeft verkocht en bij deze in eigendom overdraagt aan koper, die van de gemeente gekocht en hierbij in eigendom aanvaardt:
      (…)
      1. "een perceel grond met daarbij een strook water ten noorden van en grenzende aan het perceel grond en een strook water ten zuiden van en grenzende aan het perceel grond, welke grond en stroken water zijn bestemd voor de bouw van zesentwintig vrije sectorkoopwoningen in productsegment II aangeduid met de bouwnummers 1 tot en met 26, uitmakende dat gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Almere, sectie B, nummer 2951 (gedeeltelijk), ter grootte als na kadastrale opmeting zal blijken en zoals een en ander schetsmatig is aangegeven op een aan deze akte gehechte situatietekening, de dato negentien mei tweeduizend met laatste wijzigingsdatum veertien december tweeduizend, kenmerk 92003548 en op de aan deze akte gehechte verkavelingstekening;
      2. (…)
      3. een onverdeeld aandeel (zijnde het veertien/drieëndertigste (14/33ste) onverdeeld aandeel)) in een perceel water ten zuiden (bedoeld is: ten noorden) van het verkochte sub 1. bestemd tot mandeligheid, uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid en afgepaald gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Almere, sectie B, nummer 2951, welke strook water tot mandeligheid is bestemd blijkens een akte van levering en vestiging mandeligheid op zeven en twintig september tweeduizend (27-09-2000) verleden voor Mr A. van der Meer, notaris te Almere, (…) welke laatstgemelde akte is gerectificeerd bij akte op negen en twintig januari tweeduizend één (29-01-2001) verleden voor genoemde notaris Van der Meer.(…).
      De in de sub 3 vermelde strook water bestemd tot mandeligheid is ter verduidelijking van deze akte op gemelde situatietekening aangegeven met stippelarcering."
    
    
    
      1.9 Artikel 1 lid 1 van Hoofdstuk V '(bestemming) mandelig water' van de akte van 18 april 2001 luidt:
      "Artikel 1 lid 1:
      1. Het sub 3 verkochte (aan de aan deze akte gehechte situatietekening, aangeduid met de letter A en stippelarcering, is bij gemelde akte de dato zeven en twintig september 2000 (27-09-2000) bestemd tot mandeligheid, als bedoeld in artikel 60 boek 5 van het Burgerlijk Wetboek. Deze mandeligheid zal gemeenschappelijk eigendom worden dan wel zijn van de (toekomstige)  eigena(a)r(en) op voormelde verkavelingstekening (…) en de aan de mandeligheid grenzende eigena(a)r(en) van de kavels 22 tot en met 40 in een ander project welke zijn overgedragen door (..) NCB (…)."
    
    
    
      1.10 Artikel 2 van Hoofdstuk V 'bepalingen mandeligheid water' van de akte van 18 april luidt:
      "Ten aanzien van de mandelige zaken, gemeld in artikel 1 van dit hoofdstuk V, gelden de volgende bepalingen:
      voor wat betreft de in lid 1 omschreven mandeligheid:
      wordt verwezen naar gemelde akte van levering de dato zeven en twintig september 2000 (27-09-2000) waarin staat vermeld, (…)
      4. Het is de eigenaar van een aan de mandelige zaak grenzende kavel niet toegestaan om in de mandelige strook water steigers (of andere bouwwerken) aan te leggen, met uitzondering van die steigers, aangelegd overeenkomstig het (de) bouwplan(nen), waarvoor door de gemeente Almere een bouwvergunning is afgegeven. De koper is verplicht de aan te leggen/aangelegde steiger in stand te houden en op zijn kosten in een goede staat te houden en te onderhouden."
    
    
    1.11 De aan de noordzijde van de Bonairepier gelegen woningen hebben elk een (al dan niet compleet afgebouwd) terras dat ondersteund wordt door heipalen. Van deze 14 woningen zijn enkel nog de kavels 2, 10 en 14 eigendom van Credo. De overige kavels met woningen zijn inmiddels verkocht.
    
    1.12 De woningen gelegen aan de Antillenweg en de Bonairepier zijn gebouwd 'in den droge' en het water is pas kort voor de oplevering (juni 2001) ingestroomd.
    
    1.13 Het hiervoor onder 1.2 en 1.3 omschreven perceel (het met kruisarcering aangegeven gebied) is breder dan de onder 1.8 bedoelde (in de tekening die deel uitmaakt van de akte van 18 april 2001 aangegeven door middel van een donkerblauwe stippelarcering) strook water.
    
    2 Standpunt eisers
    
    2.1 De gehele gracht gelegen tussen de kavels van de Antillenweg en de Bonairepier is mandelige eigendom van de eigenaars van de kavels aan weerzijden van de gracht. Uit de akten van eigendomsoverdracht blijkt dat ook de strook van drie meter water langs de kavels aan de Bonairepier mandelig is. Deze onder 1.3 nader omschreven en met kruisarcering aangegeven mandelige strook water loopt dan ook van waterkering (zijnde de huizen aan de Antillenweg) tot waterkering (zijnde de huizen aan de Bonairepier). Dit standpunt wordt in het onder 1.6 bedoelde bericht door het Notariskantoor TRIPS te Almere bevestigd.
    
    2.2 In de gracht gelegen tussen de Antillenweg en de Bonairepier mogen geen steigers of andere bouwwerken worden aangelegd, anders dan overeenkomstig de bouwplannen waarvoor de gemeente Almere een bouwvergunning heeft afgegeven ten tijde van de akte vermeld onder 1.2.. De in het geding zijnde terrassen, waarvan de heipalen zijn geslagen in de mandelige gracht, zijn niet gebouwd overeenkomstig deze bouwplannen.
    
    2.3 Nu zonder de toestemming van eisers heipalen zijn geslagen in de hiervoor bedoelde mandelige gracht, handelt Credo onrechtmatig jegens eisers. Dat de gemeente achteraf alsnog bouwvergunningen voor de terrassen verleend heeft (tegen deze afgifte loopt nog een bezwaarschriftenprocedure) doet daar niet aan af en kan de eigendomsrechten van eisers ook niet aantasten.
    
    2.4 De geplaatste grote terrassen, veel groter dan bij de bouwplannen beoogde balkons, bederft niet alleen ernstig het uitzicht van eisers, maar zal zeker ook de nodige overlast veroorzaken, nu er bijna gesproken kan worden van complete leefruimtes. Ook dit is onrechtmatig jegens eisers.
    
    2.5 Credo handelt tevens in strijd met de wettelijke regels van burenrecht, nu er is gebouwd en nog steeds gebouwd wordt binnen de twee meter als bedoeld in artikel 5:50 Burgerlijk Wetboek.
    
    2.6 Eisers hebben op grond van het vorenstaande recht op en spoedeisend belang bij toewijzing van het gevorderde.
    
    3 Standpunt Credo
    
    3.1 Credo heeft de onderheide terrassen niet gebouwd in mandelig water. De palen zijn namelijk geslagen op de oorspronkelijk aan Credo in eigendom geleverde percelen bouwgrond. Dat er nadien afgravingen hebben plaatsgevonden en er water over deze percelen is toegelaten, maakt nog niet dat dit water mandelig is geworden. Ook uit de tekening die deel uitmaakt van de notariële akte tot levering blijkt zonder meer dat er een rechte strook bouwgrond (aangegeven door middel van een donkerblauwe stippelarcering) in eigendom is geleverd, zonder mandeligheid en een rechte strook van (vijf meter) water is geleverd, die wel een mandelige bestemming heeft gekregen. Alle huizen zijn, inclusief de palen van de terrassen, gebouwd op laatstbedoeld perceel bouwgrond.
    
    3.2 De mandelige strook water waar eisers zich op zouden kunnen beroepen, strekt niet verder dan een in totaal tien meter brede strook water, welke midden in de gracht is gelegen tussen de huizen in. Voor de eigenaren van de percelen van de Bonairepier gelegen tegenover de Antillenweg betekent dit dat een strook van vijf meter breedte vanuit de as van de gracht gemeten mandelig is. Het overige water, zijnde het water gemeten vanuit de niet op een rechte lijn liggende waterkeringen (in casu de verspringende huisgrenzen van de Bonairepier) tot aan deze (met stippelarcering aangegeven donkerblauwe) strook van vijf meter is niet mandelig en behoort Credo toe (voor zover het de kavels nrs. 2, 10 en 11 betreft) danwel de (nieuwe) eigenaren van de aan Credo verkochte kavels (nrs. 1, 3 t/m 9 en 11 t/m 13.).
    
    3.3 Zelfs al zou er in mandelig water gebouwd zijn, dan heeft Credo gebouwd nadat de gemeente Almere daartoe een bouwvergunning heeft verstrekt. Dat deze bouwvergunning nog niet definitief is, doet daar niet aan af. Eisers hebben bovendien nagelaten om in het kader van de aanhangig zijnde bezwaarschriftenprocedure bij de bestuursrechter bij wege van voorlopige voorziening stopzetting van de bouw van de terrassen te vragen. Nu de terrassen inmiddels geheel, danwel vrijwel geheel, zijn afgebouwd, en de gevraagde voorzieningen ingrijpend zijn, komen de vorderingen wegens gebrek aan spoedeisend belang, in kort geding niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    3.4 De gebouwde terrassen zijn ook niet in strijd met het algemeen geldend burenrecht. Bovendien heeft de welstandscommissie nog in haar advies van 10 april 2002 bepaald dat het uiterlijk van de vergroting van de terrassen voldoet aan de redelijke eisen van welstand.
    
    3.5 Met betrekking tot de door Credo inmiddels verkochte percelen geldt bovendien dat de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen aangezien Credo geen eigenaar meer is van deze percelen en de huidige eigenaren thans niet in rechte zijn betrokken.
    
    4 De beoordeling van het geschil
    
    4.1 De door eisers tegen Credo ingestelde vordering strekt ertoe -kort gezegd- om Credo te veroordelen te stoppen met de onderheiing en de bouw van de terrassen met betrekking tot de in het geding zijnde woningen aan de Bonairepier, als ook te bevelen dat de geplaatste heipalen en terrassen worden verwijderd, danwel dat Credo dient te bewerkstelligen dat deze worden verwijderd.
    
    4.2 Van het spoedeisend belang van eisers bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.
    
    4.3 Ter zitting heeft Credo onweersproken gesteld eigenaar te zijn van nog slechts drie woningen gelegen aan de noordzijde van de Bonairepier. De overige woningen zijn inmiddels verkocht aan derden. Deze derden zijn echter geen procespartij. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de vorderingen voor zover zij betrekking hebben op de woningen die reeds door Credo zijn verkocht, niet toewijsbaar zijn.
    
    4.4 Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen van eisers voor zover deze betrekking hebben op de Credo nog in eigendom toebehorende percelen, zijnde de kavels 2, 10 en 11, wordt alsvolgt overwogen.
    
    4.5 Eisers hebben primair gesteld dat de in het geding zijnde palen waarop de terrassen van de woningen van de Bonairepier zijn gebouwd in mandelig water zijn geplaatst. Credo daarentegen stelt dat de heipalen zijn geslagen in de haar in volle eigendom toebehorende grond. Van enige mandeligheid van dat gebied is volgens Credo dan ook geen sprake. Als eerste zal dan ook moeten worden bepaald of met voldoende mate van zekerheid te verwachten is dat de bodemrechter zal oordelen dat Credo de heipalen geslagen heeft in een gebied waarop mandeligheid is gevestigd.
    
    4.6 Mandeligheid kan worden omschreven als een vorm van gemeenschappelijk eigendom van een onroerende zaak, waarbij de gemeenschappelijke eigendom tot gemeenschappelijk nut strekt. Met betrekking tot het gemeenschappelijk eigendom dient in de onderhavige geval van het volgende te worden uitgegaan.
    
    4.7 Uit de gerectificeerde akte van 29 januari 2001, komt naar voren dat de gemeente Almere aan NBC onder meer verkocht en geleverd heeft een onverdeeld aandeel in een perceel water, met kruisarcering aangeven. Voorts is bij dezelfde akte bepaald dat het met kruisarcering aangegeven perceel wordt bestemd tot mandeligheid. Vervolgens is bij de tussen NCB en eisers afzonderlijk gesloten akten, na rectificatie, bepaald dat dit met kruisarcering aangegeven perceel wordt bestemd tot een mandeligheid als bedoeld in artikel 60 boek 5 van het Burgerlijk Wetboek.
    
    4.8 De gemeente heeft bij akte van 18 april 2001 het onder 1.8 omschreven gebied verkocht en geleverd aan Credo. Tevens is bepaald dat de bij deze akte behorende tekening met stippelarcering aangegeven gebied, bij de akte van 27 september 2000 bestemd is "tot mandeligheid, als bedoeld in artikel 60 boek 5 van het Burgerlijk Wetboek.".
    
    4.9 Indien, zoals door Credo is betoogd, enkel rekening moet worden gehouden met de van de akte van 18 april 2001 deel uitmakende tekening met stippelarcering, dan kan er inderdaad van uit worden gegaan, dat de palen niet zijn geplaatst in mandelig gebied. 
    
    4.10 De gemeente heeft echter bij akte van 27 september 2000, na rectificatie bij akte van 29 januari 2001, aan NCB overgedragen een onverdeeld aandeel in de eigendom in het met kruisarcering aangegeven gebied (zie de tekening behorende bij de akte van levering van 27 september 2000). Dit gebied, zoals reeds onder 1.13 is aangegeven, is breder dan het met stippelarcering aangegeven (donkerblauwe) gebied (zie de tekening behorend bij de akte van levering van 18 april 2001). De grens van het met kruisarcering aangegeven gebied ligt namelijk dichter bij de waterkering van de huizen van de woningen gelegen aan de Bonairepier, dan de grens in de tekening met donkerblauwe stippelarcering.
    
    4.11 Op moment dat op 18 april 2001 de akte tussen de gemeente en Credo werd ondertekend, was het met kruisarcering aangegeven gebied dan ook reeds mandelig uit hoofde van de tussen de gemeente Almere en NCB gesloten akte. Nu NCB geen partij is bij de akte van 18 april 2001, heeft de inhoud van de tussen de gemeente Almere en Credo gesloten akte op dit punt geen zakenrechtelijke werking. De (jongere) akte van Credo kan immers niet de eigendomsrechten van NCB beperken. NCB heeft vervolgens zijn eigendomsrechten (in delen) overgedragen aan eisers.
    
    4.12 Gelet op het vorenstaande moet er voorshands van uit worden gegaan dat de in het geding zijnde palen inderdaad op of in mandelig water zijn geplaatst, te meer nu ook in de akte van 18 april 2001 wordt verwezen naar de akte van 24 september 2000 (leveringsakte gemeente Almere/NCB). Door het plaatsen van de heipalen zonder over de onder 1.10 bedoelde vergunningen te beschikken, heeft Credo een inbreuk gemaakt op het gemeenschappelijk eigendomsrecht van eisers.
    
    4.13 Credo heeft zich er niet op beroepen, dat indien zou komen vast te staan dat de heipalen geplaatst zijn in mandelig water, eisers zich aan misbruik van recht schuldig maken door verwijdering te verlangen. Voorts heeft Credo geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die, met in achtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, tot het oordeel leidt dat de belangen van Credo zwaarder dienen te wegen dan die van eisers. Onder deze omstandigheid is het dan ook met voldoende mate van zekerheid te verwachten dat de bodemrechter een vordering tot verwijdering van de terrassen met betrekking tot de kavels 2, 10 en 11 zal toewijzen.
    
    4.14 Gelet op het vorenstaande komt de vordering van eisers in na te melden zin voor toewijzing in aanmerking en behoeft hetgeen verder door eisers is gesteld.
    
    4.15 De toe te kennen dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
    
    4.16 Credo dient als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld.
    
    
    BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter
    
    Veroordeelt Credo binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de heipalen en terrassen te verwijderen en verwijderd te houden, voor zover het de haar in eigendom toebehorende kavels 2, 10 en 11 betreft.
    
    Veroordeelt Credo tot betaling aan ieder der eisers van een dwangsom van € 1.000,-- per overtreding per dag dat Credo voornoemde veroordeling niet nakomt.
    
    Bepaalt dat uit hoofde van dit vonnis geen hoger bedrag aan dwangsommen zal worden verbeurd dan € 250.000,--.
    
    Veroordeelt Credo in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van eisers gevallen, bepaald op € 703,-- voor salaris van de procureur en op € 269,56 voor verschotten.
    
    Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Telenga, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.