ECLI:NL:RBARN:2010:BO4000, Rechtbank Arnhem, 01-11-2010, 205837
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot verwijdering hek/belemmering buurweg. Buurweg in de zin van art. 719 BW (oud).

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 205837 / KG ZA 10-630
    
    Vonnis in kort geding van 1 november 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. C.H. Strijkert  te Nunspeet.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met producties
      -	de brief d.d. 12 oktober 2010 van de zijde van [eiser] met een productie
      -	de brief d.d. 13 oktober 2010 van de zijde van [gedaagde] met producties
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eiser]
      -	de pleitnota van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] is eigenaar van de percelen grond, grenzend aan de [adres] waarin een [naam filiaal] is gevestigd (kadastraal bekend gemeente [kad.gegevens]), alsmede van [adres], waarin een [naam filiaal] is gevestigd, (deels) kadastraal bekend gemeente [kad.gegevens]. Verder is [eiser] eigenaar van de daarachter gelegen braakliggende percelen, kadastraal bekend gemeente [kad.gegevens].
    
    
    2.2.	[gedaagde] is eigenaresse van een perceel grond, plaatselijk bekend als [adres + kad.gegevens]. Bij het perceel grond dat in eigendom aan [gedaagde] toebehoort, behoort tevens een pad dat deels is gelegen tussen de percelen [adres + kad.gegevens] en [adres]) en het daarachter gelegen perceel [kad.gegevens], die alle in eigendom toebehoren aan [eiser]. Het pad staat in Lunteren bekend als het “kerkepaadje” (hierna te noemen: kerkepaadje). 
    
    2.3.	Aan de hand van een door [eiser] overgelegde en door [gedaagde] niet betwiste kaart (productie 3 bij dagvaarding) kan de onderlinge ligging van de genoemde percelen als volgt in beeld worden gebracht:
    
    
     
    
    
    Het kerkepaadje is het pad dat vanaf de weg aan de linkerkant schuin naar rechtsboven loopt.
    
    2.4.	In het kader van de herinrichting van de omgeving van [adres] en in het bijzonder de uitbreiding van het parkeerterrein aan het [adres], is vanaf het achter de [naam filiaal] gelegen parkeerterrein aan de noordzijde van de [naam filiaal] een tegelpad gerealiseerd, teneinde het winkelend publiek langs de noordzijde van de [naam filiaal] toegang te geven tot de [adres]. Het tegelpad mondt uit op het “kerkepaadje’. Het tegelpad is het pad dat op de kaart dwars staat op de weg en dat het kerkepaadje doorkruist. Het laatste stuk van het tegelpad, dat perceel [kad.gegevens] doorsnijdt, is (nog) niet gerealiseerd.
    
    2.5.	In maart 2010 heeft [gedaagde]  de doorgang van het tegelpad naar het kerkepaadje afgesloten met een hek (in eerste instantie bestaande uit houten palen en draadgaas en vanaf 14 september 2010 bestaande uit een permanente constructie), waardoor het winkelend publiek geen gebruik meer van deze doorgang kan maken. 
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiser] vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, dat [gedaagde] wordt veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis de door of vanwege [gedaagde] geplaatste afrastering, die de doorgang belemmert vanaf het tegelpad aan de noordzijde van het [naam filiaal] aan de [adres] tot de aan [gedaagde] in eigendom toebehorende buurweg, te verwijderen en verwijderd te houden, één en ander of straffe van een dwangsom van 
      € 10.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van € 500.000,00 en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit kort geding. 
    
    
    3.2.	[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat het kerkepaadje juridisch gekwalificeerd dient te worden als een buurweg zoals bedoeld in artikel 719 (oud) BW. Het kerkepaadje werd volgens [eiser] reeds vóór 1992 gebruikt als doorgang tussen de [adres] en de [adres] en om toegang te verschaffen tot de gebouwen die voorheen aanwezig waren op de kadastrale percelen [kad.gegevens]. [eiser] stelt dat hij een rechtstreeks belang heeft, nu zijn eigendom grenst aan de buurweg. Dat [gedaagde] thans – zonder daartoe aan [eiser] toestemming te vragen – een hek op het kerkepaadje ter hoogte van de doorgang naar het tegelpad aan de noordzijde van het [naam filiaal] heeft geplaatst, dient volgens [eiser] als een belemmering van het gebruik van de buurweg ten behoeve van de belendende erven, die sinds jaar en dag onbelemmerd toegang van, tot en over de buurweg hadden. [eiser] is van mening dat deze belemmering onmiddellijk dient te worden opgeheven. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening vloeit volgens [eiser] hieruit voort. Subsidiair is [eiser] van mening dat [gedaagde] misbruik maakt van haar eigendomsbevoegdheid zoals bedoeld in artikel 3:13 BW, waardoor het hek dient te worden verwijderd.
    
    3.3.	[gedaagde] voert verweer. Primair betwist [gedaagde] dat [eiser] een spoedeisend belang heeft en subsidiair betwist zij dat sprake is van een buurweg in de zin van artikel 719 (oud) BW, nu geen sprake is van gemeenschappelijk gebruik door verscheidene buren en [gedaagde] het kerkepaadje nimmer heeft bestemd als buurweg. Voor het geval de voorzieningenrechter mocht oordelen dat er wel sprake is van een buurweg, dan is [gedaagde] van mening dat het gebruik van de buurweg ernstig verzwaard is en dat zij dat niet hoeft te accepteren. [gedaagde] verzoekt de voorzieningenrechter daarom om de vorderingen van [eiser] af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      	Spoedeisend belang
      4.1.	De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient te worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. 
      De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de gevraagde voorziening. Deze omstandigheden kunnen echter, noch ieder voor zich, noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang (meer) heeft bij de gevraagde voorziening. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de goede procesorde. (HR 29 november 2002, NJ 2003, 78).
    
    
    4.2.	De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het spoedeisend belang bij de vorderingen voldoende voortvloeit uit de aard van de vordering, namelijk een einde maken aan een volgens [eiser] onrechtmatige situatie. Het verweer van [gedaagde] dat spoedeisend belang ontbreekt omdat het hek reeds in maart 2010 is geplaatst en [eiser] te lang heeft gewacht om een kort geding te starten, leidt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet tot de conclusie dat [eiser] geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. De voorzieningenrechter acht namelijk voldoende aannemelijk geworden dat partijen in de tussenliggende periode met elkaar hebben gesproken en onderhandeld. Verder zal de voorzieningenrechter de stellingen van partijen met betrekking tot de mogelijke juridische stappen die de [naam filiaal] als huurder jegens [eiser] als verhuurder kan ondernemen buiten beschouwing laten. Onduidelijk is immers hoe en of het kerkepaadje in de huurovereenkomst is opgenomen en of de [naam filiaal] daadwerkelijk overweegt om juridische stappen jegens [eiser] te ondernemen. 
    
    
      Buurweg
      4.3.	De vraag die nu aan de orde is of het kerkepaadje juridisch gekwalificeerd dient te worden als een buurweg in de zin van artikel 719 BW (oud). Daarvoor dient gekeken te worden naar de situatie vóór 1 januari 1992.
    
    
    4.4.	Vooropgesteld wordt dat het huidige Burgerlijk Wetboek de rechtsfiguur buurweg niet kent. Het Burgerlijk Wetboek dat vóór 1 januari 1992 van kracht was (hierna te noemen: BW (oud)), kende de buurweg wel in artikel 719 BW (oud). Dat artikel bepaalde dat voetpaden, dreven of wegen aan verscheidene buren gemeen, en welke hun tot uitweg dienen, niet dan met gemene toestemmingen kunnen worden verlegd, opgeheven of tot een ander gebruik worden gebezigd, dan waartoe zij bestemd zijn geweest. Op grond van artikel 160 Overgangswet NBW heeft de inwerkingtreding op 1 januari 1992 van het thans geldende Burgerlijk Wetboek geen wijziging gebracht in de rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot een buurweg die voordien is ontstaan. Dit betekent dat ook nu een beroep op artikel 719 BW (oud) mogelijk is. 
    
    4.5.	Tussen partijen staat niet ter discussie dat de vader van [eiser] (hierna te noemen: [eiser] senior) in die tijd de percelen grond, kadastraal bekend [kad.gegevens] en [adres] in eigendom had en de heer [betrokkene1] het perceel grond, kadastraal bekend gemeente [adres + kad.gegevens], waarin thans het [naam filiaal] is gevestigd). [betrokkene1] had in die tijd in de garage bij zijn woning een kapperszaak.
    
    
      Gemeenschappelijk gebruik van het kerkepaadje
      4.6.	De voorzieningenrechter acht door [eiser] voldoende aannemelijk gemaakt dat het kerkepaadje vóór 1992, niet alleen door kerkgangers werd gebruikt, maar ook door verscheidene buren, namelijk door [gedaagde] zelf, [eiser] senior, [betrokkene1] en vermoedelijk ook (incidenteel) door een of meer bewoners van de panden aan de [adres].  
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] namelijk erkend dat [eiser] senior het kerkepaadje vroeger als uitweg heeft gebruikt, hoewel hij volgens [gedaagde] daarvoor eigenlijk geen toestemming had. Daarnaast heeft [eiser] voldoende aannemelijk gemaakt dat [betrokkene1], die destijds eigenaar was van het perceel waarin thans de [naam filiaal] is gevestigd ([adres], het kerkepaadje vroeger ook (incidenteel) als uitweg heeft gebruikt, evenals zijn klanten. Tijdens de zitting heeft [gedaagde] namelijk niet, althans onvoldoende weersproken dat [betrokkene1] vroeger incidenteel met zijn auto over het kerkepaadje reed om zijn auto in de garage te parkeren. Verder acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat de klanten gebruik maakten van het eerste stuk van het kerkepaadje om de kapperszaak te bereiken gelet op de feitelijke situatie zoals die te zien is op productie 6 tweede foto bij dagvaarding. Op de foto is immers te zien dat het kerkepaadje destijds dicht voor de kapperszaak en de woning van [betrokkene1] langs liep. 
    
    
    4.7.	De voorzieningenrechter merkt op dat indien [eiser] niet voldoende aannemelijk had weten te maken dat [betrokkene1] en zijn klanten (incidenteel) gebruik hebben gemaakt van het kerkepaadje, het gebruik van het pad door [eiser] senior en [gedaagde] al voldoende was om gemeenschappelijk gebruik aan te nemen. De zinsnede dat ‘de weg aan verscheidene buren gemeen in gebruik zijn’, houdt namelijk in dat sprake moet zijn van tenminste twee buren, waarvan één de eigenaar kan zijn (zie HR 18 mei 1923, NJ 1923 p. 916 en Rb. Groningen 30 juni 1961, NJ 1962, 261, G nr. 141)). 
    
    
      Bestemmingshandeling van [gedaagde]
      4.8.	Voor het ontstaan van een buurweg is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad een (subjectieve) bestemmingshandeling noodzakelijk: een buurweg ontstaat door een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring (inhoudende een bestemming tot buurweg) van de eigenaar of een daarmee gelijkgestelde gerechtigde mits de weg overigens voldoet aan de in artikel 719 BW (oud) genoemde voorwaarden (HR 3 december 1965, NJ 1967,41 en HR 23 mei 1975, NJ 1976, 490). Een uitdrukkelijke bestemming hoeft niet te blijken uit een akte die in de openbare registers wordt overgeschreven; een stilzwijgende bestemming kan uit gedragingen van de eigenaar afgeleid worden. Ongestoord bezit van het recht van buurweg – dat wil zeggen: dat een buurman, of iemand die op grond van zijn rechtsverhouding met die buurman bevoegd is tot gebruik van diens erf, de naar verkeersopvatting te beoordelen, feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg – levert het, voor tegenbewijs vatbare vermoeden op dat van (een bestemming tot) een buurweg sprake is (HR 15 september 2006, NJ 2006, 506). 
    
    
    4.9.	De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van [gedaagde] dat zij het pad nimmer tot buurweg heeft bestemd. Het enkele feit dat de bestemming door [gedaagde] nergens uit blijkt, doet niet af aan de omstandigheid dat een pad gelet op het hierboven vermelde arrest ook stilzwijgend als buurweg kan worden bestemd. De voorzieningenrechter heeft reeds onder overweging 4.5 overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat vóór 1992 [gedaagde], [eiser] senior en ook incidenteel [betrokkene1] van het pad van [gedaagde] gebruik hebben gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] hiertegen bezwaar heeft gemaakt. De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat  [eiser] senior en [betrokkene1] het ongestoord bezit van het recht van buurweg hadden; zij hebben vroeger de feitelijke macht over de desbetreffende weg uitgeoefend door het pad te gebruiken als uitweg en dit gebruik komt overeen met het gebruik van een weg als buurweg. Het verweer van [gedaagde] dat zij destijds het gebruik van de weg door een enkele buur slechts heeft gedoogd, maakt het voorgaande niet anders. De heren [eiser] senior en [betrokkene1] mochten het gedogen  zien als een stilzwijgende bestemming van het pad als buurweg door [gedaagde]. De voorzieningenrechter zal het er in dit kort geding derhalve voor houden dat sprake is geweest van stilzwijgende bestemming door [gedaagde]. Hetgeen [gedaagde] hiertegenover heeft gesteld en de producties die zij heeft overgelegd leveren onvoldoende tegenbewijs op en een kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering tegen dit vermoeden. 
     
    4.10.	De conclusie is derhalve dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat het kerkepaadje als een buurweg in de zin van artikel 719 BW (oud) dient te worden gekwalificeerd.
    
    
      Intensivering gebruik buurweg na komst parkeerterrein aan het [adres] en de [naam filiaal] aan de [adres]
      4.11.	Nu de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat sprake is van een buurweg, komt aan de orde dat [gedaagde] heeft aangevoerd dat het huidige gebruik van de buurweg in vergelijking met het gebruik van de buurweg vóór 1992 ernstig is verzwaard. Volgens [gedaagde] strookt het huidige gebruik van de buurweg niet met de bestemming die aanvankelijk aan de buurweg is gegeven. Het huidige gebruik heeft immers door de komst van het parkeerterrein en de [naam filiaal] een bedrijfsmatig karakter gekregen. 
    
    
    4.12.	Hoewel de voorzieningenrechter aannemelijk acht dat het kerkepaadje (de buurweg) door met name winkelend publiek intensiever wordt gebruikt dan vóór 1992, is het op dit moment voor de voorzieningenrechter in dit kort geding niet te overzien in hoeverre [gedaagde] deze intensivering dient te dulden en onder welke eventuele voorwaarden dat dient te gebeuren. Dit dient in een bodemprocedure te worden uitgezocht. In ieder geval is door het plaatsen van het hek ook het incidentele gebruik van de buurweg, zoals deze vóór 1992 werd gebruikt, thans niet meer mogelijk. Dit is een wijziging van de status quo, welke de voorzieningenrechter op dit moment niet geoorloofd acht. Een belangenafweging in dit kort geding maakt het voorgaande niet anders. De voorzieningenrechter ziet derhalve aanleiding om bij wijze van ordemaatregel te bepalen dat het geplaatste hek dient te worden verwijderd en zal voor het overige beslissen als volgt.  
    
    
      	De proceskosten
      4.13.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 87,93
      - vast recht		263,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	EUR 	1.166,93
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde]  om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de door of vanwege haar geplaatste afrastering/hek, die de doorgang belemmert vanaf het tegelpad aan de noordzijde van het [naam filiaal] aan de [adres] tot de aan [gedaagde] in eigendom toebehorende buurweg, te verwijderen en verwijderd te houden;
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] een dwangsom te betalen van EUR 10.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in overweging 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 500.000,00 is bereikt,
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.166,93,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. C.B.J.P. Leuverink op 1 november 2010.