ECLI:NL:GHSHE:2013:CA0335, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-05-2013, HD 200.105.122 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De opleverweek die in het overleg over de verbouwing is genoemd kan jegens een onderaannemer niet als fatale termijn in de zin van artikel 6:83 sub c BW gelden.
        De onderaannemer is ook niet op de voet van artikel 6:83 sub a BW in verzuim geraakt. De hoofdaannemer had de onderaannemer eerst in gebreke moeten stellen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.105.122/01
    
    arrest van 7 mei 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      1.Ardesia Natuursteenhandel V.O.F.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2.[Appellant sub 2.],
      wonende te [woonplaats],
      3.[Appellant sub 3.],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten, 
      hierna tezamen aan te duiden als Ardesia (enkelvoud),
      advocaat: mr. I. Schmohl te Rijen,
    
    
    tegen
    
    
      [Natuursteen] Natuursteen B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [Natuursteen],
      advocaat: mr. J.J.T. van Stiphout te Helmond,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 mei 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 233163/HA ZA 11-1207 gewezen vonnis van 22 februari 2012.
    
    5. Het tussenarrest van 29 mei 2012 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    6.Het verdere verloop van de procedure
    
    6.1 De comparitie heeft op 28 juni 2012 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
    
    6.2 Bij memorie van grieven met drie producties heeft Ardesia twee grieven aangevoerd, haar eis verminderd,en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot hetgeen verder aan het slot van die memorie staat omschreven.
    
    6.3 Bij memorie van antwoord met één productie heeft [Natuursteen] de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis.
    
    6.4 De partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. 
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de memorie van grieven voor de tekst van de grieven.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1 In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a)[Natuursteen] houdt zich bezig met het verwerken en leggen van natuursteen. Ardesia houdt zich bezig met het leveren van natuursteen. [Natuursteen] heeft de showroom van Ardesia betegeld. 
      b)Op 23 april 2009 hebben Ardesia en [Natuursteen] een schriftelijke raamovereenkomst gesloten voor een periode van een jaar, met het oog op opdrachten die Ardesia in die periode aan [Natuursteen] zou kunnen verstrekken. 
      c)In januari 2010 heeft Ardesia van de familie [opdrachtgever] in [woonplaats] een opdracht gekregen tot het met natuursteen betegelen van vier badkamers, de hal, het toilet en utility. Voor het uitvoeren van het tegelwerk heeft Ardesia omstreeks de eerste helft van januari 2010 [Natuursteen] ingeschakeld. De familie [opdrachtgever] heeft Ardesia ook werkzaamheden opgedragen met betrekking tot de kelder, de haard en de gevel. Ook ten aanzien van die werkzaamheden heeft Ardesia [Natuursteen] als onderaannemer ingeschakeld. 
      d)Voor aanvang van het werk heeft tussen alle betrokken partijen een gesprek plaatsgevonden waarbij feitelijke afspraken over de uitvoering van het werk zijn gemaakt. Bij dit gesprek waren aanwezig [appellant sub 2.] namens Ardesia, [medewerker van Natuursteen] namens [Natuursteen], de familie [opdrachtgever], de uitvoerder van aannemer Delta Bouw en [projectleider] als projectleider.
      e)Toen [Natuursteen] met haar werkzaamheden wilde aanvangen, bleek dat niet mogelijk omdat de vloeren niet, zoals afgesproken, egaal waren. Er werd toen afgesproken dat [Natuursteen] de vloeren zelf zou egaliseren en die werkzaamheden als meerwerk zou factureren. Dit is gebeurd.
      f)Omstreeks eind mei 2010 zijn de betrokken medewerkers van [Natuursteen] voor een periode van vier weken naar Curaçao vertrokken voor het verrichten van een andere opdracht. [Natuursteen] heeft Ardesia vooraf ingelicht over dit vertrek. De werkzaamheden bij de familie [opdrachtgever] waren toen nog niet voltooid.
      g)Ardesia heeft vervolgens een Duitse firma, Der Fliesenpascha, ingeschakeld voor (het afronden van) de werkzaamheden van [Natuursteen] bij de familie [opdrachtgever]. 
      h)Bij brief van 15 juni 2010 heeft Ardesia aan [Natuursteen] het volgende bericht:
      “U heeft enige tijd geleden voor onze firma gewerkt bij de Familie [opdrachtgever] te [woonplaats], zoals bekend werd er van de werkzaamheden een zeer hoog afwerkingniveau verwacht. 
      Dit is echter in een aantal gevallen niet bereikt. (…)
      Voor de gemaakte kosten stellen wij jullie dan ook aansprakelijk. (zie bijgesloten nota) 
      Wij hebben in de afgelopen weken menigmaal gepoogd u telefonisch te bereiken om hierover te communiceren, maar hebben geen contact kunnen krijgen. 
      Wij hebben de meeste werkzaamheden al uit laten voeren, en de partij die dit nu aan het doen is zal ook de rest van het project afmaken. (…)“
      i)Eveneens op 15 juni 2010 heeft Ardesia aan [Natuursteen] een factuur gestuurd ter hoogte van € 7.910,95 voor het werk bij de familie [opdrachtgever] dat door het bedrijf Der Fliesenpascha is verricht.
    
    
    
      8.2.1. In de onderhavige procedure vordert Ardesia in conventie, na haar eis bij memorie van grieven te hebben verminderd, veroordeling van [Natuursteen] tot betaling van:
      -een hoofdsom van € 7.910,95;
      -€ 1.163,76 aan wettelijke rente over de periode van 1 juli 2010 tot 3 april 2012;
      -€ 437,-- aan buitengerechtelijke kosten.
      Uit het petitum van de appeldagvaarding en van de memorie van grieven begrijpt het hof dat Ardesia voorts wettelijke handelsrente vordert over de bedragen van € 7.910,95 en € 437,-- vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg, zijnde 24 juni 2011.
    
    
    
      8.2.2.Ter onderbouwing van de gevorderde hoofdsom heeft Ardesia het volgende aangevoerd.
      [Natuursteen] heeft de werkzaamheden bij de familie [opdrachtgever] niet deugdelijk verricht en niet tijdig afgerond. Dit levert een tekortkoming van [Natuursteen] op in de nakoming van de overeenkomst en [Natuursteen] moet daarom de schade vergoeden die Ardesia door deze tekortkoming geleden heeft. Ardesia heeft de werkzaamheden laten herstellen en afronden door de firma Der Fliesenpascha. Dit heeft € 7.910,95 gekost. [Natuursteen] moet dit bedrag aan Ardesia vergoeden.
    
    
    
      8.2.3.[Natuursteen] heeft als verweer onder meer aangevoerd:
      -dat geen opleverdatum was overeengekomen;
      -dat de door haar verrichte werkzaamheden deugdelijk zijn verricht;
      -dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om eventuele gebreken te herstellen en om haar werk af te maken, zodat zij niet in verzuim is geraakt.
      [Natuursteen] heeft geconcludeerd dat zij niet tot betaling van schadevergoeding gehouden is.
    
    
    
      8.2.4.In reconventie vorderde [Natuursteen], voor zover in hoger beroep nog van belang, hoofdelijke veroordeling van Ardesia tot betaling van € 7.922,43, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van 15 juni 2010.
      Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat Ardesia de facturen van [Natuursteen] voor de werkzaamheden bij de familie [opdrachtgever] ten onrechte tot een bedrag van € 7.922,43 onbetaald heeft gelaten.
    
    
    8.2.5.Ardesia heeft zich als verweer in reconventie beroepen op verrekening van haar vordering in conventie met de vordering van [Natuursteen] betreffende de openstaande facturen.
    
    
      8.3.1.In het beroepen vonnis heeft de rechtbank in conventie als volgt geoordeeld:
      1)Er is niet komen vast te staan dat tussen Ardesia en [Natuursteen] een fatale oplevertermijn is overeengekomen voor de werkzaamheden bij de familie [opdrachtgever]. [Natuursteen] is dus niet van rechtswege door het verlopen van een termijn in verzuim geraakt.
      2)Ardesia heeft [Natuursteen] niet door middel van een ingebrekestelling een redelijke termijn gegeven om alsnog deugdelijk na te komen. [Natuursteen] is dus niet in verzuim geraakt en [Natuursteen] is daarom ook niet gehouden schadevergoeding aan Ardesia te betalen.
      Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank de vordering van Ardesia in conventie afgewezen en Ardesia in de kosten van het geding in conventie veroordeeld.
    
    
    8.3.2.In reconventie heeft de rechtbank Ardesia veroordeeld om aan [Natuursteen] € 7.922,43 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van 15 juni 2010. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat Ardesia deze vordering niet betwist heeft. Omdat de vordering van Ardesia in conventie werd afgewezen kon het beroep van Ardesia op verrekening niet gehonoreerd worden.
    
    8.3.3.De rechtbank heeft Ardesia in de kosten van het geding in conventie en in reconventie veroordeeld en het in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen.
    
    8.4. Ardesia heeft in haar memorie van grieven (punt 15) meegedeeld dat zij zich kan vinden in de beslissing van de rechtbank in reconventie. Die beslissing staat in dit hoger beroep dus verder niet ter beoordeling. Dit laat onverlet dat de door partijen in reconventie ingenomen stellingen, voor zover zij voor het geschil in conventie van belang zijn, in hoger beroep zullen worden meegewogen zoals door Ardesia in haar memorie van grieven verzocht.
    
    8.5.1.De eerste grief van Ardesia is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat tussen Ardesia en [Natuursteen] een fatale oplevertermijn is overeengekomen. Als toelichting op deze grief voert Ardesia aan dat voorafgaand aan de aanvang van het werk een overleg heeft plaatsgevonden tussen alle betrokken partijen. Volgens Ardesia is in dit overleg overeengekomen dat het werk zou worden opgeleverd in week 25 van 2010 (de week van maandag 21 tot en met zondag 27 juni 2010). Volgens Ardesia is daarbij vastgesteld dat deze termijn noodzakelijk was omdat de familie [opdrachtgever] nog vóór de zomervakantie de woning wilde betrekken.
    
    
      8.5.2.[Natuursteen] heeft in haar memorie van antwoord (punt 9) erkend dat tussen de bij de werkzaamheden betrokken partijen een werkplanning is besproken, waarin een beoogde datum van oplevering was opgenomen. [Natuursteen] heeft niet gemotiveerd betwist dat het volgens deze planning de bedoeling was dat de oplevering zou plaatsvinden in week 25 van 2010. Volgens [Natuursteen] betrof dit echter geen “fatale opleveringstermijn” (hof: een voor de voldoening bepaalde termijn waarbij, indien die termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, het verzuim op de voet van artikel 6:83 sub a BW zonder ingebrekestelling intreedt). [Natuursteen] heeft ter onderbouwing hiervan aangevoerd dat zij in de totale verbouwing van de woning van de familie [opdrachtgever] slechts een beperkte rol vervulde, waarbij zij pas met haar werkzaamheden kon aanvangen nadat andere betrokken partijen voorbereidende werkzaamheden naar behoren hadden verricht. [Natuursteen] stelt dat het voor haar bij deze stand van zaken onmogelijk was om zich te binden aan een fatale oplevertermijn. 
      Naar het hof begrijpt stelt [Natuursteen] zich aldus op het standpunt dat tussen haar en Ardesia geen “voor de voldoening bepaalde termijn” is overeengekomen althans heeft het enkele verstrijken van die termijn niet tot gevolg dat [Natuursteen] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Dit verweer komt erop neer dat de bij de planning besproken week van oplevering in de verhouding tussen Ardesia en [Natuursteen] een “andere strekking” heeft in de zin van artikel 6:83 sub a BW, namelijk slechts die van een streefdatum, waarbij partijen zich zouden inspannen om die datum te halen.
    
    
    8.5.3.Dit verweer van [Natuursteen] is terecht voorgedragen. Ardesia heeft niet betwist dat de opdracht bij de familie [opdrachtgever] een uitgebreide verbouwing betrof waarbij meerdere partijen betrokken waren, zoals weergegeven in het door Ardesia als productie 1 bij de conclusie van antwoord in reconventie overgelegde overzicht. Ardesia heeft verder erkend dat bij de afstemming van de werkzaamheden van de verschillende betrokken partijen een zorgvuldige planning vereist was, en dat dit onder meer meebracht dat [Natuursteen] niet vooruit kon met haar werkzaamheden als andere partijen de daarvoor noodzakelijke voorbereidende werkzaamheden (zoals het plaatsen van een muur) niet tijdig zouden hebben verricht. Bij deze stand van zaken kan aan de enkele omstandigheid dat Ardesia jegens de opdrachtgever (de familie [opdrachtgever]) de beoogde opleverdatum niet heeft gehaald niet de gevolgtrekking worden verbonden dat [Natuursteen], als onderaannemer, jegens Ardesia tekort geschoten is in de nakoming van haar verbintenissen. Dit brengt mee dat [Natuursteen] niet van rechtswege op de voet van artikel 6:83 sub a BW in verzuim is geraakt. Grief 1 wordt daarom verworpen.
    
    8.6.1.Door middel van grief 2 betoogt Ardesia dat zij uit de mededeling van [Natuursteen] dat [Natuursteen] naar Curaçao zou vetrekken om gedurende vier weken aan een andere opdracht te werken, moest afleiden dat [Natuursteen] haar verplichtingen niet meer zou nakomen. Volgens Ardesia kon zij deze mededeling niet anders opvatten dan als een mededeling dat [Natuursteen] niet zou terugkeren om het werk tijdig te voltooien. Dit betoog van Ardesia komt erop neer dat [Natuursteen] op de voet van artikel 6:83 sub c BW in verzuim is geraakt zodat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Ardesia [Natuursteen] nog door middel van een ingebrekestelling een redelijke termijn had moeten geven om alsnog deugdelijk na te komen. 
    
    
      8.6.2.[Natuursteen] heeft als reactie op dit betoog al tijdens het geding in eerste aanleg aangevoerd dat zij, toen zij begin 2010 de opdracht aanvaardde om vanaf de derde week van mei 2010 gedurende drie weken werkzaamheden in Curaçao te verrichten, geen aanleiding had om aan te nemen dat haar werkzaamheden voor Ardesia medio mei 2010 nog niet voltooid zouden zijn. Volgens [Natuursteen] heeft zij Ardesia ook over deze andere opdracht ingelicht, hetgeen Ardesia heeft erkend (zie proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg, verklaring van [appellant sub 2.]). Volgens [Natuursteen] is vervolgens vertraging is ontstaan in de uitvoering van de werkzaamheden voor de familie [opdrachtgever] door een aantal niet voor rekening van [Natuursteen] komende oorzaken, zoals:
      -een latere start van de werkzaamheden;
      -niet of niet goed uitgevoerde voorbereidende werkzaamheden;
      -onvoldoende of niet goede geleverde materialen.
      Volgens [Natuursteen] kon zij ook ten tijde van haar vertrek naar Curaçao als gevolg van deze omstandigheden niet vooruit met haar werkzaamheden bij de familie [opdrachtgever] en heeft zij aangeboden die werkzaamheden bij terugkomst af te maken. Ardesia zou volgens [Natuursteen] de tussenliggende periode kunnen benutten om de voorbereidende werkzaamheden te laten uitvoeren.
    
    
    8.6.3.Naar het oordeel van het hof heeft Ardesia dit verweer van [Natuursteen] niet voldoende betwist. Het hof neemt daar allereerst bij in aanmerking dat Ardesia al in eerste aanleg heeft erkend dat de werkzaamheden aanzienlijk later zijn aangevangen dan bij het bespreken van de planning was beoogd. Volgens het proces-verbaal van de comparitie van partijen bij de rechtbank heeft appellant sub 2 daar namens Ardesia onder meer het volgende over verklaard: “De bedoeling was om in februari te starten, uiteindelijk is de daadwerkelijke start in april geweest.” Er is niet gesteld of gebleken dat deze vertraging door [Natuursteen] is veroorzaakt. Verder staat tussen partijen vast dat, toen [Natuursteen] met haar werkzaamheden aan de vloeren van de badkamers wilde beginnen, dat niet mogelijk was omdat die vloeren in strijd met de afspraken nog niet geëgaliseerd waren. Daarover heeft overleg moeten plaatsvinden tussen partijen. Dit overleg heeft ertoe geleid dat [Natuursteen] deze werkzaamheden als meerwerk zelf heeft uitgevoerd. De hierdoor ontstane vertraging kan zonder nadere toelichting, die door Ardesia niet is gegeven, niet voor rekening van [Natuursteen] worden gebracht. Het betoog van Ardesia bij conclusie van antwoord in reconventie (punt 8) dat zij zelf weinig van doen had met de planning van de uitvoering, voert niet tot een ander oordeel. Ardesia kan als een van de hoofdaannemers problemen in de planning niet zomaar voor rekening brengen van haar onderaannemer [Natuursteen].
    
    8.6.4.Het voorgaande brengt mee dat in elk geval een relevant deel van de ontstane vertraging in de relatie tussen Ardesia en [Natuursteen] voor risico van Ardesia moet worden gebracht. Ardesia heeft voorts niet betwist dat, indien de start van de werkzaamheden wel op het aanvankelijk beoogde moment zou hebben plaatsgevonden en indien dus de vertragingen beperkter zouden zijn gebleven, [Natuursteen] haar werkzaamheden medio mei 2010, dus vóórdat zij naar Curaçao zou moeten vertrekken, had kunnen voltooien. Dat [Natuursteen] begin 2010 de opdracht van Ardesia én de opdracht in Curaçao heeft aangenomen, kan haar dus niet worden verweten. 
    
    8.6.5.Mede omdat begin mei 2010 tussen partijen vast stond dat de oorspronkelijke planning aanzienlijke vertraging had opgelopen door oorzaken die in elk geval voor een belangrijk deel niet aan [Natuursteen] waren toe te rekenen, mocht Ardesia er niet vanuit gaan dat voor [Natuursteen] duidelijk was dat Ardesia de in de planning aanvankelijk genoemde streef-opleveringsdatum (week 25 van 2010) jegens [Natuursteen] als een fatale termijn wilde laten gelden. Dit brengt mee dat Ardesia, toen [Natuursteen] meedeelde dat zij voor het project in Curacao enkele weken weg moest, daar niet zonder meer uit had mogen afleiden dat [Natuursteen] haar werkzaamheden niet meer zou willen afronden. Juist in situaties waarin onduidelijkheid bestaat over het moment waarop uiterlijk moet zijn gepresteerd om een toerekenbare tekortkoming en het intreden van verzuim te voorkomen, vervult een schriftelijke ingebrekestelling zoals vereist in artikel 6:82 lid 1 BW een belangrijke functie. 
    
    8.6.6.De stelling van Ardesia dat zij [Natuursteen] niet kon bereiken tijdens het verblijf in het buitenland voert niet tot een ander oordeel. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Ardesia niet heeft betwist dat [Natuursteen] haar vertrek, mede in verband met de vulkaanuitbarsting op IJsland, nog twee weken heeft uitgesteld. Ardesia beschikte bovendien over de op de opdrachtbevestigingen van [Natuursteen] vermelde contactgegevens, zoals adres, telefoonnummer en e-mailadres van [Natuursteen]. Ardesia heeft erkend dat zij [Natuursteen] na haar mededeling dat zij naar Curaçao zou vertrekken, niet per brief of via e-mail heeft benaderd om haar een redelijke termijn te stellen om alsnog na te komen. Dit had wel op de weg van Ardesia gelegen. Of een dergelijke ingebrekestelling [Natuursteen] ertoe zou hebben gebracht om de werkzaamheden in Curaçao uit te stellen en eerst nog de werkzaamheden voor Ardesia te voltooien, kan achteraf niet meer met zekerheid worden vastgesteld om de eenvoudige reden dat een dergelijke ingebrekestelling niet heeft plaatsgevonden. Deze onzekerheid moet voor rekening en risico van Ardesia worden gelaten.
    
    8.6.7.De slotsom is dat ook grief 2 geen doel treft. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat [Natuursteen] niet in verzuim is geraakt omdat Ardesia [Natuursteen] niet door middel van een ingebrekestelling een redelijke termijn gegeven om alsnog deugdelijk en tijdig na te komen.
    
    8.6.8.Ardesia heeft aan het slot van haar memorie van grieven een bewijsaanbod gedaan. Dit bewijsaanbod is niet concreet ten aanzien van feiten of omstandigheden die, als zij zouden komen vast te staan, het hof tot een ander oordeel zouden brengen. Het hof acht dus geen gronden aanwezig om nog bewijslevering te laten plaatsvinden.
    
    8.7.Omdat beide grieven worden verworpen zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen. Ardesia wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal deze kostenveroordeling, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer/rolnummer  233163/HA ZA 11-1207 tussen partijen gewezen vonnis van 22 februari 2012, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    veroordeelt Ardesia c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [Natuursteen] tot op heden begroot op € 666,-- aan vast recht en op € 632,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2013.