ECLI:NL:GHSGR:2009:BK2854, Gerechtshof 's-Gravenhage, 10-11-2009, 105.005.496/01 (C06/1284 oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burengeschil, balkon, bevrijdende verjaring.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.005.496/01
      Rolnummer (oud)	: 06/1284
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 589/05
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 10 november 2009
    
    inzake
    
    
      [Naam],
      wonende te Middelburg,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.P. van Ginkel te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [Naam],
      wonende te Middelburg,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. N.J.R.M. Elings te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van dagvaarding van 25 september 2006 is  [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Middelburg tussen partijen gewezen vonnis van 9 augustus 2006. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] vier grieven aangevoerd. Deze zijn door [geïntimeerde] bestreden bij memorie van antwoord (met producties). Vervolgens hebben partijen de zaak op 19 oktober 2009 doen bepleiten aan de hand van pleitnotities. Het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Hierop hebben partijen arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het volgende staat tussen partijen vast, verkort en zakelijk weergegeven.
    
    (1.1)	[appellant] is sinds 2004 eigenaar van de bedrijfsruimte met bovenwoning, tuin en aanhorigheden, staande en gelegen aan de [adres] 3 te Middelburg, thans, kort gezegd, kadastraal bekend als nummer […].
    
    
      (1.2)	[geïntimeerde] is sinds 1993 eigenaresse van het haaks daarop liggende, thans als één  woning in gebruik zijnde, pand met aanhorigheden, gelegen aan respectievelijk de [adres] (de bovenwoning)  en de [adres] (de benedenwoning) te Middelburg, thans, kort gezegd, kadastraal bekend als nummer […]. Dit pand heeft geen tuin. De begane grond is geheel bebouwd.
      De beide panden zijn eind 16e eeuw gebouwd.
    
    
    (1.3)	Aan de achterkant van de eerste verdieping van het pand van [geïntimeerde] bevindt zich een omheinde aanbouw, die als balkon in gebruik is (verder ook terras te noemen). Dit terras is te bereiken via een tussen twee ramen geplaatste deur in de achtergevel op de eerste verdieping. Het terras strekt zich thans uit over de volle breedte van het pand (op de eerste verdieping). 
    
    
      (1.4)	In 1982 heeft in de omgeving hermeting door het kadaster plaatsgevonden. Hierbij heeft een ruiling van “blokjes” grond plaatsgevonden, waardoor het perceel van de huidige buurman van [appellant], [adres], (thans, kort gezegd, kadastraal nummer […]) is rechtgetrokken. Het huidige perceel van [appellant] heeft er toen een “blokje” bij gekregen, richting perceel van [geïntimeerde]. Dit “blokje” is op de begane grond bebouwd en staat in verbinding met de rest van het pand (de bedrijfsruimte) van [appellant].
      Door deze hermeting is de (haaks op het perceel van [geïntimeerde] uitkomende) erfgrens tussen de percelen van [appellant] en [geïntimeerde] in die zin verschoven dat genoemde deur en het rechter raam op de eerste verdieping van [geïntimeerde] uitkomen (uitkijken) op het perceel (het bebouwde “blokje”) van [appellant].  
    
    
    
      (1.5)	In 2001 heeft [geïntimeerde] haar terras op de eerste verdieping met toestemming van de toenmalige eigenaar van het perceel van [appellant] verbreed. Het terras bevindt zich deels boven de uitbouw (op de begane grond) van de woning van [geïntimeerde] en deels boven de uitbouw (op de begane grond) van het pand van [appellant]. Tussen deze uitbouwen en het terras bevindt zich (verticaal gezien) een ruimte van tenminste 50 cm. 
      Zoals gezegd verkrijgt [geïntimeerde] toegang tot haar terras via de deur in de achtergevel op de eerste verdieping. Uitgaande van de sinds 1982 bestaande erfgrens loopt deze thans ongeveer halverwege (haaks) onder het terras, ter plaatse van de daar aanwezige muur, welke muur nu als erfgrens dient. Het terras steunt onder meer, zoals ter pleitzitting besproken, op deze muur en  de muur van achterbuurman […] (hof : kadastraal nummer van het perceel van […] is thans, kort gezegd, blijkens de kaart […])
    
    
    (1.6)	Bij brief van 29 augustus 2005 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] (onder meer) meegedeeld  dat de bij [geïntimeerde] als balkon in gebruik zijnde aanbouw hem berooft van licht en lucht, waarna [appellant] bij brief van 20 oktober 2005 [geïntimeerde] heeft gesommeerd om over te gaan tot verwijdering van het over de erfgrens uitstekende balkongedeelte.
    
    
      (1.7)	Toen [geïntimeerde] niet aan deze sommatie gevolg gaf heeft [appellant]  zich gewend tot de rechtbank Middelburg met een vordering, na vermeerdering van eis, (zakelijk weergegeven) 
      - tot verwijdering van het balkon, voor zover dit de opstal van [appellant] overbouwt, en
      - primair tot wegneming van het uitzicht vanaf het dan resterende balkon door 
        optrekking van een schutting of andere deugdelijke voorziening, dan wel 
        subsidiair verwijdering van het resterende balkon, voor zover dit zich binnen twee 
          meter van de erfafscheiding bevindt.
    
    
    (1.8)	[geïntimeerde] heeft zich tegen deze vordering verweerd en onder meer  aangevoerd dat het betreffende balkon zich daar al heel lang bevindt en door de grenscorrectie van 1982 gedeeltelijk boven het perceel van [appellant] is komen te “hangen”, maar dat het gebruik van het balkon ook na 1982 op dezelfde voet is voortgezet. [geïntimeerde] heeft zich daarbij primair beroepen op bevrijdende verjaring (ex artikel 3:306 juncto 3:314 BW) van de rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand. Subsidiair heeft zij zich beroepen op een erfdienstbaarheid door bestemming (ex artikel 747 BW, oud) dan wel door verjaring. Meer subsidiair heeft zij aangevoerd dat belangenafweging in de zin van artikel 5:54, eerste lid BW in haar voordeel uitvalt.
    
    (1.9)	De rechtbank heeft het primaire verweer gehonoreerd en de vorderingen van [appellant] afgewezen.
    
    Het primaire beroep van [geïntimeerde] op bevrijdende verjaring
    
    
      2.	[appellant] klaagt met zijn grieven over de afwijzing van zijn vordering. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      Niet in geschil is dat het huidige terras zich gedeeltelijk boven het (bebouwde deel van het) perceel van [appellant] bevindt. Evenmin is in geschil dat voor het eerst op 21 november 2005 (bij inleidende dagvaarding in deze procedure) een rechtsvordering is ingesteld in de zin van artikel 3:314 BW tot verwijdering van (een gedeelte van) het terras, nadat een daartoe strekkende sommatie bij brief van 20 oktober 2005 was uitgebracht.
      Zoals de rechtbank voorts met juistheid heeft overwogen geldt voor een dergelijke rechtsvordering op grond van de artikelen 3:314 en 3:306 BW een verjaringstermijn van twintig jaar. Gelet op de artikelen 68a en 73 Overgangswet NBW heeft het huidige BW op dit punt een uitgestelde werking van 1 jaar en is het BW vanaf 1993 op deze ver¬jaringsvraag van toepassing. Reeds lopende verjaringstermijnen worden daarbij gerespecteerd. Voor zover [appellant] op dit punt een ander standpunt inneemt wordt dit verworpen.
    
    
    
      3.	De vordering van [appellant] betreft opheffing van een volgens hem onrechtmatige toestand. De onrechtmatigheid bestaat, aldus [appellant], hierin dat een deel van het terras van [geïntimeerde] zich bevindt boven het perceel waarvan hij eigenaar is. Gelet op het verjaringsberoep van [geïntimeerde] betekent dit dat moet worden onderzocht of uiterlijk op 19 oktober 1985 een als balkon aan te merken terras zichtbaar aanwezig was boven het perceel van (thans) [appellant]. 
      Partijen zijn in dit verband verdeeld over de vraag  (i) of het terras (aard en nagelvast) met het pand van [geïntimeerde] is verbonden en (ii) sinds wanneer van een terras (balkon) sprake is.
    
    
    Ad (i)
    
    
      4.	Blijkens de in het geding gebrachte foto’s (met name die bij het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg) en hetgeen terzake over en weer (niet voldoende bestreden) naar voren is gebracht is het huidige terras onmiskenbaar, duidelijk zichtbaar, als een balkon aan te merken. Er is geen enkele aanwijzing dat het niet met het perceel van [geïntimeerde] zou zijn verbonden, althans dat het naar verkeersopvattingen geen onderdeel zou uitmaken van het pand van [geïntimeerde] (in de zin van artikel 3:4 BW). De omstandigheid dat het balkon tevens rust op de muur van achterbuurman […] en gedeeltelijk op de (gemeen¬schappelijke) muur met [appellant] maakt dit niet anders, mede gelet op de omstandigheid dat [appellant] erkent dat het balkon eigendom is van [geïntimeerde].  Evenmin wordt dit anders door de omstandigheid dat het balkon betrekkelijk eenvoudig te verwijderen is.
      Op de foto’s is te zien dat het balkon tegen de achtergevel van de woning van [geïntimeerde] aan zit, terwijl [geïntimeerde] gemotiveerd heeft aangegeven dat het balkon een constructief geheel vormt met het pand van [geïntimeerde], waarbij de buizen in de muur van het pand vallen. Hier heeft [appellant] onvoldoende tegenover gesteld, zodat dit verweer reeds hierom wordt gepasseerd.
      Overigens is het niet duidelijk geworden wat [appellant] met dit verweer beoogt. 
      Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat de opmerking in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis, inhoudende: “met als gevolg dat een deel van het balkon eigendom is geworden van de rechtsvoorganger van [appellant]”, naar het hof begrijpt, een kennelijke fout betreft, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
    
    
    Ad (ii)
    
    5.	[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat er in ieder geval bij de kadastrale hermeting van de percelen (in 1982) al een terras (balkon) aanwezig was. Dit blijkt, aldus [geïntimeerde], onder meer uit het feit dat zich in de achtergevel van haar pand op de eerste verdieping een deur bevindt die toegang geeft tot het terras en dat die deur, voor zover haar bekend, daar altijd al aanwezig is geweest. De omstandigheid dat die deur zich thans boven het perceel van [appellant] bevindt is uitsluitend het gevolg van de kadastrale hermeting in 1982. Voordien bevond deze deur zich boven het perceel van [geïntimeerde], aangezien de vroegere erfgrens, gezien vanuit het terras, rechts van het meest rechtse raam liep, zoals blijkt uit de op dit punt niet betwiste tekening die is gehecht aan het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg. Daarnaast wijst [geïntimeerde] op foto’s van de verbouwing (in 2001) waarop restanten van balken en stucwerk, alsmede aanhechtingspunten zijn te zien (met name op de als productie 5 bij memorie van antwoord opnieuw overgelegde foto’s) en op het feit dat er vroeger een privaat was op het terras (de aanbouw) op de eerste etage. Ook heeft [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verklaringen van deze strekking van (voormalige) buren overgelegd.
    
    
      6.	[appellant] heeft bij pleidooi erkend dat de bij memorie van antwoord als productie 6 overgelegde foto’s (met daarop zichtbaar houten vlonders, een muurtje en een stoel) de situatie betreft van vóór de verbouwing (in 2001). Hij heeft hier aan toegevoegd dat dit slechts een deel van het terras betreft. 
      Hij heeft verder gesteld dat de bewijslast van het al langer aanwezig zijn van een balkon op [geïntimeerde] rust, mede gelet op het feit dat het bouwdossier bij de Gemeente (gedeeltelijk) is verdwenen. Aan de hand van de thans beschikbare informatie is niet te reconstrueren hoe het ooit was. Nu het bouwdossier, dat hierover duidelijkheid zou kunnen verschaffen, spoorloos is, ligt het bewijsrisico op [geïntimeerde], aldus [appellant]. 
    
    
    7.	Het hof oordeelt hierover als volgt. Op [geïntimeerde] als partij die zich op de rechtsgevolgen van de bevrijdende verjaring (ex artikel 3: 306 juncto artikel:314, eerste lid BW) beroept, rust op grond van artikel 150 Rv de bewijslast van deze feiten. [geïntimeerde] is in dit bewijs geslaagd. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
    
    
      8.	De aanwezigheid van de deur in de achtergevel van de eerste etage van het pand van [geïntimeerde] vormt een sterke aanwijzing dat deze deur toegang gaf tot een bij dit pand behorende uitbouw. Deze deur is naar haar uiterlijke verschijningsvorm passend bij de tevens aanwezige ramen en bij de ouderdom van het pand. Voorts blijkt uit de overgelegde foto’s (onder meer productie 5 bij memorie van antwoord) dat deze deur ook al aanwezig was bij de verbouwing (in 2001). 
      De meest logische verklaring voor deze deur op de betreffende plaats boven het perceel van [appellant]  (zie rechtsoverweging 1.4) is dat deze deur de functie had van toegang tot een daarachter gelegen, bij de woning van [geïntimeerde] horende, uitbouw. Dit geldt des te sterker voor de situatie vóór 1982, aangezien deze deur toen boven eigen grond zou hebben gelegen. Verder staat als onvoldoende betwist vast dat in ieder geval in 1969 een privaat aanwezig was buiten bij de bovenwoning Brakstraat 1. Nu gesteld noch gebleken is dat anders dan via genoemde deur toegang tot dit privaat mogelijk was, acht het hof mede gelet op het voorgaande, in ieder geval vaststaan dat de deur er al in 1969 zat en dat er toen al, althans tenminste twintig jaar, een uitbouw aanwezig was.
      Dit alles, gecombineerd met de overgelegde verklaringen van buren, de oude foto’s waarop houten vlonders, een muurtje, restanten van balken en stucwerk, alsmede aanhechtingspunten zijn te zien, brengen het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] voorshands, behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs, is geslaagd in haar bewijs dat er al tenminste twintig jaar een als terras/balkon aan te merken, zich deels over het perceel van (thans) [appellant] uitstrekkende, zichtbare, aanbouw aanwezig was.
    
    
    
      9.	[appellant] heeft hiertegenover een beroep gedaan op door hem bij memorie van grieven overgelegde luchtfoto’s. Na betwisting hiervan bij memorie van antwoord is [appellant] hier niet meer op teruggekomen. Gelet hierop gaat het hof aan dit bewijsmiddel voorbij, mede gezien de omstandigheid dat het hof niets uit de betreffende luchtfoto’s heeft kunnen destilleren.
      Het beroep van [appellant] op een verdwenen deel van het bouwdossier – [geïntimeerde] betwist overigens dat iets uit het bouwdossier is verdwenen, laat staan dat zij daarin de hand heeft gehad –  kan niet als tegenbewijs gelden. Verder heeft [appellant] geen bewijs aangeboden. Het hof ziet geen aanleiding om [appellant] ambtshalve tot tegenbewijs toe te laten. Hiermee is de bewijslevering door [geïntimeerde] compleet en staat in rechte tussen partijen vast dat in ieder geval in 1982 al een balkon duidelijk zichtbaar aanwezig was, ook op het gedeelte boven het perceel van [appellant]. 
    
    
    10.	Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat niet (meer) in geschil is dat [geïntimeerde] in 2001 nog een extra gedeelte aan dit balkon heeft gebouwd. In het midden kan blijven in welke mate het balkon toen is vergroot, aangezien geen voldoende kenbare, grieven zijn gericht tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat ook dit later aangebouw¬de deel van het balkon in de verjaring dient te worden betrokken. Grief III kan niet als een deugdelijke grief tegen dit oordeel van de rechtbank gelden.
    
    Slotsom
    
    11.	De termijn van 20 jaar voor het instellen van een rechtsvordering tot verwijdering van het balkon was dus al verstreken op 20 oktober 2005, het moment van sommatie door   [appellant]. Deze vordering was toen dus al verjaard. Het zelfde moet worden aangenomen voor de vordering (primair) tot wegneming van het uitzicht vanaf het dan resterende balkon door optrekking van een schutting of andere deugdelijke voorziening, dan wel (subsidiair) verwijdering van het resterende balkon, voorzover zich dit binnen twee meter van de erfafscheiding bevindt. In ieder geval is niets aangevoerd om hierover anders te oordelen. Dit betekent dat het primaire verweer van [geïntimeerde] slaagt, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen. Voor zover in de grieven van [appellant] een klacht tegen dit oordeel van de rechtbank moet worden gelezen, wordt deze klacht verworpen.
    
    12.	Onder deze omstandigheden wordt niet toegekomen aan het subsidiaire en meer subsidiaire verweer en de daarmee verband houdende geschilpunten. De overige grieven behoeven verder geen (afzonderlijke) behandeling. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Middelburg van 9 augustus 2006;
    
    -	veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 296,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.E.A.M. van Waesberghe en J.C.F. Talman, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2009 in aanwezigheid van de griffier.