ECLI:NL:RBALM:2004:AO2977, Rechtbank Almelo, 27-01-2004, 61645 KG ZA 2003-329
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2004-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseressen hebben een product op de markt gebracht dat bestaat uit een combinatie van yoghurt en fruit, verpakt in een transparant plastic emmertje. Gedaagden brengen eenzelfde product op de markt. 
      
      
        Eiseressen zijn van mening dat gedaagden hiermee inbreuk plegen op de exclusieve merkenrechten van De Zuivelhoeve. Gedaagden gebruiken immers deze meest onderscheidende en dominerende bestanddelen van de emmermerken in de door hen op de markt gebrachte verpakking. De totaalindruk van beide emmermerken stemmen zozeer overeen dat het gevaar ontstaat dat de gemiddelde consument de producten met elkaar zal verwarren en dit klemt temeer nu de producten als zodanig identiek zijn. 
        In kort geding vorderen eiseressen daarom onder meer om gedaagden te bevelen iedere verdere inbreuk op de merkenrechten van eiseressen te staken en gestaakt te houden.
      
      
      De voorzieningenrechter wijst de vordering af.

RECHTBANK ALMELO
      Kort Geding
      zaaknummer: 61645 KG ZA 2003-329
      datum uitspraak vonnis: 27 januari 2004 (ha)
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      LEVOLA HENGELO B.V.,
      gevestigd te Hengelo (O),
      en
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE ZUIVELHOEVE PRODUCTIE B.V.,
      gevestigd te Hengelo (O),
      eiseressen,
      verder te noemen: eiseressen,
      procureur: H.A.A. Kienhuis,
      advocaat: mr. S.A. Klos, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      DORSVLEGEL SALES B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Nieuw-Beijerland,
      en
      2. de vennootschap naar vreemd recht 
      VORALBERG MILCH Reg. Gen.m.b.H.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Feldkirch, Oostenrijk,
      gedaagden,
      verder te noemen: gedaagden,
      gedaagde,
      procureur: mr. Ph.C. Kleyn van Willigen,
      advocaat: mr. H. Mars, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
    
      Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als "eiseressen" en als "Levola" en "De Zuivelhoeve" waar het hen individueel betreft.
      Gedaagden zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als "gedaagden" en als "Dorsvlegel" en "Vorarlberg Milch" waar het hen individueel betreft.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    Eiseressen hebben bij dagvaarding gesteld en gevorderd als in die dagvaarding is te lezen.
    
    De behandeling van dit kort geding heeft plaats gevonden op 13 januari 2004. Namens eiseressen verschenen de heren G.J. Roerink en M. Dietz, bijgestaan door mr. Klos. Namens gedaagde sub 1. verscheen de heer D. van Leenen en namens gedaagde sub 2. verscheen de heer R. Wachter, beiden bijgestaan door mr. Mars. Van de behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
    
    
    
      Voor en tijdens de zitting zijn door partijen de nodige producties in het geding gebracht. 
      Ter zitting hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht. Zij hebben daartoe een pleitnota overgelegd.
    
    
    De voorzieningenrechter heeft het vonnis bepaald op heden.
    
    
    Enige feiten betreffende eiseressen en haar product
    
    
      a) Levola B.V., eiseres sub 1., is een beheersbedrijf en zij is bestuurder van De Zuivelhoeve B.V., eiseres sub 2.. De Zuivelhoeve vervaardigt en verhandelt onder andere melk- en zuivelproducten. 
      b) De Zuivelhoeve heeft een product op de markt gebracht dat bestaat uit een combinatie van yoghurt en fruit, die tezamen in één verpakking zit. De onderste laag wordt gevormd door de vruchten en de bovenste laag door de yoghurt. Beide bestanddelen worden bij het afvullen niet gemengd zodat kan worden gesproken van "onderlegde yoghurt". Deze onderlegde yoghurtproducten worden geproduceerd en verhandeld in verschillende smaken, zoals bosvruchten, aardbeien, perzik en naturel.
      c) Het product wordt verhandeld met de naam Boer'n yoghurt en de smaken worden omschreven als bosvrucht'n, aardbei'n, perzik'n en naturel.
      d) Het product wordt verpakt in een transparant plastic emmertje van 800 ml., met een afsluitbaar plastic dekseltje. De onderste laag fruit en de bovenste laag yoghurt is zichtbaar.
      e) Het dekseltje, voorzien van een hengseltje, is eveneens transparant en vertoont de tekst Boer'n yoghurt, een afbeelding in kleuren van fruit corresponderend met de smaak, en een streepjescode waarop de desbetreffende smaak staat genoemd. (zie hierna figuur 1.)
      f) Het emmertje zelf is voorzien van een afbeelding in blauw gekleurde horizontaal gestileerde strepen, voorstellende een door bomen omgeven boerderij en twee koeien, waarvan er één wordt gemolken. Onder de afbeelding staat, in blauwe letters, de tekst "Vers van de Zuivelhoeve". De beschrijving betreft de voorzijde, zoals dat in winkelschappen wordt gepresenteerd. (zie hierna figuur 2.)
      g) Uitsluitend het dekseltje vermeldt de smaakvariant, hetgeen het enige verschil vormt tussen de verpakkingen. Het emmertje zelf blijft voor iedere smaakvariant identiek. De afbeeldingen en teksten zijn er op gedrukt.
    
    
    	[Figuur 1 en Figuur 2 niet in deze versie beschikbaar]
    
    Enige feiten betreffende gedaagden en haar product
    
    
      a) Vorarlberg Milch produceert eveneens yoghurt en brengt dit op de markt. Het product wordt in Oostenrijk geproduceerd. Ook het product van Vorarlberg Milch bestaat uit een combinatie van yoghurt en fruit, die tezamen in één verpakking zit. Eveneens wordt de onderste laag gevormd door de vruchten en de bovenste laag door de yoghurt. Ook hier worden beide bestanddelen bij het afvullen niet gemengd zodat eveneens kan worden gesproken van "onderlegde yoghurt". Ook de onderlegde yoghurtproducten van Vorarlberg Milch worden geproduceerd en verhandeld in verschillende smaken
      b) Dorsvlegel importeert het product van Vorarlberg Milch vanuit Oostenrijk naar Nederland.
      c) Het product wordt verhandeld met de naam "Yoghurt op Fruit" en is eveneens in diverse smaakvarianten verkrijgbaar. 
      d) Het product wordt verpakt in een plastic emmertje van 1000 ml., met een afsluitbaar plastic dekseltje. Het gedeelte waar de fruitlaag is afgevuld is transparant, zodat de fruitlaag zichtbaar is. Het vulgedeelte van de yoghurt is niet transparant maar voorzien van een witte coating.
      e) Het dekseltje is wit van kleur en eveneens voorzien van een hengseltje. Op het dekseltje is een roze cirkel gedrukt met daarop het logo van "Landle Milch", de tekst "En ik weet wat ik eet!" en in grote letters "Yoghurt op Fruit". Het woord "op" is in een extra groot lettertype en witgekleurd afgedrukt. Ook op dit dekseltje staat een afbeelding van fruit gedrukt, corresponderend met de smaak, alsmede een streepjescode. De desbetreffende smaak staat in witte letters afgebeeld op een donker roze gekleurde, gegolfde, achtergrond. (zie hierna figuur 3.)
      h) Het emmertje zelf is voorzien van een crèmekleurig ovaal met daarop in blauwe letters gedrukt de tekst "Yoghurt op Fruit" . Voorts staat afgedrukt het logo van "Landle Milch" en de tekst "En ik weet wat ik eet!". De beschrijving betreft de voorzijde, zoals dat in winkelschappen wordt gepresenteerd. (zie hierna figuur 4.)
      f) Ook hier vermeldt uitsluitend het dekseltje de smaakvariant en blijft het emmertje zelf voor iedere smaakvariant identiek. 
    
    
    	[Figuur 3 en Figuur 4 niet in deze versie beschikbaar]
    
    De stelling van beide partijen, voorzover relevant, kort samengevat
    
    
      1. De verpakking van de onderlegde yoghurtproducten van De Zuivelhoeve is op 3 april 2002 als merk gedeponeerd en vervolgens ingeschreven. Gedeponeerd is een afbeelding waarop alle elementen zichtbaar zijn, zoals die ook op de figuren 1 en 2 zichtbaar zijn. Het merk is gedeponeerd als vormmerk. Volgens eiseressen is in het register daarom duidelijk aangetekend dat de merkenrechtelijke aanspraken van de deposant zich met name uitstrekken tot de driedimensionale vorm van de verpakking.
      Eveneens op 3 april 2002 zijn de voor de verschillende smaakvarianten gehanteerde verpakkingen met afbeeldingen van wisselende typen fruit en achtereenvolgens de aanduidingen Bosvrucht'n, Aardbei'n, Perzik'n en naturel gedeponeerd. 
      Levola is houder van de merkinschrijvingen en de merkdepots van de producten van De Zuivelhoeve en zij heeft aan De Zuivelhoeve een exclusieve licentie verstrekt met betrekking tot het gebruik van de merkinschrijvingen en de merkdepots. 
    
    
    De Zuivelhoeve beschikt niet over enige intellectueel eigendomsrechtelijke aanspraak met betrekking tot de karakteristieke onderlegde yoghurt maar de algehele uitmonstering van het product, de verpakking en de driedimensionale vorm daarvan vormen de drager(s) van de goodwill van het product. De Zuivelhoeve heeft dankzij een zeer aanzienlijke investering in de productontwikkeling en marketing een uiterst succesvol product gecreëerd. 
    
    De vorm van een emmertje, zoals die door De Zuivelhoeve als verpakking wordt gebruikt, stelt de consument in staat om het product van De Zuivelhoeve te identificeren. De vier afzonderlijke vorm/beeldmerken van het product, oftewel de driedimensionale vorm, de transparantie waardoor het beeld van de onderlegde yoghurt zichtbaar is en de opdruk, hebben daardoor een grote onderscheidende kracht verkregen. Eiseressen noemen dit de emmer-merken. Een door en namens eiseressen verricht marktonderzoek heeft dat aangetoond.
    
    
      Eiseressen hebben geconstateerd dat recentelijk in supermarkten van het Laurus-concern (winkels met de naam Edah en Konmar) onderlegde yoghurtproducten worden aangeboden, welke producten door gedaagde sub 1. in Nederland op de markt wordt gebracht en door gedaagde sub. 2. in Oostenrijk wordt geproduceerd. De verpakking van het product dat door gedaagden op de markt wordt gebracht, stemt op een groot aantal punten overeen met de emmermerken van eiseressen., zoals: 
      - de identieke driedimensionale vorm,
      - de overwegend transparante vorm van de verpakking,
      - de blauwe bedrukking van de verpakking tegen een transparante achtergrond, en
      - het als gevolg van de transparantie en de "lichte" bedrukking van de verpakking dominerende beeld van de onderlegde vruchtenyoghurt.
    
    
    Eiseressen zijn van mening dat gedaagden hiermee inbreuk plegen op de exclusieve merkenrechten van De Zuivelhoeve. Gedaagden gebruiken immers deze meest onderscheidende en dominerende bestanddelen van de emmermerken in de door hen op de markt gebrachte verpakking. De totaalindruk van beide emmermerken stemmen zozeer overeen dat het gevaar ontstaat dat de gemiddelde consument de producten met elkaar zal verwarren en dit klemt temeer nu de producten als zodanig identiek zijn. 
    
    In kort geding vorderen eiseressen daarom onder meer om gedaagden te bevelen iedere verdere inbreuk op de merkenrechten van eiseressen te staken en gestaakt te houden.
    
    2. Gedaagden hebben gemotiveerd de stellingen van eiseressen betwist.
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    3. Gelet op artikel 37a van de Benelux-Merkenwet is de voorzieningenrechter te Almelo bevoegd van de vordering kennis te nemen nu de gestelde merkinbreuk (onder meer) gepleegd is in het arrondissement Almelo.
    
    4. Vast staat dat de zogenaamde onderlegde yoghurt op zichzelf geen onderscheidend vermogen bezit, niet gemonopoliseerd mag worden en het gebruik daarvan aan een ieder vrijstaat, zoals het hof 's-Gravenhage overwogen heeft in haar arrest van 27 maart 2003, waar een geschil aan de orde was gelijkend op het onderhavige.
    
    Wat betreft de vraag of de driedimensionale vorm van het emmertje vatbaar is voor bescherming het volgende. Uitgangspunt is dat men geen beperkingen kan opleggen in het gebruik van een vorm die voor het vervaardigen of het in het verkeer brengen van een waar onontbeerlijk is. In Merkenrecht van Gielen Wichers Hoeth van 1992 wordt daarbij gedacht aan bijvoorbeeld een melkfles, een eierdoos, een paraplu of een plastic zak. Deze zaken zijn zo gebruikelijk dat zij ieder onderscheidend vermogen missen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt een emmer of een emmertje ook onder de zojuist genoemde categorieën. 
    
    De dikke Van Dale omschrijft een emmer als een meer hoog dan wijd, van boven geheel open (of met een deksel afsluitbaar) vat, bestemd om aan een hengsel gedragen te worden, gewoonlijk in de vorm van een omgekeerde afgeknotte kegel en voor het vervoeren en bewaren van allerlei stoffen gebruikt. Er worden dan voorts nog een aantal soorten emmers genoemd met één speciale functie zoals bijvoorbeeld een verpakkingsemmer en een vulemmer (einde citaat). 
    
    
      De ronde vorm van een emmer geeft de emmer sterkte, doordat de vloeistof die er inzit qua druk gelijkelijk over de wand verdeeld is. De rand langs de bovenkant van de emmertjes, een soort flens, is eveneens ingegeven door stabiliteit van de emmer. Immers zonder zo'n rand zou een emmer sneller uit vorm raken. Ter vergelijking diene dat, vanwege dezelfde reden, metalen emmers dikwijls een verstevigende ring langs de bovenrand hebben. Allerhand plastic emmers overigens ook.
      Nog daargelaten naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat een emmer ieder onderscheidend vermogen mist, is de door gedaagden gebruikte emmer ook anders van formaat dan die van eiseressen. Die van gedaagden is logger, immers 25% groter dan die van eiseressen. 
    
    
    5. Voor wat betreft het punt van de transparantie van de verpakking, deze bezit op zichzelf geen onderscheidend vermogen. Men behoeft geen geoefend supermarktbezoeker te zijn om te weten dat honderden producten verpakt zijn in transparante glazen of plastic verpakking. Bovendien is de door gedaagden gebruikte emmer uitsluitend aan de onderkant doorzichtig waardoor de kleur van het gebruikte fruit zichtbaar is. 
    
    6. Rest de vraag of de opdruk van de emmertjes kan leiden tot verwarringsgevaar. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn er nauwelijks punten van overeen-stemming. Het doorzichtig deksel van eiseressen vermeldt Boer'n yoghurt, gedaagden houden het op Yoghurt op Fruit met rechtsdraaiend melkzuur. Beiden vermelden het woord bosvruchten, met een afbeelding van bosvruchten, doch daaraan kan geen onderscheidend vermogen worden ontleend. De deksel van gedaagden is bovendien tweekleurig uitgevoerd. De zijkant van de emmertjes van partijen vertonen zo mogelijk nog minder overeenkomst, om niet te zeggen geen enkele. 
    
    7. Eiseressen hebben zich zeer veel moeite getroost om een uitgebreid marktonderzoek te laten verrichten teneinde op basis daarvan het onderscheidend vermogen van de merken van eiseressen te kunnen beoordelen. Het resultaat van dit onderzoek, met name bij de gevolgde methode 1, leidt bij de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel als hiervoor overwogen. 
    
    
      8. Het hiervoor overwogene betekent naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat er van de zijde van gedaagden geen sprake is van inbreuk op de exclusieve merkrechten van eiseressen. De vorderingen van eiseressen zullen derhalve worden afgewezen. 
      Als de in het ongelijk gestelde partij zullen eiseressen worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    
    De beslissing
    
    I. Wijst de vorderingen van eiseressen af. 
    
    II. Veroordeelt eiseressen in de kosten van dit geding tot op deze uitspraak aan de zijde van gedaagden begroot op e 205,= aan verschotten en e 750,= aan salaris van de procureur. 
    
    III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. H.J. Inden, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2004, in tegenwoordigheid van H.E. Abbink griffier.