ECLI:NL:GHSHE:2007:BQ2316, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-08-2007, C200600705/RO T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakoming back to back putovereenkomst

typ. MM 
      rolnr. C0600705/RO T
    
     
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      tweede kamer, van 7 augustus 2007, 
      gewezen in de zaak van, 
    
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 8 mei 2006, 
      procureur: mr. J.E. Lenglet, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats], België, 
      geïntimeerde bij gemeld exploot,   
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    op het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Roermond van 5 april 2006, gewezen tussen appellant – [X.] – als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie en geïntimeerde – [Y.] - als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie. 
      
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 69765 / HA ZA 05-667) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
            
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    
      Bij memorie van grieven heeft [X.] vijf producties overgelegd, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven. 
      Bij memorie van grieven in het incident heeft [X.] gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Roermond wordt geschorst voor wat betreft de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, althans dat wordt bepaald dat bedoeld vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is. 
      Bij memorie van antwoord in het incident heeft [Y.] geconcludeerd tot afwijzing van deze vordering. 
      Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd in het incident. 
    
      
    3. De beoordeling in het incident 
      
    3.1.1. Het gaat in dit geding – verkort weergegeven - om het volgende. 
      
    
      3.1.2. [Y.] heeft [X.] gedagvaard voor de rechtbank Roermond en gevorderd dat [X.] wordt veroordeeld tot betaling aan hem van: 
      a)   € 1.230.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april althans 18 april 2005; 
      b)   € 18.750,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata; 
      c)   € 3.498.890,55, vermeerderd met 6% rente per jaar vanaf 26 augustus 2005; 
      d)   € 6.422,-- aan buitengerechtelijke kosten; 
      e)   de proceskosten waaronder de kosten van de conservatoire beslagen. 
    
      
    
      3.1.3. [Y.] heeft aan zijn vorderingen een drietal door partijen gesloten overeenkomsten ten grondslag gelegd: een zogenaamde back to back putovereenkomst d.d. 24 januari 2003, een overeenkomst d.d. 27 november 2002 tot compensatie van het ongemak dat voor [Y.] zou voortvloeien uit het stellen van een bankgarantie, en een overeenkomst tot geldlening d.d. 17 november 1997. 
      [X.] zou zijn verplichtingen uit deze overeenkomsten niet (volledig) zijn nagekomen, aldus [Y.]. 
    
      
    
      3.1.4. [X.] heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken. Hij heeft voorts in (onvoorwaardelijke) reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de tussen partijen op 17 november 1997 gesloten overeenkomst van geldlening teniet is gegaan door afstand van recht. In voorwaardelijke reconventie heeft hij gevorderd: 
      1)   dat voor recht wordt verklaard dat de tussen partijen gesloten back-to-back putovereenkomst rechtsgeldigheid ontbeert en dat wordt bepaald dat de door [X.] uit hoofde van die overeenkomst uitgevoerde betalingen aan [Y.] onverschuldigd zijn gedaan; 
      2)   dat [Y.] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 60.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van ontvangst van de respectieve termijnen groot € 2.500,--, althans te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 november 2005. 
    
      
    3.1.5. Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 5 april 2006 in conventie de hiervoor genoemde vorderingen onder (a) en (c) toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [X.] afgewezen. De rechtbank heeft [X.] bovendien veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie, waaronder begrepen de beslagkosten. 
      
    3.2.1. [X.] vordert in dit incident dat de tenuitvoerlegging van voornoemd vonnis wordt geschorst voor wat betreft de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, althans dat wordt bepaald dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is. [X.] heeft aan deze incidentele vordering ten grondslag gelegd dat [Y.] reeds een verzoek tot zijn faillietverklaring heeft ingediend, welk verzoek door de rechtbank Roermond bij vonnis van 18 april 2007 als ingetrokken is beschouwd, en dat het voor de hand ligt dat [Y.] opnieuw een verzoek tot faillietverklaring zal indienen. Indien de tenuitvoerlegging van het vonnis is geschorst, is dit verzoek kansloos, aldus [X.]. Door [X.] wordt daarnaast de vrees geuit dat [Y.] derdenbeslag zal leggen onder zijn werkgever, hetgeen mogelijk zal leiden tot beëindiging van de arbeidsrelatie. Tot slot wordt door [X.] betoogd dat er een gerede kans bestaat dat in hoger beroep de vorderingen van [Y.] alsnog zullen worden afgewezen. 
      
    3.2.2. [Y.] heeft de incidentele vordering gemotiveerd weersproken. 
      
    3.3.1. Het hof stelt voorop dat het de incidentele vordering van [X.] begrijpt als een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Roermond, zoals bedoeld in art. 351 Rv. 
      
    3.3.2. In art. 351 Rv is de mogelijkheid neergelegd dat, indien hoger beroep is ingesteld tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, de appelrechter op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis schorst. De rechter kan volgens vaste rechtspraak slechts dan tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis op de voet van art. 351 Rv overgaan, indien hij van oordeel is dat de executant – mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad – geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag in hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal bijvoorbeeld het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van ná het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Bij het voorgaande moet wel worden bedacht dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkreeg, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. 
      
    3.3.3. Het hof is van oordeel dat de stellingen op basis waarvan [X.] schorsing van de tenuitvoerlegging vordert, niet kunnen leiden tot dat door hem gewenste resultaat. [X.] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien zij zouden komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat [Y.] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de tenuitvoerlegging – hangende het hoger beroep - van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank Roermond. 
      
    3.3.4. Dat het vonnis berust op een feitelijke of juridische misslag is door [X.] niet dan wel onvoldoende gesteld. De enkele stelling dat het hoger beroep een (gerede) kans van slagen heeft, is daartoe onvoldoende. Het hof kan zich bij de beoordeling van dit incident niet begeven in een berekening van de kans van slagen van het ingestelde hoger beroep. Voor het ontstaan van een noodtoestand op grond van ná het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten bij [X.] als gevolg van de tenuitvoerlegging, is eveneens onvoldoende gesteld. De enkele omstandigheid dat door de tenuitvoerlegging van het vonnis, eventueel door het indienen van een nieuwe faillissementsaanvraag, de positie van [X.] wordt bemoeilijkt, brengt nog niet mee dat dit een noodtoestand aan de zijde van [X.] zou opleveren welke zou meebrengen dat [Y.], mede gelet op de belangen van [X.], geen in redelijkheid te respecteren belang zou hebben bij uitoefening van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan. 
      
    3.4. Het voorgaande betekent dat de vordering in het incident zal worden afgewezen. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident. 
      
    4. In de hoofdzaak 
      
    Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 18 september 2007 voor memorie van antwoord aan de zijde van [Y.]. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
    
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    wijst de vorderingen in het incident af; 
      
    veroordeelt [X.] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Y.] begroot op € 894,-- aan salaris procureur; 
      
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 18 september 2007 voor memorie van antwoord aan de zijde van [Y.]; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 7 augustus 2007.