ECLI:NL:GHLEE:2008:BD2426, Gerechtshof Leeuwarden, 14-05-2008, 0700036
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof overweegt dat partijen in de huurovereenkomst en met name in artikel 8 van de Algemene Voorwaarden een van artikel 7:218 BW afwijkende regeling zijn overeengekomen die op het volgende neerkomt. Alle schades zijn voor rekening van de huurder, behoudens  bepaalde schades waarvoor in de huurovereenkomst een regeling is overeengekomen inhoudende dat slechts sprake is van een eigen risico voor de huurder. Deze beperking van aansprakelijkheid is weer niet van toepassing in de gevallen als in artikel 8.3 van de algemene voorwaarden specifiek omschreven. Nu de schade is ontstaan door vermissing van het voertuig en de bij het voertuig behorende bescheiden niet zijn ingeleverd, doet één van de in artikel 8 lid 3 van de algemene voorwaarden genoemde situaties zich voor. Dat betekent dat [appellant], op grond van het contract, volledig aansprakelijk is voor de door de vermissing van het voertuig ontstane schade. Het beroep van [appellant] op overmacht gaat niet op. Partijen zijn in artikel 8 lid 3, nu juist overeengekomen dat een tekortkoming van de huurder in zijn verplichting de auto te retourneren in deze situatie - een vermissing van de auto in combinatie met het niet teruggeven van de bescheiden - voor rekening van de huurder komt. De tekortkoming komt dan ook krachtens rechthandeling voor rekening van [appellant]. [appellant] heeft bewijs aangeboden van zijn stelling dat de auto na de rit naar Slovenië daadwerkelijk in Nederland is geweest door het horen van de getuige [de kennis]. Dit bewijsaanbod wordt gepasseerd, omdat dit feit, indien al bewezen, niet tot een ander oordeel over de aansprakelijkheid kan leiden.

Arrest d.d. 14 mei 2008
      Rolnummer 0700036
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
      
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats en -gemeente appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      procureur: mr. J.H. van der Meulen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      KAV Autoverhuur B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: KAV,
      procureur: mr. J.V. van Ophem.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 27 september 2006 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, verder: de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 22 december 2006, hersteld bij exploot van 30 januari 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van KAV tegen de zitting van 7 februari 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      Dat het hof het vonnis van 27 september 2006 door de kantonrechter gewezen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover wettelijk geoorloofd, 
      In conventie: de vordering van KAV zal afwijzen met veroordeling van KAV in de kosten van beide instanties; 
      In reconventie:  tot referte.
    
    
    
      Bij memorie van antwoord is door KAV verweer gevoerd met als conclusie:
      Dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van KAV in de kosten van het geding.
    
    
    Voorts heeft [appellant] een akte genomen en vervolgens heeft KAV een antwoordakte genomen.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Tegen de vaststelling van de feiten zijn geen grieven gericht, zodat het hof uitgaat van de door de kantonrechter onder 1 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Het hof zal die feiten hierna weergeven, aangevuld met enige feiten die eveneens als vaststaand hebben te gelden. 
      1.1	[appellant] heeft van KAV gehuurd een voertuig, merk Volvo FH12 trekker S.C. 2.B., voorzien van het kenteken BL-TD-19 gedurende de periode van 9 december 2004 te 08.50 uur tot 16 december 2004 te 08.00 uur. Het huurcontract vermeldt onder meer: 
      	Casco verz. Eigen risico binnenland: 500      buitenland: onbeperkt.
      Bij schade in de zin van art. 8 lid 5 algemene voorwaarden (zie achterzijde), wordt het overeengekomen eigen risico verhoogd tot 5000,--.
      De eigenrisicobedragen gelden per schadegeval.
      In bepaalde gevallen is de huurder volledig aansprakelijk voor de gevolgen van schade ontstaan aan of veroorzaakt met of door het voertuig. Zie hiervoor artikel 8 lid 3 van de algemene verhuurvoorwaarden op de achterzijde. Extra bepalingen:   
      1.2	Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Voorwaarden voor de leden van de afdeling Autoverhuur Ledenassociatie van BOVAG toepasselijk. Deze voorwaarden luiden, voor zover hier van belang als volgt:
      Art 7: GEBRUIK VAN HET VOERTUIG
      7.1 Huurder dient op zorgvuldige wijze met het voertuig om te gaan en ervoor te   zorgen dat het voertuig overeenkomstig zijn bestemming wordt gebruikt.
      7.2 Huurder is gehouden het voertuig in oorspronkelijke staat terug te bezorgen. (...) (...)
      7.8 Indien de auto uit de macht van huurder geraakt, dient hij verhuurder daarvan terstond in kennis te stellen. (...)
      7.15 Ingeval van enige gebeurtenis waaruit schade kan voortvloeien, is huurder verplicht
      - verhuurder hiervan onmiddellijk telefonisch in kennis te stellen;
      - de instructies van verhuurder op te volgen;
      - de politie ter plaatse te waarschuwen;
      - gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen en alle bescheiden die op de gebeurtenis betrekking hebben aan verhuurder of aan diens verzekeraar te verstrekken. 
      - (...)
      Artikel 8: AANSPRAKELIJKHEID VAN DE HUURDER VOOR SCHADE
      8.2 Huurder is aansprakelijk voor alle schade van de verhuurder die is ontstaan ten gevolge van enige gebeurtenis tijdens de huurperiode of anderszins verband houdende met de huur van het voertuig, met inachtneming van het navolgende.
      8.3 Indien er een eigen risico in de huurovereenkomst is overeengekomen, is de aansprakelijkheid van huurder voor schade per schadegeval beperkt tot het bedrag van het eigen risico, tenzij:
      -	(...)
      - de schade is ontstaan tijdens of ten gevolge van handelen of nalaten in strijd met artikel 7;
      - (...)
      - de schade is ontstaan door vermissing van het voertuig en/of de bij het voertuig behorende autosleutels of de bediening van de alarminstallatie en/of de bij het voertuig behorende bescheiden (zoals het kentekenbewijs en de grensdocumenten) niet alle bij verhuurder zijn ingeleverd ;
      - (...)
      8.7 De schade ten gevolge van de onmogelijkheid het voertuig tijdens de periode van herstel of vervanging te verhuren, wordt op voorhand bepaald op het aantal dagen gemoeid met herstel of vervanging  van het voertuig, vermenigvuldigd met de huurprijs per dag, verminderd met 10% in verband met besparing van variabele kosten.  
      1.3	Op 16 december 2004 heeft [appellant] de trekker niet geretourneerd bij KAV, doch hij heeft die dag rond 13.00 uur telefonisch gemeld dat de gehuurde trekker verdwenen was. Tevoren had hij reeds melding gemaakt bij de politie te Emmen van de vermissing van de auto.
      Op 20 december 2004 heeft [appellant] aangifte van diefstal gedaan, welke diefstal blijkens de aangifte zou zijn gepleegd tussen 15 december 22.00 uur en 16 december 2004 te 08.30 uur. [appellant] heeft daarbij aangegeven dat hij de trekker heeft gebruikt om naar Slovenië te rijden.
      1.4	[appellant] heeft bij aanvang van de huur aan KAV meegedeeld dat hij het voertuig wilde gebruiken voor transport van de inventaris van een videotheek uit Duitsland naar Nederland. Hij heeft de trekker evenwel meegenomen naar Slovenië. Op 10 december 2004 te 15.24 is hij via de Karawankentunnel Slovenië ingereden. 
      1.5 [appellant] heeft na de gemelde vermissing de originele autosleutels ingeleverd, maar de bij de auto horende papieren heeft hij niet geretourneerd aan KAV.
    
    
    
      De ontvankelijkheid
      2.	KAV heeft bij memorie van antwoord gesteld dat het herstel-exploot dat ten verzoeke van [appellant] aan haar is uitgebracht nietig is; immers het is uitgebracht aan het adres van de deurwaarder, bij wie KAV in eerste aanleg woonplaats heeft gekozen. Weliswaar kan ingevolge art. 63 Rv. een exploot waarbij hoger beroep wordt ingesteld, worden uitgebracht op een dergelijk adres, doch dat geldt niet voor een herstelexploot, aldus KAV, die zich vanwege de nietigheid van het herstel-exploot beroept op niet-ontvankelijkheid van [appellant] in zijn appel. [appellant] heeft zulks betwist. 
    
    
    
      3.	Noch de tekst van de wet (artikel 125 lid 2 Rv) noch de wetsgeschiedenis staat eraan in de weg dat een in het kader van het doen van verzet of instellen van hoger beroep of cassatie uitgebracht herstelexploot kan worden gedaan ten kantore van de advocaat, procureur of deurwaarder bij wie laatstelijk ter zake woonplaats is gekozen.
      Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat een herstelexploot dat wordt gedaan op grond van art. 125 lid 2 Rv kan worden betekend op de voet van art. 63 lid 1 Rv. (HR 21 januari 2005, NJ 2006, 310).  Het beroep van KAV op de nietigheid van het herstelexploot gaat dan ook niet op.
    
    
    
      Bespreking van de grieven
      4.	Het geschil betreft in de kern de vraag of [appellant] aansprakelijk is voor de schade, welke voor KAV voortvloeit uit de vermissing van het voertuig. 
      	Blijkens grief 1 betwist [appellant] de hoogte van de door de kantonrechter toegewezen schadevergoeding, met grief 2 bestrijdt hij het oordeel van de kantonrechter dat hij aansprakelijk is. 
      Het hof zal grief 2 eerst behandelen, omdat slechts bij verwerpen van die grief beoordeling van grief 1 relevant is. 
    
    
    
      Met betrekking tot grief 2.
      5.1	KAV stelt dat [appellant] jegens haar aansprakelijk is voor de schade, primair op grond van de inhoud van de huurovereenkomst met bijhorende algemene voorwaarden. Immers [appellant] heeft in strijd met het bepaalde in artikel 7.2 het voertuig niet in oorspronkelijke staat geretourneerd aan KAV. Voorts heeft hij in strijd met artikel 7.15 de schade niet onmiddellijk gemeld en heeft hij geweigerd de gevraagde inlichtingen over de toedracht te verstrekken. Tenslotte heeft hij verzuimd de autopapieren in te leveren, naar zijn zeggen omdat deze door hem  in de trekker zijn achtergelaten.  Dit levert op een situatie als omschreven in art. 8, lid 3. In die situatie is [appellant] voor de gehele schade aansprakelijk. Overigens heeft KAV aangifte van verduistering gedaan tegen [appellant], stellend dat zijn verhaal ongeloofwaardig is en dat hij mogelijkerwijs reeds in Slovenië de auto heeft verkocht. De auto is in 2005 gesignaleerd in Syrië en is niet meer terug te vorderen. 
      5.2	[appellant] stelt dat hij de auto na een rit naar Slovenië in Emmer Compascuum heeft gestald op een hem toebehorend terrein op 12 december 2004. Tussen die datum en het moment van vermissing op 16 december 2004 heeft hij de trekker een aantal malen gebruikt, gezamenlijk met een kennis uit de gemeente Emmen, [de kennis]. 
      5.3	Toen hij zich op 16 december 2004 had verslapen en om 08.30 naar de trekker ging om deze te gaan inleveren in Amsterdam, bleek die verdwenen. Hij heeft vrijwel terstond de politie van diefstal van de trekker op de hoogte gebracht. Hij heeft een aantal uren getalmd met het informeren van KAV, omdat hij "zich daar niet op verheugde". [appellant] stelt voorts dat KAV daarop onfatsoenlijk en beledigend heeft gereageerd, waarna hij niet meer bereid was medewerking aan KAV te verlenen door informatie te verstrekken. Na een eerdere afspraak voor het doen van aangifte te hebben afgezegd, heeft [appellant] op 20 december 2004 aangifte van diefstal van de trekker gedaan bij de politie te Klazinaveen.
      	[appellant] stelt dat - nu het voertuig hem is ontstolen - overmacht hem verhindert de auto te retourneren. Deze situatie maakt dat hij niet aansprakelijk is voor de schade. 
      5.4	Het hof overweegt dat partijen in de huurovereenkomst en met name in artikel 8 van de Algemene Voorwaarden een van artikel 7:218 BW afwijkende regeling zijn overeengekomen die op het volgende neerkomt. Alle schades zijn voor rekening van de huurder, behoudens  bepaalde schades waarvoor in de huurovereenkomst een regeling is overeengekomen inhoudende dat slechts sprake is van een eigen risico voor de huurder. Deze beperking van aansprakelijkheid is weer niet van toepassing in de gevallen als in artikel 8.3 van de algemene voorwaarden specifiek omschreven. 
      5.5	Nu de schade is ontstaan door vermissing van het voertuig en de bij het voertuig behorende bescheiden niet zijn ingeleverd, doet één van de in artikel 8 lid 3 van de algemene voorwaarden genoemde situaties zich voor. Dat betekent dat [appellant], op grond van het contract, volledig aansprakelijk is voor de door de vermissing van het voertuig ontstane schade. Het beroep van [appellant] op overmacht gaat niet op. Partijen zijn in artikel 8 lid 3, nu juist overeengekomen dat een tekortkoming van de huurder in zijn verplichting de auto te retourneren in deze situatie - een vermissing van de auto in combinatie met het niet teruggeven van de bescheiden - voor rekening van de huurder komt. De tekortkoming komt dan ook krachtens rechthandeling voor rekening van [appellant]. 
      5.6	[appellant] heeft bewijs aangeboden van zijn stelling dat de auto na de rit naar Slovenië daadwerkelijk in Nederland is geweest door het horen van de getuige [de kennis]. Dit bewijsaanbod wordt gepasseerd, omdat dit feit, indien al bewezen, niet tot een ander oordeel over de aansprakelijkheid kan leiden.
      5.7	Grief 2 faalt derhalve. Dit brengt mee dat grief 1 beoordeeld dient te worden. 
    
    
    
      	Met betrekking tot grief 1
      6.	KAV heeft in eerste aanleg vergoeding gevorderd van de schade wegens verlies van de waarde van het voertuig, bedrijfsschade omdat zij enige tijd niet in staat was een dergelijke auto te verhuren, onderzoeksschade, contractuele rente en buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter heeft alle posten toegewezen. [appellant] heeft in hoger beroep elk van die posten behoudens de contractuele rente betwist. Tenslotte heeft hij gesteld dat KAV ten onrechte haar schade niet heeft beperkt door een verzekering af te sluiten. 
      6.1	Met betrekking tot de waarde van het vermiste voertuig heeft KAV zich beroepen op een expertise-rapport, dat zij bij memorie van antwoord in het geding heeft gebracht. Dit rapport is gedateerd 12 oktober 2007 en opgemaakt door expertisebureau "Jonker Wesdorp B.V. register/Nivre Experts". Deze expert verklaart dat de cons. prijs (het hof begrijpt: consumentenprijs) incl. btw op de aanschafdatum 27 maart 2002 bedroeg Euro 76177,85. Met de kilometerstand 142.199 (welke vrijwel overeenstemt met het huurcontract tussen partijen) stelt de taxateur dat de dagwaarde in 2004 bepaald dient te worden op Euro 50.500,00 inclusief btw. De waardebepaling is gedaan aan de hand van marktonderzoek, naspeuren op internet en het raadplegen van de eigen database, aldus de expert. De door de taxateur vastgestelde waarde komt neer op Euro 42.436,98 exclusief BTW. De kantonrechter heeft toegewezen Euro 42.654,21. 
      6.2	Bij akte heeft [appellant] de schadebegroting betwist door de expertise van het bureau in twijfel te trekken, het ontbreken van de oorspronkelijke aanschafdocumenten te vermelden en te wijzen op een aantal schades aan het voertuig, welke aanwezig waren op het moment dat [appellant] het voertuig heeft gehuurd. Bij antwoordakte heeft KAV gepersisteerd en de aanwezige schades als ondergeschikt bestempeld. Het hof acht de blote betwisting van de waarde van de gestolen auto door [appellant] onvoldoende om de door het expertisebureau Jonker/Wesdorp vastgestelde waardebepaling in twijfel te trekken. Ook de aanwezigheid van enkele kleine schades, die kennelijk aan het gebruik geen beperkingen stelden, kan daar niet aan afdoen, waar de vermiste auto een twee en een half jaar oude vrachtauto voor de verhuur betrof. Dit deel van de schade wordt door het hof begroot op Euro 42.436,98 (excl. btw) conform het door KAV in het geding gebrachte expertise-rapport. Dat het rapport geruime tijd na het schadevoorval is opgemaakt, is mede te wijten aan het weinig voortvarende verloop van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, waarvan KAV geen verwijt kan worden gemaakt.
      6.3	Voorts heeft [appellant] de door KAV gevorderde schade wegens de onmogelijkheid het ontvreemde voertuig opnieuw te verhuren betwist, door te stellen dat de door KAV aangehouden periode om een vervangende auto te vinden ongedocumenteerd op een maand is gesteld. Niet is betwist dat deze schade begrepen is onder de schade die wordt omschreven in artikel 8.7 van de algemene voorwaarden.  Een periode van 1 maand voor het verkrijgen van een vervangend voertuig komt het hof bepaald niet als te lang voor en in het licht daarvan is het verweer onvoldoende onderbouwd.  
      6.4	De door KAV opgevoerde kosten wegens het onderzoeken van deze schade en aansprakelijkheid zijn eerst bij antwoordakte in hoger beroep geconcretiseerd. [appellant] betwist dat KAV de gevorderde schade daadwerkelijk heeft geleden. Hij stelt dat niet duidelijk is hoe de betreffende uren zijn besteed, waaraan dat is geweest en in hoeverre extra-kosten zijn gemaakt. 
      Op grond van art. 6:96 lid 2 BW dienen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in aanmerking te komen voor schadevergoeding. Weliswaar heeft KAV de specificatie van de aan de kwestie bestede uren zodanig laat in het geding gebracht dat [appellant] daarop niet meer specifiek heeft kunnen reageren, doch de gestelde uren worden door het relaas van KAV in eerdere processtukken reeds beschreven: contacten op de dag van de melding van vermissing door [appellant], een vergeefse reis om de aangifte van [appellant] bij te wonen, buurtonderzoek in Emmer-Compascuum. Voorts blijkt uit eerdere processtukken dat KAV contact heeft gelegd met autoriteiten in Oostenrijk. De hiervoor aangeduide werkzaamheden zullen door het hof worden begroot als na te melden. De door KAV geclaimde uren wegens het doen van aangifte van verduistering jegens [appellant] (blijkens opgave KAV: 6 uren) zullen buiten beschouwing worden gelaten, daar deze niet onder de reikwijdte van art. 6:96 lid 2 BW vallen. Het hof oordeelt dat deze kosten redelijk zijn en in redelijkheid gemaakt, gelet op de gang van zaken rond de verhuur en de vermissing van het voertuig.  De met het onderzoek gemoeide kosten worden begroot op 
      	Euro. 1250,--.
      6.5	[appellant] heeft gesteld dat KAV ten onrechte haar schade niet heeft beperkt door een verzekering voor de trekker af te sluiten. KAV heeft erkend dat de trekker onverzekerd was, stellend dat het vrijwel onmogelijk is vrachtauto's bestemd voor de verhuur casco te verzekeren. Daarnaast zou een verzekering niet tot uitkering zijn overgegaan in het onderhavige geval, waar [appellant] zich niet aan gebruikelijke voorwaarden in dergelijke cascopolissen heeft gehouden. Daarbij wijst zij op tijdige melding van schade, onverwijlde aangifte bij de politie en normale voorzichtigheid. [appellant] heeft bij akte deze stelling slechts ongemotiveerd betwist, hetgeen het hof leidt tot de vaststelling dat niet is komen vast te staan dat KAV is tekortgeschoten in haar schadebeperkingsplicht. 
      6.6	Tenslotte is [appellant] in zijn grief opgekomen tegen de beslissing van de kantonrechter om Euro 400,-- wegens buitengerechtelijke kosten toe te wijzen. KAV heeft gesteld dat de daarvoor verrichte werkzaamheden beperkt zijn gebleven tot het telefonisch aansprakelijk stellen van [appellant]. Deze werkzaamheden rechtvaardigen niet een vergoeding op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub c toe te wijzen, hetgeen te meer klemt waar de kantoorkosten van KAV reeds voor vergoeding in aanmerking zijn gekomen bij de kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid. [appellant] heeft geen expliciete grief gericht tegen de toewijzing van de gevorderde contractuele rente over de toegewezen bedragen, zodat deze ook thans voor toewijzing gereed ligt. 
    
    
    7.	De slotsom is dat grief 2 faalt en grief 1 deels gegrond wordt verklaard. Het vonnis van de kantonrechter zal om procestechnische redenen in conventie geheel worden vernietigd. [appellant] zal opnieuw, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg. In hoger beroep is weliswaar een klein deel van de grieven gegrond, doch heeft [appellant] eveneens te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Dit brengt mee, dat [appellant] in hoger beroep zal worden veroordeeld in de proceskosten (1,5 punten volgens tarief IV, 1.631,--)
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie
     
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [appellant] om aan KAV te betalen Euro 46.724,48 vermeerderd met contractuele rente (wettelijke rente + 2%) over een bedrag van Euro 45.474,71 vanaf 15 maart 2005 tot de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg in conventie, bestaande uit Euro 192,00 aan griffierecht, Euro 71,93 aan dagvaardingskosten en Euro 1.200,-- aan salaris gemachtigde;  
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van KAV:
      in hoger beroep op Euro 248,-- aan verschotten en Euro 2446,50 aan salaris voor de procureur;
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen; 
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Rowel-van der Linden en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 14 mei 2008 in bijzijn van de griffier.