ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ7261, Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-05-2011, 200.039.771-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte; gebrek

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.039.771/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: 87889 CV EXPL 08-10527
    
    
    Arrest d.d. 31 mei 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      h.o.d.n. [...] Restaurant,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E. den Hartog te Capelle aan den IJssel.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van dagvaarding van 30 juli 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, tussen partijen gewezen eindvonnis van 8 mei 2009. [appellant] heeft bij memorie van grieven (met producties) drie grieven aangevoerd tegen dit vonnis. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord  bestreden. Hierna hebben partijen op 16 maart 2011 de zaak mondeling bepleit aan de hand van pleitnotities. Van dit pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	De feiten, die zijn weergegeven in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 19 december 2008, staan niet ter discussie, zodat ook het hof hiervan uit zal gaan.
    
    2.	Het gaat in deze procedure om het volgende, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang:
    
    
      (2.1)	[appellant] (hierna ook: huurder) heeft met ingang van 1 juli 2006 bedrijfsruimte (voor gebruik als restaurant) gehuurd van [geïntimeerde] (hierna ook: verhuurder), tegen een overeengekomen, vooraf te betalen, huurprijs van € 3.075,--per maand. Op deze huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (hierna: AB) van toepassing. 
      Artikel 13.9 AB houdt in: “Huurder zal verhuurder onverwijld schriftelijk in kennis stellen van gebreken aan het gehuurde. Huurder geeft verhuurder in dat bericht een redelijke termijn, die behoudens calamiteiten, teminste zes weken bedraagt om een aanvang te maken met het verhelpen van een voor rekening van verhuurder komend gebrek.”
      Artikel 17.2 AB houdt in: “Huurder is in verzuim door het enkele verloop van een bepaalde termijn.”
      Artikel 18.1 AB houdt in:
      “De betaling van de huurprijs (…) zal uiterlijk op de vervaldata (…) – zonder opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft op meent te hebben – geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening ( ….).”
      Artikel 18.2 AB houdt in:
      “Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.”
    
    
    (2.2)	De huurovereenkomst is per 31 maart /1 april 2007 beëindigd. Op dat moment was, behoudens één huurtermijn in januari 2007, geen enkele huurbetaling verricht. Nadien is nog € 10.700,-- aan huurtermijnen voldaan. Het saldo openstaande huur bedraagt sindsdien € 16.975,--.
    
    (2.3)	Bij aanvang van de huurovereenkomst was in het gehuurde een afzuiginstallatie aanwezig. Deze is daarna door/namens [geïntimeerde] aangepast, en wel aldus dat er een afzuiging is aangebracht via de schoorsteen.
    
    (2.4)	Bij brief van 7 november 2006 is [geïntimeerde] door [appellant] op de hoogte gesteld van gebreken aan de afzuiginstallatie. Na een aantal herstelpogingen door [geïntimeerde] is deze uiteindelijk op 22 december 2006 geheel in orde bevonden.
    
    
      3.	[appellant] heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg gedagvaard en heeft daarbij onder meer (in conventie) aan schadevergoeding wegens gebreken aan de afzuiginstallatie een bedrag van € 150.081,85 gevorderd (door de kantonrechter kennelijk per abuis als € 105.081,85 vermeld). [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd en in reconventie, voor zover in dit hoger beroep van belang, aan achterstallige huur een bedrag van € 16.975,-- gevorderd, vermeerderd met de overeengekomen boete. 
      De kantonrechter heeft deze conventionele vordering van [appellant] afgewezen. De door [geïntimeerde] in reconventie gevorderde achterstallige huur heeft de kantonrechter toegewezen, vermeerderd met een boete, die door de kantonrechter is berekend op
      € 13.500,--.
    
    
    4.	[appellant] klaagt in hoger beroep over deze beslissingen. Met zijn eerste twee grieven klaagt hij over de afwijzing van zijn (in conventie) gevorderde schadevergoeding wegens gebreken aan de afzuiginstallatie. Met zijn derde grief klaagt hij over genoemde toewijzing van de reconventionele vordering van [geïntimeerde]. 
    
    5.	Alvorens deze klachten te bespreken, zal het hof voor de volledigheid nog ingaan op het beroep van [appellant] in eerste aanleg op vernietiging van de artikelen 13.9 en 18.1 AB, dit met verwijzing naar de zogenaamde grijze en zwarte lijst. Het hof stelt voorop dat de beide lijsten (de artikelen 6:236 en 6:237 BW) rechtstreekse toepassing missen, nu [appellant] heeft gehandeld in de uitoefening van zijn bedrijf. Voor toepassing bij wijze van reflexwerking ziet het hof geen grond, nu daartoe onvoldoende is gesteld. Dit betekent dat het beroep op vernietiging van de betreffende bedingen niet opgaat.
    
    De schadevordering van [appellant] 
    
    6.	[appellant] vordert schadevergoeding wegens gebreken aan het gehuurde, te weten een niet werkende afzuiging in de keuken.
    
    7.	Alhoewel [appellant] in de inleidende dagvaarding (onder 20) heeft gesteld dat de keukeninstallatie vanaf de aanvang van de huurovereenkomst (1 juli 2006) onbruikbaar is geweest voor [appellant], gaat het hof ervan uit dat dit niet het geval was. [appellant] stelt immers zelf bij inleidende dagvaarding (onder 5, 24 en 25) dat hij (pas) vanaf 8 september 2006 tot 22 december 2006 (gedurende 105 dagen) het gehuurde niet conform de bedoeling heeft kunnen gebruiken. Daarnaast heeft hij bij pleidooi in hoger beroep van 16 maart 2011 verklaard dat de afzuiginstallatie het deed toen de huurovereenkomst (per 1 juli 2006) inging. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat er na aanvang van de huur verbouwingen in het gebouw hebben plaatsgevonden die het gebrek zouden hebben kunnen veroorzaken. De stelling van [appellant] in de pleitnota (derde alinea, bladzijde 2) dat er redelijkerwijs van moet worden uitgegaan “dat het gebrek zodoende bestond bij het aangaan van de huurovereenkomst” is hiermee in strijd en niet deugdelijk onderbouwd, zodat het moet worden gepasseerd. Voor de volledigheid wordt bovendien nog opgemerkt dat terzake geen concreet bewijsaanbod is gedaan door [appellant] op wie de bewijslast hiervan rust.
    
    8.	Uitgangspunt bij de beoordeling van de schadevordering van [appellant] is dus een afzuiging die volgens [appellant] ruim twee maanden na aanvang van de huurovereenkomst een gebrek vertoonde. Op grond van artikel 7:208 BW is de verhuurder in een dergelijk geval tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade verplicht, indien het gebrek aan de verhuurder is toe te rekenen (in de zin van de artikel 6: 75 BW in samenhang met artikel 6:74, tweede lid, BW). In verband met deze toerekeningsvraag is het volgende van belang.
    
    
      9.	Vast staat dat [geïntimeerde] pas bij brief van 7 november 2006 schriftelijk op de hoogte werd gesteld van het gebrek, zodat hem, mede gelet op artikel 6:82, eerste lid, BW, in beginsel niet is toe te rekenen dat hij pas daarná voor herstel heeft zorg gedragen. 
      De stelling van [appellant] dat hij [geïntimeerde] hier uiteraard meermalen op heeft aangesproken (inleidende dagvaarding onder 6, conclusie van antwoord in reconventie onder 9, pleitnota in hoger beroep)  maakt dit niet anders, met name niet nu [appellant] zijn stelling tegenover de betwisting daarvan door [geïntimeerde] (conclusie van antwoord in conventie onder 19) niet nader heeft geconcretiseerd.
    
    
    10.	Vast staat dat [geïntimeerde] direct na aanschrijving met herstelwerkzaamheden is begonnen en dat de herstelwerkzaamheden aan de afzuiginstallatie uiteindelijk op 22 december 2006 waren afgerond. Mede gelet op het bepaalde in artikel 13.9 AB wordt dit herstel voldoende voortvarend geacht, waarbij meeweegt dat [appellant] zélf twee maanden heeft gewacht voordat hij [geïntimeerde] aanschreef tot herstel. Onder deze omstandigheden wordt geoordeeld dat [geïntimeerde] met herstel van het gebrek niet in verzuim (in de zin van artikel 7:206 BW) is gekomen, zodat er reeds hierom geen grond voor een schadevergoedingsverplichting bestaat. 
    
    11.	[geïntimeerde] heeft (bovendien) terecht een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 6:61, tweede lid BW. Vast staat dat [appellant] (als schuldeiser tot schadevergoeding) al vanaf 1 juli 2006 geen huur betaalde (dus voordat de afzuiginstallatie stuk ging en hij [geïntimeerde] hiervan op de hoogte stelde) en aldus in verzuim was en in verzuim is gebleven met het betalen van huurpenningen gedurende de periode (8 september tot 22 december 2006) dat er sprake was van een gebrek aan de afzuiginstallatie en er herstelwerkzaamheden werden verricht. Dit betekent dat [geïntimeerde] (als schuldenaar tot schadevergoeding) gedurende die periode niet in verzuim kon raken.
    
    12.	Tot slot verdient in dit verband (ten aanzien van de tweede grief) opmerking dat de kantonrechter met juistheid in het bestreden vonnis heeft overwogen dat [appellant] zijn schadevordering, gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] en ondanks daartoe alsnog in de gelegenheid gesteld te zijn, niet heeft gespecificeerd. Anders dan [appellant] kennelijk met zijn grief wil betogen, vormt de herhaalde overlegging van dezelfde bankboekafschriften, kasboekafschriften en omzetrapport-afschriften (deze laatste van een ander restaurant) (akte van 1 februari 2008/productie 2 memorie van grieven) in de gegeven omstandigheden een ontoereikende specificatie van zijn gestelde schade. Voor zover [appellant] in de procedure een beroep wil doen op deze producties, dient hij met de vereiste nauwkeurigheid aan te geven welk onderdeel daarvan hij op het oog heeft. Dit heeft hij nagelaten, zodat het voor hof noch wederpartij inzichtelijk is wat hij hiermee wil betogen.
    
    De achterstallige huur
    
    13.	[appellant] betwist niet dat hij de huur tot een bedrag van € 16.975,-- niet heeft betaald. Hij stelt echter dat hij wegens gebreken aan het gehuurde – een niet functionerende afzuigkap gedurende de periode van 8 september 2006 tot 22 december 2006 (105 dagen) waardoor hij het restaurant niet kon exploiteren – gerechtigd was om de huur volledig op te schorten totdat de gebreken waren hersteld.
    
    14.	[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft onder meer betoogd dat [appellant] tot betaling van de huurpenningen verplicht is. Dit betoog slaagt. 
    
    15.	Voor zover sprake is van gebreken aan het gehuurde leidt dat op zich niet tot verval of vermindering van de verplichting tot huurbetaling. Daartoe dient de huurder een of meer in de wet voorziene routes, zoals (partiële) ontbinding van de huurovereenkomst of een vordering tot huurprijsvermindering in de zin van artikel 7:207 BW te bewandelen. Gesteld noch gebleken is dat hiervan sprake is geweest. Reeds hierom is de verplichting van [appellant] tot betaling van huur blijven bestaan.
    
    16.	De opgelegde boete
    
    
      17.	Uit het voorgaande vloeit voort dat [appellant] in verzuim was met het betalen van de huur. Nu hij voorts, gelet op het voorgaande (onder meer het bepaalde in artikel 18, eerste lid AB) niet tot opschorting van de huurpenningen gerechtigd was, is hij dus ook de contractuele boete verschuldigd geworden. [appellant] klaagt erover dat de kantonrechter de boete onjuist heeft berekend. 
      Volgens [appellant] is de kantonrechter ten onrechte uitgegaan van een (cumulatief berekende) boete van tenminste € 300,-- voor elke maand achterstand. Dit is volgens [appellant] onjuist, nu artikel 18.1 uitgaat van een boete van 2% van het maandbedrag. Volgens [appellant] dienen eerst cumulatief de maanden betalingsachterstand worden berekend, telkens ten bedrage van 2% van het maandbedrag huur (zijnde € 61,50), waarna pas na per de vijfde maand betalingsachterstand het minimum-maandbedrag van € 300,-- wordt bereikt. 
    
    
    
      18.	Ook deze klacht faalt. De berekening van de kantonrechter, waarbij deze is uitgegaan van een bedrag van € 300,-- per maand achterstand, is met toepassing van de Haviltexmaatstaf juist. Dit strookt met het bepaalde (met name de hierna onderstreepte passages) in artikel 18 lid 2 AB, kort gezegd inhoudende dat telkens per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand verschuldigd is, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand”. De uitleg van [appellant] vindt geen steun in de tekst van genoemd artikel, waarbij expliciet is opgenomen dat elke maand achterstand telkens op de vervaldag een minimum-boete van € 300,-- per maand oplevert. [appellant] heeft ook niet toegelicht waarom zijn uitleg, ondanks genoemde tekst de juiste zou zijn. 
      Voor matiging van de boete, zoals bij pleidooi in hoger beroep verzocht, ziet het hof geen grond.
    
    
    Slotsom
    
    19.	Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven falen, dat de vordering van [geïntimeerde] terecht is toegewezen en die van [appellant] terecht is afgewezen. Dit wordt niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid geacht. Dit betekent dat de verdere stellingen en weren geen bespreking behoeven. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu geen concreet en relevant bewijsaanbod is gedaan. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd. Hierbij past een proceskostenveroordeling ten laste van [appellant]. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    -	veroordeelt [appellant]  in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 262,-- aan verschotten en € 7.896,-- aan salaris advocaat.
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, G. Dulek-Schermers en H.J.H. van Meegen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.