ECLI:NL:RBZLY:2008:BG8756, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 03-09-2008, 130385 - HA ZA 07-344
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bouwzaak. Onderscheid tussen ontbinding en opzegging. In ieder geval sprake van stilzwijgende oplevering (4.2). Comparitie.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 130385 / HA ZA 07-344
    
    Vonnis van 3 september 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. D.H. Sloof te Almere,
    
    
    tegen
    
    
      [B]”
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. R.K.E. Buysrogge te Zwolle. 
    
    
    Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het vonnis in incident van 12 september 2007
      - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
      - de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
      - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
      - de conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[A] en [B] hebben drie overeenkomsten tot aanneming van werk gesloten. 
      De eerste overeenkomst betrof het realiseren van een opbouw op het woonhuis van [A]. De desbetreffende offerte is op 19 augustus 2005 door [A] getekend. In april 2006 is [B] met de werkzaamheden aan de opbouw gestart en eind augustus 2006 heeft hij deze beëindigd. 
      De tweede en derde overeenkomst betroffen de aanbouw van een serre en de verbouwing van twee slaapkamers. De daarop betrekking hebbende offertes heeft [A] op 2 maart 2006 getekend. [B] heeft ten aanzien van deze overeenkomsten geen werkzaamheden verricht, behoudens het verwijderen van enkele gevelplaten.
    
    
    
      2.2.	Op 30 augustus 2006 heeft [B] een brief verzonden naar [A] met daarin onder andere de volgende inhoud:
      “Middels dit schrijven bevestig ik dat het werk zoals overeengekomen is in de offerte van 16 augustus 2005 te samen met de uitgevoerde meer/minder werkzaamheden vandaag is opgeleverd en goedgekeurd, met uitzondering van de volgende punten: (…) Als bijlage is toegevoegd de laatste termijn voor de opbouw. (…)”
    
    
    2.3.	Op 6 september 2006 zijn de laatste werkzaamheden verricht. Op die dag heeft [A] de opbouw feitelijk in gebruik genomen en de laatste termijn van de aanneemsom met betrekking tot de opbouw betaald. 
    
    2.4.	Bij brief van 7 september 2006 heeft [B] meerwerk in rekening gebracht ten bedrage van EUR 11.979,99. [A] heeft dit bedrag niet betaald.
    
    
      2.5.	Op 18 september 2006 heeft [B] aan [A] een brief gestuurd waarin met betrekking tot de serre en de verbouwing van de slaapkamers onder andere staat:
      “ik stel dan ook voor om de offertes te annuleren. (…) Graag verneem ik van u of u akkoord gaat met het annuleren van de offertes.”
    
    
    2.6.	Op 20 september 2006 is de opbouw bouwkundig gecontroleerd door Kopersbegeleiding Woningbouw Zeewolde (verder: KWZ), waarvan een rapport is opgemaakt met dezelfde datum. In dit rapport worden zes gebreken in de opbouw vermeld.
    
    2.7.	Bij brief van 21 september 2006 heeft [A] aan [B] medegedeeld niet tevreden te zijn met de kwaliteit van het geleverde werk en naar de inhoud van het KWZ rapport verwezen.
    
    
      2.8.	Vervolgens heeft [B] op 23 september 2006 nogmaals een brief aan [A] gestuurd waarin onder andere staat:
      “Op 18 september 2006 hebben wij u een brief gestuurd, waarin wij u de kans gegeven hebben om de offertes kosteloos te annuleren, (…) Gezien uw brieven ga ik er vanuit dat u de offertes annuleert,”
    
    
    
      2.9.	Bij brief van 10 november 2006 is namens [A] een brief verzonden naar [B] met daarin onder andere:
      “Cliënten verzoeken u en zonodig sommeren u uiterlijk binnen twee weken na dagtekening van deze brief de geconstateerde gebreken, zoals vermeld in het keuringsrapport van KWZ te Zeewolde, op vakkundige wijze te herstellen.”
    
    
    
      2.10.	Vervolgens is namens [A] op 24 november 2006 een brief aan [B] verzonden met onder andere de volgende inhoud:
      “Ik stel u in de gelegenheid uiterlijk woensdag 29 november a.s. te reageren op mijn brief d.d. 10 november jl. Ook zonder het rapport van Kopersbegeleiding Woningbouw Zeewolde heeft u immers voldoende gelegenheid gehad een reactie voor te bereiden. U bent immers zelf de uitvoerder van de aangenomen werkzaamheden en uitstekend op de hoogte van hetgeen u voor mijn cliënt heeft verricht.”
    
    
    2.11.	Bij rapport van 23 februari 2007 heeft KWZ opgave gedaan van de kosten om de gebreken aan de opbouw te herstellen.
    
    2.12.	[A] heeft 60% van de aanneemsommen van de serre en de slaapkamers als voorschot voldaan, in totaal EUR 12.189,00. [A] heeft de serre en de slaapkamers inmiddels door een andere aannemer laten (ver)bouwen.
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[A] vordert uitvoerbaar bij voorraad:
      I	primair om [B] te veroordelen om aan [A] terug te betalen de door [A] aan [B] betaalde voorschotten ten bedrage van EUR 12.189,00;
      subsidiair, voor zover de rechtbank van mening mocht zijn dat er wel opdracht is gegeven voor meerwerk, de kosten hiervan vast te stellen op EUR 6.568,80 met veroordeling van [B] tot terugbetaling aan [A] van een bedrag groot 
      EUR 5.620,20;
      II	te bepalen dat [B] aan [A] dient te vergoeden de kosten van herstel van de geconstateerde gebreken aan de dakopbouw ten bedrage van EUR 5.627,08;
      III	te bepalen dat [B] aan [A] dient te vergoeden de kosten van herstel van de door [B] weggenomen gevelbeplating, ten bedrage van EUR 2.052,75;
      IV	de wettelijke rente over de hoofdsommen vanaf 28 februari 2007 tot de dag der algehele voldoening;
      V	de kosten van dit geding.
    
    
    3.2.	[B] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.3.	[B] vordert uitvoerbaar bij voorraad:
      primair: [A] te veroordelen tot het betalen aan [B] van een bedrag van 
      EUR 20.315,00, zijnde de voor het gehele werk geldende prijs, vanwege de opzegging van de door [A] aan [B] opgedragen werkzaamheden aan de te bouwen serre en slaapkamers;
      subsidiair: [A] te veroordelen tot het betalen aan [B] van een bedrag van 
      EUR 20.315,00, zijnde het bedrag dat [A] aan [B] verschuldigd is nu [A] [B] niet in redelijkheid de gelegenheid heeft gegeven zijn deel van de overeenkomst na te komen;
      meer subsidiair: in het geval de rechtbank in conventie zou oordelen dat er geen meerwerkverrichtingen overeengekomen zouden zijn [A] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad EUR 11.979,99, te weten het bedrag dat [A] ten koste van [B] ongerechtvaardigd is verrijkt;
      [A] te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    3.4.	[A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en reconventie
    
    
    4.1.	Gelet op de samenhang van de vorderingen in reconventie met de vorderingen in conventie, zullen de geschillen gezamenlijk worden beoordeeld.
    
    
      De overeenkomst met betrekking tot de opbouw
      4.2.	De oplevering
      Tussen partijen is allereerst in geschil of het werk betreffende de opbouw is opgeleverd. Nu geen der partijen heeft aangegeven dat in dit verband een andere regel heeft te gelden, moet dit geschilpunt worden beoordeeld aan de hand van hetgeen in artikel 7:758 lid 1 BW is bepaald.
      Tegen de stelling van [A] dat hij het werk nooit heeft goedgekeurd, heeft [B] ingebracht dat hij op 30 augustus 2006 aan [A] heeft gemeld dat het werk klaar was om opgeleverd te worden en dat hij met [A] de opbouw heeft gekeurd. Vervolgens zijn op 6 september 2006 nog de laatste werkzaamheden verricht in verband met de twee opleverpunten, aldus [B]. De stelling van [B] wordt ondersteund door zijn brief van 30 augustus 2006. Bovendien heeft hij bij deze brief de factuur meegezonden voor de laatste termijn, die volgens de overeenkomst acht dagen na oplevering betaald diende te worden. Vast staat dat [A] deze factuur op 6 september 2006 heeft voldaan en dat hij de opbouw op die dag in gebruik heeft genomen. Bij die stand van zaken moet [A] geacht worden het werk in ieder geval stilzwijgend te hebben aanvaard als bedoeld in artikel 7:758 lid 1 BW. Het feit dat geen opleveringsrapport is opgemaakt, zoals [A] heeft betoogd, leidt niet tot een ander oordeel, aangezien de wettelijke regeling dit niet vereist.
    
    
    
      4.3.	De vermeende gebreken
      Onder verwijzing naar de KWZ rapporten heeft [A] vergoeding van de herstelkosten van de gebreken aan de opbouw gevorderd (vordering in conventie onder II). 
      Hoewel de rapporten van KWZ slechts op verzoek van [A] zijn opgesteld, waarbij [B] geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de totstandkoming ervan, kunnen deze in beginsel tot bewijs dienen, ook al zijn deze anders dan op de voet van de artikelen 194 – 199 Rv. of 202 – 207 Rv. tot stand gekomen. Naar vaste rechtspraak is immers de waarde die aan de inhoud van een deskundigenrapport kan worden toegekend ter discretie van de feitenrechter. Nu echter [B] tegen de gestelde gebreken gemotiveerd verweer heeft gevoerd valt niet uit te sluiten dat in het vervolg van de procedure de inschakeling van een door de rechtbank te benoemen deskundige noodzakelijk zal zijn. De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten om onder meer deze mogelijkheid te bespreken.
    
    
    4.4.	Daarbij kan tevens aan de orde komen de vraag of [A] [B] de gelegenheid heeft gegeven om de geconstateerde gebreken binnen redelijke termijn te herstellen, zoals artikel 7:759 lid 1 BW vereist, en een verzuimsituatie is ontstaan als bedoeld in artikel 6:82 BW. 
    
    
      4.5.	Het meerwerk
      Tussen partijen staat vast dat de werkzaamheden niet geheel volgens de oorspronkelijke overeenkomst zijn uitgevoerd. Gedurende de werkzaamheden zijn wijzigingen afgesproken. In geschil is of deze aanpassingen binnen de oorspronkelijke overeenkomst vallen, zoals [A] stelt, en dus geen gevolgen hebben voor de totaalprijs, of dat ze meerwerk betreffen en dus in rekening mogen worden gebracht, zoals [B] betoogt. Op zichzelf is het, gelet op de hoofdregel van art 150 Rv, aan [B] om te bewijzen dat er meerwerk is overeengekomen. 
      In dat kader is echter van belang dat [A] stelt dat meerwerkzaamheden schriftelijk dienen te zijn overeengekomen. Partijen lijken het erover eens te zijn dat dit in artikel 12 van de algemene voorwaarden van [B] is vastgelegd. Nu vaststaat dat, behoudens twee keer, geen meerwerkzaamheden op schrift zijn gesteld, rijst de vraag in hoeverre [A] tot betaling gehouden is, in het geval [B] zou kunnen bewijzen dat mondeling meerwerk is overeengekomen.
      De rechtbank wenst hierover ter comparitie nader te worden voorgelicht. 
    
    
    
      De overeenkomsten met betrekking tot de serre en de slaapkamers
      4.6.	Het is de rechtbank niet duidelijk wat de juridische status is van deze overeenkomsten.
      Tegenover de stelling van [A] dat [B] de overeenkomsten buitengerechtelijk heeft ontbonden heeft [B] ingebracht dat [A] de overeenkomsten heeft geannuleerd. Partijen zijn dus over en weer van mening dat de andere partij de overeenkomsten op enigerlei wijze heeft ‘beëindigd’. Zij gebruiken in dat verband de termen ontbinding, opzegging, annulering en beëindiging door elkaar, kennelijk zonder zich van de verschillende juridische implicaties te vergewissen.
    
    
    De rechtbank stelt vast dat de overgelegde correspondentie geen aanknopingspunten biedt om te concluderen dat de overeenkomsten zijn ontbonden, opgezegd, geannuleerd of beëindigd. [B] beweert ten onrechte op basis van zijn brieven van 18 september en 23 september 2006 dat [A] de overeenkomsten heeft geannuleerd. Dat er een gedraging van de zijde van [B] is geweest die op dat gevolg gericht zou zijn is niet gesteld. Evenmin volgt uit de laatstgenoemde brief dat [B] de overeenkomsten heeft ontbonden. Mogelijk hebben partijen wel een beëindiging van de overeenkomsten voor ogen gehad, maar in dat geval hebben zij dit in de procedure tot nu toe onvoldoende onderbouwd. Bovendien hebben zij de rechtsgevolgen ervan niet, althans niet helder, uitgewerkt. 
    
    4.7.	De rechtbank wenst op de eerdergenoemde comparitie van partijen tevens nadere inlichtingen te verkrijgen over de status van de overeenkomsten en de daarmee samenhangende rechtsgevolgen, waarbij ook de verrichte voorschotbetalingen aan de orde kunnen komen. 
    
    De rechtbank geeft ten behoeve van de voorbereiding van de comparitie aan partijen mee dat de ontbinding van een overeenkomst als bedoeld in 6:265 BW moet worden onderscheiden van de opzegging als bedoeld in artikel 7:764 BW. 
    
    Voorts dienen partijen ter comparitie te kunnen aangeven waarop het begrip ‘annulering’ is gebaseerd, althans wat zij over en weer met dat begrip bedoeld hebben. 
    
    Voor zover geconcludeerd zou moeten worden dat de overeenkomsten in stand zijn gebleven, zullen partijen de rechtbank dienen voor te lichten over de juridische gevolgen daarvan, mede in het licht van de omstandigheid dat de serre en de verbouwing van de slaapkamers al door een derde zijn gerealiseerd.
    
    4.8.	De comparitie van partijen zal tevens worden benut om te onderzoeken of partijen het op een of meerdere punten met elkaar eens kunnen worden. De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.
    
    4.9.	In afwachting van de comparitie houdt de rechtbank iedere nadere beslissing aan.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      5.1.	beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen als bedoeld in rov. 4.3 tot en met 4.7 en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard in het gerechtsgebouw te Zwolle aan de Luttenbergstraat 5 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
    
    
    5.2.	bepaalt dat de partijen dan in persoon aanwezig moeten zijn,
    
    5.3.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 september 2008  voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de maandagen en vrijdagen in de maanden oktober tot en met december 2008, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,
    
    5.4.	bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,
    
    5.5.	bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
    
    5.6.	wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken,
    
    5.7.	bepaalt dat de informatie waarop partijen ter comparitie een beroep willen doen uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting aan de rechtbank en de wederpartij moet zijn toegestuurd,
    
    5.8.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2008.