ECLI:NL:RBALM:2011:BQ9473, Rechtbank Almelo, 23-06-2011, 08/710866-10
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ne bis in idem? Verdachte had cocaine voorhanden in het Huis van Bewaring. Hij is daarvoor gestraft door de directeur van het HvB op grond van de Penitentaire beginselenwet. De politierechter is net als in zijn vonnis van 8 juli 2010 (LJN BN1369) van oordeel dat sprake was van een strafrechtelijke procedure in de zin van artikel 6 EVRM. Bovendien oordeelt de politierechter nadrukkelijk dat het in casu juridisch en feitelijk gaat om "hetzelfde feit", ook in de zin van HR 1 februari 2011, LJN BQ4476. De politierechter is echter niet meer van oordeel dat artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie aan een tweede vervolging in de weg staat. Artikel 51 van dat Handvest beperkt de toepasselijkheid van artikel 50 immers tot procedures bij instellingen, organen en instanties van de Europese Unie, en voor die in lidstaten wanneer het de uitvoering van het recht van de Unie betreft. De officier van justitie is ontvankelijk.

RECHTBANK ALMELO
      STRAFVONNIS
      (schriftelijk, verkort vonnis PR)
    
    
    Parketnummer: 08/710866-10, 08/750094-10 en TUL 08/710563-10
    
    Uitspraak 23 juni 2011	
    
    De politierechter in de Rechtbank te Almelo, doet uitspraak in de zaak van de officier van justitie in het arrondissement Almelo, tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [plaats] op [datum] 1972,
      wonende te [adres].
    
    
    Verdachte staat terecht terzake dat:
    
    
      onder 08/710866-10;
      hij op of omstreeks 10 december 2010, in de gemeente Enschede, opzettelijk mishandelend een persoon, genaamd [slachtoffer], (met (veel) kracht) meermalen, althans eenmaal in/op/tegen het gezicht/hoofd heeft geslagen en/of gestompt, waardoor die [slachtoffer] letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;
    
    
    en dat 
    
    
      onder 08/750094-10;
      hij op of omstreeks 16 oktober 2010 te Almelo opzettelijk aanwezig heeft gehad
      ongeveer 14 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende
      cocaïne, zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst
      I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
    
    
    Bovendien staat ter discussie de vordering tot tenuitvoerlegging van het bij onherroepelijk geworden vonnis van 18 november 2010 met parketnummer 08/710563-10 voorwaardelijk opgelegde deel van 18 weken van in totaal 24 weken gevangenisstraf.
    
    
      Procesverloop.
      Het feit onder parketnummer 08-750094/10 is eerder behandeld geweest op 18 november 2010. Het onderzoek is toen geschorst, onder meer in afwachting van toevoeging aan het dossier van rapportage van het NFI betreffende de in de cel van verdachte aangetroffen stof, een psychologisch rapport van 28 januari 2011 en documenten uit het Huis van Bewaring. 
      De zaak is voortgezet op de zittingen van 13 mei en 9 juni 2011. Op 13 mei zijn daarbij ook de andere zaak en de vordering TUL gevoegd. Op 16 juni 2011 is de zaak inhoudelijk behandeld.
    
    
    Verdachte is alleen bij de eerste zitting aanwezig geweest. Bij de latere zittingen is hij niet in persoon verschenen. Zijn raadsman is op 16 juni 2011 wel verschenen, en uitdrukkelijk gemachtigd om verdachte te verdedigen. 
    
    
      Overwegingen ten aanzien van de ontvankelijkheid van de officier van justitie.
      Ten aanzien van 08-710866-10
      De raadsman bepleit de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, omdat de verbalisanten te gretig zijn geweest in het proberen een aangifte te krijgen. Dat is weliswaar niet gelukt, maar hun uitnodiging om het weigerachtige slachtoffer naar het politiebureau te lokken om zich aldaar te laten verplegen, om hem vervolgens in een verhoorkamer te brengen om daar alsnog een aangifte te proberen te verkrijgen, moeten naar zijn oordeel tot niet-ontvankelijkheid leiden.
    
    
    De politierechter is het niet met de raadsman eens. Wat men ook kan vinden van het handelen van de politieagenten, de politierechter ziet er niets in dat kan leiden tot niet-ontvankelijkheid. In elk geval de schutznorm en het gegeven dat uiteindelijk ook helemaal geen aangifte van het slachtoffer is verkregen staan daaraan in de weg.
    
    
      Ten aanzien van 08-750094-10
      De raadsman heeft ten aanzien van het tweede feit onder verwijzing naar de uitspraak van deze politierechter van 8 juli 2010 (LJN BN1369) bepleit de officier van justitie niet ontvankelijk te verklaren in haar vervolging wegens schending van het ne-bis-in-idem-beginsel. Net als in die zaak speelt hier de kwestie dat de verdachte eerder door de directeur van een Huis van Bewaring disciplinair was gestraft voor zijn gedraging in dat Huis van Bewaring. Net als in die zaak bepleit de raadsman met een beroep op die uitspraak van deze politierechter dat de procedure in het HvB een strafrechtelijke procedure was, en dat op grond van het ne-bis-in-idem-verbod opgenomen in artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, geen sprake kan zijn van een nieuwe vervolging, thans voor de politierechter, voor ditzelfde feit. De raadsman bepleit daarom de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie voor dit feit.
    
    
    De officier van justitie daarentegen heeft erop gewezen dat dat vonnis van deze politierechter is vernietigd door het Gerechtshof te Arnhem bij arrest van 13 mei 2011, LJN BQ4476, waarbij het gerechtshof heeft geoordeeld dat de procedure die leidde tot een disciplinaire straf op grond van de Penitentiaire Beginselenwet niet als een strafrechtelijke procedure kan worden geclassificeerd, zodat artikel 68 Sr niet van toepassing is. Daarnaast is het Hof van oordeel dat, in het verlengde van die constatering, artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zich niet verzet tegen een strafrechtelijke veroordeling.
    
    Voorts heeft de officier van justitie gewezen op een uitspraak van de Rechtbank te Den Haag van 23 september 2010 LJN BP5534 en het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 BM9102.
    
    Op grond van een en ander is de officier van justitie van mening dat zij wel ontvankelijk is in haar vervolging.
    
    De politierechter is op grond van dezelfde argumenten als hij heeft gebezigd in zijn uitspraak van 8 juli 2010 van oordeel dat ook in de onderhavige strafzaak moet worden geoordeeld dat daadwerkelijk sprake is geweest van een strafrechtelijke procedure in de zin van artikel 6 van het EVRM toen verdachte door de directeur van het Huis van Bewaring blijkens de overgelegde stukken op 16 oktober 2010 naar aanleiding van een schriftelijk verslag, na te zijn gehoord, op grond van artikel 51.1 Penitentiaire Beginselenwet de disciplinaire straf kreeg opgelegd van 14 dagen opsluiting in een strafcel, op grond van de overweging “Bij u op cel is 25 gram cocaine aangetroffen”. 
    
    De politierechter wees in die uitspraak in het bijzonder naar de criteria die hem tot dat oordeel leidden en die zijn opgenomen in het arrest Engels e.a. tegen Nederland, zoals hernieuwd bevestigd in het arrest Zolothukin tegen Rusland, alsook naar de systematiek van de Penitentiaire beginselenwet die zo nadrukkelijk onderscheidt tussen maatregelen en straffen, en die geen enkele voorziening kent die strekt tot overleg met het OM of tot voorgeschreven procedurekeuzes zoals in de Wet militair tuchtrecht, de belastingwetgeving of de Algemene wet bestuursrecht.
     
    De politierechter overweegt thans meer in het bijzonder nog dat ook bij het naar het door de Hoge Raad in zijn aangehaalde arrest bedoelde onderscheid naar juridische en feitelijke componenten, het voorhanden hebben van cocaine op de cel, naar zijn oordeel in beide procedures “hetzelfde feit” oplevert. Voor wat betreft de feitelijke component kan daarover in casu bijna geen meningsverschil bestaan: de zaken gaaan over het voorhanden hebben van cocaine. Bij de ene zaak is kennelijk het gewicht van de verpakking meegeteld of sprake van een onzorgvuldigheid, bij de andere niet, althans daar heeft de weging plaatsgevonden door het NFI. In de ene zaak is relevant dat het in een cel was, in de andere niet. De kern, feitelijk gezien, vormt het voorhanden hebben van een meer dan geringe hoeveelheid cocaine. 
    
    Het enkele voorhanden hebben van een meer dan geringe hoeveelheid cocaine, is overal in Nederland verboden, en vormt overal een intrinsiek gevaar voor de gezondheid van de bezitter en de personen in zijn omgeving en vormt doorgaans een gevaar voor de orde rond de plaats waar de bezitter, dikwijls een gebruiker en/of een handelaar, zich ophoudt. Het gaat niet aan dat daarom zowel nationaalrechtelijk als op een lokaler niveau of op een niveau van rijksinstellingen nog eens specifiek regels gelden die het voorhanden hebben van cocaine expliciet of impliciet strafwaardig verklaren, met als mogelijke sanctie de “kale” opsluiting in een strafcel gedurende twee weken, en dat een aparte vervolging en bestraffing voor het voorhanden hebben van drugs in huizen van bewaring mogelijk zou moeten zijn naast die wegens het voorhanden hebben “in de samenleving” op grond van de Opiumwet juncto het Wetboek van Strafrecht. 
    
    De regel die beoogt mogelijk te maken dat dergelijk bezit in een Huis van Bewaring kan worden bestraft en die blijkt uit hetgeen volgens de Pbw strafbaar is (betrokkenheid bij een feit dat onverenigbaar is met de orde of de veiligheid in de inrichting dan wel met de ongestoorde tenuitvoerlegging van de vrijheidsbeneming) impliceert niet dat sprake is van een dusdanig ander juridisch andere gedraging dat dit een aparte vervolging, een bis in idem vexare, billijkt. 
    
    De politierechter wijst er in dit verband op dat het arrest van het EHRM inzake Zolothukin tegen Rusland (met daarin weer voor deze zaak relevant de overwegingen voor wat betreft het arrest inzake Engels e.a. tegen Nederland) vooral dan de betekenis krijgt die het beoogt te hebben, wanneer slechts met grote terughoudendheid tot het oordeel gekomen kan worden dat de juridische kwalificatie de doorslag geeft tot de overweging dat sprake is van een ander feit. 
    
    Niet voor niets overweegt het EHRM in pargraaf 81: “The Court further notes that the approach which emphasizes the legal characterisation of the two offences is too restrictive on the rights of the individual, for if the Court limits itself to finding that the person was prosecuted for offences having different legal classification it risks undermining the guarantee enshrined in Article 4 of Protocol no 7 rather than rendering it practical and effective as required bij the Convention.” 
    
    Zoals ook in de uitspraak van deze politierechter van 8 juli 2010 is overwogen, volgt niet uit artikel 68 Sr een verbod op dubbele vervolging in een zaak als de onderhavige. Immers de wetstekst spreekt over door de rechter gedane uitspraken, en de politierechter kan daarin niet lezen dat daarmee door de wetgever ook in voorkomende gevallen de directeur van een HvB zal hebben bedoeld.
    
    In zijn vonnis van 8 juli 2010 heeft deze politierechter zijn oordeel dat sprake was van een verbod op dubbele vervolging gebaseerd op artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Op zichzelf is juist dat dit artikel een dubbele strafvervolging binnen de Europese Unie uitsluit, ook in die Staten die geen partij zijn bij het Zevende Protocol bij het EVRM.
    
    Wat deze politierechter in juli 2010 over het hoofd heeft gezien (en waaraan andere rechterlijke colleges evenmin enige overweging hebben gewijd in hun sindsdien op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken) is dat artikel 51, betreffende de uitlegging en de toepassing van het Handvest, bepaalt dat de bepalingen van het Handvest alleen gericht zijn tot instellingen, organen en instanties van de Unie, en tot de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie tot uitvoering brengen. 
    
    Voor wat betreft artikel 50 van het Handvest betekent dat dat uit artikel 50 van het Handvest slechts een ne-bis-in-idem-verbod volgt voor procedures bij Europese instellingen, organen en instanties en voor nationale procedures wanneer daarin Europees recht tot uitvoering wordt gebracht.
    
    Nu in de onderhavige zaak geen sprake is van vervolging voor een Europees strafrechtelijk vergrijp door de Nederlandse (politie)rechter, mist artikel 50 van het Handvest toepassing.
    
    In de uitspraak van 8 juli 2010 overwoog de politierechter reeds dat Nederland het Zevende Protocol bij het EVRM nog niet heeft geratificeerd, zodat, anders dan Zolothukin, verdachte op het in artikel 4 daarvan vervatte verbod op herhaalde vervolging in de onderhavige procedure terecht geen beroep heeft gedaan.
    
    De politierechter is niet bekend met enige rechtsregel die zich in de onderhavige zaak verzet tegen dubbele vervolging.
    
    De officier van justitie is dan ook ontvankelijk in haar vervolging.
    
    Wat de politierechter betreft kan de eerdere vervolging en bestraffing door de directeur van het HvB dan ook slechts in die zin de onderhavige vervolging beinvloeden dat van de eerdere vervolging een matigende invloed op de thans eventueel op te leggen straf uitgaat.
    
    Op grond van de bewijsmiddelen die in het geval van hoger beroep in een aparte bijlage zullen worden opgenomen, komt de politierechter tot het oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat 
    
    
      onder 08/710866-10;
      hij op 10 december 2010,
      in de gemeente Enschede,
      opzettelijk mishandelend een persoon, genaamd [slachtoffer],
      met kracht meermalen tegen het hoofd heeft geslagen en gestompt, waardoor die [slachtoffer] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden;
    
    
    en dat
    
    
      onder 08/750094-10;
      hij op 16 oktober 2010 te Almelo opzettelijk aanwezig heeft gehad
      ongeveer 14 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
    
    
    
      De kwalificatie.
      het feit onder 08/710866-10 levert op: 
      mishandeling, strafbaar gesteld in artikel 300 Wetboek van Strafrecht;
    
    
    
      het feit onder 08/750094-10 levert op:
      opzettelijk handelen in strijd met een in art 2 onder C Opiumwet gegeven verbod, strafbaar gesteld in art 10 lid 3 Opiumwet
    
    
    
      De strafbaarheid van de verdachte.
      Op grond van het psychologisch rapport van januari 2011, dat weliswaar in verband met een ander agressiedelict is opgesteld, is naar het oordeel van de politierechter aannemelijk dat verdachte het eerste feit licht verminderd kan worden toegerekend.
    
    
    
      De straf.
      Voor wat betreft de op te leggen straf heeft de politierechter behalve op het eerder bedoelde psychologisch rapport, de opgelegde twee weken opsluiting in een strafcel, gevolgd door iets meer dan twee weken afzondering in de eigen cel bij wijze van ordemaatregel, en de reeds ondergane inverzekeringstelling gelet op het omvangrijke strafblad van verdachte rekening gehouden met een recente veroordeling, en aan artikel 63 Sr toepassing gegeven. De politierechter is van oordeel dat al lang geen werkstraffen meer zijn opgelegd aan verdachte – slechts gevangenisstraffen zijn zijn verdiende loon geweest in de afgelopen jaren, terwijl niet zonder meer kan worden aangenomen dat hij niet is staat is om een werkstraf te verrichten. Van de detentie kan gezegd kan worden dat deze bij verdachte geen voldoende leereffect heeft opgeleverd, ook niet als deze deels voorwaardelijk wordt opgelegd. 
      Met name om verdachte de kans te geven eens te laten zien dat hij wel wil en kan werken, wat wellicht voor zijn toekomst en daarmee ook voor die van de samenleving heilzaam zou zijn, zal de politierechter anders dan de officier van justitie uitdrukkelijk heeft gevorderd, een werkstraf opleggen.
    
    
    
      De vordering tot ten uitvoerlegging onder parketnummer 08/710563-10
      Verdachte heeft de algemene voorwaarde dat hij geen nieuwe strafbare feiten pleegt, overtreden, zoals blijkt uit zijn veroordeling voor het eerste feit. Tenuitvoerlegging is in beginsel op zijn plaats. De officier van justitie vordert de tenuitvoerlegging in de vorm van een gevangenisstraf zoals die ook is opgelegd. Zij verzet zich tegen een omzetting in een werkstraf. De politierechter overweegt dat uit hetgeen met name ter terechtzitting zijdens de raadsman is opgemerkt, kan worden opgemaakt dat verdachte mogelijk in een rustiger vaarwater terecht is gekomen. Of dat zo is en of dit standhoudt valt nog te bezien. De officier van justitie heeft desgevraagd geen informatie over verdachtes contact met zijn reclasseringsinstelling en over zijn huidige situatie. De politierechter wil de positief geschetste situatie, die wel enigszins aannnemelijk is gemaakt door de raadsman, wel een kans geven, met name in het belang van de samenleving. Bovendien lijkt de oplegging destijds van zo een aanzienlijke voorwaardelijke straf vooral ingegeven door de wens daaraan bij wijze van bijzondere voorwaarde een hulpverleningstraject te koppelen. Dat kon nog niet goed van de grond zijn gekomen toen verdachte al binnen een paar weken al recidiveerde. De politierechter zal daarom de vordering afwijzen en de proeftijd met een jaar verlengen. 
    
     
    De politierechter heeft in het bijzonder nog gelet op artikel 22c, 22d, 57, 91, 300 Wetboek van Strafrecht en 2 en 10 Opiumwet.
    
    
    R E C H T D O E N D E:
    
    Verklaart de officier van justitie ontvankelijk in zijn vervolging ten aanzien van beide feiten;
    
    Verklaart de feiten bewezen, de feiten strafbaar en verdachte strafbaar een en ander zoals hiervoor bepaald;
    
    Veroordeelt verdachte tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 56 uur, bij niet behoorlijk verrichten te vervangen door 28 dagen vervangende hechtenis, waarop in aftrek komen 6 uur in verband met de ondergane inverzekeringstelling, zodat resteren 50 uur, bij niet behoorlijk verrichten te vervangen door 25 dagen vervangende hechtenis.
    
    Wijst de vordering tot tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk deel van de in de zaak met parketnummer 08/710563-10 opgelegde straf af, en verlengt de proeftijd met de duur van een jaar. 
    
    
      Aldus gewezen door mr F.C. Berg, politierechter, in tegenwoordigheid van 
      D.S.H. Nijenkamp, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de politierechter in de Rechtbank voornoemd op 23 juni 2011.