ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5607, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-03-2013, 200.075.190/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg van de overeenkomst: de betekenis van het begrip 'voorschot' op basis van urendeclaraties in de overeenkomst, naast de verschuldigdheid van succesfee. Uitleg van de overeenkomst leidt tot de conclusie dat dit voorschot ook is verschuldigd als succes (de beoogde verkoop) uitblijft. De term ziet op de situatie dat wel succesfee verschuldigd is. In dat geval voorziet de overeenkomst erin dat het 'voorschot' op die fee in mindering wordt gebracht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.075.190/01
      (zaaknummer rechtbank Groningen 427437/CV EXPL 09-17072)
    
    
    
    arrest van de tweede kamer van 26 maart 2013  
    
    in de zaak van
    
    
      Intertirion Investments B.V.,
      gevestigd te Veendam,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Intertirion,
      advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudend te Emmen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      A-Four Intermediair B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: A-Four,
      advocaat: mr. J.A. Venema, kantoorhoudend te Emmen.
    
    
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 november 2010 hier over. 
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1     Ingevolge het vermelde tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald op 
      13 februari 2012, welke geen doorgang heeft gevonden. 
    
    
    1.2     Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
    
    1.3     Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
    
    
    
    2. 	De feiten
    
    
      2.1 	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 van genoemd vonnis van 17 februari 2010 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
    
    
    2.2 	A-Four is als intermediair met Intertirion een overeenkomst aangegaan tot verkoopbegeleiding van de besloten vennootschap Hypotheek Banque BV. Intertirion is aandeelhouder van die vennootschap.
    
    2.3 	Partijen hebben op 16 juni 2008 een overeenkomst ondertekend die voor zover van belang als volgt luidt.
    
    
      "2.	De werkzaamheden
      Hierna geven wij een opsomming van de diensten die wij u leveren.
      1. Het analyseren van de historische gegevens
      	a. Grotendeels uitgevoerd door de heer mr. E.J. Vonk van Trippel AAA accountants
      2. Het samenstellen van het verkoopteam
      3. Het opstellen van het verkoopmemorandum
      	a. (Grotendeels gereed)
      4. Waardebepaling (opgenomen in het memorandum)
      5. Het samenstellen van een lijst met potentiële kopers
      6. Het eventueel rechtstreeks benaderen van andere potentiële kopers (altijd in overleg!)
      7. Het voeren van de onderhandelingen
      8. Het opstellen van een intentieverklaring
      9. Voorbereiding van de due diligence
      10. Begeleiding van juridische- en economische levering(en)
    
    
    
      3.	De kosten
      3.1.	Succesfee
      Indien de verkoop plaatsvindt, zal een minimum succesfee van 5% van de verkoopopbrengst in rekening worden gebracht (...)"
    
    
    
      3.2.	Voorschotten 
      Het voorschotbedrag bestaat uit de werkzaamheden genoemd onder punt 2 en bedraagt € 160 per uur. Aangezien er door Trippel AAA accountants al veel tijd is besteed aan uw memorandum, zullen wij ons maximaal inspannen om onze tijdsbesteding zo minimaal te houden. De werkzaamheden die door Trippel AAA zijn uitgevoerd, worden rechtstreeks door Trippel AAA aan u gefactureerd.
    
    
    
      3.3.	Verrekening van de voorschotten
      De voorschotten van de werkzaamheden zoals omschreven in punt 2 worden in mindering op de succesfee gebracht.
    
    
    
      3.4.	Overige werkzaamheden en advisering
      Overige werkzaamheden die te maken hebben met het eventueel verkoopklaar maken van de onderneming, worden tegen het normale uurtarief van € 160 berekend. Deze kosten zijn separaat van de hierboven vermelde verrekening (...)"
    
    
    2.4 	A-Four heeft Intertirion bij facturen van 14 juli, 18 augustus en 15 september 2008 bedragen in rekening gebracht van respectievelijk € 1.237,60 € 2.665,60 en € 380,80. Die facturen zijn voorzien van een bijlage. Alleen de laatste factuur is voldaan. De overige facturen hadden betrekking op werkzaamheden als bedoeld in artikel 3.2 in samenhang met artikel 2, te weten het door A-Four opstellen van het waarderend rapport van een verkoopmemorandum.
    
    
      2.5 	In een brief van 26 augustus 2009 heeft de advocaat van A-Four geschreven dat hij de gang van zaken betreurt. Hij merkt aan het slot van deze brief op dat A-Four bereid is de opdracht te continueren en te voltooien als binnen een week na dagtekening de open staande nota's worden betaald. De brief sluit af met de volgende zin:
      "Indien u daartoe niet bereid bent zal cliënt de opdracht teruggeven en tot incasso van het open staande bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente en incassokosten, overgaan. U dient dit schrijven als een formele ingebrekestelling te beschouwen."
    
    
    3. 	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    A-Four heeft betaling gevorderd van de onbetaald gebleven nota's, vermeerderd met wettelijke handelsrente en incassokosten. Met uitzondering van deze kosten is deze vordering toegewezen. Uitsluitend tegen die toewijzing zijn grieven gericht.
    
    4. 	De grieven I, II en III: de uitleg van de overeenkomst
    
    4.1 	Het primaire verweer van Intertirion komt erop neer dat (met uitzondering van de in artikel 3.4 geregelde overige werkzaamheden, waarop de factuur van 15 september naar zij veronderstelde betrekking had, en die zij daarom heeft betaald) sprake is van een resultaatsverbintenis (no cure no pay). Omdat het resultaat is uitgebleven, is Intertirion naar zij betoogt niet op grond van artikel 3.2 van de overeenkomst loon verschuldigd. De kantonrechter heeft dit verweer verworpen, onder meer met de overweging, kort gezegd, dat Intertirion dit verweer onvoldoende heeft onderbouwd en dat zij er geen bewijs van heeft aangeboden. De grieven I, II en III keren zich tegen deze beslissing.
    
    4.2 	In de toelichting op grief III onder 4.9 merkt Intertirion in dat verband onder meer op dat op haar ter zake van de gemaakte afspraken niet de bewijslast rust. Het hof leest die opmerking als een klacht tegen het impliciete uitgangspunt van de kantonrechter dat zulks wel het geval is. In zoverre treft deze grief doel. Het is namelijk aan A-Four om in geval van betwisting te stellen en zo nodig te bewijzen dat deels sprake is van een inspanningverbintenis, en dat om die reden ingevolge artikel 3.2 juncto artikel 2 van de overeenkomst ook loon is verschuldigd als het beoogde resultaat (de verkoop) niet wordt bereikt. Het hof zal hierna beoordelen of A-Four erin is geslaagd haar stellingen voorshands aannemelijk te maken en (vervolgens) of Intertirion tot tegenbewijs kan worden toegelaten.
    
    4.3	In de grieven wordt de nadruk gelegd op de door Intertirion verdedigde uitleg van de overeenkomst. Betoogd wordt dat in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat de afspraak tussen partijen erop neer zou komen dat Intertirion alle werkzaamheden van A-Four tegen het volle uurtarief zou moeten vergoeden en dat daarbovenop een bonusvergoeding verschuldigd zou zijn bij de verkoop. Het hof kan Intertirion in deze redenering niet volgen.
    
    4.4 	Volgens Intertirion is uitsluitend een resultaatsverplichting overeengekomen en hoeft zij bij het uitblijven van resultaat geen vergoeding aan A-Four te betalen. Volgens A-Four is sprake van een inspanningsverplichting en kan zij de door haar verrichte werkzaamheden aan Intertirion zonder meer in rekening brengen. 
    
    4.5 	De uitleg van de overeenkomst dient op dit punt plaats te vinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635), zoals de Hoge Raad die heeft uitgewerkt in zijn arrest van 20 februari 2004, LJN AO 1427, NJ 2004, 34. Daarbij gaat het om een overeenkomst aangaande een zuiver commerciële aangelegenheid (de begeleiding bij de verkoop van een vennootschap) tussen twee bedrijfsmatig handelende partijen. Dat betekent dat de bewoordingen van de overeenkomst een belangrijke rol spelen bij de uitleg daarvan, maar dat het partijen vrij staat feiten en omstandigheden aan te voeren die steun geven aan een door hen bepleitte uitleg die afwijkt van de normaal gangbare betekenis van de bewoordingen.
    
    4.6 	Het hof zal daarom eerst (voorshands) een oordeel geven over de uitleg van de overeenkomst aan de hand van de bewoordingen daarvan. Van belang zijn met name de artikelen 2 en 3 (3.1. tot en met 3.4.), waarin een omschrijving van de door A-Four te verrichten werkzaamheden is gegeven en een regeling voor “De kosten”. Daarmee wordt kennelijk gedoeld op de aan A-Four te betalen vergoeding.
    
    
      4.7 	De in artikel 2 omschreven werkzaamheden zijn alle gericht op het tot stand brengen van een verkoop, maar gaan daaraan grotendeels vooraf, zodat zij verricht moeten worden ongeacht of er al dan niet een verkoop tot stand komt. In zoverre wijzen zij er niet op dat 
      A-Four een resultaats- maar een inspanningsverplichting op zich heeft genomen. De facturen waarvan A-Four betaling vordert, betreffen werkzaamheden als bedoeld in dit artikel. De contractuele betekenis van de daarop betrekking hebbende aanduiding “voorschot” volgt uit art. 3.3., waarin is bepaald dat de vergoeding voor de overeengekomen werkzaamheden in mindering komt op de Succesfee van art. 3.1. Dat betekent dat Intertirion bij verkoop slechts tot vergoeding van enig bedrag voor Succesfee zou zijn gehouden, indien de reguliere vergoeding niet hoger is dan 5% van de verkoopopbrengst. In de bewoordingen van de artikelen 2. in samenhang met 3.2. en 3.3. kan dan ook geen voorlopig of voorwaardelijk karakter worden gelezen van de vergoeding voor de werkzaamheden waarop de twee onvoldane facturen zien. Als 'voorwaardelijk' is slechts de verschuldigdheid van de Succesfee geformuleerd. Daarop ziet het voorliggende geschil echter niet.
    
    
    4.8 	Anders dan Intertirion verdedigt, is de door A-Four voorgestane uitleg in redelijkheid dus goed te verdedigen. In die uitleg is de succesfee immers slechts een (aanvullende) bonus op het behaalde resultaat, terwijl de overeenkomst erin voorziet dat deze fee niet wordt opgeteld bij het al verschuldigde loon. Het dossier bevat geen duidelijke aanknopingspunten voor een andere dan de door A-Four verdedigde uitleg. Meer specifiek geldt dat voor de van de zijde van Intertirion overgelegde e-mails van 13 juni 2008 en 12 oktober 2009 (productie 5 bij conclusie van antwoord). Hetgeen het hof hiervoor over de inhoud van de overeenkomst al heeft overwogen, brengt daarom mee dat A-Four voorshands in het bewijs van de inhoud van de overeenkomst geslaagd moet worden geacht, behoudens eventueel door Intertirion te leveren tegenbewijs. Dat tegenbewijs zou er op grond van het gevoerde verweer op neerkomen dat bij de inschakeling van A-Four is afgesproken dat zij uitsluitend aanspraak zou kunnen maken op een succesfee van 5% van de verkoopopbrengst en dat het niet de bedoeling van partijen was dat Intertirion daarnaast - het hof leest: ook als de verkoop zou uitblijven - op uurbasis zou moeten betalen voor verrichte werkzaamheden.
    
    4.9 	Intertirion zal echter niet tot het leveren van dit tegenbewijs worden toegelaten. De reden daarvan is dat de vordering van A-Four ook toewijsbaar is indien Intertirion in dit tegenbewijs zou slagen. Het hof zal dat oordeel hierna bij de behandeling van grief IV onderbouwen.
    
    5. 	Grief IV: de opzegging van de overeenkomst en de gevolgen daarvan
    
    5.1	De kantonrechter heeft geoordeeld dat de brief van 26 augustus 2009 van de gemachtigde van A-Four is te beschouwen als een buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst. De vierde grief van Intertirion richt zich tegen dat oordeel. Uit de brief blijkt volgens haar niet dat A-Four de opdracht als ontbonden beschouwt en dat zij aanspraak blijft maken op betaling van een vergoeding. 
    
    5.2	Naar het oordeel van het hof treft de grief in zoverre doel dat het niet voor de hand ligt dat de overeenkomst wordt ontbonden en dat tevens nakoming wordt gevorderd van hetgeen op grond van diezelfde overeenkomst verschuldigd is geworden. Dat A-Four de overeenkomst heeft willen beëindigen door de opdracht 'terug te geven' indien de openstaande facturen niet per vervaldatum zouden zijn betaald, is echter evident. De brief had daarom door Intertirion dienen te worden opgevat als een opzegging op grond van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 7:408 BW. 
    
    
      5.3	Ten aanzien van de reden van de opzegging en de gevolgen daarvan wordt nog het volgende overwogen.
      De strekking van de eerste drie grieven zoals het hof die begrijpt, is dat hetgeen op grond van artikel 3.2 juncto artikel 2 op enig moment verschuldigd is geworden, slechts en uitsluitend het karakter heeft van een voorschotbetaling ter zake van succesfee, voor zover die uiteindelijk verschuldigd zal blijken te zijn. Het hof maakt daaruit op dat in de lezing van Intertirion deze voorschotten zouden moeten worden terugbetaald indien de verkoop niet tot stand zou komen. Dat betekent dat Intertirion ook in haar eigen lezing - voor zover het hof haar daarin kan volgen - opeisbare vorderingen niet heeft voldaan, en dat zij ter zake in verzuim was ten tijde van de opzegging. Ook in de door Intertirion gegeven lezing staat die opzegging niet in de weg aan de opeisbaarheid van deze 'voorschotten' of van de na verzuim verschuldigde rente.
    
    
    5.4	Met het voorgaande komt het belang aan de grief te ontvallen.
    
    6. 	Grief V: het verschuldigde loon
    
    6.1	Met de vijfde grief verdedigt Intertirion dat de kantonrechter een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd door te oordelen dat € 160,- per uur een redelijk loon is en dat ook het gefactureerde aantal uren redelijk is. 
    
    6.2	Het hof leest in de toelichting op de grief niet dat van een lager uurloon uit zou moeten worden gegaan. Voor zover de grief daarop betrekking heeft, wordt deze als ongegrond verworpen. 
    
    6.3	Intertirion voert wel aan dat bij de te maken afweging omtrent het aantal in rekening te brengen uren had moeten worden betrokken dat Trippel AAA al het financiële voorwerk had gedaan en een verkoopmemorandum had vervaardigd. Tegen die achtergrond vindt Intertirion het onbegrijpelijk dat het door A-Four in rekening gebrachte aantal uren de kantonrechter niet onevenredig hoog voorkomt; het moet volgens haar geheel voor rekening en risico van A-Four komen dat deze partij er voor heeft gekozen om het verkoopmemorandum drastisch aan te passen met de kennelijke bedoeling om de kans op verkoop te vergroten.
    
    6.4	Bij de beoordeling van het betoog dat A-Four te veel uren in rekening heeft gebracht, stelt het hof voorop dat in de overeenkomst met zoveel woorden is bepaald dat A-Four een eigen werkwijze heeft en het memorandum op enkele punten enigszins zal aanpassen en op eigen naam zal uitbrengen. Tot wijziging van dat stuk was dus opdracht gegeven. In hoger beroep staat niet ter discussie dat de gefactureerde uren daadwerkelijk zijn gemaakt en betrekking hebben op dat memorandum (14 uur) en op het opstellen van het waarderingsrapport (6,5 uur). Bovendien merkt Intertirion zelf op dat dit memorandum uitgebreider is dan het door Trippel AAA opgestelde stuk, dat A-Four daartoe andere methodieken gebruikt en dat het laatste memorandum is opgesteld met de bedoeling de kans op verkoop te vergroten. In eerste aanleg heeft zij onderkend dat het memorandum daadwerkelijk uitgebreider en beter is geworden (conclusie van dupliek onder 14). Daarop is zij later niet terug gekomen. Het hof begrijpt dan ook niet hoe Intertirion kan menen dat zij aan A-Four kan tegenwerpen dat het memorandum is aangepast, uitgebreid en verbeterd. Daartoe strekte immers de opdracht, en de verkoop was juist datgene wat er mee werd beoogd.
    
    6.5	In aanvulling op hetgeen hiervoor is besproken, wordt ter onderbouwing van de grief slechts aangevoerd dat de kantonrechter voorbij is gegaan aan het feit dat het onmogelijk bleek om de onderneming voor een reële prijs te verkopen, en dat Intertirion die verkoop niet alsnog met behulp van anderen heeft weten te realiseren. Ook dat verweer gaat niet op, omdat de vordering van A-Four nu juist mede is gebaseerd op het feit dat de verkoop (nog) niet tot stand was gekomen.
    
    6.6	De grief faalt omdat deze voor het overige niet is onderbouwd.
    
    7. 	Grief VI: de wettelijke handelsrente
    
    In haar laatste grief komt Intertirion op tegen de veroordeling tot betaling van handelsrente, op grond van de bewering dat het onderhavige loon grond is voor vergoeding van dergelijke rente. Volgens Intertirion is er in deze situatie immers geen sprake van een verplichting op basis van een handelsovereenkomst, maar van een verplichting die voortvloeit uit de wet. Bovendien is de rente volgens Intertirion slechts verschuldigd vanaf 4 september 2009. Deze grief faalt, aangezien de vordering is gegrond op verzuim ter zake van de nakoming van een contractuele verbintenis. 
    
    8.	Slotsom
    
    8.1	De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof zal Intertirion als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand. 
    
    
      8.2	De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van A-Four zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten                          	nihil 
      - griffierecht                           	€ 263,-
      totaal verschotten                      	€ 263,- en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: I
      I punt x € 632,-                          	€ 632,-. 
    
    
    
    9.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 19 mei 2010; 
    
    veroordeelt Intertirion in de kosten van dit hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van A-Four vastgesteld op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,- voor verschotten;
    
    verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, M.M.A. Wind en 
      G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 maart 2013.