ECLI:NL:RVS:2009:BI2969, Raad van State, 06-05-2009, 200806126/1/H1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-05-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 4 april 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van Heemskerk (hierna: het college) [appellant] gelast om binnen 24 weken na verzending van dat besluit het gebruik van het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel) ten behoeve van een hondenkennel te staken en gestaakt te houden en het bouwwerk op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden, onder oplegging van een dwangsom.

200806126/1/H1.
      Datum uitspraak: 6 mei 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 27 juni 2008 in zaak nr. 07/6239 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Heemskerk.
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 4 april 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van Heemskerk (hierna: het college) [appellant] gelast om binnen 24 weken na verzending van dat besluit het gebruik van het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel) ten behoeve van een hondenkennel te staken en gestaakt te houden en het bouwwerk op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden, onder oplegging van een dwangsom.
    
    Bij besluit van 20 augustus 2007 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, met dien verstande dat [appellant] thans is gelast om binnen zes weken na verzending van dat besluit het gebruik van het perceel ten behoeve van een hondenkennel, gelegen op de bestemming "Kassen" en de bestemming "Bouwperceel ten behoeve van agrarische doeleinden", te staken en gestaakt te houden en de loods, welke is gelegen aan de achterzijde van het perceel en welke in zijn geheel dienst doet als hondenkennel, te verwijderen en verwijderd te houden, onder oplegging van een dwangsom.
    
    Bij uitspraak van 27 juni 2008, verzonden op 1 juli 2008, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 augustus 2008, hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 maart 2009, waar [appellant], bijgestaan door mr. R.A.M. Schram, advocaat te Haarlem, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.C.M. Hemels, ambtenaar in dienst van de gemeente, zijn verschenen.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Ingevolge het bestemmingsplan "Heemskerkerduin en Noorddorp" rust op het perceel deels de bestemming "Kassen A(k)" en deels de bestemming "Bouwperceel ten behoeve van agrarische doeleinden A(b)-t".
    
    2.1.1.    Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 31, van de planvoorschriften wordt onder een agrarisch bedrijf verstaan het bedrijfsmatig uitoefenen van een van de agrarische beroepen; in dit plan beperkt zich dit tot het beroep van tuinder, met de mogelijkheden tot glastuinbouw (aangeduid met de letter t) of het beroep van veehouder (aangeduid met de letter v).
    
        Ingevolge artikel 7, lid A, van de planvoorschriften zijn de op de plankaart aangegeven gronden met de bestemming "Bouwperceel ten behoeve van agrarische doeleinden A(b)" bestemd voor de uitoefening van het agrarische bedrijf en de bouw van gebouwen en bouwwerken die in het kader van die bedrijfsvoering noodzakelijk zijn. De aanduiding "t" houdt in dat slechts tuinbouw is toegestaan.
    
        Ingevolge dat artikel, lid D, mogen de desbetreffende gronden slechts overeenkomstig de agrarische bestemming worden gebruikt en is,  zolang de gronden niet ingevolge de bestemming zijn bebouwd, slechts het gebruik als tuin toegestaan.
    
        Ingevolge dat artikel, lid E, is het verboden om de grond in strijd met de bestemming te gebruiken.
    
        Ingevolge artikel 9, lid A, voor zover hier van belang, zijn de op de plankaart aangegeven gronden met de bestemming "Kassen A(k)" bestemd voor de uitoefening van het agrarische bedrijf en de bouw van kassen, die in het kader van de agrarische bedrijfsvoering noodzakelijk zijn.
    
        Ingevolge dat artikel, lid D, mogen de hier bedoelde gronden slechts overeenkomstig de bestemming worden gebruikt en mogen de gronden zolang deze niet zijn bebouwd worden gebruikt voor de teelt van bollen, bloemen en groenten en andere gewassen.
    
        Ingevolge dat artikel, lid E, is het verboden om de grond in strijd met de bestemming te gebruiken.
    
        Ingevolge artikel 34, tweede lid, van de planvoorschriften verlenen burgemeester en wethouders, op grond van het bepaalde in artikel 10 van de Wet, vrijstelling van het bepaalde onder de afdelingen E van dit plan, indien en voor zover een strikte toepassing van deze bepaling zou leiden tot een beperking van het meest doelmatige gebruik en die beperking niet door dringende redenen wordt gerechtvaardigd.
    
    2.2.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de last onduidelijk is ten aanzien van de vraag wat onder een kennel moet worden verstaan, hoeveel honden hij nog op zijn perceel mag houden, wat wordt bedoeld met de kennel op de gronden met de bestemming "Bouwperceel ten behoeve van agrarische doeleinden" en hoeveel honden hij op de gronden met die bestemming nog wel mag houden. Voorts heeft de rechtbank miskend dat bij het besluit op bezwaar de last in zijn nadeel is gewijzigd en zulks niet is toegestaan, aldus [appellant].
    
    2.2.1.    De last in het primaire besluit zag onder meer op het gebruik van het perceel ten behoeve van een hondenkennel. Het college heeft dit deel van de last in het besluit op bezwaar nader omschreven als het gebruik van het perceel ten behoeve van een hondenkennel, gelegen op de bestemming "Kassen" en de bestemming "Bouwperceel ten behoeve van agrarische doeleinden". De essentie van de last, te weten het staken van het gebruik van het perceel ten behoeve van een hondenkennel is hiermee niet gewijzigd. De herformulering van de last strekt er slechts toe deze te verduidelijken. 
    
        Blijkens de vooraankondiging, in samenhang met het primaire besluit bezien, ziet de last op de bedrijfsmatige exploitatie van een hondenkennel op het perceel. Voorts blijkt onder meer uit de rapportage van de controle op 28 februari 2007, en het advies van de Commissie bezwaarschriften, dat in het besluit op bezwaar is overgenomen, dat met de hondenkennel een samenstel van gebouwen op het perceel is bedoeld. Het gebouw op de gronden met de bestemming "Bouwperceel ten behoeve van agrarische doeleinden" waarin bij voornoemde controle honden werden aangetroffen, maakt daarvan deel uit. Het college was voorts niet verplicht om bij de lastgeving, die er toe strekt een eind te maken aan bedrijfsmatige activiteiten, aan te geven hoeveel honden [appellant] bij wijze van hobby op het perceel zou mogen houden.
    
    2.3.    [appellant] betoogt dat de rechtbank voorts heeft miskend dat hij geen bedrijfsmatige, maar slechts een hobbymatige activiteit uitoefent, aangezien het aantal volwassen honden dat hij ten tijde van het primaire besluit en het besluit op bezwaar hield niet meer dan vijf bedroeg.
    
    2.3.1.    Uit de rapportage van 21 oktober 2005 van een buitendienstinspecteur van de gemeente blijkt dat bij een controle op 20 oktober 2005 werd geconstateerd dat zich op het perceel een hondenkennel met 15 à 20 hokken bevond met daarin 30 à 35 honden. Bij een controle op 28 februari 2006 werden 83 honden op het perceel aangetroffen. [appellant] heeft aangegeven dat juist op het moment van die controle een aantal nesten met pups was geboren en het overgrote deel van het aantal honden dat bij die controle werd aangetroffen dan ook slechts pups betrof. Voorts heeft [appellant] in zijn zienswijze van 9 februari 2006 aangegeven dat in 2005 de verkoop van pups meer heeft opgebracht dan de verkoop van bloemen en dat hij graag met zijn bedrijf wil doorgaan zoals hij bezig is met bloemen en pups.
    
        Ook indien ervan wordt uitgegaan dat het aantal volwassen honden ten tijde hier van belang niet meer dan vijf bedroeg, zoals [appellant] stelt, is gezien het aantal nesten met pups, het aanzienlijke aantal hokken, en de omstandigheid dat het daarbij gaat om een continue activiteit waarmee [appellant] beoogt inkomsten te verwerven sprake van een bedrijfsmatige activiteit.
    
        Het betoog faalt.
    
    2.3.2.    De conclusie is dat is gehandeld in strijd met de gebruiksbepalingen van het bestemmingsplan, zodat het college ter zake handhavend kon optreden.
    
    2.4.    [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank niet bevoegd was om handhavend op te treden tegen de gehele loods. De onderhavige loods bestaat al 20-25 jaar. Er is geen sprake van een verkleining van een reeds eerder gebouwde loods. Hij heeft ten behoeve van het houden van honden isolatie op de wanden van de loods aangebracht en schotten in de loods geplaatst. Het college had hem, voor zover hij tot het aanbrengen van die voorzieningen niet gerechtigd zou zijn, slechts kunnen gelasten deze zonder bouwvergunning gerealiseerde wijzigingen ongedaan te maken, aldus [appellant].
    
    2.4.1.    Dit betoog faalt. De rechtbank is er, gelet op hetgeen [appellant] hierover heeft verklaard in zijn zienswijze van 9 februari 2006, terecht vanuit gegaan dat de thans bestaande loods het resultaat is van een omstreeks 2002 uitgevoerde verbouwing waarbij een zonder bouwvergunning gebouwde zogenoemde schaduwloods is verkleind. Ter zitting is komen vast te staan dat [appellant] de lage open wanden van deze schaduwloods heeft opgetrokken, deze loods van een dak heeft voorzien, daarin schotten heeft geplaatst en voorts isolatie heeft aangebracht. Met deze verbouwing heeft [appellant] in feite een (nieuw) gebouw opgericht. Vast staat dat daarvoor geen bouwvergunning is verleend. Het college was derhalve bevoegd om handhavend op te treden en verwijdering van de gehele loods te gelasten.
    
    2.5.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.5.1.     De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhaving ter zake van het strijdige gebruik of de loods had behoren te worden afgezien.
    
        [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het college reeds jaren van het strijdige gebruik op de hoogte was, dan wel daarvan op de hoogte had moeten zijn. Voor zover in voorgaande jaren door medewerkers van de gemeente controles zijn uitgevoerd in het kader van het Besluit Tuinbouwbedrijven met bedekte teelt milieubeheer, zoals [appellant] stelt, geldt dat die medewerkers uit hoofde van een andere wettelijke regeling toezicht uitoefenden. Bovendien heeft [appellant] nimmer van het college de toezegging verkregen dat het gebruik kon worden voortgezet. Reeds op grond van het vorenstaande kan niet worden geoordeeld dat hij er rechtens op mocht vertrouwen dat het college niet meer handhavend zou optreden.
    
        Anders dan [appellant] betoogt, kan het feit dat ten tijde van het nemen van het primaire besluit en het besluit op bezwaar het bestemmingsplan werd geëvalueerd evenmin worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid op grond waarvan van handhaving had behoren te worden afgezien. Hoewel, zoals het college ook stelt, niet op voorhand valt uit te sluiten dat in een nieuw bestemmingsplan het in geding zijnde gebruik wel zal worden toegestaan, is dat zodanig onzeker dat een concreet zicht op legalisatie ten tijde van het besluit op bezwaar ontbrak.
    
    2.5.2.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij geen beroep kan doen op de zogeheten toverformule, die is opgenomen in artikel 34, tweede lid, van de planvoorschriften. [appellant] voert daartoe aan dat het in redelijkheid niet goed meer mogelijk is om het perceel nog ten behoeve van een agrarisch bedrijf te exploiteren. Het perceel is te klein om daaruit een volwaardig inkomen te behalen en het is vanuit financieel en bedrijfseconomisch oogpunt niet haalbaar om de bestaande opstallen te slopen of te verbouwen om agrarische activiteiten mogelijk te maken, aldus [appellant].
    
    2.5.3.    Dit betoog faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 10 december 2008, in zaak nr. 200801404/1; www.raadvanstate.nl) is het verlenen van een vrijstelling op de voet van de zogeheten toverformule eerst mogelijk en ook verplicht, indien een zinvol gebruik overeenkomstig het geldende bestemmingsplan objectief gezien niet meer mogelijk is. De rechtbank heeft bij de beantwoording van de vraag of die situatie zich hier voordoet terecht doorslaggevende betekenis toegekend aan de rapportage van de Agrarische beoordelingscommissie van 27 maart 2007. Daarin is vermeld dat een zinvol gebruik overeenkomstig de agrarische bestemming objectief gezien nog mogelijk is. Dat het perceel, volgens [appellant], te klein is om een volledig inkomen te realiseren en gebruik daarvan overeenkomstig de agrarische bestemming voor hem financieel niet haalbaar is, betekent niet dat de mogelijkheid het perceel zinvol voor dat doel te gebruiken ontbreekt.
    
    2.6.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.B. van der Maesen de Sombreff, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Van Buuren    w.g. Van der Maesen de Sombreff
      voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 6 mei 2009
    
    270-580.