ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9500, Gerechtshof Amsterdam, 20-09-2011, 200.038.142/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op BQ8071. Geding na verwijzing. Ambtshalve aanvulling rechtsgrond, inhoudende dat er een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting was. Geen aanvulling feitelijke grondslag. Geen nieuwe grief. Niet buiten de verwijzingsinstructie om. De gemeente is toerekenbaar tekortgekomen door de onjuiste indruk te wekken dat een optierecht pas mocht worden uitgeoefend na verkrijging van een bouwvergunning. De wederpartij heeft 25% eigen schuld doordat hij de mededeling van de gemeente niet heeft getoetst aan de inhoud van het optiecontract.

zaaknummer 200.038.142/01
      20 september 2011 
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      		de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      		STOUT BEHEER B.V.,
      		gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
      		APPELLANTE,
      		advocaat: mr. B.J.H. Crans te Amsterdam,
    
    
    
    		t e g e n
    
    
    
      		de publiekrechtelijke rechtspersoon
      		GEMEENTE ALBLASSERDAM,
      		zetelend te Alblasserdam,
      		GEÏNTIMEERDE,
      		advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
    
    
     
    	1. Verder verloop van het geding
    
    	De partijen worden hierna opnieuw Stout en de Gemeente genoemd.
    
    
      	Bij arrest van 31 mei 2011 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor een akte aan de zijde van de Gemeente. 
      	De Gemeente heeft een "antwoordmemorie na verwijzing" genomen. Vervolgens is arrest gevraagd.
    
    
    	2. Verdere beoordeling
    
    	2.1 Bij het gedingstuk na tussenarrest heeft de Gemeente processuele bezwaren gemaakt tegen beoordeling in dit stadium van de in rov. 2.4 van het tussenarrest bedoelde aanvulling van rechtsgronden. Deze bezwaren worden verworpen op grond van het volgende.
    
    	2.2 Bij inleidende dagvaarding heeft Stout onder meer aangevoerd:
    
    
      	"6. De gemeente verlangde van Stout dat een tweede, nadeliger, optiecontract gesloten werd omdat Stout op 	1 juli 2000, de expiratiedatum van het (verlengde) eerste optiecontract, niet de beschikking had over een bouwvergunning (...)
      	7. De gemeente heeft Stout genoodzaakt tot het sluiten van het tweede optiecontract doordat de gemeente tijdens de looptijd van het eerste optiecontract Stout steeds voorhield dat van de optie alleen gebruik kon worden gemaakt nadat aan Stout bouwvergunning was verleend. (...)
      	9. Door, onder andere bij brieven van 14 maart en van 
      	11 april 2000, steeds aan Stout voor te houden dat de optie slechts kon worden gebruikt nadat bouwvergunning verkregen was heeft de gemeente aan Stout, steeds opnieuw, een verkeerde voorstelling van zaken gegeven. (...)"
    
     
    	2.2 In dit betoog heeft het hof de feitelijke grondslag gelezen die het ertoe gebracht heeft ambtshalve de rechtsgrond aan te vullen dat de Gemeente volgens Stout een uit het eerste optiecontract en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting had om de bedoelde indruk niet te wekken en niet te laten voortduren, en dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in die contractuele verplichting. Het betoog hield immers het verwijt in dat de Gemeente haar contractspartner Stout benadeelde door haar een onjuiste uitleg voor te houden van het tussen partijen gesloten optiecontract.
    
    	2.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat uit de brieven van de Gemeente van 14 maart 2000 en 11 april 2000 niet kan worden afgeleid dat de verleende vergunning een vereiste was om van de optie gebruik te maken en dat evenmin kan worden gesteld dat deze suggestie werd gewekt door de gemeente, alsmede dat de handelwijze van de gemeente geen handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid oplevert. Tegen deze overweging heeft Stout grief 2 gericht en aldus haar hiervoor weergegeven betoog onderworpen aan beoordeling in hoger beroep. De hiervoor bedoelde aanvulling van rechtsgronden valt daarom binnen de reikwijdte van grief 2 en binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep.
    
    	2.4 De overwegingen van de Hoge Raad in het verwijzingsarrest brengen mee dat opnieuw een beslissing moet worden gegeven omtrent het verwijt dat Stout de gemeente maakt. De Hoge Raad heeft overwogen dat dit verwijt naar de kern genomen inhoudt dat de gemeente Stout op het verkeerde been heeft gezet. Deze omschrijving verwijst niet naar een bepaalde rechtsgrond en laat ruimte voor de aanvulling van rechtsgronden in dit stadium van het geding.
     
    
      	2.5 Het hof komt toe aan inhoudelijke beoordeling van het betoog van Stout op de aangevulde rechtsgrond.
      	Contractspartijen dienen tot op zekere hoogte rekening te houden met de belangen van de wederpartij. Tot de daaruit voortvloeiende verplichtingen van een contractspartij kan behoren dat zij bij haar wederpartij geen voor de wederpartij minder gunstige voorstelling van de inhoud van de overeenkomst wekt dan strookt met de werkelijkheid. Indien hierover geen bepalingen zijn opgenomen in het contract, kan deze verplichting voortvloeien uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.
    
    
    
      	2.6 In het onderhavige geval is bij het eerste optiecontract niet overeengekomen dat de optie pas mocht worden uitgeoefend na verkrijging van een bouwvergunning. 
      	De Gemeente heeft echter de indruk gewekt dat dit wel zo was door in haar brieven van 3 juni 1999 en 18 juli 2000 te schrijven dat na verlening van de bouwvergunning tot grondkoop kon worden overgegaan en in haar brieven van 
      	14 maart 2000, 11 april 2000 en 18 juli 2000 erop te wijzen dat Stout met haar planning om een vergunning te verkrijgen rekening diende te houden met de looptijd van de optie. Hierdoor heeft de Gemeente bevorderd dat Stout een nieuwe overeenkomst zou sluiten die nadeliger voor hem zou zijn en dienovereenkomstig voordeliger voor de Gemeente. Deze handelwijze is in strijd met de redelijkheid en billijkheid en levert een toerekenbare tekortkoming op. 
    
    
    	2.7 De omstandigheid dat Stout het tweede optiecontract is overeengekomen, levert geen rechtsverwerking op. Stout is dat contract immers nu juist aangegaan onder invloed van een door de Gemeente gewekte verkeerde voorstelling van zaken. Ook toen Stout akkoord ging met schrapping van een voorbehoud in het tweede optiecontract, handelde zij onder invloed van die verkeerde voorstelling van zaken. Hieruit mocht de Gemeente redelijkerwijs niet de verwachting ontlenen dat Stout zich naderhand, nadat zij de juiste stand van zaken zou hebben ontdekt, niet erop zou beroepen dat de Gemeente haar op het verkeerde been had gezet. 
    
    	2.8 Stout heeft in haar brief van 11 mei 2000 als tussenoplossing voorgesteld dat zij de kavel op 1 juli 2000 zou kopen op basis van het ingediende bouwplan en zij heeft de kavel uiteindelijk afgenomen. Op grond daarvan moet worden aangenomen dat indien de Gemeente niet de indruk had gewekt dat de optie pas mocht worden uitgeoefend na verkrijging van een bouwvergunning, Stout de eerste optie zou hebben uitgeoefend. Anders dan de Gemeente heeft aangevoerd, wijst niets erop dat Stout dan andere afspraken met de Gemeente zou hebben gemaakt. Stout zou aldus dezelfde kavel tegen een lagere prijs hebben verworven. Dit prijsverschil is schade voor Stout, ook indien de kavel na de datum waarop de eerste optie zou zijn uitgeoefend, meer waard is geworden. Voorts zou Stout de optierente in verband met het tweede optiecontract niet verschuldigd zijn geworden. Door de tekortkoming van de Gemeente heeft Stout de helft van die optierente moeten dragen. Ook dit is schade. Deze schadeposten zijn definitief geleden, zodat de wettelijke bepalingen betreffende het verzuim van de schuldenaar niet van toepassing zijn en het beroep van de Gemeente op het ontbreken van verzuim mitsdien faalt.
    
    	2.9 De relatie tussen Stout en Novara regardeert de Gemeente niet. Onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat uit die relatie een vermindering van de schadeomvang zou moeten voortvloeien. Evenmin gaat de schadebeperkingsplicht van Stout, die begrensd wordt door de redelijkheid, zo ver dat Stout een voorziening voor vertraging had moeten inbouwen, zoals de Gemeente heeft aangevoerd, nog afgezien ervan dat de Gemeente niet duidelijk heeft gemaakt op wat voor soort voorziening zij het oog heeft.
    
    	2.10 De Gemeente heeft reeds vanaf de conclusie van antwoord in eerste aanleg aangevoerd dat Stout een professionele partij is, bijgestaan door een deskundige raadsman. Bij memorie van antwoord onder 14 heeft zij dat ook aangevoerd in het kader van haar verweer tegen het haar gemaakte verwijt. Hierin ligt niet alleen een betwisting van de toerekenbare tekortkoming besloten, maar ook een beroep op art. 6:101 lid 1 BW, in die zin dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Dit beroep slaagt. De schade is evenzeer een gevolg van de onjuiste mededelingen van de Gemeente als van de omstandigheid dat Stout daarop is afgegaan zonder deze te toetsen aan de inhoud van het optiecontract. Gelet echter op de actieve rol van de Gemeente en haar hoedanigheid als overheidsinstantie eist de billijkheid dat de Gemeente 75% van de schade dient te vergoeden.
    
    	2.10 Op grond van het voorgaande slaagt grief 2 en moet de vordering alsnog gedeeltelijk worden toegewezen. Grief 1 behoeft geen bespreking. Het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd. De Gemeente dient te worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, zowel voor als cassatie en verwijzing.
    
    
    	3. Beslissing
    
    	Het hof:
     
    
      	vernietigt het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 
      	11 februari 2004, tussen partijen gewezen onder nummer
      	50176 / HA ZA 03-2495;
    
    
    	en opnieuw rechtdoende:
    
    	veroordeelt de Gemeente om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan Stout te betalen een bedrag van € 123.521,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 september 2000 tot de dag van de algehele voldoening;
    
    
      	veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van Stout gevallen, op € 3.198,02 aan verschotten en 
      	€ 2.450,00 aan salaris van de advocaat;
    
    
    
      	veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Stout gevallen, op € 5.078,42 aan verschotten en 
      	€ 15.792 aan salaris van de advocaat;
    
    
    	verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.C. Toorman en W.J. Noordhuizen en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 20 september 2011.