ECLI:NL:RVS:2010:BL7031, Raad van State, 10-03-2010, 200902960/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 16 mei 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200902960/1/V6.
      Datum uitspraak: 10 maart 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 13 maart 2009 in zaak nr. 09/64 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 16 mei 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 29 september 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 13 maart 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Roermond (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 april 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 5 juni 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 januari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door [directeur], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
    
    Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het notificatiebesluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
    
    a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze
    
    werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
    
    b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
    
    c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
    
    Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    2.2. In het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 28 februari 2008 (hierna: het boeterapport) is vermeld dat tijdens een door de inspecteurs uitgevoerde controle op 13 november 2007 op [locatie] te [plaats], [de vreemdeling] van Joegoslavische nationaliteit, is aangetroffen, terwijl hij arbeid verrichtte bestaande uit opruimen en schoonmaken van gereedschap voor de andere werknemers. Blijkens het bij het boeterapport gevoegde rapport van horen van 5 december 2007 heeft [directeur] verklaard dat [appellante] een opdracht heeft aangenomen van [persoon A] om in het pand op voormelde locatie het interieurontwerp en een deel van de coördinatie van het werk te verzorgen. Voorts blijkt uit de als bijlage bij het boeterapport gevoegde opdrachtbevestiging van 6 november 2007 en de eveneens als bijlage bij het boeterapport gevoegde arbeidsovereenkomst tussen [persoon B] en de vreemdeling dat [appellante] het stukadoorswerk heeft uitbesteed aan de in Duitsland gevestigde onderneming van [persoon B], waar de vreemdeling sinds 13 november 2007 in dienst was.
    
    2.3. De rechtbank heeft overwogen dat naar haar oordeel de situatie waarop artikel 49 van het EG-Verdrag ziet, zich in het onderhavige geval niet voordoet. Daartoe heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat door de belastingadviseur van [persoon B] bij brief van 13 november 2007 is verklaard dat [persoon B] op 13 november 2007 zijn belastingadviseur heeft geïnformeerd omtrent de aanmelding van de vreemdeling als hulpkracht. Bij brief van 15 oktober 2007 heeft de belastingadviseur namens [persoon B] aan het Finanzamt Kleve gemeld dat [persoon B] zijn omzet uitsluitend in Nederland realiseert. In een e-mailbericht van 7 juli 2008 aan [directeur] is vervolgens door de belastingadviseur gemeld dat [persoon B] in 2007 ongeveer 70% van zijn jaaromzet in Nederland heeft gerealiseerd en 30% in Duitsland. Gelet op voormelde informatie is de rechtbank van oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat van reguliere werkzaamheden in Duitsland en van grensoverschrijdende dienstverrichting als bedoeld in artikel 49 van het EG-Verdrag door [persoon B] geen sprake is geweest. Verder blijkt ook uit de overeenkomst tussen [persoon B] en de vreemdeling dat deze pas als oproepkracht in dienst is getreden bij [persoon B] op de dag dat is gestart met de uitvoering van de werkzaamheden bij [appellante]. Uit het verhoor van de vreemdeling blijkt dat hij niet wist of hij een loonstrookje ontving en hoe vaak zijn salaris werd uitbetaald. Gelet op de aard en inhoud van het op 13 november 2007 tussen [persoon B] en de vreemdeling afgesloten contract kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet worden gezegd dat sprake is geweest van tijdelijke uitzending in verband met een in Nederland uit te voeren opdracht door [persoon B] van personeel dat op reguliere basis bij hem in vaste dienst is en normaliter voor hem in Duitsland werkzaamheden verricht. Aan de voorwaarden om aan te nemen dat van grensoverschrijdende dienstverrichting als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, van het notificatiebesluit sprake is geweest, is derhalve niet voldaan, aldus de rechtbank.
    
    2.4. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank het vorenstaande ten onrechte heeft overwogen.
    
    2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr. 200702763/1), leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89, 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (www.eur-lex.europa.eu), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03, 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (www.curia.europa.eu) af dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
    
    Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak evenzeer heeft overwogen, dienen bij de vraag of in een dergelijk geval door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt, alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken.
    
    Uit vaste rechtspraak van het HvJ EG (onder meer voormeld arrest van 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04) volgt voorts dat voor de vraag of van grensoverschrijdende dienstverrichting sprake is, van belang is of een dienstverrichter in de lidstaat waar hij is gevestigd rechtmatig soortgelijke diensten verricht.
    
    2.4.2. In voormelde brief van 15 oktober 2007 van [persoon B] aan het Finanzamt Kleve is vermeld dat [persoon B] zijn omzet uitsluitend in Nederland behaalt. De minister heeft op basis van deze brief in het besluit van 16 mei 2008 het standpunt ingenomen dat niet is gebleken dat [persoon B] in Duitsland reële en daadwerkelijke economische activiteiten van meer dan marginale en bijkomstige aard verricht. In voormeld e-mailbericht van 7 juli 2008, door [appellante] overgelegd bij het bezwaarschrift van 31 juli 2008, is vermeld dat de omzet van [persoon B] in het jaar 2007 voor 30% in Duitland en voor 70% in Nederland is behaald. In het besluit van 29 september 2008 heeft de minister zijn standpunt gehandhaafd dat van grensoverschrijdende dienstverrichting geen sprake is zonder in te gaan op voormeld e-mailbericht. Ter zitting heeft de minister desgevraagd verklaard dat hij primair het standpunt inneemt dat gelet op de brief van 15 oktober 2007 niet aannemelijk is dat 30% van de omzet in Duitsland is behaald en subsidiair dat - indien ervan dient te worden uitgegaan dat wel 30% van de omzet in Duitsland is behaald - dit onvoldoende is om [persoon B] als communautaire dienstverrichter aan te merken. Voorts heeft de minister ter zitting verklaard dat, indien ervan dient te worden uitgegaan dat om als communautaire dienstverrichter te worden aangemerkt het behalen van 30% van de omzet in Duitsland voldoende is, dit aanleiding is voor nader onderzoek.
    
    De enkele omstandigheid dat [persoon B] in de brief van 15 oktober 2007 heeft aangegeven zijn omzet volledig in Nederland te behalen, is onvoldoende om het e-mailbericht van 7 juli 2008 als niet geloofwaardig terzijde te schuiven, omdat ten tijde van deze brief het jaar nog niet voorbij was zodat geen uitspraak kon worden gedaan over de omzetverdeling over het hele jaar. Voorts vindt het standpunt dat het behalen van 30% van de omzet in het land van vestiging onvoldoende is om als communautaire dienstverrichter te worden aangemerkt, geen steun in de rechtspraak van het HvJ EG.
    
    2.4.3. In voormeld arrest van 19 januari 2006 heeft het HvJ EG afstand genomen van het vereiste van een vast dienstverband door te overwegen dat het HvJ EG het in voormeld arrest van 9 augustus 1994 gehanteerde criterium 'op reguliere basis in vaste dienst' niet vergezeld heeft doen gaan van een voorwaarde inzake woonplaats of tewerkstelling van een bepaalde duur in de staat van vestiging van de dienstverrichter. Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 20 mei 2009 in zaak nr. 200807325/1 is bepalend of ten tijde van de dienstverrichting een dienstverband bestond. Uit de overeenkomst van 13 november 2007 blijkt dat de vreemdeling vanaf die datum in dienst is bij [persoon B] voor gemiddeld 15 uren per week, zodat sprake is van een dienstverband ten tijde van de dienstverrichting. Voorts oefent de vreemdeling zijn hoofdactiviteit in Duitsland uit, gelet op zijn dienstverband met [persoon B] voor 15 uren per week en de omstandigheid dat hij daarnaast in Duitsland als werkzoekende stond geregistreerd. Ten slotte is niet in geschil dat de vreemdeling na afloop van de werkzaamheden naar Duitsland is teruggekeerd.
    
    Het voorgaande in aanmerking genomen, heeft de minister niet zonder nader onderzoek tot de conclusie kunnen komen dat [persoon B] niet als communautaire dienstverrichter kan worden aangemerkt en geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting. Hoewel dit op zijn weg had gelegen, heeft de minister niet naar aanleiding van voormeld e-mailbericht van 7 juli 2008 onderzoek verricht naar de omzetverdeling van de onderneming van [persoon B]. De minister heeft derhalve op het bezwaar beslist zonder over de nodige kennis met betrekking tot de relevante feiten te beschikken, waardoor het besluit van 29 september 2008 is genomen in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
    
    Het betoog slaagt.
    
    2.5. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellante] bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit van 29 september 2008 vernietigen. De minister dient een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.
    
    2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Roermond van 13 maart 2009 in zaak nr. 09/64;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
    
    IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 29 september 2008, kenmerk AI/JZ/2008/18710/BOB;
    
    V. draagt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op om met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen een nieuw besluit te nemen;
    
    VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 322,00 (zegge: driehonderdtweeëntwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 966,00 (zegge: negenhonderdzesenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 735,00 (zegge: zevenhonderdvijfendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Dworakowski-Kelders, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Troostwijk w.g. Dworakowski-Kelders
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2010
    
    510.