ECLI:NL:CBB:2012:BX0558, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-06-2012, AWB 10/555 t/m AWB 10/561
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: energie-investeringsaftrek voor elektrostatisch stoffilter
        definitie historisch energiegebruik
        relevante referentieperiode

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 10/555 t/m 10/561				26 juni 2012
      27652 Wet inkomstenbelasting 2001
                   Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001
    
     
    
    Uitspraak in de zaken van:
    
    
      Tulip Netherlands (NO. 1) B.V., te Velsen-Noord, appellante,
      gemachtigde: mr. M. de Rijke, advocaat te Den Haag,
      tegen
      de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
      gemachtigde: mr. C. Cromheecke, werkzaam bij Agentschap NL, voorheen SenterNovem.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 8 juni 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen zeven besluiten van verweerder van 28 april 2010.
      Bij deze besluiten heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen zijn besluiten van 8 januari 2010 gedeeltelijk gegrond verklaard en de besluiten om appellante geen verklaring als bedoeld in artikel 3.42, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) te verstrekken, gehandhaafd.
      Bij brief van 12 juli 2010 heeft appellante gronden voor het beroep ingediend.
      Bij brief van 12 augustus 2010 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
      Op 6 maart 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Tevens zijn voor verweerder A en B verschenen, beiden werkzaam bij verweerder; voor appellante zijn C en D verschenen, beiden werkzaam bij appellante.
    
     
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt: 
    
    
    
      "Artikel 3.42. Energie-investeringsaftrek
      1. Indien in een kalenderjaar in een onderneming die de ondernemer voor eigen rekening drijft, wordt geïnvesteerd in niet eerder gebruikte bedrijfsmiddelen met betrekking waartoe op een door de ondernemer gedaan verzoek door Onze Minister van Economische Zaken is verklaard dat sprake is van energie-investeringen, en de ondernemer daarvoor bij de aangifte kiest, wordt een in het derde lid aangewezen percentage van het bedrag aan energie-investeringen ten laste gebracht van de winst over dat jaar (energie-investeringsaftrek).
      2. Energie-investeringen zijn investeringen die door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken en na overleg met Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer bij ministeriële regeling zijn aangewezen als investeringen die in het belang zijn van een doelmatig gebruik van energie.
      (...)"
    
    
    De Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001 (Stcrt. 2007, nr. 248 hierna: Regeling) luidde ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt: 
    
    
      "Artikel 2
      1. Als energie-investeringen als bedoeld in artikel 3.42, tweede lid, van de wet worden aangewezen: de investeringen in bedrijfsmiddelen of in onderdelen daarvan, opgenomen in bijlage I van deze regeling (…)"
    
    
    Bijlage 1 van de Regeling (Stcrt. 2007, nr. 248) bepaalde van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 voor zover hier van belang: 
    
    
      "Artikel 1
      Als energie-investeringen als bedoeld in artikel 3.42, tweede lid, van de wet worden aangemerkt: 
      (…)
      B. Investeringen ten behoeve van energiebesparing bij apparatuur of processen
      Technische voorzieningen ten behoeve van energiebesparing bij apparatuur of processen door: 
      (…)
      1.3.A. Additionele efficiency-verhogende voorzieningen. 
      (…)
    
    
    
      Artikel 2
      1a Bij de investeringen voor de technische voorzieningen als omschreven in artikel 1 dient de energiebesparing voor de investeringen onder:
      (…)
      B.1.1.A, B.1.2.A, B.1.3.A, B.2.1.A, B.3.1.A, B.3.2.A, B.4.1.A, B.4.2.A en B.4.3.A ten minste 0,7 Nm3 aardgasequivalent (a.e.) per jaar per geïnvesteerde euro te bedragen, maar niet meer dan 2 Nm3 aardgasequivalent (a.e.) per jaar per geïnvesteerde euro;
      (…)
    
    
    2 Als referentie voor de berekening van de energiebesparing dient bij bestaande bouwwerken, bestaande processen en bestaande transportmiddelen het historisch energiegebruik. (…)"
    
    Bijlage 1 van de Regeling (Stcrt. 2008, nr. 249) bepaalde van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 voor zover hier van belang: 
    
    
      "Artikel 2
      1a Bij de investeringen voor de technische voorzieningen als omschreven in artikel 1 dient de energiebesparing voor de investeringen onder:
      (…)
      B.1.1.A, B.1.2.A, B.1.3.A, B.2.1.A, B.3.1.A, B.3.2.A, B.4.1.A, B.4.2.A en B.4.3.A ten minste 0,6 Nm3 aardgasequivalent (a.e.) per jaar per geïnvesteerde euro te bedragen, maar niet meer dan 1,5 Nm3 aardgasequivalent (a.e.) per jaar per geïnvesteerde euro;
      (…)
    
    
    2 Als referentie voor de berekening van de energiebesparing dient bij bestaande bedrijfsgebouwen, bestaande processen en bestaande transportmiddelen het historisch energiegebruik. (…)"
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Op 21 augustus 2008 heeft appellante met een daartoe bestemd formulier, verzocht om een verklaring energie-investeringsaftrek (hierna: EIA-verklaring) op grond van de Wet IB 2001 in verband met een investering van 
      € 57.700 op 15 juli 2008 in een bedrijfsmiddel "ENB E-filter ketel 41 (58.18.512)" (hierna ook: ketel 41). 
      - Op 29 oktober 2008, 2 februari 2009, 2 maart 2009, 24 juni 2009, 7 augustus 2009 en 30 september 2009 heeft appellante vervolgmeldingen gedaan in verband met investeringen in ketel 41. 
      - Het totaalbedrag van bovenstaande investeringen in ketel 41 bedraagt € 3.275.163. Hiervan is € 2.984.772 in 2008 geïnvesteerd en € 290.391 in 2009. Daarnaast heeft appellante nog enkele aanvullende meldingen van investeringen in ketel 41 gedaan ter grootte van circa € 400.000. 
      - Bij zeven afzonderlijke besluiten van 8 januari 2010 heeft verweerder de verzoeken om een EIA-verklaring afgewezen omdat niet voldaan is aan de vereiste besparingsnorm. 
      - Tegen deze besluiten heeft appellante bij brief van 18 februari 2010 bezwaar gemaakt. 
      - Op 16 april 2010 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. 
      - Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten genomen.
    
    
    
      3.	De bestreden besluiten
      Bij de bestreden besluiten heeft verweerder zijn besluiten gehandhaafd om appellante geen EIA-verklaring te geven voor de investering in het elektrostatisch stoffilter in ketel 41 omdat niet aan de vereiste besparingsnorm is voldaan. Verweerder heeft deze besluiten – voor zover thans nog relevant – gebaseerd op de volgende bevindingen en overwegingen. 
      Ten behoeve van haar bedrijfsprocessen produceert appellante stoom in diverse stoomketels, waaronder ketel 41. Genoemde ketel is zo ingericht dat daarbij gebruik kan worden gemaakt van restwarmte van de sinterkoelers van appellante. Deze restwarmte wordt naar ketel 41 toegeleid in een oversteekleiding, waarin de warme lucht wordt ontstoft door een stofcycloon.
      Als gevolg van een wijziging in de provinciale milieubeheervergunning mocht appellante deze ketel vanwege te hoge stofemissies in ongewijzigde toestand met ingang van 11 maart 2009 niet meer gebruiken. Om de stofemissie te beperken diende een electrofilter te worden geplaatst in de oversteekleiding tussen de sinterkoeler en ketel 41. Appellante heeft in 2007 het plan opgevat een nieuwe electrofilter te laten bouwen. Op 15 juli 2008 is aangevangen met de investering en op 12 december 2009 is het electrofilter in gebruik genomen. Ketel 41 is tussen 11 maart 2009 en 12 december 2009 buiten gebruik geweest. De stoomproductie is in die periode overgenomen door de ketels 23 en 24.
      Het energiegebruik van ketel 41 bedroeg vóór 11 maart 2009 32.472.282 Nm3 aardgasequivalenten per jaar en na 19 december 2009 32.671.572 Nm3  aardgasequivalenten per jaar. Het energiegebruik van ketel 23 en 24 bedroeg in de tussenliggende periode van 11 maart 2009 tot 19 december 2009 39.354.265 Nm3 aardgasequivalenten per jaar.
      Volgens verweerder is de relevante referentiesituatie, waarvan het historisch energieverbruik als basis dient voor de energiebesparingberekening, de normale bedrijfssituatie van het bestaande proces waarin wordt geïnvesteerd. Die relevante situatie is de situatie vóór de aanvang van de investering (per 15 juli 2008) waarin stoom werd geproduceerd door een aantal ketels, waaronder ketel 41. Ten opzichte van deze situatie wordt naar het oordeel van verweerder geen energiebesparing bereikt.
      Het tijdelijk buitengebruik zijn van ketel 41 is niet de normale bedrijfssituatie, maar een bijzondere omstandigheid die een vertekend beeld geeft en zij dient daarom geen invloed te hebben op de besparingsberekening, aldus verweerder. Evenmin is de hypothetische situatie dat de investering niet zou hebben plaatsgevonden een goede referentie, omdat het bij historisch energiegebruik gaat om het energieverbruik van feitelijke bestaande processen en niet om het gebruik in hypothetische situaties. De investering van appellante voorkomt een hoger energieverbruik voor de toekomst, maar levert geen energiebesparing op ten opzichte van het historische, bestaande proces en dat laatste is vereist. 
      In de opvatting van verweerder is de gedane investering geen energie-investering, maar een milieu-investering. Het desbetreffende filter draagt niet bij aan een lager energieverbruik, integendeel, maar aan een lagere stofemissie. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      4.1	Appellante voert – samengevat weergegeven – aan dat de bestreden besluiten moeten worden vernietigd. Primair betoogt appellante dat verweerder een onjuiste invulling geeft aan het begrip historisch energiegebruik. Subsidiair betoogt appellante dat verweerder ten onrechte geen acht heeft geslagen op de door appellante gestelde bijzondere omstandigheden. 
      4.2	Appellante betoogt dat het begrip historisch gebruik inhoudt dat de berekening van de energiebesparing moet worden gebaseerd op historische gegevens. Appellante stelt dat de situatie dat geen investering wordt gedaan bepalend is voor de referentie voor de berekening van de energiebesparing. Indien appellante geen investering zou hebben gedaan in ketel 41, zou geen gebruik meer kunnen worden gemaakt van de restwarmte van de sinterkoelers. Appellante zou dan permanent zijn teruggevallen op de stoomproductie van ketel 23 en 24. Volgens appellante is daarom het relevante historisch energiegebruik het energiegebruik van de ketels 23 en 24 gedurende de periode dat ketel 41 buiten gebruik was. Voor de berekening van de energiebesparing is het volgens appellante niet relevant dat de ketels 23 en 24 ten tijde van de eerste investering nog niet in gebruik waren genomen. 
      4.3	Subsidiair betoogt appellante dat een bestuursorgaan op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel ertoe verplicht is bij het bepalen van een referentieperiode rekening te houden met bijzondere omstandigheden die een vertekend beeld kunnen geven. Appellante betoogt dat de periode voorafgaand aan de investering niet representatief was omdat ketel 41 nog in gebruik was terwijl al vast stond dat deze per 11 maart 2009 niet meer mocht worden gebruikt vanwege de nieuwe grenswaarde voor de emissie van fijnstof in de provinciale milieubeheervergunning. Vooruitlopend op het buiten gebruik stellen van ketel 41 is de investering in het filter gedaan. De periode waarin ketel 41 niet (meer) in gebruik is, moet als referentiesituatie worden gehanteerd omdat dit de blijvende situatie zou zijn geweest als de investering niet was gedaan. Verweerder had met deze bijzondere omstandigheid rekening moeten houden. 
      4.4	Voorts betoogt appellante dat de stelling van verweerder dat een investering die als milieu-investering kwalificeert geen energie-investering is, niet juist is. De investering is in dit geval niet noodzakelijk om het productieproces te laten voldoen aan milieueisen. Uitsluitend uit het oogpunt van energiebesparing heeft appellante in het filter geïnvesteerd. Appellante kan ook zonder de investering dezelfde hoeveelheid stoom produceren. Appellante merkt in dit verband op, onder verwijzing naar een uitspraak van het College van 28 september 2004, (AWB 03/84, LJN AR4733), dat verweerder de toetsing moet beperken tot de vraag of de aangemelde investering voldoet aan de desbetreffende criteria uit de Regeling. 
    
     
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Ter beantwoording van het College staat de vraag of verweerder terecht en op goede gronden de afwijzing van het verzoek van appellante voor een EIA-verklaring heeft gehandhaafd omdat niet is voldaan aan de vereiste besparingsnorm. Partijen verschillen van mening over de wijze waarop de energiebesparing die de investering in het bedrijfsmiddel – een elektrostatisch stoffilter – oplevert, moet worden berekend en in het bijzonder over de vraag welke invulling moet worden gegeven aan het begrip "historisch energiegebruik", genoemd in artikel 2, tweede lid, van Bijlage 1 van de Regeling, als referentie voor de berekening van de energiebesparing. 
      5.2 	Ingevolge artikel 2, tweede lid, van Bijlage 1 van de Regeling geldt bij bestaande bouwwerken, bestaande processen en bestaande transportmiddelen het historisch energiegebruik als referentie voor de berekening van de energiebesparing. Zoals het College eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 2 oktober 2008, AWB 07/865 t/m 07/869, LJN BG1634) is het historisch energiegebruik het feitelijk energiegebruik van het bedrijfsmiddel in de situatie vóór de investering. 
      5.3	Vaststaat dat ketel 41 jarenlang is ingezet voor de stoomproductie en dat appellante met de uitvoering van de investeringsbeslissing op 15 juli 2008 heeft beoogd dat gebruik voor de toekomst te continueren, zodat verweerder met juistheid de situatie voorafgaande aan de (uitvoering van) de investeringsbeslissing als referentie bij de berekening van de energiebesparing heeft genomen. Met verweerder is het College voorts van oordeel dat de periode van 11 maart 2009 tot 19 december 2009 moet worden aangemerkt als een overgangsperiode. Vanaf 11 maart 2009 is  ketel 41 wegens het niet voldoen aan de grenswaarden voor stofemissie buitenwerking gesteld en is in afwachting van de oplevering van het nieuwe electrofilter (op 12 december 2009) de stoomproductie van ketel 41 tijdelijk overgenomen door de volledig gasgestookte  ketels 23 en 24. Deze periode is reeds uit dien hoofde niet representatief. 
      5.4	Voor zover appellante stelt dat bij het bepalen van de referentieperiode ten onrechte geen rekening is gehouden met de bijzondere omstandigheid dat zonder de investering in ketel 41, de ketels 23 en 24 de stoomproductie permanent hadden kunnen en moeten overnemen, miskent zij dat het feit dat tijdens de uitvoering van investeringsbeslissing de ketels 23 en 24 tijdelijk, gedurende een korte periode, bij wijze van overgangsvoorziening, de stoomproductie van ketel 41 hebben overgenomen, geen omstandigheid is die van invloed kan zijn op het historisch feitelijk energiegebruik in de periode voorafgaande aan de (uitvoering van) de  investeringsbeslissing. Het betoog van appellante dat zij het slachtoffer is van haar (tijdige) investeringsbeslissing faalt. Een dergelijke beslissing is voor risico van appellante en appellante heeft niet betoogd dat het moment waarop die beslissing is genomen zijn grond vindt in door verweerder bij haar gewekte verwachtingen. 
      5.5	Uit het hiervoor overwogene volgt dat verweerder het verzoek van appellante om een EIA verklaring voor de gemelde investeringen terecht heeft afgewezen op de grond dat niet is voldaan aan de vereiste besparingsnorm van Bijlage 1 van de Regeling. 
      5.6	De beroepen zijn derhalve ongegrond. Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. G. P. Kleijn en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. F.E. Mulder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 juni 2012.
    
    w.g. E.R. Eggeraat					w.g. F.E. Mulder