ECLI:NL:RBSGR:2001:BX1700, Rechtbank 's-Gravenhage, 05-12-2001, 99.1495
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2001-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: I.c. is sprake van schuldwijziging en niet van een objectieve schuldvernieuwing. Dit brengt mee dat de oorspronkelijke geldleningsovereenkomst en het recht van eerste hypotheek op de erfpacht doorde nadere overeenkomst tussen partijen niet zijn komen te vervallen.

8/B
      rolnummer	: 99.1495
      datum vonnis	: 5 december 2001
    
    
    
      DE ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE 'S-GRAVENHAGE
      Sector civiel recht - enkelvoudige kamer.
    
    
    Vonnis in de zaak met bovenvermeld rolnummer van:
    
    
      STICHTING V.B. VAGOBEL,
      gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudend te Amersfoort,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur : voorheen mr. G.J. Los, thans mr. E.J. Daalder,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap ING VASTGOED FINANCIERING N.V.,
      vroeger genaamd Maatschappij voor Bedrijfsobjecten N.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur : mr. H.C. Grootveld.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook aangeduid worden als Vagobel en ING.
      De rechtbank heeft wederom kennis genomen van de stukken van het geding, te weten :
      - de conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding met als productie een fotocopie van de eerste bladzijde van de hierna onder 1.7. vermelde brief;
      - de conclusies van antwoord in conventie/eis in reconventie (met producties), repliek in conventie/antwoord in reconventie en dupliek in conventie/repliek in reconventie.
      Ter rolle van 2 mei 2000 is akte verleend van niet concluderen door Vagobel.
      Nadat door ING stukken waren overgelegd en vonnis was gevraagd, heeft de rechtbank een vonnis geconcipieerd om dit op 6 september 2000 uit te spreken. Voordat dit vonnis kon worden uitgesproken, heeft ING echter ingestemd met het alsnog nemen van een conclusie van dupliek in reconventie door Vagobel. De zaak werd daartoe naar de rol verwezen.
      De rechtbank heeft voorts kennis genomen van :
      - de conclusie van dupliek in reconventie, met producties;
      - het verzoek van Vagobel tot het houden van pleidooi;
      - de beschikkingen waarbij pleidooi is bepaald eerst op 26 februari 2001, daarna op 12 maart 2001 en vervolgens op 7 mei 2001.
      Hierna hebben partijen schriftelijk gepleit en de rechtbank heeft kennis genomen van :
      - de pleitnotities van Vagobel, gedateerd 19 maart 2001;
      - de pleitnotities van ING, gedateerd 26 februari 2001;
      - de beschikkingen waarbij de zaak is verwezen naar de rolzittingen van 3 april 2001 voor repliek in schriftelijk pleidooi en van 10 april 2001 voor dupliek in schriftelijk pleidooi en waarbij is bepaald dat op mei 2001 door de enkelvoudige kamer vonnis zou worden gewezen.
      De zaak is echter pas op 20 november 2001 ter vonniswijzing voorgelegd.
    
    
    1.   Feiten :
    
    
      1.1. ING en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Onniré Projectontwikkeling B.V.
      (hierbij : Onniré) hebben op 18 februari 1992 een overeenkomst gesloten, waarbij ING aan Onniré een bedrag van f .2.000.000,= ter leen verstrekte. Artikel 3 van die overeenkomst luidt :
      " Aflossing van de lening zal in zijn geheel geschieden op 01-01-1993, tenzij wordt overeengekomen dat consolidatie zal plaatsvinden tegen de alsdan geldende tarieven en voorwaarden.
      Terzake hiervan zal dan tevens een aanvullende overeenkomst van geldlening dienen te worden 
      getekend".
      Deze geldleningovereenkomst had het nummer [nummer] en zal hierna aangeduid worden als lening [nummer].
    
    
    
      1.2. Tot zekerheid van lening [nummer] heeft Onniré bij notariële akte van 18 februari 1992 het recht
      van eerste hypotheek ten belope van een totale som van f .2.700.000,= verleend op de erfpacht van een perceel grond gelegen te [plaats A], plaatselijk bekend [A-straat], uitmakende een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats B], [sectie, nummer] (hierna : de erfpacht).
    
    
    1.3.Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van Onniré zijn ING en Onniré overeengekomen lening [nummer] te verlengen met aanpassing van het rentepercentage.
    
    1.4.Vervolgens heeft Onniré ING verzocht medewerking te verlenen aan overdracht van de erfpacht aan Vagobel onder handhaving van het hypotheekrecht van ING. ING heeft dit verzoek toegestaan onder voorwaarde dat Vagobel zich hoofdelijk aansprakelijk stelde voor de voldoening van haar vordering uit hoofde van lening [nummer]. Vagobel heeft aan deze voorwaarde voldaan door op 14 januari 1993 een akte van hoofdelijke medeschuldenaarschap (hierna : de hoofdelijkheidsakte) te ondertekenen.
    
    
      1.5.De namens Onniré als schuldenares, Vagobel als mede-schuldenares en ING als schuldeiseres ondertekende hoofdelijkheidsakte houdt onder meer in :
      dat partijen verklaren dat ING aan Onniré lening [nummer] heeft verstrekt onder hypothecair verband op de erfpacht;
      dat zij in aanmerking nemen dat ING bereid is lening [nummer] aan Onniré te continueren, mits Vagobel zich ten behoeve van ING naast Onniré hoofdelijk voor het geheel mede aansprakelijk stelt voor de richtige voldoening van al hetgeen Onniré uit hoofde van of in verband met lening [nummer] aan ING schuldig is of mocht worden.
      Van de hoofdelijkheidsakte luidt :
      artikel 1 :
      "De mede-schuldenares stelt zich bij deze ten behoeve van de schuldeiseres naast de schuldenares tot hoofdelijk mede-schuldenares voor de voldoening van alle vorderingen van de schuldeiseres ten laste van de schuldenares, voortvloeiende uit of verband houdende met de door de schuldeiseres aan schuldenares verleende geldlening, zulks onder afstanddoening van alle door de wet aan hoofdelijk medeschuldenares toegekende voorrechten en verweermiddelen".
      artikel 9 :
      "De schuldenares zal voor zover nodig de mede-schuldenares informeren omtrent de wijzigingen in condities van de geldlening.
      Tegenover de schuldeiseres zal geen beroep kunnen worden gedaan op enig ontbreken van deze informatie".
      artikel 11 :
      "Deze overeenkomst duurt voort zolang de schuldeiseres uit hoofde van de geldlening al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde enig bedrag te vorderen heeft of zal hebben van de schuldenares, behoudens geheel of gedeeltelijk ontslag door de schuldeiseres van één of meer van mede-schuldenares 
      uit haar verplichtingen jegens de schuldeiseres uit hoofde van deze overeenkomst.
      Een dergelijk ontslag zal nimmer de verplichtingen van de andere mede-schuldenares uit hoofde van deze overeenkomst kunnen verminderen en/of anderszins wijzigen.
      Uitstel van betaling door de schuldeiseres aan één van de mede-schuldenares verleend, werkt niet ten aanzien van de andere mede-schuldenares".
    
    
    1.6.Bij notariële akte van 14 januari 1993 heeft Onniré de erfpacht verkocht en geleverd aan Vagobel, waarbij het recht van eerste hypotheek van ING op de erfpacht werd gehandhaafd. In artikel 3.2. van deze notariële akte is vermeld dat Vagobel zich verplicht de schulden tot zekerheid waarvan die hypotheek is gevestigd geheel als eigen schulden te voldoen, in die zin dat die schulden worden beperkt tot de (restant) hoofdsom van de lening door Onniré aangegaan, welke restant hoofdsom ten aanzien van de lening van ING f.2.000.000,= groot is.
    
    
      1.7.Bij brief van 7 januari 1994 heeft ING aan Onniré medegedeeld dat lening [nummer] op 1 januari 1994 expireerde en dat ING bereid was de lening te verlengen voor een periode van 3 of 5 jaar tegen een vast rentepercentage en een aflossing op basis van een 20-jarige annuïteit, waarbij de aflossing in diende te gaan op 1 april 1994. Verder werden in die brief nog enige wijzigingen voorgesteld. Voorts hield die brief in :
      "Alle overige bepalingen en voorwaarden als vermeld in bovenvermelde akte van geldlening met hypotheekstelling, zomede -in afwijking of met aanvulling daarvan- tussen ons en de schuldenaren van opgemelde lening nader gesloten overeenkomsten, blijven van volle kracht en waarde.
      Indien u verlenging op bovenstaande voorwaarden wenst, verzoeken wij u bijgesloten kopie van deze verlengingsbrief ...  door alle schuldenaren rechtsgeldig voor akkoord getekend aan ons te retourneren". Namens Onniré is de copie van de verlengingsbrief voor accoord getekend en aan ING teruggezonden, waarbij gekozen is voor een verlenging van 5 jaar.
      Deze overeenkomst zal hierna genoemd worden de annuïteitenlening.
    
    
    
      1.8. Bij brief van 19 september 1994 heeft Vagobel bij ING geïnformeerd of ING accoord kon gaan
      met voortzetting van de eerste hypotheek op de erfpacht door Vagobel.
    
    
    1.9.Bij brief van 23 november 1994 heeft ING Vagobel de hoofdelijkheidsakte toegezonden en bericht dat ING op verzoek van Vagobel de lening onder haar naam zou registeren. Voorts heeft ING in die brief Vagobel verzocht voor betaling van de nog verschuldigde nota's zorg te dragen. In het hoofd van de brief is vermeld dat het betreft "hypothecaire geldlening onder nummer [nummer]".
    
    1.10.Bij brief van 16 juni 1995 heeft Vagobel ING verzocht haar de achterstand op lening nummer [nummer] (rente, aflossing en achterstandsrente) per 31 mei 1995 op te geven.
    
    2. De vorderingen en het verweer :
    
    
      2.1.Vagobel vordert :
      A.een verklaring voor recht :
      a.dat het hiervoor onder 1.2. bedoelde recht van eerste hypotheek op de erfpacht, ingeschreven in de op registers voor registergoederen te [plaats A], is vervallen en van onwaarde is;
      b.dat ING aan de hoofdelijkheidsakte jegens Vagobel geen rechten en/of vorderingen meer kan 	ontlenen;
      B.veroordeling van ING :
      a.alle rechtshandelingen te verrichten die voor de doorhaling van de sub A.a. bedoelde hypotheek 	noodzakelijk zijn, met bepaling dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van ING;
      b.in de proceskosten.
      Zij legt aan haar vorderingen ten grondslag dat door het expireren van lening [nummer] op 1 januari 1994 en het verstrekken door ING aan Onniré van de annuïteitenlening lening [nummer] teniet is gegaan en dat daardoor ook het hypotheekrecht van ING op de erfpacht teniet is gegaan.
    
    
    2.2. ING bestrijdt de vorderingen gemotiveerd.
    
    
      2.3.ING vordert in reconventie Vagobel te veroordelen haar te betalen een bedrag van
      f.2.807.183,17,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 januari 1999 en proceskosten.
      Zij legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Onniré slechts één maal een bedrag van f.45.296,26 ingevolge de annuïteitenlening heeft voldaan en wel op 1 april 1994, dat Onniré nog verschuldigd is aan restant hoofdsom f.1.987.828,74, aan contractuele rente over de periode 1 juli 1994 tot 1 januari 1999 f.586.984,62 en aan contractuele boeterente over de periode 1 oktober 1994 tot 1 januari 1999 f.232.369,81, welke bedragen Vagobel haar rechten uit de eerste hypotheek op de erfpacht en uit de hoofdelijkheidsakte heeft behouden, omdat de annuïteitenlening beschouwd moet worden als een verlenging van lening [nummer] en niet als een objectieve schuldvernieuwing.
    
    
    2.4.Vagobel bestrijdt de reconventionele vorderingen gemotiveerd.
    
    3. Beoordering van het geschil :
    
    In conventie en in reconventie :
    
    3.1.Het geschilpunt in conventie en in reconventie betreft de aard van de annuïteitenlening en wel in het bijzonder of hier sprake is van zogenaamde objectieve schuldvernieuwing dan wel van schuldwijziging.
    
    
      3.2.Met betrekking tot schuldvernieuwing is in de parlementaire geschiedenis van boek 6 van ons huidige Burgerlijk Wetboek op de bladzijden 482 en 483 onder meer vermeld :
      "In navolging van het Duitse wetboek heeft het ontwerp geen regeling gegeven van de objectieve schuldvernieuwing. Dat wil niet zeggen dat objectieve schuldvernieuwing onmogelijk wordt gemaakt.
      Het beginsel van contractsvrijheid brengt immers mee, dat partijen een tussen hen bestaande verbintenis door een andere kunnen vervangen. In dit geval doet de schuldeiser afstand van zijn verbintenis, terwijl de schuldenaar daartegenover een andere verbintenis op zich neemt jegens dezelfde schuldeiser. Als wijze van tenietgaan valt de objectieve schuldvernieuwing dus onder artikel 1 van deze afdeling (afstand om baat).
      Reeds onder het geldend recht wordt algemeen aangenomen, dat niet iedere aanwijzing van de inhoud van de verbintenis als een objectieve schuldvernieuwing moet worden beschouwd. De vraag rijst, naar welk criterium moet worden beoordeeld of een nadere overeenkomst, door partijen gesloten, een schuldwijziging inhoudt dan wel een schuldvernieuwing. Dit is van belang omdat bij schuldvernieuwing de accessoiren van de vordering (voorrechten, pand, hypotheek, borgtocht e.d.) komen te vervallen, terwijl dat bij schuldwijziging niet het geval behoeft te zijn. De gestelde vraag kan aldus worden beantwoord, dat in twee gevallen schuldvernieuwing moet worden aangenomen, nl. :
      1e. wanneer partijen ondubbelzinnig uitspreken dat zij zich van de bestaande verbintenis losmaken en hun rechtsverhouding uitsluitend door de nieuwe overeenkomst bepaald willen zien,
      2e. wanneer de nieuwe overeenkomst aan de verbintenis een zo afwijkende inhoud of strekking geeft, dat deze naar verkeersopvatting niet meer als "dezelfde" kan worden beschouwd; zo bij voorbeeld als een huurovereenkomst door een koopovereenkomst wordt vervangen of een dienstbetrekking door een maatschapsverhouding". 
    
    
    
      3.3.Getoetst aan de in 3.2. vermelde criteria komt de rechtbank tot de conclusie dat in dit geval zonder twijfel sprake is van een schuldwijziging en niet van een objectieve schuldvernieuwing.
      Uit de inhoud van de onder 1.7. vermelde brief blijkt ondubbelzinnig dat ING en Onniré niet de wil hebben gehad om een andere verbintenis aan te gaan dan lening [nummer]. Voorts heeft de inhoud van die brief niet een zo van lening [nummer] afwijkende inhoud of strekking dat deze naar verkeersopvatting niet meer als dezelfde kan worden beschouwd. De brief betreft slechts een verlenging van lening [nummer] waarbij een aantal bepalingen werd gewijzigd. Een deel van die bepalingen, zoals de looptijd en het rentepercentage waren reeds enige malen eerder gewijzigd.
      Dat bij de aanvang van lening [nummer] reeds rekening werd gehouden met dergelijke wijzigingen blijkt uit de tweede zin van artikel 3 van de akte van lening [nummer].
      Dat dit eveneens het geval is met betrekking tot de hoofdelijkheidsakte blijkt uit artikel 9 van die akte.
    
    
    
      3.4.Vagobel heeft nog aangevoerd dat zij pas op 5 maart 1999 voor het eerst vernam van de annuïteitenlening en dat zij vóór die tijd alleen het bestaand van lening [nummer] kende. Deze stelling acht de rechtbank niet houdbaar. Uit de inhoud van de onder 1.8., 1.9. en 1.10 vermelde brieven blijkt dat Vagobel in ieder geval op 16 juni 1995 met de annuïteitenlening bekend was, waarvan niet afdoet dat zij mogelijk de onder 1.9. vermelde brief niet heeft ontvangen.
      Overigens is de bekendheid of onbekendheid van Vagobel met de wijzigingen niet relevant in verband met het bepaalde in artikel 9 van de hoofdelijkheidsakte.
    
    
    
      3.5.Het vorenoverwogene leidt tot de volgende conclusies. Lening [nummer] is door de schuldwijziging in de annuïteitenlening niet teniet gegaan. Derhalve is ook het recht van eerste hypotheek van ING op de erfpacht niet teniet gegaan.
      De rechtbank ziet dan ook niet in waarom -zoals door Vagobel stelt- de redelijkheid en billijkheid zouden moeten meebrengen dat ING na de overdracht van het erfpachtsrecht en na de ondertekening van de hoofdelijkheidsakte haar aanspraken jegens Vagobel en haar aanspraken uit hoofde van de hypothecaire inschrijving zou dienen te beperken.
    
    
    in conventie :
    
    3.6. De vorderingen van Vagobel moeten daarom worden afgewezen.
    
    In reconventie :
    
    3.7.Nu niet gemotiveerd bestreden is dat Onniré en Vagobel sinds 1 april 1994 niet aan hun verplichtingen jegens ING uit de annuïteitenlening hebben voldaan en evenmin de hoogte van de door ING  gevorderde bedragen gemotiveerd is betwist, dienen de vorderingen van ING te worden toegewezen.
    
    In conventie en in reconventie :
    
    3.8.Vagobel zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden verwezen.
    
    4. Beslissing :
    
    De rechtbank :
    
    in conventie :
    
    wijst de vorderingen van Vagobel af;
    
    
      veroordeelt Vagobel in proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op 
      f.400,= aan griffierecht en f.1.760,= aan procureurssalaris;
    
    
    in reconventie :
    
    veroordeelt Vagobel tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ING te betalen een bedrag van f.2.807.183,17, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 januari 1999 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    veroordeelt Vagobel in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op nihil aan verschotten en f.6.100,= aan procureurssalaris.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr.R.A.C. van Rossum en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 5 december 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.