ECLI:NL:GHLEE:2007:BB3627, Gerechtshof Leeuwarden, 12-09-2007, 0400569
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De door de curator gestelde wetenschap van [betrokkene 2 ] omtrent de kredietopzegging alsmede het dreigende faillissement is, zo deze wetenschap al zou worden aangetoond, niet voldoende om te kunnen oordelen dat sprake is geweest van zodanige samenspanning. Weliswaar verrichtte [betrokkene 2 ] zowel administratieve werkzaamheden voor [naam 2 ] Papier BV als voor Conpax Belfort en was hij bevoegd om namens beide vennootschappen betalingen te verrichten, doch, nog daargelaten of [betrokkene 2 ] bij het verrichten van de onderhavige betalingen ter uitvoering van de doorbetalingsafspraak van januari 2002 inderdaad het door de curator gestelde oogmerk had om Conpax Belfort te bevoordelen boven de andere schuldeisers van [naam 2 ] Papier BV, brengt zijn ondergeschikte positie binnen beide vennootschappen mee dat zijn handelen niet kan worden aangemerkt als samenspanning tussen [naam 2 ] Papier BV en Conpax Belfort. 
        Weliswaar stelt de curator dat [betrokkene 2 ] handelde in opdracht van [betrokkene 1 ], die volgens de curator niet alleen indirect directeur van [naam 2 ] Papier BV was, doch tevens (beoogd) indirect directeur van Conpax Belfort, doch naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat [betrokkene 1 ] ten tijde van de litigieuze betalingen als (beoogd) indirect directeur zeggenschap had over Conpax Belfort, zodat reeds hierom geen samenspanning tussen [naam 2 ] Papier BV en Conpax Belfort kan worden aangenomen.

Arrest d.d. 12 september 2007
      Rolnummer 0400569
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Mr. [naam 1 ] q.q.,
      handelend als curator in het faillissement van de besloten vennootschap [naam 2 ] Papier B.V.,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: de curator,
      procureur: mr. C. Grondsma,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap Conpax Belfort B.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Conpax Belfort,
      procureur: mr. R.J.L. Gustenhoven.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 8 september 2004 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 25 november 2004 is door de curator hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Conpax Belfort tegen de zitting van 15 december 2004.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luitdt:
    
    "te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden op 8 september 2004 onder nummer: 60525/HA ZA 03-726 tussen partijen gewezen en opnieuw recht doende bij arrest - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van appellant alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    De curator heeft een memorie van grieven genomen met als conclusie:
    
    "dat de curator onverkort blijft bij hetgeen in de appeldagvaarding is verzocht, althans dat het uw Hof moge behagen om met vernietiging van het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 8 september 2004 Conpax Belfort, althans hemzelf te belasten met een bewijsopdracht, waarbij hij zich voor de inhoud van de bewijsopdracht refereert aan het oordeel van uw Hof."
    
    Bij memorie van antwoord is door Conpax Belfort verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden d.d. 8 september 2004 tussen partijen gewezen zonodig onder aanvulling en verbetering der gronden te bekrachtigen met veroordeling van de Curator in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
    
    Voorts heeft de curator een akte uitlating producties genomen en heeft Conpax Belfort een antwoordakte genomen.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      De curator heeft acht grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 van genoemd vonnis d.d. 8 september 2004 is, behoudens na te melden uitzondering, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      2. Grief I klaagt erover dat de vaststelling van de feiten door de rechtbank onvolledig is.
      2.1. Het hof overweegt dienaangaande dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil zal het hof bezien of, en zo ja welke, betekenis toekomt aan de in de toelichting op de grief genoemde brieven.
      2.2. De grief treft dan ook geen doel. 
    
    
    
      3. Het gaat in deze zaak verkort weergegeven om het volgende.
      3.1. Op 24 juli 2002 heeft de Friesland Bank het krediet aan [naam 2 ] Papier BV opgezegd. Op 29 augustus 2002 is [naam 2 ] Papier BV op eigen aangifte failliet verklaard. De curator heeft geconstateerd dat in de periode van 30 juli 2002 t/m 28 augustus 2002 [naam 2 ] Papier BV aan Conpax Belfort tien betalingen heeft gedaan ad in totaal € 43.894,55. De curator heeft in eerste aanleg gevorderd:
      I. een verklaring van recht dat hij deze betalingen terecht heeft vernietigd op grond van art. 42 dan wel art. 47 Fw, althans vernietiging door de rechter van deze betalingen;
      II veroordeling van Conpax Belfort tot betaling van € 43.894,55 in hoofdsom, primair uit hoofde van onverschuldigde betaling en subsidiair uit hoofde van onrechtmatige daad.
      3.2. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen.
    
    
    
      4. Grief II is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het beroep op art. 42 Fw. Het hof tekent hierbij aan dat in de grief sprake is van een kennelijke verschrijving. Er wordt immers verwezen naar de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 van het bestreden vonnis, waar kennelijk is bedoeld te verwijzen naar de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2.  
      4.1. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Voor vernietigbaarheid op grond van art. 42 Fw is allereerst vereist dat het gaat om een door de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht verrichte rechtshandeling. De stelplicht en bewijslast ter zake rusten volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op de curator.  
      4.2. Conpax Belfort heeft gemotiveerd gesteld dat [naam 2 ] Papier BV jegens haar verplicht was tot het doen van de betreffende betalingen. Zij heeft daartoe, kort weergegeven, aangevoerd dat [naam 2 ] Papier BV op 11 januari 2002 haar business-unit "Promotionele Verpakkingen" door middel van een activatransactie heeft verkocht en geleverd aan Conpax Belfort, als gevolg waarvan die unit met ingang van 1 januari 2002 geheel voor rekening en risico van Conpax Belfort kwam. Toen bleek dat de klanten van dat bedrijfsonderdeel ook na 1 januari 2002 de door hen van Conpax Belfort betrokken leveringen bleven betalen op de hen bekende "oude" bankrekening van [naam 2 ] Papier BV, hebben Conpax Belfort en [naam 2 ] Papier BV begin januari 2002 afgesproken dat [naam 2 ] Papier BV de door haar ontvangen doch aan Conpax Belfort toekomende betalingen rechtstreeks aan Conpax Belfort zou doorbetalen (in plaats van de commercieel minder gewenste methode van terugbetaling aan de betreffende debiteur met daarbij het verzoek om opnieuw en nu op het juiste nummer te betalen). Deze methode van werken is direct ingevoerd per januari 2002 en vervolgens consequent voortgezet tot 29 augustus 2002.
      4.3. De curator stelt dat er geen verplichting bestond voor [naam 2 ] Papier BV om te betalen aan Conpax Belfort. Er bestond volgens hem alleen een verplichting om terug te betalen aan de debiteuren die ten onrechte op de rekening van [naam 2 ] Papier BV hadden betaald. De door Conpax Belfort gestelde afspraak wordt door de curator betwist. Voor zover niettemin betalingen op deze wijze zouden zijn doorgeboekt, merkt de curator op dat het noch [betrokkene 1 ], (indirect) directeur van de failliet, noch [betrokkene 2 ], administrateur van de failliet, vrijstond om daarmee door te gaan na 24 juli 2002.     
      4.4. De rechtbank heeft de door Conpax Belfort gestelde doorbetalingsafspraak als vaststaand aangenomen op de grond dat de curator deze afspraak niet, althans niet gemotiveerd, betwist. De rechtbank heeft het dan ook niet nodig geacht om Conpax Belfort toe te laten tot het uitdrukkelijk door haar aangeboden bewijs daarvan.
      4.5. Nu de curator ook in hoger beroep volstaat met een blote betwisting van de door [naam 2 ] Papier BV met Conpax Belfort gemaakte doorbetalingsafspraak, is het hof met de rechtbank van oordeel dat van het bestaan daarvan als vaststaand kan worden uitgegaan, zodat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen.
      4.6. Omdat de curator bovendien niet dan wel onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat de doorbetalingsafspraak geen rechtens afdwingbare verplichting voor [naam 2 ] Papier BV in het leven riep, dienen de onderhavige betalingen naar het oordeel van het hof te worden aangemerkt als zijnde verplicht verricht, immers voortvloeiende uit een daartoe strekkende overeenkomst van begin januari 2002, zodat het beroep van de curator op art. 42 Fw reeds hierop afstuit.
      4.7. Grief II faalt op de bovengenoemde gronden.  
    
    
    
      5. Het hof ziet aanleiding om thans grief VI te behandelen, aangezien deze grief betrekking heeft op de afwijzing door de rechtbank van de tweede grondslag van de vordering van de curator, te weten art. 47 Fw (zie r.o. 4.4 van het bestreden vonnis). 
      5.1. Het hof stelt voorop dat de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld - waarvan, zoals uit het vorenoverwogene volgt, in casu sprake is - ingevolge art. 47 Fw alleen dan kan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling te begunstigen.
      5.2. Nu de curator erkent dat [betrokkene 2 ], die de betalingen namens [naam 2 ] Papier BV heeft verricht en die tevens administratieve werkzaamheden voor Conpax Belfort deed, niet op de hoogte was van de faillissementsaanvraag (memorie van grieven sub 23), kan eerstgenoemde vernietigingsgrond verder buiten beschouwing blijven. Gelet op de datum van de faillissementsaanvraag, 26 augustus 2002, zou deze vernietigingsgrond overigens slechts aan de orde zijn geweest bij de laatste betaling d.d. 28 augustus 2002 ad € 2.389,49 (zie het overzicht van de betalingen als genoemd door de curator in de inleidende dagvaarding sub 9).
    
    
    
      6. Met betrekking tot de tweede vernietigingsgrond overweegt het hof als volgt. Hiervoor is vereist dat sprake is geweest van samenspanning tussen de schuldenaar en de schuldeiser die de betaling heeft ontvangen, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, door de betaling deze schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen, waardoor de andere schuldeisers zijn benadeeld. Zie HR 20 november 1998, NJ 1999, 611.
      6.1. De curator baseert de door hem gestelde samenspanning tussen [naam 2 ] Papier BV en Conpax Belfort hoofdzakelijk op de volgende pijlers:
      1) Met een beroep op zijn brief d.d. 26 mei 2003 aan [betrokkene 2 ], welke brief volgens de curator een weergave vormt van zijn gesprek met [betrokkene 2 ] op 26 mei 2003, waarop [betrokkene 2 ] – mede blijkens diens brief d.d. 25 juni 2003 (productie 12 respectievelijk 14 bij de dagvaarding in prima) – volgens de curator nooit heeft gereageerd, stelt de curator dat [betrokkene 2 ] op de hoogte was van de kredietopzegging door de Friesland Bank op 24 juli 2002, alsmede van het dreigende faillissement van [naam 2 ] Papier BV, welke wetenschap volgens de curator aan Conpax Belfort toegerekend kan worden. Conpax Belfort betwist dat [betrokkene 2 ] van een en ander op de hoogte was en bovendien dat dit aan haar toegerekend zou kunnen worden.
      2) Volgens de curator was [betrokkene 1 ] niet alleen indirect directeur van [naam 2 ] Papier BV, doch tevens (beoogd) indirect bestuurder van Conpax Belfort. Dit laatste wordt door Conpax Belfort betwist. Enig bestuurder van Conpax Belfort was volgens haar de heer [betrokkene 3 ] (tevens indirect 50 % aandeelhouder).
      3) Volgens de curator is sprake geweest van selectieve betalingen aan (onder meer) Conpax Belfort, hetgeen door Conpax Belfort – mede met een beroep op door haar overgelegde betalingsoverzichten (producties 2, 3 en 4 bij de memorie van antwoord) – wordt betwist.
    
    
    
      7. Naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende gesteld om samenspanning in de hiervoor onder 6 bedoelde zin aan te kunnen nemen. Hiertoe overweegt het hof als volgt.
      7.1. De door de curator gestelde wetenschap van [betrokkene 2 ] omtrent de kredietopzegging alsmede het dreigende faillissement is, zo deze wetenschap al zou worden aangetoond, niet voldoende om te kunnen oordelen dat sprake is geweest van zodanige samenspanning. Weliswaar verrichtte [betrokkene 2 ] zowel administratieve werkzaamheden voor [naam 2 ] Papier BV als voor Conpax Belfort en was hij bevoegd om namens beide vennootschappen betalingen te verrichten, doch, nog daargelaten of [betrokkene 2 ] bij het verrichten van de onderhavige betalingen ter uitvoering van de doorbetalingsafspraak van januari 2002 inderdaad het door de curator gestelde oogmerk had om Conpax Belfort te bevoordelen boven de andere schuldeisers van [naam 2 ] Papier BV, brengt zijn ondergeschikte positie binnen beide vennootschappen mee dat zijn handelen niet kan worden aangemerkt als samenspanning tussen [naam 2 ] Papier BV en Conpax Belfort. 
      7.2. Weliswaar stelt de curator dat [betrokkene 2 ] handelde in opdracht van [betrokkene 1 ], die volgens de curator niet alleen indirect directeur van [naam 2 ] Papier BV was, doch tevens (beoogd) indirect directeur van Conpax Belfort, doch naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat [betrokkene 1 ] ten tijde van de litigieuze betalingen als (beoogd) indirect directeur zeggenschap had over Conpax Belfort, zodat reeds hierom geen samenspanning tussen [naam 2 ] Papier BV en Conpax Belfort kan worden aangenomen.
      7.3. Aangezien de curator niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, wordt aan bewijslevering op dit punt niet toegekomen. Het hof gaat dan ook voorbij aan het door de curator in hoger beroep gedane bewijsaanbod.
    
    
    8. Grief VI faalt derhalve.
     
    9. Nu het beroep van de curator op de artikelen 42 en 47 Fw op de hiervoor weergegeven gronden faalt, kan een afzonderlijke behandeling van de grieven III t/m V achterwege blijven. 
      
    
      10. Grief VII heeft, kort weergegeven, betrekking op het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een onrechtmatige daad van Conpax Belfort jegens de curator.
      10.1. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een onrechtmatige daad van Conpax Belfort op dezelfde gronden als waarop hiervoor het beroep op artikel 47 Fw is verworpen.
      10.2. Deze grief faalt derhalve.
    
    
    11. Het vorenoverwogene brengt mee dat grief VIII eveneens faalt.
    
    
      De slotsom
      12. Het vonnis d.d. 8 september 2004 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van de curator als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 ½ punt in tarief IV).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 8 september 2004 waarvan beroep;
    
    veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Conpax Belfort tot aan deze uitspraak op € 1.315,-- aan verschotten en € 3.669,75 aan salaris voor de procureur;
    
    	verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Van den Bosch als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 12 september 2007.