ECLI:NL:RBSHE:2010:BN2276, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 16-06-2010, 195296 - HA ZA 09-1449
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kern van het geschil: 
        Appartementsrecht. Dakterras op uitbouw van de benedenbuurman. Wie heeft het (al dan niet exclusieve) gebruiksrecht?

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 195296 / HA ZA 09-1449
    
    Vonnis van 16 juni 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[A],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[B],
      wonende te [woonplaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    tegen
    
    
      [X],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. W.T.G. Beekhuijzen te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
    Partijen zullen hie[A]c.s.] en [X] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 2 september 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 16 december 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2[A]c.s.] zijn gerechtigd tot het appartementsrecht van het appartement aan [adres]. [X] is gerechtigd tot het appartementsrecht van het bovengelegen appartement [adres]. 
    
    2.2.	De akte van splitsing in appartementsrechten van het complex waarvan beide appartementen deel uitmaken dateert van 1 december 1999. Artikel 9 van het van de splitsingsakte deel uitmakende reglement van splitsing houdt onder meer in dat de daken tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden gerekend. Artikel 13 bepaalt dat iedere op- aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering [van de Vereniging van Eigenaars (VvE)] is verboden. 
    
    2.3.	Het appartementencomplex moest nog worden gebouwd t[A]c.s.] en [X] hun appartementsrechten kochten.
    
    2.4.	Op de vergadering van de VvE van 15 februari 2000 heb[A]c.s.] verzocht op het aan hun appartement grenzende dakterras, waarop zij het exclusieve gebruiksrecht hebben, een aanbouw te mogen realiseren. De vergadering van eigenaars heeft hiervoor toestemming verleend. 
    
    2.5.	Bij brief van 22 juni 2000 heeft de door de VvE aangestelde beheerder (hierna: de beheerder) [A]c.s.] meegedeeld dat de aanbouw en het onderhoud van de uitbouw voor hun rekening en risico zijn. 
    
    2.6.	Op 6 oktober 2000 heeft de heer [A] gesproken met een notaris, omtrent de mogelijkheid van het verlenen van een persoonlijk recht aan [X] tot het gebruik van het dak van zijn aanbouw. De notaris heeft bij brief van 10 oktober 2000 [A]c.s.] doen weten dat de vergadering van eigenaars moet beslissen over het in gebruik geven van het dak, aangezien blijkens de akte van splitsing de daken behoren tot de gemeenschappelijke zaken. 
    
    2.7.	In een brief d.d. 6 oktober 2000 aan (de rechtbank begrijpt:) de leden van de VvE, verzoekt de beheerder aan te geven of zij het eens zijn met gebruik van het dak van de aanbouw “als terras voor het plaatsen van enkele groenvoorzieningen”. De beheerder deelt hierbij mee dat er een aanpassing aan de buitengevel dient te worden gemaakt, namelijk een raamkozijn zal worden vervangen door een deurkozijn. 
    
    2.8.	Bij brief aan (de rechtbank begrijpt:) de leden van de VvE van 16 oktober 2000 deelt de beheerder mee dat 68,52% van de door de VvE uit te brengen stemmen akkoord is met gebruikmaking door mevrouw [X] van het dakterras van de heer [A].
    
    2.9.	[X] heeft op 4 september 2000 van de gemeente Oss vergunning verkregen tot het aanleggen van een dakterras op het dak van de te bouwen aanbouw [A]c.s.]. Het ontwerp van het dakterras van [X] (hierna: het dakterras) is, evenals het ontwerp van de aanbouw [A]c.s.] (hierna: de aanbouw), gemaakt door de architect van het appartementencomplex. De sterkteberekening voor de aanleg van het dakterras is gemaakt door de constructeur van het appartementencomplex. 
    
    2.10.	In de notulen van de vergadering van eigenaars d.d. 7 december 2000 is vastgelegd dat het onderhoud en beheer van het dak van de aanbouw voor rekening van de VvE komt. 
    
    2.11.	Het appartementencomplex en de aanbouw zijn in het voorjaar van 2001 opgeleverd. Het bedrijf dat het appartementencomplex en de aanbouw [A]c.s.] heeft gebouwd heeft in de gevel een deur aangebracht die toegang geeft tot het dak van de aanbouw. Vervolgens heeft [X] op het dak van de aanbouw door hetzelfde bedrijf een dakterras doen aanleggen.  
    
    2.12.	In een e-mail van 26 januari 2009 aan de heer [A] schrijft de architect van het complex het volgende: “Het dak van de serre is niet berekend voor terrasgebruik. Er is rekening gehouden met een variabele belasting van 100 kg/m²  t.b.v. service werkzaamheden. De houten balken … zoals aangegeven op onze tekeningen zijn overgedimensioneerd waardoor er een belasting van 200 kg/m² mogelijk is geworden. Indien er bloembakken, tegels en dergelijke op liggen is het gewicht van 200 kg/m² snel bereikt.” 
    
    3.	Het geschil
    
    
      3[A]c.s.] vorderen in conventie   samengevat – 
      Primair:
      1.	verklaring voor recht dat zij eigenaars zijn van de aanbouw, 
      2.	veroordeling van [X] tot ontruiming van het dak van de aanbouw, op straffe van een dwangsom, 
      3.	dat wordt bepaald dat het vonnis ook ten uitvoer gelegd kan worden tegen anderen,
      subsidiair:
      4.	verklaring voor recht dat [X] niet gerechtigd is het dak van de aanbouw te gebruiken,
      5.	veroordeling van [X] tot ontruiming van het dak van de aanbouw, op straffe van een dwangsom,
      6.	dat wordt bepaald dat het vonnis ook ten uitvoer gelegd kan worden tegen anderen,
      meer subsidiair:
      7.	verklaring voor recht dat [X] slechts gerechtigd is het dak van de aanbouw te gebruiken voor het plaatsen van enkele groenvoorzieningen die het gewicht van 200 kg/m² niet te boven gaan,
      8.	veroordeling van [X] om het dak van de aanbouw niet anders te gebruiken dan voor het plaatsen van enkele groenvoorzieningen die het gewicht van 200 kg/m² niet te boven gaan, op straffe van een dwangsom,
      uiterst subsidair:
      9.	verklaring voor recht dat [X] slechts gerechtigd is het dak van de aanbouw zelf te gebruiken als dakterras,
      10.	veroordeling van [X] om het dak van de aanbouw niet anders dan zelf te gebruiken, op straffe van een dwangsom,
      primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair:
      11.	verklaring voor recht dat [X] onrechtmatig heeft gehandeld door schade toe te brengen aan het plafond van de aanbouw [A]c.s.],
      12.	veroordeling van [X] tot betaling van een schadevergoeding van EUR 791,--, vermeerderd met rente,
      één en  ander met veroordeling van [X] in de proceskosten.
    
    
    3.2.	Aan de primaire vorderingen leg[A]c.s.] ten grondslag dat zij eigenaars zijn van de aanbouw. Aan de subsidiaire vorderingen leg[A]c.s.] ten grondslag dat de aanleg van het dakterras een wijziging teweeg brengt in de goederenrechtelijke verhoudingen, waarvoor een wijziging van de akte van splitsing is vereist, die echter niet heeft plaatsgevonden. Aan de meer subsidiaire vorderingen leg[A]c.s.] ten grondslag dat de VvE hooguit toestemming heeft verleend voor het plaatsen van enkele groenvoorzieningen op het dak. De uiterst subsidiaire vordering is kennelijk gebaseerd op de stelling dat de toestemming tot gebruik van het dak als dakterras alleen aan [X] persoonlijk is verleen[A]c.s.] leggen aan alle vorderingen mede ten grondslag dat het dak van de aanbouw in constructief opzicht niet geschikt is om als terras te worden gebrui[A]c.s.] voeren voorts aan dat het gebruik van het dak van de aanbouw hun privacy verstoort, doordat [X] vanaf het dak in de slaapkamer van [A] kan kijken. Voorts voeren zij aan dat zij belang hebben bij het gevorderde, omdat zij thans niet in staat zijn het dak van de aanbouw te onderhouden. 
    
    3.3.	[X] voert verweer. Als meest verstrekkend verweer voert [X] aan [A]c.s.] niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen.
    
    
      3.4.	[X] vordert in voorwaardelijke reconventie   samengevat - in het geval 
      1.	de primaire vordering wordt toegewezen: veroordeling [A]c.s.] tot het meewerken aan het vestigen en inschrijven van een erfdienstbaarheid van gebruik van het dak van de aanbouw door [X],
      2.	de primaire of subsidiaire vordering tot ontruiming wordt toegewezen:                     1. vergoeding van de gemaakte kosten voor de aanleg van het dakterras van        EUR 8.219,04, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede de kosten in verband met het ongedaan maken van het dakterras,                                                                              2. verklaring voor recht dat het besluit van de VvE tot toestemming van de bouw van de aanbouw van 21 april 2000 nietig is[A]c.s.] te veroordelen tot afbreken van de aanbouw, op straffe van een dwangsom,
      3.	de meer of uiterst subsidiaire vordering wordt toegewezen: veroordeling tot het (laten) uitvoeren van de benodigde (herstel)werkzaamheden, zodat het terras bouwkundig gezien voldoet om als  terras gebruikt te kunnen worden, op straffe van een dwangsom,
      met veroordeling [A]c.s.] in de proceskosten.
    
    
    3[A]c.s.] voeren verweer.
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    in conventie
    
    De eigendomsverhoudingen
    
    4.1.	De rechtbank stelt het volgende voorop. De juridische grondconstructie van de appartementenregeling gaat uit van een gemeenschappelijk eigendom van alle appartementseigenaars (waarbij een “appartementseigenaar” gezien artikel 5:106 lid 5 BW moet worden verstaan als “de gerechtigde tot een appartementsrecht”) van het gehele in de splitsing betrokken gebouw en de daarbij behorende grond, gekoppeld aan een exclusief gebruiksrecht van de privé-ruimten in het gebouw en het recht van medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten. Dit betekent dat een appartementseigenaar slechts een exclusief gebruiksrecht op, maar niet de exclusieve eigendom heeft van zijn woongedeelte. Hij is slechts mede-eigenaar, evenals alle andere appartementseigenaars in het gebouw. 
    
    
      4.2.	Feitelijk betekent het bovenstaande [A]c.s.] (tezamen met alle andere appartementseigenaren) slechts mede-eigenaar zijn van de aanbouw, inclusief het dak. Anders dan w[A]c.s.] van lijken uit te gaan, kan derhalve geen sprake zijn van een exclusief eigendomsrecht. Het feit [A]c.s.] de kosten van de aanbouw hebben voldaan, zoals zij aanvoeren, maakt niet dat niet anders. Wel kan worden aangenomen [A]c.s.] het exclusieve gebruiksrecht hebben van de binnenruimte van de aanbouw, voorheen de ruimte op het dakterras, waa[A]c.s.] reeds het exclusieve gebruiksrecht hadden. Een en ander betekent ook dat het dak van de aanbouw, evenals de overige daken, behoort tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken. Dit volgt immers uit artikel 9 van het van de splitsingsakte deel uitmakende reglement van splitsing. 
      De primair gevorderde verklaring voor recht [A]c.s.] eigenaars zijn van de aanbouw dient hierom te worden afgewezen. 
    
    
    Het beroep op niet-ontvankelijkheid
    
    4.3.	[X] is van mening dat slechts de VvE rechtsingang heeft met betrekking tot discussies over gemeenschappelijke gedeelten/zaken. Zij baseert zich daarbij kennelijk op artikel 5:126 BW. De rechtbank verwerpt dit verweer. Het feit dat de VvE ingevolge artikel 5:126 BW het beheer voert over de gemeenschap en toeziet op de nakoming van de verplichtingen van de appartementseigenaars en te dien einde in rechte tegen de appartementseigenaars kan optreden, betekent niet dat een appartementseigenaar niet bevoegd is zelf in rechte op te treden tegen vermeende inbreuk op zijn (mede-) eigendomsrechten of (al dan niet exclusieve) gebruiksrechten. 
    
    Is [X] gerechtigd het dak te gebruiken?
    
    4.4.	Voor het geval geoordeeld wordt [A]c.s.] geen eigenaar van de aanbouw zijn, heb[A]c.s.] zich subsidiair op het standpunt gesteld dat voor de aanleg van het dakterras een wijziging van de splitsingsakte noodzakelijk is. De aanleg van het terras op het dak door [X] brengt namelijk een wijziging in de goederenrechtelijke verhoudingen teweeg, al[A]c.s.]  De rechtbank vo[A]c.s.] daarin niet. In een geval als het onderhavige waarin de bestemming van het dak van de aanbouw onderdeel van de in gemeenschappelijk eigendom zijnde daken niet verloren gaat en geen van de appartementseigenaars wordt beperkt in het genot van die bestemming, is een wijziging van de splitsingsakte niet noodzakelijk (vgl. Hof Amsterdam, 24 juli 2008, WPNR 18 oktober 2008/6771). Daarbij is van belang dat het dakterras zonodig weer verwijderd kan worden en in zoverre van tijdelijke aard is. 
    
    4.5.	[X] heeft geen uitbreiding van haar appartementsrecht gekregen. Daarvoor zou, zo[A]c.s.] ook zelf terecht heeft gesteld, een wijziging van de splitsingakte nodig zijn geweest. In rechte staat vast dat een zodanige wijziging niet heeft plaatsgevonden. De omstandigheid dat [X] geen aan eventuele rechtsopvolgers overdraagbaar exclusief gebruiksrecht van het dakterras heeft gekregen, hetgeen duidelijkheidshalve wellicht wenselijk was geweest, betekent echter niet dat [X] thans niet gerechtigd is het dakterras te gebruiken. In rechte staat immers vast, dat de VvE [X] toestemming heeft gegeven het dak van de aanbouw [A]c.s.] als dakterras te gebruiken. Gesteld noch gebleken is dat de VvE niet bevoegd was een zodanig persoonlijk gebruiksrecht aan [X] toe te kennen.
    
    4.5.1.	Voor zo[A]c.s.] heeft willen betogen dat de VvE hooguit toestemming heeft verleend voor het plaatsen van enkele groenvoorzieningen op het dak, volgt de rechtbank hen daarin niet. De omstandigheid dat het dakterras zou worden aangekleed met groenvoorzieningen brengt niet met zich dat het gebruik tot de plaatsing van die voorzieningen beperkt zou blijven. De brieven aan de leden van de VvE (dagvaarding, producties 11 en 13) bieden daar in samenhang bezien met de aan [X] verleende bouwvergunning (dagvaarding productie 6) onvoldoende grondslag voor. Zonder nadere toelichting [A]c.s.], die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien waarom de VvE aan het dakterras de normale verblijfsfunctie voor personen ontzegd zou hebben.
    
    Is alleen [X] zelf gerechtigd het dak van de aanbouw te gebruiken als dakterras?
    
    4.5.2.	Uit niets volgt dat de toestemming van de VvE tot gebruik van het dak als dakterras zou impliceren dat alleen [X] zelf het dakterras zou mogen betred[A]c.s.] hebben geen feiten gesteld die, mits bewezen, de conclusie zouden kunnen dragen dat bezoekers van [X] het dakterras niet zouden mogen betreden. In zoverre heb[A]c.s.] niet aan hun stelplicht voldaan.
    
    Levert de uitoefening van het gebruiksrecht een onrechtmatige daad op jeg[A]c.s.]?
    
    4.6.	Een en ander laat onverlet dat [X] mogelijk onrechtmatig handelt jeg[A]c.s.] door de wijze waarop zij van het dak gebruik maakt, hetgeen aanleiding zou kunnen vormen één of meerdere van de vorderingen toe te wijzen. In het hiernavolgende gaat de rechtbank daarop in. 
    
    a. De geschiktheid van het dak om als dakterras te worden gebruikt
    
    4.7.	Volg[A]c.s.] is het dak van de aanbouw in constructief opzicht niet geschikt om als terras te worden gebruikt. Zij verwijzen daarvoor naar de hiervoor onder 2.12 weergegeven e-mail van de architect. Dat het dak niet geschikt is blijkt volg[A]c.s.] uit het feit dat zich in 2004 een lekkage heeft voorgedaan. De rechtbank overweegt het volgende. Uit het feit dat zich één lekkage heeft voorgedaan in 2004 volgt nog niet dat het dak niet geschikt is als dakterras. Daar komt bij dat volgens [X] de lekkage is ontstaan doordat een ramenwasser met een ladder door de dakbedekking heen is gegleden. Dit is d[A]c.s.] niet weersproken. In de tekening van de architect, de aanvraag van de bouwvergunning van [X] en de door de gemeente Oss verleende vergunning is telkens sprake van een “dakterras”. Ook het bouwbedrijf spreekt in zijn offerte aan [X] van een “dakterras”. Uit de e-mail van de architect volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat het dak niet geschikt zou zijn als dakterras, maar slechts dat er een grens is aan de belastbaarheid. [X] voert aan dat er conform het ontwerp van de architect vlonders, dus geen tegels, op het terras liggen. Hierop heb[A]c.s.] niet meer gereageerd. In het licht van dit alles is de stelling [A]c.s.] dat het dak niet geschikt is om als dakterras te worden gebruikt onvoldoende onderbouwd. Aan het d[A]c.s.] op dit punt gedane bewijsaanbod komt de rechtbank daarom niet toe.
    
    b. Schending van de privacy
    
    4[A]c.s.] voeren aan dat het gebruik van het dak van de aanbouw hun privacy verstoort. Daartoe hebben zij aangevoerd, dat [X] vanaf het dak in de slaapkamer van [A] kan kijken en dat het gebruik van het dakterras stank oplevert. De rechtbank is van oordeel [A]c.s.] deze stellingen onvoldoende hebben onderbouwd. Met betrekking tot de inkijk zijn geen feiten gesteld die, mits bewezen, de conclusie zouden kunnen dragen dat sprake is van schending van het bepaalde in artikel 5: 50 BW. Met betrekking tot de gestelde stankoverlast had het op de weg [A]c.s.] gelegen om hun stellingen te onderbouwen met gegevens omtrent de aard, ernst en duur van de hinder. Bij gebreke hiervan moet geoordeeld worden dat de vorderingen ook op dit punt onvoldoende zijn onderbouwd.
    
    Heb[A]c.s.] anderszins belang bij hun vorderingen? 
    
     Onderhoud van het dak
    
    4[A]c.s.] voeren aan dat zij belang hebben bij het gevorderde, omdat zij thans niet in staat zijn het dak van de aanbouw te onderhouden. Deze stelling [A]c.s.] snijdt geen hout, aangezien het onderhoud en beheer van het dak van de aanbouw voor rekening van de VvE komt, zoals is vastgelegd in de notulen van de vergadering van 7 december 2000.
    
    De vorderingen tot verklaring voor recht en schadevergoeding
    
    4.10.	[A]  c.s. stellen dat de lekkage in 2004 is veroorzaakt door het gebruik van het dak als dakterras door [X]. Zij stellen dat door deze lekkage schade aan het plafond van de aanbouw is toegebracht en dat [X] hiermee onrechtmatig heeft gehandeld jegens h[A]c.s.] begroten de schade die [X] op grond hiervan aan hen zou dienen te vergoeden op EUR 791,--. [X] betwist dat de lekkage is veroorzaakt door het gebruik dat zij maakt van het dakterras. Volgens [X] is de lekkage ontstaan doordat een ramenwasser met een ladder door de dakbedekking heen is gegleden. Dit is d[A]c.s.] niet weersproken. Gelet hierop zijn de onderhavige vorderingen onvoldoende onderbouwd. 
    
    Slotsom
    
    4.11.	De slotsom is dat geen van de vorderingen [A]c.s.] voor toewijzing in aanmerking komt. 
    
    De proceskosten
    
    
      4.[A]c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] worden begroot op:
      - explootkosten	EUR 	0,00
      - vast recht		262,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	1.166,00
    
      
    in voorwaardelijke reconventie
    
    4.13.	Gelet op het feit dat in conventie alle vorderingen worden afgewezen, is aan geen van de voorwaarden waaronder de vorderingen in reconventie zijn ingesteld voldaan. Op deze vorderingen behoeft dus niet te worden beslist. De proceskosten zullen worden gecompenseerd.
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie
      5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.2.	veroorde[A]c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op EUR 1.166,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in (voorwaardelijke) reconventie
      5.4.	verstaat dat op de vorderingen niet behoeft te worden beslist,
    
    
    5.5.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2010.