ECLI:NL:RBSGR:2007:BA9364, Rechtbank 's-Gravenhage, 11-07-2007, 260806 - HA ZA 06-737
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toerekenbare tekortkoming en onrechtmatig handelen van de gemeente bij verkoop van grond? Formele rechtskracht bestemmingsplan.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 260806 / HA ZA 06-737
    
    Vonnis van 11 juli 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ETAM GROEP B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TENSTONE B.V.,
      gevestigd te Zoetermeer,
      eiseressen,
      procureur: mr. H.J.M. Besselink,
    
    
    tegen
    
    
      de publieke rechtspersoon
      GEMEENTE ZOETERMEER,
      zetelende te Zoetermeer,
      gedaagde,
      procureur: mr. M.E. Gelpke.
    
    
    
    Eiseressen zullen hierna worden genoemd Etam Groep respectievelijk Tenstone, gezamenlijk ook: Etam (enkelvoud). Gedaagde zal worden aangeduid als de Gemeente.
    
    1. De procedure
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 27 februari 2006;
      - de conclusie van antwoord;
      - de conclusie van repliek; 
      - de conclusie van dupliek;
      - de akte ten pleidooie, tevens houdende overlegging producties en vermeerdering van eis;
      - de pleitnotities van mr. Besselink;
      - de pleitaantekeningen van mr. Gelpke.
    
    
    1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. De feiten
    
    2.1. Etam Groep is een concern dat actief is in de damesmode met ketens als Miss Etam en Promiss. Tenstone, dat voorheen was genaamd Etam Vastgoed B.V. en onderdeel uitmaakte van Etam Groep, behoort thans tot een concern dat zich bezighoudt met vastgoedactiviteiten. Een deel van de werkzaamheden van Tenstone heeft betrekking op het voorzien in de behoefte aan bedrijfsruimte van Etam Groep. 
    
    2.2. Etam Groep ondervond capaciteitsproblemen met haar sinds 1978 in Zoetermeer gevestigde hoofdkantoor en distributiecentrum en ter plaatse bleek uitbreiding niet meer mogelijk. Zij is daarom in of omstreeks 1997 op zoek gegaan naar een nieuwe locatie. In dat kader zijn er ook gesprekken gevoerd met de Gemeente. Daarbij hebben partijen gesproken over de mogelijkheden van het bestaande bedrijventerrein Dwarstocht gelegen te Zoetermeer (hierna: Dwarstocht). 
    
    2.3. Op 24 februari 1999 hebben de Gemeente en Etam Groep voor zichzelf, haar rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel en/of nader te noemen meester een koopovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst zag op de verkoop van een - beschikbaar - perceel grond op Dwarstocht van circa 43.658 m² ten behoeve van de realisatie van een distributiecentrum, factory outlet en kantoren (fase 1). Daarnaast heeft de Gemeente aan Etam Groep opties verleend op de overige, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet vrij beschikbare, percelen grond behorende tot Dwarstocht (fase 2 en 3). 
    
    2.4.	De ten deze relevante bepalingen uit de overeenkomst luiden, voor zover van belang, als volgt:
    
    
      3.1. De Gemeente spant zich tot het uiterste in om (...) het bestemmingsplan voor fase 1, 2 en 3 zodanig op te stellen c.q. aan te passen dat het gebruik van het Verkochte (...) voor distributiecentrum, factory outlet zonder winkeluitstraling op de begane grond van het distributiecentrum tot maximaal 500 m², showrooms en kantoren, per fase, zal zijn toegestaan. Binnen het vast te stellen c.q. aan te passen bestemmingsplan moet het voor Etam Groep mogelijk zijn om de oppervlakte en hoogte van de bebouwing voor distributiecentrum, factory outlet en kantoren met inachtneming van de uitgangspunten van deze overeenkomst naar eigen inzicht in te delen (...)
      De tekst van het vast te stellen bestemmingsplan zal tijdig door de Gemeente, in overleg met Etam Groep worden vastgesteld. 
    
    
    (...)
    
    4.1. De Gemeente verleent hierbij aan Etam Groep een onherroepelijke optie op het perceel gelegen tussen het Verkochte en de Galvanistraat (...) ter grootte van circa 29.700 m², hierna: "fase 2", tot 1 juli 2006.
    
    4.2. De Gemeente verleent hierbij aan Etam Groep een onherroepelijke optie op het perceel gelegen tussen de Galvanistraat en de verlengde Franklinstraat  (...) hierna: "fase 3A", tot 1 juli 2008.
    
    4.3. De Gemeente verplicht zich hierbij jegens Etam Groep om met betrekking tot een gedeelte van het perceel, fase 3, (...) hierna: "fase 3B", het Stappenplan uit te voeren dat als bijlage 9 aan deze overeenkomst is gehecht, ter verwerving van de desbetreffende gronden. Voor het geval de Gemeente de gronden behorende bij fase 3B in eigendom verwerft, verplicht zij zich jegens Etam Groep alsdan een onherroepelijke optie aan Etam Groep op fase 3B te verlenen tot 1 juli 2008. De grootte van het perceel bestaande uit de fase 3A en 3B bedraagt circa 38.700 m².
    
    
      4.4. De Gemeente staat er voor in dat, indien Etam Groep de optie inroept, fase 2 uiterlijk 1 januari 2003 en fase 3A uiterlijk 1 juli 2004 vrij en onbezwaard aan Etam Groep geleverd kunnen worden, onder dezelfde voorwaarden als omschreven in deze overeenkomst. (...)
      Indien de Gemeente slaagt in haar inspanningsverbintenis de gronden behorende bij fase 3B te verwerven, zal fase 3B, indien Etam Groep de optie inroept, uiterlijk 1 juli 2004 vrij en onbezwaard aan Etam Groep geleverd worden, onder dezelfde voorwaarden als omschreven in deze overeenkomst. (...)
    
    
    (...)
    
    4.9. Indien de Gemeente fase 2 en/of fase 3A niet op de overeengekomen wijze of het overeengekomen tijdstip aan Etam Groep kan leveren en/of de Gemeente het Stappenplan dat als bijlage 9 aan deze overeenkomst is gehecht niet duidelijk en/of tijdig uitvoert, dan is de Gemeente, na schriftelijke ingebrekestelling, aan Etam Groep een niet voor rechterlijke matiging vatbare boete verschuldigd van fl. 1.000.000,--, onverminderd het recht van Etam Groep op vergoeding van de door haar geleden en te lijden schade (...).
    
    (...)
    
    5.4. Etam Groep zal op het Verkochte een geluidscherm aanbrengen overeenkomstig artikel 3.5. De Gemeente zal de (woningen in de) aangrenzende woonwijk (laten) ontwikkelen en (laten) realiseren met inachtneming van de afstanden en de overige bepalingen in het rapport van Bost, dat als bijlage 11 aan deze overeenkomst is gehecht, op zodanige wijze dat, zelfs in geval van een vol continu distributieproces, de activiteiten op het Verkochte geen onaanvaardbare hinder of overlast aan de nieuw te realiseren woonwijk c.q. de (eigenaren van de) nieuw te realiseren woningen veroorzaken.
    
    (...)
    
    
      5.8. Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de volgende ontbindende voorwaarden: 
      - dat Etam Groep niet uiterlijk 1 januari 2000 een bruikbare
        bouwvergunning heeft verkregen voor de realisatie van fase 1;
      (...)
    
    
    2.5. In de samenvatting van het hierboven in artikel 5.4. bedoelde rapport van Bost (blz. 24) staat onder meer: 
    
    Samenvattend kan gesteld worden dat indien:
    
    
      woningen ten noordoosten van de inrichting gerealiseerd worden deze op
      minimaal 400 meter van de inrichting gesitueerd dienen te worden voor zowel fase
      1 als voor de toekomstige situatie (fase 1, 2 en 3). Indien de woningen op kortere
      afstanden gerealiseerd worden dienen geluidwerende voorzieningen aan de gevels
      uitgevoerd te worden. Hiervoor zal door de Gemeente zorg gedragen worden.
    
    
    
      woningen ten zuidoosten van de inrichting gerealiseerd worden deze op
      minimaal 350 meter van de grens van de inrichting gesitueerd dienen te worden
      voor zowel fase 1 als voor de toekomstige situatie (fase 1, 2 en 3).
    
    
    
      Indien de woningen op kortere afstand gerealiseerd worden dienen geluidwerende
      maatregelen getroffen te worden. Hiervoor zal door Miss Etam zorggedragen
      worden. Het betreft de volgende maatregelen:
      - (...)
      - Tevens zal ten behoeve van de woningen ten zuidoosten van de inrichting een
        afscherming geplaatst moeten worden tussen de sloot en de weg op het terrein. In
        de situatie van fase 1 bedraagt de lengte van het scherm minimaal circa 200 m en
        de hoogte tenminste 6 m.(...).
      - (...)
    
    
    2.6. Bij notariële akte d.d. 12 augustus 1999 is fase 1 geleverd aan Etam Vastgoed B.V.
    
    2.7. Bij aanvraagformulier van 23 december 1998, met bijlagen, heeft Etam Groep een bouwvergunning aangevraagd voor een kantoor met distributiecentrum. Aangezien het beoogde bouwplan niet in overeenstemming was met het toen vigerende bestemmingsplan heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) op 17 februari 1999 bij gedeputeerde staten van Zuid-Holland (hierna: GS) een aanvraag ingediend voor een verklaring van geen bezwaar in de zin van art. 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en art. 50 lid 5 Woningwet. Bij brief van 10 maart 1999 hebben B&W aan GS nog een nadere toelichting verschaft. Daarnaast hebben B&W bij brieven van 22 en 30 maart 1999 het stadsgewest Haaglanden uiteengezet waarom volgens hen vrijstelling van het bestemmingsplan zou moeten worden verleend. 
    
    2.8. Op 7 april 1999 hebben GS de verklaring van geen bezwaar verleend, waarna B&W op 8 april 1999 aan Etam Groep een bouwvergunning hebben verstrekt overeenkomstig de aanvraag. De bouw van de kantoren en het distributiecentrum is in augustus 1999 gestart. In 2000 zijn de gebouwen in gebruik genomen. Ten behoeve van de realisatie van een vierde kantoortoren (hierna: toren 4) is op 21 november 2003 een bouwaanvraag van Tenstone ontvangen. Met toepassing van art. 19 lid 2 WRO hebben B&W vrijstelling verleend voor het bouwplan en op 3 maart 2005 een reguliere bouwvergunning 1e fase als bedoeld in art. 56a Woningwet afgegeven.
    
    2.9. Het bestemmingsplan Dwarstocht is op 18 februari 2002 door de gemeenteraad van de Gemeente (hierna: de raad) vastgesteld. 
    
    2.10. Bij besluit van 1 oktober 2002 hebben GS het bestemmingsplan Dwarstocht goedgekeurd. Het (mede) door het bedrijf Pallethandel Zoetermeer B.V. tegen dat besluit ingestelde beroep is bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 augustus 2003 gegrond verklaard, met vernietiging van het besluit voor wat betreft het perceel waarop genoemd bedrijf is gevestigd. Deze uitspraak heeft geleid tot een nieuw goedkeuringsbesluit van 2 maart 2004, waarin GS hun goedkeuring hebben onthouden voor zover het plan ziet op bedoeld perceel. Tegen dit besluit zijn de raad en B&W tevergeefs opgekomen bij de Afdeling bestuursrechtspraak.
    
    2.11. De noordoost- en zuidoostzijde van Dwarstocht grenst aan het plangebied Oosterheem. Het voor dat gebied op 25 september 2000 door de raad vastgestelde bestemmingsplan voorziet in woningbouw. Ten noordoosten van Dwarstocht zijn reeds woningen gerealiseerd. 
    
    2.12. Partijen hebben in de periode van november 2004 tot en met september 2005 met elkaar gecorrespondeerd over een eventuele herziening van het bestemmingsplan Dwarstocht. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid. 
    
    2.13. Bij brief van 26 januari 2006 van (de procureur van) Etam aan (de procureur van) de Gemeente heeft Etam de opties ter zake van fase 2, 3A en 3B, zoals vastgelegd in de artikelen 4.1., 4.2. en 4.3. van de overeenkomst, ingeroepen. 
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. Etam  vordert - na eisvermeerdering bij akte ten pleidooie - veroordeling van de Gemeente tot betaling aan Etam Groep, althans Tenstone, des dat de Gemeente betalende aan de één tot het bedrag der betaling ook jegens de ander zal zijn gekweten, van 
      (i) € 76.000.000,-- uit hoofde van schadevergoeding, (ii) € 31.422,-- terzake van buitengerechtelijke kosten en (iii) een contractuele boete van € 453.780,22, een en ander vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure, eveneens vermeerderd met wettelijke rente.
    
    
    
      3.2. Etam legt hieraan in de eerste plaats ten grondslag dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door, kort weergegeven:
      I. het bestemmingsplan Dwarstocht vast te stellen zonder daarover (tijdig) overleg te voeren met Etam en door zich niet tot het uiterste in te spannen om het bestemmingsplan van fase 1, 2 en 3 zodanig op te stellen dat het gebruik als overeengekomen zou zijn toegestaan, dus met de overeengekomen bouwontwikkelingen daarin opgenomen;
      II. na te laten tijdig en volledig uitvoering te geven aan het Stappenplan conform het bepaalde in art. 4.3. van de overeenkomst en niet op de overeengekomen voorwaarden de percelen grond met betrekking tot fase 2, 3A en 3B te kunnen leveren; 
      III. woonbebouwing aan de noordoostzijde van Dwarstocht toe te laten en in het bestemmingsplan Oosterheem woonbebouwing mogelijk te maken ten zuidoosten van Dwarstocht op een zodanig korte afstand van de uitrit van het Etamcomplex dat niet kan worden voldaan aan de geluidgrenswaarden die in het kader van de milieuwetgeving voor Etam gelden.
    
    
    
      3.3. Daarnaast stelt Etam zich op het standpunt dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door onjuiste informatie aan de provincie Zuid-Holland en het stadsgewest Haaglanden te verstrekken teneinde een verklaring van geen bezwaar te verkrijgen die het mogelijk maakte een bouwvergunning voor fase 1 af te geven die in strijd was met de provinciale Nota planbeoordeling 1998. De Gemeente heeft daarmee, zo stelt Etam, feitelijk bewerkstelligd dat de ontbindende voorwaarde van artikel 5.8 van de overeenkomst geen effect meer kon hebben. 
      Etam grondt het onrechtmatig handelen voorts op de stelling dat de Gemeente ten onrechte, want in strijd met het provinciale beleid, met toepassing van art. 19 lid 2 WRO de bouwaanvraag voor toren 4 heeft goedgekeurd. 
    
    
    
      3.4. De schade die volgens Etam door het hiervoor gestelde handelen van de Gemeente wordt geleden, bestaat - samengevat en blijkens het schaderapport van prof. dr. J. Joling van 25 februari 2006 (productie 10 bij dagvaarding) en de aanvulling daarop van 2 april 2007 (productie 24 bij akte ten pleidooie) - uit de volgende posten:
      a. de vergeefs gemaakte hogere bouw- en ontwikkelingskosten voor fase 1 ten opzichte van de kosten die Etam had moeten maken bij de ontwikkeling van een "normaal" hoofdkantoor met distributiecentrum;
      b. het vervroegd afschrijven van aanzienlijke investeringen, omdat vanwege de beperking van de contractuele ontwikkelingsmogelijkheden rekening moet worden gehouden met de onmogelijkheid haar eventuele toekomstige autonome groei, dan wel haar groei door fusie of overname te accommoderen;
      c. kosten van het vinden van een alternatieve locatie en het beëindigen van de huidige locatie met het oog op handhaving van de ondernemingsstratregie;
      d. het mislopen van de voorziene opbrengst op de verkrijging en ontwikkeling van de optiegronden, nu fase 2, 3A en 3B niet op de overeengekomen voorwaarden kunnen worden geleverd.
    
    
    3.5. Etam vordert de contractuele boete van (fl.1.000.000--, thans) € 453.780,22 op grond van artikel 4.9. van de overeenkomst, omdat de Gemeente volgens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de in die bepaling genoemde verplichtingen. 
    
    3.6. De Gemeente voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De rechtbank zal eerst de aan de Gemeente verweten tekortkomingen in de nakoming van haar contractuele verplichtingen bespreken in de hierboven onder 3.2. weergegeven volgorde en daarna het gestelde onrechtmatig handelen, weergegeven onder 3.3.
    
    
      Strijd met artikel 3.1. van de overeenkomst?
      4.2. De Gemeente heeft zich in dit kader onder meer beroepen op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan Dwarstocht. Zij stelt daartoe dat, nu Etam gerechtigd was in de bestemmingsplanprocedure al haar bezwaren naar voren te brengen en zij dat heeft nagelaten, die bezwaren in dit onderhavige, civiele, geding niet meer aan de orde kunnen komen. 
    
    
    4.3. Bij de beoordeling van het verweer van de Gemeente moet worden vooropgesteld dat de burgerlijke rechter, wanneer tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze beroepsgang niet is gebruikt, in beginsel ervan dient uit te gaan dat het besluit zowel wat betreft zijn wijze van totstandkoming als wat betreft zijn inhoud in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen, behoudens indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Deze in de rechtspraak ontwikkelde leer van de formele rechtkracht berust op de gedachte van een doelmatige taakverdeling, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat ten aanzien van overheidsbesluiten de beslissing omtrent de vraag of het besluit jegens een belanghebbende als onrechtmatig moet worden aangemerkt, in een bestuursrechtelijke procedure wordt genomen. Voorts heeft de Hoge Raad bij arrest van 19 juni 1998 (NJ 1998, 869) geoordeeld dat ook besluiten tot goedkeuring en vaststelling van een bestemmingsplan formele rechtskracht verkrijgen. Aldus ook het Gerechtshof Arnhem in zijn arrest van 25 april 2006 (NJ 2006, 462), waarin dit hof de benadering in zijn door Etam aangehaalde arrest van 26 juni 2001 (JB 2001, 224) niet volhoudt. 
    
    4.4. Niet in geschil is dat Etam geen gebruik heeft gemaakt van haar mogelijkheden langs bestuursrechtelijke weg tegen het goedkeuringsbesluit van GS op te komen. Daarom moet de vraag of het bestemmingsplan Dwarstocht jegens Etam formele rechtskracht heeft gekregen, bevestigend worden beantwoord. De burgerlijke rechter moet ervan uitgaan dat het besluit van GS tot goedkeuring en dus ook het besluit van de raad tot vaststelling van dit bestemmingsplan in overeenstemming zijn met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen, waaronder het - in dit geval relevante - vertrouwensbeginsel. Etam kan er dan ook thans niet meer met succes over klagen dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van haar inspanningsverbintenis op grond van artikel 3.1. van de overeenkomst. Weliswaar heeft de Gemeente erkend dat het bestemmingsplan Dwarstocht niet voldoende ruimte biedt voor een eventuele uitbreiding van het bedrijfsgebonden kantoorvolume in fasen 2 en 3 en zich ook bereid verklaard met het oog hierop aan een herziening van het bestemmingsplan mee te werken, maar dit houdt geen erkenning in van de onrechtmatigheid van de voormelde besluiten. Voor een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht is dan ook geen plaats.
    
    
      Strijd met de artikelen 4.3. en 4.4. van de overeenkomst?
      4.5. Voor zover Etam bij pleidooi het standpunt heeft gehandhaafd dat de Gemeente het in artikel 4.3. genoemde Stappenplan ter verwerving van fase 3B niet naar behoren heeft uitgevoerd omdat de gronden nog steeds niet vrij en onbezwaard kunnen worden geleverd, wordt dit verworpen. De Gemeente heeft immers onbetwist gesteld dat inmiddels met het enige op de desbetreffende gronden nog gevestigde bedrijf, Goedegebuure, overeenstemming is bereikt over diens vertrek. Dit betekent dat aan de beschikbaarheid van fase 3B niets meer in de weg staat. De Gemeente is in dit opzicht dan ook niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
    
    
    4.6. Etam verwijt de Gemeente daarnaast dat zij niet in staat is te voldoen aan de in artikel 4.4. vastgelegde verplichting de optiegronden van fase 2 en 3A op de overeengekomen voorwaarden te leveren. De Gemeente stelt hiertegenover dat uit artikel 4.4. van de overeenkomst volgt dat vrije en onbezwaarde levering onder meer is gebonden aan de voorwaarden dat de opties zijn ingeroepen (zie artikel 4.4.) én dat een bruikbare bouwvergunning is verleend, hetgeen volgt uit artikel 2.1. waarin onder meer is bepaald dat "[d]e leveringsakte zal worden verleden terstond na het verkrijgen van een bruikbare bouwvergunning". Aan deze voorwaarden is volgens de Gemeente niet voldaan. 
    
    4.7. Etam betwist niet dat zij geen bouwvergunning heeft aangevraagd. Zij stelt dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat de Gemeente in staat moet zijn om te leveren met een bruikbare bouwvergunning. De Gemeente kan dat volgens Etam niet omdat het bestemmingsplan Dwarstocht een vergunningverlening voor de overeengekomen kantoorontwikkelingen niet mogelijk maakt en een nieuw bestemmingsplan die naar zeggen van de Gemeente ook niet zal toestaan. 
    
    4.8. Dit betoog van Etam gaat reeds niet op vanwege de hierboven onder 4.4. vastgestelde formele rechtskracht van het bestemmingsplan. Nog daargelaten de vraag of partijen in de overeenkomst wel hebben voorzien in de door Etam voorgestane en door de Gemeente ontkende mogelijkheid van zelfstandige grootschalige kantoorontwikkeling op de betrokken gronden, had Etam in de bestuursrechtelijke procedure kunnen en moeten klagen over de eventuele in haar ogen onterechte beperkingen in het (ontwerp) bestemmingsplan. Nu Etam dit heeft nagelaten, kan Etam die gebreken thans niet meer aan de Gemeente tegenwerpen. Hierbij komt dat de Gemeente de bereidheid heeft getoond om binnen de planologische grenzen tot een aanpassing van het bestemmingsplan te komen. Het is in dit verband aan Etam om voor fase 2 en/of 3 een bouwvergunning aan te vragen dan wel hierover met de Gemeente in overleg te treden.
    
    4.9. Op dit punt luidt de conclusie dat de Gemeente niet (toerekenbaar) is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van artikel 4.4. van de overeenkomst. Hieruit volgt dat er geen plaats is voor toewijzing van de door Etam gevorderde schadevergoeding, voor zover verband houdende met dit verwijt, en evenmin voor de door Etam gevorderde contractuele boete op grond van artikel 4.9. van de overeenkomst. 
    
    
      Strijd met artikel 5.4. van de overeenkomst?
      Noordoostzijde
      4.10. Ten noordoosten van het bij Etam in gebruik zijnde perceel (fase 1) zijn woningen gebouwd. Deze staan volgens Etam op een zodanig korte afstand van de uitrit van haar terrein, dat de geluidgrenswaarden als bepaald in het op 1 oktober 2000 in werking getreden Besluit opslag- en transportbedrijven milieubeheer (hierna: het Besluit) door haar na realisering van fase 2 en 3 gedurende de nachtperiode met gemiddeld 5 dB(A) zullen worden overschreden. Het is de Gemeente geweest die deze bebouwing mogelijk heeft gemaakt. Aldus, zo stelt Etam, is de Gemeente tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting van artikel 5.4. van de overeenkomst. 
    
    
    4.11. Niet in geschil is dat het geluidniveau dat was toegestaan op grond van de op 6 april 1999 aan Etam Groep verleende milieuvergunning, niet wordt overschreden. De aan deze vergunning verbonden voorschriften zijn na 1 oktober 2000 op grond van het Besluit nog drie jaar blijven gelden. Met ingang van 1 oktober 2003 zijn deze echter komen te vervallen en gelden ter zake van geluidhinder voor Etam alleen rijksnormen, die zijn neergelegd in het Besluit. Etam verwijst naar een door de Gemeente overgelegd rapport van ingenieursbureau Peutz B.V. ter onderbouwing van de door haar gestelde toekomstige overschrijding van de door het rijk aangescherpte normen. Etam stelt dat van de Gemeente verwacht had mogen worden dat zij bij het (laten) ontwikkelen en realiseren van de woningen aan de noordoostzijde op de nieuwe normen zou anticiperen door - zo begrijpt de rechtbank - grotere afstanden in acht te nemen of meer geluidwerende voorzieningen te treffen dan in het rapport van Borst zijn aanbevolen. Die stelling is door haar echter onvoldoende onderbouwd. Ook indien, zoals Etam bij akte ten pleidooie heeft gesteld, thans ter plaatse van de dichtstbij gelegen woningen in de nacht reeds sprake is van een overschrijding met gemiddeld 2 dB(A) van de toepasselijke rijksnorm, dan volgt daaruit nog niet dat de Gemeente haar verbintenis uit artikel 5.4. van de overeenkomst niet is nagekomen.
    
    
      Zuidoostzijde
      4.12. Etam stelt voorts dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 5.4. van de overeenkomst door in het bestemmingsplan "Oosterheem 2000" aan de zuidoostzijde van het bedrijfsterrein bebouwing mogelijk te maken binnen de in het rapport Bost vastgestelde afstanden. De Gemeente beroept zich in dit verband onder meer op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan.
      De rechtbank is van oordeel dat, voorzover de contractuele bepaling van artikel 5.4. aldus moet worden uitgelegd dat daarin ook eisen worden gesteld aan een door de Gemeente vast te stellen bestemmingsplan, de bezwaren van Etam afstuiten of de formele rechtskracht van het bestemmingsplan Oosterheem 2000. Gesteld noch gebleken is dat Etam gebruik heeft gemaakt van de haar in dit kader ten dienste staande rechtsmiddelen. De burgerlijke rechter moet er dan ook vanuit gaan dat het bestemmingsplan zowel wat betreft zijn wijze van totstandkoming als wat betreft zijn inhoud in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen. Dit betekent dat Etam - nog afgezien van de vraag of aan de zuidoostzijde daadwerkelijk sprake zal zijn van onaanvaardbare geluidsoverlast - zich niet alsnog in de onderhavige procedure kan beroepen op eventuele gebreken van voornoemd bestemmingsplan. In zoverre is de Gemeente dan ook niet jegens haar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.
    
    
    
      Onrechtmatig handelen?
      Bouwvergunning fase 1
      4.13. Etam verwijt de Gemeente dat zij bij de aanvraag van de hiervoor onder 2.7. vermelde verklaring van geen bezwaar aan GS en het stadsgewest in strijd met de waarheid heeft bericht dat de kantoorruimte van het door Etam te bouwen project niet meer bedroeg dan 10% van het totale oppervlak van 44.000 m². Etam stelt dat, indien de Gemeente een - in haar stellingen - juiste voorstelling van zaken had gepresenteerd aan GS, het stadsgewest en aan Etam zelf, laatstgenoemde hieruit de conclusie had kunnen trekken dat haar plannen voor fasen 2, 3A en 3B niet haalbaar waren en zij in dat geval de in artikel 5.8. van de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde had kunnen inroepen. 
    
    
    4.14. De rechtbank overweegt als volgt. Niet valt in te zien dat de Gemeente - ook indien zou komen vast te staan dat zij bewust onjuiste informatie aan GS zou hebben verstrekt ter verkrijging van de verklaring van geen bezwaar - daarmede jegens Etam onrechtmatig zou hebben gehandeld. De inspanningen van de Gemeente hebben immers geleid tot datgene waar Etam om heeft gevraagd: een bruikbare bouwvergunning voor de realisatie van fase 1. Inroeping van voornoemde ontbindende voorwaarde was dus, ook indien de Gemeente daadwerkelijk onjuiste informatie zou hebben verstrekt, en wat er ook zij van de realiseerbaarheid van fase 2, 3A en 3B, niet aan de orde. Indien Etam is benadeeld doordat aan haar ten onrechte een bouwvergunning is verleend, is dit niet toe te rekenen aan de gestelde handelwijze van de Gemeente, maar slechts aan haar eigen aanvraag en aan het gebruik dat zij van de verleende vergunning heeft gemaakt.
    
    4.15. Door Etam is nog aangevoerd dat de Gemeente niet heeft voldaan aan haar mededelingplicht omtrent de planologische beperkingen van de locatie. Hiermee wordt miskend dat er geen rechtsregel is die de Gemeente verplichtte Etam in kennis te stellen van alle provinciale (planologische) beleidstukken. Etam had bovendien ook op andere wijze kennis kunnen nemen van de provinciale Nota planbeoordeling, zeker als professionele partij die zich in vele opzichten voorzag van deskundige bijstand. 
    
    
      Bouwvergunning toren 4
      4.16. Volgens Etam heeft de Gemeente tevens onrechtmatig gehandeld door ten behoeve van de bouw van toren 4 de onder 2.8. vermelde reguliere bouwvergunning 1e fase
      af te geven zonder een individuele verklaring van geen bezwaar aan te vragen bij GS. 
      Ook op dit punt geldt dat niet valt in te zien dat de Gemeente hiermee jegens Etam Groep en/of Tenstone onrechtmatig heeft gehandeld. De door Tenstone aangevraagde bouwvergunning 1e fase voor toren 4 is immers verleend, terwijl voor de tweede fase nog geen bouwvergunning is aangevraagd. Daarmee heeft Tenstone datgene gekregen waarom zij heeft gevraagd. 
    
    
    
      Slotsom
      4.17. Een en ander leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Etam niet toewijsbaar zijn. Het door Etam aangeboden bewijs van haar hierboven besproken en verworpen stellingen wordt, gelet op het daartoe overwogene, als niet ter zake dienend gepasseerd. Etam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - vast recht	€   4.667,00
      - salaris procureur     12.844,00(4 punten  × tarief € 3.211,00)
    
    
    Totaal	€	17.511,00
    
      
    5. De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    5.1. wijst de vorderingen af,
    
    5.2. veroordeelt Etam in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 17.511,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. P.A. Koppen, A.C. Olland en V.F. Milders en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2007.