ECLI:NL:CBB:2005:AU8621, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-12-2005, AWB 05/90 en 05/563
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2005-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Telecommunicatiewet

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      Awb   05/90 en 05/563				21 december 2005
      15300 Telecommunicatiewet
    
    
    
     
    Uitspraak in de zaken van:
    
    
      Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2), appellante,
      gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt, advocaat te Amsterdam,
      tegen
      Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,
      gemachtigden: mr. E.J. Daalder en mr. M.D. Hes, beiden advocaat te Den Haag,
    
    
    
      aan welke gedingen als partij heeft deelgenomen:
      KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN),
      gemachtigde: mr. J.A. Tempelman, advocaat in dienst van KPN.
    
    
     
    
    
      1.	De procedures
      Bij ongedateerd besluit, verzonden op 23 december 2004 (hierna: besluit van 23 december 2004), heeft OPTA op grond van artikel 12.2 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) een beslissing genomen in een geschil tussen KPN en Tele2. OPTA heeft geoordeeld dat het verzoek van Tele2 om toegang tot het netwerk van KPN, opdat Tele2 carrier(pre)selectie (hierna: CPS) naar niet-geografische nummers (hierna: CPS III) kan gaan aanbieden, een redelijk verzoek om bijzondere toegang is in de zin van artikel 6.9, eerste lid, Tw, zoals luidend tot 19 mei 2004. Voorts heeft OPTA bepaald onder welke voorwaarden KPN aan het verzoek van Tele2 moet voldoen.
      OPTA heeft aangekondigd in een nader besluit te zullen beoordelen of het verzoek van Tele2 ook redelijk is voorzover het betrekking heeft op mass calling. Voorts zal OPTA bij nader besluit een kostengeoriënteerd beschakelingstarief vaststellen.
      Op 2 februari 2005 heeft het College van Tele2 een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 23 december 2004. Dit beroep is geregistreerd onder nummer 05/90.
      Tegen het besluit van 23 december 2004 is ook beroep ingesteld door Globalcall B.V., te Breda (hierna: Globalcall; procedurenummer 05/78) en door KPN (05/91). Bij uitspraken van heden heeft het College het beroep van Globalcall niet-ontvankelijk verklaard en het beroep van KPN ongegrond.
      Op 8 maart 2005 heeft Tele2 de gronden van haar beroep in zaak 05/90 ingediend.
      Bij brief van 21 maart 2005 heeft KPN het College desgevraagd medegedeeld dat zij in zaak 05/90 als partij aan het geding wil deelnemen.
      Bij brief van 31 maart 2005 heeft OPTA stukken ingezonden, onderverdeeld in A-stukken en een B-stuk. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van het B-stuk.
      Op 9 mei 2005 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.
      Bij beslissing van 24 mei 2005 heeft het College beperking van de kennisneming van het bij brief van 31 maart 2005 overgelegde B-stuk gerechtvaardigd geoordeeld en Tele2 gevraagd of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van het B-stuk uitspraak doet in zaak 05/90.
      Bij brief van 21 juni 2005 heeft OPTA de op 31 maart 2005 gedane mededeling in reactie op een griffiersbrief van 2 juni 2005 gedeeltelijk ingetrokken en nadere stukken ingezonden.
      Op 30 juni 2005 heeft OPTA op grond van artikel 12.2 Tw een aanvullend besluit genomen in het geschil tussen KPN en Tele2. OPTA heeft het verzoek van Tele2 inzake mass calling redelijk geoordeeld en bepaald op welke termijn en onder welke voorwaarden KPN aan dit verzoek moet voldoen. Voorts heeft OPTA een beschakelingstarief vastgesteld en bepaald dat KPN een eventuele over- of onderdekking moet verrekenen in de nieuwe kostentoerekeningssystematiek en de hieruit voortvloeiende tarieven, zoals die zullen gelden onder het nieuwe regelgevend kader.
      Op 5 augustus 2005 heeft het College van Tele2 een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 30 juni 2005. Dit beroep is geregistreerd onder nummer 05/563. Het College heeft besloten dit beroep versneld te behandelen.
      Tegen het besluit van 30 juni 2005 is ook beroep ingesteld door Globalcall (05/578) en door KPN (05/581). Bij uitspraken van heden heeft het College het beroep van Globalcall niet-ontvankelijk verklaard en het beroep van KPN gedeeltelijk niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond.
      Bij brief van 20 september 2005 heeft KPN het College desgevraagd medegedeeld dat zij in zaak 05/563 als partij aan het geding wil deelnemen.
      Op 30 september 2005 heeft Tele2 de gronden van haar beroep in zaak 05/563 ingediend.
      Bij brief van 24 oktober 2005 heeft OPTA stukken ingezonden, onderverdeeld in A- en B-stukken. OPTA heeft met verwijzing naar artikel 8:29 Awb medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de B-stukken.
      Bij beslissing van 27 oktober 2005 heeft het College beperking van de kennisneming van de bij brief van 24 oktober 2005 overgelegde B-stukken gerechtvaardigd geoordeeld en KPN en Tele2 gevraagd of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de B-stukken uitspraak doet in zaak 05/563.
      Bij brief van 28 oktober 2005 heeft KPN de gevraagde toestemming verleend.
      Op 28 oktober 2005 heeft OPTA een verweerschrift in zaak 05/563 ingediend, zowel een openbare als een vertrouwelijke versie, alsook nadere stukken ingezonden.
      Bij brief gedateerd 1 november 2005 heeft Tele2 de gronden van haar beroepen aangevuld en te kennen gegeven dat zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van de B-stukken uitspraak doet op haar beroepen.
      Op 2 november 2005 heeft OPTA de definitieve openbare versie van haar verweerschrift in zaak 05/563 ingediend.
      Bij griffiersbrief van 3 november 2005 is de vertrouwelijke versie van het verweerschrift in zaak 05/563 teruggezonden aan OPTA.
      Bij faxberichten van 8 november 2005 hebben OPTA en Tele2 een nader stuk ingezonden.
      Het College heeft de beroepen behandeld ter zitting van 9 november 2005, waar de hierboven genoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.
    
    
    
      2.	De beoordeling van de beroepen
      2.1	Voor een weergave van de toepasselijke regelgeving, de feiten en omstandigheden die op grond van de gedingstukken en het onderzoek ter zitting voor het College zijn komen vast te staan en de inhoud van de besluiten van 23 december 2004 en 30 juni 2005 verwijst het College naar rubriek 2 en 3 van zijn uitspraak van heden op de beroepen van KPN in de zaken 05/91 en 05/581.
      2.2	Tele2 heeft aangevoerd dat, voorzover uit het besluit van 23 december 2004 zou moeten worden afgeleid dat OPTA het redelijk acht dat de kosten voor de implementatie van de CPS-categorie "overig" volledig voor rekening komen van Tele2, Tele2 zich hiermee niet kan verenigen, omdat deze kosten ook ten behoeve van andere CPS-aanbieders worden gemaakt.
      Naar het oordeel van het College blijkt uit het besluit van 23 december 2004 niet dat OPTA een dergelijk standpunt heeft ingenomen, zodat deze grief van Tele2 reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet kan slagen.
      2.3	Tele2 heeft voorts aangevoerd dat OPTA in het besluit van 23 december 2004 ten onrechte niet heeft beslist op het verzoek van Tele2 om te bepalen dat nieuwe CPS-bestemmingen automatisch worden toegevoegd aan de categorie CPS-overig. Indien OPTA het verzoek in zoverre ongemotiveerd heeft afgewezen, acht Tele2 zulks onevenredig, omdat dit in de hand werkt dat in de toekomst steeds opnieuw verzoeken in verband met nieuwe verkeerssoorten moeten worden gedaan.
      Ingevolge artikel 12.2 Tw is OPTA bevoegd tot beslechting van gerezen geschillen. Naar het oordeel van het College kan een door Tele2 gesteld mogelijk toekomstig probleem met KPN inzake CPS naar categorieën bestemmingen die in de toekomst wellicht beschikbaar komen niet worden aangemerkt als een dergelijk geschil. De enkele wens van Tele2 dat OPTA op voorhand een voorziening treft in verband met een door haar gesteld mogelijk toekomstig probleem wettigt niet de slotsom dat een geschil tussen KPN en Tele2 is gerezen tot beslechting waarvan OPTA ingevolge artikel 12.2 Tw bevoegd is. OPTA heeft het verzoek van Tele2 dan ook in zoverre terecht niet gehonoreerd.
      2.4	Tele2 heeft voorts aangevoerd dat, voorzover uit het besluit van 23 december 2004 zou moeten worden afgeleid dat OPTA het redelijk acht dat alle door KPN opgegeven kosten inclusief inefficiënties worden doorberekend, Tele2 zich daartegen verzet.
      Naar het oordeel van het College blijkt uit het besluit van 23 december 2004 niet dat OPTA een dergelijk standpunt heeft ingenomen, zodat ook deze grief wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet kan slagen.
      2.5	Met betrekking tot het beroep van Tele2 tegen het besluit van 30 juni 2005 overweegt het College als volgt.
      KPN en Tele2 zijn het erover eens dat voor CPS III vooralsnog een beschakelingstarief van € 0,47 kan worden vastgesteld en dat hetgeen door Tele2 eventueel teveel of te weinig wordt betaald achteraf zal worden verrekend. In zoverre is tussen KPN en Tele2 niet (langer) sprake van een geschil en is in het besluit van 30 juni 2005 terecht aangesloten bij de gezamenlijke opvatting van geschilpartijen.
      Zoals het College in zijn uitspraak van heden in de zaken 05/91 en 05/581 heeft overwogen, zijn de overwegingen uit het besluit van 30 juni 2005 inzake de kosten van CPS III niet op rechtsgevolg gericht en houden deze overwegingen evenmin een definitief rechtsoordeel in. De desbetreffende overwegingen behelzen dan ook geen besluitvorming waartegen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat. Blijkens haar brief van 1 november 2005 is Tele2 ook zelf van mening dat thans geen aanleiding bestaat tot rechterlijke toetsing van de wijze van kostenbeoordeling door OPTA.
      2.6	Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat het beroep van Tele2 tegen het besluit van 23 december 2004 ongegrond moet worden verklaard en dat haar beroep tegen het besluit van 30 juni 2005 niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 
      Dienovereenkomstig zal worden beslist.
      Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.
    
    
    
      6. De beslissingen
      Het College:
      - verklaart het beroep tegen het besluit van 23 december 2004 ongegrond;
      - verklaart het beroep tegen het besluit van 30 juni 2005 niet-ontvankelijk.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Borman en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 december 2005.
    
    w.g. C.M. Wolters				w.g. B. van Velzen