ECLI:NL:GHSGR:2004:AQ6925, Gerechtshof 's-Gravenhage, 11-06-2004, 03/336
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag.

Uitspraak: 11 juni 2004                                                                 
      Rolnummer: 03/336 KA                                                    
      Rolnr. rechtbank: 259703/ RL EXPL 02-2262                 
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      [Appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. M.J. van Basten Batenburg,
    
    
    tegen 
    
    
      [Geïntimeerde],  
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. H.C. Grootveld.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 3 januari 2004 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 oktober 2002 door de rechtbank te ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (eveneens met producties) zijn bestreden. Op 2 april 2004 heeft een pleidooi plaatsgevonden. Mr. M.J. van Basten Bastenburg en mr. P. Geraedts, beiden advocaat te ’s-Gravenhage, hebben namens [appellant] het woord gevoerd. 
      Mr. W.J.M. van Tongeren, advocaat te Utrecht, heeft het woord namens [geïntimeerde] gevoerd. Allen hebben dit aan de hand van pleitnotities gedaan, die zij vervolgens hebben overgelegd. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
    
    
      2. Het gaat om het volgende.
      [appellant] was als journalist werkzaam bij [geïntimeerde] op de redactie binnenland van de Haagsche Courant met een dienstverband van 40 uur per week. Feitelijk werkte hij 35 uur per week. In het voorjaar van 1998 heeft de chef redactie binnenland [appellant] verzocht zijn werkzaamheden met één uur per dag uit te breiden ten behoeve van de zogeheten Mensen-rubriek. [appellant] heeft dit geweigerd omdat hij zich daartoe niet in staat achtte en het verzoek onredelijk achtte.
      Op 4 mei 1998 heeft hierover een gesprek plaatsgehad tussen de chef redactie binnenland, [appellant] en de hoofdredacteur, die het verzoek van de chef redactie binnenland steunde. [appellant] heeft zich vervolgens gewend tot de bedrijfsarts, die op 5 mei 1998 schriftelijk een negatief advies heeft uitgebracht over de uitbreiding van de werkzaamheden van [appellant]. Op 7 mei 1998 is tijdens een gesprek hierover tussen [appellant] en de hoofdredacteur een conflict ontstaan. Hierna heeft [appellant] zich ziek gemeld.
      Met ingang van 7 mei 1999 heeft [appellant] een volledige WAO-uitkering genoten. Deze uitkering is per 1 juli 2001 beëindigd  omdat [appellant] per die datum minder dan 15% arbeidsongeschikt werd bevonden. Een door [geïntimeerde] bij de Regionaal Directeur van de Arbeidsorganisatie (RDA) in februari 2001 aangevraagde ontslagvergunning is in september 2001 afgewezen omdat [appellant] niet langer arbeidsongeschikt was.
      In een brief van 2 april 2001 aan [geïntimeerde] heeft [appellant] een aan hem te betalen schadevergoeding van zes maanden salaris aan de orde gesteld.
      Op 25 juli 2001 is [appellant] op staande voet ontslagen, omdat hij na herhaalde oproepen niet op het werk was verschenen.
      Op 27 augustus 2001 heeft tussen [de stafmedewerker arbeidszaken] van [geïntimeerde], [appellant] en zijn advocaat, mr. Geraedts, een gesprek plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek is het ontslag ingetrokken en is gesproken over de werkhervatting en de reïntegratie van [appellant]. [appellant] heeft in dit gesprek onder meer om een financiële genoegdoening verzocht.
      [appellant] heeft niet meer bij [geïntimeerde] gewerkt.
      Op 9 november 2001 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] met een inmiddels opnieuw aangevraagde en verkregen ontslagvergunning van de RDA opgezegd tegen 1 februari 2002.
      [geïntimeerde] heeft het salaris van [appellant] gedurende het eerste ziektejaar doorbetaald, vervolgens de WAO-uitkering tot zijn nettosalaris aangevuld en met ingang van 12 juli 2001 de salarisbetaling hervat. Per 1 oktober 2001 heeft [geïntimeerde] de salarisbetalingen aan [appellant] gestaakt.
      De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant], waaronder een verklaring voor recht, dat het gegeven ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk is en betaling van een schadevergoeding van € 100.000,- en van achterstallig salaris, afgewezen.
    
    
    3.1. Met grief 1 komt [appellant] op tegen rechtsoverweging 8 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank oordeelt, dat de stelling, dat [geïntimeerde] zijn arbeidsongeschiktheid veroorzaakt heeft, door [appellant] niet aannemelijk is gemaakt. In grief 2 klaagt [appellant] over rechtsoverweging 9, waarin de rechtbank tot het oordeel komt, dat [appellant] evenmin aannemelijk heeft gemaakt, dat [geïntimeerde] ervan de oorzaak is dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] tot 1 juli 2001 heeft voortgeduurd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    3.2. Beide grieven falen. De vraag of [geïntimeerde] de arbeidsongeschiktheid van [appellant] heeft veroorzaakt en de vraag of de lange duur van deze arbeidsongeschiktheid geheel of in overwegende mate aan [geïntimeerde] te wijten is, behoeven geen beantwoording, omdat [appellant] - naar tussen partijen vast staat -  per 1 juli 2001 voor minder dan 15 % arbeidsongeschikt was verklaard en daarmee niet langer ongeschikt voor zijn werk was. Voor de beoordeling van de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2002 kennelijk onredelijk is, dient dan ook te worden uitgegaan van de situatie, dat [appellant] inmiddels, toen het ontslag werd gegeven, weer arbeidsgeschikt was. Bij die beoordeling zijn oorzaak en duur van de voorafgaande ziektegeschiedenis niet meer relevant.
    
    
      4.1. Met grief 3 keert [appellant] zich tegen rechtsoverweging 10, waarin de rechtbank, kort gezegd, de gebeurtenissen rond eind augustus/begin september 2001 weergeeft en tot het oordeel komt, dat tussen partijen de afspraak is gemaakt dat [appellant] op 3 september 2001 weer aan het werk zou gaan en zulks om hem moverende redenen niet heeft gedaan. Vervolgens oordeelt de rechtbank, dat niet gezegd kan worden dat [geïntimeerde] van een en ander ten onrechte melding gemaakt heeft in haar tweede ontslagaanvraag noch dat die ontslagaanvraag gebaseerd is op oneigenlijke gronden.
      Met grief 4 komt [appellant] op tegen de overwegingen in rechtsoverweging 11 van het vonnis. Hierin oordeelt de rechtbank, dat [appellant] het onvrijwillige ontslag vooral te wijten heeft aan zijn eigen houding en opstelling met betrekking tot het aanbod van [geïntimeerde] om op 3 september 2001 het werk te hervatten.
      In de toelichtingen op deze grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen en aldus zullen worden behandeld, voert [appellant] aan, dat 3 september 2001 niet als datum van werkhervatting is overeengekomen. De vermelding in het verslag van het gesprek op 27 augustus 2001 dat [appellant] “in principe het werk op 3 september 2001 zou hervatten” moet volgens [appellant] aldus begrepen worden dat een voorwaarde zijdens [appellant] was dat de problematiek aangaande het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid zou zijn opgelost. [appellant], zo stelt hij in de toelichting op grief 4, had duidelijk aangegeven dat hij wilde beginnen met werken, maar de gebeurtenissen uit de voorbije jaren moesten eerst worden uitgesproken. Dit wilde [geïntimeerde] niet, hetgeen onbegrijpelijk is, aangezien het een heel redelijk verzoek was, dat niet zo maar mocht worden afgeslagen, aldus [appellant].
    
    
    
      4.2. Het hof stelt voorop, dat een (weer) arbeidsgeschikte werknemer, die loon ontvangt, verplicht is arbeid te verrichten. 
      Vast staat, dat op 27 augustus 2001 tussen [geïntimeerde] in de persoon van mevrouw David enerzijds en [appellant] met zijn advocaat anderzijds, gesproken is over de werkhervatting en reïntegratie van [appellant]. In het door [de stafmedewerker arbeidszaken] gemaakte gespreksverslag staat onder meer - voorzover van belang - dat de werkgever ([geïntimeerde]) een werkplek aanbiedt bij de eindredactie. [appellant] spreekt echter zijn voorkeur uit te gaan werken bij de redactie van “Z” in Zoetermeer onder leiding van de heer [naam leidinggevende]. [geïntimeerde] heeft er om een aantal redenen moeite mee om aan deze wens te voldoen. [geïntimeerde] zegt toe de [leidinggevende] te polsen hoe hij zelf over het verzoek van [appellant] denkt. Het verslag eindigt met “wordt toegezegd dat de heer [appellant] in principe op maandag 3 september 2001 het werk zal kunnen hervatten.” 
      In de fax van 28 augustus 2001 van mr. Geraedts aan [de stafmedewerker arbeidszaken] staat onder punt 2 vermeld: “Er wordt naar gestreefd de heer [appellant] zo spoedig mogelijk zijn werkzaamheden te laten hervatten. (…) In onderling overleg zal worden nagegaan op welke wijze de werkhervatting het beste kan plaatsvinden. (…) Ik zal in de loop van vandaag telefonisch contact met u opnemen teneinde één en ander nader te bespreken.
      3. Nader besproken dient te worden of en op welke wijze de heer [appellant] gecompenseerd dient te worden.”
      Partijen zijn het er over eens, dat mr. Geraedts en [de stafmedewerker arbeidszaken] een aantal keren telefonisch contact hebben gehad naar aanleiding van het gesprek op 27 augustus 2001 en dat [appellant] in ieder geval de eerste maand in Zoetermeer aan het werk mocht gaan en daar mogelijk werkzaam zou kunnen blijven. 
      [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellant] op 3 september 2001 weer aan het werk moest gaan en dat zulks was afgesproken met [appellant]. 
      [appellant] daarentegen stelt dat er geen afspraak heeft bestaan om op 3 september 2001 weer te gaan beginnen. Deze datum was een idee van [geïntimeerde] . [appellant] diende zich volgens [geïntimeerde] simpelweg te melden voor werkzaam-heden. [appellant] heeft duidelijk laten weten dat daarvan geen sprake kon zijn, tenzij [geïntimeerde] eerst een gesprek zou aangaan over hetgeen in het verleden was voorgevallen, aldus [appellant].
    
    
    4.3. Het hof is van oordeel, dat [geïntimeerde] het volste recht had van [appellant] te verlangen dat hij op 3 september 2001, een datum waarover partijen met elkaar overleg hadden gevoerd, weer aan het werk zou gaan. [geïntimeerde] betaalde de per 1 juli 2001 weer arbeidsgeschikte [appellant] al twee maanden loon zonder daarvoor enige contraprestatie te hebben ontvangen. [geïntimeerde] was [appellant] tegemoet gekomen in zijn wens om niet op de eindredactie maar op de redactie te Zoetermeer te mogen beginnen en daar zijn reïntegratie te starten. [appellant] was eenvoudigweg niet in de positie om voorwaarden te stellen zoals een gesprek over de gebeurtenissen uit het verleden, excuses of een financiële genoegdoening alvorens aan het werk te gaan. Evenmin was instemming van [appellant] met genoemde datum noodzakelijk. Beide grieven falen.
    
    5.1. Met grief 5 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank, dat gesteld noch gebleken is dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde]. [appellant] verwijst naar hetgeen hij over de gevolgen onder punt 12 van de conclusie van repliek heeft gesteld. Daar stelt hij, dat hij, gelet op zijn leeftijd van 52 jaar, niet meer aan het werk komt als journalist. Hij lijdt schade omdat hij terugvalt in de WW en later een RWW uitkering zal moeten accepteren. Daarnaast volgt een pensioenbreuk. Er is sprake van ernstige verwijtbaarheid, mede gelet op het gedrag van [geïntimeerde] in 2001. Hij voegt hier in hoger beroep aan toe, dat zijn schade evident is omdat hem inmiddels definitief een werkloosheidsuitkering is geweigerd. 
    
    
      5.2. Het hof overweegt als volgt. Dat [appellant] financiële schade lijdt als gevolg van het ontslag staat vast, zeker nu hij definitief niet voor een WW-uitkering in aanmerking is gekomen, maar dat is op zich onvoldoende om tot het oordeel te kunnen komen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. [appellant] heeft overigens ook niet gesteld, dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging.
      Het hof voegt hier nog het volgende aan toe.
      [appellant] heeft door zijn weigering om aan het werk te gaan alvorens [geïntimeerde] aan zijn eisen zou hebben voldaan, in de wetenschap dat [geïntimeerde] aan deze eisen niet tegemoet wilde komen, een situatie geschapen, waarin een continuering van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] niet te verwachten en van [geïntimeerde] ook niet te vergen viel. De opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft [appellant] te danken aan zijn eigen opstelling door niet in te gaan op de hem geboden mogelijkheid weer aan het werk te gaan. [geïntimeerde] had er alle belang bij bevrijd te worden van de verplichting salaris te betalen aan een werknemer, die geen arbeid verrichtte.
      Een en ander brengt het hof tot het oordeel, dat gemeten naar de op de ingangsdatum van de opzegging bestaande situatie, niet gezegd kan worden, dat [geïntimeerde] onvoldoende rekening zou hebben gehouden met het verschil tussen haar eigen belang bij opzegging en de voor [appellant] te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging. De grief faalt derhalve.
    
    
    6.1. In grief 6 klaagt [appellant] er over, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld, dat [geïntimeerde] het salaris van [appellant] niet hoefde door te betalen tot het einde van de dienstbetrekking. In de toelichting wijst [appellant] er op, dat hij na 3 september 2001 altijd heeft aangeboden zijn werkzaamheden te verrichten doch dat [geïntimeerde] daar geen gebruik van heeft gemaakt. [geïntimeerde] heeft dit betwist en aangevoerd, dat [appellant] pas na het stopzetten van het salaris per 1 oktober 2001 bij brief van 23 oktober 2001 heeft aangegeven dat hij zich in beginsel beschikbaar houdt voor het verrichten van werkzaamheden. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt, dat, gezien het verleden, in feite de bereidheid ontbrak en heeft dat ook bij brief van 23 oktober 2001 aan [appellant] gemeld, die zich hier kennelijk bij heeft neergelegd.
    
    6.2. Het hof overweegt als volgt. Gelet op de betwisting door [geïntimeerde] diende [appellant] aan te geven uit welke overgelegde stukken valt af te leiden, dat hij onvoorwaardelijk heeft aangeboden zijn werkzaamheden te verrichten dan wel ter zake een concreet bewijsaanbod te doen. Nu beide ontbreken, faalt de grief.
    
    7.1. Grief 7 bevat een klacht over de afwijzing van de vorderingen, die naar de mening van [appellant] ten onrechte is geschied. Hij verwijst in de toelichting naar al hetgeen in eerste aanleg en in hoger beroep is aangevoerd.
    
    7.2. Het hof leest in deze grief geen zelfstandige grief en verwijst naar hetgeen hiervoor met betrekking tot de andere grieven is overwogen en beslist.
    
    8. De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep. Het hof ziet in de omstandigheid dat het debat van partijen zich heeft toegespitst op de beantwoording van de vraag of het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en het debat niet is gegaan over de hoogte van de gevorderde schadevergoeding, aanleiding de proceskosten te liquideren als na te melden.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, van 16 oktober 2002;
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde]  bepaald op €  205,-- aan verschotten en op €  2313,-- aan salaris voor de procureur.
    
    
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Wild, Beyer-Lazonder en Scheele-Mülder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juni 2004 in aanwezigheid van de griffier.