ECLI:NL:GHAMS:2012:BY8332, Gerechtshof Amsterdam, 11-12-2012, 200.099.681/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Conventie: leenovereenkomst. Het hof neemt aan dat het uit te lenen bedrag is betaald. Reconventie: winst/verliesdelingsovereenkomst. Onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de wederpartij is tekortgekomen.

zaaknummer 200.099.681/01
      11 december 2012
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      		[ APPELLANT ],
      		wonende te [ woonplaats ],
      		APPELLANT, 
      		advocaat: mr. M.G. Coutinho te Amsterdam,
    
    
    
    		t e g e n
    
    
    
      		[ GEÏNTIMEERDE ],
      		wonende te [ woonplaats ],
      		GEÏNTIMEERDE, 
      		advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    	  De partijen worden hierna [ appellant ] en [ geïntimeerde ] genoemd.
     
    	1. Het geding in hoger beroep
    
    
      	1.1 Bij dagvaarding van 30 november 2011 is [ appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 augustus 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 
      	464024 / HA ZA 10-2206 gewezen tussen hem als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [ geïntimeerde ] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    
      	1.2 Het hof heeft een comparitie van partijen gelast. 
      	Deze heeft plaatsgehad op 12 maart 2012. Daarvan is 
      	proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaand aan de comparitie van partijen zijn van de zijde van [ appellant ] producties toegezonden.
    
    
    	1.3 Bij memorie van grieven heeft [ appellant ] twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [ geïntimeerde ] zal afwijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [ appellant ] zal toewijzen, met veroordeling van [ geïntimeerde ] tot terugbetaling van hetgeen [ appellant ] uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald, met rente, en in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
    
    	1.4 Bij memorie van antwoord heeft [ geïntimeerde ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [ appellant ] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.
    
    	1.5 Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.
     
    	2. Beoordeling
    
    	2.1 De rechtbank heeft in het vonnis onder rov. 2.1 tot en met 2.14 een aantal feiten vastgesteld. Die feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    	2.2 Tussen partijen staat het volgende vast. 
    	
    
      	2.2.1 Op 14 januari 2003 is [ geïntimeerde ] met 
      	[ X ] Trading N.V. (hierna: [ X ]), gevestigd te Paramaribo, Suriname, vertegenwoordigd door de heer [ X ], een overeenkomst van geldlening aangegaan (hierna: de leenovereenkomst). 
    
    
    	2.2.2 De leenovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: 
    
    
      	"Artikel 1 
      	[ geïntimeerde ] leent op 20 januari 2003 aan [ X ] een bedrag 
      	€ 50.000 (vijftigduizend Euro's). 
    
    
    
      	Artikel 2
      	Het bedrag wordt als volgt verstrekt. Op 20 januari 2003 wordt aan 
      	[ X ] een bedrag van € 25.000 overgemaakt en op 10 februari 2003 het resterende bedrag van € 25.000.
      	(...)
      	Artikel 4 
      	De lening kan steeds voor € 25.000 met inachtneming, van minimaal 
      	3 kalendermaanden, per 1e van de maand door [ geïntimeerde ] opeisbaar worden gesteld. (...)
      	(...)
      	Artikel 6 
      	Op de lening wordt alleen rente vergoed. De rente bedraagt 13% (11%+2%) op jaarbasis, per maand achteraf. 
    
    
    
      	Artikel 7 
      	Van de rente in artikel 6 is 2% van de 13% vergoeding voor de 
      	heer [ appellant ] (...) 
      Artikel 8 
      	Er wordt alleen rente vergoed over de daadwerkelijk geleende bedragen van [ geïntimeerde ] aan [ X ]. 
    
    
    
      	Artikel 9
      	Bij het uitlenen van de volledige € 50.000 bedraagt de rente (...) € 458,33 per maand voor [ geïntimeerde ]. Dit bedrag moet gestort worden op rekening 31.35.51.618 t.n.v. [ geïntimeerde ] te [ plaatsnaam ]. Voor [ appellant ] bedraagt dit bedrag (...) € 83,33 per maand. 
      	(...)
      	Aldus in drievoud (waarvan 1 copie voor [ appellant ]) opgemaakt te Amsterdam/Paramaribo op 14 januari 2003." 
    
    
    	2.2.3 Vanaf 2003 tot en met 2009 heeft [ appellant ] de in de leenovereenkomst genoemde rente van 13% van [ X ] ontvangen, waarvan hij 2% voor zichzelf heeft ingehouden. 
    
    	2.2.4 Een akte met daarop vermeld "Amsterdam, 30 Juni 2006", ondertekend door [ geïntimeerde ] en [ B ] (hierna: [ B ]), heeft de volgende inhoud: 
    
    	"Betreft: Overdracht leenovereenkomst 
    	
    
      	Hierbij draag ik, [ geïntimeerde ], de leenovereenkomst, gesloten met 
      	[ X ]s Trading in 2003, over aan mevrouw [ C ]. 
      	Mevrouw [ C ] zal de rente ontvangen in de laatste maand van ieder jaar." 
    
    
    	2.2.5 Een e-mail van 27 december 2007 van [ geïntimeerde ] aan [ appellant ] luidt, voor zover van belang, als volgt: 
    
    	"Mijn moeder heeft de lening al een jaar geleden overgenomen, (...)." 
    
    	2.2.6 Een e-mail van 28 augustus 2008 van [ appellant ] aan [ geïntimeerde ] luidt, voor zover van belang, als volgt: 
    
    
      	"Ik kreeg deze mail van [ X ] [het hof begrijpt: [ X ]. Ik handel alles voor hem af, dus daarom heeft hij je mail naar mij doorgestuurd. Dus ik ben verantwoordelijk voor de lening en de rentebetalingen. (...)
      	Ik zal zorgen dat je eind van het jaar je rente van 11% krijgt." 
    
    
    	2.2.7 Een e-mail van 15 oktober 2009 van [ geïntimeerde ] aan [ appellant ] luidt, voor zover van belang, als volgt: 
    
    
      	"Heb net van [ X ] begrepen dat jij alle zaken hebt overgenomen. Ok, ik neem aan dat mijn moeder in dec de rente krijgt op dezelfde manier als vorig jaar (...)? Dat is ok gegaan dus kan ook dit jaar weer zo. 
      	Daarbij wil ik namens mijn moeder vermelden dat ze de leningsovereenkomst wil opzeggen per vandaag. Dat betekent dat de opzegperiode van 3 maanden ingaat op 1 November plus drie maanden is dan 1 februari 2010. Dan krijgt ze dus haar 25000 terug en 1 maand rente over 2010 en maken we een eind aan het contract. 
      	Is dit ok, kan je dit regelen?". 
    
    
    	2.2.8 Een e-mail van 4 januari 2010 van [ appellant ] aan [ geïntimeerde ] luidt, voor zover van belang, als volgt: 
    
    
      	"Conform je email van 16 oktober 2009 heb ik je opdracht uitgevoerd. 
      	Ik heb de lening namens jou bij [ X ] Trading opgezegd. Ik heb op 
      	30 december 2009 de hoofdsom van E 25.000 ontvangen. Alsmede de rente van E 3250 (13% van E 25.000). Hiervan is volgens afspraak E 2750 voor jou en E 500 voor mij. Ik heb [ X ] Trading voor het bedrag van 
      	E 28.250 (25.000+3250) kwijting verleend." 
    
    
    
      	2.2.9 Een e-mail van 26 januari 2010 van [ geïntimeerde ] aan 
      	[ X ] luidt, voor zover van belang, als volgt: 
    
    
    	"Hierbij alvast een reminder dat ik op 1 februari 2010 de hoofdsom van 25000 euro en rente over 2009 en Januari 2010 (...) op mijn rekening gestort moet hebben. Omdat ik de rente van 2009 niet op tijd heb ontvangen, zal ik 1 maand extra rente in rekening moeten brengen wat resulteert in een storting op mijn rekening per 1 februari 2010 van 28210 euro. Storting dient te geschieden op rekening nummer 11.36.89.063 Rabobank tnv [ geïntimeerde ]. (...)" 
    
    
      	2.2.10 Een brief van 5 februari 2010 van [ geïntimeerde ] aan 
      	[ X ] luidt, voor zover van belang, als volgt: 
    
    
    
      	"Op 20 januari 2003 is een lening met U aangegaan voor bedrag van 25000 euro. Op de lening is een rente vergoeding vereist van 11% op jaarbasis. De rente wordt elk eind van het lopend jaar contant overhandigd of overgemaakt per bank. Nu is de rente over 2009 nog steeds niet ontvangen. Tevens is de leenovereenkomst in Oktober 2009 opgezegd wat betekent dat de hoofdsom van 25000 euro op mijn rekening gestort moest zijn per 1 Februari 2010. Dit is tot op heden nog niet gebeurd. 
      	Ik verzoek U (...) het bedrag (...) over te maken op mijn rekening (11 36 89 063 Rabobank). (...) Ik stel [ X ] Trading en U persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze schuld. (...) Indien het bedrag niet ontvangen is per 1 Maart 2010, stel ik U nu reeds voor alsdan in gebreke en zal ik genoodzaakt zijn om rechtsmaatregelen tegen U te treffen (...). 
      	In het vertrouwen op een correcte afhandeling conform, tekent, (...) 
      	R. [ geïntimeerde ]". 
    
    
    
      	2.2.11 In mei 2003 heeft [ geïntimeerde ] met haar partner 
      	[ D ] (hierna: [ D ]), door tussenkomst van [ appellant ], een nog op te leveren woning gekocht aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ](hierna: de woning). De hypotheeklast die op de woning rustte bedroeg € 376.000,00. 
    
    
    	2.2.12 Een taxatierapport van 10 juni 2005, opgemaakt door Mr. D. Grin Vastgoedadviezen, vermeldt, voor zover van belang: 
    
    	"Datum opname en inspectie: 		8 juni 2005. 
    	
    
      	B. OBJECT
      	(...) 
      	Adres: 						[ adres ], 
      	Postcode, Plaats: 				[ plaatsnaam ].
      	(...) 
    
    
    
      D. WAARDERING 
      	Het object is per opnamedatum getaxeerd op: 
      	- Onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik: 	€ 400.000,00. 							Zegge: vierhonderdduizend euro. 
      	- Executie waarde vrij van huur en gebruik: 		€ 365.000,00.
      			                 Zegge: driehonderdvijfenzestigduizend euro."  
    
    
    	2.2.13 Na oplevering hebben [ geïntimeerde ] en [ D ] de woning in september 2005 voor € 380.000,00 verkocht aan de zuster van [ geïntimeerde ].
    
    	2.2.14 Een koopsommenoverzicht van 27 september 2010 luidt, voor zover van belang: 
    
    
      	"Dienst voor het kadaster en de openbare registers in Nederland
      	(...) 
      	Betreft: [ postcode ]
      			[ plaatsnaam ]
      	(...) 
      	Datum	Huisnummer	Koopsom	Grootte	Omschrijving Met meer 
      											onroerend goed
      	(...)
      	1-11-2007  [ huisnummer ]€ 395.000 	0 m² 		WONEN 		J
      									(APPARTEMENT)" 
    
    
    
    	2.3 In eerste aanleg heeft [ geïntimeerde ] in conventie betaling gevorderd van € 27.750,00, met rente en kosten, op grond van de stelling dat [ appellant ] dit bedrag uit hoofde van de leenovereenkomst van [ X ] voor [ geïntimeerde ] heeft ontvangen. [ appellant ] heeft het verweer gevoerd dat hij het bedrag aan [ X ] heeft terugbetaald door middel van verrekening in rekening-courant, omdat niet uit zijn administratie was gebleken dat het uit te lenen bedrag van € 25.000,00 ooit aan [ X ] of [ appellant ] was betaald. De rechtbank heeft dit verweer verworpen als onvoldoende toegelicht en de vordering, afgezien van een deel van de nevenvorderingen, toegewezen. Hiertegen is grief 1 gericht.
    
    
      2.4 Uit het e-mailbericht van 4 januari 2010 van [ appellant ] mocht [ geïntimeerde ] redelijkerwijs afleiden dat [ appellant ] in haar opdracht namens haar bij [ X ] de leenovereenkomst had opgezegd en dat [ appellant ] naar aanleiding van die opzegging op 30 december 2009 € 28.250,00 van [ X ] had ontvangen, waarvan € 25.000,00 was bedoeld als aflossing op de uitgeleende hoofdsom, 
      	€ 2.750,00 als aan [ geïntimeerde ] uit te betalen rente en € 500,00 als aan door [ appellant ] te behouden vergoeding voor [ appellant ]s werkzaamheden. Op grond daarvan mocht [ geïntimeerde ] verwachten dat [ appellant ] van het van [ X ] ontvangen bedrag € 27.750,00 aan haar zou uitbetalen en was [ appellant ] ook gehouden dat te doen.
    
    
    
      	2.5 De stelling van [ geïntimeerde ] dat het uit te lenen bedrag van € 25.000,00 aan [ X ] is betaald, wordt ondersteund door de vaststaande feiten in rov. 2.2.2, waaruit blijkt dat overeengekomen is dat het zou worden betaald, in rov. 2.2.3, waaruit blijkt dat [ appellant ] van [ X ] rente op dat bedrag heeft ontvangen, en in rov. 2.2.6 en 2.2.8, waaruit blijkt dat [ appellant ] in 2008 en in 2010 kennelijk ervan uitging dat het uit te lenen bedrag was betaald. Uit rov. 2.2.6 en 2.2.7 blijkt verder dat zowel [ appellant ] als [ geïntimeerde ] ook contact hebben gehad met [ X ]. Voorts is er een geschrift overgelegd dat eruit ziet als een brief van 24 februari 2010 van 
      	[ X ] aan [ geïntimeerde ], volgens welke ook [ X ] ervan uitgaat dat het uit te lenen bedrag is betaald, alsmede een bankafschrift waaruit blijkt van een betaling van € 25.000,00 op 22 januari 2003 van [ geïntimeerde ] aan "[ E ] in opdracht van [ X ] Suriname".
      	[ appellant ] heeft onvoldoende toegelicht hoe het komt dat hij in de periode 2003-2010 steeds ervan is uitgegaan dat het bedrag aan [ X ] was uitgeleend, noch hoe het komt dat - ook naar zijn eigen stelling - ook [ X ] daarvan is uitgegaan en daarom rente heeft betaald, als dat uitgangspunt niet juist is. Hij is ook niet erop ingegaan dat voornoemd bankafschrift uitdrukkelijk verwijst naar [ X ], zodat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat [ X ] [ E ] heeft aangewezen als degene aan wie ten gunste van hem betaald kon worden (als betaaladres derhalve). Dit alles had wel op zijn weg gelegen. [ appellant ] kon niet volstaan met erop te wijzen dat het bankafschrift vermeldt dat betaald is aan iemand anders dan J.K.F. [ X ], te stellen dat uit zijn - [ appellant ]s - administratie de betaling niet blijkt en te stellen dat de brief van [ X ] vals is.
      	Daarom neemt het hof aan dat het uit te lenen bedrag is betaald. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, zodat het bewijsaanbod van [ appellant ] wordt gepasseerd.
    
    	
    	2.6 De stelling van [ appellant ] dat op de leenovereenkomst Surinaams recht van toepassing is, wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, nu [ appellant ] niet is ingegaan op de omstandigheid dat artikel 13 van de leenovereenkomst vermeldt dat [ geïntimeerde ] het recht heeft te beslissen over de vraag of Nederlands recht of Surinaams recht van toepassing is. Overigens mist de stelling belang, aangezien ook naar Surinaams recht [ appellant ] gehouden was van het van [ X ] ontvangen bedrag € 27.750,00 aan [ geïntimeerde ] uit te betalen. 
    
    	2.7 Grief 1 faalt.
    
    
      	2.8 In eerste aanleg heeft [ appellant ] in reconventie betaling gevorderd van € 87.500,00, met rente en kosten. Hiertoe heeft hij het volgende gesteld. Tussen [ appellant ] enerzijds en [ geïntimeerde ] en [ D ] anderzijds is een "winst/verliesdelingsovereenkomst" gesloten, inhoudende dat de hiervoor in rov. 2.2.11 bedoelde woning na oplevering aan [ geïntimeerde ] en [ D ] zo gunstig mogelijk zou worden doorverkocht. De winst of het verlies zou bij helfte worden verdeeld tussen [ appellant ] enerzijds en [ geïntimeerde ] en [ D ] anderzijds. Toen [ geïntimeerde ] en [ D ] de woning in mei 2003 kochten, bedroeg de hypotheekwaarde € 376.000,00. Toen zij de woning in september 2005 voor € 380.000,00 doorverkochten aan de zuster van [ geïntimeerde ], bedroeg de marktwaarde van de woning € 551.000,00, althans € 400.000,00. [ geïntimeerde ] is door de woning onder de marktwaarde te verkopen toerekenbaar tekortgekomen jegens [ appellant ], waardoor [ appellant ] schade heeft geleden van ½ x (€ 551.000,00 - € 376.000,00) = € 87.500,00, aldus [ appellant ]. In hoger beroep begroot hij zijn schade subsidiair op ½ x (€ 400.000,00 - € 376.000,00) = 
      	= € 12.000,00.
    
    
    
      	2.9 [ geïntimeerde ] heeft betwist de door [ appellant ] gestelde winst/verliesdelingsovereenkomst te hebben gesloten. 
      	De rechtbank heeft dat in het midden gelaten en geoordeeld dat [ appellant ] onvoldoende feiten en omstandigheden had gesteld waaruit blijkt dat [ geïntimeerde ] zich onvoldoende heeft ingespannen om de woning zo gunstig mogelijk te verkopen, zodat niet kan worden aangenomen dat er sprake is van een tekortkoming. Op die grond heeft de rechtbank de reconventionele vordering afgewezen. Daartegen is grief 2 gericht.
    
    
    	2.10 De eigen stelling van [ appellant ] is dat de winst/verliesdelingsovereenkomst mondeling is aangegaan en dat deze overeenkomst inhield dat [ geïntimeerde ] zich (naast [ D ]) verbond om de woning "zo gunstig mogelijk" door te verkopen. Een dergelijke mondelinge afspraak is zo algemeen dat een doorverkoop niet spoedig kan worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming op de grond dat deze niet voldoet aan de overeengekomen maatstaf "zo gunstig mogelijk". 
    
    
      2.11 [ appellant ] heeft zich beroepen op een taxatierapport van 10 juni 2005. Dit rapport vermeldt weliswaar een iets hogere marktwaarde dan de gerealiseerde verkoopwaarde, maar dat is onvoldoende om te kunnen aannemen dat de verkoop niet aan voornoemde maatstaf voldeed. Voor dit oordeel is niet van belang in wiens opdracht het taxatierapport is uitgebracht. 
      	[ appellant ] heeft zich voorts beroepen op een e-mailbericht van [ F ] van 22 december 2011 aan [ appellant ]. Dit bericht vermeldt:
    
    
    	"(Ik) kan (...) bevestigen dat ... (de afspraak) voor beide partijen zeer lucratief was; zeker met de vastgoedprijzen uit die tijd. Dat heb jij toen goed ingeschat en [ik] vind het dan ook een smerige streek dat ze jou nu eruit proberen te praten. Ook de opmerking dat ze het pand noodgedwongen aan Sacha moest verkopen slaat natuurlijk nergens op."
    
    	Hieruit kunnen geen concrete feiten of omstandigheden worden afgeleid die meebrengen dat de verkoop in september 2005 niet voldeed aan de maatstaf "zo gunstig mogelijk". Uit deze mail kan ook niet worden afgeleid dat [ appellant ] een koper had kunnen vinden die bereid was om de woning voor € 400.000,00 te kopen.
    	
    	2.12 [ appellant ] heeft dus onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [ geïntimeerde ] is tekortgekomen. Daarom kan in het midden blijven of [ geïntimeerde ] partij was bij de gestelde winst/verliesdelingsovereenkomst. De bewijsaanbiedingen ter zake daarvan dienen te worden gepasseerd. Ook overigens doen de bewijsaanbiedingen van [ appellant ] bij grief 2 niet ter zake en worden zij gepasseerd. Ook deze grief heeft geen succes.
    
    	2.13 Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [ appellant ] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
     
    	3. Beslissing
    
    	Het hof:
    
    	bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    	veroordeelt [ appellant ] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover aan de kant van [ geïntimeerde ] gevallen, op € 666,00 voor verschotten, op € 5.264,00 voor salaris van de advocaat en op € 205,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot de dag van de voldoening.
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.C. Meijer en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 11 december 2012.