ECLI:NL:RBARN:2009:BI3458, Rechtbank Arnhem, 22-04-2009, 174092
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 6:94 lid 1 BW matigen contractuele boete. 
        De rechter zal niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 174092 / HA ZA 08-1415
    
    Vonnis van 22 april 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. A.H.M. van den Steenhoven te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. R.C. Faase te Tiel.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 12 november 2008
      -	het proces-verbaal van comparitie van 10 maart 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eisers] hebben in april 2007 van [gedaagden] een woning, gelegen aan [adres] te [woonplaats], gekocht voor een bedrag van EUR 517.000,00. Levering zou plaatsvinden op 31 augustus 2007. 
    
    
    2.2.	De schriftelijke koopovereenkomst is door [gedaagden] getekend op 18 april 2007 en door [eisers] op 27 april 2007.
    
    2.3.	In de koopovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      Artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding
      10.1 Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
      10.2 Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij  ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van 
      € 51.700,00 zegge EENENVIJFTIGDUIZENDZEVENHONDERD EURO verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
      (…)
    
    
    
      Artikel 16 Ontbindende voorwaarden
      16.1 Deze overeenkomst kan door de koper worden ontbonden indien uiterlijk:
      (…)
      b. op 3 mei 2007 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van: koopsom + kosten geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks tegen thans geldende voorwaarden en tarieven bij Nederlandse geldverstrekkende instellingen.
      (…)
      16.3 Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde vergunning en/of financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen.
      De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 2e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
      Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij “aangetekende brief met bericht handtekening retour”of “telefaxbericht met verzendbevestiging”. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. De door koper reeds gedane stortingen worden vervolgens gerestitueerd.
      Degenen die deze stortingen onder zich hebben worden daartoe bij deze verplicht, en voor zover nodig onherroepelijk gemachtigd.
    
    
    2.4.	Op 27 april, 4 mei en 11 mei 2007 hebben [eisers] telefonisch contact gehad met de makelaar van [gedaagden]
    
    2.5.	[eisers] hebben brieven van respectievelijk ING Bank en ABN Amro van 6 juni 2007 overgelegd waarin hen wordt medegedeeld dat hen geen hypothecaire lening kan worden verstrekt.
    
    2.6.	[eisers] hebben op 6 juni 2007 een mailbericht naar de makelaar van [gedaagden] gestuurd. Zij schrijven daarin onder meer:
    
    Na weken te hebben gesproken met diverse banken en instanties, hebben wij gisteren helaas moeten horen dat de kredietcommissie van onze laatste hoop “de Rabobank er geen akkoord voor heeft gegeven vanwege het feit er voor de toekomst nog te weinig zekerheid is voor het kunnen betalen van de hypotheek.
    
    In de afgelopen weken hebben wij jullie diverse malen telefonisch geïnformeerd (voor het verstrijken van de termijnen) dat de tijd welke nodig zou zijn om de hypotheek akkoord te krijgen niet haalbaar zou zijn binnen de gestelde termijnen. Wij hebben de aankoop natuurlijk onder voorbehoud van financiering laten plaatsvinden puur vanwege deze onzekerheid en ons verder geen boetes te hoeven betalen.
    
    Ik ga ervan uit dat dit verder dan ook geen problemen dan wel fina(n)ciele consequenties zal opleveren richting de verkopende partij bij het uiteindelijk niet passeren van de woning. Wij zijn heel erg teleurgesteld in deze uitkomst en kunnen het dan ook eigenlijk niet helemaal begrijpen.
    
    Ik heb in de afgelopen weken een aantal malen nog contact gehad met de verkopers, zelfs vorige week nog, waarin ik ook al had aangegeven dat we nog steeds geen akkoord hadden op de hypotheek. Ik neem aan dat jullie verder alvast wel de verkopers gaan informeren over deze voortgang.
    
    Ik heb deze ochtend (de makelaar) nog gesproken welke ons nog de mogelijkheid heeft geboden met een kantoor uit Tiel wat te proberen. Wij willen dit natuurlijk proberen gezien het feit dat we dit huis nog steeds graag zouden willen kopen. Wel willen wij aangeven dat wij verder hier geen toezeggingen aan kunnen verbinden vanwege onze afhankelijkheid van derden. Het is dan ook aannemelijk dat jullie dit wel verder voor ons coördineren richting de verkopers van het [de woning].
    
    Wij kunnen ons voorstellen dat zij aangeven het huis aan een ander te willen verkopen gezien de tijdsduur die er nu overheen gaat. Mocht dit het geval zijn willen wij dit graag horen.
    
    2.7.	Op 8 juni 2007 hebben [eisers] wederom een mailbericht aan de makelaar gestuurd met betrekking tot de voortgang van de hypotheekverstrekking.
    
    2.8.	Bij brief van diezelfde datum heeft de makelaar aan [gedaagden] geschreven:
    
    Van de heer J.J. Macare hebben wij vernomen dat de financiering voor de aankoop van uw woonhuis nog in behandeling bij de banken is.
    
    Hierover heeft hij rechtstreeks met u gesproken en u daarover op de hoogte gehouden, zoals hij aan ons heeft gemeld. Hij stelt voor de datum van de ontbindende voorwaarde te verlengen tot en met 15 juni 2007.
    
    2.9.	Vervolgens hebben [gedaagden] bij faxbericht van 12 juni 2007 aan de makelaar laten weten hier niet mee akkoord te gaan:
    
    De ontbindende voorwaarde met betrekking tot de financiering is reeds vervallen per 3 mei jl.
    
    Met een verlening van deze termijn tot 15 juni a.s. gaan wij derhalve niet accoord.
    
    2.10.	Bij brief 31 juli 2007 hebben [eisers] aan de makelaar van [gedaagden] laten weten dat zij de koop geen gestand konden doen omdat zij geen financiering konden verkrijgen voor de aankoop. In deze brief staat onder meer het volgende:
    
    
      Het spijt ons ten zeerste dit te moeten mededelen en wijzen nogmaals op het feit dat wij u enkele weken geleden al in kennis hadden gesteld dat de Rabobank de hypotheek niet kon verstrekken waar wij volgens u in gebreken zijn gebleven om u dit niet binnen de gestelde termijn “schriftelijk” hebben laten weten.
      Wij hebben dit immers telefonisch medegedeeld dat er in eerste instantie meer tijd nodig was om de benodigde financiering onderbouwd te krijgen vanwege het hebben van een eigen onderneming. Ik betreur het dan ook nogmaals ten zeerste dat wij niet door u tijdig op de hoogte waren gesteld dat dit ook schriftelijk plaats had moeten vinden. Wij zijn nog steeds van mening dat u hier weldegelijk een adviserende rol in had moeten spelen.
    
    
    2.11.	Door middel van een brief van de makelaar van 2 augustus 2007 hebben [gedaagden] aan [eisers] gemeld aanspraak te maken op betaling van de contractueel overeengekomen boete van 10% van de koopsom.
    
    2.12.	Op 17 augustus 2007 hebben [eisers] een akte met de titel “Ontbinding koopovereenkomst” ondertekend.
    
    2.13.	[eisers] hebben op 24 en 27 augustus 2007 in totaal een bedrag van EUR 51.700,00 aan [gedaagden] betaald.
    
    2.14.	[gedaagden] hebben de woning verkocht aan derden voor een bedrag van EUR 515.000,00. Levering heeft plaatsgevonden op 17 september 2007.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eisers] vorderen, na vermindering van eis,   samengevat - de tussen partijen in de koopovereenkomst van 27 april 2007 bedongen boete te matigen tot een bedrag van EUR 2.000,00 althans een door de rechtbank in  goede justitie te bepalen bedrag en [gedaagden] te veroordelen tot terugbetaling aan [eisers] het verschil tussen EUR 51.700,00 en dat bepaalde bedrag, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2.	[eisers] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd de stelling dat op grond van artikel 6:248 lid 2 juncto artikel 6:94 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) de boete alsnog dient te worden gematigd gelet op de wanverhouding tussen de werkelijk geleden schade en de hoogte van de boete, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Het feit dat de woning slechts twee weken na de ontbinding voor slechts EUR 2.000,00 minder is geleverd aan derden, het feit dat op het moment van het opeisen van de boete deze verkoop bekend moest worden geacht, het feit dat tussen partijen kort daarvoor overleg had plaatsgevonden over juist een onderlinge regeling tot matiging van de boete, maakt dat het opeisen van de totale boete van EUR 51.700,00 klaarblijkelijk in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarbij moet ook nog in acht worden genomen dat [eisers] zich uitermate hebben ingespannen om de financiering wel rond te krijgen, daarover [gedaagden] altijd op de hoogte hebben gehouden via de makelaar, tijdig via de makelaar met [gedaagden] hebben gecommuniceerd over een uitstel voor het verkrijgen van een financiering en ruim voor de afgesproken leveringsdatum hebben laten weten dat zij niet aan de afname konden voldoen. 
    
    3.3.	[gedaagden] voeren verweer. Zij hebben betwist dat het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig resultaat leidt. Zij stellen in dit verband dat het als een feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd dat een partij bij een tekortkoming ten aanzien van de koop en verkoop van een woning waarbij een standaard NVM-koopcontract wordt gebruikt een boete van 10% van de koopsom mag opeisen, welke boete geldt als fixatie van de schade. Het fixeren van de boete is juist om te voorkomen dat er achteraf gediscussieerd moet worden wat de precieze schade is. Voorts is het boetebeding een aansporing voor beide partijen om te voldoen aan hun verplichtingen uit de koopovereenkomst.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Uitgangspunt bij de beoordeling is de in artikel 6: 94 lid 1 BW neergelegde maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262).
    
    
    4.2.	De terughoudendheid die de rechter toe moet passen hangt samen met de afschrikwekkende werking die van een contractuele boete moet uitgaan. [gedaagden] hebben hier terecht op gewezen. De contractuele boete dient in dit geval als krachtige prikkel tot nakoming van een contractuele verplichting. Als er geen terughoudendheid wordt betracht bij de rechterlijke matigingsbevoegdheid, wordt de prikkel weggenomen.
    
    4.3.	Volgens [gedaagden] dient de boete zoals tussen partijen is overeengekomen voorts ook als fixatie van de schade. Zij stellen in dit verband dat voorkomen moet worden dat er achteraf een discussie plaats vindt over de precieze hoogte van de schade. Voor zover zij daarmee echter bedoelen te stellen dat de omvang van hun schade voor de vraag of van de matigingsbevoegdheid gebruik kan worden gemaakt geen rol speelt, miskennen zij dat het wel degelijk van belang is om ook de omvang van hun schade te kennen aangezien de verhouding tussen die schade en de hoogte van boete, zoals hiervoor al weergegeven, één van de omstandigheden vormt die de rechter moet meewegen.
    
    4.4.	In het onderhavige geval is door [gedaagden] met betrekking tot de omvang van de schade onbetwist naar voren gebracht dat zij, naast de lagere verkoopopbrengst van EUR 2.000,00, ook schade hebben geleden bestaande uit de kosten in verband met het overbruggingskrediet voor de maand september 2007 ten bedrage van EUR 1.244,10, de hypotheeklasten voor de maand september 2007 van EUR 964,02 en de WOZ voor de maand september 2007 ten bedrage van EUR 34,33. Zij hebben daarnaast nog gewezen op vaste lasten bestaande uit gas, water en licht maar zij hebben op dit nagelaten (gemotiveerd) aan te geven hoe hoog deze lasten waren zodat daaraan voorbij zal worden gegaan. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat zij zelf hebben aangegeven dat zij sinds juli 2007 een nieuwe woning hadden betrokken.
    
    4.5.	[gedaagden] hebben verder nog aangegeven dat zij schade hebben geleden bestaande uit kosten van courtage zoals die door de makelaar in rekening zijn gebracht. Zij hebben onbetwist gesteld dat de courtage voor verkoop van de woning aan [eisers] EUR 9.564,50 bedroeg. Zij zouden schade hebben geleden doordat zij deze kosten vergeefs hebben gemaakt. Ter comparitie hebben [gedaagden] echter verklaard dat zij voor bij de opvolgende verkoop aan derden maar de helft van de courtage aan de makelaar verschuldigd zijn geworden. Dat brengt mee dat hun schade, concreet bezien, op dit punt, niet meer bedraagt dan de helft van de verschuldigde courtage, zijnde EUR 4.782,25.
    
    4.6.	Tenslotte hebben [gedaagden] gesteld schade te hebben geleden bestaande uit  advocaatkosten. Zij hebben echter nagelaten aan te geven welke werkzaamheden zijn verricht en wat de omvang is van de advocaatkosten, laat staan dat zij daarvan enige onderbouwing hebben gegeven. Nu een nadere onderbouwing van de stelling dat de schade ook bestaat uit advocaatkosten ontbreekt, zal aan die stelling voorbij worden gegaan.
    
    4.7.	Een en ander leidt tot de conclusie dat de schade van [gedaagden] ten gevolge van de wanprestatie van [eisers] (EUR 2.000,00 + 4.782,25 + 1.244,10 + 964,02 + 34,33 =) EUR 9.024,70 bedraagt. Uitgaande van deze omvang van de schade dient te worden geconstateerd dat er sprake is van een zekere wanverhouding tussen deze schade en de door Macaré van Maurik betaalde boete.
    
    
      4.8.	Van belang zijn verder de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen. 
      [eisers] hebben onbetwist gesteld dat zij zich hebben ingespannen om financiering te verkrijgen en dat zulks, ondanks hun inspanningen, niet is gelukt. Zij hebben in dit verband de brieven van ING en Abn Amro overgelegd. Verder hebben zij verwezen naar de correspondentie met de makelaar van 6 juni 2007 waarin staat dat zij ook in contact zijn getreden met Rabobank en dat zij nog bezig waren om andere mogelijkheden te onderzoeken. [gedaagden] hebben deze gemotiveerde stelling niet (gemotiveerd) betwist zodat er vanuit dient te worden gegaan dat [eisers] zich voldoende hebben ingespannen om financiering te verkrijgen. 
      [eisers] kunnen derhalve niet het (ernstige) verwijt worden gemaakt dat zij zich onvoldoende ingespannen hebben om tijdig financiering te verkrijgen, maar slechts dat zij de krachtens artikel 16.3 geldende voorschriften voor het beroep op de ontbindende voorwaarde niet in acht genomen hebben. Zouden zij deze voorschriften wel in acht genomen hebben, zou de koopovereenkomst door het inroepen van de ontbindende voorwaarde ontbonden zijn zonder dat [gedaagden] enig bedrag van [eisers] te vorderen zouden hebben gehad. [gedaagden] betwisten weliswaar dat zij akkoord zijn gegaan met een verlenging van de termijn waarbinnen een beroep op het financieringsvoorbehoud kon worden gedaan maar deze stelling doet niet ter zake nu uit de door [eisers] overgelegde (en niet betwiste) correspondentie met de makelaar blijkt dat hij wel akkoord is gegaan met de verlenging van de termijn. De instemming met de verlenging door de makelaar dient te worden toegerekend aan [gedaagden] nu die makelaar in artikel 16.3 van de koopovereenkomst uitdrukkelijk als persoon wordt genoemd jegens wie een beroep op het financieringsvoorbehoud kon worden gericht. De omstandigheid dat de makelaar het verzoek om verlenging van de termijn niet, althans pas in een laat stadium, heeft doorgegeven aan zijn opdrachtgevers, [gedaagden], dient voor rekening te komen van [gedaagden] Evenzeer komt het voor rekening van [gedaagden] dat de makelaar - zoals [eisers] onbetwist hebben gesteld - niet met hen heeft gecommuniceerd dat [gedaagden] geen uitstel van het beroep op het financieringsvoorbehoud wilden verlenen. Nu [eisers] vervolgens ter comparitie gemotiveerd hebben aangegeven - hetgeen door [gedaagden] niet is weersproken - dat zij op de dag dat de verlengingstermijn afliep definitief hoorden dat de bank die uiteindelijk was benaderd ook niet bereid was een hypotheek te verstrekken en zij dit aan de makelaar hebben doorgegeven, dient te worden aangenomen dat zij tijdig (namelijk binnen de met instemming van de makelaar verlengde termijn) een beroep op het financieringsvoorbehoud hadden kunnen doen als zij zich hadden gerealiseerd dat dit beroep alleen mogelijk was op de in artikel 16 lid 3 van de koopovereenkomst vermelde wijze.
      Toewijzing van de volledige boete zou er dan ook toe leiden dat [gedaagden] in een veel voordeliger positie komen te verkeren dan wanneer [eisers], die, zoals blijkt uit het voorgaande, wel voldeden aan de materiële vereisten voor een geldig beroep op de ontbindende voorwaarde, wel stipt volgens de voorschriften van artikel 16.3 gehandeld zouden hebben.
      Onder die omstandigheden en mede gelet op de eerder genoemde wanverhouding tussen de omvang van de schade en de hoogte van de boete is, naar het oordeel van de rechtbank, sprake van een situatie waarin de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. 
    
    
    4.9.	Hieraan doet niet af de stelling van [gedaagden] dat de vordering tot matiging pas een jaar na de betaling van de boete is ingesteld en dat het geld inmiddels is uitgegeven. Dit laatste is een omstandigheid die niet aan [eisers] kan worden toegerekend. Als niet betwist staat verder vast dat er vrij snel na de ontbinding reeds contact is geweest tussen partijen over (een regeling met betrekking tot) de boete zodat [gedaagden] er rekening mee konden en moesten houden dat [eisers] zich niet zonder meer zouden neerleggen bij de betaling van het volledige bedrag van de boete.
    
    
      4.10.	De rechtbank acht, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, een matiging tot de helft van het boetebedrag, zijnde EUR 25.850,00 op zijn plaats. [gedaagden] zullen worden veroordeeld om hetgeen zij meer hebben ontvangen, te weten een bedrag van EUR 25.850,00 aan [eisers] terug te betalen.
      De gevorderde vergoeding van rente zal worden toegewezen vanaf 26 juli 2008, gelet op de brief van de advocaat van [eisers] aan [gedaagden] van 18 juli 2008 waarin [gedaagden] worden gesommeerd om binnen een week tot (terug)betaling over te gaan.
    
    
    4.11.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	matigt de door [eisers] uit hoofde van artikel 10 lid 2 van de koopovereenkomst aan [gedaagden] verschuldigde boete tot een bedrag van EUR 25.850,00,
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] te betalen een bedrag van EUR 25.850,00 (vijfentwintigduizendachthonderdvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 26 juli 2008 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2009.