ECLI:NL:RBSHE:2008:BE2744, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 13-08-2008, 139811 - HA ZA 06-595
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres grondt haar vordering op gestelde overeenkomsten van borgtocht. Gedaagde beroept zich onder meer op verjaring. Volgens eiseres is de verjaring gestuit. Eiseres moet bewijzen 1) dat de verjaring van de vorderingen tegen de hoofdschuldenaar tijdig is gestuit én 2) dat de verjaring van de (gestelde) vorderingen tegen gedaagde tijdig is gestuit.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 13 augustus 2008
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 139811 / HA ZA 06-595 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TIJNED BV,
      gevestigd te Vught,
      eiseres,
      procureur mr. R.J.M. van Dalen,
    
    
    tegen
    
    
      [X],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. M.P.A. Senders,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 155421 / HA ZA 07-434 van
    
    
      [X],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procureur mr. M.P.A. Senders,
    
    
    tegen
    
    
      [Y],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. R.J.M. van Dalen.
    
    
    Partijen zullen hierna Tijned, [X] en [Y] genoemd worden.
     
    1.	De procedure in de hoofdzaak
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      - het tussenvonnis van 7 november 2007;
      - het proces-verbaal van comparitie van 25 februari 2008;
      - de akte van Tijned;
      - de antwoordakte van [X].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De procedure in de vrijwaringszaak
    
    
      2.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -  het tussenvonnis van 7 november 2007;
      - het proces-verbaal van comparitie van 25 februari 2008.
    
    
    2.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    3.	De feiten
    
    3.1.	Op 18 oktober 1996 is Miller Time Café Holding B.V. (verder te noemen MTC Holding) opgericht door Surprise Eindhoven B.V. en Loeff Beheer B.V. Daarbij heeft Surprise Eindhoven B.V. 60% van de aandelen en Loeff Beheer B.V. 40% van de aandelen verkregen. 
    
    3.2.	[X] is enig aandeelhouder en bestuurder van Loeff Beheer B.V. en is dus 40% middellijk aandeelhouder van MTC Holding. In het verleden was hij samen met [Y] statutair directeur van MTC Holding.  
    
    3.3.	[Y] is 60% middellijk aandeelhouder en nog steeds bestuurder van MTC Holding. [Y] is statutair directeur van Tijned. 
    
    3.4.	Tijned en MTC Holding hebben diverse overeenkomsten gesloten. In deze procedure spelen de volgende overeenkomsten een rol:
    
    A	Verkoop van activa door Tijned aan MTC Holding voor een koopsom van NLG 500.000,00 (productie 1 Tijned). De koopsom is door Tijned aan MTC Holding geleend (productie 2 Tijned). De overeenkomsten dateren van 1 januari 1997. Aflossing van de maandelijkse termijnen dient met ingang van die datum uiterlijk op de eerste maandag van de maand plaats te vinden.
    
    B	Lening van Tijned aan MTC Holding in het kader van het opstarten van een Miller Time café in Zwolle. De hoofdsom bedraagt NLG 25.000,00. De overeenkomst dateert van 9 september 1998 (productie 4 Tijned). Aflossing van de maandelijkse termijnen dient met ingang van 1 oktober 1998 uiterlijk op de eerste maandag van de maand plaats te vinden.
    
    C	Twee leningen van Tijned aan MTC Holding in het kader van de exploitatie van een Miller Time café in Bergen op Zoom. De hoofdsom van de eerste lening bedraagt NLG 215.000,00. Die overeenkomst dateert van 25 september 1997 (productie 6 Tijned). Aflossing van de maandelijkse termijnen dient met ingang van 1 oktober 1997 uiterlijk op de eerste maandag van de maand plaats te vinden. De hoofdsom van de tweede lening bedraagt NLG 150.000,00. Deze dateert van 10 april 1998 (productie 7 Tijned). Aflossing van de maandelijkse termijnen dient met ingang van 1 mei 1998 uiterlijk op de eerste maandag van de maand plaats te vinden.
    
    D	Twee leningen van Tijned aan MTC Holding in het kader van de exploitatie van een Miller Time café in ’s-Hertogenbosch. De hoofdsom van de eerste lening bedraagt NLG 200.000,00. De overeenkomst dateert van 25 september 1997 (productie 10 Tijned). Aflossing van de maandelijkse termijnen dient met ingang van 1 januari 1998 uiterlijk op de eerste maandag van de maand plaats te vinden. De hoofdsom van de tweede lening bedraagt NLG 100.000,00. Deze dateert van 1 januari 1998 (productie 11 Tijned). Aflossing van de maandelijkse termijnen dient met ingang van deze datum uiterlijk op de eerste maandag van de maand plaats te vinden.
    
    E	Lening van Tijned aan MTC Holding ten bate van de exploitatie van café Publieke Werken in Breda. De hoofdsom bedraagt NLG 200.000,00 en de overeenkomst dateert van 20 april 1998 (productie 13 Tijned). Aflossing van de maandelijkse termijnen dient met ingang van 1 mei 1998 uiterlijk op de eerste maandag van de maand plaats te vinden. 
    
    F	Verrekening van een vordering van Tijned op de belastingdienst met een schuld van MTC Holding aan de belastingdienst. Op 29 januari 1999 heeft MTC Holding een schuldbekentenis voor een bedrag van NLG 27.322,00 ten gunste van Tijned ondertekend die op deze fiscale verrekening betrekking heeft (productie 16 Tijned). Aflossing van de maandelijkse termijnen dient met ingang van 1 februari 1999 op de eerste dag van de maand plaats te vinden.
    
    3.5.	Telkens is overeengekomen dat de hoofdsom terstond en zonder schriftelijke ingebrekestelling kan worden opgeëist indien de rente of aflossing niet op de vervaldata zal zijn betaald. MTC Holding heeft van meet af aan niet betaald. 
    
    3.6.	Tijned stelt zich op het standpunt dat [Y] en [X] zich bij elk van bovengenoemde overeenkomsten borg hebben gesteld voor de schuld van MTC Holding, [Y] voor 60% en [X] voor 40%. Tijned heeft [X] bij brieven van 10 januari 2005 en 12 januari 2005 gesommeerd om de respectieve borgsommen te betalen. [X] betwist zich borg te hebben gesteld. Hij heeft niet betaald.
    
    4.	Het geschil
    
    in de hoofdzaak
    
    
      4.1.	Tijned vordert   samengevat - dat [X] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt veroordeeld tot betaling van EUR 257.261,07 vermeerderd met rente en kosten. Zij grondt de vordering op de door haar gestelde overeenkomsten van borgtocht. 
      De gevorderde hoofdsom bedraagt 40% x (NLG 500.000,00 + NLG 25.000,00 + NLG 215.000,00 + NLG 150.000,00 + NLG 200.000,00 + NLG 100.000,00 + NLG 200.000,00 + NLG 27.322,00) = NLG 566.929,00 = EUR 257.261,07. 
    
    
    
      4.2.	[X] voert kort gezegd het volgende verweer:
      - [X] heeft zich niet borg gesteld voor de onderhavige schulden van MTC Holding aan
      Tijned. De handtekeningen die volgens Tijned van [X] afkomstig zijn, zijn (deels) vervalst.
      - De vorderingen van Tijned zijn alle verjaard. Door verjaring van de vorderingen op MTC Holding is de gestelde borgstelling in ieder geval teniet gegaan.
      - De financieringen bestaan alleen op papier. Tijned heeft de leningen niet verstrekt.
      - Tijned heeft verzuimd uitputtend bij de hoofdschuldenaar, MTC Holding, aan te kloppen.
      - In strijd met artikel 7:855 lid 2 BW heeft Tijned verzuimd [X] tegelijkertijd mededeling te doen van ingebrekestelling van MTC Holding.
      - Als zou worden aangenomen dat [X] zich borg heeft gesteld, dan kan hij hetzelfde verweer als MTC Holding voeren. MTC Holding heeft een verrekenbare tegenvordering op Tijned.
    
    
    in de vrijwaringszaak
    
    4.3.	[X] vordert - samengevat - dat [Y] wordt veroordeeld om aan [X] te betalen al hetgeen waartoe [X] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [Y] in de kosten van de vrijwaring. [X] voert ter onderbouwing van zijn vordering aan dat [Y] de belangen van MTC Holding opzettelijk heeft verwaarloosd, waardoor MTC Holding geen verhaal meer biedt en [X] als borg wordt aangesproken. Volgens [X] is [Y] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die [X] daardoor lijdt.
    
    4.4.	[Y] voert verweer. Hij betwist dat hij de belangen van MTC Holding zou hebben verwaarloosd en dat hij daardoor onrechtmatig zou hebben gehandeld. 
    
    5.	De beoordeling
    
    in de hoofdzaak
    
    5.1.	Het primaire verweer van [X] is dat hij zich niet borg heeft gesteld. Hij betwist de echtheid van de handtekeningen en goedschriften op een deel van de door Tijned overgelegde stukken. Gelet op de tijd en de kosten die met een onderzoek door een handschriftdeskundige en eventuele verdere bewijslevering op dit punt gepaard gaan, heeft de rechtbank na overleg met partijen besloten eerst het verjaringsverweer van [X] nader te beoordelen. Daarbij wordt dus onderzocht of - indien vast zou komen te staan dat [X] zich borg heeft gesteld - de vordering tegen hem moet worden afgewezen vanwege verjaring.
    
    5.2.	Volgens [X] zijn alle vorderingen van Tijned verjaard. Hij voert aan dat de gestelde borgtochten door de verjaring van de vorderingen op MTC Holding teniet zijn gegaan. Hij wijst erop dat in de overeenkomsten en schuldbekentenissen is opgenomen dat de vordering tegen MTC Holding bij niet prompte voldoening van de aflossing of rente zonder ingebrekestelling opeisbaar wordt en dat MTC Holding nooit heeft betaald. De vordering uit de jongste schuldbekentenis is volgens [X] al op 29 januari 2004 verjaard. Van stuiting is volgens [X] nooit sprake geweest. Hij ontkent ontvangst van de door Tijned als producties 23 tot en met 34 overgelegde brieven door MTC Holding en [X]. 
    
    
      5.3.	Tijned stelt dat de verjaring is gestuit. Als producties 23 tot en met 30 heeft zij afschriften overgelegd van nota’s gericht aan MTC Holding. Deze zijn gedateerd op 
      1 februari 2000, 1 februari 2001, 30 januari 2002, 30 januari 2003 respectievelijk 30 januari 2004. Verder stelt zij dat zij ook rechtstreeks aan [X] stuitingsbrieven heeft verzonden. Deze zijn gedateerd op 5 maart 2001, 18 februari 2002 en 24 december 2003 (producties 31 tot en met 33 Tijned).
    
    
    5.4.	Verjaring van de vorderingen tegen MTC Holding dient te worden onderscheiden van verjaring van de vorderingen tegen [X] als gestelde borg. 
    
    5.5.	De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag of de vorderingen tegen MTC Holding zijn verjaard. De vorderingen zijn vijf jaar na opeisbaarheid verjaard, tenzij de verjaring tijdig is gestuit. Vast staat dat MTC Holding de overeengekomen termijnen niet heeft betaald en dat de vorderingen dus op grond van de overeenkomsten reeds kort na het aangaan van de respectieve overeenkomsten geheel opeisbaar zijn geworden. Tijned heeft nog opgemerkt dat zij de hoofdsom toen niet heeft opgeëist. Bij het bepalen van de aanvang van de verjaringstermijn is echter niet het tijdstip van daadwerkelijk opeisen, maar het tijdstip van opeisbaarheid relevant. Tussen partijen is niet in geschil dat de verjaring van de vorderingen van Tijned jegens MTC Holding tot aflossing van de geleende bedragen tijdig is gestuit door de aan MTC Holding gerichte nota’s (producties 23 tot en met 30 Tijned), indien en voor zover deze nota’s door MTC Holding zijn ontvangen. Als deze niet zijn ontvangen, zijn de vorderingen tegen MTC Holding verjaard en is de (gestelde) borgtocht daardoor in ieder geval teniet gegaan. 
    
    5.6.	De verjaring van de vorderingen van Tijned op de hoofdschuldenaar, MTC Holding, kan niet kan worden gestuit door de brieven waarin [X] als gestelde borg wordt aangemaand tot betaling (producties 31 tot en met 34 Tijned). Voor de vraag of de vorderingen tegen MTC Holding zijn verjaard, zijn die brieven dus niet van belang.  
    
    5.7.	De vorderingen tegen [X] als gestelde borg verjaren vijf jaar na de dag waarop deze opeisbaar zijn geworden. De vorderingen zijn gelet op artikel 7:855 BW reeds zeer kort na het sluiten van de onder 3.4 genoemde overeenkomsten opeisbaar geworden, aangezien tussen partijen vast staat dat MTC Holding van meet af aan niet heeft betaald. Als [X] de aan hem gerichte brieven (producties 31 tot en met 34 Tijned) heeft ontvangen, is de verjaring van de vorderingen tegen hem gestuit. Zo niet, dan zijn die vorderingen verjaard.
    
    
      5.8.	Aangezien Tijned zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat stuiting heeft plaatsgevonden, rust de bewijslast op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering op haar. Tijned heeft bewijs aangeboden dat stuiting heeft plaatsgevonden. De rechtbank zal Tijned opdragen te bewijzen:
      1) dat de verjaring van de onder 3.4 genoemde vorderingen tegen MTC Holding is gestuit én 2) dat de verjaring van de gestelde vorderingen tegen [X] is gestuit. 
      Volledigheidshalve wijst zij op artikel 3:37 lid 3 BW, waarin is bepaald dat een verklaring degene tot wie deze is gericht, moet hebben bereikt om haar werking te hebben. Het gaat er dus om of MTC Holding en [X] de aan hen gerichte stuitingsbrieven tijdig hebben ontvangen. Met het als productie 34 door Tijned overgelegde afschrift van een handtekening retourkaart, waarvan [X] de echtheid betwist, is het bewijs nog niet geleverd. Deze kaart kan wel een rol spelen in de bewijslevering. Tijned dient het origineel uiterlijk twee weken voor de te houden getuigenverhoren op de griffie van de rechtbank te deponeren. 
    
    
    5.9.	Tijned heeft reeds laten weten ook door getuigen bewijs te willen leveren. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
    
    5.10.	[X] voert verder als verweer dat Tijned heeft verzuimd uitputtend bij MTC Holding aan te kloppen. Partijen zijn het er echter over eens dat MTC Holding niet binnen de overeengekomen termijn heeft betaald. MTC Holding is dus tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. [X] voert bovendien zelf (als onderdeel van de grondslag in de vrijwaringsprocedure) aan dat MTC Holding geen verhaal meer biedt. Het verweer faalt dus.
    
    5.11.	Het verweer dat Tijned in strijd met artikel 7:855 lid 2 BW heeft nagelaten aan [X] mededeling te doen van ingebrekestelling van MTC Holding, treft evenmin doel. Omdat MTC Holding niet binnen de tussen haar en Tijned overeengekomen termijnen heeft betaald, is MTC Holding in verzuim geraakt zonder dat een ingebrekestelling nodig was. 
    
    
      5.12.	[X] voert ook als verweer dat hij als (gestelde) borg niet verplicht is tot betaling omdat de financieringen alleen op papier bestaan en Tijned de leningen niet heeft verstrekt. Volgens Tijned zijn de leningen wel degelijk verstrekt.
      Voor zover [X] met dit verweer wil betogen dat geen overeenkomsten tot stand zijn gekomen, omdat bij geen van partijen de wil aanwezig was om deze aan te gaan, wordt het verweer als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. [X] had dan op zijn minst moeten uitleggen waarom Tijned en MTC Holding in de loop der tijd al die overeenkomsten hebben opgesteld en ondertekend als zij niet werkelijk beoogden de daarin genoemde rechtgevolgen in het leven te roepen. 
      Voor zover [X] met dit verweer wil zeggen dat MTC Holding (de hoofdschuldenaar) en [X] (de gestelde borg) hun verplichtingen niet meer na hoeven te komen, omdat Tijned op haar beurt niet nakwam, faalt het verweer. De overeenkomsten zijn immers door partijen in stand gelaten, waardoor zij verplicht zijn tot nakoming, ook als de wederpartij deze niet zou zijn nagekomen. 
    
    
    5.13.	Het verweer met betrekking tot de door [X] gestelde en door Tijned gemotiveerd betwiste tegenvordering van MTC Holding op Tijned zal in een vervolgvonnis nader worden besproken, voor zover dan nog nodig. 
    
    5.14.	Indien Tijned er niet in slaagt te bewijzen dat de verjaring van haar vorderingen op MTC Holding is gestuit, betekent dit dat de (gestelde) borgtochten op grond van artikel 7:853 BW teniet zijn gegaan. De vordering van Tijned zal dan om die reden worden afgewezen. Indien Tijned er niet in slaagt te bewijzen dat de verjaring van de vorderingen tegen [X] is gestuit, leidt dat eveneens tot afwijzing van de vordering. Indien Tijned zowel slaagt in het bewijs van stuiting van de verjaring van de vorderingen tegen MTC Holding als in het bewijs van stuiting van de verjaring van de vorderingen tegen [X], komt de rechtbank toe aan een verdere beoordeling van het geschil.
    
    in de vrijwaringszaak
    
    5.15.	In afwachting van de nadere behandeling van de hoofdzaak zal iedere beslissing in de vrijwaringszaak worden aangehouden. 
    
    6.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in de hoofdzaak
    
    
      6.1.	draagt Tijned op te bewijzen 
      1) dat de verjaring van de vorderingen van Tijned op MTC Holding is gestuit en
      2) dat de verjaring van de vorderingen van Tijned op [X] is gestuit;
    
    
    6.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 augustus 2008  voor opgave van de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met november 2008, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
    
    6.3.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
    
    6.4.	bepaalt dat Tijned het origineel van de als productie 34 door haar in afschrift overgelegde handtekening retourkaart uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor ter griffie moet deponeren,
    
    6.5.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    6.6.	houdt iedere verdere beslissing aan,
    
    in de zaak in vrijwaring
    
    6.7.	houdt iedere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Pols en in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2008.