ECLI:NL:RBSGR:2008:BG4448, Rechtbank 's-Gravenhage, 15-10-2008, 284550 - HA ZA 07-975
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: omgekeerde inschrijving per sms, kansspel?

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 284550 / HA ZA 07-975
    
    Vonnis van 15 oktober 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A. Makelaars] B.V.,
      statutair gevestigd te [plaats],
      eiseres,
      advocaat mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te Den Haag,
    
    
    tegen
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN JUSTITIE),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. C.M. Bitter te Den Haag
    
    
    Nu per 1 september 2008 de functie van procureur is vervallen, zijn in de kop van dit vonnis alleen de advocaten van partijen vermeld. Tot 1 september 2008 is voor eiseres mr. M.C.S. de Boer, advocaat te Amsterdam, opgetreden.
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als “[eiseres]” en “de Staat”. 
    
     
    
      1. De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de inleidende dagvaarding;
      - de conclusie van antwoord;
      - de conclusie van repliek;
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    
      2. De feiten
      2.1. [eiseres] exploiteert een makelaarskantoor dat zich bezighoudt met – onder meer – de bemiddeling bij de aan- en verkoop van woningen.
    
    
    2.2. Medio 2005 heeft [eiseres] de opdracht gekregen om een woning in [plaats] te verkopen (verder: de woning). De woning is in verband hiermee getaxeerd voor een bedrag van € 218.000,--. Voor de woning bleek weinig belangstelling te bestaan. Om de verkoop van de woning te bespoedigen heeft [eiseres] eind 2006, in overleg met de toenmalige eigenaar van de woning, een actie getiteld “het sms-huis” (verder: de actie) georganiseerd. 
    
    
      2.3. De actie behelste het principe van de omgekeerde inschrijving per sms. Belangstellenden voor de woning konden door middel van het versturen van een sms-bericht een bieding uitbrengen op de woning. De deelnemer met de laagste unieke bieding zou het recht krijgen om de woning te kopen. Nadat een deelnemer een bieding had gedaan, ontving hij, per sms, een ontvangstbevestiging. Voor deze ontvangstbevestiging betaalde de deelnemer een bedrag van € 1,50. De ontvangstbevestiging kon één van de navolgende teksten bevatten:	
      - “je bod van (…) op het sms-huis is op dit moment het laagst unieke bod!”	
      - “je bod van (…) op het sms-huis is niet uniek en momenteel &lt; het laagst unieke bod”	
      - “je bod van (…) op het sms-huis is niet uniek en momenteel &gt; het laagst unieke bod”	
      - “je bod van (…) op het sms-huis is uniek, maar momenteel &gt; het laagst unieke bod”.
      De deelnemer had het recht om meerdere keren een bieding uit te brengen. De ontvangstbevestiging die op de herhaalde biedingen volgde kon één van de navolgende teksten bevatten:	
      - “je bod van (…) op het sms-huis is op dit moment het laagst unieke bod!”	
      - “je bod van (…) op het sms-huis is nog wel uniek maar niet meer het laagst unieke bod”;
      - “je bod van (…) op het sms-huis is niet meer uniek en op dit moment &lt; het laagst unieke bod”	
      -“je bod van (…) op het sms-huis is helaas niet uniek meer”.	
      Uit de opbrengsten van de sms-berichten (met de ontvangstbevestigingen) zou het verschil tussen het laagste unieke bod en de martkwaarde van de woning worden betaald.  
    
    
    
      2.4. Om de actie onder de aandacht van het grote publiek te brengen heeft [eiseres] 
      – onder meer – een website laten ontwikkelen (www.hetsmshuis.nl) en heeft hij advertentieruimte ingekocht bij Telegraaf Media I.C.T. B.V. (verder: Telegraaf Media). Telegraaf Media heeft advertenties geplaatst op de website www.woonkrant.nl en in de Telegraaf.
    
    
    2.5. De actie is van start gegaan op 18 november 2006 om 04.00 uur. Beoogd was de inschrijving te sluiten op 20 december 2006 om 12.00 uur.
    
    
      2.6. Bij brief van 12 december 2006, heeft de Minister van Justitie Telegraaf Media, voorzover thans van belang, als volgt bericht:	
      “Mij is gebleken dat u direct, dan wel indirect, betrokken bent bij het aanbod van kansspelen via internet. Het betreft de actie “het SMS huis” op de site www.woonkrant.nl. Aangezien het aanbieden van kansspelen via internet zonder vergunning, dan wel het bevorderen daarvan, op grond van de Wet op de kansspelen verboden is, dring ik er bij u op aan uw handelen onmiddellijk te staken en gestaakt te houden.(…)”	
    
    
    2.7. Kort hierna is Telegraaf Media gestopt met het plaatsen van advertenties op de website www.woonkrant.nl en in de Telegraaf.
    
    2.8. [eiseres] heeft zich vervolgens genoodzaakt gezien de actie, vroegtijdig, stil te leggen. 
    
    
      3. Het geschil
      3.1. [eiseres] vordert – samengevat – dat de rechtbank: 	
      (A)
      primair: verklaart voor recht dat de actie niet kan worden aangemerkt als een kansspel in de zin van de Wet op de kansspelen (WoK);
      subsidiair: verklaart voor recht dat de reguliere verkoop van een woning bij inschrijving, waarbij de deelnemer met het hoogste bod als winnaar wordt aangewezen, niet kan worden aangemerkt als een kansspel in de zin van de WoK;	
      (B) verklaart voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] door de brief gedateerd op 12 december 2006 aan Telegraaf Media te verzenden en tegenover [eiseres] het standpunt in te nemen dat de actie een kansspel is in de zin van de WoK;
    
    
    
      (C)
      de Staat veroordeelt om aan [eiseres] te vergoeden de schade die zij lijdt als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van de Staat, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;	
    
    
    
      (D)	
      de Staat veroordeelt om aan [eiseres] een bedrag te betalen van € 4.560,-- ter zake van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten;	
    
    
    
      (E)	
      de Staat veroordeelt in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2. [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door de actie ten onrechte als een kansspel aan te merken en door er bij Telegraaf Media op aan te dringen, onder verwijzing naar zijn standpunt dat de actie een kansspel betrof, de actie te beëindigen. 
    
    3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voorzover van belang, nader in gegaan. 
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. De vordering van [eiseres] valt in verschillende onderdelen uiteen. De rechtbank zal deze onderdelen hierna afzonderlijk bespreken.	
    
    
    Onderdeel A van de vordering (primair)
    
    4.2. Kernvraag is of [eiseres], door het organiseren van de actie, “gelegenheid heeft gegeven om mede te dingen naar prijzen of premies, terwijl de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen”. Is dat het geval, dan moet de actie als een kansspel worden aangemerkt (artikel 1, aanhef en onder a, van de WoK).   
    
    4.3. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de actie geen kansspel is. Ter onderbouwing van dat standpunt voert zij allereerst aan dat geen sprake is van “het meedingen naar een prijs”. De Staat betwist dit. 
    
    4.4. De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    
      4.5. Uit de stellingen van [eiseres] volgt dat, als de actie was vervolgd en geslaagd, de woning in kwestie zou zijn verkocht voor een prijs die in een wanverhouding staat tot de waarde die die woning in het economisch verkeer vertegenwoordigt. Het recht om de woning te kopen zou immers worden toegekend aan de deelnemer die de “laagste unieke bieding” had gedaan en de woning was getaxeerd voor een bedrag van € 218.000,--. [eiseres] heeft, om zijn standpunt kracht bij te zetten, zelf ook het voorbeeld aangehaald van een, naar zijn zeggen, met de onderhavige actie vergelijkbare actie die in Duitsland is georganiseerd en die ertoe heeft geleid dat een woning met een marktwaarde van 
      € 300.000,-- is verkocht voor een bedrag van € 98,22. 
    
    
    4.6. Terecht stelt de Staat dat door de hier bedoelde wanverhouding wel degelijk sprake is van een “prijs” in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van de WoK. Dit wordt niet anders indien bij het voorgaande wordt betrokken dat iedere deelnemer, om aan de actie te kunnen meedoen, een investering (in tijd en geld) moet doen. De bieding geschiedt door middel van een sms-bericht en de kosten van een dergelijk bericht bedragen (slechts) € 1,50. Het versturen van één sms-bericht kan al voldoende zijn om het recht te verkrijgen om de woning voor het bij dat bericht gedane bod te kopen. In het oordeel dat sprake is van een “prijs” wordt ook geen verandering gebracht door de omstandigheid dat zich voor de woning tot de start van de actie nog geen enkele koper had gemeld. Hieruit volgt, anders dan [eiseres] kennelijk meent, niet dat de woning niet meer de waarde vertegenwoordigt waarvoor zij is getaxeerd, en al helemaal niet dat de woning “niets” waard is, zoals [eiseres] suggereert, dan wel een waarde heeft die slechts een fractie bedraagt van de taxatiewaarde.
    
    4.7. Van het “meedingen” naar een prijs is evenzeer sprake. Van degene die een bieding heeft gedaan kan immers niet anders worden gezegd dan dat hij of zij heeft meegedongen naar het recht om de woning te kopen. 
    
    4.8. [eiseres] heeft verder gesteld, en de Staat betwist ook dit, dat de door hem georganiseerde actie geen kansspel is omdat de deelnemers aan de actie overwegende invloed op de uitslag kunnen uitoefenen. Volgens [eiseres] verkrijgen zij deze invloed doordat zij, ná iedere bieding die zij uitbrengen, een sms-bericht ontvangen over de status van het bod dat zij hebben gedaan. Vervolgens kunnen de deelnemers, aldus [eiseres], door het volgen van een vaste werkwijze, gebaseerd op een wiskundige formule, met een beperkt aantal biedingen tot het laagste unieke bod komen. Dergelijke rekenmethodes zijn op diverse internetfora te vinden en dus voor het grote publiek toegankelijk, zo stelt [eiseres] verder.
    
    4.9. De rechtbank is met de Staat van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de deelnemers aan de actie hun kansen op winst in overwegende mate kunnen beïnvloeden. Juist de omstandigheid dat ieder van de deelnemers aan de actie een werkwijze als door [eiseres] beschreven kan volgen heeft namelijk tot gevolg dat de mogelijkheid om de uitslag te beïnvloeden voor iedere deelnemer weer precies gelijk is. Als [eiseres]s eigen stellingen kloppen, kan eenieder zich van de door haar bedoelde methodes bedienen, zodat het gebruik daarvan geen voorsprong geeft op de andere gebruikers. Daarmee heeft elke speler weer gelijke en dus geen overwegende invloed. 
    
    4.10. [eiseres] heeft er verder nog op gewezen dat er in Nederland met enige regelmaat acties worden ondernomen die vergelijkbaar zijn met de actie en waartegen de Staat niet optreedt. [eiseres] heeft in dit verband als voorbeelden aangehaald: de verkoop van woningen bij inschrijving (waarbij belangstellenden een bod kunnen uitbrengen in een gesloten envelop en degene met het hoogste bod het recht krijgt om de woning te kopen), de veiling (bij opbod dan wel afslag) van woningen en de verloting van woningen. 
    
    4.11. [eiseres]s vergelijking gaat mank. Weliswaar draagt ieder van die acties die zij opsomt een kanselement in zich, maar het verschil met de door [eiseres] georganiseerde schuilt hierin dat met díe actie geen reële marktprijs wordt verkregen; bij de acties waarmee [eiseres] een vergelijking trekt gebeurt dat wel. 
    
    4.12. De termen “spel” en “promotionele actie” komen in de definitie van het begrip “kansspel” niet voor, zodat hetgeen [eiseres] daarover heeft opgemerkt buiten bespreking kan blijven.
    
    4.13. [eiseres] heeft tenslotte nog betoogd dat de actie buiten het domein van de WoK valt. Datgeen waartegen de WoK bescherming beoogt te bieden, zoals gokverslaving, speelt in dit verband immers geen rol, zo stelt zij. 
    
    4.14. Ook dit betoog van [eiseres] volgt de rechtbank niet. Het evidente doel van de actie was het lokken van zoveel mogelijk biedingen, immers anders was de actie tot mislukken gedoemd. Het doen van meerdere biedingen per deelnemer was daarbij uitdrukkelijk voorzien en beoogd (zie 2.3 en 4.8 van dit vonnis). Bovendien ziet [eiseres] eraan voorbij dat nu de actie binnen de definitie van het begrip “kansspel” valt, de intenties daarbij, in relatie tot de doelstellingen van de WoK, daaraan niet meer toe- of afdoen. 
    
    4.15. Het voorgaande voert tot de slotsom dat dit onderdeel van de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen.
    
    Onderdeel A van de vordering (subsidiair)
    
    4.16. Bij een oordeel over dit onderdeel van de vordering heeft [eiseres] geen belang. De actie zoals deze door [eiseres] in dit onderdeel van de vordering wordt omschreven is immers geen onderwerp van geschil in deze zaak. Ook dit onderdeel van de vordering van [eiseres] komt dus niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    Onderdeel B van de vordering
    
    4.17. De rechtbank begrijpt [eiseres], wat dit onderdeel van haar vordering betreft, aldus dat zij meent dat de Staat op twee manieren onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, namelijk (1) door uitsluitend Telegraaf Media en niet haar aan te spreken op het verboden karakter van de actie en (2) door de actie aan te merken als een verboden kansspel.
    
    4.18. Om met de laatste stelling te beginnen: dit betoog behoeft geen bespreking meer. Het is immers in het hiervoorgaande al verworpen. In zoverre komt dit onderdeel van de vordering van [eiseres] dus niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    4.19. Ook overigens faalt het, door de Staat betwiste, betoog van [eiseres], reeds nu hij niet heeft gesteld in welk opzicht het verschil zou hebben uitgemaakt wanneer de Minister van Justitie haar rechtstreeks op het verboden karakter van de actie zou hebben aangesproken. 
    
    Onderdeel C en onderdeel D van de vordering 
    
    4.20. Deze onderdelen van de vordering borduren voort op de onderdelen A en B van de vordering en delen dus het lot dat laatstgenoemde onderdelen ten deel is gevallen. 
    
    Conclusie 
    
    4.21. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiseres] integraal moet worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. 	
    
    
    
      5. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    - wijst de vordering van [eiseres] in al haar onderdelen af;
    
    
      - veroordeelt [eiseres] in de kosten aan de zijde van de Staat, tot op heden begroot op 
      € 1.204,--, waarvan € 300,-- aan verschotten en € 904,-- aan salaris van de advocaat (voorheen: procureur). 
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. H.F.M. Hofhuis, J.L. Verbeek en J.E. Bierling en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2008