ECLI:NL:RBUTR:2008:BG7288, Rechtbank Utrecht, 17-12-2008, 229377/ HA ZA 07-770
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 2:248 lid 2 BW. In casu aan publicatieplicht voldaan. Daaraan doet niet af dat de jaarrekening niet binnen acht dagen na de vaststelling ervan openbaar is gemaakt. In casu ook aan boekhoudplicht voldaan. Het ontbreken van een aparte voorraadadministratie doet daaraan in dit geval (eenvoudige en zeer kleine onderneming) niet af. Bepaling omvang van onttrekkingen aan vermogen failliete vennootschap.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 17 december 2008
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 229377 / HA ZA 07-770 van
    
    
      SANDER MARTIJN VAN LUIJK
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Garden of Avalon B.V.,
      wonende te Utrecht,
      eiser,
      advocaat mr. S.M. van Luijk,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde in hoofdzaak],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. R.F. Ronday,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 237822 / HA ZA 07-1887 van
    
    
      [gedaagde in hoofdzaak],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. R.F. Ronday,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ACCOUNTANT XTRA B.V.,
      gevestigd te Mijdrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.J.E. van den Bergen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde in hoofdzaak] en Xtra genoemd worden.
     
    1.	De procedure in de hoofdzaak
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      -	het vonnis in het incident van 29 augustus 2007
      -	proces-verbaal van comparitie van 22 april 2008
      -	de akte van [gedaagde in hoofdzaak]
      -	de antwoordakte van de curator, met bewijsstukken.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De procedure in de vrijwaringszaak
    
    
      2.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 5 december 2007
      -	het proces-verbaal van comparitie van 22 april 2008
      -	de akte van [gedaagde in hoofdzaak]
      -	de antwoordakte van Xtra.
    
    
    2.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    3.	De feiten in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
    
    3.1.	Bij vonnis van 23 augustus 2006 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Garden of Avalon B.V., statutair gevestigd te Mijdrecht (hierna: Garden of Avalon), in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Van Luijk tot (opvolgend) curator. [gedaagde in hoofdzaak] is sinds de oprichting van Garden of Avalon enig bestuurder van Garden of Avalon geweest.
    
    3.2.	Garden of Avalon exploiteerde een winkel in cadeau-artikelen en had één werknemer in dienst. 
    
    3.3.	De jaarrekening van Garden of Avalon over het verlengde boekjaar 2003/2004 is op 13 mei 2005 vastgesteld. Een verkorte versie hiervan als bedoeld in artikel 2:396 lid 7 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is op 23 mei 2005 bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd. De jaarrekening over 2005 is niet opgesteld of gedeponeerd.
    
    3.4.	Van de voorraden (te verkopen goederen) van Garden of Avalon werd geen aparte administratie bijgehouden in de vorm van in- en verkooplijsten. Volstaan werd met een inventarisatie van de voorraad per balansdatum.
    
    3.5.	Xtra, althans haar rechtsvoorganger, heeft de jaarrekening van Garden of Avalon over 2003/2004 samengesteld en heeft ook nadien nog werkzaamheden voor Garden of Avalon verricht. 
    
    4.	Het geschil in de hoofdzaak
    
    4.1.	De curator vordert voor recht te verklaren dat [gedaagde in hoofdzaak] als bestuurder van Garden of Avalon haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Garden of Avalon, alsmede dat [gedaagde in hoofdzaak] aansprakelijk is voor het gehele tekort in het faillissement, met veroordeling van [gedaagde in hoofdzaak] in de proceskosten.
    
    4.2.	De curator beroept zich daartoe allereerst op de vermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW. Hij stelt dat [gedaagde in hoofdzaak] niet heeft voldaan aan haar verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekeningen van Garden of Avalon als bedoeld in artikel 2:394 BW, nu de jaarrekening over 2004 niet binnen acht dagen na de vaststelling openbaar is gemaakt en de jaarrekening over 2005 in het geheel niet openbaar is gemaakt. Hij stelt dat bovendien niet is voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW. Voorts stelt hij dat [gedaagde in hoofdzaak] goederen aan de failliete boedel heeft onttrokken. 
    
    4.3.	[gedaagde in hoofdzaak] bestrijdt dat niet is voldaan aan de boekhoudverplichting. Zij stelt voorts dat zij erop vertrouwde en er ook op mocht vertrouwen dat Xtra, aan wie zij opdracht had gegeven tot het voeren van de administratie, de inrichting van de boekhouding, het doen van de vereiste aangiftes, alsmede het produceren en doen deponeren van jaarrekening(en), die opdracht nauwgezet zou uitvoeren. Ten slotte stelt zij dat het faillissement mede, zo niet uitsluitend, is veroorzaakt door het feit dat de belangrijkste leverancier, A.C.M.E. Moviestore B.V. (hierna: ACME), goederen leverde die voor een vaste prijs moesten worden verkocht, terwijl de goederen elders goedkoper werden verkocht, waardoor Garden of Avalon met een onverkoopbare voorraad bleef zitten.
    
    5.	Het geschil in de vrijwaringszaak
    
    5.1.	[gedaagde in hoofdzaak] vordert in de vrijwaringszaak dat Xtra wordt veroordeeld om aan haar te betalen al datgene waartoe zij in de hoofdzaak jegens de curator mocht worden veroordeeld, met inbegrip van rente, kosten en proceskostenveroordeling, en met veroordeling van Xtra in de proceskosten.
    
    5.2.	Zij stelt daartoe het volgende. Xtra is gehouden haar in deze zaak te vrijwaren, omdat [gedaagde in hoofdzaak] destijds namens Garden of Avalon opdracht aan Xtra heeft gegeven tot het voeren van de administratie, de inrichting van de boekhouding, het doen van de vereiste aangiftes, alsmede het produceren en doen deponeren van jaarrekening(en). Xtra is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van deze overeenkomst, als gevolg waarvan [gedaagde in hoofdzaak] is geconfronteerd met de vordering van de curator.
    
    5.3.	Xtra voert gemotiveerd verweer. 
    
    6.	De beoordeling
    
    
      in de hoofdzaak
      6.1.	De stelling van de curator dat in dit geval het dubbele vermoeden van artikel 2:248  lid 2 BW intreedt omdat niet is voldaan aan de publicatieplicht van artikel 2:394 BW, faalt. Blijkens HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713, is voor de toepassing van deze bepaling slechts relevant of de jaarrekening binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar is gepubliceerd. Of de jaarrekening al dan niet binnen acht dagen na de vaststelling ervan openbaar wordt gemaakt en of al dan niet tijdig een besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening is genomen, is voor de toepassing van deze bepaling derhalve niet relevant. Aan de publicatieplicht over het verlengde boekjaar 2003/2004 is, voor zover hier van belang, dan ook voldaan met de openbaarmaking van (een verkorte versie van) de jaarrekening over dat boekjaar op 13 mei 2005. De jaarrekening over 2005 had uiterlijk op 31 januari 2007 openbaar gemaakt moeten worden, maar op dat moment was het faillissement reeds een feit en blijkens artikel 2:248 lid 6 BW kan de vordering van de curator slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement. De curator kan de vermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW derhalve ook niet baseren op het niet publiceren van de jaarrekening over 2005.
    
    
    
      6.2.	Tussen partijen is voorts in geschil of [gedaagde in hoofdzaak] heeft voldaan aan de administratieplicht (boekhoudverplichting) ex artikel 2:10 BW. De curator stelt dat op grond van de aan hem overhandigde boekhouding (waaronder inkoopbonnen en een kasboek met daarin onder andere de omzetgegevens) niet de rechten en verplichtingen van Garden of Avalon op de datum van het faillissement konden worden vastgesteld. Hij voert verder aan dat er op de datum van de faillietverklaring geen staat van baten en lasten door [gedaagde in hoofdzaak] was opgemaakt. Hij verwijt [gedaagde in hoofdzaak] tot slot vooral dat zij geen in- en verkooplijsten bijhield, waardoor de omvang en samenstelling van de voorraad niet gevolgd kan worden. De curator wijst erop dat de waarde van de voorraad per ultimo 2004 blijkens de jaarrekening over 2003/2004 nog € 52.693 bedroeg, doch dat de opbrengst van de door de curator verkochte voorraad slechts € 1.058,70 bedroeg. De curator kan de beperkte voorraad die hij heeft aangetroffen ook niet rijmen met de vorderingen die de belangrijkste leverancier, ACME, in het faillissement heeft ingediend, te weten een preferente vordering van € 1.435,42 en een concurrente vordering van € 77.900,40. De curator stelt dat [gedaagde in hoofdzaak] goederen aan de boedel heeft onttrokken en deze in privé heeft verkocht.
      [gedaagde in hoofdzaak] stelt hier tegenover dat de boekhouding van Garden of Avalon voldoende inzicht bood in haar debiteuren- en crediteurenpositie. Het grootste deel van de handelsvoorraad per 31 december 2004 is volgens [gedaagde in hoofdzaak] retour gegaan naar de leveranciers, die immers niet waren betaald. [gedaagde in hoofdzaak] erkent voorts dat zij in privé na het faillissement soortgelijke goederen heeft verkocht, maar stelt dat zij deze ook in privé heeft aangekocht.
    
    
    6.3.	De rechtbank stelt voorop dat artikel 2:10 BW niet regelt op welke wijze de administratie moet worden ingericht, doch volstaat met de eis dat zodanige aantekeningen worden gehouden dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Blijkens HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713, nt. Ma, mag deze eis aldus worden begrepen dat de administratie zodanig moet zijn dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. De wijze waarop de administratie moet worden ingericht hangt af van de aard, de omvang en de complexiteit van de onderneming. 
    
    6.4.	Wat dit laatste betreft, stelt de rechtbank vast dat het een eenvoudige en kleine onderneming betreft, te weten een winkel in cadeau-artikelen met één werknemer. Blijkens de jaarrekening over 2003/2004 bedroeg het balanstotaal per ultimo 2004 slechts € 86.203 en bedroeg de netto-omzet over het verlengde boekjaar 2003/2004, dat liep van 26 september 2003 tot 31 december 2004, € 137.910. Bij een dergelijke onderneming kan niet worden gezegd dat de meest eenvoudige wijze van boekhouden, waarbij de voorraad per balansdatum wordt geïnventariseerd, ontoereikend is. Het ontbreken van in- en verkooplijsten betekent derhalve in dit geval niet dat in strijd met artikel 2:10 BW is gehandeld. 
    
    6.5.	Ook de overige verwijten van de curator op het punt van de boekhoudplicht falen. De curator heeft zijn stelling dat uit de administratie van Garden of Avalon niet haar rechten en plichten kunnen worden gekend onvoldoende toegelicht. Hij heeft immers enerzijds lijsten van voorlopig erkende crediteuren in het geding gebracht en anderzijds niet aangegeven dat hij moeilijkheden heeft ondervonden bij het opmaken van die lijst als gevolg van onvolkomenheden in de administratie, laat staan dat hij heeft toegelicht welke moeilijkheden hij heeft ondervonden als gevolg van welke onvolkomenheden in de administratie. Nu gesteld noch gebleken is dat Garden of Avalon anders dan tegen contante betaling goederen verkocht, is zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet duidelijk waarom de curator niet in staat zou zijn de schulden van Garden of Avalon te bepalen. Het feit dat op de datum van faillissement geen staat van baten en lasten beschikbaar was, betekent tot slot evenmin dat in strijd met artikel 2:10 BW is gehandeld. Deze bepaling eist immers niet dat dagelijks een staat van baten en lasten wordt vervaardigd. 
    
    
      6.6.	Resteert het verwijt van de curator dat [gedaagde in hoofdzaak] goederen aan de failliete  boedel heeft onttrokken. [gedaagde in hoofdzaak] erkent dat zij na het faillissement in privé dezelfde goederen heeft verkocht als waarin Garden of Avalon handelde, doch betwist dat zij goederen van Garden of Avalon heeft verkocht. Aan deze betwisting gaat de rechtbank voorbij nu deze onvoldoende is gemotiveerd. [gedaagde in hoofdzaak] kan immers geen inkoopnota’s van de door haar in privé verkochte goederen overleggen en heeft evenmin anderszins concrete gegevens omtrent die inkoop in privé verschaft, terwijl de curator zijn stelling dat het goederen uit de winkel van Garden of Avalon betreft onder meer heeft onderbouwd aan de hand van een schriftelijke verklaring van de bestuurder van ACME, inhoudend dat hij heeft gezien dat [gedaagde in hoofdzaak] op de Gothic & Fantasy Fair in oktober 2006 producten verkocht die van ACME afkomstig waren, welke verklaring door foto’s wordt ondersteund. 
      Om te kunnen vaststellen in welke mate [gedaagde in hoofdzaak] zich goederen van Garden of Avalon heeft toegeëigend, heeft de rechtbank behoefte aan nadere informatie. De rechtbank gaat ervan uit dat de waarde van de voorraad per 
      31 december 2004 € 52.693 bedroeg, nu door geen van partijen in twijfel is getrokken dat die waarde juist is weergegeven in de jaarrekening over 2004. De rechtbank verzoekt de curator, uitgaand van die waarde per 31 december 2004 en aan de hand van de in zijn bezit zijnde inkoopnota’s aan te geven wat de waarde is van de voorraad die hij op de datum van het faillissement had moeten aantreffen als er geen verkopen meer zouden hebben plaatsgevonden na 31 december 2004. Tevens dient hij aan te geven, nu hij erkent dat leveranciers na het faillissement goederen hebben teruggehaald met een beroep op hun eigendomsvoorbehoud, in hoeverre langs die weg een deel van deze voorraad is “verdwenen”. Tot slot verzoekt de rechtbank de curator aan te geven welke omzet na 31 december 2004 is behaald, uitgaand van de aan hem ter beschikking gestelde gegevens. [gedaagde in hoofdzaak] zal vervolgens dienen te verklaren waarom de curator niettemin slechts een voorraad met een executiewaarde van ruim € 1.000 heeft aangetroffen. Tot nu toe heeft [gedaagde in hoofdzaak] op dit punt niets anders gesteld dan dat zij de laatste maanden voor het faillissement veel voorraad met hoge korting heeft verkocht. Het zal duidelijk zijn dat deze (niet van enige onderbouwing of toelichting voorziene) stelling niet kan volstaan ter verklaring van een (niet onbetekenend) manco. Het ontbreken van een voorraadadministratie dient hier voor rekening van [gedaagde in hoofdzaak] te komen. 
    
    
    6.7.	De rechtbank verzoekt de curator voorts zich uit te laten over de vraag wat de rechtsgevolgen zouden moeten zijn van de onttrekking van goederen aan het vermogen van Garden of Avalon door [gedaagde in hoofdzaak]. De rechtbank kan de curator niet volgen waar deze stelt dat [gedaagde in hoofdzaak] aansprakelijk is voor het gehele faillissementstekort “op grond van het onverplicht verrichten van rechtshandelingen gedurende het faillissement, terwijl [gedaagde in hoofdzaak] wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn”, waarbij de curator verwijst naar artikel 2:248 lid 9 BW juncto artikel 42 Fw. 
    
    6.8.	Bij het aangeven van de rechtsgevolgen van de onttrekking zal de curator ook opgave moeten doen van het geld en de goederen die hij van [gedaagde in hoofdzaak] na de faillietverklaring (in de visie van de curator: retour) heeft ontvangen en moeten aangeven hoe deze ontvangst zijn vordering beïnvloedt.
    
    6.9.	De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van de curator tot de hierboven in 6.6, 6.7 en 6.8 genoemde doeleinden. 
    
    
      in de vrijwaringszaak
      6.10.	Uit hetgeen in de hoofdzaak is overwogen volgt dat de vordering van de curator moet worden afgewezen, voor zover die is gebaseerd op het niet voldoen aan de publicatieplicht en het niet voldoen aan de boekhoudplicht, en dat slechts de onttrekking van goederen door [gedaagde in hoofdzaak] aan het vermogen van Garden of Avalon mogelijk tot aansprakelijkheid van deze jegens de boedel kan leiden. Nu gesteld noch gebleken is – en overigens ook moeilijk kan worden ingezien – dat aan Xtra een verwijt kan worden gemaakt van door [gedaagde in hoofdzaak] verrichte onttrekkingen, moet de vordering in de vrijwaringszaak worden afgewezen. 
    
    
    6.11.	[gedaagde in hoofdzaak] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de vrijwaringszaak.
    
    6.12.	De beslissing in de vrijwaringszaak zal om proceseconomische redenen eerst bij eindvonnis in de hoofdzaak in een dictum worden neergelegd.
    
    7.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in de hoofdzaak:
    
    7.1.	verwijst de zaak naar de rol van 28 januari 2009 tot de hierboven in 6.6, 6.7 en 6.8 genoemde doeleinden; 
    
    in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak:
    
    7.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2008.