ECLI:NL:RBROT:2009:BJ3687, Rechtbank Rotterdam, 23-07-2009, AWB 08/1093 MEDED-T1
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Uit het beleid van de NMa volgt dat bij de berekening van de aanbestedingsomzet en boetegrondslag wordt aangesloten bij de omzet van de onderneming zoals deze volgt uit de jaarrekening en de daarin door de onderneming gehanteerde boekhoudkundige waarderingsmethode. Beleid niet onredelijk. Beroep op het legiteits- en/of lex certa-beginsel faalt.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: AWB 08/1093 MEDED-T1
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      Bouwbedrijf [naam] B.V., gevestigd te [plaats, eiseres,
      gemachtigde mr. C.M.J. Peeters, advocaat te Oosterhout,
    
    
    en
    
    de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
    
    
    
      1	Ontstaan en loop van de procedure
      Bij besluit van 29 juni 2006 heeft verweerder vastgesteld dat de onderneming Beheersmaatschappij [naam] B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van de burgerlijke en utiliteitsbouwwerken (hierna: B&U-werken), waaronder in ieder geval Bouwbedrijf [naam]B.V., artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) hebben overtreden. Verweerder heeft aan Bouwbedrijf [naam] B.V. een boete opgelegd van € 85.861,--.
    
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 1 februari 2008 heeft verweerder, in afwijking van het advies van zijn Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingsrecht, het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 april 2009. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. T. Bohlken, mr. R.E. Meeng en mr. J.M. Strijker-Reintjes.
    
    
      2	Overwegingen
      2.1 Inleiding
      Het geding betreft een boetebesluit genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraude-onderzoek. Ten aanzien van de feiten en omstandigheden voorafgaande aan het opleggen van boetebesluiten naar aanleiding van dat onderzoek verwijst de rechtbank hier naar eerdere uitspraken van deze rechtbank waarin boetebesluiten naar aanleiding van dat onderzoek aan de orde zijn geweest (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 26 juni 2009, LJN: BJ1431). 
    
    
    
    
      2.2 Regelgeving.
      Ingevolge artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mw, voor zover hier van belang, kan de raad ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen.
    
    
    Ingevolge artikel 57, eerste lid, van de Mw, bedraagt de in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete ten hoogste € 450.000,-- of, indien het een onderneming of ondernemersvereniging betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming, onderscheidenlijk van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Indien op grond van artikel 56, vierde lid, toepassing is gegeven aan artikel 51, tweede lid, onder 2, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt de boete ten hoogste € 450.000,--.
    
    Ingevolge het derde lid van deze bepaling geschiedt de berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het BW voor de netto-omzet.
    
    Ingevolge artikel 2:377, zesde lid, van het BW wordt onder de netto-omzet verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen.
    
    
      Artikel 758 van Boek 7 van het BW luidt als volgt:
      “1. Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.
      2. Na oplevering is het werk voor risico van de opdrachtgever. Derhalve blijft hij de prijs verschuldigd, ongeacht tenietgaan of achteruitgang van het werk door een oorzaak die niet aan de aannemer kan worden toegerekend.
      3. De aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.”
    
    
    Ingevolge artikel 4:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan het bestuursorgaan beleidsregels vaststellen met betrekking tot een hem toekomende of onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende, dan wel door hem gedelegeerde bevoegdheid.
    
    Ingevolge artikel 4:84 van de Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
    
    
      Verweerder heeft voor de B&U deelsector specifieke boetebeleidsregels opgesteld. Deze beleidsregels zijn bekendgemaakt in de hierboven vermelde Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgelijke & utiliteitsbouw (Strct. 6 september 2005, nr. 172; hierna: Bekendmaking). Hierin wordt, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      “6. Per onderneming baseert de Raad de boete op de aanbestedingsomzet. De Raad baseert de boete op de aanbestedingsomzet. (…). De Raad acht 2001 een representatief ijkjaar. (…)
      7. Onder Aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met B&U-werken die in aanbesteding zijn verworven (hierna: Aanbestedingsomzet). Tot de Aanbestedingsomzet 2001 dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met (a) B&U-werken die in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per betreffende combinatie, in aanbesteding zijn verworven, (b) langlopende contracten (bijv. onderhoudscontracten of andere duurovereenkomsten) die via aanbesteding zijn verworven en (c) vervolgopdrachten die zijn verkregen als gevolg van een aanbestedingswerk.
      8. Met Omzet wordt bedoeld de netto-omzet, exclusief de mutatie onderhanden werk. Indien als gevolg van minderwerk of meerwerk in 2001 minder of meer omzet is gerealiseerd (ook indien hiervoor separate opdracht is verkregen), dan dient deze bij de opgave van de Aanbestedingsomzet 2001 te worden meegenomen. Derhalve bestaat de Aanbestedingsomzet 2001 uit de netto-omzet van in 2001 opgeleverd werk en uitgevoerde contracten en vervolgopdrachten.
      (…)
      10. Onder Aanbesteding wordt verstaan de, al dan niet gelijktijdige, uitnodiging van een opdrachtgever aan twee of meer ondernemingen om een offerte in te dienen voor een opdracht tot de uitvoering van een B&U-werk. Een enkelvoudige (onderhandse)
      opdrachtverlening, waarvoor geen twee of meer offertes zijn aangevraagd, valt daarmee buiten het begrip Aanbesteding. (…).
    
    
    
      II. Opgave Aanbestedingsomzet 2001
      11. De onderneming dient opgave te doen van de Aanbestedingsomzet 2001. Opgave van de Aanbestedingsomzet 2001 dient te geschieden door middel van het model opgave Aanbestedingsomzet 2001 (zie bijlage 1: Model Opgave Aanbestedingsomzet 2001 B&U), ondersteund door een rapport van feitelijke bevindingen opgesteld door een accountant (zie bijlage 2: Model Rapport van feitelijke bevindingen B&U) en een origineel exemplaar van de (intern) vastgestelde (enkelvoudige) jaarrekening over 2001, met, indien van toepassing, in de toelichting opgenomen de geconsolideerde jaarrekening van de groep en in de overige gegevens de accountantsverklaring.
      (…)
    
    
    
      III. Boetebepaling
      13. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de B&U-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling de Aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Boetegrondslag). 
      (…)
    
    
    
      Bijlage 2 - Model rapport feitelijke bevindingen B&U
      (…)
      Verrichte werkzaamheden
      (…)
      2. Wij zijn nagegaan of de Aanbestedingsomzet 2001, conform de definitie van de NMa, zoals opgenomen in de Opgave Aanbestedingsomzet 2001 B&U is afgeleid uit de jaarrekening en administratie van (naam van de rechtspersoon/ personen-vennootschap). NB: Nagegaan dient te worden dat voor alle onder de netto-omzet 2001 verantwoorde en opgenomen werken die via aanbesteding zijn verworven (in 2001 of eerdere jaren) de totale netto-omzet 2001 wordt opgegeven. (…)
    
    
    
      Uitkomsten verrichte werkzaamheden
      (…)
      2. Wij hebben vastgesteld dat de in de Opgave Aanbestedingsomzet 2001 B&U vermelde aanbestedingsomzet is afgeleid uit de jaarrekening en administratie van (naam van de rechtspersoon/personen-vennootschap). NB: De onderneming dient te beschikken over een overzicht van in 2001 opgeleverde werken, die aansluit op de netto-omzet 2001 in de jaarrekening en administratie waarbij per werk concreet wordt aangegeven of sprake is van een via aanbesteding verworven opdracht zoals is gedefinieerd door de NMa.”
    
    
    
      Verweerder heeft tegelijk met de Bekendmaking een toelichting daarop bekendgemaakt. In de ‘Toelichting Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingings-beperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw’ wordt, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      “11. De onderneming dient een origineel exemplaar van de (intern) vastgestelde (enkelvoudige) jaarrekening over 2001, met, indien van toepassing, in de toelichting opgenomen de geconsolideerde jaarrekening van de groep en in de overige gegevens de accountantsverklaring mee te zenden (hierna: Jaarrekening).
      12. Bij de berekening van de Aanbestedingsomzet 2001 dient de netto-omzet volgens dezelfde grondslagen voor waardering en resultaatbepaling te worden gevolgd als gehanteerd in de jaarrekening 2001.” 
    
    
    
      2.3 Het geschil
      Het onderhavige geschil beperkt zich tot de vraag wat onder omzet dan wel opgeleverd werk in de door verweerder opgestelde boetebeleidsregels voor de B&U-deelsector dient te worden verstaan.
    
    
    
      Eiseres voert aan dat verweerder bij het vaststellen van de hoogte van de boete ten onrechte is uitgegaan van een aanbestedingsomzet in 2001 van € 1.888.390,--. De omzet behaald met het werk Knürr Nederland ter hoogte van € 1.066.665,-- dient naar haar mening niet te worden meegeteld bij de aanbestedingsomzet 2001, aangezien dit werk pas in 2002 is opgeleverd. Dit blijkt volgens eiseres uit het feit dat de laatste betaling (slottermijn) pas in 2002 is verricht door de opdrachtgever, zodat pas in 2002 sprake is van oplevering. 
      Volgens eiseres blijkt uit randnummer 8 van de Bekendmaking dat de boetegrondslag wordt gevormd door twee bestanddelen: “netto omzet” en “van in 2001 geleverde werken” (gelet op de letterlijke tekst van het door eiseres aangehaalde randnummer en het hiernavolgende begrijpt de rechtbank dat eiseres hiermee bedoeld: “van in 2001 opgeleverde werken”). Volgens eiseres wordt aldus het begrip aanbestedingsomzet, en daarmee de boetegrondslag, beperkt tot de omzet die is behaald met in 2001 opgeleverd werk. Zoals ook verweerders Adviescommissie Bezwaarschriften Mededingingswet in haar advies heeft overwogen, kunnen de toelichting noch de nadere toelichting op de Bekendmaking afbreuk doen aan dit constitutieve vereiste. Nu het werk Knürr Nederland pas in 2002 is opgeleverd, valt het volgens eiseres buiten deze definitie en dus buiten de boetegrondslag. Eiseres wijst voorts op artikel 2:377, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) voor wat betreft de grondslagen van de berekening van de boete. Naar de mening van eiseres volgt uit deze bepaling eveneens dat slechts geleverd werk (wederom begrijpt de rechtbank dit als opgeleverd werk) in aanmerking kan worden genomen. 
    
    
    
    
      2.4 Beoordeling 
      De rechtbank stelt voorop, zoals zij eerder in algemene zin heeft overwogen ten aanzien van de vaststelling van boetes in het kader van bouwfraudezaken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 april 2009, LJN: BI2195) dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 heeft de rechtbank in beginsel niet in strijd geacht met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk geacht. 
    
    
    De rechtbank stelt vast dat in het derde lid van artikel 57 van de Mw is bepaald dat de omzet, bedoeld in het eerste lid van deze bepaling, geschiedt op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het BW voor de netto-omzet. Dat artikel staat in Titel 9. De jaarrekening en jaarverslag, onder Afdeling 4. Voorschriften omtrent de winst- en verliesrekening en de toelichting daarop. 
    
    Verweerders standpunt, dat in aanmerking dient te worden genomen de aanbestedingsomzet zoals die valt af te leiden uit de jaarrekening 2001, vindt naar het oordeel van de rechtbank, mede gelet op de verwijzing in artikel 57 van de Mw naar artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het BW, steun in de eerste twee volzinnen van onderdeel 8 van de Bekendmaking. Voor het standpunt van eiseres, dat uitgegaan dient te worden van opgeleverd werk als bedoeld in artikel 7:758 van het BW, valt steun te vinden in de laatste volzin van randnummer 8 van de Bekendmaking. Onderdeel 8 van de Bekendmaking schept dan ook op zichzelf onvoldoende duidelijkheid over hetgeen onder aanbestedingomzet dient te worden verstaan. Uit het hierboven weergegeven onderdeel 12 van de toelichting bij de Bekendmaking blijkt naar het oordeel van de rechtbank echter onmiskenbaar dat de op te geven omzet niet dient te worden beperkt tot de omzet van werken die in 2001 zijn opgeleverd als bedoeld in artikel 7:758 van het BW. Een en ander valt ook af te leiden uit Bijlage 2 van de Bekendmaking, in het bijzonder uit hetgeen is vermeld na NB in onderdeel 2 onder het kopje ‘Verrichte werkzaamheden’ en na NB in onderdeel 2 onder het kopje ‘Uitkomsten verrichte werkzaamheden’. 
    
    Hieruit volgt dat verweerder bij de bepaling van de aanbestedingsomzet 2001, en daarmee de vaststelling van de boetegrondslag, in overeenstemming met de Bekendmaking is uitgegaan van de in de jaarrekening 2001 verantwoorde aanbestedingsomzet. Gelet op het vorenoverwogene moet het voor eiseres voorts ook duidelijk zijn geweest dat verweerder dat zou doen. Het beroep op het legaliteits- en/of lex certa-beginsel faalt dan ook. 
    
    Uit het bovenstaande volgt dat het beroep ongegrond is.
    
    Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
     
    
    
      3	Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr.Y.E. de Muynck, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier.
    
    De griffier:	De voorzitter:
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 23 juli 2009.
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
    
    
    Afschrift verzonden op: