ECLI:NL:RBARN:2012:BY5011, Rechtbank Arnhem, 09-11-2012, 234900
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Distributieovereenkomst naar Engels recht.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 234900 / KG ZA 12-540
    
    Vonnis in kort geding van 9 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de rechtspersoon naar Engels recht
      CAREFUSION UK 235 LIMITED,
      gevestigd te (RG22 4BS) Basingstoke, Hampshire aan The Crescent, Jays Close (Verenigd Koninkrijk);
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CAREFUSION 238 B.V.,
      gevestigd te Houten,
      3.           de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde Staten
      CAREFUSION 206 INC,
      gevestigd te (CA 92130) San Diego, 3750 Torrey View Court, California (Verenigde Staten),
      eiseressen,
      advocaten mrs. M.E.C. Lok en J.E.B. Bedaux te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MEDICAL TECHNOLOGY TRANSFER B.V.,
      statutair gevestigd te Bennekom (gemeente Ede),
      gedaagde,
      advocaat mr. R. van Herwaarden te Amersfoort.
    
    
    Partijen zullen hierna afzonderlijk respectievelijk CareFusion UK 235, CareFusion 238, CareFusion 206 en MTT genoemd worden. Eiseressen zullen hierna gezamenlijk, in vrouwelijk enkelvoud, CareFusion worden genoemd. 
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van CareFusion
      -	de pleitnota van MTT.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	MTT heeft als distributeur van (rechtsvoorgangers van) CareFusion in Nederland de verkoop verzorgd van Infant Flow, een systeem dat de ademhaling van pasgeborenen ondersteunt (hierna ook: het product, of de producten). 
    
    
    2.2.	Bij brief van 3 januari 2007 heeft MTT aan ViasysHealthcare Nederland (destijds indirect) houdstermaatschappij van CareFusion onder meer geschreven:
    
    
      ‘Hierbij de contracten zoals afgesproken. 
      Hierop gebaseerd stel ik een overgang van de Infant Flow activiteiten per 01-01-2010 voor.’
    
    
    
      2.3.	Bij de genoemde brief van 3 januari 2007 was een overeenkomst gevoegd, getiteld ‘Distribution Agreemeent for companies inside the EC’, gedateerd 1 augustus 1998
      (hierna: de distributieovereenkomst). In de distributieovereenkomst wordt MTT ‘Distributor’ genoemd en EME (Electro Medical Equipment) Limited, destijds de naam van CareFusion UK 235, ‘Principal’. In de distributieovereenkomst) staat verder onder meer:
    
    
    
      ‘13	Commencement and term of agreement   
      13.1	This agreement shall (subject to earlier termination as herein provided) commence upon 1st August 1998 and continue in force fore an initial period of 3 years and thereafter shall continue unless and untill terminated by not less than three months notice given by one party to the other such notice not to be given prior to the expiry of the said period.
      13.2	The Distributor shall obtain at its own expense all necessary permissions consents and licenses (including but without limitation those required to be given by any government department or any body constituted under the law of the Territory for licensing or other regulatory purposes relating tot the Products) to enable the Distributor to market distribute and sell the Products in the Territory and to ensure the full and legal operation of this agreement.
      13.3	If the said permissions consents and licences are not obtained and fully operative within a period of [six months] from the aforesaid date of commencement the Principal shall thereafter have the option to terminate this Agreement immediately by notice to the Distributor. The said option shall cease if (prior tot its exercise) the aforesaid permissions consents and licenses have in fact been obtained  and are fully operative even though this has been achieved outside the said period of [six months].
      (…)
      15	Effect of Termination
      15.1	Upon termination of this Agreement from any cause whatsoever (including but without limitation expiry by affluxion of time) the Distributor shall at the request of the Principal promptly return to the Principal all documentation of any nature whatsoever in its possession or control relating to the Products or to the Principal and to the activities of the Distributor in relation to the Products or the Principal (other than correspondence between the Distributor and the Principal which does not relate to technical matters).
      15.2	Upon such termination the Distributor if so required by the Principal shall sell back to the Principal, at the prices set out below, the following classes of products (which shall in all cases exclude Products covered by cl 16.3) (bedoeld moet zijn 15.3, vzr) purchased by the Distributor from the Principal hereunder and remaining unsold. 
      15.2.1	Products invoiced within twelve months of the termination date of this Agreement - landed cost (including customs duties) into Distributor’s warehouse;
      15.2.2	Products invoiced more than twelve but less than twenty-four months from the termination date of this Agreement - sixty per cent of landed cost (including customs duties) into the Distributor’s warehouse
      15.3	Upon such termination Products invoiced more than twenty-four months before the said termination date and Products (irrespectively of when invoiced) which are unmerchantable obsolete illegal damaged deteriorated defective or otherwise unfit for sale or (where any Product has a shelf life) with more than half of their shelf-life expired shall be destroyed forthwith by the Distributor in the presence of the Principal at the expense of the Distributor and without making any charge upon the Principal.
      15.4	Upon such termination the Distributor shall have no further rights to use the Trade Mark in any way whatsoever and in particular but without prejudice to the generality of the foregoing shall cease to use the Trade Mark on its letterheads packaging vehicle liveries or elsewhere and shall at the request of the Principal sell any stocks of the Products not disposed of under the previous sub cl 16.3 (bedoeld moet zijn 15.3, vzr) in packaging which bears neither the Trade Mark nor the name of the Principal
      15.5	Upon such termination the Distributor shall supply the Principal with a list of the Distributor’s customers for the Products to include the name, department and address of the hospital where the Products are installed complete with serial numbers, batch numbers and consumable expiry dates together with a list of Products under warranty with details of installation dates and any outstanding training programmes.
      15.6	Upon such termination the Distributor shall (if legally possible) assign to the Principal free of charge all permissions consents and licences (if any) relating to the marketing and or sale of the Products and execute all documents and do all things necessary to ensure that the Principal shall enjoy the benefit of the said permissions consent and licences after the said termination to the entire exclusion of the Distributor
      15.7	Upon such termination the Distributor shall also forthwith
      (a)	pay all sums owing to the Principal at the date of termination
      (b)	withdraw all notices signs and representation or references to the Distributor being a distributor of the Principal
      (c)	cancel all unexecuted orders
      (d)	supply to the Principal all records or copies of all records relating to the Products
      (…)
      22           Proper Law
      The construction performance and validity of this Agreement shall in all respects be governed by the laws of England.’
    
    
    
      2.4.	De distributieovereenkomst heeft vijf bijlagen, ‘schedules’ genoemd,
      genummerd 1 tot en met 5. De distributieovereenkomst en genoemde bijlagen hebben  opeenvolgende paginanummers. Onder Schedule 5 staat een handtekening namens EME en een handtekening namens MTT. 
    
    
    2.5.	Bij brief van 9 november 2011 aan MTT heeft CareFusion 206 onder andere bericht:
    
    ‘We would like to confirm in writing CareFusion’s decision to terminate the business relationship with MTT as regards the distribution of CareFusion Products in the Territory. This letter serves as formal written notice of termination and the termination will be effective as of May 31rst, 2012.
    
    CareFusion will expect MTT to complete the following termination related actions items at the latest by May 31rst, 2012:
    
    
      1.	(…)
      2.	a complete file containing end-user information (including customer name, address, product name and serial number per product) where product is located shall be provided to CareFusion;
      3.	any and all confidential information and marketing materials belonging to CareFusion shall be returned to CareFusion and /or destroyed; confirmation of which should be sent in writing tot careFusion;
      4.	MTT shall cease to use any and all CareFusion trademarks, logos, and other licensed items, whether contained in MTT materials or otherwise; confirmation of which should be sent in writing to CareFusion.’  
    
    
    2.6.	Bij brief van 28 juni 2012 heeft CareFusion 206 aan MTT onder andere geschreven:
    
    ‘Further to the termination letter dated November 9th 2011 in wich CareFusion has given a reasonable notice of termination to MTT for the distribution of Infant Flow products (…) you were asked to complete all termination and transition formalities within the notice period.
    
    Since MTT has failed complete such formalities (…) CareFusion will exceptionally continue to accept your orders until August 1st, 2012. This additional 2 months notice period is meant at facilitating and encouraging the completion of all termination and transition formalities and does not effect the validity of the termination letter that was sent to you in November.’
    
    2.7.	CareFusion heeft verder onder meer in het geding gebracht de navolgende ondertekende verklaring van 3 september 2012:
    
    ‘I, Jean-Michel Deckers acting as a Director, hereby declare that CareFusion U.K. 235 Limited ratifies the termination of the distribution agreement with Medical Technology Transfer B.V. by CareFusion B.V. (orally in September 2011) and by CareFusion 206 Inc (in writing on November 9, 2011). The termination of the distribution agreement should be considered to have taken place on behalf of CareFusion U.K. 235 Limited.’ 
    
    2.8.	MTT verzet zich tegen beëindiging van de distributierelatie. 
     
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	CareFusion vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van MTT in de proceskosten met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, en in de nakosten,
      
    
      primair
      MTT te veroordelen, op straffe van een dwangsom haar medewerking te verlenen aan de afwikkeling van de distributieovereenkomst, waaronder maar niet beperkt tot het
      binnen 14 dagen na datum vonnis verrichten van de volgende handelingen (conform
      artikel 15 van de distributieovereenkomst van 1 augustus 1998):
      - het verstrekken van alle documenten en gegevens die betrekking hebben op de distributierelatie tussen CareFusion en MTT, waaronder stukken en gegevens die zien op de producten (inclusief) een overzicht van de aanwezige voorraden), de klanten (inclusief naam, adres, productgegevens, overeenkomsten, openstaande (service)verplichtingen en bestaande voorwaarden) en de activiteiten van MTT in het kader van de distributierelatie;
      - het terug verkopen van door CareFusion aan MTT geleverde producten conform
      artikel 15.2 distributieovereenkomst, op eerste verzoek van CareFusion;
      - het vernietigen van producten conform artikel 15.3 distributieovereenkomst;
      - niet langer gebruik te maken van de handelsmerken, logo´s en rechten gerelateerd aan het product en de distributieovereenkomst en overdracht van alle (in haar naam staande) handelsmerken, logo´s en rechten. Gezien de rechtsgeldige opzegging van de distributieovereenkomst heft MTT geen recht op of belang bij de intellectuele eigendomsrechten betreffende de producten geleverd onder de distributieovereenkomst;
      - de overdracht van en het verlenen van medewerking aan overdracht van rechten, vergunningen, licenties met betrekking tot marketing, distributie of verkoop van de producten geleverd onder de distributieovereenkomst aan CareFusion conform artikel 15.6 distributieovereenkomst;
      - het afzeggen/intrekken van reeds geplaatste maar nog niet uitgevoerde orders betreffende de producten onder de distributieovereenkomst;
      - het verwijderen van alle externe verwijzingen naar de distributierelatie tussen MTT en CareFusion
    
    
    
      subsidiair
      een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht.
    
    
    3.2.	MTT voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Partijen zijn in diverse landen gevestigd, om die reden is er sprake van een geschil met een internationaal karakter. De voorzieningenrechter moet daarom ambtshalve onderzoeken of hem rechtsmacht toekomt om over dit geschil te oordelen. Die rechtsmacht heeft hij op grond van artikel 2 EEX-Vo nu MTT is gevestigd in het arrondissement van de rechtbank Arnhem. Daarbij heeft MTT de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet betwist, zodat de voorzieningenrechter ook op grond van artikel 24 EEX-Vo bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.
    
    
    
      4.2.	CareFusion baseert haar vorderingen op de distributieovereenkomst. MTT betwist het bestaan van die overeenkomst. Volgens haar hebben partijen wel een distributierelatie, maar niet op grond van deze distributieovereenkomst. Dit verweer faalt. Uit de brief
      van 3 januari 2007 van MTT, waarbij MTT de distributieovereenkomst heeft toegezonden aan (de moedervennootschap van) CareFusion, volgt immers dat ook zij er vanuit gaat dat deze distributieovereenkomst bestaat. Daarbij maakt het niet uit dat de brief volgens MTT is toegezonden als voorzet voor een nieuw contract voor drie jaar. Dat één van de handtekeningen volgens MTT pas later en alleen onder de laatste bijlage is gezet en dat niet alle pagina’s zijn geparafeerd, is ook niet relevant. Een door beide partijen ondertekend contract is immers geen bestaansvereiste voor de overeenkomst, ook niet naar Engels recht, over de toepasselijkheid waarvan hierna meer. Daarbij komt dat als ongeldigheid wegens het ontbreken van een handtekening al zou hebben kunnen spelen, dit dan achterhaald is omdat er thans wel namens beide partijen handtekeningen op staan.
      Dat die alleen op de laatste bijlage zijn gezet doet daaraan niet af. Uit de doornummering van de pagina’s blijkt genoegzaam dat de bijlagen niet op zichzelf staan, maar onderdeel zijn van de distributieovereenkomst. Dit geldt te meer omdat alleen de laatste bijlage speciaal een plek heeft voor ondertekening. 
    
    
    
      4.3.	Dan heeft MTT nog aangevoerd dat de distributieovereenkomst geen werking meer heeft omdat die al in 2006 was opgezegd door een rechtsvoorganger van CareFusion.
      Dat verweer slaagt evenmin. CareFusion heeft namelijk onvoldoende weersproken gesteld dat aan die opzegging geen gevolg is gegeven en dat de distributierelatie op dezelfde basis is voortgezet door partijen. Hierbij heeft ook naar het in dezen toepasselijke Engelse recht te gelden dat de schriftelijke vastlegging van de overeenkomst van kracht blijft zolang deze niet opzij is gezet door een nieuw schriftelijk contract. Dat de distributieovereenkomst is vervangen door een ander schriftelijk contract is gesteld noch gebleken.
    
    
    
      4.4.	Het vorenstaande leidt er dan ook toe dat MTT is gebonden aan de distributie-overeenkomst. Op die overeenkomst is in artikel 22 Engels recht van toepassing verklaard. Krachtens artikel 3 EEG-Verbintenissenverdrag (EVO), het verdrag dat gelet op de in artikel 13.1 van de distributieovereenkomst genoemde ingangsdatum van de overeenkomst
      – 1 augustus 1998 – hier van toepassing is, hadden partijen de mogelijkheid om deze rechtskeuze te maken. Aldus zal vervolgens ook de stelling van CareFusion dat de distributieovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd, alsmede de vraag wat daarvan de rechtsgevolgen zijn, naar Engels recht moeten worden beoordeeld.
    
    
    
      4.5.	In artikel 13.1 distributieovereenkomst is bepaald dat de distributieovereenkomst na een looptijd van 3 jaar, te rekenen vanaf 1 augustus 1998, kan worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste 3 maanden. CareFusion heeft een legal opinion in het geding gebracht (productie 16 bij dagvaarding) over artikel 13.1 distributie-overeenkomst. Daarvan luidt de conclusie: ‘clause 13.1 of the Distribution Agreement is enforceable under English law and none of the limitations which may restrict the parties’ ability to contract freely apply in this case’. Op zichzelf heeft MTT tegen deze legal opinion geen verweer gevoerd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat CareFusion op grond van artikel 13.1 distributieovereenkomst (in ieder geval) bij voornoemde brief
      van 9 november 2011, welke brief in redelijkheid niet anders kan worden opgevat dan als een opzeggingsbrief, de distributieovereenkomst rechtsgeldig heeft kunnen opzeggen, nu op dat moment, gelet op het hiervoor overwogene, de distributieovereenkomst reeds meer dan drie jaar van kracht was en deze bij genoemde brief is opgezegd tegen 31 mei 2012, dus met inachtneming van de voorgeschreven opzegtermijn van tenminste 3 maanden, welke termijn nadien ook nog is verlengd. Voor zover één en ander niet door de juiste principaal is geschied, wat overigens niet is aangevoerd door MTT, in tegendeel, zij heeft op zichzelf niet weersproken dat ook CareFusion 238 en CareFusion 206 betrokkenheid hadden bij de distributieovereenkomst, heeft te gelden dat de opzegging, gelet op de voornoemde en evenmin betwiste verklaring van 3 september 2012, wel door de juiste principaal is bekrachtigd.
    
    
    
      4.6.	Daarmee ligt de vraag voor wat de gevolgen zijn van de beëindiging van de distributieovereenkomst. CareFusion doet in dit verband een beroep op het bepaalde in artikel 15 distributieovereenkomst. Ook ten aanzien daarvan heeft zij een op zichzelf door MTT niet-betwiste legal opinion in het geding gebracht (productie 17 bij dagvaarding).
      In deze legal opinion wordt tot de slotsom gekomen: ‘clause a5 (bedoeld moet zijn: 15, vzr) of the Distribution Agreement is enforceable under English law and none of the limitations which may restrict the parties’ ability to contract freely apply in this case.’ Artikel 15 distributieovereenkomst is aldus maatgevend voor de handelingen die MTT heeft te verrichten of juist heeft na te laten in verband met de beëindiging van de distributie-overeenkomst. In het kader hiervan zal zij, naast het verrichten van andere handelingen, onder meer gegevens met betrekking tot haar klantenbestand moeten verstrekken aan CareFusion, en zal MTT geen gebruik meer mogen maken van de – onweersproken – intellectuele eigendommen van CareFusion, één en ander zoals hierna, mede ter voorkoming van executieperikelen, wordt bepaald. Daarbij zal de gevorderde dwangsom beperkt worden als volgt. 
    
    
    4.7.	Nu CareFusion in verband met het onweersproken doel en gebruik van haar medische producten en de daaraan verbonden gezondheidsrisico’s er recht en belang bij heeft te weten waar haar medische producten zich bevinden, is in het verlengde daarvan haar spoedeisend belang bij de hierna te treffen voorzieningen voldoende gegeven. 
    
    
      4.8.	MTT zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CareFusion worden begroot op:
      - dagvaarding		€ 	101,12
      - griffierecht			575,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal		€ 	1.492,12
    
     
     
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt MTT haar medewerking te verlenen aan de afwikkeling van de distributieovereenkomst, in die zin dat zij,
    
    
      a)  binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de navolgende handelingen dient te verrichten: 
      -	het verstrekken van de namen en adressen van alle afnemers die van MTT Infant Flow 
        producten hebben betrokken vanaf 1998, met vermelding van serienummers, aantallen   
        alsmede de locatie van deze producten indien deze zijn doorgeleverd;
      -	het terugverkopen van de door CareFusion aan MTT geleverde producten conform
        artikel 15.2 distributieovereenkomst;
      -	het vernietigen van producten conform artikel 15.3 distributieovereenkomst;
      -	het afzeggen/intrekken van reeds geplaatste maar nog niet uitgevoerde orders betreffende 
        de Infant Flow producten;
      -	het verwijderen van alle externe verwijzingen naar de distributierelatie tussen MTT en 
        CareFusion;
    
    
    b) vanaf de betekening van dit vonnis niet langer gebruikmaakt van alle handelsmerken, logo’s en rechten gerelateerd aan de Infant Flow producten en de distributieovereenkomst;
    
    
      5.2.	veroordeelt MTT om aan CareFusion een dwangsom te betalen van € 10.000,00
      per overtreding van het bepaalde in 5.1 en € 10.000,00 per overtreding voor iedere dag
      dat die overtreding voortduurt, tot een maximum van in totaal € 500.000,00 is bereikt; 
      5.3.	veroordeelt MTT in de proceskosten, aan de zijde van CareFusion tot op heden begroot op € 1.492,12, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    
    5.4.	veroordeelt MTT in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
    
    5.5.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.6.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken
      op 9 november 2012.
    
    
    Coll: MJD