ECLI:NL:RBALM:2009:BK2241, Rechtbank Almelo, 27-10-2009, 09 / 1036 BESLU N1 V
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2009-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Betreft een verzoek om schorsing van een kapvergunning voor 58 bomen op een voormalig kerkterrein die gekapt zullen worden in verband met de bodemsanering van het betreffende terrein, met de aangrenzende tuinen, en de toekomstige bouw van woningen.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    Registratienummer: 09 / 1036 BESLU N1 V
                                      
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:84 Algemene wet bestuursrecht
    
    in het geschil tussen:
    
    
      1. [naam],
      2. [naam],
      3. [naam],
      allen wonende te [plaatsnaam], verzoekers, 
    
    
    en
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Almelo,
      verweerder.
    
    
    Derde-partij: Woningstichting St. Joseph, gevestigd te Almelo, vergunninghoudster.
    
    
    
      1.	Aanduiding bestreden besluit
      Besluit van verweerder d.d. 11 augustus 2009 (verzonden 24 augustus 2009).
    
    
    
      2.	Procesverloop
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard dat verzoekers op 2 april 2009 hadden ingediend tegen de op 24 februari 2009 aan Woningstichting St. Joseph te Almelo verleende kapvergunning voor het kappen van 58 bomen op het terrein van de voormalige Christoffelkerk aan de Christoffelstraat te Almelo (het primaire besluit) . 
      Tegen dit besluit is op 3 oktober 2009 beroep ingesteld bij deze rechtbank. Gelijktijdig hebben verzoekers aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende schorsing van de kapvergunning voor de duur van de beroepsprocedure dan wel de procedure in hoger beroep.
      Verweerder heeft op 13 oktober 2009 een verweerschrift ingediend.
      Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2009, waar verzoekers [naam] en [naam] in persoon zijn verschenen, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door P.M. Slot, ambtenaar van de gemeente Almelo. Woningstichting St. Joseph is - met kennisgeving - niet ter zitting verschenen.
    
    
    
      3.	Overwegingen
      Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd.
    
     
    Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist.
    
    Voor zover deze toetsing meebrengt dat tevens de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure. Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat het bestreden besluit van 11 augustus 2009, waarbij aan de woningstichting een kapvergunning is verleend voor het kappen van 58 bomen op het terrein van de voormalige Christoffelkerk aan de Christoffelstraat te Almelo, wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
    
    De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat [naam] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit van 24 februari 2009. Artikel 6:13 van de Awb bepaalt onder andere dat geen beroep bij de administratieve rechter kan worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt. Het is daarom waarschijnlijk dat het beroep van [naam] niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Dit is voldoende om haar verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
    
    
      Artikel 2, eerste lid, van de Bomenverordening gemeente Almelo 1998 (hierna te noemen: de Bomenverordening) bepaalt dat het verboden is om zonder vergunning van Burgemeester en Wethouders houtopstand te vellen of te doen vellen. Artikel 4 van de Bomenverordening bepaalt dat verweerder de vergunning kan weigeren dan wel onder voorschriften kan verlenen in het belang van:
      -	Natuur en milieuwaarden,
      -	Landschappelijke waarden,
      -	Cultuurhistorische waarden,
      -	Waarden van stads- en dorpsschoon,
      -	Waarden voor recreatie en leefbaarheid.
    
    
    
      Op grond van artikel 6 van de Bomenverordening wordt de vergunning verleend onder de standaardvoorwaarde van feitelijk niet-gebruik tot het moment van definitief worden van de vergunning, oftewel tot het moment dat:
      a.	De bezwaar- of beroepstermijn voor belanghebbende is verstreken zonder dat er bezwaar of beroep is ingediend,
      b.	Beslist is op het bezwaar van belanghebbenden en geen verzoek tot voorlopige voorziening is gedaan,
      c.	Beslist is op een verzoek om een voorlopige voorziening.
      Ten slotte is in artikel 12, tweede lid, van de Bomenverordening bepaald dat een kapvergunning kan worden verleend onder de voorwaarde dat pas mag worden gekapt als daadwerkelijk wordt begonnen met de bouwwerkzaamheden waarvoor de kap noodzakelijk is. 
    
    
    De 58 bomen op het terrein van de voormalige Christoffelkerk waarvoor de kapvergunning is verleend zullen worden gekapt in verband met de bodemsanering van het betreffende terrein, met de aangrenzende tuinen, en de toekomstige bouw van woningen. Het voormalige terrein was vroeger een vuilnisbelt. 
    
    Niet in geschil is, en ook de rechtbank neemt aan, dat de desbetreffende bomen alle vallen onder het kapverbod en dat zich ten aanzien van deze bomen één of meer van de in artikel 4, eerste lid, van de Bomenverordening genoemde belangen voordoen. In het verweerschrift geeft verweerder aan dat de bomen natuurwaarde en waarde voor het stadsschoon hebben. Verweerder moet in dat geval de belangen van de aanvrager van de kapvergunning die gediend zijn met het kappen van de bomen afwegen tegen de belangen die gediend zijn met het behoud van de bomen.
    
    Verweerder is van mening dat, om onaanvaardbare overlast voor de bewoners te voorkomen, er bij voorkeur 6 doorgangen moeten worden gemaakt om de tuinen van de Hazelaarstraat te kunnen saneren. Bij minder doorgangen kunnen volgens verweerder de overlast en de extra kosten niet worden gerechtvaardigd door de waarde van de bomen. Indien van sanering zou worden afgezien zal naar de mening van verweerder het toekomstige gebruik van de grond ertoe leiden dat de bomen niet duurzaam kunnen worden behouden. Verweerder stelt zich daarom op het standpunt dat het belang van saneren zwaarder dient te wegen dan het belang van het behoud van de bomen. Verweerder heeft als voorwaarde aan de kapvergunning verbonden dat de bomen alleen mogen worden gekapt als daadwerkelijk wordt begonnen met de sanering van het terrein en de tuinen van de woningen aan de Hazelaarstraat. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de verleende kapvergunning gehandhaafd en het bezwaar van verzoekers daartegen overeenkomstig het advies van de bezwarencommissie ongegrond verklaard met dien verstande dat verweerder heeft besloten om anders dan de bezwarencommissie heeft geadviseerd niet aan de kapvergunning de extra voorwaarde te verbinden dat binnen een zekere tijd na de sanering moet worden gestart met de bouw van de woningen conform het stedenbouwkundig ontwerp. Verweerder is van mening dat de Bomenverordening het opleggen van een dergelijke voorwaarde niet toestaat. 
    
    Verzoekers kunnen zich niet met verweerders besluit verenigen. Zij hebben daartoe – kort samengevat – aangevoerd dat het kappen van de betreffende bomen niet noodzakelijk is omdat de grond van de tuinen en het terrein van de voormalige Christoffelkerk al tientallen jaren vervuild is en dat in 2007 nog aan de bewoners is meegedeeld dat dit geen gevaar opleverde of beperkingen van het gebruik van de tuinen met zich bracht. Verder wijzen zij er op dat de bouwplannen van de woningstichting nog verre van concreet zijn en dat er nog geen bouwvergunning of wijziging van de bestemming is aangevraagd. Hierdoor bestaat er naar hun mening geen noodzaak om op korte termijn de grond te saneren en hieraan voorafgaand de bomen te kappen. Voorts stellen verzoekers dat het voor het afvoeren van de vervuilde grond niet noodzakelijk is om 6 doorgangen te maken, maar dat dit ook kan gebeuren via één doorgang, dan wel via de ruimte tussen de huizenblokken. Ten slotte zijn verzoekers van mening dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de aanvullende voorwaarde die volgens de bezwarencommissie aan de kapvergunning verbonden zou moten worden niet is overgenomen bij het bestreden besluit op bezwaar.
    
    
      In het verweerschrift stelt verweerder dat de sanering van het terrein niet nodig is in die zin dat deze wettelijk verplicht is. De grond is echter wel vervuild. De huidige eigenaar van de grond van het terrein, Woningstichting St. Joseph, wil op de grond woningen (laten) bouwen, maar eerste de grond saneren omdat geen belangstelling bestaat voor (koop)woningen op vervuilde grond. Een grondeigenaar is volgens verweerder bevoegd een terrein te saneren, ook als sanering niet wettelijk verplicht is. De eigenaar van de woningen van verzoekers en de andere bewoners van de Hazelaarstraat en de Christoffelstraat, Woningstichting Beter Wonen, wil dat de achtertuinen van die woningen saneren, ook al levert de vervuiling geen beperking op voor het huidige gebruik van de tuinen. Volgens verweerder willen ook de voormalige huurders van Beter Wonen die ondertussen hun woning hebben gekocht, hun tuinen gesaneerd hebben. Afgesproken is dat de sanering van de tuinen gecombineerd wordt met die van het terrein, omdat hierdoor de overlast beperkt wordt en het terrein als werkterrein gebruikt kan worden.
      Bij uitwerking van de saneringsplannen in 2008 is, zo stelt verweerder, gebleken dat er 
      - anders dan op een informatieavond in november 2006 tegen de bewoners was gezegd - voor de sanering bij voorkeur 6 doorgangen moesten komen omdat minder doorgangen maken, leidt tot meer overlast voor de bewoners en extra schade aan de tuinen. Hierdoor moeten meer bomen worden gekapt dan aanvankelijk was gedacht. Bovendien bleek volgens verweerder dat ook bij minder doorgangen een deel van de overblijvende bomen niet zal overleven omdat zij zullen overhellen en omvallen. Minder doorgangen maken, maximaal 2 en dan ook nog op de slechtste plaatsen in de rijen, is naar de mening van verweerder dan ook onvoldoende om de sanering van de tuinen redelijkerwijs te kunnen uitvoeren. Afvoer van de grond via een doorgang tussen de huizenblokken is volgens verweerder nooit aan de orde geweest en zou de sanering ook onnodig duur maken en voor meer overlast zorgen.
      Woningstichting St. Joseph wil dat het hele terrein gesaneerd wordt, dus ook de ruimte onder de boomkruinen, ten einde daarop in de toekomst woningbouw te kunnen realiseren.
      Verweerder bevestigt dat er op dit moment inderdaad nog geen concrete bouwplannen zijn en dat het door het economische tij inderdaad langer kan gaan duren voor er gebouwd zal gaan worden, maar dat brengt naar de mening van verweerder niet met zich mee dat de sanering kan worden uitgesteld. Er zullen, zo stelt verweerder, geen concrete bouwplannen komen zolang het terrein niet gesaneerd is. Een toekomstige bouwer zal de grond niet willen kopen en geen gedetailleerde bouwplannen ontwikkelen zolang hij niet de zekerheid heeft dat hij kan bouwen op schone grond. Als niet gesaneerd wordt, dreigt naar de mening van verweerder een patstelling te ontstaan.
      Ten slotte merkt verweerder nog op dat de bewoners al jaren van de komende sanering op de hoogte zijn en hiermee rekening houden bij de inrichting van hun tuin. De bewoners hebben er volgens verweerder daarom belang bij dat de sanering spoedig achter de rug is. Uitstel van de sanering acht verweerder ook daarom niet gewenst.
    
    
    De voorzieningenrechter dient bij zijn oordeel in het kader van art. 8:81 Awb een afweging te maken van het spoedeisend belang aan de kant van verzoekers enerzijds tegen het door onmiddellijke uitvoering van het bestreden besluit te dienen belang van vergunninghoudster anderzijds. Bij deze afweging is van belang dat de uitvoering van een kapvergunning een feitelijk gevolg teweeg brengt, dat in een latere fase van de bezwaar- of beroepsprocedure niet meer kan worden hersteld. 
    
    Op grond van de thans voorliggende stukken en het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de stelling van verweerder dat de bomen op het voormalige terrein gekapt moeten worden om de noodzakelijk geachte sanering van het terrein te kunnen uitvoeren ten einde daarop in de toekomst woningbouw te kunnen realiseren onvoldoende is onderbouwd. Met name ontbreken concrete gegevens, bijvoorbeeld in de vorm van een deskundig rapport, waaruit blijkt dat de betreffende bomen de sanering en de geplande woningbouw niet zullen overleven en dat deze daarom gekapt dienen te worden. Bij de beoordeling van het beroep in de hoofdzaak zal de rechtbank dit aspect nader moeten onderzoeken. Hierdoor staat voor de voorzieningenrechter niet op voorhand vast dat het bestreden besluit in beroep in stand zal kunnen blijven. 
    
    Verder heeft hetgeen van de zijde van verweerder naar voren is gebracht de voorzieningenrechter er vooralsnog onvoldoende van kunnen overtuigen dat niet met de sanering van het terrein en het kappen van de bomen kan worden gewacht tot de bouwplannen voor het terrein meer vaste vorm hebben gekregen. Ter zitting is gebleken dat er op dit moment alleen een zeer voorlopig schetsplan bestaat voor woningbouw op het terrein. Daar komt bij dat het voormalige terrein thans geen woonbestemming heeft, zodat een ontheffing of een wijziging van het bestemmingsplan nodig is om daarop woningbouw te kunnen realiseren. Aangezien nog geen verzoek om ontheffing of bestemmingsplanwijziging is ingediend, is op dit moment onzeker binnen welke termijn de juridische voorwaarden om op het terrein woningbouw mogelijk te maken zullen zijn vervuld. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het thans kappen van de bomen, gezien het onomkeerbare gevolg daarvan, prematuur moet worden geacht. 
    
    Nu voorts niet is gebleken dat Woningstichting St. Joseph, die het kennelijk niet nodig heeft geacht zich ter zitting te doen vertegenwoordigen ten einde haar belang naar voren te brengen, een groot spoedeisend belang heeft bij onmiddellijke aanvang van de saneringswerkzaamheden, terwijl de waarde van de bomen niet wordt betwist, dient naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aan de kapvergunning vooralsnog geen uitvoering te worden gegeven. 
    
    Het verzoek om voorlopige voorziening zal daarom worden toegewezen en het bestreden besluit zal worden geschorst tot zes weken nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep in de hoofdzaak. Er is geen reden nu al, in afwachting van de behandeling van het beroep, te bepalen dat de schorsing ook gedurende een eventueel hoger beroep zal gelden.
    
    Omdat het voorgaande reeds leidt tot schorsing van de verleende kapvergunning laat de rechtbank in het midden of het primaire besluit van 24 februari 2009 dient te worden aangemerkt als een beslissing op bezwaar, waarop verweerder ten onrechte opnieuw in bezwaar heeft beslist.
    
    Voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb bestaat geen aanleiding, nu geen sprake is van een door een derde beroepsmatig verleende rechtshulp en verzoekers evenmin hebben laten blijken in verband met het verzoek andere kosten als bedoeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht te hebben gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. 
    
    Beslist wordt derhalve als volgt.
    
     
    
      4.	Beslissing
      De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
    
    
    Recht doende:
    
    
    
      -	wijst het verzoek van [naam] en [naam] toe en schorst zowel het primaire als het bestreden besluit tot zes weken nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep in de hoofdzaak;
      -	wijst het verzoek van [naam] af;
      -	verstaat dat verweerder aan verzoekers het griffierecht ad EUR 150,00 vergoedt.
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
    
    
    
      Aldus gedaan door mr. M.E. van Wees, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van 
      G. Kootstra, griffier.
    
    
    
    De griffier,	De voorzieningenrechter,
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 27 oktober 2009.
    
    
    
      Afschrift verzonden op
      mtl