ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0385, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-02-2013, 21-003364/12
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Zedendelict. Voorbereiding van een putatief feit.

Afdeling strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-003364-12 
      Uitspraak d.d.:	1 februari 2013
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 1 augustus 2012 in de strafzaak tegen
    
    
    
      [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [datum],
      wonende te [woonplaats],
      thans verblijvende in [verblijfplaats].
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 18 januari 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr D.E. Wiersum, naar voren is gebracht.
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
      1:
      hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 december 2011 tot en met 29 december 2011 te De Meern en/of Arnhem, in elk geval in Nederland en/of in België, ter voorbereiding van (een) misdrijf/misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten: 
      - (medeplegen van) verkrachting, zoals omschreven in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht 
      en/of 
      - (medeplegen van) seksueel binnendringen van een persoon beneden twaalf jaar, zoals omschreven in artikel 244 van het Wetboek van Strafrecht, 
      opzettelijk een of meer voorwerp(en) en/of stof(fen) en/of informatie(dragers) 
      - één of meerdere rollen tape, en/of 
      - 2, althans één of meer, (metalen) ketting(en) met tepelklem(men), en/of - meerdere (bondage)riemen, en/of 
      - een (bondage)riem met bal, en/of 
      - een (lederen) zweep, en/of - twee, althans één of meer, anaal-/butplug(s) (waarvan één inflatable), en/of 
      - crème/glijmiddel (Nivea), en/of 
      - een rubberen, althans kunststof, penis / dildo, en/of 
      - een statief en/of een fotocamera en/of een filmcamera, en/of 
      - een geldbedrag van ongeveer EUR 760,- 
      heeft verworven en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of voorhanden gehad, welke voorwerp(en) en/of stoffen en/of informatie(-dragers), (al dan niet in combinatie met elkaar),bestemd waren tot het in vereniging, althans alleen, begaan van dat/die misdrijf/misdrijven (gelet op: de contacten middels e-mail en/of mobieletelefoon en/of sms tussen een persoon die zich [naam] noemde en verdachte en/of de ontmoeting tussen verdachte en voornoemde persoon die zich [naam] noemde op 20 december 2011 tijdens welke contacten/ontmoeting werd gesproken over het laten plaatsvinden van seksueel contact met een minderjarige en/of waarbij verdachte suggereerde dat hij de minderjarige zou willen neuken en/of anaal zou willen penetreren en/of zou willen vastbinden en (hierbij) zou willen filmen). art 46 lid 1 Wetboek van Strafrecht art 242 Wetboek van Strafrecht art 244 Wetboek van Strafrecht
    
    
    
      2:
      hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 20 december 2011 tot en met 29 december 2011, te De Meern (op 20 december 2011) en te Arnhem (op 29 december 2011), in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) een (groot) aantal afbeelding(en), te weten ongeveer 5 foto('s) heeft aangeboden en/of ingevoerd en/of verworven en/of in bezit gehad, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit (onder meer): het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of opgemaakt is/zijn en/of poseert/poseren in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden en/of (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (onder meer foto('s) 1 en/of 2 en/of 3 en/of 4 en/of 5 van het proces-verbaal onderzoek in beslag genomen goed).
      ___________________________________________________________ 
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Vrijspraak
    
    Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
      Het hof heeft kennis genomen van de foto’s en de foto’s zijn niet expliciet seksueel van aard. Het hof is dan ook van oordeel dat de volgende passage in de tenlastelegging in elk geval niet bewezen kan worden geacht: 
      “het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of opgemaakt is/zijn en/of poseert/poseren in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden”.
    
    
    
      Nu de foto’s niet expliciet van seksuele aan zijn, is het de vraag of het om foto’s gaat “(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling”. Het hof heeft op grond van de dossierstukken en het verhandelde ter terechtzitting deze vraag ontkennend beantwoord. Verdacht heeft verklaard dat op de foto’s zijn toen nog jonge kinderen zijn te zien en dat die foto’s genomen zijn tijdens het naakt recreëren van het gezin van verdachte, hetgeen wordt bevestigd door zijn echtgenote. 
      Het hof is van oordeel dat de betreffende foto’s niet zijn aan te merken als pornografische afbeeldingen, nu het gaat om nudistisch gezinsfoto’s van zich op niet onnatuurlijk wijze bewegende of poserende kinderen. De wijze van gebruik van de foto’s, hoe verwerpelijk ook,  doet hier niet aan af.
    
    
    
    Overweging met betrekking tot het bewijs
    
    Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
    
    De raadsman heeft betoogd dat het tenlastegelegde niet kan worden bewezen verklaard, aangezien het niet mogelijk is om het feit bij een fictief persoon te plegen. Volgens de raadsman is sprake van een absoluut ondeugdelijke object. Voorbereiding van een putatief feit is niet strafbaar. De raadsman heeft betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde feit.
    
    Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.
    
    De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken ter zake van voorbereiding van verkrachting, maar heeft verdachte veroordeeld voor voorbereiding van het plegen van ontuchtige handelingen met iemand beneden de twaalf jaar. 
    
    Met de rechtbank is het hof van oordeel dat sprake is van een strafbare voorbereiding. De voorbereidingshandelingen zijn naar hun uiterlijke verschijningsvorm bestemd tot het begaan van het misdrijf. Verdachte heeft een bericht geplaatst om in contact te komen met anderen en heeft vervolgens met "[naam]" uitvoerig e-mailcontact alsmede een afspraak op 20 december 2011 waarbij concrete plannen worden gemaakt voor het seksueel misbruiken van een kind beneden de 12 jaar. Het misdadig doel staat daarmee vast. Ter verwezenlijking van dat doel zijn er voorts weer nadere afspraken gemaakt en is verdachte op 29 december 2011 naar Nederland gereden met de bedoeling die dag door te rijden naar Duitsland alwaar hij seks zou gaan hebben met de minderjarige [naam]. Verdachte had op die dag een aantal seksartikelen en het bedrag dat overeenkomstig de afspraken in de e-mails aan de moeder van het kind betaald zou worden voor het seksueel misbruik bij zich. De voorwerpen kunnen afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm dienstig zijn voor het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van de voorwerpen voor ogen had ( HR 20 februari 2007, LJN AZ0213). 
    
    
      Voor bewezenverklaring van het feit verkrachting is vereist dat door geweld of een andere feitelijkheid of door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand wordt gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.
      Op grond van de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat sprake is geweest van voorbereiding van verkrachting. 
      Het bewijs dat de voorbereiding tevens betrekking had op het seksueel binnendringen tegen de wil door (bedreiging met) een feitelijkheid kan volgen uit de verklaringen van aangever [naam] en uit de mailwisseling tussen verdachte en “[naam]”. Hieruit blijkt dat het gaat om een ontmoeting tussen drie volwassen mannen en een 10-jarig meisje met als doel met dit meisje tegen betaling seks te hebben. Verdachte heeft onder meer het volgende gemaild:
      ‘Mijn mening over het niet vertellen aan [naam] (hof: de moeder van [naam]) of niet, om maar eens in detail te gaan: weet ze bv dat we eventueel willen neuken? (…) Ikzelf zou het heel graag willen natuurlijk. Er zijn zoveel zaken waarvan ik niet denk dat [naam] bezwaar zou tegen hebben (anders kan je niets meer doen) en ook als [naam] het onwennig is of niet leuk vindt: dat [naam] ons moet pijpen, zich laten uitlikken, strelen, kussen, sperma in de mond of op snoetje enz. (….) Een kind ondergaat alles (….) mss vindt ze het niet leuk vastgebonden te worden, maar wel “draaglijk” en spannend als het als een spelletje overkomt.’
    
    
    Het beeld, in de bewijsmiddelen in geval van cassatie verder uit te werken, is dat verdachte voornemens was om, samen met anderen, in een vakantiewoning met een meisje van 10 jaar oud tegen betaling (aan de moeder) seks te hebben eventueel met gebruikmaking van sm-attributen. Uit de mail van de verdachte volgt dat verdachte er van uit ging dat (onder meer) pijpen door [naam] onderdeel uitmaakte van de afspraak met de moeder, ook als [naam] dat niet leuk zou vinden. Hieruit kan worden afgeleid dat verdachte ook tegen de wil van [naam] van plan was zich (onder meer) door haar te laten pijpen. De feitelijkheid die daarbij als middel zou worden gebruikt, zou bestaan uit de omstandigheid dat [naam] met drie voor haar onbekende volwassen mannen (en zonder haar moeder) zich zou bevinden in een vakantiewoning. Gelet op de intentie van de mannen, de leeftijd van de mannen, de plaats van de ontmoeting en de sm-attributen, zou dit voor [naam] een vreemde, overrompelende situatie zijn waardoor het meisje zou zijn genoodzaakt om te blijven en de seksuele handelingen te ondergaan. 
    
    
      Vast is komen te staan dat de voorbereidingshandelingen van verdachte zien op seksueel 
      misbruik van een 10-jarig meisje. Dit is niet anders wanneer (voor de verdachte achteraf) blijkt dat het om een fictief meisje gaat, waardoor een verwezenlijking van het voornemen van verdachte niet gerealiseerd had kunnen worden. Gelet namelijk op de ratio van artikel 46 Sr (bescherming van de maatschappij tegen ernstige misdrijven) kan worden gesteld dat verdachte strafwaardig heeft gehandeld omdat hij door middel van de voorbereidingshandelingen tot uitdrukking heeft gebracht dat hij daadwerkelijk aan zijn wens om seksuele handelingen te verrichten bij kinderen onder de 12 jaar uitvoering wilde geven. Reeds door die getoonde bereidheid, is gebleken dat verdachte een gevaar vormt voor de samenleving en meer in het bijzonder voor kinderen onder de 12 jaar oud.
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      1:
      hij op 29 december 2011 te Arnhem, ter voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten: 
      - medeplegen van verkrachting, zoals omschreven in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht 
      en
      - (medeplegen van) seksueel binnendringen van een persoon beneden twaalf jaar, zoals omschreven in artikel 244 van het Wetboek van Strafrecht, 
      opzettelijk meer voorwerpen en stoffen te weten: 
      - meerdere rollen tape, en
      - 2 metalen kettingen met tepelklemmen, en 
      - meerdere bondageriemen, en 
      - een lederen zweep, en 
      - twee anaal-/butplugs waarvan één inflatable, en
      - crème (Nivea), en 
      - een rubberen penis, en 
      - een statief en een filmcamera, en 
      - een geldbedrag van ongeveer EUR 760,- 
      heeft voorhanden gehad, welke voorwerpen en stoffen, al dan niet in combinatie met elkaar,bestemd waren tot het in vereniging, begaan van die misdrijven (gelet op: de contacten middels e-mail en mobiele telefoon en sms tussen een persoon die zich [naam] noemde en verdachte en de ontmoeting tussen verdachte en voornoemde persoon die zich [naam] noemde op 20 december 2011 tijdens welke contacten/ontmoeting werd gesproken over het laten plaatsvinden van seksueel contact met een minderjarige en waarbij verdachte suggereerde dat hij de minderjarige zou willen neuken en anaal zou willen penetreren en zou willen vastbinden en (hierbij) zou willen filmen). 
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
      voorbereiding van medeplegen van verkrachting en van medeplegen van met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.
    
     
     
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan voorbereiding van medeplegen van seksuele handelingen met en verkrachting van een 10-jarig meisje. Het is algemeen bekend dat zedendelicten grote blijvende psychische schade aanrichten bij het slachtoffer, in het bijzonder bij een slachtoffer van een dergelijke jonge leeftijd. Naar het oordeel van het hof is het door verdachte gepleegde feit zo ernstig en voor de samenleving zo verontrustend, dat alleen een vrijheidsbenemende straf van langere duur in aanmerking komt.  
    
    Bij de straftoemeting heeft het hof gelet op een Pro Justitia rapport d.d. 8 maart 2012 en een reclasseringsrapport d.d. 7 maart 2012. Tevens is gelet op een verdachte betreffend Uittreksel Justiële Documentatie d.d. 2 januari 2013, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder in Nederland is veroordeeld voor een soortgelijk feit.
    
    De raadsman heeft betoogd dat sprake is geweest van uitlokking door [naam] en dat dit een omstandigheid is die bij de beoordeling van de zaak dient te worden meegenomen. Het hof ziet geen aanleiding om de rol van [naam] in de straf te verdisconteren. Gelet op de initiatieven die verdachte heeft genomen in het voorbereiden van het voor hem voor ogen staande doel kan niet worden geconcludeerd dat verdachte door [naam] is uitgelokt.     
    
    De raadsman heeft nog aangevoerd dat er rekening mee dient te worden gehouden dat verdachte niet in aanmerking komt voor detentiefasering. Het hof betrekt dat laatste in zoverre bij de straftoemeting dat, ondanks een andere, zwaardere bewezenverklaring, volstaan zal worden met oplegging van eenzelfde straf, als door de rechtbank opgelegd. ,
    
    Hoewel het hof tot een andere bewezenverklaring komt, is het hof van oordeel dat, in het licht van al het bovenstaande, de door rechtbank opgelegde gevangenisstraf voor het bewezenverklaarde een gerechtvaardigde straf is.
    
    
      De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen behoren aan de veroordeelde toe. Zij zijn tot het begaan van het onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde bestemd. Zij zullen daarom worden verbeurd verklaard.
      Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van veroordeelde.
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 24, 33, 33a, 46, 47 en 242 en 244 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    BESLISSING
    
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) jaren.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
    
    
    
      Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
      •	€ 760, 
      •	koffer met sm artikelen, 
      •	Sony video camera (handycam) inclusief oplaadapparaat.
    
    
    
      Gelast de teruggave aan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
      •	51 foto's.
    
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr A.G. Coumans, voorzitter,
      mr J.D. den Hartog en mr W.R. Rosingh, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr A.B. de Wit, griffier,
      en op 1 februari 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.