ECLI:NL:RBSGR:2012:BY1684, Rechtbank 's-Gravenhage, 24-10-2012, 420897 - HA ZA 12-691
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bevoegdheidsincident en incident voorlopige voorzieningen. Bevoegdheid: vier vorderingen van eiseres waarvan gedaagde enkel de bevoegdheid van de rechtbank erkent m.b.t. de geschillen over verbeurte en executie van dwangsommen. Voor het overige betwist gedaagde dat sprake is van een forumkeuze in de zin van artikel 23 EEX-Vo. Gezien de omstandigheden van het geval is voldaan aan het in artikel 23 lid 1 onder b EEX-Vo neergelegde vormvereiste, zodat het bevoegdheidsincident wordt afgewezen. De gevorderde voorlopige voorziening betreffende een verbod tot executie van dwangsommen totdat een beslissing in de hoofdzaak is genomen, wordt toegewezen.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 420897 / HA ZA 12-691
    
    Vonnis in het incident tot voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv en in het bevoegdheidsincident van 24 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LAMBOO SPECIALS SALES B.V.,
      gevestigd te Zoetermeer,
      eiseres in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident tot voorlopige voorziening,
      verweerster in het bevoegdheidsincident,
      advocaat mr. M. Nauta-de Smit,
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon naar vreemd recht
      EIN GULF (CO) LTD,
      gevestigd te Ras Al Khaimah, Verenigde Arabische Emiraten,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiseres in het bevoegdheidsincident,
      verweerster in het incident tot voorlopige voorziening,
      advocaat mr. R.J. Kramer.
    
    
    Partijen zullen hierna Lamboo en EIN Gulf genoemd worden.
     
    
      1.De procedure
      1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 31 mei 2012, met producties;
      - de akte vermeerdering van eis alsmede incidentele conclusie tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding en akte overlegging (nadere) productie van 18 juli 2012, met productie;
      - de conclusie van antwoord tevens houdende antwoord in het incident en exceptie van onbevoegdheid van 29 augustus 2012, met producties;
      - de incidentele conclusie van antwoord tevens houdende akte uitlaten producties van 12 september 2012, met productie.
    
    
    1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald in de incidenten.
    
    
      2.Het geschil en de beoordeling daarvan in het bevoegdheidsincident
      2.1.In de hoofdzaak wordt - na vermeerdering van eis en samengevat - gevorderd: 
      a) betaling van onbetaald gebleven facturen voor een door Lamboo aan EIN Gulf verkochte en geleverde Mammo trailer en een X-ray-trailer; 
      b) een verklaring voor recht dat de tussen Lamboo en EIN Gulf geldende distributieovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 31 december 2011; 
      c) een verklaring voor recht dat Lamboo geen dwangsommen heeft verbeurd naar aanleiding van het tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van 1 juli 2011, althans dat deze dwangsommen zullen worden gematigd;
      d) een verbod voor EIN Gulf tot executie van de dwangsommen over te gaan.
    
    
    
      2.2.Lamboo stelt dat deze rechtbank bevoegd is van de hoofdzaak kennis te nemen op grond van artikel 16.3 van de toepasselijke FOCWA voorwaarden, dat (in de Nederlandse versie) luidt: "Voor het geval geen gebruik wordt gemaakt van de diensten van een hierboven genoemde geschillencommissie, is bij uitsluiting bevoegd de arrondissementsrechtbank waarin de gebruiker gevestigd is en/of zaak doet, voor zover het een geschil betreft dat tot de bevoegdheid van een arrondissementsrechtbank behoort."
      Gebruiker is volgens de in artikel 1.2 van de FOCWA voorwaarden vervatte definitie: "Het FOCWA-lid dat deze algemene voorwaarden in een overeenkomst gebruikt", te weten Lamboo.
    
    
    
      2.3. In het incident stelt EIN Gulf dat de rechtbank alleen bevoegd is ter zake van de onder d) bedoelde vordering in de hoofdzaak en dat de rechtbank verder onbevoegd is,daar: 
      - voor de onder a) en b) bedoelde vorderingen in de hoofdzaak geldt dat geen sprake is van een forumkeuze in de zin van artikel 23 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo);
      - voor de onder c) bedoelde vordering in de hoofdzaak geldt dat enkel de rechter die de dwangsommen heeft opgelegd - te weten de voorzieningenrechter van deze rechtbank - bevoegd is om de opgelegde dwangsommen te matigen.
    
    
    2.4.Lamboo voert gemotiveerd verweer.  
    
    
      2.5.Nederland en de Verenigde Arabische Emiraten hebben geen verdrag gesloten waarin de rechterlijke bevoegdheid is geregeld. 
      Uit artikel 1 EEX-Vo volgt dat de zaak binnen het materieel toepassingsgebied van de EEX-Vo valt. Nu EIN Gulf geen woonplaats heeft op het grondgebied van een EU-lidstaat, volgt uit artikel 4 EEX-Vo dat de bevoegdheid wordt geregeld door de Nederlandse wetgeving, onverminderd de artikelen 22 en 23 EEX-Vo, waarin - kort gezegd - een regeling is neergelegd ingeval van forumkeuze van partijen. De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft dient dus te worden beoordeeld aan de hand van - voor zover hier van belang - artikel 23 EEX-Vo en voor het overige aan de hand van de Nederlandse wettelijke bepalingen daarover. 
    
    
    
      2.6.Bij de beoordeling van de vraag of partijen de door Lamboo gestelde forumkeuze zijn overeengekomen wordt uitgegaan van het volgende:
      i) op 2 juni 2009 hebben partijen een distributieovereenkomst gesloten voor de periode tot 31 december 2010;
      ii) op 14 augustus 2009 hebben partijen de onder i) bedoelde overeenkomst gewijzigd en opnieuw ondertekend;
      iii) op 26 september 2009 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten voor de levering van de Mammo trailer door Lamboo aan EIN Gulf;
      iv) in februari 2011 hebben partijen opnieuw een distributieovereenkomst gesloten voor de periode tot 31 december 2011; de onder b) bedoelde vordering in de hoofdzaak heeft betrekking op deze distributieovereenkomst; 
      v) op 13 maart 2011 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten voor de levering van de X-ray-trailer door Lamboo aan EIN Gulf. 
      vi) onderaan iedere bladzijde van de onder ii) en iv) bedoelde distributieovereenkomsten en de onder iii) en v) bedoelde koopovereenkomsten staat: "All transactions in accordance with FOCWA conditions". 
      vii) in een e-mail van 11 juni 2009 heeft de heer [A] van EIN Gulf aan de heer [B] van EIN Gulf het volgende gemeld: "[B], dit zijn de verkoopvoorwaarden die Lamboo hanteerd, dus wij ook. Dit ter info." Bij deze e-mail is een pdf-bestand met de FOCWA Conditions gevoegd. 
    
    
    
      2.7.Op grond van artikel 23 lid 1 onder b EEX-Vo is een forumkeuzeovereenkomst geldig indien zij wordt gesloten in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden. 
      Dit vormvoorschrift van artikel 23 lid 1 onder b EEX-Vo houdt een versoepeling in ten opzichte van het vormvoorschrift van artikel 23 lid 1 onder a EEX-Vo. Onder 'een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden' is te begrijpen het geval dat, indien partijen regelmatig zaken met elkaar doen (waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking) en zij hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen, welke voorwaarden deze aan de andere partij heeft medegedeeld, deze laatste partij daardoor is gebonden, ook al heeft zij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Daarmee strookt dat het stilzwijgen van die partij haar slechts als instemming met de forumkeuze kan worden toegerekend, wanneer haar de door de andere partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, zijn medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat zij het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. De vraag of aan deze eis is voldaan, kan slechts worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het ligt op de weg van de partij die zich op het forumkeuzebeding beroept, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de mededeling op een zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat de wederpartij het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. Zie: HR 27 mei 2011, NJ 2012, 391.
    
    
    
      2.8.Uit r.o. 2.6 blijkt dat tussen partijen sprake was van een lopende handelsbetrekking. Lamboo heeft de toepasselijkheid van de FOCWA-voorwaarden bij herhaling medegedeeld aan EIN-Gulf, die - zo volgt uit de onder r.o. 2.6 sub vii) bedoelde interne mail - in ieder geval medio 2009 op de hoogte was van de inhoud van deze voorwaarden waar het forumkeuzebeding in was opgenomen. 
      Uit het voorgaande volgt dat EIN Gulf aan het in de FOCWA-voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding is gebonden, ook al heeft zij daar niet uitdrukkelijk op gereageerd.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat is voldaan aan het in artikel 23 lid 1 onder b EEX-Vo neergelegde vormvereiste en dat sprake is van een geldige forumkeuze voor deze rechtbank ten aanzien van de onder a) en b) bedoelde vorderingen in de hoofdzaak. 
    
    
    2.9.Gelet op het voorgaande kunnen de geschilpunten met betrekking tot de andere vormvereisten van artikel 23 EEX-Vo in het midden blijven.
    
    2.10.De door EIN Gulf gestelde onbevoegdheid ten aanzien van de onder c) bedoelde vordering in de hoofdzaak ziet op de subsidiaire vordering dienaangaande en is nu dus niet aan de orde. 
    
    2.11.Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering in het bevoegdheidsincident, met veroordeling van EIN Gulf in de kosten in het incident. 
    
    
      3.De beoordeling in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening
      3.1.Lamboo is bij vonnis van 1 juli 2011 door de voorzieningenrechter van deze rechtbank veroordeeld tot het naleven van de met EIN Gulf gesloten distributieovereenkomst van 10 februari 2011, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per overtreding, met een maximum van € 1.000.000,-. 
    
    
    3.2.Lamboo vordert dat de rechtbank EIN Gulf zal verbieden, totdat vonnis is gewezen in de hoofdzaak, tot executie van de dwangsommen over te gaan, met veroordeling van EIN Gulf in de proceskosten in het incident. 
    
    3.3.De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de vorderingen in de hoofdzaak met betrekking tot de dwangsommen, en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Dat betekent dat thans moet worden beoordeeld of een afweging van de belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel op dit moment rechtvaardigen, ondermeer gelet op de proceskansen in de hoofdzaak.
    
    3.4.De opgelegde dwangsom is verbonden aan het gebod de onder r.o. 2.6 sub iv) bedoelde distributieovereenkomst na te leven. Toen dit gebod werd gegeven was de looptijd van de overeenkomst die was gesloten voor de periode tot 31 december 2011 nog niet verstreken. Verlenging van de overeenkomst na 31 december 2011 - voor de duur van drie jaar - is aan de orde als de "sales target" gehaald wordt. In de hoofdzaak twisten partijen onder meer over de vraag of deze verlenging aan de orde is. Bij deze stand van zaken kan niet van Lamboo worden verwacht dat zij de uitkomst van deze procedure afwacht, terwijl zij zich moet laten welgevallen dat EIN Gulf dwangsommen executeert ter zake van deze distributieovereenkomst waarvan de termijn in beginsel verlopen is en partijen twisten over de vraag of, zoals EIN Gulf, stelt aan de voorwaarden voor verlenging van de duur van de distributieovereenkomst is voldaan. 
    
    3.5.De verweren van EIN Gulf, die er - samengevat - toe strekken te betogen dat Lamboo geen belang heeft bij de provisionele voorziening stuiten af op het voorgaande.
    
    3.6.De incidentele vordering zal gelet op het voorgaande worden toegewezen. 
    
    3.7.Om praktische redenen zal de rechtbank de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
    
    
      4.Beoordeling in de hoofdzaak
      Bepaling van een comparitie van partijen 
      4.1.De rechtbank heeft kennisgenomen van de inhoud van het griffiedossier en zal een comparitie van partijen bevelen. De doelen van die zitting zijn het verkrijgen van nadere feitelijke en juridische inlichtingen, het onderzoeken van de mogelijkheden tot een schikking of een verwijzing naar een mediator, het eventueel geven van voorlopige oordelen over de geschilpunten en/of over de bewijslastverdeling en/of het bepalen van het verdere verloop van de procedure.
    
    
    Instructies voor en informatie over de comparitie van partijen en verzoeken om uitstel van de comparitie van partijen
    
    
      4.2.De verdere gang van zaken is als volgt:
      1. In de regel ontvangen de advocaten over enige tijd van de rechtbank een zogenaamd instructieformulier. Daarin kan de comparitierechter een agenda van de ter zitting te  bespreken onderwerpen aankondigen en/of aan de advocaten nadere instructies geven, waaronder het produceren van bepaalde bewijsstukken en overige bescheiden, schriftelijke getuigenverklaringen of een reactie op bepaalde stellingen/verweren. Daarnaast kunnen de advocaten zo nodig zelf relevante extra informatie voorafgaand aan de zitting produceren, met een korte toelichting op de relevantie daarvan.
      2. De advocaten moeten deze extra processtukken uiterlijk twee weken voor de comparitiedatum hebben ingezonden per brief aan het CNA-bureau, briefadres Paleis van Justitie, CNA-bureau kamer P2-1415, Postbus 20302, 2500 EH 's-Gravenhage, met vermelding van de naam van de comparitierechter en de datum en het tijdstip van de zitting, en met gelijktijdige kopie aan de advocaat/advocaten van de wederpartij(en). 
      3. Voor de comparitiezitting is in beginsel anderhalf uur gereserveerd. Partijen en hun advocaten doen er goed aan rekening te houden met enige uitloop.
      4. Tijdens de comparitie zal de rechter feitelijke vragen stellen aan partijen zelf, onder meer over de voorgeschiedenis van de geschilpunten. Deze vragen kunnen het beste worden beantwoord door degenen die bij die voorgeschiedenis en overige feiten betrokken waren. Partijen doen er daarom verstandig aan om deze betrokkenen mee te nemen naar de zitting. Een partij kan ook een eigen deskundige meenemen naar de comparitie. De rechtbank verzoekt de desbetreffende advocaat om een en ander zo spoedig mogelijk schriftelijk aan het CNA-bureau van de rechtbank en aan de advocaat/advocaten van de wederpartij(en) te laten weten. De kosten die gemaakt moeten worden om deze betrokkenen of deskundigen op de comparitie aanwezig te laten zijn, komen en blijven voor rekening van de partij die hen meeneemt ter zitting. 
      5. De advocaten krijgen ter comparitie de gelegenheid om mondeling een bondige toelichting en/of reactie te geven op de juridische geschilpunten. Zij kunnen geen pleitnotities voordragen, tenzij de rechter dit ruim tevoren heeft toegestaan. De advocaten kunnen daartoe uiterlijk binnen twee weken na de datumbepaling een gemotiveerd schriftelijk verzoek bij het CNA-bureau indienen.
      6. Op gezamenlijk verzoek van alle partijen kan de rechtbank de zaak ter comparitie doorverwijzen naar een mediator. Een schikking tussen partijen ter zitting wordt in executoriale vorm vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst in het proces-verbaal.
      7. Indien tijdens de comparitie geen schikking tot stand komt, wordt verkort proces-verbaal opgemaakt van hetgeen ter zitting naar voren is gekomen. Dat proces-verbaal wordt ter zitting opgesteld en ondertekend door partijen, of met toestemming van partijen achteraf buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Een griffier is daartoe ter zitting of op afroep beschikbaar. De comparitierechter bepaalt in dat proces-verbaal ook het verdere procesverloop na de zitting.
      8. Als een partij niet op de comparitie verschijnt of niet reageert op verzoeken uit het instructieformulier kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekkingen maken die zij geraden en gepast acht, ook in het nadeel van die partij.
      9. Alle uitstelverzoeken wegens verhinderingen, overmacht, klemmende redenen of lopende onderhandelingen over een schikking moeten schriftelijk worden gedaan aan het CNA-bureau van de rechtbank per faxbrief op 070-3811549 of per email aan cna-bureau.rb.den.haag@rechtspraak.nl, met gelijktijdige kopie aan de advocaat/advocaten van de wederpartij(en), met vermelding van de naam van de comparitierechter, de datum en het tijdstip van de zitting, en onder opgave van de verhinderdata voor de eerstkomende drie maanden. Dit faxnummer en dit mailadres van het CNA-bureau zijn niet bestemd voor het insturen van processtukken.
      10. De rechtbank zal elk verzoek tot uitstel van de comparitie wegens verhinderingen afwijzen dat niet binnen twee weken na een ambtshalve datumbepaling van de zitting is ontvangen of dat is ontvangen na een datumbepaling in overleg met partijen, tenzij er sprake is van overmacht of klemmende redenen.
      11. Voor volgens r.o. 4.2. 10. in beginsel te late verzoeken tot uitstel van de comparitie wegens lopende onderhandelingen over een schikking geldt het volgende strikte beleid. De comparitie van partijen zal als hoofdregel doorgang vinden, ook in het geval van laat maar alsnog serieus op gang gekomen onderhandelingen over een schikking. In dat geval is de rechtbank partijen en hun advocaten ter zitting graag behulpzaam bij het afronden van die onderhandelingen en bij het eventueel vastleggen van een minnelijke regeling in het proces-verbaal. Indien een schikking ter zitting onmogelijk blijkt, zullen daarna ter zitting alsnog nadere feitelijke en juridische inlichtingen worden ingewonnen en zal de comparitierechter tot slot het verdere procesverloop bepalen.
      12. Een uitzondering op de hoofdregel van r.o. 4.2. 11. maakt de rechtbank slechts in de twee gevallen dat alle betrokken advocaten het CNA-bureau van de rechtbank uiterlijk twee werkdagen voor de zitting schriftelijk hebben bericht dat a) de zaak op eenstemmig verzoek moet worden verwezen naar een mediator of dat b) de procedure kan worden doorgehaald wegens een alsnog getroffen schikking. Desgewenst kan de rechtbank in dat laatste geval een door of namens alle partijen getekende en vóór de zitting ontvangen vaststellingsovereenkomst aanhechten aan een door de rechtbank buiten aanwezigheid van partijen en in executoriale vorm op te maken proces-verbaal.
      13. In alle andere gevallen gaat de comparitie van partijen op het (reeds lang) geplande tijdstip door, verwacht de rechtbank alle partijen en hun advocaten op de zitting, en zal de rechtbank de procedure voordien ook niet naar de parkeerrol verwijzen. Daarbij wijst de rechtbank partijen en hun advocaten op de regels in de voorgaande r.o.'s 4.2. 8. en 11.
    
    
    
      5.De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in het bevoegdheidsincident
    
    5.1.wijst de incidentele vordering af; 
    
    5.2.veroordeelt EIN Gulf in de kosten van het incident, aan de zijde van Lamboo tot op heden begroot op € 452,-,
    
    5.3.verklaart de veroordeling genoemd onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad,
    
    in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening
    
    5.4.verbiedt EIN Gulf tot executie van de dwangsommen over te gaan voor de duur van het geding in de hoofdzaak,
    
    5.5.houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak,
    
    in de hoofdzaak
    
    5.6.beveelt een persoonlijke verschijning van partijen zelf - rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die goed van de feiten op de hoogte is en die bevoegd is tot het treffen van een minnelijke regeling - samen met hun advocaten, met de hiervoor aangegeven doelen en met in achtneming van al het hiervoor bepaalde, op maandag 14 januari 2013 te 15.00uur, in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag, ten overstaan van de comparitierechter mr. H. Vetter,
    
    5.7.houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.