ECLI:NL:RBROT:2009:BL3647, Rechtbank Rotterdam, 16-12-2009, 310215 / HA ZA 08-1641
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: energielevering; overeenkomst tot aansluiting en transport; kleinverbruiker; Elektriciteitswet; overgangsrecht; schriftelijkheidsvereiste; hennepkwekerij;
         is er een overeenkomst tot stand gekomen?; zorgplicht contractspartij.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 310215 / HA ZA 08-1641
    
    Uitspraak: 16 december 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENECO SERVICES B.V., rechtsopvolgster van ENECO ENERGIE SERVICES B.V., in haar hoedanigheid van lasthebber van de lastgever de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STEDIN B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. R.D. Rischen,
    
    
    - tegen -
    
    
      [gedaagde],
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. C.C.M. Ewalds, 
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "Eneco Services" respectievelijk "[gedaagde]".
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 27 juni 2008 en de door Eneco Services overgelegde producties;
      -	incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, met producties;
      -	conclusie van antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring, tevens akte naamswijziging;
      -	vonnis in het incident d.d. 8 oktober 2008, waarbij [gedaagde] is toegestaan om [persoon 1] in vrijwaring op te roepen tegen 12 november 2008;
      -	conclusie van antwoord, met producties;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 26 november 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	incidentele conclusie tot oproeping in (onder)vrijwaring;
      -	conclusie van antwoord in het incident tot oproeping in (onder)vrijwaring;
      -	vonnis in het incident d.d. 14 januari 2009, waarbij [persoon 1] is toegestaan om [persoon 2] in (onder)vrijwaring op te roepen tegen 18 februari 2009;
      -	brief van mr. A. Ester namens Eneco Services d.d. 17 februari 2009, met producties;
      -	proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 4 maart 2009;
      -	brief van mr. C.C.M. Ewalds namens [gedaagde] d.d. 24 maart 2009;
      -	conclusie van repliek, met producties;
      -	conclusie van dupliek, met een productie.
    
    
    
      2	De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
    
    
    2.1 Eneco Retail B.V. (hierna te noemen: Eneco Retail) is leverancier van elektriciteit. Stedin B.V., tot 1 juli 2008 genaamd Eneco NetBeheer B.V., (hierna beide te noemen: Stedin) is sinds 1998 als netbeheerder belast met het beheer van het energienet, de aansluiting van afnemers op dat net en het transport van energie. Eneco Retail en Stedin hebben Eneco Services gemachtigd om namens hen te factureren.
    
    2.2 Gedurende een aantal jaren voorafgaand aan 28 januari 2008 is elektriciteit geleverd ten behoeve van het pand op het adres [adres] te [woonplaats] (hierna te noemen: het pand). 
    
    2.3 Eneco Services heeft ter zake van de onder r.o. 2.2 genoemde elektriciteitsleverantie maandelijks voorschotnota’s en jaarlijks afrekeningen aan [gedaagde] verzonden. [gedaagde] heeft alle voorschotnota’s, alsmede de jaarafrekeningen over de periode van 1 maart 2003 tot 13 maart 2007, aan Eneco Services voldaan. 
    
    2.4 In de periode van 15 juni 2003 tot 14 juni 2008 heeft [gedaagde] de kelderruimte van het pand verhuurd aan [persoon 1], h.o.d.n. [bedrijf 1] (hierna te noemen: [bedrijf 1]). 
    
    2.5 Op 28 januari 2008 is in de kelderruimte van het pand een hennepkwekerij aangetroffen. Op 29 januari 2008 heeft een medewerker van Eneco Services namens Stedin aangifte gedaan van diefstal van elektriciteit in de periode van 9 juli 2007 tot en met 28 januari 2008. Deze aangifte luidt – voor zover van belang – als volgt:
    
    “Op maandag 28 januari 2008 (…) was ik (…) bij het pand [adres] te ROTTERDAM.(…)
    
    Bij controle van de netcomponenten (hoofdleiding, aansluiting en meetinrichting) van ENECO NetBeheer BV en de elektrische installatie in de meterkast van dat pand zag ik dat de verzegeling van het deksel van de hoofdaansluitkast verbroken was. 
    
    Ik zag dat de inkomende draad van de elektriciteitsmeter direkt was gekoppeld aan de fasedraad welke de groepenkast van elektriciteit voorzag. 
    
    Door de fasedraad op deze manier aan te sluiten verkrijgt men elektriciteit zonder dat de elektriciteitsmeter dit registreerd. (…)
    
    
      Ik zag dat de kappen van de in de hennepkwekerijen aanwezige assimilatielampen onder een dikke laag stof zaten, wat er op duidt dat deze al een langere tijd aanwezig waren.
      Het witte filtermateriaal van de aanwezige koolstoffilters waren door het gebruik in de hennepkwekerijen dermate vervuild op een wijze dat de filters minimaal twee (2) hennepoogsten in werking zijn geweest. De koolstoffilters waren heel erg vervuild en dat blijkt uit het feit dat onder de banden waaraan deze koolstoffilters waren opgehangen geen vervuiling is aangetroffen, dat de vervuiling ter plaatse is ontstaan. (…)
    
    
    Op de vloer in de hennepkwekerijen zag ik afvalbladeren en resten van hennepplanten liggen, kennelijk afkomstig van een eerdere hennepoogst.
    
    Ik zag dat het zeil dat op de vloer lag voorzien was van een dikke kalkaanslag, wat duidt op een langdurige tijd in bedrijf zijn van de hennepkwekerijen.
    
    Toen ik in het watervat keek, dat diende voor de watertoevoer bestemd voor de hennepkwekerijen zag ik dat er een vieze blubberlaag boven op het water dreef en de zijkant voorzien was van een dikke kalkaanslag, wat duidt op een langdurige tijd in bedrijf zijn van de hennepkwekerijen. (…)”
    
    
      2.6 Bij brief van 31 januari 2008 heeft Eneco Services [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de gestelde door Stedin geleden schade en [gedaagde] gesommeerd om deze schade ad 
      € 11.927,29 binnen zeven dagen na ontvangst van de brief te vergoeden.
    
     
    
    
      3	De vordering
      De vordering luidt – verkort weergegeven -– om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Eneco Services te betalen een bedrag van € 11.927,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 februari 2008, althans vanaf 27 juni 2008, en tot betaling van de proceskosten.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Eneco Services aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1 Tussen Stedin en [gedaagde] bestaat sinds 1996 een overeenkomst tot aansluiting en transport van energie met betrekking tot het pand. De in de kelderruimte van het pand aangetroffen hennepkwekerij is door de manipulatie van de elektriciteitsmeter onbemeten van elektriciteit voorzien. Doordat de aldus illegaal afgenomen elektriciteit niet in rekening gebracht kon worden, heeft Stedin schade geleden. [gedaagde] is aansprakelijk voor deze schade op grond van de als contractant op haar rustende algemene zorgplicht om te voorkomen dat de elektriciteitsmeter wordt gemanipuleerd, alsmede op grond van artikel 4 lid 2, 3 en 6 van de op de overeenkomst tussen Stedin en [gedaagde] van toepassing zijnde algemene voorwaarden Aansluiting en Transport ENECO NetBeheer Elektriciteit 2006 voor kleinverbruikers + Kwaliteitscriteria (hierna te noemen: de algemene voorwaarden). Daarnaast is [gedaagde] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de door Stedin geleden schade. 
    
    
      3.2 De schade bedraagt € 11.927,30. Deze schade blijkt uit een schadeberekening die is overgelegd als productie 3 bij dagvaarding en bestaat uit de waarde van het onbemeten elektriciteitsverbruik ad € 11.052,59, kosten voor het afnemen van de elektriciteitsmeter 
      ad € 57,22 en kosten van de technische dienst en de fraudemedewerker c.q. de fraudeadministratie ad € 817,50. 
    
    
    
      3.3 Eneco Services heeft recht op de wettelijke rente over het bedrag van € 11.927,30 vanaf 
      8 februari 2008, althans vanaf 27 juni 2008. 
    
    
    3.4 Eneco Services is op basis van een afspraak met Stedin onder meer belast met de opsporing van fraude door middel van hennepkwekerijen, alsmede met de werkzaamheden die daarmee samenhangen, waaronder de verdere incasso en het voeren van gerechtelijke procedures.
    
    
    
      4	Het verweer
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Eneco Services in de kosten van het geding.
    
    
    [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1 Tussen [gedaagde] en Stedin bestaat geen overeenkomst tot aansluiting en transport van energie met betrekking tot het pand. 
    
    4.2 Indien tussen [gedaagde] en Stedin een overeenkomst tot aansluiting en transport van energie bestaat met betrekking tot het pand, geldt dat deze overeenkomst op grond van artikel 95m lid 4 van de Elektriciteitswet 1998 (partieel) vernietigbaar is, nu Stedin in strijd met de op grond van artikel 95m lid 1 van de Elektriciteitswet 1998 op haar rustende verplichting heeft nagelaten om de algemene voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst tot aansluiting en transport van energie aan [gedaagde] te verstrekken. 
    
    4.3 Indien tussen [gedaagde] en Stedin een overeenkomst tot aansluiting en transport van energie bestaat met betrekking tot het pand, geldt dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, omdat [gedaagde] de gelding daarvan niet heeft aanvaard. Indien de algemene voorwaarden van toepassing zijn, geldt dat deze vernietigbaar zijn, nu Stedin aan [gedaagde] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
    
    4.4 Indien tussen [gedaagde] en Stedin een overeenkomst tot aansluiting en transport van energie bestaat met betrekking tot het pand, geldt dat op [gedaagde] geen zorgplicht rust om te voorkomen dat de elektriciteitsmeter wordt gemanipuleerd. [gedaagde] hoefde er niet op bedacht te zijn dat zij de elektriciteitsmeter in de gaten behoorde te houden, aangezien zij met [bedrijf 1] had afgesproken dat [bedrijf 1] zelf overeenkomsten zou sluiten met betrekking tot de energieleverantie ten behoeve van het pand. Deze afspraak tussen [gedaagde] en [bedrijf 1] brengt ook mee dat indien op [gedaagde] al een zorgplicht rust om te voorkomen dat de elektriciteitsmeter wordt gemanipuleerd, [gedaagde] niet toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming daarvan. In dit verband is bovendien van belang dat [gedaagde] door de verhuur van het pand aan [bedrijf 1] feitelijk niet kon beschikken over de elektriciteitsaansluiting in het pand.
    
    4.5 [gedaagde] is bovendien niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de zorgplicht, noch heeft hij onrechtmatig gehandeld, omdat hij de verzegelingen van de elektriciteitsmeter niet heeft verbroken of heeft laten verbreken. Evenmin heeft [gedaagde] een elektriciteitskabel laten bijplaatsen. Deze handelingen zijn naar alle waarschijnlijkheid verricht door [bedrijf 1].
    
    4.6 [gedaagde] betwist dat de elektriciteitsmeter op 28 januari 2008 zodanig was gemanipuleerd dat deze geen energie zou opmeten. 
    
    4.7 Indien sprake is van een onrechtmatige daad of een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagde], betwist [gedaagde] dat Stedin daardoor schade heeft geleden bestaande uit het bedrag dat niet in rekening gebracht kon worden ter zake van de daadwerkelijk afgenomen elektriciteit. Op grond van de Elektriciteitswet 1998 levert Stedin – als netbeheerder – geen elektriciteit. Er kan dan ook geen elektriciteit van Stedin zijn gestolen.
    
    
      4.8 [gedaagde] betwist het gestelde berekende onbemeten elektriciteitsverbruik van 60.086 kWh. [gedaagde] betwist dat de waarde van het gestelde onbemeten elektriciteitsverbruik 
      € 11.052,59 inclusief BTW zou zijn. Dit bedrag omvat kosten voor de levering van energie ad € 5.334,07 inclusief BTW. Omdat Stedin geen elektriciteit levert, kunnen deze kosten geen schade vormen voor Stedin. De energiebelasting op de leveringskosten is evenmin schade van Stedin, omdat Stedin niet afdraagt. [gedaagde] betwist ook de hoogte van de energiebelasting op de leveringskosten. [gedaagde] betwist de toeslag systeemdiensten van Tennet N.V en tevens dat Stedin deze toeslag systeemdiensten aan Tennet N.V. heeft voldaan. Er zijn geen kosten gemaakt voor wederaansluiting van elektra ad € 125,- en kosten ontoelaatbaar handelen ad € 692,50. 
    
    
    4.9 Eneco Services heeft geen recht op wettelijke rente. 
    
    
    
      5	De beoordeling
      5.1 Allereerst is in geschil of tussen Stedin en [gedaagde] op 28 januari 2008 een overeenkomst tot aansluiting en transport van energie bestond met betrekking tot het pand. 
    
    
    5.2 Eneco Services heeft in dit verband aangevoerd dat op grond van de elektriciteitsleveranties ten behoeve van het pand en de zonder protest verrichte betalingen door [gedaagde] kan worden aangenomen dat er een overeenkomst tot aansluiting en transport van energie tussen Stedin en [gedaagde] is ontstaan. Deze overeenkomst is ontstaan in 1996, hetgeen blijkt uit een uitdraai uit het administratiesysteem van Eneco die is overgelegd als productie 5 bij de brief van mr. Ester d.d. 17 februari 2009. [gedaagde] had in eerste instantie een overeenkomst tot (onder meer) aansluiting en transport van energie met de N.V. Eneco. Na de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 heeft Eneco het netbeheer ondergebracht bij Stedin. De overeenkomst tot (onder meer) aansluiting en transport van energie met [gedaagde] is blijven voortbestaan met dien verstande dat Stedin de contractant van [gedaagde] is geworden voor wat betreft de aansluiting en het transport van energie. 
    
    5.3 [gedaagde] heeft ter onderbouwing van haar betwisting dat zij een overeenkomst tot aansluiting en transport van energie heeft met Stedin, het volgende aangevoerd. De als productie 5 bij de brief van 17 februari 2009 door Eneco overgelegde uitdraai levert geen bewijs op voor het bestaan van een dergelijke (in 1996 ontstane) overeenkomst. Stedin mocht niet gerechtvaardigd vertrouwen op het bestaan van een overeenkomst tot aansluiting en transport van energie met [gedaagde]. Er is geen sprake van uitdrukkelijke wilsovereenstemming tussen Stedin en [gedaagde] op alle punten die op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Regeling afnemers en monitoring Elektriciteitswet 1998 en Gaswet (hierna te noemen: de Regeling) in een transportovereenkomst met een kleinverbruiker als [gedaagde] geregeld moeten zijn. Bovendien heeft [bedrijf 1] in juni 2003 ten behoeve van het pand elektriciteit aangevraagd bij Eneco, welke aanvraag verband hield met een afspraak tussen [gedaagde] en [bedrijf 1] dat [bedrijf 1] zelf overeenkomsten zou sluiten met betrekking tot de energievoorziening voor het pand. Eneco Services heeft geen schriftelijke overeenkomst tot aansluiting en transport van energie tussen [gedaagde] en Stedin in het geding gebracht, terwijl artikel 3 van de Regeling vereist dat een transportovereenkomst met een kleinverbruiker op schrift wordt gesteld. Het voldoen aan jaarafrekeningen waarop ook energiebelasting, kosten voor overige producten, diensten en heffingen, alsmede kosten van Eneco Retail voor de levering van energie, in rekening worden gebracht, is onvoldoende om te kunnen aannemen dat een overeenkomst tot aansluiting en transport van energie bestaat tussen Stedin en [gedaagde]. [gedaagde] verkeerde in de veronderstelling dat de energienota van Eneco Services een voorschotnota betrof voor verlichting van de algemene ruimtes in het pand. 
    
    5.4 De rechtbank is van oordeel dat met de uitdraai die Eneco bij de brief van 17 februari 2009 als productie 5 heeft overgelegd, niet is bewezen dat tussen Stedin en [gedaagde] een (in 1996 ontstane) overeenkomst tot aansluiting en transport van energie bestaat met betrekking tot het pand, reeds omdat uit deze uitdraai niet blijkt wie de contractspartij van [gedaagde] zou zijn. 
    
    5.5 Naar het oordeel van de rechtbank mocht Stedin er op basis van de jarenlange afname van elektriciteit ten behoeve van het pand en het feit dat [gedaagde] alle voorschotnota’s en de jaarafrekeningen over de periode van 1 maart 2003 tot 13 maart 2007 ter zake van die leveranties, zonder protest heeft voldaan, gerechtvaardigd op vertrouwen dat [gedaagde] met betrekking tot het pand een overeenkomst tot aansluiting en transport van energie met Stedin wilde aangaan. De rechtbank acht in dit verband van belang dat uit de jaarafrekening van 31 januari 2008 die [gedaagde] heeft overgelegd als productie 11 bij de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, blijkt dat Eneco Services op haar jaarafrekeningen de kosten voor transport van energie uitdrukkelijk specificeert, dat bij die kosten expliciet de naam van (toen nog) Eneco NetBeheer B.V. staat vermeld, en dat Eneco Services factureert namens de op de jaarafrekening vermelde partijen, waaronder (toen nog) Eneco NetBeheer B.V. Op basis van de vermelde inhoud van de jaarafrekeningen van Eneco Services was voor [gedaagde] – ondanks dat op die jaarafrekeningen ook energiebelasting, kosten voor overige producten, diensten en heffingen en kosten van Eneco Retail voor de levering van energie, in rekening worden gebracht – voldoende kenbaar dat zij onder meer betaalde voor het transport van de afgenomen energie, dat dit transport van energie werd verzorgd door Stedin en dat Eneco Services namens Stedin de kosten voor het transport van energie factureerde. 
    
    5.6 De stelling van [gedaagde] dat zij in de veronderstelling verkeerde dat de energienota van Eneco Services een voorschotnota betrof voor verlichting van de algemene ruimtes in het pand, wordt gepasseerd, reeds omdat [gedaagde] – zoals vermeld – in ieder geval uit de jaarafrekeningen had kunnen opmaken dat de kosten die Eneco Services met betrekking tot het pand aan haar in rekening bracht, mede betrekking hadden op het transport van energie.  
    
    5.7 Ook de omstandigheid dat [bedrijf 1] in juni 2003 elektriciteit ten behoeve van het pand heeft aangevraagd bij Eneco, kan [gedaagde] niet baten. Eneco Services heeft onweersproken gesteld dat tussen Stedin en [bedrijf 1] nooit een overeenkomst met betrekking tot het pand tot stand is gekomen omdat [bedrijf 1] had nagelaten de meterstanden door te geven. Omdat bovendien vast staat dat [gedaagde] Eneco Services na juni 2003 is blijven betalen voor de afgenomen elektriciteit, hoefde Stedin er naar het oordeel van de rechtbank niet op bedacht te zijn dat [gedaagde] en [bedrijf 1] de afspraak hadden gemaakt dat [bedrijf 1] met betrekking tot het pand een overeenkomst tot aansluiting en transport van energie met Stedin zou sluiten. 
    
    
      5.8 Dat er geen sprake is van uitdrukkelijke wilsovereenstemming tussen Stedin en [gedaagde] op de punten die op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Regeling in een transportovereenkomst met een kleinverbruiker geregeld moeten zijn, en dat Eneco Services geen schriftelijke overeenkomst tussen Stedin en [gedaagde] heeft overgelegd, kan [gedaagde] evenmin baten. Artikel 95m van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 3 van de Regeling – waarop [gedaagde] met haar verweer kennelijk doelt – zijn in werking getreden op 14 juli 2004 respectievelijk 16 juli 2004. Op grond van het feit dat [gedaagde] sinds in ieder geval maart 2003 heeft betaald voor de afname van elektriciteit ten behoeve van het pand, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat in ieder geval sinds maart 2003 ten behoeve van het pand elektriciteit is afgenomen. Een en ander betekent dat op het moment dat de afname van elektriciteit ten behoeve van het pand en de betaling voor die leveranties aanvingen, nog niet de verplichting gold dat een overeenkomst tot aansluiting en transport van energie op schrift diende te worden gesteld en dat een dergelijke overeenkomst diende te voldoen aan de overige vereisten van artikel 95m van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 3 van de Regeling. Niet is vereist dat overeenkomsten tot aansluiting en transport van energie die zijn ontstaan voor de genoemde data van inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 en de Regeling, na die data alsnog dienen te voldoen aan de genoemde vereisten uit die wettelijke regelingen. Daarom kan niet worden aangenomen dat vanwege het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst tussen Stedin en [gedaagde] en van uitdrukkelijke wilsovereenstemming tussen beide op de punten die zijn genoemd in de artikelen 95m van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 3 van de Regeling, Stedin er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot aansluiting en transport van energie bestond met [gedaagde]. 
      Overigens is de rechtbank van oordeel dat als de vereisten zoals opgenomen in artikel 95m van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 3 van de Regeling al golden ten tijde van de aanvang van de afname van elektriciteit ten behoeve van het pand en de betaling voor die leveranties, het verweer van [gedaagde] evenmin kan slagen. Het vereiste dat een overeenkomst tot aansluiting en transport van energie schriftelijk dient te worden aangegaan, is namelijk geen constitutief vereiste voor de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst. De inhoudseisen die de genoemde artikelen stellen aan een overeenkomst tot aansluiting en transport van energie, zijn geschreven ter bescherming van de kleinverbruiker. De term kleinverbruiker duidt op de huishoudelijke afnemer en de afnemer die daarmee min of meer op één lijn te stellen is, zoals ondernemers in het midden- en kleinbedrijf. Hoewel niet in geschil is dat [gedaagde] is aan te merken als kleinverbruiker in de zin van de genoemde artikelen, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] zich van de standaard-kleinverbruiker waarop de wetgever het oog heeft gehad, onderscheidt in die zin dat [gedaagde], zoals Eneco Services onweersproken heeft gesteld, met betrekking tot een groot aantal panden overeenkomsten tot aansluiting en transport van energie met Stedin heeft gesloten. Naar het oordeel van de rechtbank mocht Stedin er onder die omstandigheden eerder, namelijk reeds op basis van de afname van elektriciteit ten behoeve van het pand en de betalingen door [gedaagde] ter zake van die leveranties, vanuit gaan dat [gedaagde] de wil had om een overeenkomst tot aansluiting en transport van energie met Stedin aan te gaan. 
    
    
    5.9 Uit het voorgaande volgt dat tussen Stedin en [gedaagde] stilzwijgend een overeenkomst tot aansluiting en transport van energie met betrekking tot het pand is ontstaan. Deze overeenkomst duurde voort tot in ieder geval 28 januari 2008, aangezien tot op die datum elektriciteit ten behoeve van het pand is afgenomen.
    
    5.10 Het verweer van [gedaagde] dat de overeenkomst tot aansluiting en transport van energie op grond van artikel 95m lid 4 van de Elektriciteitswet 1998 vernietigd dient te worden omdat Stedin in strijd met het bepaalde in artikel 95m lid 1 van die wet heeft nagelaten om de algemene voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst aan [gedaagde] te verstrekken, slaagt niet. Zoals vermeld, gold artikel 95m van de Elektriciteitswet 1998 nog niet op het moment dat de afname van elektriciteit ten behoeve van het pand en de betaling daarvoor aanvingen. Daarom kan niet worden aangenomen dat op Stedin destijds de verplichting rustte om haar algemene voorwaarden aan [gedaagde] te verstrekken, zodat de overeenkomst tussen Stedin en [gedaagde] niet op die grond vernietigd kan worden.
    
    5.11 Uit de overeenkomst tot aansluiting en transport van energie tussen Stedin en [gedaagde] vloeit op grond van de redelijkheid en billijkheid voor [gedaagde] een zorgplicht voort om te voorkomen dat er ongeoorloofde handelingen worden verricht met de in het pand aanwezige elektriciteitsmeter, zoals het verbreken van de verzegeling van de meter, en om te voorkomen dat er elektriciteit wordt afgenomen zonder dat de elektriciteitsmeter dit registreert. Aan de genoemde zorgplicht van [gedaagde] doet niet af dat zij, zoals zij stelt, er niet op bedacht hoefde te zijn dat zij de elektriciteitsmeter in de gaten behoorde te houden aangezien zij met [bedrijf 1] had afgesproken dat [bedrijf 1] zelf overeenkomsten zou sluiten met betrekking tot de energievoorziening voor het pand. Niet in geschil is immers dat [bedrijf 1] geen gevolg heeft gegeven aan die afspraak met [gedaagde], welke omstandigheid voor risico behoort te komen van [gedaagde]. Omdat [gedaagde] contractant is gebleven, is de genoemde zorgplicht op haar blijven rusten. 
    
    5.12 Nu reeds op grond van de redelijkheid en billijkheid een zorgplicht op [gedaagde] rust, en die zorgplicht naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval ook omvat de verplichtingen die volgen uit de in artikel 4 leden 2, 3 en 6 van de algemene voorwaarden opgenomen zorgplicht, kan in het midden blijven of de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen Stedin en [gedaagde]. 
    
    5.13 Niet in geschil is dat op 28 januari 2008 de verzegeling van het deksel van de in het pand aanwezige hoofdaansluitkast was verbroken en de inkomende fasedraad van de elektriciteitsmeter direct was gekoppeld aan de fasedraad welke de groepenkast van elektriciteit voorzag. [gedaagde] heeft betwist dat er elektriciteit is afgenomen zonder dat de elektriciteitsmeter dit verbruik heeft geregistreerd. Ter onderbouwing hiervan heeft [gedaagde] aangevoerd dat uit de eindnota van 31 januari 2008 met notanummer 271205220, in samenhang bezien met de foto rechtsboven op de tiende pagina van productie 1 bij de brief van 17 februari 2009, blijkt dat de in het pand aanwezige elektriciteitsmeter op 28 januari 2008 een stand weergaf van 109.036 kWh. Op 13 maart 2007 bedroeg de meterstand 41.365 kWh. Derhalve heeft de elektriciteitsmeter in de periode van 13 maart 2007 tot 28 januari 2008 gefunctioneerd en een verbruik gemeten van 67.671 kWh, waardoor van onbemeten elektriciteitsverbruik geen sprake kan zijn, aldus [gedaagde]. Omdat [gedaagde] dit verweer eerst bij conclusie van dupliek heeft gevoerd, zal de rechtbank Eneco Services in de gelegenheid stellen om zich bij akte over dit verweer uit te laten. [gedaagde] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren.
    
    5.14 Voor het geval komt vast te staan dat er elektriciteit is afgenomen zonder dat de meter dit verbruik heeft geregistreerd, overweegt de rechtbank reeds als volgt.
    
    5.15 In dat geval kan worden aangenomen dat [gedaagde] zijn onder r.o. 5.11 vermelde zorgplicht om te voorkomen dat op illegale wijze elektriciteit wordt verbruikt, heeft geschonden. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze tekortkoming aan [gedaagde] worden toegerekend. Ook in dit verband geldt dat de omstandigheid dat [gedaagde] met [bedrijf 1] had afgesproken dat [bedrijf 1] overeenkomsten met Eneco zou sluiten met betrekking tot de energievoorziening voor het pand, [gedaagde] niet kan baten. Hetzelfde geldt ten aanzien van de stelling van [gedaagde] dat [gedaagde] door de verhuur van het pand aan [bedrijf 1] feitelijk niet kon beschikken over de elektriciteitsaansluiting. Immers, ook indien een contractant een ander gebruik laat maken van de elektriciteitsaansluiting, dient de contractant ervoor in te staan dat er geen elektriciteit wordt afgenomen zonder dat de meter dat verbruik registreert. De tekortkoming komt daarom krachtens de in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen voor rekening van [gedaagde]. 
    
    5.16 Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die Stedin heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde]. Ten aanzien van het verweer van [gedaagde] dat Stedin door de toerekenbare tekortkoming geen schade kan hebben geleden bestaande uit het niet in rekening kunnen brengen van het onbemeten elektriciteitsverbruik omdat Stedin geen elektriciteit levert, wordt reeds als volgt overwogen. 
    
    5.17 Eneco Services heeft tegen dit verweer ingebracht dat Stedin wel degelijk schade heeft geleden door het niet in rekening kunnen brengen van de daadwerkelijk afgenomen elektriciteit. Daartoe heeft Eneco Services aangevoerd dat indien de door de elektriciteitsmeters geregistreerde afname van elektriciteit in een bepaald deel van het elektriciteitsnet kleiner is dan de geregistreerde invoeding van elektriciteit in dezelfde periode in hetzelfde netdeel – welk verschil ten dele wordt veroorzaakt door illegale afname van elektriciteit – regionale netbeheerders als Stedin ter dekking van dit netverlies de onbrekende kilowatturen moeten inkopen op de APX-beurs. De schade ter zake van het afnemen van elektriciteit buiten de elektriciteitsmeter om, komt daarom ten laste van de netbeheerder. 
    
    5.18 Uit deze toelichting van Eneco Services blijkt voldoende duidelijk waarom Stedin, ook al is zij niet leverancier van elektriciteit, schade lijdt door het onbemeten elektriciteitsverbruik. Nu [gedaagde] deze uitleg van Eneco Services niet heeft weersproken, zal de rechtbank ervan uitgaan dat het bedrag ter zake van het niet in rekening kunnen brengen van de daadwerkelijk afgenomen elektriciteit ten behoeve van het pand, schade vormt voor Stedin. 
    
    5.19 Bij conclusie van dupliek heeft [gedaagde] aangevoerd dat de hoogte van de kosten voor het berekende energieverbruik exclusief BTW die staan vermeld op pagina 7 van de als productie 3 bij dagvaarding overgelegde schadeberekening, verschilt van de hoogte van de kosten voor het berekende energieverbruik exclusief BTW die staan vermeld op pagina 7 van de als productie 5 bij conclusie van repliek overgelegde schadeberekening, terwijl beide schadeberekeningen uitgaan van een energieverbruik van 60.076 kWh. De rechtbank zal Eneco Services in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over dit verschil tussen de schadeberekeningen. [gedaagde] krijgt vervolgens de gelegenheid om bij antwoordakte te reageren.
    
    5.20 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    
    
    
    
    
    
      6	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 13 januari 2010 voor het nemen van een akte zoals bedoeld onder de r.o. 5.13 en 5.19 aan de zijde van Eneco Services, waarna [gedaagde] in de gelegenheid wordt gesteld om bij antwoordakte te reageren.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      2108/1582