ECLI:NL:GHSHE:2002:BA7271, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-01-2002, C0100039
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De president heeft het gevorderde gijzelingsbevel afgewezen en daar-tegen richt zich de grief. CC voert aan dat partijen [appellanten] op geen enkele wijze aan de door de president opgelegde geboden hebben voldaan, zelfs niet aan die geboden waartegen zij geen grief hebben gericht, zoals het verzenden van een brief aan de afnemers. Zij bieden geen voor een crediteur zichtbare verhaalsmogelijkheden en het opleggen van een dwangsom is dan op zichzelf een niet-toereikend middel om herhaling te voorkomen of naleving af te dwingen. In een dergelijk geval is een gijzelingsbevel in intellectuele eigendomszaken niet ongebruikelijk. Aldus CC. Partijen [appellanten] hebben hiertegen aangevoerd bereid te zijn in overleg met CC te bespreken in hoeverre zij aan de vorderingen van CC kunnen voldoen. Gezien de persoonlijke omstandigheden, met name hun gezondheidstoestand, zou een gijzeling onjuist zijn. Een gijzeling is een laatste redmiddel wanneer andere middelen niet helpen. Op zich is dit laatste juist. Echter, er is nu  meer dan een jaar verstreken sinds het bestreden vonnis en blijkbaar hebben partijen [appellanten] geen enkel gevolg  aan het dit bij voorraad uitvoerbaar vonnis gegeven. Onder deze omstandigheden komt dit dwangmiddel thans wel in aanmerking.

typ. SK
      rolnr. KG C0100039/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      tweede kamer, van 22 januari 2002,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
         wonende te [plaats], [gemeente],
      2. [APPELLANT SUB 2],
         wonende te [plaats], [gemeente],
      appellanten en incidenteel geïntimeerden,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de vennootschap naar Deens recht CONTAINER CENTRALE A.M.B.A.,
      gevestigd te Odense, Denemarken,
      geïntimeerde en incidenteel appellante,
      procureur: mr. J.E. Lenglet.
    
    
    op het bij exploot van 20 december 2000 ingeleide hoger beroep van het door de president van de rechtbank te Breda op 8 december 2000 onder rolnummer 89813|KG ZA 00-548 in kort geding gewezen vonnis tussen partij Container Centrale als eiseres en partijen [appellanten] als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Hiervoor wordt verwezen naar het vonnis waarvan beroep.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben partijen [appellanten] vijf grieven aangevoerd en, met wijziging van de eis onder 2, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en, samen-gevat, ontzegging van de vorderingen van Container Cen-trale, met veroordeling van Container Centrale tot beta-ling van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord, tevens houdende inciden-teel appèl, heeft Container Centrale, hierna te noemen CC, de grieven bestreden met conclusie tot niet-ontvanke-lijkverklaring en bekrachtiging van het vonnis van de president; tevens voerde zij een incidentele grief aan tegen de afwijzing van het gevorderde gijzelingsbevel, met conclusie - samengevat - dit alsnog toe te wijzen.
    
    2.3. Partijen [appellanten] namen hierop een memorie van ant-woord in incidenteel appèl, met conclusie tot niet-ont-vankelijkverklaring, althans afwijzing.
    
    
      2.4. Vervolgens nam CC een akte, waarna partijen [appellanten] tweemaal een akte namen. 
      2.5. Bij de memorie van grieven, de memorie van antwoord in het incidenteel appèl en bij alle akten zijn stukken overgelegd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Hiervoor wordt verwezen naar de grieven in het principaal en in het incidenteel appèl.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Geen grieven zijn ingebracht tegen de door de pre-sident onder 3, eerste, tweede, derde en vierde alinea, gedane "vaststellingen". Ook het hof gaat derhalve hier-van uit. Dat impliceert dat vaststaat dat partijen [appellanten] op grote schaal inbreuk hebben gemaakt op het merkrecht van CC.
    
    4.2. Grief 1 betreft de verplichting tot informatiever-schaffing. De grief voert aan dat de president niet op  de juiste wijze een belangenafweging heeft gemaakt bij  de toewijzing van deze vordering. Volgens partijen [appellanten] had het beroep van hen op zwijgrecht gehonoreerd moeten worden. De beslissing in de civiele procedure had aange-houden moeten worden tot na beëindiging van de straf-zaken.
    
    4.3. Het hof verenigt zich met het oordeel van de presi-dent dat de op artikel 13 bis lid 5 BMW berustende ver-plichting tot informatieverschaffing niet opgeheven wordt door het strafrechtelijke zwijgrecht. De mogelijkheid een bevel tot informatieverstrekking te geven is in de wet uitdrukkelijk bepaald zonder dat daarbij een uitzondering is gemaakt voor het geval dat iemand door het verstrekken van deze informatie zichzelf strafrechtelijk zou kunnen belasten. Het strafrechtelijk zwijgrecht staat dan ook niet in de weg aan de civielrechtelijke mogelijkheid tot het opleggen van een informatieverplichting. In het mid-den kan blijven of appellanten strafvorderlijk een beroep op het zwijgrecht toekomt, nu onbetwist vast staat dat de rechtbank in de strafzaken tegen appellanten vonnis heeft gewezen, en gesteld noch gebleken is dat appellanten van die vonnissen in hoger beroep gegaan zijn. In het midden kan tevens blijven of de informatie die uit het opvolgen van deze verplichting voortkomt in het eventuele straf-proces gebruikt mag worden. De eerste grief faalt.
    
    4.4. De tweede grief en de derde grief betreffen de over-weging in het vonnis dat partijen [appellanten] geen strafrech-telijk relevante informatie toevoegen door de volledige identiteit te noemen van door hen reeds onvolledig aan-geduide afnemers of toeleveranciers, en voorts de over-weging dat evenmin aannemelijk is dat partijen [appellanten] niet in staat zijn om meer informatie te bieden dan thans reeds geboden. Ter toelichting voeren partijen [appellanten] aan dat hun gehele administratie in beslag is genomen, dat zij geen andere wetenschap van toeleveranciers en afne-mers hebben dan in de administratie vermeld, en dat zij niet meer informatie kunnen verschaffen dan reeds is gebeurd. Voorts zou, aldus partijen [appellanten], de door hen te verstrekken informatie wel degelijk delictverzwarend kunnen werken, zowel ten aanzien van de strafmaat als de delictsoort, immers indien de omvang en de graad van organisatie duidelijk zou kunnen zijn geweest zou niet uitgesloten zijn dat hen deelname aan een criminele orga-nisatie ten laste gelegd zou kunnen worden. 
    
    4.5. CC heeft op dit punt aangevoerd bij gebrek aan wetenschap te betwisten dat de hele administratie van partijen [appellanten] in beslag is genomen. CC acht het onge-loofwaardig dat partijen [appellanten] niets meer weten dan uit de in beslag genomen administratie blijkt. In die administratie komen alleen voornamen voor en CC acht   het onaannemelijk dat partijen [appellanten] de achternamen van betrokkenen niet kennen. 
    
    4.6. Het hof acht de grieven, in het bijzonder grief drie, in zoverre gegrond, dat het hof met partijen [appellanten] van oordeel is dat het verstrekken van de informatie wel degelijk strafrechtelijk relevante inlichtingen kan be-treffen. De omstandigheid dat dit argument in het vonnis van de president onjuist is, heeft echter geen gevolgen voor de beslissing, al was het maar omdat het hier een overweging ten overvloede ("te meer niet") betreft.
    
    4.7. Uit de stukken blijkt niet dat partijen [appellanten] de stelling van CC dat in de administratie alleen voornamen worden genoemd, betwisten. Deze stelling is ook in eerste aanleg aangevoerd en vervolgens bij memorie van antwoord herhaald. Hoewel de daarop van de zijde van partijen [appellanten] genomen incidentele conclusie van antwoord eigen-lijk alleen op de incidentele grief betrekking behoort te hebben, hebben partijen [appellanten] in die conclusie ook opge-nomen dat zij niet in staat zijn meer informatie te ver-strekken omtrent klanten en leveranciers dan de informa-tie waarover CC thans reeds beschikt, zonder daarbij in te gaan op de stelling van CC inzake de voornamen. Het hof acht dan ook als onvoldoende betwist vaststaand dat in de administratie alleen voornamen genoemd worden. Het hof acht evenals de president niet aannemelijk dat par-tijen [appellanten] niet in staat zijn om meer informatie te bieden dan thans reeds geboden. In zoverre faalt de twee-de grief. Het bevel tot informatieverstrekking moet wor-den bekrachtigd.
    
    4.8. De vierde grief betreft de toegewezen vordering tot betaling van een voorschot ten bedrage van fl. 200.000,-- op de schadevergoeding. Partijen [appellanten] achten hier geen feiten en omstandigheden aanwezig die meebrengen dat een voorschot uit hoofde van onverwijlde spoed geboden was.
    
    4.9. De president heeft de vordering toegewezen met de argumentatie dat met aan zekerheid grenzende waar-schijnlijkheid de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van partijen [appellanten] een veelvoud bedraagt van het thans gevorderde voorschot, dat gelet op deze aanne-melijkheidsgraad van de vordering het restitutierisico verwaarloosbaar is en dat spoedeisend belang bij toewij-zing thans gegeven is. Partijen [appellanten] hebben niet bestreden dat de schade als gevolg van hun onrechtmatig handelen met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid een veelvoud van het gevorderde voorschot beloopt. Mede in aanmerking nemende dat partijen [appellanten] systematisch en in grote mate merkinbreuk hebben gepleegd, acht het hof in sterke mate aannemelijk dat in een gewone civiele pro-cedure een aanmerkelijk hoger bedrag dan de thans gevor-derde fl. 200.000,-- toewijsbaar zal zijn en dit, in sa-menhang met het feit dat niets gesteld is omtrent resti-tutierisico voor het geval tegen alle verwachting in in een bodemprocedure toch anders beslist zou worden, acht ook het hof voldoende onverwijlde spoed aanwezig om de vordering toewijsbaar te doen zijn. Ook deze grief faalt. 
    
    4.10. De vijfde grief betreft het gebod tot publicatie in een aantal vakbladen. Volgens partijen [appellanten] heeft de president onvoldoende rekening gehouden met de betalings-onmacht van hen; de bevolen advertenties zouden enkele duizenden tot tienduizenden guldens per advertentie kos-ten en zij kunnen deze kosten niet betalen. 
    
    4.11. CC betwist de door partijen [appellanten] genoemde kosten en voert aan dat daarvoor geen enkel bewijs is aangedra-gen. Ook betwist CC dat partijen [appellanten] niet in staat zouden zijn om de kosten te betalen; ten tijde van het onderzoek van de ECD had [appellant sub 1] maar liefst een bedrag van fl. 220.000,-- in contanten in huis. Ten slotte voert CC aan dat dit bezwaar in de executiefase aan de orde kan komen.
    
    4.12. Het hof acht ook deze grief ongegrond. Partijen [appellanten] hebben geen enkele cijfermatige toelichting op  hun stelling van betalingsonmacht gegeven. Terecht voert CC aan dat dit onderwerp, indien partijen [appellanten] nalatig zouden blijven de bevolen advertenties te plaatsen, in   de executiefase betreffende de dwangsom aan de orde kan komen. Op zichzelf zou het natuurlijk zeer wel denkbaar zijn dat het bevel zich zou beperken tot een kleiner aan-tal dan de in het vonnis opgenomen bladen. Op zichzelf zou ook denkbaar zijn dat de advertenties kleiner dan een halve pagina groot geplaatst zouden moeten worden. Par-tijen [appellanten] hebben echter geen enkel voorstel van derge-lijke aard gedaan en zich beperkt tot in het algemeen de advertentieplicht te bestrijden. Onder deze omstandighe-den acht het hof de door de president opgelegde maatregel terecht gegeven.
    
    
      4.13. Over blijft de incidentele grief. De president heeft het gevorderde gijzelingsbevel afgewezen en daar-tegen richt zich de grief. CC voert aan dat partijen [appellanten] op geen enkele wijze aan de door de president opgelegde geboden hebben voldaan, zelfs niet aan die geboden waartegen zij geen grief hebben gericht, zoals het verzenden van een brief aan de afnemers. Zij bieden geen voor een crediteur zichtbare verhaalsmogelijkheden en het opleggen van een dwangsom is dan op zichzelf een niet-toereikend middel om herhaling te voorkomen of nale-ving af te dwingen. In een dergelijk geval is een gijze-lingsbevel in intellectuele eigendomszaken niet ongebrui-kelijk. Aldus CC.
      Partijen [appellanten] hebben hiertegen aangevoerd bereid te zijn in overleg met CC te bespreken in hoeverre zij aan de vorderingen van CC kunnen voldoen. Gezien de persoon-lijke omstandigheden, met name hun gezondheidstoestand, zou een gijzeling onjuist zijn. Een gijzeling is een laatste redmiddel wanneer andere middelen niet helpen. 
    
    
    4.14. Op zich is dit laatste juist. Echter, er is nu  meer dan een jaar verstreken sinds het bestreden vonnis en blijkbaar hebben partijen [appellanten] geen enkel gevolg  aan het dit bij voorraad uitvoerbaar vonnis gegeven. Onder deze omstandigheden komt dit dwangmiddel thans wel in aanmerking. Hetgeen partijen [appellanten] in dit ver- band over hun persoonlijke omstandigheden naar voren hebben gebracht, is niet dermate zwaarwegend te achten dat op grond daarvan dit onderdeel van de vordering van CC thans niet voor toewijzing in aanmerking zou kunnen komen. De incidentele grief slaagt en het gevraagde ver-lof tot gijzeling wordt verleend. 
    
    4.15. Partijen [appellanten] dienen zowel in principaal appèl als in het incidenteel appèl als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding.
    
    5. De uitspraak
    
    
      Het hof, vernietigt het door de president van de recht-bank te Breda      
      in deze zaak op 8 december 2000 gewezen vonnis voorzover daarbij het verlof tot gijzeling is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende;
    
    
    verleent CC verlof om na de eerste keer dat één of meer van de partijen [appellanten] de in het vonnis van 8 december 2000 sub 1 tot en met 4 opgelegde ge- en verboden of een gedeelte daarvan overtreedt respectievelijk overtreden de desbetreffende partij in gijzeling te doen stellen, tot-dat de gegijzelde, onder voldoende waarborg, zich bereid heeft verklaard zich te houden aan de desbetreffende ge- en verboden;
    
    bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    veroordeelt partijen [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze zijde aan de zijde van CC in het principale appèl begroot op € 2359,66 aan verschotten   en op € 1406,72 aan salaris procureur en in het inci-denteel appèl begroot op € 703,36 aan salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Meulenbroek, Sterk en André de la Porte en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 22 januari 2002.