ECLI:NL:RBALM:2005:AS6529, Rechtbank Almelo, 18-02-2005, 67685 KG ZA 605 van 2004
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2005-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering in kort geding afgewezen vanwege ontbreken spoedeisend belang.

RECHTBANK ALMELO
      Kort Geding
      zaaknummer: 67685 KG ZA 605 van 2004
      datum uitspraak vonnis: 18 februari 2005 (pl) 
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
      ZEVENTIEN EISERS,
      verder te noemen Eisers,
      procureur: mr. H.A.A. Kienhuis,
      advocaat: mr. P.S. van Minnen, kantoorhoudende te Woerden,
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      HOLTERMAN HANDEL EN EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Markelo,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HOLTERMAN WAPENINGSSTAAL B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Markelo, 
      3.	A, wonende te B,
      4.	X, wonende te Y,
    
    
    
      gedaagden,
      verder te noemen Holterman,
      advocaten: mr. J.W. Kobossen en mr. W.J.B.M. Alkemade, kantoorhoudende te Nijmegen.
    
    
    
    Het procesverloop:
    
    
      Eisers hebben gevorderd als vermeld in de dagvaarding. 
      De zaak is behandeld ter terechtzitting van 23 november 2004 en 3 december 2004. 
      De standpunten van partijen zijn daarbij door hun respectievelijke raadslieden toegelicht. 
      Het vonnis is bepaald op vandaag. 
    
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing:
    
    
      1.	In deze zaak staat het navolgende vast.
      a) Eisers hebben gewerkt voor Holterman Vlechtwerken B.V., destijds een 100% dochteronderneming van Holterman Handel en Exploitatiemaatschappij B.V.
      b) Op 14 oktober 2003 heeft Holterman Handel en Exploitatiemaatschappij B.V. de aandelen van Holterman Vlechtwerken B.V. verkocht aan WWCB (World Wide Care-takers and Busters II). Voor de aandelen is een bedrag van € 1,- betaald. 
      c) Middels een notariële akte d.d. 2 december 2003 verleden voor notaris Van Zaal te Hattem heeft een statutenwijziging plaatsgevonden waarbij de naam Holterman Vlechtwerken B.V. is gewijzigd in Hove B.V. gevestigd te Veghel. 
      d) Op 12 december 2003 is bij een algemene vergadering van aandeelhouders van Hove B.V. besloten de gevolmachtigde van de enig aandeelhouder te machtigen om het faillissement te effectueren van Hove B.V. 
      e) Per gelijke datum was een aanvraag ontslagvergunning door de CWI geweigerd. De gevraagde ontslagvergunningen hadden onder meer betrekking op Eisers. 
      f) Op 17 december 2003 is Hove B.V. tot 2 december 2003 genaamd Holterman Vlechtwerken B.V. in staat van faillissement verklaard door de rechtbank ’s-Hertogenbosch met benoeming van mr. M.J.W. van Ingen tot curator. 
    
    
    2.	Eisers vorderen –zakelijk weergegeven– uitvoerbaar bij voorraad om primair gedaagden sub 1 en 2 hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van het elk der eisers toekomende achterstallig loon, te vermeerderen met de verhogingen ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente, mede over de verhogingen en toekomstig loon, te vermeerderen met al hetgeen uit de wet, toepasselijke CAO en de arbeidsovereenkomst voortvloeit, zulks tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen gedaagden en elk der eisers rechtsgeldig zal zijn geëindigd, subsidiair gedaagden sub 1, 3 en 4 hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van een (voorschot op) schadevergoeding aan elk der eisers, ter hoogte van het elk der eisers toekomende achterstallig loon en toekomstig loon, te vermeerderen met al hetgeen uit de wet, toepasselijke CAO en de arbeidsovereenkomst voortvloeit zulks tot het moment dat de arbeidsovereenkomst van eisers rechtsgeldig zal zijn geëindigd, althans te veroordelen tot betaling van een bedrag in goede justitie te bepalen. 
    
    
      3.	Eisers stellen daartoe -kort samengevat- het volgende. De curator van Hove B.V. heeft achterhaald dat er bij deze onderneming circa 60 werknemers werkzaam zijn geweest. Een deel van hen is inmiddels weer aan het werk binnen het Holtermanconcern. Een deel, bestaande uit Eisers, zijn niet meer binnen het Holtermanconcern aan het werk gekomen. Dit is dezelfde groep werknemers waarvoor op 12 december 2003 de ontslagvergunning geweigerd is van de zijde van CWI. 
      De werknemers van Holterman Vlechtwerken (nadien Hove) hebben slechts werkzaamheden verricht voor Holterman Wapeningsstaal B.V. Aansturing etcetera van deze werknemers geschiedde geheel door het Holtermanconcern. Ook facturering van de werkzaamheden werd door het Holtermanconcern verricht. Eisers waren niet op de hoogte van de aandelen-transactie van 14 oktober 2003. Sedert oktober 2003 hebben Eisers geen salaris meer ontvangen. Verzoeken tot overname van de betalingen op grond van hoofdstuk 4 Werkeloos-heidswet zijn door het UWV afgewezen of slechts, voor een beperkt aantal van de eisende partijen bij voorschot toegekend. Het UWV stelt zich daarbij net als de curator op het standpunt, dat de werknemers feitelijk een dienstverband hebben met (enige vennootschap van) het Holtermanconcern. Blijkens een rapport van een registeraccountant is de financiële administratie van Holterman Vlechtwerken B.V. op 11 augustus 2003 gesplitst. De admini-stratie werd feitelijk uitgevoerd en geregistreerd binnen het Holtermanconcern. Na toezending van een conceptdagvaarding op 8 april 2004 zijn er onderhandelingen gevoerd, doch deze zijn onlangs door Holterman afgebroken. Eisers stellen een spoedeisend belang te hebben nu zij al geruime tijd zonder hun gebruikelijke inkomen zitten. 
    
    
    4.	Curator is gelijk de UWV van oordeel dat Eisers geen werknemer (meer) waren van Holterman Vlechtwerken / Hove, maar dat het Holtermanconcern hun feitelijke werkgever was voor het faillissement. Dit standpunt delen Eisers. De volgende vraag is bij welke vennootschap van Holterman de werknemers in dienst waren. Volgens Eisers komen daar Holterman Wapeningsstaal B.V. en Holterman Handel en Exploitatiemaatschappij B.V. voor in aanmerking. Deze zouden zich immers feitelijk als werkgever hebben gedragen. In ieder geval menen Eisers dat aangenomen moet worden dat er sprake is geweest van een overgang van de onderneming, als gevolg waarvan Eisers een arbeidsovereenkomst hebben gekregen met een van deze vennootschappen. Daarbij valt als datum van overgang aan te wijzen 11 augustus 2003, de datum waarop de financiële administratie van Holterman Vlechtwerken werd gesplitst. Subsidiair hebben Eisers gesteld dat Holterman onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Eisers en als gevolg daarvan de geleden schade moet vergoeden, nu Holterman doelbewust zou hebben gekozen voor een ten uitvoer gebrachte constructie met de kennelijke bedoeling de aanspraken van Eisers op betaling van hun salaris en hun arbeidsrechtelijke positie te frustreren. 
    
    
      5.	Holterman voert verweer en voert daartoe -kort samengevat- het volgende aan.
      Eisers zijn op individuele tijdstippen in dienst getreden van Hove B.V. (voorheen Holterman Vlechtwerken B.V.) en waren ook nog in dienst van Hove B.V. toen deze vennootschap in staat van faillissement werd verklaard. Vervolgens zijn Eisers door de curator met inachtneming van de opzegtermijn ontslagen, zij het voorwaardelijk. De curator gaf daarbij aan naar zijn voorlopig oordeel dat er sprake zou zijn van een overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 ev BW. Wat de curator daarbij voor ogen stond, is nooit uitgewerkt of duidelijk gemaakt. Wel heeft de curator aangegeven de procedures af te wachten die de vakorganisaties namens Eisers zouden beginnen en het moge duidelijk zijn aldus Holterman dat de vakorganisaties geen procedures zijn begonnen. Bodemprocedures lopen er niet, terwijl het hier toch gaat om complexe rechtsvragen. De overdracht van de aandelen Holterman Vlechtwerken B.V. (Hove B.V.) heeft om legitieme redenen plaats-gevonden en wel omdat er voor de ijzervlechters structureel onvoldoende werk was en de verwachting was dat de nieuwe aandeelhouder, die goed ingevoerd was op het terrein van betonvlechten, voor opdrachten zorg zou kunnen dragen. Holterman zou eigen opdrachten blijven uitbesteden aan Hove B.V. De directie van Holterman heeft na het faillissement van Hove B.V. in overleg met curator het er toe kunnen leiden dat 44 van de 61 werknemers van Hove B.V. elders in het bedrijf van Holterman in dienst konden treden. 
      Tot die inspanningen was Holterman overigens rechtens niet gehouden. Teneinde tot een afrekening te komen tussen de boedel van Hove B.V. en Holterman heeft de curator een zekere drs. Ter Reehorst RA ingeschakeld, en aan diens rapport is niet te ontlenen dat Holterman zich ten aanzien van Hove in financiële zin onzuiver of onjuist zou hebben gedragen. Ten onrechte brengen Eisers een soort cesuur aan op de datum 11 augustus 2003, op welke datum Hove B.V. naar Holterman zou zijn overgegaan. Voor en na 13 augustus 2003 voerde Holterman administratie B.V. de administratie van Hove (Holterman Vlechtwerken B.V.). Het enkel verrichten van werkzaamheden voor een andere vennootschap is onvol-doende om te spreken van een overgang van een onderneming. Holterman heeft vervolgens een exposé gegeven van het gevoerde overleg met onder meer de curator en Holterman en de bonden als vertegenwoordiger van Eisers Het resultaat van dit overleg was dat Holterman bereid was een bedrag van € 85.000,- te fourneren ten titel van aanvullende ontslaguitkering respectievelijk bijdrage in de kosten van juridische bijstand. Een en ander is vastgelegd in een brief van 27 april 2004 gericht aan de curator. Holterman wijst er daar nog op dat de 17 werk-nemers, thans eisers niet allen waren voorgedragen voor ontslag. Het ging slechts om 5 werk-nemers te weten Kroeze, Kuipers, Zissi, Sahertian en Blok. Het door Holterman gedane bod kwam neer op een bedrag van uiteindelijk € 170.000,- samengesteld uit een bedrag aan salaris over de opzegtermijn en een bedrag ten behoeve van het fonds. Het aanbod is niet aanvaard en het zou vervolgens aldus Holterman voor de hand hebben gelegen om de zaak in een bodem-procedure beslecht te krijgen, evenwel er gebeurt maandenlang niets en eerst op 3 augustus 2004 komt een reactie hetgeen Holterman doet betwijfelen of er sprake is van haast en een financiële noodsituatie. Het komt er op neer dat van de 16 werknemers er 3 het voorstel niet wensen te aanvaarden. Holterman weerspreekt dan ook dat van die kant de onderhandelingen zijn afgebroken. Eiser sub 4, J.W. de Jong, was inmiddels op 28 april 2004 overleden.
      Door een gebrek aan informatie kan Holterman niet beoordelen hoe het  met de inkomens-situatie van de diverse eisers zit. Holterman heeft vervolgens een opsomming gegeven van de diverse eisers en wat zij inmiddels doen dan wel wat voor een uitkering zij inmiddels ontvangen. Van een enkeling is niet bekend of hij werkt of een uitkering heeft. Slechts 2 van de 16 eisers hebben zich in concreto tot Holterman gewend met de mededeling dat zij beschikbaar waren om werkzaamheden te verrichten.
      Eisers hebben zich niet neergelegd bij de weigering van het UWV tot het toekennen van een uitkering en hebben zich in procedures tot de bestuursrechter gewend. In deze procedures hebben zij het standpunt ingenomen dat zij onveranderd bij Hove B.V. in dienst zijn gebleven. In deze bestuursrechtelijke procedures is dezelfde juridische kernvraag aan de orde te weten wie als werkgever van Eisers aangemerkt moet worden, Hove B.V. dan wel Holterman Handel en Exploitatiemaatschappij B.V. en/of Holterman Wapeningsstaal B.V. 
      Holterman wijst erop dat het natuurlijk niet zo kan zijn dat men bij de ene rechtbank in een procedure het standpunt inneemt in dienst te zijn bij werkgever X en dan vervolgens in een andere procedure bij werkgever Y omdat dat daar even beter uitkomt. 
    
    
    
      6.	Met betrekking tot het zogeheten concernwerkgeverschap stelt Holterman dat het enkele feit dat binnen een concern de met derden opdrachtgevers contracterende partij – in dit geval Holterman Wapeningsstaal B.V. – de aldus aangenomen werkzaamheden doet uitvoeren door een werkmaatschappij, in dit geval Holterman Vlechtwerken B.V., waarbij over en weer gefactureerd en betaald wordt nog geen arbeidsverhouding doet ontstaan tussen de werknemers van de werkmaatschappij, en de aannemer van het werk, de vennootschappelijke zuster of tante. Eisers stellen met hun benadering van het concernwerkgeverschap een aantal complexe juridische vragen aan de orde die zich in het bestek van een kort geding moeilijk laten behandelen en beantwoorden.
      Nu er een restitutierisico bestaat, de vorderingen op goede gronden betwist worden en het spoedeisend belang ontbreekt, dienen de vordering van Eisers te worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire vordering met als grondslag een gestelde onrechtmatige daad. De daarbij door Eisers gestelde “constructie” die moet hebben geleid tot de onrechtmatige daad wordt daarbij door Holterman betwist. Ook met betrekking tot de gestelde onrechtmatige daad is Holterman van oordeel dat Eisers in het afgelopen jaar maximaal passief zijn gebleven de gang naar de bodemrechter te maken dan wel een voorlopig getuigenverhoor te entameren. 
    
    
    7.	Met betrekking tot het onderhavige geschil is de voorzieningenrechter van oordeel, dat een spoedeisend belang ontbreekt, zodat alleen al op grond daarvan de vordering dient te worden afgewezen. Hove B.V. is op 17 december 2003 failliet verklaard, onweersproken is dat in april 2004 van de zijde van Holterman een substantieel financieel aanbod is gedaan, dat blijkbaar op mogelijkerwijs goede gronden is verworpen, waarna Holterman eerst eind november 2004 in rechte is betrokken. Terecht is van de zijde van Holterman gesteld dat deze al lang en breed door Eisers in een bodemprocedure had kunnen worden gedagvaard. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter daarbij op dat een bodemprocedure zeer voor de hand had gelegen, nu het hier om een juridisch geschil gaat met de nodige haken en ogen, met name met betrekking tot bijvoorbeeld bewijsvoering omtrent de vraag of over een overgang van onderneming kan worden gesproken, waarbij voor wat betreft de feiten een complicerende factor is dat Holterman Vlechtwerken B.V. inmiddels niet meer tot het Holtermanconcern behoorde, voor wat betreft het aandeelhoudersschap in deze B.V. Hetzelfde geldt voor het door Eisers gestelde onrechtmatig handelen door Holterman. Weliswaar heeft het er alle schijn van, dat Holterman van een aantal werknemers afwilde, voor wie zij geen ontslagvergunning kon krijgen, niet voor niets staat er in de notulen van 12 december 2003 dat onder anderen een aspect is om het faillissement aan te vragen, het niet verkrijgen van ontslagvergunningen voor de vlechters Kroeze, Kuipers, Zissi, Sahertian en Blok, maar ook hier is weer naar het oordeel van de voorzieningenrechter bijbrenging van getuigenbewijs nodig om vast te stellen of hier onrechtmatig gehandeld is zijdens Holterman. 
    
    8.	Nog meer ten overvloede is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vorderingen zoals zij thans zijn ingesteld onvoldoende geconcretiseerd zijn met betrekking tot elk van de eisers afzonderlijk en bovendien niet in rechte is vastgesteld hoe de werksituatie van de 16 eisers afzonderlijk zich na het faillissement heeft ontwikkeld. 
    
    9.	Op grond van het bovenstaande dienen de vorderingen van Eisers bij gebrek aan spoedeisend belang te worden afgewezen. Eisers dienen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding te worden veroordeeld. 
    
    De beslissing.
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    I.	Wijst de vorderingen af. 
    
    II.	Veroordeelt Eisers in de kosten van dit geding tot op deze uitspraak aan de zijde van Holterman begroot op € 241,- aan verschotten en € 527,- aan salaris van de procureur. 
    
    III.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. H.J. Inden, voorzieningenrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari 2005 in tegenwoordigheid van H.E. Abbink als griffier.