ECLI:NL:GHSHE:2012:BW8103, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-06-2012, 20-003005-11
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Twee uitspraken inzake artikel 197 Wetboek van Strafrecht. 
        Het hof zet uiteen wat het toepassingsbereik is van de Terugkeerrichtlijn en welke betekenis de richtlijn heeft bij vervolging op grond van art. 197 Sr.  Zo wordt in één uitspraak aandacht besteed aan de gewijzigde strafbaarstelling van de vreemdeling die ongewenst is verklaard wegens het overtreden van vreemdelingrechtelijke voorschriften en niet wegens het plegen van misdrijven. In beide uitspraken wordt bovendien geen straf of maatregel opgelegd, omdat de terugkeerprocedure nog niet (volledig) is doorlopen. Voor oplegging van een straf is dan geen plaats.

Parketnummer	: 20-003005-11 
      Uitspraak	: 12 juni 2012
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 juli 2011 in de strafzaak met parketnummer 01-825245-11 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1985],
      thans uit anderen hoofde verblijvende in Detentiecentrum Rotterdam te Rotterdam.
    
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende het ten laste gelegde feit zal bewezen verklaren en de verdachte te dier zake zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
    
    Namens verdachte is bepleit dat aan hem geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring dan de eerste rechter komt.
    
    
    
    Aan de beoordeling voorafgaande beschouwingen
    
    Gelding en toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn
    
    In de onderhavige strafzaak is overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht ten laste gelegd. Het hof ziet zich gesteld voor de vraag welke betekenis Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven  (‘de Terugkeerrichtlijn’) voor de onderhavige strafzaak heeft.
    
    De Terugkeerrichtlijn, vastgesteld op 16 december 2008, is op 24 december 2008 bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie en is ingevolge artikel 22 van de richtlijn op 13 januari 2009 in werking getreden. Op grond van artikel 20 lid 1 van de richtlijn dienden de lidstaten van de Europese Unie de Terugkeerrichtlijn, met uitzondering van artikel 13 lid 4, uiterlijk 24 december 2010 te implementeren. 
    
    Nederland heeft de Terugkeerrichtlijn geïmplementeerd met de Wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000  en het Besluit van 22 december 2011, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000.  Genoemde Wet en Besluit zijn op 31 december 2011 in werking getreden.
    
    Het hof stelt vast dat Nederland de Terugkeerrichtlijn niet tijdig heeft geïmplementeerd. Op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie komt de burger vanaf de uiterste implementatiedatum, 24 december 2010, een rechtstreeks beroep toe op die bepalingen van de richtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, met gevolg dat sinds 24 december 2010 de richtlijn geldend recht is. 
    
    Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de Terugkeerrichtlijn van toepassing kan zijn op strafzaken waarin de overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht is ten laste gelegd en de datum van ongewenstverklaring, dan wel de datum van de vermoedelijke overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht gelegen is voor genoemde uiterste implementatiedatum. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt immers dat de strafrechter de op het tijdstip van zijn uitspraak minst strenge regeling moet toepassen.  Gelet op het El Dridi- en het Achughbabian-arrest  kan, zoals het hof hierna nog nader zal uiteenzetten, de Terugkeerrichtlijn onder omstandigheden in de weg staan aan de oplegging van gevangenisstraf. In dat geval zijn de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn voor verdachte gunstiger dan de toepasselijke bepalingen van nationaal recht. Het hof is derhalve van oordeel dat -  ongeacht de datum van ongewenstverklaring, dan wel de datum van de vermoedelijke overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht - aan de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn dient te worden getoetst.
    
    Naar het oordeel van het hof zijn de voor de onderhavige strafzaak van belang zijnde bepalingen van de Terugkeerrichtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig. In de onderhavige strafzaak betekent dit dat het hof dient te oordelen of de Terugkeerrichtlijn van toepassing is en zo ja, of voldaan is aan de thans geldende uniewetgeving (de Terugkeerrichtlijn).
    
    Uit de considerans van de Terugkeerrichtlijn blijkt dat de doelstelling van de richtlijn is om een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, waarbij het beëindigen van illegaal verblijf volgens een billijke en transparante procedure geschiedt. 
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is de richtlijn van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. Het hof stelt vast dat verdachte onderdaan is van een derde land als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn. Het hof stelt voorts vast dat verdachte op de in de tenlastelegging genoemde datum illegaal in Nederland heeft verbleven nu hij bij beschikking van 16 maart 2011 ongewenst is verklaard, welke beschikking op 20 april 2011 aan verdachte is uitgereikt. In die beschikking staat vermeld dat de ongewenstverklaring tot gevolg heeft dat betrokkene geen rechtmatig verblijf in Nederland kan hebben en Nederland onmiddellijk – binnen 24 uur – dient te verlaten en daartoe kan worden uitgezet.
    
    In artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt als hoofdregel geformuleerd dat de lidstaten een terugkeerbesluit uitvaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. Volgens artikel 3, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn dient voor de toepassing van de richtlijn onder een ‘terugkeerbesluit’ te worden verstaan: de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld.
    
    Met het uitvaardigen van het terugkeerbesluit vangt de in de Terugkeerrichtlijn geregelde terugkeerprocedure aan die de betreffende lidstaat verplicht de nodige maatregelen te nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren.  In het uiterste geval kan ‘bewaring met het oog op verwijdering’ worden toegepast. 
    
    Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de ongewenstverklaring, zoals bedoeld in artikel 197 Wetboek van Strafrecht, heeft te gelden als een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn met gevolg dat de Terugkeerrichtlijn op de onderhavige strafzaak van toepassing is. 
     
    Blijkens de wetsgeschiedenis van de implementatiewetgeving en de inhoud en toelichting op het Tijdelijk besluit uitzonderingen terugkeerrichtlijn maakt Nederland geen onderscheid tussen vreemdelingen met een criminele achtergrond en vreemdelingen zonder een dergelijke achtergrond.  Nederland heeft in de implementatiewetgeving dan ook geen gebruik gemaakt van de aan de lidstaten geboden mogelijkheid om op grond van artikel 2, tweede lid, onder b, van de Terugkeerrichtlijn de richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen ‘die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving’. Nu in de onderhavige strafzaak de verdachte ongewenst is verklaard wegens het plegen van strafbare feiten en Nederland op dit punt geen beroep heeft gedaan op de mogelijkheid een ongewenstverklaring (die heeft te gelden als een terugkeerbesluit) op grond van gepleegde strafbare feiten van de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn uit te sluiten, is het hof van oordeel dat voor de toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn in de onderhavige strafzaak geen beletsel aanwezig is.
    
    Implicaties van de Terugkeerrichtlijn
    
    Nu het hof heeft vastgesteld dat voor de toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn in de onderhavige strafzaak geen beletsel aanwezig is, dient het hof te onderzoeken of in de onderhavige strafzaak - waarbij verdachte is vervolgd wegens overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht – voldaan is aan de thans geldende regels van unierecht (de Terugkeerrichtlijn).
    
    Duur van de ongewenstverklaring
    
    Verdachte is op 16 maart 2011 ongewenst verklaard. Deze beschikking is op 20 april 2011 hem uitgereikt. Verdachte wordt thans vervolgd voor het negeren van die ongewenstverklaring op 22 april 2011 te Eindhoven. 
    
    Zoals hiervoor is overwogen, heeft de ongewenstverklaring, zoals bedoeld in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, te gelden als een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn. In de onderhavige beschikking tot ongewenstverklaring wordt overigens ook expliciet overwogen dat de ongewenstverklaring tevens wordt aangemerkt als een terugkeerbesluit in de zin van Richtlijn 2008/115/EG.
    
    Uit artikel 11, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat het terugkeerbesluit gepaard dient te gaan met een inreisverbod in die gevallen waarin geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. Onder een inreisverbod wordt volgens artikel 3, aanhef en zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn verstaan ‘een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit.’ Volgens artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn bedraagt de duur van een inreisverbod in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. In de implementatiewetgeving heeft Nederland in artikel 6.5a, vijfde en zesde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in bepaalde gevallen inreisverboden met een duur van maximaal tien, respectievelijk twintig jaar mogelijk gemaakt. 
    
    Naar het oordeel van het hof heeft de ongewenstverklaring in de onderhavige strafzaak niet alleen te gelden als een terugkeerbesluit, maar ook als een terugkeerbesluit met een inreisverbod nu uit de ongewenstverklaring van verdachte blijkt dat aan hem geen termijn voor vrijwillig vertrek, zoals bedoeld in artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn, is toegekend. In de beschikking wordt immers overwogen dat verdachte Nederland onmiddellijk – binnen 24 uur – dient te verlaten. Bovendien heeft het hof op dit punt acht geslagen op de wetsgeschiedenis met betrekking tot de implementatie van de Terugkeerrichtlijn in de Nederlandse wetgeving. In de memorie van toelichting wordt namelijk overwogen dat het inreisverbod in Nederland reeds bestaat in de vorm van de ongewenstverklaring. 
    
    Omdat het tijdstip van inwerkingtreding van het genoemde artikel 6.5a, vijfde en zesde, lid van het Vreemdelingenbesluit 2000 gelegen is na de ten laste gelegde datum in de onderhavige strafzaak zal het hof bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring de in de Terugkeerrichtlijn genoemde termijn van vijf jaar als uitgangspunt nemen, nu het besluit tot ongewenstverklaring daaromtrent niets zegt.
    
    De Terugkeerrichtlijn geeft geen uitsluitsel over de vraag wanneer de termijn van het inreisverbod een aanvang neemt. Een redelijke uitleg van  de term ‘inreisverbod’ brengt naar het oordeel van het hof met zich mee dat de termijn van vijf jaar gaat lopen nadat de verdachte Nederland heeft verlaten. Blijkens artikel 66a, vierde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 is de wetgever thans dezelfde opvatting toegedaan.
    
    Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de verdachte op enig moment na de effectuering van zijn ongewenstverklaring Nederland niet heeft verlaten. 
    
    Aldus is op de in de tenlastelegging genoemde datum (22 april 2011) de termijn van vijf jaar voor de als inreisverbod geldende ongewenstverklaring niet verstreken nu deze dateert van 16 maart 2011. 
    
    De ongewenstverklaring in de onderhavige strafzaak is naar het oordeel van het hof dan ook niet in strijd met de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn.
    
    
    Beoordeling
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 22 april 2011 te Eindhoven, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 22 april 2011 te Eindhoven als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de 
      feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde levert op:
    
    Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    
    Op te leggen straf
    
    Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, in beginsel niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. 
    
    Het hof wijst in dit verband op de overwegingen en het dictum van het Hof van Justitie in het Achughbabian-arrest: 
    
    ‘Het is evident dat de oplegging en de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf tijdens de terugkeerprocedure van richtlijn 2008/115 niet bijdragen tot de uitvoering van de verwijdering, die met deze procedure wordt nagestreefd, te weten de fysieke verwijdering van de betrokkene uit de betrokken lidstaat. Een dergelijke straf vormt dus niet een “maatregel” of een “dwangmaatregel” in de zin van artikel 8 van richtlijn 2008/115.’ 
    
    ‘Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht:
    
    Richtlijn 2008/115/EG (…) moet aldus worden uitgelegd dat zij
    
    
      -	zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties, voor zover die regeling toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land die weliswaar illegaal op het grondgebied verblijft en niet bereid is dat grondgebied vrijwillig te verlaten, doch op wie niet de in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en voor wie, in geval van vreemdelingenbewaring met het oog op de voorbereiding en de uitvoering van zijn verwijdering, de maximale duur van die bewaring nog niet is verstreken; en
      -	zich niet verzet tegen een dergelijke regeling voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft.’
    
    
    Gezien de inhoud van genoemd arrest kan naar het oordeel van het hof oplegging van een gevangenisstraf aan onderdanen van derde landen (1) op wie de terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven zonder dat er (2) een geldige reden is om niet terug te keren, plaatsvinden. Het hof is dan ook van oordeel dat de Terugkeerrichtlijn – met inachtneming van de rechtspraak van het Hof van Justitie - zich niet verzet tegen toepassing van artikel 197 Wetboek van Strafrecht wegens het negeren van een ongewenstverklaring, met dien verstande dat het hof alleen tot oplegging van gevangenisstraf kan overgaan indien aan beide genoemde voorwaarden is voldaan.
    
    Het hof is van oordeel dat uit genoemd arrest van het Hof van Justitie niet volgt dat slechts tot oplegging van gevangenisstraf kan worden overgegaan indien de dwangmaatregel van bewaring is toegepast en, indien bewaring is toegepast, de in artikel 15, vijfde en zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn genoemde maximale duur van 18 maanden moet zijn verstreken. 
    
    Zo volgt uit de tekst van genoemd artikel 15 dat lidstaten ‘bewaring met het oog op verwijdering’ alleen kunnen toepassen in die gevallen waarin andere afdoende maar minder dwingende maatregelen niet doeltreffend kunnen worden toegepast  en dat bij toepassing van de bewaring deze maatregel onmiddellijk dient te worden opgeheven op het moment dat er geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is.   Volgens de inhoud van genoemd artikel kan de maatregel bewaring dus niet altijd worden toegepast en in die gevallen waarin de bewaring wel kan worden toegepast, kan niet altijd de maximale duur worden benut.
    
    Gelet op het bovenstaande staat de Terugkeerrichtlijn naar het oordeel van het hof dan ook niet aan de oplegging van een gevangenisstraf in de weg, indien de bij deze richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast (al dan niet gecombineerd met de maatregel bewaring) en de betrokkene nog steeds zonder geldige reden op het grondgebied van de betreffende lidstaat verblijft.
    
    Uit de Terugkeerrichtlijn volgt dat de Nederlandse overheid een inspanningsverplichting heeft om verdachte, op wie de Terugkeerrichtlijn van toepassing is, via het toepassen van een terugkeerprocedure terug te laten keren naar zijn land van herkomst of – kort gezegd – naar een ander derde land.  Is aan die inspanningsverplichting niet voldaan, dan komt de oplegging van gevangenisstraf in strijd met de Terugkeerrichtlijn, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie, omdat met een dergelijke straf een spoedige terugkeer wordt gefrustreerd. 
    
    Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de verdachte thans in vreemdelingenbewaring verblijft in afwachting van zijn uitzetting naar Guinee. Daaruit volgt dat in casu de terugkeerprocedure nog niet volledig is doorlopen. Naar het oordeel van het hof is daarmee niet voldaan aan de eerste voorwaarde zoals genoemd in het Achughbabian-arrest. 
    
    Op grond van het bovenstaande is het hof, met de verdediging, van oordeel dat de oplegging van gevangenisstraf aan verdachte in strijd is met de Terugkeerrichtlijn, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.
    
    Het hof acht het daarom raadzaam te bepalen dat aan de verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 9a en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
     
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    Bepaalt dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. O.M.J.J. van de Loo, voorzitter,
      mr. A.M.G. Smit en mr. M. Rutgers, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van R.H. Boekelman, griffier,
      en op 12 juni 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.