ECLI:NL:GHARN:2012:BY1255, Gerechtshof Arnhem, 23-10-2012, 200.073.297/02
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging van een overeenkomst tot aanneming van werk. Vergelijking Nederlands en Duits recht. Daarnaast toepassing en uitleg van art. 6:237 onder i BW i.v.m. forfaitaire vergoeding in de algemene voorwaarden, ingeval van opzegging.

Arrest d.d. 23 oktober 2012
      Zaaknummer 200.072.022/01
      (zaaknummer rechtbank: 35493 HA ZA 97-1433)
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Jadap B.V.,
      gevestigd te Eibergen,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en gedaagde in reconventie,
      hierna te noemen: Jadap,
      advocaat: mr. F.J.M. Kobossen, kantoorhoudende te Apeldoorn,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	gevestigd te[woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te[woonplaats],
      3.	[geïntimeerde 3],
      	wonende te[woonplaats],
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. E.N. Ligthart, kantoorhoudende te Utrecht.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 30 juni 1999, 15 augustus 2001, 25 maart 2009 en 21 april 2010 tussen Jadap en [geïntimeerden] door de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna te noemen: rechtbank).
    
    
     
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 28 mei 2010 is door Jadap hoger beroep ingesteld van de hiervoor genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 
      7 september 2010.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "Dat het het gerechtshof behage de vonnissen waarvan beroep te vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen in conventie opgenomen bij inleidende dagvaarding, en later bij akte(n) gewijzigd alsnog integraal toe te wijzen, en de vorderingen in reconventie integraal af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde, DEA c.s., in de kosten van beide instanties in beide procedures."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "dat het uw Gerechtshof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, appellante in haar grieven niet-ontvankelijk te verklaren (met uitzondering van grief IV), althans deze ongegrond te achten en de (tussen)vonnissen van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 30 juni 1999, 15 augustus 2001, 25 maart 2009, en 21 april 2010 gewezen onder rolnummer 35493 / HA ZA 97-1433, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, te bekrachtigen.
    
    Dea concludeert tenslotte dat het uw Gerechtshof behage Jadap te veroordelen in de kosten van beide instanties."
    
    Ten slotte hebben [geïntimeerden] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De beoordeling
      	Vaststaande feiten
      1.	De rechtbank heeft in haar vonnis van 15 augustus 2001 onder 
      rechtsoverweging 1 de feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aan de klacht van Jadap dat het feitencomplex moet worden aangevuld, gaat het hof voorbij nu er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. In dit hoger beroep kan, mede gelet op hetgeen overigens in deze procedure is gesteld en onweersproken is gebleven, van het volgende worden uitgegaan. 
      1.1	Jadap hield zich bezig met de ontwikkeling en productie van elektronica op het gebied van productherkenning en persoonsregistratie. [geïntimeerden] hielden zich bezig met de ontwikkeling en productie van elektronica toepassingen, automatisering en computer interfaces. 
      1.2	Jadap en [geïntimeerden] zijn in de tweede helft van 1994 een samenwerking aangegaan met als doel een gezamenlijk product te ontwikkelen en op de markt te brengen, waarmee contactloos informatiedragers als daartoe ingerichte pasjes, munten, sleutelhangers e.d. konden worden gelezen en geschreven. Het product werd aangeduid onder het teken SmartLock. 
      1.3	In het kader van die samenwerking is afgesproken dat de winst tussen Jadap enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds gelijkelijk ("fifty/fifty") zou worden verdeeld en partijen hun kosten voor eigen rekening zouden nemen. De daartoe door de advocaat van partijen opgestelde concept samenwerkings/leveringsovereenkomst is door beide partijen niet getekend. 
      1.4	Jadap heeft op 28 mei 1996 aan [geïntimeerden] een bedrag van fl.10.000,- overgemaakt ten behoeve van een matrijs voor de behuizing van een SmartLock.  
      1.5	Bij brief (waarvan de datum onleesbaar is) hebben [geïntimeerden] bezwaar gemaakt tegen de eenzijdige opzegging van de samenwerking door Jadap en hebben zij Jadap aansprakelijk gesteld voor de kosten die zij hebben gemaakt ten behoeve van de ontwikkeling van de SmartLock (prod. 6 CvA). 
      1.6	Op 19 november 1996 hebben [geïntimeerden] aan Jadap een factuur gestuurd voor de door hen gemaakte ontwikkelingskosten ten belope van fl. 184.310,65 (prod. 11 CvA). 
    
    
     
    
      De vorderingen en de beslissingen in eerste aanleg
      2.	Jadap heeft de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Zwolle-Lelystad. Jadap heeft daarbij gevorderd als weergegeven in het petitum van de inleidende dagvaarding, zoals nadien gewijzigd bij conclusie van dupliek in reconventie. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Bij conclusie van eis in reconventie hebben [geïntimeerden] een tegenvordering ingesteld alsmede een verbod op het gebruik van de naam en het product SmartLock. Ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg hebben partijen overeenstemming bereikt over het feit dat de investeringskosten (ontwikkelingskosten en inkoopkosten) van beide partijen met betrekking tot de SmartLock bij elkaar moeten worden opgeteld om vervolgens over beide partijen gelijkelijk verdeeld te worden. 
    
    
    3.	De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 15 augustus 2001, samengevat weergegeven, als volgt geoordeeld. De samenwerking is per 31 december 1996 beëindigd. Omdat partijen ter comparitie overeenstemming hebben bereikt op het punt dat zij rekening en verantwoording tegenover dienen elkaar af te leggen inzake hun investeringskosten en partijen daartoe inmiddels stukken hebben overgelegd, heeft Jadap geen belang meer bij de vordering tot inzage van die stukken. Bij de vaststelling van de investeringskosten dienen de eigen uren van [geïntimeerde 2] en [X] alsmede de BTW over de geleverde diensten en producten buiten beschouwing te worden gelaten. Voor de berekening van die investeringskosten heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast. In reconventie heeft de rechtbank de gevorderde verboden op de verhandeling van de SmartLock producten en het gebruik van het teken SmartLock door Jadap toegewezen. De dwangsommen heeft zij gematigd. De rechtbank heeft eveneens de gevorderde rekening en verantwoording van de verkopen van SmartLock producten toegewezen. In afwachting van het deskundigenbericht heeft de rechtbank alle overige beslissingen in conventie en reconventie aangehouden. 
    
    
      4.	In haar tussenvonnis van 25 maart 2009 heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen met betrekking tot de volgende vragen:
      a.	welke investeringskosten in verband met het ontwikkelen en op de markt brengen van de SmartLock producten heeft iedere partij gemaakt over de periode augustus 1994 tot 
      1 januari 1997 zonder daarbij de arbeidsuren van de directeur van Jadap B.V. en [geïntimeerde 2] te betrekken en met buiten beschouwing laten van BTW?
      b.	hoe groot is de behaalde winst van ieder der partijen met de SmartLock producten?
      c.	zijn er nog andere op uw kennis en ervaring gebaseerde opmerkingen die u in dezen van belang acht? 
    
    
    
      5.	Nadat partijen over en weer bij conclusie en akten hebben gereageerd op het op 
      31 juli 2009 uitgebrachte deskundigenrapport, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 21 april 2010 de vorderingen van Jadap in conventie afgewezen, uitgezonderd de gevraagde verklaring voor recht dat de samenwerking ultimo december 1996 is beëindigd. In reconventie is Jadap veroordeeld een bedrag van 
      € 7.026,08 vermeerderd met rente aan [geïntimeerden] te betalen. 
    
    
    
      De grieven
      6.	De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis van 30 juni 1999, zodat Jadap in haar hoger beroep tegen dit vonnis niet kan worden ontvangen. Jadap komt evenmin op tegen de beslissing van 7 oktober 2009 waarin de rechtbank het loon van de deskundige heeft vastgesteld. 
    
    
    7.	Met de grieven komt Jadap op tegen een aantal beslissingen van de rechtbank. In de toelichting op grief I stelt Jadap dat zij het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen. Het hof is met [geïntimeerden] evenwel van oordeel dat de enkele vermelding dat het geschil in volle omvang wordt voorgelegd niet voldoende is om aan te nemen dat een door Jadap niet vermeld geschilpunt naast andere wel door haar nader omlijnde bezwaren, als hierna te bespreken, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (HR 3 februari 2006, LJN: AU8278). Grief I is dus tevergeefs voorgesteld. 
    
    
      8.	In grief II klaagt Jadap erover dat de deskundige in zijn rapport bij het berekenen van de investeringskosten een aantal onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd. De grief bevat een aantal (deel)klachten die hierna afzonderlijk worden behandeld. 
      	Inkoopkosten
      9.	Allereerst klaagt Jadap er over dat de deskundige in zijn berekening van de investeringskosten, zoals vastgelegd in het deskundigenrapport en overgenomen door de rechtbank, ten onrechte de inkoopkosten (van "hybrides" en "printassy's") niet als investeringskosten heeft meegenomen. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat Jadap zich op het standpunt stelt dat alle inkoopkosten die verband houden met de samenwerking gemaakt zijn ten voordele van SmartLock en aldus aangemerkt moeten worden als investeringskosten die moeten worden opgeteld en tussen partijen moeten worden verrekend. 
    
    
    10.	Dufour c.s. voeren het verweer dat Jadap haar klachten tegen de inhoud van het deskundigenbericht te laat heeft aangevoerd en dat het vonnis alleen al om die reden in stand moet blijven. Dufour c.s. betogen daarnaast dat niet alle investeringskosten, maar alleen de investeringskosten in verband met het ontwikkelen en op de markt brengen van SmartLock moeten worden opgeteld en tussen partijen verdeeld. 
    
    11.	Het hof stelt voorop dat het hoger beroep mede ertoe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het staat Jadap daarom in beginsel vrij in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan zij in eerste aanleg heeft gedaan, ook indien het gaat om de inhoud van een deskundigenbericht. Van processueel gedrag in eerste aanleg, al dan niet in samenhang met een voorafgaand aan het geding aangenomen houding, waaraan de consequentie dient te worden verbonden dat Jadap haar recht heeft verloren om voor het eerst in appel een nieuw standpunt in te nemen, is niet gebleken. 
    
    12.	Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Het hof voegt hier nog aan toe dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de beslissing van de deskundige om de door Jadap bedoelde kosten van inkoop en voorraadvorming niet aan te merken als investeringskosten in verband met het ontwikkelen en op de markt brengen van SmartLock, onjuist is. Het hof is van oordeel dat Jadap haar standpunt, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Dufour c.s., onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij komt nog dat Jadap evenmin heeft onderbouwd dat de door haar ingekochte 21.000 "hybrides" en 1.000 "printassy’s" zijn gekocht met het oog op de ontwikkeling en het op de markt brengen van SmartLock. Ook om die reden faalt de klacht. 
    
    13.	Jadap klaagt er daarnaast over dat de deskundige in zijn rapport onvoldoende is ingegaan op de “verdwenen” 9.000 "hybrides" (chipkaarten). Het hof begrijpt dat Jadap zich op het standpunt stelt dat de kosten van die 9.000 chipkaarten bij haar investeringskosten moeten worden opgeteld nu die kaarten aan [geïntimeerden] zijn geleverd en door [geïntimeerden] in creditkaarten zijn verwerkt en verkocht. De opbrengst van die kaarten is volgens Jadap door de deskundige ten onrechte niet in zijn rapport verwerkt. [geïntimeerden] betwisten dat deze 9.000 chipkaarten in haar bezit zijn of waren. 
    
    14.	Het hof is van oordeel dat de klacht alleen al niet slaagt omdat het hier inkoopkosten betreft die, zoals hiervoor is overwogen, door de rechtbank terecht niet als investeringskosten zijn aangemerkt, nog daargelaten dat door Jadap niet is onderbouwd dat de chipkaarten aan [geïntimeerden] zijn geleverd en door [geïntimeerden] in creditkaarten zijn verwerkt. Ook de tweede (deel)klacht faalt.
    
    
      Verrekening voorgeschoten bedragen
      15.	De derde (deel)klacht houdt in dat de deskundige ten onrechte de bedragen die Jadap aan [geïntimeerden] heeft betaald als voorschotten op de matrijzen van de creditcard ad. fl. 5.000,- en SmartLock ad. fl. 10.000,- bij beide partijen als investeringskosten heeft opgevoerd, terwijl de voorschotbetalingen niet terugkomen in de opstelling van [geïntimeerden]
    
    
    16.	Het hof stelt voorop, anders dan [geïntimeerden] ter verweer aanvoeren, dat uit de toelichting op de grief in samenhang met de in de kop van de grief genoemde rechtsoverwegingen, voldoende duidelijk blijkt waartegen de klacht zich richt. Dat Jadap pas in hoger beroep het standpunt inneemt dat de rechtbank ten aanzien van deze matrijskosten een fout zou hebben gemaakt, is gelet op de strekking van het hoger beroep niet relevant. 
    
    17.	De klacht is gegrond. Het hof is met Jadap van oordeel dat de rechtbank een rekenfout heeft gemaakt door het bedrag van de voorschotbetalingen, waarvan vaststaat dat die door Jadap aan [geïntimeerden] zijn betaald, niet in mindering te brengen op de investeringskosten van [geïntimeerden], terwijl de kosten van de matrijzen door de deskundige als investeringskosten zijn verwerkt in de kostenopgave van [geïntimeerden] Het bedrag van fl. 15.000,- (€ 6.806,70) zal in mindering worden gebracht op het (eind)saldo van € 46.745,79 dat [geïntimeerden] volgens de rechtbank aan investeringskosten heeft uitgegeven, zodat resteert een bedrag van € 39.939,09 (€ 46.745,79 - € 6806,70). Krachtens de uitgangspunten als geformuleerd in rechtsoverweging 2.13 van het vonnis van 21 april 2010 wordt het bedrag dat [geïntimeerden] van Jadap te vorderen heeft, verminderd tot een bedrag van € 3.622,73 (€ 39.939,09 – € 32.693,64 gedeeld door twee). 
    
    
      C-Lock
      18.	De derde klacht houdt in dat de deskundige ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de winst die [geïntimeerden] heeft gemaakt met de “C-Lock”. Nu Jadap haar stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd, gaat het hof aan deze stelling voorbij. De klacht faalt derhalve. 
    
    
    19.	Grief III is gericht tegen het tussenvonnis van 15 augustus 2001. Deze grief valt uiteen in een aantal deelgrieven. Jadap bestrijdt allereerst het oordeel van rechtbank dat de factuur van fl. 15.803,75 binnen de samenwerking valt. Jadap onderbouwt haar stelling evenwel niet, zodat het hof (net als de rechtbank) aan die stelling voorbijgaat. Nu Jadap haar stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd, kan Jadap ook niet tot bewijs daarvan worden toegelaten, nog daargelaten dat haar bewijsaanbod te vaag en niet ter zake dienend is.
    
    20.	In het tweede deel van de grief kan het hof geen duidelijke klachten ontwaren die kunnen leiden tot vernietiging van het dictum. Het hof is met [geïntimeerden] van oordeel dat het onduidelijk is welke gevolgen Jadap met haar stellingen beoogt te bereiken. Om die reden faalt de grief. 
    
    21.	Grief IV houdt in dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerden] inzake de door [geïntimeerden] gevorderde buitengerechtelijke kosten ten onrechte heeft afgewezen. De grief is onbegrijpelijk nu het hier gaat om een reconventionele vordering van [geïntimeerden] en niet een vordering van Jadap. Nu [geïntimeerden] tegen de afwijzing van de incidentele vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke geen incidenteel appel hebben ingesteld, kan de vordering in appel niet alsnog worden toegewezen. 
    
    
      Slotsom
      22.	Grief II slaagt deels. Het slagen van grief II betekent dat Jadap een bedrag van 
      € 3.622,73 in plaats van € 7.026,08 aan [geïntimeerden] dient te betalen. Dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 19 november 1996 tot aan de betaling. Voor het overige worden de grieven verworpen. Dit leidt tot gedeeltelijke vernietiging, wijziging van het dictum als hierna te melden en bekrachtiging voor het overige.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    vernietigt het vonnis van 21 april 2010 voor zover het betreft het dictum onder 3.5 en het tussenvonnis van 15 september 2001, voor zover dat strekt ter onderbouwing daarvan 
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      -		3.5 veroordeelt Jadap tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van 
      € 3.622,73 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 
      19 november 1996 tot aan de betaling;
    
    
    
      -	bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige, voor zover 
       	deze vonnissen in dit hoger beroep aan het hof zijn voorgelegd;
    
    
    
      -	bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep zal 
       	dragen.
    
    
    -	   wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, R.E. Weening en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.