ECLI:NL:GHARN:2011:BR3601, Gerechtshof Arnhem, 12-07-2011, 200.084.394
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering in kort geding tot toelating tot bedongen arbeid en tevens doorbetaling van loon.

GERECHTSHOF ARNHEM				
      sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.084.394
      (zaaknummer rechtbank 732381)
    
    
    arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 12 juli 2011 
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. F.S.P. van der Wal,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe. 
    
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 15 februari 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eisende partij en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde partij heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 14 maart 2011 [geïntimeerde] aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Bij dit exploot heeft [appellant] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [geïntimeerde] zal veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest [appellant] toe te laten tot uitoefening van zijn bedongen functie als montageleider, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen met een maximum van € 204.000,-, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. Aan het exploot zijn twee producties, a en b, gehecht.
    
    2.2	Op de rol van 29 maart 2011 heeft [appellant] geconcludeerd overeenkomstig de eis zoals vervat in voormeld exploot. 
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en vijf producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
    
    
      2.4	Ter zitting van 24 juni 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. F.S.P. van der Wal, advocaat te Utrecht en [geïntimeerde] door mr. P.J. Huys, advocaat te Rotterdam; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Mr. Van der Wal voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting per brief van 10 juni 2011 aan [geïntimeerde] en het hof de producties c tot en met i gezonden en aangekondigd dat [appellant] een akte vermeerdering van eis zal nemen. Voorts heeft mr. Van der Wal per brief van 17 juni 2011 aan [geïntimeerde] en het hof de producties j tot en met p gezonden en bij brief van 22 juni 2011 de brief van het UWV van 21 juni 2011.
      Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat de door mr. Van der Wal in het geding gebrachte producties kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Mr. Huys heeft verklaard dat hij (afgezien van de inhoud daarvan) op zichzelf geen bezwaar heeft tegen het in het geding brengen van die producties, waarna het hof aan mr. Van der Wal akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties. Voorts heeft het hof mr. Van der Wal akte verleend van de vermeerdering van eis.
    
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De kantonrechter heeft in het vonnis van 15 februari 2011 onder het kopje ‘De feiten’ feiten vastgesteld. Aangezien tegen die vaststelling geen grieven zijn aangevoerd zal het hof in het hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, worden daar in hoger beroep de volgende feiten aan toegevoegd.
    
    3.1	In de periode van 12 februari 2011 tot 28 maart 2011 (onderbroken door een vakantie) heeft [appellant] gewerkt op het project Bridor in Rennes. 
    
    3.2	[appellant] heeft zich met ingang van 28 maart 2011 ziek gemeld bij [geïntimeerde].
    
    
      3.3	De bedrijfsarts van [geïntimeerde] heeft, naar aanleiding van een consult met [appellant] dat op 29 maart 2011 plaatsvond, bij brief van 29 maart 2011 aan [geïntimeerde] gemeld:
      “(…) Uw werknemer ervaart een arbeidsconflict. Dit is de oorzaak van de huidige klachten. Deze klachten kunnen gezien worden als een reactie op een stressvolle situatie. Er is op dit moment geen sprake van ziekte, uw werknemer kan daarom per 29 maart 2011 hersteld gemeld worden. (…)”
    
    
    3.4	[geïntimeerde] heeft de betaling van loon aan [appellant] gestaakt met ingang van 1 april 2011.
    
    
      3.5	Op 21 april 2011 heeft [appellant] een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd over zijn arbeids(on)geschiktheid. Op 21 juni 2011 heeft het UWV dit deskundigenoordeel gegeven. Het oordeel van het UWV is:
      “(…) Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 28 maart 2011 inderdaad niet kon doen.(…)”
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	[appellant] heeft in eerste aanleg in kort geding - kort gezegd - gevorderd dat [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om hem toe te laten tot uitoefening van zijn bedongen functie als montageleider. De kantonrechter heeft zijn vordering bij het bestreden vonnis afgewezen. [appellant] is daartegen in hoger beroep gekomen en heeft zijn eis in hoger beroep gewijzigd en vermeerderd. [appellant] vordert na wijziging en vermeerdering van eis in hoger beroep - kort gezegd - dat [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om [appellant] binnen drie dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest toe te laten tot uitoefening van zijn bedongen functie als montageleider, zodra [appellant] meegedeeld heeft hersteld te zijn van zijn arbeidsongeschiktheid en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf 1 april 2011 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst tot een einde komt, te vermeerderen met de wettelijke rente en de verhoging ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) van 50% van het te laat betaalde loon. De grieven van [appellant] lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    4.2	Ten aanzien van de vermeerdering van eis overweegt het hof het volgende. [appellant] heeft zijn eis vermeerderd nadat hij van grieven had gediend. De eiswijziging is dus in beginsel te laat. Op 20 april 2011, dat wil zeggen na de conclusie van eis in hoger beroep op de rol van 29 maart 2011, heeft [geïntimeerde] echter aangekondigd de loonbetaling van [appellant] te zullen stopzetten. De vermeerdering van eis bestaande uit de vordering van [appellant] tot doorbetaling van het loon, is dan ook te beschouwen als een aanpassing aan de na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. [appellant] heeft de eisvermeerdering schriftelijk, bij brief van 10 juni 2011, aangekondigd en toegelicht en deze voorts in de pleitnota voor de zitting van 24 juni 2011 opgenomen. Het hof heeft [appellant] akte verleend van deze eisvermeerdering. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof, met inachtneming van de aankondiging en toelichting bij brief van 10 juni 2011, voldoende gelegenheid gehad om zich op de eisvermeerdering voor te bereiden en daarop te reageren. [geïntimeerde] heeft met die eisvermeerdering ook rekening gehouden, zoals blijkt uit het verweer terzake, opgenomen in de pleitnota in hoger beroep. [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd (en ook anderszins is niet gebleken) dat [appellant] aldus in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld. Het hof zal met inachtneming van de eisvermeerdering beslissen op de vordering van [appellant].
    
    4.3	Deze procedure ziet op het treffen van voorlopige voorzieningen. Het betreft een vordering in kort geding tot onder meer betaling van loon. Het hof stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Daarbij zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken. De gevorderde voorzieningen kunnen alleen worden gegeven indien, voorlopig oordelend, met een grote mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de rechter, oordelend ten gronde, de vorderingen zal toewijzen. De appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van de beslissing. Voor nader onderzoek om tot vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of feiten of omstandigheden te komen of voor bewijslevering is in een kort geding procedure in beginsel geen plaats. Dat dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure. 
    
    4.4	Het hof overweegt dat loon er doorgaans toe dient in het levensonderhoud van de werknemer te voorzien. Alleen al gelet op de vordering tot doorbetaling van loon, ligt het spoedeisend belang daarom in de aard van de vordering van [appellant] besloten. 
    
    4.5	[appellant] heeft - na een periode van integratie na ziekte waarbij hij monteurswerkzaamheden verrichtte - gevorderd te worden toegelaten tot de functie van montageleider, de tussen partijen overeengekomen functie. [geïntimeerde] heeft tijdens een gesprek van 25 januari 2011 toegezegd dat [appellant] zal worden toegelaten tot deze functie en heeft dat ook bevestigd in een brief van 26 januari 2011. [geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep bevestigd dat er geen enkele belemmering is om [appellant] toe te laten tot de functie. Dat de functie montageleider de tussen partijen overeengekomen functie betreft en dat [appellant] dient te worden toegelaten tot die functie is derhalve niet in het geding. [appellant] stelt echter (anders dan de kantonrechter heeft vastgesteld) dat de concrete werkzaamheden die [geïntimeerde] hem heeft opgedragen na deze toezegging niet vallen binnen de functie van montageleider. [geïntimeerde] betwist dat. Naar het voorlopig oordeel van het hof is [appellant] inderdaad nog niet toegelaten tot de functie van montageleider.
    
    4.6	[appellant] heeft gesteld dat het kenmerkende voor de functie van montageleider bij [geïntimeerde] is dat deze zich bezig houdt met de voorbereiding en het coördineren van het monteren, testen, en installeren van (meerdere) complete productielijnen en complexe installaties, intern bij [geïntimeerde] en op locatie bij de klant. De montageleider legt daarbij over het project verantwoording af aan de projectmanager. [geïntimeerde] betwist dat op zichzelf niet, maar stelt dat het daarnaast ook tot de taken van de montageleider hoort om zelf technische werkzaamheden te verrichten zoals ook een monteur zou doen, alleen dan op hoger niveau. Ook heeft [geïntimeerde] gesteld dat een montageleider niet per definitie de eindverantwoordelijke op een project hoeft te zijn. 
    
    4.7	Tussen partijen staat vast dat [appellant] niet betrokken was bij de voorbereiding van het project Bridor en dat hij geen eindverantwoordelijkheid droeg voor het project. [appellant] heeft in het geheel geen verantwoording aan [A.], de projectmanager op dit project, hoeven afleggen, noch was er anderszins regelmatig contact tussen [appellant] en [A.] over (de voortgang van) het project. Zowel de voorbereiding van het project in de fabrieken van [geïntimeerde], de coördinatie op locatie bij de klant in Frankrijk als het afleggen van verantwoording aan de projectmanager zijn uitgevoerd door [B.], als opstartcoördinator, bijgestaan door [C.] als zijn vervanger. Door [geïntimeerde] wordt evenmin betwist dat [appellant] niet eerder als montageleider is ingezet op een project, waarop daarnaast ook een opstartcoördinator, bijgestaan door een eerste vervanger, zijn ingezet. De verklaring van [geïntimeerde] dat bij Bridor, nu het om een complex en zeer omvangrijk project ging, er plaats was voor meerdere montageleiders, is onvoldoende aannemelijk geworden. Uit de projectplanning blijkt immers dat er maximaal acht medewerkers per dag werkzaam zijn geweest op het project en dat er in de laatste weken van het project slechts drie medewerkers aan het werk zouden zijn; [B.], [C.] en [appellant]. De door partijen overgelegde functieomschrijving geeft bovendien aan dat een montageleider operationeel leiding geeft aan een groep van 4 tot 6 monteurs. De stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] op dit project zelf invulling moest geven aan zijn rol van montageleider (maar dat onvoldoende heeft gedaan), wijst er ook op dat er niet direct taken als montageleider aan [appellant] zijn toebedeeld. Gelet op het bovenstaande is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] ondanks de gedane toezegging [appellant] op het project Bridor niet heeft toegelaten tot het vervullen van zijn oude functie. [appellant] heeft dan ook belang bij toewijzing van zijn vordering om zodra hij hersteld is van zijn arbeidsongeschiktheid toe te worden gelaten tot de functie van montageleider. Daarbij gaat het hof ervan uit dat [appellant] bedoelt te vorderen dat hij, zodra hij hersteld is (en niet zodra hij heeft meegedeeld hersteld te zijn van zijn arbeidsongeschiktheid) te worden toegelaten tot zijn werk als montageleider. In het midden kan worden gelaten in hoeverre aannemelijk is dat, zoals [appellant] stelt, hij bij de Duitse projecten (ook) niet als montageleider zou worden ingezet. 
    
    
      4.8	[appellant] heeft in hoger beroep tevens gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld zijn loon door te betalen, welke betaling [geïntimeerde] met ingang van 1 april 2011 heeft gestaakt. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] sinds 28 maart 2011 ten onrechte zijn werk verzuimt, nu uit het verslag van de bedrijfsarts volgt dat er geen sprake is van ziekte en dat [appellant] met ingang van 29 maart 2011 hersteld gemeld kan worden. [appellant] stelt dat hij wel arbeidsongeschikt is en dat hij op grond van artikel 7:629 BW, dan wel artikel 7:628 BW recht heeft op loondoorbetaling. 
      Op grond van het door [appellant] overgelegde deskundigenoordeel, zoals bedoeld in artikel 7:629a BW, van het UWV van 21 juni 2011, acht het hof het voldoende aannemelijk dat [appellant] inderdaad arbeidsongeschikt was op 28 maart 2011, terwijl gesteld noch gebleken is dat dat inmiddels anders is. Gelet daarop is zijn vordering tot loondoorbetaling op grond van artikel 7:629 BW toewijsbaar. De wettelijke verhoging zal met inachtneming van de omstandigheden worden gematigd tot 15%. De gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar.
    
    
    Slotsom
    
    De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering van [appellant] om, zodra hij hersteld is, te worden toegelaten tot de functie van montageleider zal worden toegewezen. Nu voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] thans nog geen (voldoende) concrete invulling heeft gegeven aan haar toezegging de arbeidsovereenkomst na te komen, heeft [appellant] belang bij de gevraagde dwangsom. De op te leggen dwangsommen worden beperkt tot € 250,- per dag met een maximum ter hoogte van € 100.000,-. Ook de vordering tot doorbetaling van loon wordt toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente en met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW, maar de laatste beperkt tot 15%. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) van 15 februari 2011 en doet opnieuw recht;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om [appellant], na betekening van dit arrest, binnen drie dagen nadat hij hersteld is, toe te laten tot de functie van montageleider, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen, met een maximum van € 100.000,-;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van het overeengekomen loon van € 3.218,33 bruto per maand vanaf 1 april 2011, tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst tot een einde komt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de respectievelijke data waarop het loon gebruikelijk wordt betaald tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over die bedragen, maar beperkt tot 15%;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg begroot op € 200,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 71,- voor griffierecht en op € 90,81 voor exploot en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 284,- voor griffierecht en op € 90,81 voor appelexploot;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, M.F.J.N. van Osch en W. Duitemeijer, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2011.