ECLI:NL:RBHAA:2006:AV2628, Rechtbank Haarlem, 16-02-2006, 297319 AO VERZ 05-2783
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2006-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kantonrechter wijst verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomstr af.
        Geen dringende reden, nu door werkgever gestelde schending van de verzuimregels door en leugenachtig gedrag van werknemer niet is gebleken. Geen verandering van omstandigheden, nu de door werkgever gestelde tekortkomingen van werknemer van onvoldoende recente datum zijn.
        Gelet op lang dienstverband en arbeidsongeschiktheid van werknemer, dient allereerst te worden getracht werknemer te reïntegreren onder nieuwe general manager.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rep.nr.: 297319/ AO VERZ 05-2783
      datum uitspraak: 16 februari 2006
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht Tunisair, statutair gevestigd te Tunis, Tunesië, alsmede kantoor houdende te Luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
      te Luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer
      verzoekster
      hierna: Tunisair
      gemachtigde: mr. W.O. Russell 
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder]
      te [woonplaats]
      verweerder
      hierna: [verweerder]
      gemachtigde: mr. M.W. Kempe 
    
    
    De procedure
    
    
      Op 30 december 2005 is ter griffie een voorwaardelijk verzoekschrift ontvangen van Tunisair. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. 
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 2 februari 2006. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden van partijen  hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. 
      Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    
    De rechtsmacht van de Nederlandse rechter
    
    Door de omstandigheid dat Tunisair in Tunis, Tunesië is gevestigd, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van het verzoek kennis te nemen. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend omdat [verweerder] in Nederland woonachtig is.
    
    Het toepasselijke recht
    
    Vervolgens moet de vraag worden beantwoord welk recht op het verzoek moet worden toegepast. Het betreft hier een arbeidsovereenkomst waarop -zoals onweersproken is gesteld-  de KLM-CAO van toepassing is. Die CAO verklaart het Nederlandse recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Om die reden wordt het verzoek beheerst door het Nederlandse rechtsstelsel.
    
    De feiten
    
    1. [verweerder] is sinds 1 september 1992 in dienst van Tunisair, aanvankelijk in de functie van agent polyvalent, vanaf januari 1997 in de functie van hoofd administratie en financiële zaken. Zijn salaris bedraagt momenteel €2.751,00 bruto per maand exclusief emolumenten.
    
    2. Bij brief van 29 april 2005 heeft Tunisair aan [verweerder] meegedeeld dat hij wordt ontheven van bepaalde taken. [verweerder] heeft hiertegen geprotesteerd bij brief van 8 juni 2005.
    
    3. [verweerder] is laatstelijk op 15 november 2005 uitgevallen. In dit verband is [verweerder] opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts, Achmea Arob, op 13 december 2005.
    
    
      4. Bij brief van 13 december 2005 schrijft [verweerder] aan Tunisair onder meer het navolgende:
      Je vous informe que mon état de santé physique ne me permet pas de me déplacer pour Amsterdam. Devant cette contrainte, j'ai saisis Achmea Arbo pour solliciter le report du rendez vous de ce jour pour une date ultérieure, ou bien une consultation téléphonique, ou bien un contrôle à domicile. (…)
    
    
    
      5. Tunisair heeft [verweerder] bij brief van 14 december 2005 van haar bovengenoemde gemachtigde op staande voet ontslagen, op de navolgende gronden:
      In de afgelopen twee maanden heeft Achmea Arbo bij herhaling getracht u te bereiken om over uw ziekte en het herstelproces te overleggen. Achmea Arbo is er evenwel op geen enkele manier in geslaagd u te bereiken. Uiteindelijk heeft zij u opgeroepen om op het spreekuur te verschijnen op 13 december 2005. Cliënte heeft van Achmea Arbo vernomen, dat u niet op het spreekuur bent verschenen. Dit is volgens Achmea Arbo geschied zonder overleg of afmelding, ofschoon u cliënte het tegendeel heeft doen willen geloven.
      U heeft cliënte op 13 december 2005 een brief geschreven waarin u als verontschuldiging c.q. rechtvaardiging voor uw niet verschijnen aangeeft, dat u medisch niet in staat zou zijn zich naar Amsterdam te verplaatsen.
      Cliënte betwijfelt c.q. betwist dat dit een valide reden is. Immers, u heeft zich op 12 december 2005 naar Amsterdam verplaatst voor een bezoek aan een bevriende agent, alwaar u zich in ogenschijnlijk goede gezondheid heeft gepresenteerd.
      (…) Kortom: uw gepretendeerde ziekte is naar uw eigen verklaring voorgewend en van tactische aard, dat wil zeggen uitsluitend bedoeld om tijd te rekken.
      Cliënte meent, dat u met uw handelwijze op uitermate grove wijze inbreuk heeft gemaakt op de regels met betrekking tot verzuim bij ziekte. Daar komt nog bij dat u dit kennelijk gepaard laat gaan met het debiteren van aperte onjuistheden, voor wat betreft uw contact, c.q. gebrek aan contact met de Arbo-dienst. Niet alleen onttrekt u zich op onrechtmatige wijze aan controle, doch ook heeft u met uw brief van 13 december 2005 uw werkgever onjuist, immers in strijd met de waarheid geïnformeerd.
    
    
    
      6. Achmea Arbo rapporteert op 23 december 2005 aan Tunisair naar aanleiding van het spreekuurcontact met [verweerder] op 15 december 2005 onder meer als volgt: Probleemanalyse
      Er is sprake van een arbeids/persoonlijk conflict tussen u en betrokkene. Hierdoor heeft betrokkene spanningsklachten ontwikkeld. Betrokkene heeft ook fysieke klachten waardoor zijn rug minder belastbaar is. 
      Einddoel
      Werkhervatting in eigen functie (…)
      Planning naar het einddoel
      Het is van groot belang dat er eerst een mediator door u wordt ingeschakeld. 
      Conclusie
      Er is géén sprake van (dreigend) langdurig verzuim bij goede aanpak van de problemen en inschakeling van de deskundigen. (…)
    
    
    
      7. Bij brief van 16 januari 2006 deelt Achmea Arbo aan Tunisair, voor zover van belang, het volgende mee:
      Momenteel acht ik uw medewerker volledig arbeidsongeschikt. (…) Ik verwacht dat het verzuim nog zal voortduren. Ik heb een vervolgcontact gepland op 20-02-2006.
    
    
    
      8. Bij brief aan [verweerder] van 16 januari 2006 heeft de bedrijfsarts verklaard:
      Middels dit schrijven verklaar ik, R. Cheng Moon, bedrijfsarts bij Achmea Arbo Amsterdam, dat wij op 13 december 05 telefonisch contact hebben gehad omdat u niet in staat was om alleen naar het spreekuur te komen. Wij hebben toen op 15 december 05 alsnog het spreekuur gehad. 
      Verder zijn alle afspraken tussen de Arbodienst en u gewoon doorgegaan en heeft u geen afspraken afgezegd en was u bereikbaar.
    
    
    9. Bij vonnis van 30 januari 2006 heeft de kantonrechter Haarlem, nadat de daartoe strekkende vordering van [verweerder] ter zitting van 23 januari 2006 was behandeld, als haar voorlopig oordeel over dat ontslag uitgesproken dat de verwachting is gewettigd dat in een eventueel tussen partijen te voeren bodemprocedure het ontslag op staande voet bij gebreke van een geldige reden geen stand zal houden.
    
    
      10. Bij brief van 26 januari 2006 heeft de meergenoemde gemachtigde van Tunisair aan [verweerder] bericht dat Tunisair hem -nogmaals- ontslag op staande voet moest aanzeggen. De daaraan ten grondslag liggende redenen waren:
      - ter zitting van 23 januari 2006 heeft [verweerder] gelogen over zijn gestelde aanwezigheid in Amsterdam op 12 december 2005;
      - ter zitting van 23 januari 2006 heeft [verweerder] gezegd dat de door Tunisair overgelegde getuigenverklaring het resultaat is van druk en chantage door Tunisair.
    
    
    11. [verweerder] heeft bij brief van 26 januari 2006 tegen dit ontslag op staande voet geprotesteerd en de nietigheid daarvan ingeroepen.
    
    Het verzoek
    
    Tunisair verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor het geval het dienstverband tussen partijen nog mocht blijken te bestaan, primair wegens een dringende reden en subsidiair wegens veranderingen in de omstandigheden.
    
    
      Ter toelichting stelt Tunisair – samengevat – het volgende. 
      Op 12 december 2005 heeft [verweerder] zich naar Amsterdam verplaatst voor een bezoek aan een bevriende agent. [verweerder] heeft deze agent in vertrouwen verklaard dat [verweerder] uitsluitend ziek is om de discussie met Tunisair over het komende vertrek van de general manager heen te tillen. De door [verweerder] gepretendeerde ziekte is naar zijn eigen verklaring voorgewend en van tactische aard, dat wil zeggen uitsluitend bedoeld om tijd te rekken.
      De handelwijze van [verweerder] maakt op uitermate grove wijze inbreuk op de regels met betrekking tot verzuim bij ziekte. Daar komt bij dat [verweerder] dit kennelijk gepaard laat gaan met het debiteren van aperte onjuistheden. Niet alleen onttrekt [verweerder] zich op onrechtmatige wijze aan controle, doch ook heeft [verweerder] met zijn brief van 13 december 2005 Tunisair onjuist geïnformeerd. Met deze handelwijze heeft [verweerder] het in hem gestelde vertrouwen ernstig en onherstelbaar geschaad. Eén en ander levert voor Tunisair meerdere dringende redenen op in de zin van artikel 7:677 en 7:678 BW.
      Indien geen dringende reden voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst aanwezig mocht worden geoordeeld, dan voert Tunisair het volgende aan.
      Door het gedrag van [verweerder] is er thans een dermate vertrouwensbreuk ontstaan dat deze wat Tunisair betreft onherstelbaar is. De thans ontstane situatie is volledig door eigen toedoen van [verweerder] ontstaan en derhalve volledig aan hem alleen te verwijten.
      Er is thans dan ook geen vruchtbare samenwerking meer mogelijk tussen partijen. Op grond van één en ander is het billijk dat aan de arbeidsrelatie een onmiddellijk of spoedig einde komt, zonder toekenning van enige vergoeding.
    
    
    Het verweer
    
    [verweerder] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een vergoeding van €151.213,04 bruto.
    
    De beoordeling van het verzoek
    
    De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW. 
    
    Aan het eerste ontslag zijn blijkens de ontslagbrief van 13 december 2005 twee redenen ten grondslag gelegd. Met betrekking tot dit ontslag op staande voet heeft de kantonrechter bij vonnis van 30 januari 2006 het volgende overwogen:
    
    
      “[verweerder] heeft onweersproken gesteld dat hij na zijn ziekmelding per 15 november 2005 voor de eerste maal is opgeroepen voor het spreekuur van 13 december 2005. Tunisair stelt weliswaar dat Achmea Arbo maandenlang heeft geprobeerd [verweerder] te bereiken, maar deze stelling moet reeds bij gebreke van een feitelijke onderbouwing verworpen worden. Bovendien wordt dit standpunt gelogenstraft door de hierboven onder de feiten weergegeven verklaring van de Arbo-arts van 16 januari 2006. Deze verklaart uitdrukkelijk dat [verweerder] geen (eerdere) afspraken heeft afgezegd en steeds bereikbaar is geweest. 
      Ook uit [verweerder]’s afzegging van de afspraak met Achmea Arbo op 13 december 2005 kan geen schending van de verzuimregels worden gezien. [verweerder] heeft immers die ochtend een fax aan Tunisair gestuurd met de reden van de afzegging. Hij heeft daarnaast de afspraak met Achmea Arbo in overleg met de bedrijfsarts verzet naar 15 december 2005 en is op die dag op het spreekuur verschenen. Deze gang van zaken is door de bedrijfsarts in zijn verklaring van 16 januari 2006 bevestigd.
      Dit betekent dat de door Tunisair gestelde inbreuk op de verzuimregels uit de thans vaststaande feiten niet kan worden afgeleid. 
      Tunisair geeft als tweede reden voor het ontslag op 13 december 2005 dat [verweerder] tegen zijn werkgeefster onwaarheid heeft gesproken. Uit het feit dat [verweerder] wel in staat was om op 12 december 2005 en relatie in Amsterdam te bezoeken, volgt volgens Tunisair dat hij ook in staat moet zijn geweest om een dag later het spreekuur van de bedrijfsarts te bezoeken, en heeft [verweerder] dus gelogen in zijn hierboven aangehaalde fax aan Tunisair van 13 december 2005.
      Deze tweede ontslaggrond kan evenmin als een dringende reden worden aangemerkt. Niet is komen vast te staan dat [verweerder] de afspraak met Achmea Arbo heeft afgezegd om een andere reden dan de door hem gestelde rugklachten die hem beletten om zich op die dag naar Amsterdam te verplaatsen. Deze reden om de afspraak af te zeggen wordt overigens ook bevestigd door de bedrijfsarts in zijn eerder genoemde verklaring van 16 januari 2005.  
      Tunisair voert aan dat [verweerder] op 12 december 2005 tegen een bevriende relatie zou hebben gezegd dat hij zijn ziekte over het aanstaande vertrek van [medewerker] wilde tillen. [verweerder] heeft hiertegenover uitdrukkelijk betwist dat hij zich in die zin heeft uitgelaten. Wat er ook zij van de intenties van [verweerder], in dit geding staat vast dat [verweerder] tot op heden arbeidsongeschikt is en van leugens over zijn ziekte is niet gebleken. 
      Uit het voorgaande volgt dat de verwachting is gewettigd dat in een eventueel tussen partijen te voeren bodemprocedure het ontslag op staande voet bij gebreke van een geldige reden geen stand zal houden.” 
    
    
    Door Tunisair zijn geen andere feiten of omstandigheden gesteld die thans tot een ander oordeel zouden nopen.
    
    Met betrekking tot het op 26 januari 2006 -nogmaals- gegeven ontslag op staande voet overweegt de kantonrechter bij vonnis van 16 februari 2006 het volgende:
    
    
      “Tunisair voert aan dat [verweerder] op 12 december 2005 tegen een bevriende relatie zou hebben gezegd dat hij zijn ziekte over het aanstaande vertrek van [medewerker] wilde tillen. [verweerder] heeft hiertegenover uitdrukkelijk betwist dat hij zich in die zin heeft uitgelaten. 
      Tunisair heeft zich beroepen op een schriftelijke verklaring van de bedoelde bevriende relatie. Gelet op de uitdrukkelijke betwisting daarvan door [verweerder] en diens overige stellingen dienaangaande kan die schriftelijke verklaring niet het bewijs opleveren van de stellingen van Tunisair en zal verdere bewijslevering noodzakelijk zijn. Daartoe leent zich deze procedure niet.
      Nu Tunisair op geen enkele andere wijze haar twee aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen voldoende aannemelijk heeft gemaakt, is de kantonrechter van oordeel dat de verwachting niet gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen te voeren bodemprocedure het ontslag op staande voet stand zal houden.” 
    
    
    Ook in het kader van deze ontbindingsprocedure heeft Tunisair onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat sprake is van een dringende reden gelegen in het gestelde leugenachtige gedrag van [verweerder].
    
    Met betrekking tot de subsidiaire grondslag van het verzoek, te weten de gewijzigde omstandigheden, overweegt de kantonrechter het volgende.
    
    
      Tijdens de mondelinge behandeling van dit verzoek heeft verzoekster het volgende 
      -samengevat- gesteld:  [verweerder] levert middelmatig werk af en maakt veel professionele fouten. In het verleden is verweerder voortdurend gewaarschuwd. Verweerder speelt zijn collega's tegen elkaar uit, waardoor er een gespannen sfeer heerst. Verweerder probeert bewust een positie te creëren waarin hij denkt onmisbaar te zijn en zich van alles te kunnen permitteren. Dit alles is al in 1997 geconstateerd. Verweerder zorgt voor een zeer gespannen sfeer op de werkvloer. Na zijn aantreden heeft ook de huidige general per manager al vrij snel moeten constateren dat [verweerder] zijn werkzaamheden als hoofd administratie en financiële zaken niet goed verrichtte. Om te voorkomen dat [verweerder] zijn baan zou verliezen, is hij weer tewerkgesteld als agent polyvalent. Vanaf dat moment heeft [verweerder] zich bijna doorlopend ziek gemeld.
    
    
    
      De kantonrechter is van oordeel dat de door verzoekster gestelde tekortkomingen van verweerder zich met name in het niet recente verleden hebben afgespeeld. Voor zover die tekortkomingen reëel waren, zouden zij wellicht in het verleden een relevante wijziging in de omstandigheden hebben opgeleverd. Thans is een en ander echter van te oude datum om bij dit verzoek nog een rol te kunnen spelen.
      Voorts is gebleken dat de verstoring in de arbeidsrelatie mede gelegen is in een slechte verhouding tussen de huidige general manager en [verweerder]. Door [verweerder] is onweersproken gesteld dat die huidige general manager binnenkort zal worden opgevolgd door een nieuwe general manager. Mede gelet op het lange dienstverband en de arbeidsongeschiktheid van verweerder is de kantonrechter daarom van oordeel dat het op dit moment te vroeg is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Eerst moet worden getracht om [verweerder] te doen reïntegreren onder leiding van de nieuwe general manager.
    
    
    Al het voorgaande in aanmerking nemende komt de kantonrechter tot de conclusie dat er geen gewichtige redenen bestaan om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zodat het verzoek wordt afgewezen. 
    
    Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
    
    Gezien de aard van de procedure worden de kosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter: 
    
    wijst het verzoek af;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.