ECLI:NL:RBZUT:2007:BA7376, Rechtbank Zutphen, 04-06-2007, 07/627
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2007-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bouwvergunning voor keerwanden en vrijstelling voor bedrijfsactiviteiten van puinbrekerij op het terrein Aalsvoort, worden niet geschorst omdat de geconstateerde gebreken in de besluitvorming naar verwachting bij de te nemen beslissing op bezwaar kunnen worden hersteld.

RECHTBANK ZUTPHEN	
      Sector Bestuursrecht
      Voorzieningenrechter
    
    
    Reg.nr.: 07/627
    
    Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening in het geschil tussen:
    
    
      De Stichting Milieurecht De Graafschap, [verzoeker A], [verzoeker B] en 
      mr. A.M. Fransen
      allen te Laren,
      Kranen Horeca & Grootverbruik B.V.,  
      te Lochem
      verzoekers,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Lochem
      verweerder
    
    
    
      [derde-partij],
      te Laren,
      derde-partij.
    
    
    1. Bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 16 maart 2007.
    
    2. Procesverloop
    
    Mr. Fransen heeft namens verzoekers bij brief van 12 april 2007 een bezwaarschrift ingediend bij verweerder. Bij brief van dezelfde datum is verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 29 mei 2007, waar namens verzoekers mr. Fransen voornoemd is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door B. van der Zwaag. Tevens is de derde-partij verschenen.
    
    
    3. Motivering
    
    Ingevolge artikel 8:81 van de Awb dient te worden nagegaan, of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, een voorlopige voorziening vereist. Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft deze uitspraak daaromtrent een voorlopig karakter en is deze niet bindend voor de beslissing in die procedure.
    
    
      De derde-partij exploiteert een bedrijf op het perceel [naam en kadasteraal nummer]. 
      Op 27 oktober 2006 heeft de derde-partij vergunning gevraagd voor het plaatsen van keerwanden en een weegbrug op haar perceel. In zijn brief van 30 maart 2007 (beoordeling zienswijzen) heeft verweerder bevestigd dat de weegbrug met ingang van 26 januari 2007 geen deel meer uit maakt van de vergunningaanvraag.
    
    
    
      Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is komen vast te staan dat de bouwactiviteiten grotendeels zijn voltooid en dat de bouw in afwachting van de onderhavige procedure stilligt.
      De voorzieningenrechter dient in dat verband te beoordelen in hoeverre verzoekers nog een spoedeisend belang hebben bij het treffen van de gevraagde voorziening.
    
    
    Bij brief van 19 april 2007 hebben verzoekers meegedeeld dat zij niet zozeer de schorsing van de bouwactiviteiten nastreven en derhalve niet de schorsing van de bouwvergunning doch veeleer de schorsing van de verleende vrijstelling ex artikel 13, tweede lid, van de planvoorschriften. Zij wensen te bereiken dat na schorsing van de verleende vrijstelling vergunninghoudster geen bedrijfsactiviteiten kan uitoefenen op de in geding zijnde gronden.
    
    
      De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt. In het kader van de verlening van de gevraagde bouwvergunning heeft verweerder vrijstelling verleend voor het gebruik van de gronden ten behoeve van het in geding zijnde bedrijf. Deze vrijstelling maakt deel uit van het bestreden besluit. Weliswaar is de bouwvergunning uitgewerkt na realisering van de bouwactiviteiten doch dat geldt niet voorzover met die bouwvergunning tevens vrijstelling/toestemming is verleend om de gronden te gebruiken ten behoeve van het bedrijf van de derde-partij. Een verzoek om handhaving zal verzoeker niet baten zolang de vrijstelling niet is geschorst.
      Gelet daarop is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook nadat de bouwvergunning is uitgewerkt voor wat betreft de daarmee vergunde bouwactiviteiten nog een spoedeisend belang kan bestaan voorzover het betreft het gebruik van de gronden dat met de verleende vergunning wordt toegestaan.
    
    
    De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat die situatie zich in het onderhavige geval zich voordoet, zodat er reden is om het verzoek thans inhoudelijk te behandelen.
    
    
      Bij het thans bestreden besluit heeft [naam], hoofd afdeling Vergunningen en Handhaving van de gemeente Lochem, namens verweerder vrijstelling als bedoeld in artikel 13 en 10 van de planvoorschriften en bouwvergunning verleend.
      Volgens punt 46 uit de lijst, deeluitmakend van het “Algemeen mandaatbesluit Gemeente Lochem” van 6 maart 2007 (inwerking getreden op 8 maart 2007) is aan het hoofd van de afdeling mandaat verleend voor het verlenen c.q. weigeren van vrijstelling van planvoorschriften voor zover vrijstelling in planvoorschriften is opgenomen (zgn. binnenplanse vrijstelling).
    
    
    Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan in casu sprake.
    
    Verzoekers hebben gesteld dat het besluit desondanks niet bevoegd is genomen, aangezien er sprake is van een als “gevoelig” aan te merken besluit. Volgens het mandaatbesluit kan daartoe worden geconcludeerd op basis van eerdere ervaringen, reacties van inwoners, de aard van het onderwerp of waarvan vermoed wordt dat de burgemeester of het college van burgemeester en wethouders op het betreffende besluit zal worden aangesproken. Van de gemandateerde wordt verwacht dat hij in het voortraject beoordeelt of een bepaald besluit politiek, bestuurlijk of anderszins gevoelig ligt.
    
    
      De voorzieningenrechter heeft vooralsnog geen aanleiding gevonden voor het oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een aldus bedoeld “gevoelig” besluit, zodat er vooralsnog geen reden is om het genomen besluit als onbevoegd genomen aan te merken.
      Dat reeds in het kader van de milieuvergunning eerder procedures zijn gevoerd met betrekking tot het betreffende perceel maakt dit niet anders.
    
    
    Verzoekers hebben aangevoerd dat verweerder ten onrechte heeft aangenomen dat het bouwplan niet behoefde te worden aangehouden op basis van artikel 52, eerste lid, van de Woningwet. Naar de mening van verzoekers wijkt het bouwplan af van de tekeningen op basis waarvan de inmiddels onherroepelijk geworden milieuvergunning is verleend. Deze afwijking wordt met name gevonden in de hoogte van de keerwanden. Onweersproken is gesteld dat deze volgens de milieuvergunning 6 meter zullen bedragen ter voorkoming van stofoverlast en ten minste 4 meter om geluidhinder tegen te gaan. Naar de mening van verzoekers is voor de inrichting zoals die thans is gerealiseerd geen milieuvergunning verleend zodat verweerder niet op basis van de onherroepelijke milieuvergunning bouwvergunning heeft mogen verlenen.
    
    De voorzieningenrechter heeft kennisgenomen van het gegeven dat aan de derde-partij door het college van gedeputeerde staten (GS) een reeds onherroepelijke milieuvergunning is verleend voor het oprichten en in werking hebben van zijn bedrijf op de in geding zijnde gronden. Gelet daarop bestond er geen aanleiding voor verweerder om de bouwaanvraag aan te houden op grond van artikel 52, eerste lid, van de Woningwet. Dat het bouwplan op onderdelen zou afwijken van de verleende milieuvergunning (verweerder heeft aangevoerd dat volgens de inrichtingstekening bij de milieuvergunning is vermeld dat de hoogte van de keerwanden 3 meter zal bedragen) maakt dit niet anders. Het is aan GS om te bepalen welke gevolgen moeten worden verbonden aan eventuele afwijkingen. 
    
    
      Verweerder heeft op 28 februari 2007 zijn voornemen gepubliceerd om de binnenplanse vrijstelling(en) te verlenen ten behoeve van het onderhavige bouwplan. 
      Daartegen hebben verzoekers bij afzonderlijke brieven tijdig zienswijzen ingediend. Ten onrechte heeft verweerder in het bestreden besluit overwogen dat tegen het voornemen geen zienswijzen zijn ingediend. Verweerder heeft dan ook ten onrechte voorafgaand aan het bestreden besluit geen beoordeling gemaakt van de zienswijzen. Reeds hierom zal het bestreden besluit niet in stand gelaten kunnen worden. 
      Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter leidt dat evenwel niet tot het oordeel dat het bestreden besluit om die reden dient te worden geschorst. De voorzieningenrechter is gebleken dat verweerder bij afzonderlijke brieven van 30 maart 2007 alsnog een beoordeling heeft gemaakt van de ingediende zienswijzen. De voorzieningenrechter is voorts gebleken dat hetgeen verzoekers in hun zienswijzen hebben aangevoerd nagenoeg overeenkomt met hetgeen zij in hun bezwaarschrift naar voren hebben gebracht. Bij de te nemen beslissing op bezwaar zal verweerder alsnog een beoordeling daarvan dienen te maken.
    
    
    Niet in geschil is dat ingevolge het vigerende bestemmingsplan “Artikel 30 Herziening Aalsvoort West” de in geding zijnde gronden de dubbelbestemming “Bedrijventerrein (Bi) Hoogspanningsleiding” hebben.
    
    Ingevolge artikel 1 van de planvoorschriften wordt onder “ander bouwwerk” verstaan: een bouwwerk, geen gebouw zijnde.
    
    Ingevolge artikel 5, eerste lid, aanhef, sub a en b, van de planvoorschriften zijn deze gronden bestemd voor bedrijven, zoals in dit lid, onder 2, nader uitgewerkt en verhardingen en groenvoorzieningen. Ingevolge onderdeel d van deze bepaling zijn de gronden, voor zover deze gronden op de plankaart tevens de (dubbel)bestemming “Hoogspanningsleiding” hebben gekregen, primair bestemd voor hoogspanningsleidingen ten behoeve van de electriciteitsvoorziening en in de eerste plaats het bepaalde in artikel 10 van toepassing is.
    
    
      Op grond van artikel 5, tweede lid, aanhef en sub a en b, van de planvoorschriften zijn deze gronden (behoudens vrijstelling op grond van artikel 13) uitsluitend toelaatbaar:
      a.	daar waar de gronden op de plankaart zijn voorzien van de aanduiding “zone bedrijven  cat. 1 t/m 3”, bedrijven die zijn genoemd in de categorieën 1 tot en met 3 van de bij deze voorschriften behorende Lijst van Bedrijfstypen;
      b.	daar waar de gronden op de plankaart zijn voorzien van de aanduiding “zone bedrijven cat. 1 t/m 4 (&lt; 200 meter)”, bedrijven die zijn genoemd in de categorieën 1 tot en met 3 en in categorie 4, voorzover de bijbehorende grootste afstand niet meer dan 200 meter bedraagt, van de bij deze voorschriften behorende Lijst van Bedrijfstypen”.
    
    
    
      Ingevolge artikel 5, tweede lid, van de planvoorschriften zijn de bebouwingsbepalingen opgenomen. Niet in geschil is dat aan het bepaalde in artikel 5, tweede lid, aanhef en onder A, ten eerste, van de planvoorschriften wordt voldaan.
      Ingevolge artikel 5, tweede lid, aanhef en onder A, ten derde, van de planvoorschriften mag – voor zover thans relevant - de hoogte van andere bouwwerken niet meer dan 4,5 meter bedragen, met dien verstande dat de hoogte van erfafscheidingen niet meer dan 2 meter mag bedragen.
    
    
    De voorzieningenrechter is gebleken dat in artikel 5, tweede lid, aanhef en onder B, van de planvoorschriften geen vrijstelling is opgenomen voor het hoger bouwen van “andere bouwwerken”, als in het onderhavige geval.
    
    
      Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de op de plankaart voor hoogspanningsleiding aangewezen gronden, naast de daarvoor aangewezen andere bestemmingen (voor 36 meter aan weerszijden van de as van de op de kaart aangegeven lijn), primair bestemd voor hoogspanningsleidingen ten behoeve van de electriciteitsvoorzieningen.
      Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder A, van de planvoorschriften mag uitsluitend worden gebouwd – samengevat – ten behoeve van electriciteitsvoorzieningen.
      Ingevolge artikel 10, tweede lid, onder B, van de planvoorschriften kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bepaalde in lid 2, onder A, sub 1, en toestaan dat op of in deze gronden bedrijfsgebouwen of andere bouwwerken worden opgericht die bij de andere bestemming toelaatbaar zijn, mits de veiligheid en het doelmatig functioneren van de hoogspanningsleidingen, in overleg met de beheerder van de betrokken hoogspanningsleidingen, voldoende verzekerd is.
    
    
    Op grond van artikel 13, aanhef en het tweede lid, van de planvoorschriften kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen voor de vestiging van een bedrijf dat is genoemd in een hogere dan de toegelaten categorieën van de bij deze voorschriften behorende Lijst van Bedrijfstypen, maar dat naar zijn aard en invloed op de omgeving kan worden geacht te behoren tot een groep van rechtstreeks toegelaten gelijkwaardige bedrijven.
    
    
      In de Lijst van Bedrijfstypen is onder SBI-code 372 vermeld “Puinbrekerijen en –malerijen”. Volgens deze lijst betreft het een categorie 4 bedrijf en is een afstand genoemd van 300 meter ten aanzien van het aspect “geluid”.
      Onder dezelfde SBI-code is vermeld “afvalscheidingsinstallaties” tevens aangemerkt als categorie 4 en een afstand van 300 meter voor het aspect “geluid”.
    
    
    
      Ter zake van het bouwplan is de voorzieningenrechter gebleken dat het voorziet in de bouw van – onder meer – keerwanden met een hoogte van 3 meter.
      Ingevolge artikel 5, tweede lid, aanhef en onder A, ten derde, van de planvoorschriften mag – voor zover thans relevant - de hoogte van andere bouwwerken niet meer dan 4,5 meter bedragen, met dien verstande dat de hoogte van erfafscheidingen niet meer dan 2 meter mag bedragen.
    
    
    
      De voorzieningenrechter is ter zitting gebleken dat aan twee zijden de keerwanden zijn geplaatst op de erfgrens en vooralsnog tevens moeten worden aangemerkt als erfafscheiding. Voorzover de keerwanden tevens moeten worden aangemerkt als erfafscheiding mogen deze niet hoger zijn dan 2 meter. Het bestemmingsplan biedt geen mogelijkheid om van die maat af te wijken. Niet is gebleken dat voor de afwijking van de maximale hoogte vrijstelling is verleend. In zoverre is het bouwplan dan ook voorshands in strijd met het geldende bestemmingsplan.
      Verweerder kan dit gebrek bij de beslissing op bezwaar herstellen.
    
    
    Met betrekking tot de verleende vrijstelling op grond van artikel 10 van de planvoorschriften overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    Bij brief van 30 januari 2007 heeft TenneT TSO BV, beheerder van de hoogspanningsleidingen, een verklaring van geen bezwaar afgegeven. Op de als bijlage bij de brief van de beheerder gevoegde tekening is het integrale bouwplan weergegeven. Gelet daarop heeft de voorzieningenrechter geen aanleiding gevonden om aan te nemen dat aan TenneT geen kennis heeft kunnen nemen van het integrale plan. Met de brief van TenneT is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan het bepaalde in artikel 10, tweede lid, onder B, van de planvoorschriften zodat de daar vereiste vrijstelling kon worden verleend.
    
    Met betrekking tot de door verweerder verleende vrijstelling ingevolge artikel 13 van de planvoorschriften wordt het volgende overwogen.
    
    Ingevolge het bestreden besluit heeft verweerder vrijstelling verleend op grond van artikel 13, tweede lid, van de planvoorschriften, met het oog op de vestiging van een bedrijf in een hogere categorie dan is toegestaan.
    
    
      Niet in geschil is dat het in geding zijnde bedrijf behoort tot het soort bedrijf Puinbrekerijen en – malerijen (SBI-code: 372), categorie 4, en de daarbij grootste afstand van 300 meter met betrekking tot het aspect geluid. Ook de voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het bedrijf tot deze categorie van bedrijven behoort.
      Gelet daarop behoort het bedrijf tot een bedrijf in een hogere dan de toegelaten categorie. 
    
    
    Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het bedrijf naar zijn aard en invloed op de omgeving kan worden geacht te behoren tot een groep van rechtstreeks toegelaten gelijkwaardige bedrijven.
    
    
      Verweerder heeft - nu de inrichting de toegelaten norm alleen op het aspect “geluid” overschreed - ter beantwoording van die vraag met name gekeken naar het aspect “geluid” en geconcludeerd dat de inrichting correspondeert met de inrichting overeenkomstig de onherroepelijke milieuvergunning en dat op basis daarvan is bepaald dat er geen geluidhinder optreedt bij de dichtstbijzijnde woning op 180 meter. Nu voor de toegelaten bedrijven ter zake van het aspect “geluid” een afstand van minimaal 200 meter bedraagt tot de dichtstbijzijnde woning (een geluidgevoelig object) is verweerder van mening dat het onderhavige bedrijf kan worden gelijkgesteld met een toegelaten bedrijf.
      Ter zitting heeft verweerder nog aangevoerd dat het bestemmingsplan inrichtingen toelaat waarvoor onder meer voor stof- en geluidhinder een afstandsnorm geldt van 200 meter en dat binnen de toegelaten categorieën bedrijven, andere bedrijven voorkomen die daaraan voldoen en die voor verzoekster Kranen Horeca & Grootverbruik B.V. op die aspecten ten minste gelijkwaardige hinder zouden kunnen opleveren.
    
    
    Verzoekers hebben ter zake van de verlening van de vrijstelling aangevoerd dat bij de beoordeling of een vrijstelling kan worden verleend dient te worden getoetst aan de in artikel 4 van de planvoorschriften opgenomen beschrijving in hoofdlijnen. De voorzieningenrechter begrijpt verzoekers standpunt aldus dat niet slechts dient te worden getoetst aan het bepaalde in artikel 13, tweede lid, van de planvoorschriften doch dat een meeromvattende beoordeling dient te worden gemaakt.
    
    De voorzieningenrechter is met verzoekers vooralsnog van oordeel dat verweerder bij de verlening van een vrijstelling zich niet slechts kan beperken, zoals thans is gebeurd, tot de beoordeling op het aspect “geluid”, doch dat verweerder ook andere belangen daarbij diende te betrekken, waaronder visuele hinder zoals verzoekers met de ter zitting overgelegde foto’s hebben getoond. De voorzieningenrechter is vooralsnog niet gebleken dat verweerder die meeromvattende beoordeling heeft gemaakt. Gelet daarop is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen en om die reden een deugdelijke motivering ontbeert.
    
    Gelet op het verhandelde ter zitting vindt de voorzieningenrechter vooralsnog, mede gelet op het belang dat de derde-partij heeft bij voortzetting van zijn bedrijf, thans geen aanleiding om het bestreden besluit te schorsen. De voorzieningenrechter acht het niet onaannemelijk dat verweerder aan het besluit op bezwaar, onder instandhouding van de verleende bouwvergunning en vrijstellingen, een voldoende belangenafweging ten grondslag kan leggen en in elk geval de hiervoor vermelde gebreken zal kunnen herstellen.
    
    Het vorenoverwogene leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat er thans geen reden is om het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen. Gelet daarop bestaat er geen aanleiding tot vergoeding van de proceskosten.
    
    4. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    -wijst het verzoek af.
    
    Aldus gegeven door mr. M.M.L.A.T. Doll en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.