ECLI:NL:RBSGR:2005:AT3105, Rechtbank 's-Gravenhage, 03-03-2005, 02/3167
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [...] 2.1 De curator vordert, uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de bank in de proceskosten, de bank te veroordelen tot betaling van [...]
        De rechtbank:
        - vernietigt het tussen partijen gewezen en op 17 september 2002 uitgesproken verstekvonnis van deze rechtbank;
        en beslist opnieuw:
        - veroordeelt de bank om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van EUR 5.225,26, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 april 2001; [...]

IB/A
      rolnummer: 02/3167
      datum vonnis: 3 maart 2004
    
    
    
    
      RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - enkelvoudige kamer
    
    
    Vonnis in de zaak met rolnummer 02/3167 van:
    
    
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      opposante,
      procureur: mr. W. Taekema,
      advocaat: mr. R.J. van Galen te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [de curator], in zijn hoedanigheid van
      curator in het faillissement van Schoonmaakbedrijf A. Yasar B.V.,
      kantoorhoudende te Rijswijk,
      geopposeerde,
      procureur: mr. A.J.M. Schakel.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als 'de bank' en 'de curator'.
    
    De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken en partijen gehoord bij gelegenheid van de op 12 december 2003 gehouden pleidooien.
    
    
    RECHTSOVERWEGINGEN
    
    1. Feiten
    
    
      1.1 Aan schoonmaakbedrijf A. Yasar B.V. (hierna: Yasar B.V.) is bij beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 27 juli 2000 voorlopige surséance van betaling verleend. Deze surséance is bij beschikking van 10 augustus 2000 omgezet in een faillissement.
      1.2 Yasar B.V. huurde met ingang van 1 oktober 1998 voor een periode van vijf jaar van maatschap Canwel/Mirakel Beheer B.V. een bedrijfsruimte. Yasar B.V. heeft in verband met deze huurovereenkomst ten behoeve van de verhuurder op 16 oktober 1998 een bankgarantie voor een maximum-bedrag van ƒ 100.000,-- afgegeven, welk bedrag overeenkomt met een jaar huur. Deze bankgarantie heeft -voorzover hier van belang- de volgende inhoud:
      "De ondergetekende, ABN AMRO Bank N.V. (...)
      verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder verschuldigd zal worden.
      Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd. (...)
      Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder, zonder opgave van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert (...)."
      1.3 De curator heeft de huurovereenkomst per 1 november 2000 opgezegd. De verhuurder heeft de opzegging bevestigd bij schrijven van 4 augustus 2000, en daarbij -voorzover hier van belang- medegedeeld:
      "Naar aanleiding van uw brief d.d. 2 augustus 2000 deel ik u mede dat de huur van Yasar B.V. zal komen te vervallen op 1 november 2000. De huurkosten die wij dan nog te goed hebben zullen we proberen te verhalen door middel van de bankgarantie die is afgegeven door de ABN-AMRO Bank (...) De verdere kosten die wij moeten maken zoals de kosten van de makelaar en de kosten om het pand weer in oude staat terug te brengen zullen we eveneens verhalen via de bankgarantie. (...)"
      1.4 Onder de bankgarantie is voor wat betreft de huur tot 1 november 2000 in totaal voor een bedrag van ƒ 58.749,96 geclaimd.
      1.5 Bij schrijven van 14 maart 2001 heeft mw. mr. M.A. Schwagermann van Lodder & Co Bedrijfsjuristen namens de verhuurder de bank verzocht om uitbetaling van het volledige restbedrag van de bankgarantie ad ƒ 41.250,04 "wegens de per 1 november 2000 opgetreden leegstand van het huurpand" waardoor de verhuurder "thans reeds 5 maanden huurinkomsten" heeft gederfd. De verhuurder heeft dit verzoek bij schrijven van 16 maart 2001 bevestigd.
      1.6 Bij schrijven van 27 maart 2001 heeft de curator aan de bank medegedeeld dat de bankgarantie wegens strijd met de openbare orde als nietig dient te worden beschouwd en daarbij de bank gesommeerd tot uitbetaling van het resterend garantie-obligo ad EUR 18.718,45 op de faillisse-mentsrekening over te gaan. 
      1.7 Op 6 april 2001 is door de bank het restantbedrag ad ƒ 41.250,04 (EUR 18.718,45) onder de bankgarantie uitbetaald aan de verhuurder.
      1.8 De curator heeft bij faxbericht van 4 augustus 2000 de bank over de surséance van Yasar B.V. met ingang van 27 juli 2000 geïnformeerd.
      1.9 Na 27 juli 2000 zijn de door Yasar B.V. bij de bank aangehouden rekening-courant rekeningen met een bedrag van in totaal ƒ 21.360,-- (EUR 9.692,75) gedebiteerd.
    
    
    
    2. Vordering, grondslag en verweer
    
    
      2.1 De curator vordert, uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de bank in de proceskosten, de bank te veroordelen tot betaling van
      I. een bedrag van EUR 18.718,45, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 maart 2001,
      11. een bedrag van EUR 9.692,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 april 2001. 
    
    
    
      2.2 De curator voert daartoe aan dat de bankgarantie wegens strijd met de openbare orde als nietig dient te worden beschouwd. Hij heeft zulks bij schrijven van 27 maart 2001 aan de bank  medegedeeld en de bank daarbij gesommeerd tot uitbetaling van het resterend garantie-obligo ad EUR 18.718,45 op de faillissementsrekening over te gaan. Nu de bank niettemin op 6 april 2001 het restant bedrag van de bankgarantie aan de verhuurder heeft uitbetaald, is de bank gehouden voornoemd bedrag aan de boedel te vergoeden.
      Voorts voert de curator aan dat ná 27 juli 2000 de door Yasar BV bij de bank aangehouden rekening-courant rekeningen met een bedrag van in totaal EUR 9.692,75 zijn gedebiteerd, terwijl verrekening uitgesloten is indien de rechtstreekse oorzaak van de schuld ligt in een na de faillietverklaring/surséance verrichte rechtshandeling met een derde.
    
    
    2.3 De bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    3. Beoordeling
    
    ontvankelijkheid
    
    3.1 Het verzet is tijdig ingesteld. De bank heeft immers onweersproken gesteld dat betekening van het verstekvonnis niet heeft plaatsgevonden, terwijl verder gesteld noch gebleken is dat de bank meer dan vier weken voor het indienen van het verzet enige daad heeft gepleegd waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan haar bekend was. 
    
    de betaling onder de bankgarantie
    
    3.2 De curator stelt dat de bankgarantie nietig is, omdat daarmee wordt getracht de wettelijke regeling te doorbreken. De wetgever heeft immers -zie artikel 39 Faillissementswet- de curator het recht gegeven om met inachtneming van een maximale opzegtermijn van drie maanden de huur te beëindigen Er bestaat daarnaast geen enkel recht op schadevergoeding, bijvoorbeeld bestaande uit gemiste huurinkomsten na de beëindiging van de huurovereenkomst. Nu de bankgarantie uitdrukkelijk voorziet in uitbetaling van schade wegens tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de curator in geval van faillissement, is sprake van strijd met de openbare orde, aldus de curator.
    
    
      3.3 De rechtbank is van oordeel dat van strijd met de in artikel 39 Faillissementswet neergelegde regeling geen sprake is.
      Gelet op het abstracte karakter van de onderhavige bankgarantie en de functie die deze in het handelsverkeer heeft, kan het verstrekken van een dergelijke bankgarantie voor een bedrag dat een huur voor drie maanden (de maximale opzegtermijn wanneer er geen vooruitbetaling van huur heeft plaatsgevonden) overschrijdt worden gelijkgesteld met de situatie dat de huur is vooruitbetaald en de huur in verband daarmee eerst kan worden opgezegd tegen de dag waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaatsgehad, eindigt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het bedrag van de bankgarantie overeenkomt met een jaar huur en dat het niet onredelijk is te achten wanneer de huur voor diezelfde periode zou zijn vooruitbetaald. Dit zou wellicht anders zijn wanneer de huurovereenkomst zou kunnen worden opgezegd met inachtneming van een kortere opzegtermijn dan de periode die is vooruitbetaald, of de periode waarvan de huur middels een bankgarantie is zeker gesteld, doch daarvan is niet gebleken.
      Nu noch van strijd met de openbare orde, noch van een kennelijk willekeurige of bedrieglijke claim sprake is, was de bank gehouden het restantbedrag van de bankgarantie uit te betalen. Dit wordt niet anders doordat de curator achtereenvolgens op 4 augustus 2000 en 27 maart 2001 de bank heeft ingelicht over de surséance respectievelijk het faillissement.
    
    
     de debitering van de bankrekeningen
    
    
      3.4 Na de surséancedatum hebben de volgende afschrijvingen op door Yasar B.V. bij de bank aangehouden rekeningen plaatsgevonden:
      1) op 7-8-2000 een bedrag van ƒ 715,15 wegens automatische incasso dealer cashplan;
      2) op 14-8-2000 een bedrag van ƒ 9.755,73 wegens betalingen tussen 22 juni en 19 juli 2000 gedaan met de ABN AMRO Company Card;
      3) op 16-8-2000 een bedrag van ƒ 2.266,-- wegens aanzuivering in verband met een automatische afschrijving op 14-8-2000 vanaf de Belgische zakenrekening;
      4) op 6-9-2000 een bedrag van ƒ 8.533,81 wegens na het faillissement gedane betalingen met de ABN AMRO Company Card;
      5) op 4-10-2000 een bedrag van ƒ 6,60 wegens vergoeding voor electronic banking;
      6) op 20-10-2000 een bedrag van ƒ 63,33 aan debetrente;
      7) op 8-1-2001 een bedrag van ƒ 20,-- wegens vergoeding europas 2000.
    
    
    3.5 De rechtbank is van oordeel dat de bank als uitgevende instelling van de ABN AMRO Company Card op grond van artikel 53 lid 1 Faillissementswet bevoegd is de vóór de surséance door Yasar B.V. met de Company Card gedane betalingen te verrekenen met de vordering van Yasar B.V. op de bank. De onder 2) vermelde afschrijving is derhalve terecht geschied.
    
    
      3.6 De bank stelt dat, aangezien zij betaling van de met de Company Card verrichte transacties garandeert, door de afgifte daarvan een voorwaardelijke regresvordering op Yasar B.V. is ontstaan ter grootte van de bestedingsruimte van de Company Card, zodat zij ook tot verrekening bevoegd is met betrekking tot de onder 4) bedoelde, ná het faillissement gedane betalingen.
      De rechtbank verwerpt dit betoog. De rechtbank is van oordeel dat hier sprake is van een ná de faillissementsdatum ontstane verbintenis, zodat de bank niet bevoegd is tot verrekening. De   regresvordering van de bank voor een bepaald bedrag ontstaat immers pas op het moment van het daadwerkelijke gebruik van de Company Card.
      Daar komt bij dat het feit dat ná het faillissement kennelijk nog betalingen met de Company Card konden worden gedaan, voor risico van de bank komt. Het had immers op de weg van de bank gelegen om deze in te nemen dan wel te blokkeren.
    
    
    3.7 De curator heeft terecht aangevoerd dat de bank niet tot verrekening bevoegd is met betrekking tot de na faillissementsdatum verrichte betalingen, ook niet wanneer die hebben plaatsgevonden op basis van door Yasar B.V. vóór de faillissementsdatum verstrekte automatische incasso's. De afschrijvingen onder 1) en 3) hebben derhalve ten onrechte plaatsgevonden.
    
    3.8 De bank heeft onweersproken gesteld dat zij het onder 5) bedoelde bedrag reeds heeft teruggestort.
    
    3.9 De curator heeft niet weersproken dat de onder 6) en 7) bedoelde bedragen vergoedingen betreffen van vóór de datum faillissement en surséance geleverde diensten in het kader van de rekening-courant en de hieraan verbonden faciliteiten. De bank is derhalve op grond van artikel 53, lid 1 Faillissementswet tot verrekening van deze posten bevoegd.
    
    3.10 De rechtbank komt tot de conclusie dat de debiteringen 1), 3) en 4) ten onrechte hebben plaatsgevonden. Dit betreft een bedrag van in totaal ƒ 11.514,96 (EUR 5.225,26).
    
    slotsom
    
    
      3.11 De vordering onder 2.1, I (met betrekking tot de uitbetaling van het bedrag ad EUR 18.718,45 onder de bankgarantie) wordt afgewezen. De vordering onder 2.1, II (met betrekking tot de debiteringen van de bankrekeningen) zal worden toegewezen tot een bedrag van EUR 5.225,26, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente vanaf 11 april 2001. Het verstekvonnis zal worden vernietigd.
      De curator zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, met dien verstande dat de bank de kosten van het uitbrengen van de verzetdagvaarding zal dienen te dragen, nu zij zelf in dit verband heeft gesteld dat door een verzuim van haar kant aanvankelijk geen verweer is gevoerd tegen de door de curator ingestelde vordering.
    
    
    BESLISSING in verzet
    
    De rechtbank:
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen en op 17 september 2002 uitgesproken verstekvonnis van deze rechtbank;
    
    en beslist opnieuw:
    
    - veroordeelt de bank om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van EUR 5.225,26, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 april 2001;
    
    - veroordeelt de curator in de kosten van het geding aan de zijde van de bank, tot op deze uitspraak begroot op EUR 540,-- aan verschotten en EUR 1.996,-- aan salaris;
    
    - verklaart dit vonnis voor deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Van Schaik en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.