ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ2946, Gerechtshof Amsterdam, 26-04-2011, 200.046.422
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mandeligheid van een niet vrijstaande scheidsmuur indien gebouwen niet even hoog zijn; art.681 BW (oud) van toepassing op grond van art. 69 Ow NBW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer hof: 200.046.422
      (zaaknummer/rolnummer rechtbank: 271090 / KG ZA 09-752)
    
    
    arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 26 april 2011
    
    inzake
    
    
      [appellante], 
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. N.B.F. Telders,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.P. Hoegee.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1	Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 8 december 2009. 
      In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 11 maart 2010; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
    
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en veertien nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, 
      in conventie:
      primair
      [geïntimeerde] niet ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen althans deze zal afwijzen;
      subsidiair
      a. het dictum van het bestreden vonnis zal wijzigen in die zin dat de omvang van de te verbeuren dwangsom verlaagd wordt tot een maximum van € 2.000,- en/of dat een bepaling in het dictum wordt opgenomen dat die dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter en/of dat de bewoordingen van het dictum worden aangepast;
      b. zal bepalen dat [appellante] op de voet van artikel 611d Rv ontheven is van de aan haar opgelegde dwangsommen wegens permanente onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen;
      c. althans enige andere voorziening zal treffen in goede justitie te bepalen;
      in reconventie:
      [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
      met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het arrest en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt -, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en dertien producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.
    
    
      2.4	Ter zitting van 14 maart 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. Telders voornoemd, advocaat te Zeist en [geïntimeerde] door mr. Hoegee voornoemd, advocaat te Nijmegen, beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Mr. Telders heeft voorafgaand aan de zitting aan [geïntimeerde] en het hof bij brief van 7 maart 2011 productie 15 gezonden. Mr. Hoegee heeft daartegen bij faxbericht van 8 maart 2011 bezwaar gemaakt. Mr. Telders heeft daarop gereageerd bij faxbericht van 10 maart 2011.
      Het hof heeft geconstateerd dat productie 15 een rapport van een architect betreft gedateerd 15 februari 2011. Mr. Hoegee heeft aangegeven wegens de late toezending van het rapport geen tijd meer te hebben gehad van zijn kant een deskundige te raadplegen die een reactie op het rapport zou kunnen geven. Nu mr. Telders desgevraagd geen afdoende verklaring heeft gegeven waarom het rapport, gelet op de datering daarvan, niet eerder kon worden overgelegd heeft het hof beslist daarop geen acht te slaan wegens strijd met de goede procesorde; [geïntimeerde] heeft zich niet voldoende kunnen voorbereiden op een verweer daartegen. Het rapport en de kopieën daarvan zijn ter zitting aan mr. Telders geretourneerd.
    
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3        De vaststaande feiten
    
    3.1	Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 weergegeven vaststaande feiten, nu daartegen geen grieven zijn gericht. Daaraan kan nog het volgende worden toegevoegd.
    
    3.2	Het bestreden vonnis is op 30 juli 2009 aan [appellante] betekend. 
    
    3.3	Na bezwaar van (onder meer) [geïntimeerde] tegen de aan [appellante] verleende bouwvergunning heeft de gemeente [woonplaats] bij beslissing van 31 maart 2010 de bezwaren ongegrond verklaard. [geïntimeerde] heeft daartegen geen beroep ingesteld.
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      4.1	[appellante] heeft in juli 2009 bevestigingen ten behoeve van een dakopbouw aangebracht in het buitenspouwblad van de spouwmuur tussen de woningen van partijen, gelegen aan de [straatnaam] te [woonplaats]. [geïntimeerde] heeft in kort geding in conventie onder meer verwijdering van die bevestigingen gevorderd, stellende dat het deel van de muur waarin de bevestigingen zijn aangebracht haar eigendom is. [appellante] heeft in reconventie gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot het verlenen van een erfdienstbaarheid waardoor zij de bevestigingen in de muur dient te dulden. 
      De voorzieningenrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] in conventie toegewezen, onder meer als volgt:
      “7.1 	gebiedt [appellante] om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis de zaken die in verband met de bouwwerkzaamheden aan de dakopbouw op haar woning aan de [straatnaam] 1 te [woonplaats] in de muren van [geïntimeerde] (de muren die zich bevinden boven het oorspronkelijke dak van voormelde woning) zijn aangebracht, op eigen kosten te laten verwijderen door een erkend bouwbedrijf en eventuele in deze muren aangebrachte openingen door dit bedrijf te laten dichten, alsmede om niet opnieuw zaken aan of in deze muren aan te brengen;
      7.2 	bepaalt dat [appellante] voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 7.1 bepaalde, aan [geïntimeerde] een dwangsom verbeurt van EUR 250,-, tot een maximum van EUR 50.000,-; (…)”
      De vordering in reconventie is afgewezen en [appellante] is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten van het geding veroordeeld.
    
    
    4.2	De voorzieningenrechter heeft de feitelijke situatie van de woningen weergegeven in de rechtsoverwegingen (r.o) 5.4, 5.5 en 5.9. Tegen deze weergave heeft [appellante] geen (gemotiveerde) grieven gericht, zodat het hof ook daarvan uitgaat. Grief I noemt weliswaar ook r.o. 5.5 als een onjuist oordeel van de voorzieningenrechter, maar licht niet toe waarom de feitelijke weergave in die overweging onjuist zou zijn. Aan die weergave kan nog worden toegevoegd dat de muur waar het om gaat een (dubbele) spouwmuur betreft, geplaatst op een fundering die gemeenschappelijk is aan beide woningen. De voorzieningenrechter is er vanuit gegaan dat dit aangemerkt moet worden als een scheidsmuur. Partijen hebben tegen dit oordeel geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan uit moet gaan.
    
    
      4.3	 Vast staat (zoals in het bestreden vonnis ook is overwogen in r.o. 5.9) dat het gedeelte van de muur waar het om gaat (verder de litigieuze muur) is gelegen boven (het niveau van) het dak van het teruggelegen gedeelte van de woning van [appellante] (in de toestand waarin dit dak zich bevond voordat de werkzaamheden werden uitgevoerd, verder: het oorspronkelijke dak van [appellante]). In het vóór 1 januari 1992 geldende burgerlijk wetboek gold voor deze specifieke situatie artikel 681 BW (oud) dat luidt als volgt:
      “1. Alle muren dienende tot afscheiding tusschen gebouwen, landerijen, hoven en tuinen, worden gerekend gemeene muren te zijn, ten ware er een titel of teeken, het tegendeel aanduidende, mogt bestaan.
      2. Indien de gebouwen niet even hoog zijn, wordt de scheidsmuur slechts voorondersteld gemeen te zijn, tot de hoogte van het minst verhevene gebouw.”.
      Het sedert 1 januari 1992 geldende BW kent niet een regeling vergelijkbaar met artikel 681 lid 2 BW (oud). Artikel 5:62 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat mandeligheid van scheidsmuren op grond van de wet regelt, heeft onmiddellijke werking, zoals is vastgelegd in artikel 162 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (Ow NBW). Dat kan er evenwel niet toe leiden dat [geïntimeerde] (of haar rechtsvoorgangers) haar rechten op grond van dit artikel zou zijn verloren. Artikel 69 Ow NBW bepaalt immers dat invoering van het NBW niet tot gevolg heeft dat iemand een vermogensrecht verliest dat hij onder het tevoren geldende recht had verkregen. 
    
    
    4.4	De voorzieningenrechter heeft met juistheid geoordeeld dat op grond van artikel 681 lid 2 BW (oud) een niet vrijstaande scheidsmuur die de afscheiding van twee gebouwen vormt, (de muur tussen de huizen van partijen, zoals aangenomen moet worden), slechts vermoed wordt mandelig te zijn tot de hoogte van het minst verhevene gebouw, in dit geval het oorspronkelijke dak van [appellante], zodat voor de litigieuze muur dit vermoeden niet geldt. Voor die muur geldt op grond van artikel 643 BW (oud) de horizontale natrekking, te weten dat die muur een bestanddeel is van het gebouw waar deze deel van uitmaakt, namelijk de woning van [geïntimeerde]. 
    
    4.5	[appellante] heeft in de toelichting op grief I aangevoerd dat de muur waartegen de dakopbouw is geplaatst haar eigendom is, dan wel gezien moet worden als een mandelige muur. Zij wijst daarbij op het feit dat de perceelsgrens tussen de beide woningen verspringt en stelt dat dit door de oorspronkelijke eigenaren zo is afgesproken om te bewerkstelligen dat de eigendom van de muur van iedere woning zou toekomen aan de eigenaar van het perceel waarop die muur stond. De muur tussen de woningen van partijen betreft namelijk een spouwmuur, die bestaat uit twee aparte muren, zonder dat deze zijn verankerd. Door de verspringing van de erfgrens loopt die grens precies tussen de twee muren door.
      
    4.6	Uit het voorgaande blijkt dat het hof, evenals de voorzieningenrechter, voorshands van oordeel is dat naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht de eigendom van een niet vrijstaande scheidsmuur niet wordt bepaald door de eigendom van de grond waarop de muur is gebouwd, maar door de eigendom van het gebouw waarvan de muur deel uitmaakt. 
    
    4.7	Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] gesteld tegenbewijs te willen leveren tegen het uit artikel 681 BW (oud) voortvloeiende vermoeden dat de muur niet mandelig is. Nog afgezien van het feit dat voor feitelijk onderzoek en bewijslevering in het kader van dit kort geding geen plaats is, geldt dat de redenering van [appellante] het systeem van de wet miskent. Alleen lid 1 van artikel 681 BW (oud) vestigt immers een rechtsvermoeden van mandeligheid, uit lid 2 volgt dat dit vermoeden slechts geldt bij gebouwen die niet even hoog zijn voor de muur “tot de hoogte van het minst verhevene gebouw”, dus niet voor de litigieuze muur. 
    
    4.8  	De conclusie, die gelet op de aard van dit kort geding voorlopig is, luidt dat de litigieuze muur als eigendom van [geïntimeerde] moet worden aangemerkt.
    
    4.9	Vaststaat dat de door [appellante] opgedragen werkzaamheden in elk geval hebben ingehouden het bevestigen van één balk van de dakopbouw aan de litigieuze muur. Deze balk is bevestigd door het aanbrengen van schroeven in die muur (verder: de aanhechtingen). Om het dak waterdicht te kunnen aansluiten op de muur is een loodslab in een voeg boven de nieuwe daklaag aangebracht (verder: de loodslab).
    
    
      4.10	Met grief II betoogt [appellante] dat, er van uitgaande dat de litigieuze muur van [geïntimeerde] is, aan [geïntimeerde] geen vordering toekwam tot verwijdering van de aanhechtingen en de loodslab. 
      Haar stelling dat [geïntimeerde] (impliciet) toestemming heeft gegeven voor het aanbrengen van de aanhechtingen en de loodslab heeft [appellante], gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], onvoldoende onderbouwd. Indien al zou moeten worden aangenomen dat [geïntimeerde] niet heeft geprotesteerd tegen het bevestigen van de dakopbouw tegen de litigieuze muur ([geïntimeerde] heeft expliciet aangevoerd dit wel te hebben gedaan) dan nog kan dit voorshands niet als toestemming daarvoor worden opgevat. Een enkel stilzitten van de kant van [geïntimeerde] kan ook niet leiden tot het verlies van haar recht te protesteren tegen een inbreuk op haar eigendom.
      [appellante] stelt voorts dat [geïntimeerde] de aanhechtingen en de loodslab dient te dulden op grond van een in de akte van levering van de woning voorkomende bepaling betreffende de vestiging van een erfdienstbaarheid van inbalking. Volgens de tekst van die bepaling is deze erfdienstbaarheid echter slechts gevestigd voor zover nodig en noodzakelijk om het op de desbetreffende percelen geprojecteerde bouwplan voor de onderhavige woningen te realiseren en te bestendigen. De tekst van de bepaling lijkt dan ook geen steun te bieden voor het standpunt dat [appellante] zich ter realisering van de dakopbouw op deze erfdienstbaarheid kan beroepen. Voor het overige vergt de uitleg van deze bepaling een feitelijk onderzoek dat het kader van dit kort geding te buiten gaat.
    
    
    
      4.11	In de toelichting op grief III betoogt [appellante] in de eerste plaats dat er op grond van de hiervoor genoemde leveringsakte van de woning een erfdienstbaarheid van overbouw is ontstaan, omdat de litigieuze muur (deels) op het perceel van [appellante] staat en dat [appellante] op grond van artikel 5:78 BW wijziging van die erfdienstbaarheid zou kunnen verzoeken, in die zin dat het haar wordt toegestaan aanhechtingen en een loodslab in de litigieuze muur aan te brengen. Daargelaten dat ook een dergelijk verzoek in de bodemprocedure thuishoort geldt dat niet in te zien valt dat het aanbrengen van een dakopbouw door [appellante] voor haarzelf een onvoorziene omstandigheid zou opleveren op grond waarvan zij wijziging van de erfdienstbaarheid zou kunnen verlangen.
      Als er al sprake zou zijn van een erfdienstbaarheid van overbouw dan is het een erfdienstbaarheid ten gunste van [geïntimeerde] en ten laste van [appellante], zodat ook al om die reden de redenering van [appellante] niet opgaat. 
      Voor het geval dat het bestaan van een erfdienstbaarheid van inbalking niet wordt aangenomen heeft [appellante] subsidiair het volgende aangevoerd. Zij heeft het recht een vordering in te stellen tot verwijdering van de muur waartegen de dakopbouw is geplaatst. [geïntimeerde] kan zich echter op handhaving van haar recht tot overbouw beroepen op grond van artikel 5:54 BW, waartegenover [appellante] een schadeloosstelling kan verlangen in de vorm van een verplichting tot het dulden van de dakopbouw. Wat er ook zij van deze redenering, hierop kan niet vooruit gelopen worden in het kader van dit kort geding.
      Grief III faalt daarmee.
    
    
    
      4.12	Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] aangevoerd dat het haar thans voornamelijk gaat om het aanbrengen van een loodslab, die nodig is om waterschade aan haar woning te voorkomen. Zij heeft echter niet onderbouwd en dus niet aannemelijk gemaakt dat thans van (ernstige) waterschade of onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor sprake is.
      Gebleken is dat de bodemprocedure inmiddels in een vergevorderd stadium is; er wordt nu een comparitie na antwoord gepland, zodat naar verwachting binnen afzienbare tijd een vonnis zal volgen. Mede gelet hierop heeft [appellante] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat zij thans een zodanig (spoedeisend) belang heeft bij het aanbrengen van de loodslab dat zij het vonnis in de bodemprocedure niet kan afwachten. De stelling dat [geïntimeerde] misbruik van recht zou maken door het aanbrengen van de loodslab niet toe te staan behoeft hierom geen verdere bespreking.
    
    
    4.13	De grieven I, II en III slagen kortom niet. Het door de voorzieningenrechter opgelegde gebod aan [appellante] om zaken die in de litigieuze muur zijn aangebracht te laten verwijderen en openingen te laten dichten en het verbod om zaken aan of in de muur aan te brengen zal worden gehandhaafd. Omdat het aanbrengen van zaken aan de muur (taalkundig) de mogelijkheid openlaat dat er daartoe ook in de litigieuze muur bevestigingen moeten worden aangebracht zal de formulering ook op dit punt gehandhaafd worden.
    
    
      4.14	[appellante] heeft gesteld dat zij de aanhechtingen en de loodslab heeft verwijderd vóór betekening van het bestreden vonnis op 30 juli 2009. [appellante] heeft ter bevestiging hiervan verwezen naar een brief van 4 september 2009 van Van Eck Timmerwerken Lienden (dezelfde aannemer die de dakopbouw heeft gemaakt), die heeft verklaard dat in het bijzijn van een opzichter van de gemeente (de heer [A.]) bouten en lood uit de gevel van [geïntimeerde] zijn verwijderd en geboorde gaten zijn gevuld met cement en dat de dakopbouw nu geheel los staat van de gevel van [geïntimeerde]. [appellante] heeft voorts een e-mailbericht van 30 juli 2009 overgelegd van [A.], opzichter bij de gemeente [woonplaats], die heeft verklaard dat hij heeft geconstateerd dat de aanhechtingen en het lood uit de muur zijn gehaald en dat de voeg is gevuld met mortel. [geïntimeerde] heeft dit betwist en heeft daartoe rapporten overgelegd van Metaldec Survey B.V. Uit deze rapporten kan weliswaar worden opgemaakt dat er zich metaaldelen in de muur van [geïntimeerde] bevinden, maar niet of dit ook de door [appellante] aangebrachte aanhechtingen betreft. [geïntimeerde] heeft nog verwezen naar foto’s van de werkzaamheden tijdens het aanbrengen van de dakopbouw, waaruit zou blijken dat er meer dan de door [appellante] erkende aanhechtingen in de muur zijn aangebracht. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] toegelicht dat de op de foto’s waarneembare aanhechtingen al tijdens de bouw zijn verwijderd; het betrof een fout in de bouw. 
      Het hof is op grond van deze feiten en omstandigheden voorlopig van oordeel dat [appellante] met de door haar overgelegde stukken voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij vóór betekening aan het bestreden vonnis heeft voldaan. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat er in oktober 2010 nog werkzaamheden aan de muur zijn verricht; dit heeft zij echter niet aannemelijk gemaakt. Aangenomen wordt daarom dat [appellante] tot op heden aan het bestreden vonnis heeft voldaan; het voorkomen van een eventueel executiegeschil vormt een voldoende belang voor [appellante] bij deze vaststelling.
    
    
    4.15	[appellante] vordert voorts verlaging van het maximum van de opgelegde dwangsom, bepaling dat die dwangsom vatbaar is voor matiging en ontheffing van de haar opgelegde dwangsommen wegens het feit dat zij in de permanente onmogelijkheid verkeert om aan de veroordeling te voldoen. Nog afgezien van de vraag of artikel 611d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) het hof in dit specifieke geval de ruimte biedt om (al) deze vorderingen toe te wijzen geldt het volgende. Nu aangenomen wordt, zoals hiervoor overwogen, dat [appellante] tot op heden aan het bestreden vonnis heeft voldaan, betreffen deze vorderingen de situatie voor de toekomst. Gelet hierop heeft [appellante] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het maximum van de opgelegde dwangsommen onevenredig hoog is gelet op de ernst van de eventuele overtreding van het gebod, de door [geïntimeerde] geleden schade en haar eigen financiële  omstandigheden. Ook grief IV treft dus geen doel.
    
    
    5.	Slotsom
    
    5.1	Uit het voorgaande volgt dat de grieven I tot en met IV falen en daarmee ook grief V, die geen zelfstandige betekenis heeft. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd. De vorderingen van [appellante] in hoger beroep zullen dan ook worden afgewezen.
    
    5.2 	[appellante] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep dienen te dragen.
    
    
    6.	De beslissing
    
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 24 juli 2009;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 3.576,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 313,- voor griffierecht;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, A.A. van Rossum en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 april 2011.