ECLI:NL:RBROT:2010:BM5652, Rechtbank Rotterdam, 04-05-2010, 351270 / KG ZA 10-280
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 5: 57 en 3: 13 BW
        Eisers vorderen medewerking van gedaagden terzake vluchtweg door naastgelegen restaurant. De voorzieningenrechter wijst de vordering af: geen noodweg, geen misbruik van bevoegdheid door gedaagden.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 351270 / KG ZA 10-280
    
    Vonnis in kort geding van 4 mei 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser sub 1]
      wonende te Oosterwolde,
      2.	de vennootschap onder firma
      HET NIEUWE PAKHUYS,
      gevestigd te Rotterdam,
      eisers,
      advocaat mr. G. van der Spek,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1]
      wonende te Rotterdam,
      gedaagde,
      verschenen in persoon,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KAAT MOSSEL B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.W. Verberkmoes.
    
    
    Eisers zullen hierna [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys genoemd worden. Gedaagden zullen worden aangeduid als [gedaagde sub 1] en Kaat Mossel.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 9 april 2010
      -	de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] d.d. 19 april 2010
      -	de conclusie van antwoord van mr. Verberkmoes d.d. 19 april 2010
      -	de producties van [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys
      -	de producties van [gedaagde sub 1]
      -	de producties van Kaat Mossel
      -	de pleitnota van mr. Van der Spek
      -	de pleitnota van mr. Verberkmoes.
    
    
    
      1.2.	Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling d.d. 20 april 2010. Ten slotte is vonnis bepaald.
      2.	De feiten
      2.1.	In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de navolgende – voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde – feiten als tussen partijen vaststaand aan.
    
    
    2.2.	[eiser sub 1] is eigenaar-verhuurder van de onroerende zaak aan het adres [adres 2] te Rotterdam, waarin door Het Nieuwe Pakhuys, huurster, een restaurant wordt geëxploiteerd.
    
    2.3.	[gedaagde sub 1] is eigenaar-verhuurder van het naastgelegen pand aan het adres [adres] te Rotterdam. Daarin wordt door Kaat Mossel, huurster, eveneens een restaurant geëxploiteerd.
    
    2.4.	Vanaf omstreeks 1990 werden de ruimten waarin thans Het Nieuwe Pakhuys en Kaat Mossel gevestigd zijn beide verhuurd aan de heer [Z]. [Z] exploiteerde daarin twee horecaondernemingen, te weten Jan Huygen (nummer 87) en Kaat Mossel (nummer 85).
    
    2.5.	Op enig moment heeft [Z] een deur gerealiseerd in een zijmuur van [adres 2]. Deze deur komt uit op een door muren ingesloten en met gaas overdekte ruimte aan de achterzijde van [adres]. Die ruimte wordt door Kaat Mossel als opslagruimte gebruikt. Van daaruit bestaat via twee deuren toegang tot het restaurant van Kaat Mossel. De deur in de zijmuur van [adres 2] en één van de deuren aan de achterzijde van [adres] zijn door [Z] voorzien van zogenaamde ‘panieksluitingen’.
    
    2.6.	[Z] heeft in het restaurant van Kaat Mossel 2 nooduitgangen gerealiseerd. Deze komen uit op een garage die zich tussen [adres 1 en 2] bevindt.
    
    2.7.	Het maximaal toelaatbare aantal personen in het restaurant van Jan Huygen is in 2005 door de raad van de deelgemeente Kralingen-Crooswijk bepaald op 80 personen.
    
    2.8.	In augustus 2006 heeft [Z] de exploitatie van Jan Huygen overgedragen aan een derde. In oktober 2008 heeft hij aan de heer [H], voormalig werknemer van Kaat Mossel, de aandelen in Kaat Mossel overgedragen.
    
    2.9.	Omstreeks het najaar van 2009 heeft [eiser sub 1] de ruimte waarin voorheen Jan Huygen gevestigd was, verhuurd aan Het Nieuwe Pakhuys. Een van de firmanten van Het Nieuwe Pakhuys is net als [H] een voormalig werknemer van Kaat Mossel.
    
    
      2.10.	Op 1 november 2009 heeft [gedaagde sub 1] de deur in de zijmuur van [adres 2] afgesloten door daarvoor traliewerk te plaatsen.
      Ook zijn de panieksluitingen op de deur aan de achterzijde van [adres] verwijderd.
    
    
     
    2.11.	Op 24 maart 2010 heeft [Z] schriftelijk het navolgende verklaard.
    
    ‘De ondergetekende [Z] wonende te Nieuwerkerk a/d IJssel verklaart dat hij in de hoedanigheid als directeur/eigenaar van: Joop [Z] beheer B.V., Kaat Mossel B.V. en Jan Huygen B.V., in december 1990 de volgende werkzaamheden heeft laten verrichten:
    
    Om veiligheidsredenen en om aan de voorschriften van de brandweer te voldoen werd door mij een nooduitgang gemaakt tussen de panden [adres 1 en 2], via het plaatsje achter no. 85 was deze nooduitgang naar beide zijden bruikbaar.
    
    Hoewel niet officieel aan gevraagd, heb ik diverse malen met zowel dhr. [H] als met dhr. [eiser sub 1] deze nooduitgangen betreden zodat met onbekendheid van deze situatie geen sprake kan zijn.
    
    Ook bij de verkoop van mijn zaak Jan Huygen in augustus 2006 en de verkoop in oktober 2008 van Kaat Mossel zijn nimmer restricties geuit tegen de bestaande situatie.’
    
    2.12.	In een e-mailbericht van 12 februari 2010 schrijft de heer P. Pluijmert, Medewerker Brandveiligheid bij de Brandweer Rotterdam-Rijnmond, onder meer:
    
    ‘We hebben de situatie aan de hand van ons archief bekeken. De achteruitgang zou eventueel mogen vervallen als het aantal mensen in de zaak beperkt blijft tot 60 personen. Dit houdt dus in dat er een aantal (zit)plaatsen moeten vervallen.’
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	De vorderingen van [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys luiden als volgt.
    
    
      Primair: gedaagden
      1. hoofdelijk te bevelen binnen 7 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis de permanente blokkering van de nooddeur in [adres 2] te verwijderen;
      2. te bevelen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis niets in de weg te (doen) leggen aan (de mogelijkheid tot) het gebruik van de vluchtweg vanuit [adres 2] (via (onder andere) de nooddeur in [adres 2], de openruimte gelegen achter [adres] en de nooddeur in [adres]) tijdens de door Kaat Mossel B.V. gehanteerde openingstijden en ieder obstakel dat aan voornoemd gebruik in de weg staat, binnen 7 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis en voorts nadien onmiddellijk, te verwijderen; 
      3. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 15.000,00 per overtreding van de direct hierboven onder 1 en 2 gevorderde bevelen en tot betaling van € 2.500,00 voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt met een maximum van € 250.000,00. 
    
    
    
      Subsidiair: gedaagden
      1. te bevelen, na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, te gedogen dat door of namens [eiser sub 1] de nooddeur in [adres] wordt voorzien van een extra vergrendeling door toepassing van een elektromagneet (met een bedieningsschakelaar aan de binnenzijde naast de nooddeur in [adres] alsmede een 
      bedieningsschakelaar in de vorm van een handbrandmelder aan de binnenzijde naast de nooddeur in [adres 2]) en/of andere in goede justitie te bepalen maatregelen ter bescherming van de gerechtvaardigde belangen van gedaagden; 
      2. te bevelen aan [eiser sub 1], dan wel door hem aan te wijzen derden, zo vaak als nodig toegang te verschaffen tot [adres] en de daarachter gelegen ruimte teneinde de direct hierboven onder 1 bedoelde maatregelen te treffen; 
      3. hoofdelijk te bevelen de permanente blokkering van de nooddeur in [adres 2] te verwijderen, binnen 7 dagen nadat [eiser sub 1] middels aangetekend schrijven aan gedaagden heeft bericht dat de direct hierboven onder 1 bedoelde maatregelen zijn getroffen; 
      4. te bevelen, na afloop van de direct hierboven onder 3 bedoelde termijn, niets in de weg te (doen) leggen aan (de mogelijkheid tot) het gebruik van de vluchtweg vanuit [adres 2] (via (onder andere) de nooddeur in [adres 2], de openruimte gelegen achter [adres] en de nooddeur in [adres]) tijdens de door Kaat Mossel B.V. gehanteerde openingstijden en ieder obstakel dat aan voornoemd gebruik in de weg staat, binnen 7 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis en voorts nadien onmiddellijk, te verwijderen; 
      5. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 15.000,00 per overtreding van de direct hierboven onder 1 tot en met 4 gevorderde bevelen en tot betaling van € 2.500,00 voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt met een maximum van € 250.000,00. 
    
    
    
      Primair en subsidiair: 
      Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2.	Het verweer van [gedaagde sub 1] en Kaat Mossel strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys.
    
    3.3.	Kaat Mossel heeft een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld. Voor zover enige vordering van [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys zou worden toegewezen vordert zij – zakelijk en verkort weergegeven – vergoeding door [gedaagde sub 1] en Kaat Mossel van de door de toewijzing verhoogde verzekeringspremie en van de kosten van extra opslagruimte (huur en transport).
    
    3.4.	Het verweer van [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys tegen de eis in reconventie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vordering. 
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      In conventie:
    
    
    4.1.	[eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys vorderen in essentie de medewerking van [gedaagde sub 1] en Kaat Mossel aan het openhouden dan wel openstellen van een vluchtweg, waardoor in het restaurant van Het Nieuwe Pakhuys aanwezige personen in geval van calamiteiten via het restaurant van Kaat Mossel de openbare weg kunnen bereiken.
    
     
    4.2.	Aan hun vorderingen hebben [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys het navolgende ten grondslag gelegd:
    
    Primair : er is sprake van een overeengekomen noodweg als bedoeld in art. 5: 57 BW;
    
    Subsidiair: de afsluiting van de deur in de zijmuur en het verwijderen van de panieksluitingen door [gedaagde sub 1] en Kaat Mossel leveren misbruik van bevoegdheid op;
    
    Meer subsidiair: [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys zullen op grond van artikel 5: 57 BW de aanwijzing van een noodweg vorderen en hebben daarop vooruitlopend recht en belang bij de gevraagde voorzieningen.
    
    In het navolgende wordt eerst ingegaan op de primaire en de meer subsidiaire grondslag: overeengekomen respectievelijk te vorderen noodweg als bedoeld in art. 5: 57 BW . Daarna wordt de subsidiaire grondslag, misbruik van bevoegdheid, besproken.
    
    Noodweg (5: 57 BW): overeenstemming
    
    4.3.	[eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys hebben gesteld dat [gedaagde sub 1] heeft ingestemd met een noodweg als bedoeld in art. 5: 57 BW. Volgens hen kwam een noodweg tot stand doordat [Z] met medeweten van [gedaagde sub 1] en [eiser sub 1] een vluchtweg realiseerde. [gedaagde sub 1] moet van de vluchtweg hebben geweten en heeft gedurende 19 jaar nagelaten daartegen te protesteren. Tussen alle partijen bestond derhalve overeenstemming.
    
    4.4.	[gedaagde sub 1] heeft betwist dat een vluchtweg bestaat of heeft bestaan en, voor zover deze wel mocht hebben bestaan, dat hij daarmee heeft ingestemd. [Z] heeft de deur in de zijmuur gerealiseerd en de panieksluitingen op de deur aan de achterzijde van [adres] aangebracht zonder [gedaagde sub 1] om toestemming te vragen. Weliswaar was [gedaagde sub 1] was op de hoogte van het bestaan van de deur en de aanwezigheid van de panieksluitingen, maar hij heeft altijd begrepen dat een en ander bedoeld was om samenwerking tussen de keukens van beide door [Z] geëxploiteerde restaurants mogelijk te maken. Van een vluchtweg was [gedaagde sub 1] niets bekend tot zijn huurder hem daar in juli 2009 op wees in het kader van een brandweercontrole. De vermeende vluchtweg is nimmer gebruikt.
    
    4.5.	De voorzieningenrechter oordeelt dat uit hetgeen [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys naar voren hebben gebracht niet zonder meer kan worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] met het bestaan van de gestelde vluchtweg heeft ingestemd. Nu door [eiser sub 1] en [gedaagde sub 1] kennelijk niet over het bestaan van een vluchtweg is gesproken en de vluchtroute, zoals [gedaagde sub 1] onbetwist heeft gesteld, nog nooit als zodanig is gebruikt, is aannemelijk dat [gedaagde sub 1] de door [Z] getroffen voorzieningen heeft beschouwd als middelen ter optimalisering van het gebruik van de beide keukens. Van belang is voorts dat [gedaagde sub 1], zo hij ter zitting mededeelde, alles met betrekking tot de  huurovereenkomst schriftelijk vastlegt, en over een noodweg niets is vastgelegd.  Onder deze omstandigheden kan uit het ontbreken van (eerder) protest geen instemming met een noodweg ex art. 5: 57 BW worden afgeleid.
    
    4.6.	Het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde sub 1] met de noodweg heeft ingestemd, brengt met zich mee dat – daargelaten of voor het ontstaan van een noodweg als bedoeld in art. 5: 57 BW overeenstemming tussen de betrokken eigenaren voldoende is en of overigens aan de uit art. 5: 57 BW voortvloeiende voorwaarden is voldaan – de vorderingen van [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys niet op basis van de primaire grondslag kunnen worden toegewezen.
    
    Noodweg (5: 57 BW): vooruitlopend op bodemprocedure
    
    
      4.7.	Voor zover niet reeds door overeenstemming tussen [eiser sub 1] en [gedaagde sub 1] een noodweg tot stand gekomen zou zijn, stellen [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys zich op het standpunt dat hun vorderingen vooruitlopend op een procedure op grond van art. 5: 57 BW bij wijze van voorlopige voorziening dienen te worden toegewezen.
      Volgens [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys is aan de eis van art. 5: 57 BW, dat het erf geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg of een openbaar vaarwater, voldaan. Bepalend daarvoor is immers of bij het ontbreken van de noodweg een behoorlijke exploitatie bij een normale bestemming van het erf mogelijk is. Voor Het Nieuwe Pakhuys is een behoorlijke exploitatie zonder de vluchtweg niet mogelijk omdat in dat geval slechts 60 in plaats van 80 personen in het restaurant mogen worden toegelaten. [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys verwijzen in dit verband naar het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Maastricht d.d. 4 april 2005 (LJN: AT 5913).
    
    
    4.8.	[gedaagde sub 1] heeft in dit verband naar voren gebracht dat het zeer de vraag is of het ontbreken van een vluchtweg voor de exploitatie van het restaurant belemmeringen oplevert. Bezoekersaantallen van 60 of meer zijn, ook onder [Z] en de daarop volgende huurder, volgens [gedaagde sub 1] altijd een utopie geweest. Het valt niet te verwachten dat de huidige huurders er bij een nagenoeg gelijkblijvende formule in zullen slagen grotere bezoekersaantallen te trekken.
    
    
      4.9.	De voorzieningenrechter overweegt op dit punt als volgt.
      Anders dan in de door [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys aangehaalde zaak gaat het in het onderhavige geval niet om de vraag of het restaurant wel of niet open kan, maar om een capaciteitsvermindering van 80 naar 60 personen indien geen vluchtweg aan de achterzijde van het restaurant beschikbaar is. Deze beperking brengt niet automatisch met zich mee dat zonder de vluchtweg van een behoorlijke exploitatie van het restaurant van Het Nieuwe Pakhuys geen sprake kan zijn.
    
    
    4.10.	[eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys hebben weliswaar gesteld dat door de capaciteits¬vermindering een rendabele bedrijfsvoering moeilijker wordt, maar zij hebben deze algemene stelling niet nader onderbouwd. [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys hebben niet weersproken dat bezoekersaantallen van 60 personen of meer in het verleden, toen sprake was van een gelijksoortige onderneming, niet werden gehaald. Het Nieuwe Pakhuys heeft ter zitting aangegeven dat het restaurant, dat nu een aantal maanden open is, in het weekend bezoekersaantallen van 45 tot 55 personen kent, maar dat er inmiddels ook offerteaanvragen zijn geweest voor partijen van meer dan 60 personen, die geweigerd moeten worden. 
    
    4.11.	Een en ander vormt onvoldoende grond thans aan te nemen dat een behoorlijke exploitatie zonder vluchtweg niet mogelijk is. Van een nijpende situatie op grond waarvan ingrijpen door de voorzieningenrechter, vooruitlopend op de beslissing in de bodemprocedure, thans geboden zou zijn, is niet gebleken.
    
     
    Misbruik van bevoegdheid
    
    4.12.	[eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys hebben gesteld dat [gedaagde sub 1] door het plaatsen van een hekwerk voor de deur in de zijmuur van [adres 2] misbruik maakt van de in artikel 5: 48 BW vastgelegde bevoegdheid tot afsluiting van zijn erf. In aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van [gedaagde sub 1] bij het uitoefenen van die bevoegdheid en de belangen van [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys die daardoor worden geschaad, had [gedaagde sub 1] naar redelijkheid niet tot die uitoefening kunnen komen.
    
    4.13.	[gedaagde sub 1] en Kaat Mossel daarentegen hebben zich – voor zover het de afweging van de betrokken belangen betreft – op het standpunt gesteld dat zij groot belang hebben bij hun verzet tegen een vluchtweg en dat het belang van [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys bij het ontstaan dan wel handhaven van een vluchtweg twijfelachtig is.
    
    4.14.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat het recht van erfafsluiting een voor de eigenaar zeer essentieel en tevens vanzelfsprekend recht is en dat hoge eisen dienen te worden gesteld aan het aannemen van misbruik van deze bevoegdheid. 
    
    4.15.	Omtrent de belangen van de betrokken partijen overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    
      4.16.	Het belang van [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys wordt bepaald door de omstandigheid dat – zoals in het kader van dit kort geding voldoende blijkt uit het
      e-mailbericht van de heer Pluijmert van de Brandweer Rotterdam-Rijnmond – bij het ontbreken van de vluchtweg het maximaal toelaatbare aantal personen in het restaurant van Het Nieuwe Pakhuys 60 in plaats van 80 bedraagt, waardoor mogelijk omzet wordt gederfd.
      Ten aanzien van [eiser sub 1] geldt dat de gestelde schade door een verminderde waarde(stijging) van het pand onvoldoende concreet is onderbouwd. Deze wordt voorshands niet aannemelijk geacht.
    
    
    
      4.17.	Het belang van [gedaagde sub 1] is met name gelegen in het voorkomen van een ongewenste inperking van zijn eigendomsrecht. [gedaagde sub 1] heeft er belang bij zijn erf deugdelijk te kunnen afsluiten om (onverzekerde) schade door insluiping voor zichzelf en zijn huurder te voorkomen.
      De door [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys gewenste vluchtweg heeft ook voor de huurder van [gedaagde sub 1] nadelige gevolgen. De huurder heeft er immers belang bij de ruimte aan de achterzijde van het restaurant als besloten opslagruimte te kunnen benutten, zonder gehouden te zijn een pad vrij te houden voor het geval zich in het restaurant van Het Nieuwe Pakhuys een calamiteit mocht voordoen. Ten slotte zou het bestaan van een vluchtweg door het restaurant, voor de huurder het nadelige gevolg hebben dat het aansprakelijkheids¬risico toeneemt. Doordat de situatie voor de huurder ongunstiger wordt, wordt tevens het belang van de eigenaar-verhuurder van het pand geschaad.
    
    
     
    4.18.	Gelet op hetgeen hiervoor omtrent de belangen van de betrokken partijen is overwogen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat zich hier niet de situatie voordoet dat [gedaagde sub 1] in redelijkheid niet tot de afsluiting van zijn erf heeft kunnen komen. De door [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys geopperde mogelijke alternatieve voorzieningen maken dat niet anders. Van misbruik van bevoegdheid is derhalve geen sprake.
    
    Afwijzing van de vorderingen van [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys
    
    4.19.	Het voorgaande brengt met zich mee dat de vorderingen van [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys zullen worden afgewezen.
    
    
      4.20.	[eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] en Kaat Mossel worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	263,00
      - salaris  		816,00
      Totaal	EUR 	1.079,00	
    
    
    In reconventie:
    
    4.21.	Aan de voorwaarde waaronder de eis in reconventie is ingesteld, is niet voldaan. De vordering in reconventie behoeft dan ook geen verdere bespreking.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser sub 1] en Het Nieuwe Pakhuys in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] en Kaat Mossel tot op heden begroot op EUR 1.079,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2010, in tegenwoordigheid van mr. H.J. Wieman-Bart.?
    
    2171/676