ECLI:NL:RBSGR:2007:AZ7146, Rechtbank 's-Gravenhage, 24-01-2007, KG 07/73
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gemeente Amsterdam tegen ABVAKABO en CNV, Publieke Zaak. In dit kort geding staat de vraag centraal of de oproep tot actie voeren door gedaagden door middel van zondagsdiensten onder de Amsterdamse brandweerlieden thans als onrechtmatig jegens de gemeente Amsterdam moet worden beschouwd. Alle belangen en omstandigheden in aanmerking nemende hebben gedaagden in redelijkheid tot hun beslissing kunnen komen een collectieve actie uit te roepen. Gedaagden handelen derhalve op dit moment niet onrechtmatig jegens eiseres.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 24 januari 2007,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/73 van:
    
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente Amsterdam,
      zetelend te Amsterdam,
      eiseres,
      procureur mr. D. den Hertog,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging ABVAKABO,
      gevestigd te Zoetermeer,
      2. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging CNV, Publieke Zaak,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagden,
      procureur mr. L. Ph.J. von Utenhove,
      advocaten mr. H. Aydemir en mr. L.J.M. van Westerlaak  te Utrecht.
    
    
    
    0. Procedureverloop
    
    Eiseres heeft gedaagden bij exploot van 22 januari 2007 doen dagvaarden om op 23 januari 2007 te verschijnen ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Op voormelde datum hebben partijen hun standpunten over en weer uiteengezet. Spoedshalve is op 24 januari 2007 uitspraak gedaan en daarvan is op die datum een uittreksel audiëntieblad afgegeven. Het onderstaande vormt hiervan de uitwerking.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 januari 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Gedaagden zijn verenigingen die de belangen van werknemers in overheidsdienst behartigen. Tot deze belangen behoren ook de belangen van de ambtenaren in dienst van de brandweer Amsterdam.
    
    
      1.2. Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op 9 september 2003 (C151/02) in de zogenaamde Jaeger-zaak over aanwezigheidsdiensten is gebleken dat enkele bepalingen uit het Arbeidstijdenbesluit (hierna: ATB) in strijd waren met het gemeenschapsrecht. Met ingang van 1 juni 2006 is een wijziging van het ATB inwerking getreden teneinde deze strijdigheid op te heffen. Deze is van tijdelijke aard, aangezien een wijziging van Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeid een definitieve oplossing voor de lidstaten van de Europese Gemeenschap zal brengen. Het ATB luidt, voor zover van belang, als volgt:
      Art. 1:2 
      1. (...)c. aanwezigheidsdienst: een aaneengesloten tijdruimte van ten hoogste 24 uren waarin de werknemer, zo nodig naast het verrichten van de bedongen arbeid, verplicht is op de arbeidsplaats aanwezig te zijn om op oproep zo spoedig mogelijk de bedongen arbeid te verrichten;
    
    
    
      Art. 4.8:1
      (...)
      3. De werkgever organiseert de arbeid zodanig dat de werknemer:
      (...)
      b. ten hoogste gemiddeld 48 uren per week in elke periode van 26 achtereenvolgende weken arbeid verricht, 
      (...)
    
    
    
      Art. 4.8:2
      (...)
      2. Artikel 4.8:1 is van toepassing, met dien verstande dat in afwijking van het derde lid, onderdeel b, van dat artikel de werkgever de arbeid zodanig organiseert dat de werknemer in elke periode van 26 achtereenvolgende weken ten hoogste gemiddeld 60 uren per week arbeid verricht.
    
    
    1.3. Bij deze rechtbank sector bestuursrecht is een bodemprocedure aanhangig waarbij [naam], een brandweerman werkzaam bij de brandweer 's-Gravenhage, procedeert tegen de gemeente 's-Gravenhage (hierna te noemen: de proefprocedure). De mondelinge behandeling van deze procedure is bepaald op 30 januari 2007.
    
    1.4. Abvakabo heeft bij brief van 21 december 2006 gericht aan de commandant van de brandweer Amsterdam, [commandant], het volgende ultimatum gesteld:
    
    
      Hierbij stellen wij u in de gelegenheid om uiterlijk donderdag 11 januari 2007 voor 9.00 uur onze eisen in te 		willigen:
      - invoering van de 48-urige werkweek voor de brandweer op een zo kort mogelijke termijn, met als uiterste 		invoeringsdatum 1 januari 2007;
      - hierbij dient, in elk geval tot de uitspraak in de zaak [naam brandweeeman]/gemeente Den Haag, de bezoldiging gehandhaafd te blijven, zonder toename van zgn. "effectieve-uren" (er mag gemiddeld per dienst geen toename van zgn. effectieve uren zijn ten opzichte van het huidige rooster, tenzij dit aantoonbaar noodzakelijk is in relatie tot de 		geoefendheid);
      - een latere invoeringsdatum is voor ons alleen bespreekbaar als we afspraken kunnen maken over compensatie van de uren (54-48=6 uur) als overwerk.
    
    
    Wij denken u vooral tegemoet te komen door de datum van dit ultimatum uit te stellen tot na de feestdagen en daardoor zoveel mogelijk tijd te geven. Het is aan u om alsnog voor die tijd met een beter voorstel te komen waardoor we het overleg kunnen heropenen. Indien u onverhoopt niet binnen de gestelde termijn aan onze eisen tegemoet bent gekomen en er derhalve geen voor ons aanvaardbaar onderhandelingsresultaat tot stand is gekomen, zijn wij genoodzaakt door middel van collectieve acties een aanvaardbaar resultaat af te dwingen. Over de aard en omvang van de acties zullen wij u separaat berichten.
    
    1.5. In reactie op het door de Abvakabo gestelde ultimatum heeft het College van B & W bij brief van 10 januari 2007 geantwoord dat niet op de eisen in kan worden gegaan, aangezien de invoering van een 48-uur rooster tot onaanvaardbare risico's zou leiden en dat met betrekking tot de bezoldiging de uitspraak in de proefprocedure wordt afgewacht.
    
    1.6. Gedaagden hebben bij sommatiebrieven gedateerd op 15 januari 2007 acties aangekondigd in de vorm van zondagsdiensten bij de uitrukdienst van de Amsterdamse brandweer in de periode van 17 januari tot en met 24 januari 2007. Zondagsdiensten houden in dat trainingen en oefeningen niet plaatsvinden. 
    
    1.7. Gedaagde sub 1 heeft bij brief van 19 januari 2007 aangekondigd dat de uitrukdienst van de Amsterdamse brandweer aansluitend van 24 januari 2007 tot 31 januari 2007 zondagsdiensten zal draaien.
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      Eiseres vordert -zakelijk weergegeven- het volgende:
      1. gedaagden met onmiddellijke ingang te verbieden de leden en andere medewerkers van de brandweer Amsterdam tot actievoeren op te roepen, totdat op basis van de proefprocedure zal zijn beslist;
      2. gedaagden met onmiddellijke ingang te gebieden aan de brandweer Amsterdam bekend te maken dat het parool tot actievoeren als ingetrokken geldt en de leden op te roepen het actievoeren in de vorm van zondagsdiensten te staken en gestaakt te houden;
      3. een en ander op straffe van een dwangsom.
    
    
    
      Daartoe voert eiseres het volgende aan. 
      De oproep van gedaagden aan de uitrukdienst van de brandweer Amsterdam tot actievoeren middels zondagsdiensten is onrechtmatig jegens eiseres. Gedaagden hebben zwaarwegende procedureregels niet in acht genomen. Zo zijn de onderhandelingen tussen de burgemeester en de Minister nog niet afgelopen. De  ondernemingsraad heeft in september 2006 ingestemd met voorlopige handhaving van het 54-uur rooster. Bovendien heeft gedaagde sub 1 tesamen met haar lid Nies, de proefprocedure aangespannen bij de bestuursrechter. De uitkomst van die procedure zal ook richtinggevend zijn voor de verdere discussie. Voorts hebben gedaagden geen steun van de leden van de Belangen Vereniging Brandweer (hierna: BVB), waarvan 300 brandweerlieden in Amsterdam lid zijn.
      Daarnaast dient bij een afweging van belangen de balans in het voordeel van eiseres uit te vallen. Het belang van gedaagden is gelegen in het uitbetalen van zes van de 54 uren als overuren, terwijl dit belang niet afdwingbaar is totdat de bestuursrechter in eerdergenoemde procedure een oordeel heeft gegeven. Het uitbetalen van overuren kan desnoods met terugwerkende kracht gebeuren en is een louter financiële kwestie. 
      Het belang van eiseres is gelegen in de openbare veiligheid. Brandweer is een essentiële dienst en deze dienstverlening loopt gevaar door de acties van gedaagden. Daarenboven is het feitelijk onmogelijk om op korte termijn het rooster aan te passen naar een 48-uur rooster wegens gebrek aan gekwalificeerd brandweerpersoneel. 
      Voor de tweede week achtereen dreigen nu zondagsdiensten te worden gedraaid. Herhaling van acties is slechts toegestaan met onderbrekingen van enkele weken, een opeenstapeling is te risicovol. Als gevolg van de acties komen de inzetbaarheid en handvaardigheid van de brandweerlieden in het gedrang, terwijl ook de veiligheid van de brandweerlieden zelf onder de acties zal lijden. Nu de actie bestaat uit het draaien van zondagsdiensten kan eiseres haar schade niet compenseren door het inhouden van loon. Dat geldt als een onevenwichtigheid die ten nadele van gedaagden moet worden uitgelegd. 
    
    
    Gedaagden voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. In dit kort geding staat de vraag centraal of de oproep tot actie voeren door gedaagden door middel van zondagsdiensten onder de Amsterdamse brandweerlieden thans als onrechtmatig jegens de gemeente Amsterdam moet worden beschouwd. 
    
    3.2. Het recht op het voeren van collectieve actie van werknemers wordt beheerst door de bepalingen van het Europees Sociaal Handvest (hierna: ESH). Artikel 6 lid 4 van het ESH geeft werknemers het recht op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen. Ook de Amsterdamse brandweerlieden hebben in beginsel een recht tot collectief optreden. Het voeren van een actie alvorens de onderhandelingen zijn afgerond kan schending van zwaarwegende procedureregels opleveren. Eiseres stelt dat dit hier het geval is.
    
    
      3.3. Vooropgesteld moet worden dat het ATB met ingang van 1 juni 2006 zodanig gewijzigd is dat het tot dan toe gebruikelijke 54-uur rooster van de brandweer Amsterdam daarmee in strijd is gekomen. Het 54-uur rooster is tot op heden niet aangepast aan het maximum van 48 uur dat in voornoemd besluit wordt voorgeschreven. Van de mogelijkheid tot een maatwerkregeling zoals voorzien in artikel 4.8:2 lid 2 ATB is daarnaast geen gebruik gemaakt.
      Ter zitting is gebleken dat partijen vanaf september 2006 hebben onderhandeld over de navolgende punten: de invoering van een 48-uur rooster, het behoud van bezoldiging bij de invoering van een 48-uur rooster totdat in de proefprocedure is beslist en de uitbetaling van zes uur als overwerk. Tussen partijen staat niet ter discussie dat in Amsterdam thans een tekort bestaat aan opgeleide brandweerlieden en dat met de opleiding daarvan circa twee jaar gemoeid zal zijn, zodat de invoering van een 48-urige werkweek vergezeld zal moeten gaan van afspraken met betrekking tot compensatie ten aanzien van te werken overuren.
      Eiseres heeft tot op heden geen van de genoemde strijdpunten ingewilligd. Eiseres heeft wel toegezegd eventueel met terugwerkende kracht de bezoldiging opwaarts bij te stellen indien de uitspraak in de proefprocedure daartoe aanleiding geeft, maar zij is niet bereid in de tussentijd financiële dan wel andere compensatiemaatregelen te treffen. Eiseres heeft niet aannemelijk kunnen maken dat partijen de afspraak hebben gemaakt dat de beslissing in eerdergenoemde proefprocedure afgewacht zal worden alvorens tot acties in Amsterdam zou worden overgegaan. Partijen lijken verder op de genoemde punten serieus te hebben onderhandeld en geconcludeerd moet worden dat sprake is van een vastgelopen overleg.
      Eiseres meent echter dat gedaagden ook de onderhandelingen tussen de burgemeester (via de Vereniging van Nederlandse Gemeenten) en de Minister van Binnenlandse Zaken hadden moeten afwachten. Deze onderhandelingen betreffen echter niet nog lopende onderhandelingen tussen partijen. De omstandigheid dat het resultaat hiervan mogelijkheden aan eiseres kan geven om het overleg met gedaagden weer te heropenen, maakt dat niet anders. 
      Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat partijen voldoende hebben onderhandeld en het voeren van actie als uiterste middel wordt toegepast. Aangezien eiseres heeft erkend dat gedaagden tijdig hebben aangezegd en dat het hier een belangengeschil betreft, kunnen ook die gronden geen aanleiding geven tot het oordeel dat zwaarwegende procedureregels zijn geschonden. 
    
    
    
      3.4. Vervolgens moet worden bezien of gedaagden in redelijkheid tot hun actie hebben kunnen komen na afweging van de belangen en omstandigheden. 
      Gedaagden hebben een zwaarwegend belang bij naleving van het ATB. Dit besluit strekt immers tot bescherming van de gezondheid van werknemers. Sedert juni 2006 had eiseres het rooster dienen aan te passen aan de gewijzigde regelgeving. Aangezien onverkorte handhaving van een 48-uur rooster bij de Amsterdamse brandweer op dit moment niet mogelijk lijkt, is het doel van de actie daarnaast financieel van aard. 
      Zoals eiseres heeft gesteld, betreft de uitrukdienst van de brandweer Amsterdam een essentiële dienst die gevaar zou kunnen lopen als gevolg van het draaien van zondagsdiensten. De omstandigheid dat de werkgever door het actievoeren middels zondagsdiensten de bezoldiging zal doorbetalen weegt daarbij in het nadeel van gedaagden. Verder weegt mee dat de actie waartoe gedaagden hebben opgeroepen uiteindelijk een bijzonder zwaarwegend belang, te weten de openbare veiligheid zal kunnen raken. Vaststaat dat immers tijdens de zondagsdiensten van de afgelopen week wel gereageerd wordt op calamiteiten maar geen brandoefeningen en lichamelijke trainingen zijn gehouden. Tussen partijen staat verder niet ter discussie dat deze oefeningen en trainingen een belangrijk onderdeel van de dagelijkse werkzaamheden bij de brandweer betreffen. Uiteindelijk zullen de inzetbaarheid, de handvaardigheid en het uithoudingsvermogen van de brandweerlieden bij gebreke van oefening en training worden aangetast. Van gedaagden wordt dan ook verwacht dat zij  - nu zij hebben gekozen voor deze actievorm - de uiterste zorgvuldigheid zullen betrachten bij het bepalen van de duur van de acties om ervoor te waken dat de paraatheid en de bereikbaarheid van de brandweerlieden in Amsterdam niet onevenredig wordt aangetast. Dat brengt met zich mee dat deze vorm van actievoeren niet doorlopend kan worden gevoerd. Het onderhouden van de vaardigheden door oefeningen en trainingen zal op een korte termijn weer moeten worden hervat om ervoor te zorgen dat de veiligheid van de brandweerlieden zelf en de openbare veiligheid, in het bijzonder van de inwoners van Amsterdam kan worden gegarandeerd. Vooralsnog kan echter niet worden geoordeeld dat de openbare veiligheid  na een periode van een week en met het vooruitzicht van een volgende week van actievoeren door middel van zondagacties zodanig in het gedrang is gekomen dat een ordemaatregel als thans gevorderd noodzakelijk is. Met betrekking tot de zijdens eiseres gestelde ongemakkelijke positie van de BVB en de als gevolg daarvan dreigende tweespalt in het korps wordt overwogen dat vaststaat dat alle leden van de uitrukdienst thans aan de collectieve actie deelnemen. In zoverre lijkt de zijdens eiseres overgelegde brief van het bestuur van de BVB aan haar leden van half december 2006 achterhaald en legt dit thans onvoldoende gewicht in de schaal. Alle belangen en omstandigheden in aanmerking nemende hebben gedaagden in redelijkheid tot hun beslissing kunnen komen een collectieve actie uit te roepen. Gedaagden handelen derhalve op dit moment niet onrechtmatig jegens eiseres.  
    
    
    3.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering zal worden afgewezen. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst het gevorderde af;
    
    veroordeelt de gemeente Amsterdam in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van ABVAKABO en CNV, Publieke zaak begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en  € 248,-- aan griffierecht;
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 24 januari 2007 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    jb