ECLI:NL:GHLEE:2002:AF2327, Gerechtshof Leeuwarden, 18-12-2002, Rolnummer 0100041
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Arrest d.d. 18 december 2002
      Rolnummer 0100041
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      2.	[appellant 2],
      	beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna te noemen: [appellanten],
      procureur: mr. J.V. van Ophem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur:  mr. H.N.M.M. van Wilgenburg.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis 
      uitgesproken op 17 oktober 2000 door de rechtbank te Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 16 januari 2001 is door [appellanten] beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 14 februari 2001.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    " te vernietigen het vonnis d.d. 17 oktober 2000 door de Arrondissementsrechtbank te Assen gewezen onder zaaknummers 20652 en 22812 uitgeproken tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde, en opnieuw rechtdoende bij arrest en voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van [appellanten] alsnog toe te wijzen en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties".
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "dat het uw Hof behage appellant in zijn appèl niet ontvankelijk te verklaren, althans zijn grieven ongegrond te verklaren en het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Assen van 17 oktober 2002 te bekrachtigen, met veroordeling van appellanten in de kosten van de procedure van beide instanties".
    
    Tenslotte hebben [appellanten] arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Het hof stelt voorop dat de onderhavige zaak in eerste aanleg, op verzoek van [appellanten], gevoegd is behandeld met de door [appellanten] aanhangig gemaakte procedure tegen TMS Holland BV. In hoger beroep hebben [appellanten] afzonderlijke appeldagvaardingen uitgebracht jegens enerzijds [geïntimeerde] en anderzijds TMS Holland BV. Geen der partijen heeft in hoger beroep om voeging gevraagd, en [appellanten] hebben de zaak tegen [geïntimeerde] ongevoegd ter beslissing in hoger beroep aan het hof voorgelegd.
      Nu voeging niet afdoet aan de zelfstandigheid van een vordering, is er geen beletsel om beide zaken in hoger beroep afzonderlijk te behandelen, zodat het hof in beide zaken afzonderlijk arrest zal wijzen.
    
    
    2. Nu [appellanten] geen grieven hebben aangevoerd tegen de door de rechtbank in het bestreden vonnis in r.o. 2.1 t/m 2.5 vastgestelde feiten, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
    
    
      3. Het gaat in de onderhavige zaak - kort samengevat - om het volgende.
      [appellanten] hebben op 28 april 1997 van [geïntimeerde] gekocht een woonboerderij met toebehoren, gelegen aan [adres], voor een koopprijs van 
      ƒ 420.000,--.
      Blijkens art. 5.3 van de koopovereenkomst was het gekochte bestemd voor gebruik als woonboerderij. Art. 15.3 van de overeenkomst gaf  [appellanten] de mogelijkheid om de koop te ontbinden, indien uiterlijk op 15 mei 1997, uit een bouwtechnische keuring van het pand, uit te voeren door TMS Holland te Emmen, zou blijken dat het bedrag dat gemoeid was met het opheffen van achterstallig onderhoud, meer zou zijn dan ƒ 15.000,=.
      Na kennisneming van het rapport van TMS Holland - waaruit bleek dat sprake was van achterstallig onderhoud tot een bedrag van ƒ 19.000,=  -  hebben [appellanten] besloten geen beroep te doen op de ontbindende voorwaarde.
      Na de overdracht op 1 oktober 1997 hebben [appellanten] een systeemplafond uit de boerderij laten verwijderen. Vervolgens is gebleken dat de verdiepingsvloer ernstige gebreken vertoonde. Op verzoek van [appellanten] heeft de rechtbank Assen een voorlopig deskundigenbericht gelast, waarbij als deskundige is benoemd ing. [deskundige]. Deze heeft in een op 17 maart 1998 opgestelde rapportage onder meer het volgende vermeld:
      "De huidige draagconstructie van de verdiepingsvloer is onacceptabel. In de eerste plaats vanwege de absoluut onvoldoende bevestiging van de vloerbalken aan één zijde middels zeer summier aangebracht bandstaal. Daarnaast is op zeer onverantwoorde wijze aan diezelfde zijde vulhout aangebracht op een ondersteunende constructie. Bovendien is het gezien de afmeting van de balken niet verantwoord de verdiepingsvloer met normaal toegelaten gewicht (volgens de huidige voorschriften) te belasten".
      Omtrent dit gebrek was in de rapportage van TMS  Holland niets vermeld. Daarin was over de verdiepingsvloer slechts het volgende te lezen:
      "I.v.m. de afwerking de verdiepingsvloer niet volledig kunnen beoordelen. De vloeren lopen wel iets af".
      Voorts was in de rapportage van TMS achter dit onderdeel een "!" vermeld. Blijkens de legenda vóór in het rapport betekent dit het volgende:
      "Het onderdeel vertoont een gebrek doch de functievervulling is gewaarborgd".
      [appellanten] hebben het gebrek aan de draagconstructie van de verdiepingsvloer hersteld en vorderen thans in de onderhavige procedure van [geïntimeerde] de met dit herstel gemoeide kosten. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richten zich de grieven. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    
    
      4. Uitgangspunt bij de beoordeling is art. 7:17 Bw, waarvan lid 1 bepaalt dat een afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Lid 2 vult dit aldus in, dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij niet  de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien, zo vervolgt lid 2. 
      Voor het onderhavige geval leidt dit tot het volgende.
    
    
    
      5. Tussen partijen staat vast dat  het gekochte bestemd was voor bewoning. Zulks blijkt ook uit art. 5.3 van de koopovereenkomst. 
      Voorts staat vast dat het gebrek aan de verdiepingsvloer van zodanige aard was, dat het gekochte aldus niet de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik daarvan nodig is. Uit de rapportage van [deskundige] blijkt immers dat het gebruik van de verdiepingsvloer niet verantwoord is, zodat zonder herstelwerkzaamheden gebruik van de verdiepingsvloer feitelijk niet mogelijk moet worden geacht. Naar het oordeel van het hof is hiermee sprake van een zodanig ernstig gebrek, dat dit in de weg staat aan een normaal gebruik van het gekochte.
      [geïntimeerde] heeft de bevindingen van [deskundige] niet gemotiveerd betwist, zo al niet kan worden gezegd dat hij deze - in eerste aanleg - impliciet heeft erkend (CvA punt 12). Het hof gaat dan ook voorbij aan de - met het oog op het deskundigenrapport - ontoereikend gemotiveerde ontkenning hiervan welke [geïntimeerde] in hoger beroep heeft gedaan (MvA punt 4).  
      Uit het voorgaande vloeit voort dat het gekochte in beginsel niet beantwoordde aan de overeenkomst en derhalve non-conform was in de zin van art. 7:17 lid 2, tweede zin, BW.
    
    
    
      6. Door [geïntimeerde] is echter aangevoerd dat [appellanten] hun onderzoeksplicht hebben verzaakt, waardoor niet is voldaan aan het vereiste dat de koper de aanwezigheid van de bedoelde eigenschap - een deugdelijke verdiepingsvloer - niet behoefde te betwijfelen, en/of dat [geïntimeerde] geen mededelingsplicht jegens [appellanten] heeft geschonden. Deze opstelling komt erop neer dat  - in weerwil van de hierboven omschreven ongeschiktheid voor het contractueel bepaalde gebruik - het verkochte niettemin als contractsconform zou moeten worden geduid, zulks omdat [appellanten] door het verzaken van hun onderzoeksplicht de aanwezigheid van het (verborgen) gebrek hebben aanvaard, danwel bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigde vertrouwen op zodanige aanvaarding hebben gevestigd of ten opzichte van [geïntimeerde] het recht hebben verwerkt zich op de non-conformiteit te beroepen.
      6.1. Het hof zal eerst ingaan op de vraag of [geïntimeerde] een mededelingsplicht jegens [appellanten] heeft geschonden, aangezien, indien zulks zou komen vast te staan, er in het algemeen geen ruimte meer is voor de verkoper om zich te beroepen op het schenden van een onderzoeksplicht door de koper.
      Uit de stukken blijkt dat het [geïntimeerde] zelf is geweest die een muur op de begane grond heeft verwijderd waarop voorheen de verdiepingsvloer rustte. [geïntimeerde] heeft dit ook erkend (MvA, punt 5). Voorts blijkt dat in opdracht van [geïntimeerde], aannemer [aannemer] een nieuwe draagconstructie voor de verdiepingsvloer heeft aangebracht. Achteraf bezien, zo leidt het hof af uit de rapportage van de deskundige [deskundige], moet die draagconstructie als gebrekkig worden gekwalificeerd. Naar het oordeel van het hof is het voorgaande echter onvoldoende om daarop de gevolgtrekking te baseren dat [geïntimeerde] op de hoogte was of redelijkerwijs had behoren te zijn met de gebrekkige constructie. Hierbij merkt het hof op dat [geïntimeerde] ontkend heeft dat aannemer [aannemer] - die mogelijk zelf zijn twijfels zou hebben gehad over de deugdelijkheid van de constructie - hem gewaarschuwd zou hebben voor de constructie. Nu [geïntimeerde] voorts onbetwist gesteld heeft dat hij jarenlang zonder problemen gebruik heeft gemaakt van de verdiepingsvloer en er ook overigens geen concrete aanwijzingen zijn dat [geïntimeerde] van het gebrek kennis had dan wel behoren te hebben, is het hof van oordeel dat er onvoldoende aanleiding is om aan te nemen dat [geïntimeerde] een mededelingsplicht heeft geschonden.
      6.2. De omstandigheid dat de verkoper geen mededelingsplicht heeft geschonden, betekent echter nog niet dat de koper zich niet met succes op non-conformiteit kan beroepen.  
      Het hof komt dan ook nu toe aan de vraag of sprake is van het schenden van een onderzoeksplicht door [appellanten] Daartoe overweegt het hof het volgende. 
      Op instigatie van [appellanten] heeft een onderzoek naar de bouwtechnische staat van het gekochte plaatsgevonden door TMS. Uit het onderzoek door TMS is het gebrek aan de verdiepingsvloer niet naar voren gekomen. Integendeel: uit het rapport blijkt dat "het onderdeel een gebrek vertoont, doch [dat] de functievervulling is gewaarborgd". Inzoverre hebben [appellanten] zich gekweten van hun onderzoeksplicht. Voorts is het hof van oordeel dat de bevindingen van het bouwtechnisch onderzoek, als neergelegd in het rapport van TMS d.d. 7 mei 1997, onvoldoende aanleiding vormden voor [appellanten] om eigener beweging een nader onderzoek in te stellen naar de deugdelijkheid van de vloerconstructie. Zelfs wanneer het zo zou zijn dat TMS "niet volledig heeft kunnen beoordelen", zoals op dit punt is te lezen in het rapport van TMS, dan nog is niet in te zien dat enkel op basis hiervan [appellanten] een nader onderzoek hadden moeten verrichten naar de draagconstructie van de verdiepingsvloer. Ook de mededeling van TMS dat sprake was van een "visuele inspectie" acht het hof terzake onvoldoende.
      6.3. In dit verband is voorts aan de orde of de omissie in de rapportage van TMS voor rekening van [appellanten] dient te worden gebracht, in die zin dat zulks in de weg staat aan een beroep op de non-conformiteit. Naar het oordeel van het hof is dat reeds niet het geval, nu het ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] als opdrachtgever van TMS heeft te gelden. Uit de stukken blijkt immers dat TMS [geïntimeerde] als opdrachtgever beschouwde (zie eerste blad van het TMS-rapport), en zij het rapport met bijbehorend schrijven ook aan [geïntimeerde] heeft gezonden. Overigens heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg ook expliciet erkend dat TMS in zijn opdracht - op kosten van [geïntimeerde], de Millergroep en makelaar [makelaar] - het bouwtechnische rapport heeft opgesteld (CvA punt 3; CvD punt 4). Het hof gaat dan ook voorbij aan de in hoger beroep ingenomen stelling van [geïntimeerde] dat [appellanten] opdrachtgever waren van TMS (MvA punt 4). 
      Overigens kan uit de bedoelde omissie in het rapport van TMS niet worden afgeleid dat [appellanten] jegens [geïntimeerde] de mogelijkheid van (verborgen) gebreken hebben aanvaard of daaromtrent enig vertrouwen hebben opgewekt of enig recht hebben verwerkt.
      6.4. Tenslotte overweegt het hof dat geen andere omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan [appellanten] nader onderzoek hadden moeten doen naar de deugdelijkheid van de draagconstructie. Het hof deelt niet de opvatting van de rechtbank dat in casu sprake is van een duidelijk waarneembaar gebrek (r.o. 7.5). Hiervoor is geen grond te vinden in de stukken. Zelfs al zou het zo zijn, zoals de deskundige [deskundige] in zijn rapport stelt, dat de verdiepingsvloer tijdens het belopen duidelijk bewoog, dan nog is hiermee - zonder nadere toelichting, welke niet gegeven is door [geïntimeerde] - niet zonder meer in te zien dat sprake is van een duidelijk waarneembaar gebrek. Bovendien zou in dat geval dit gebrek ook voor 
      [geïntimeerde] en TMS kenbaar hebben moeten zijn, zodat zij daarvan mededeling hadden moeten doen aan [appellanten], waar de inlichtingenplicht van de verkoper in het algemeen immers prevaleert boven de onderzoeksplicht van de koper.
      6.5. Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat, hoewel [geïntimeerde] geen mededelingsplicht jegens [appellanten] heeft geschonden, er evenmin sprake van is dat [appellanten] een onderzoeksverplichting hebben verzaakt.
      Hieruit vloeit voort dat zich niet het geval voordoet, dat [appellanten] de aanwezigheid van een deugdelijke verdiepingsvloer behoefden te betwijfelen. Derhalve geldt dat de door [geïntimeerde] afgeleverde zaak niet beantwoordde aan de overeenkomst, zodat [geïntimeerde] tekort geschoten is jegens [appellanten]. Deze tekortkoming kan zowel op art. 5.3 van de koopovereenkomst als op het algemene art 7:17 BW worden gebaseerd.
    
    
    
      7. Voor zover in de stellingen van [geïntimeerde] moet worden gelezen dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, overweegt het hof het volgende.
      Als deugdelijke onderbouwing van de afwezigheid van toerekenbaarheid c.q. de aanwezigheid van overmacht, is onvoldoende de omstandigheid dat [geïntimeerde] (mogelijk) zelf niet op de hoogte was van het gebrek aan de verdiepingsvloer, zeker niet in het licht van art. 5.3 van de koopovereenkomst, waarin [geïntimeerde] toezegt dat het gekochte geschikt is voor het gebruik als woonhuis.
      Voor het overige heeft [geïntimeerde] geen concrete stellingen gedaan die een beroep op overmacht zouden kunnen dragen. Het (verborgen) gebrek aan de verkochte zaak valt binnen de risicosfeer van de verkoper.
      Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat een eventuele tekortkoming in de verplichting die TMS had in haar relatie tot [geïntimeerde], tot het deugdelijk uitvoeren van haar onderzoeksopdracht aan [geïntimeerde], als opdrachtgever, dient te worden toegerekend.
      Het hof concludeert dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de koopovereenkomst jegens [appellanten], wel door het leveren van een non-conforme zaak.
    
    
    
      8. Het hof komt thans toe aan het reeds in eerste aanleg gevoerde verweer van [geïntimeerde] dat hij nimmer deugdelijk in gebreke is gesteld. Nu nergens uit blijkt dat [geïntimeerde] op enig moment aan [appellanten] heeft laten weten zelf het herstel van de verdiepingsvloer ter hand te willen nemen c.q. te laten nemen, doch hij, integendeel, te kennen heeft gegeven niet bereid te zijn om de schade te willen dragen, mochten [appellanten] uit die gedragingen redelijkerwijs afleiden dat [geïntimeerde] niet voornemens of bereid was alsnog vrijwillig correct na te komen. Derhalve waren [appellanten] bevoegd om zonder voorafgaande ingebrekestelling zelf het herstel van de verdiepingsvloer ter hand te nemen. 
      Het hof verwerpt derhalve dit verweer van [geïntimeerde].
    
    
    
      9. Uit het voorgaande vloeit voort dat [geïntimeerde] schadeplichtig is jegens [appellanten].
      [appellanten] hebben terzake gevorderd:
      a. herstel plafond ad ƒ 24.514,30;
      b. kosten minus aftrek verbetering ad ƒ 3.000,=;
      c. afkoppeling en aankoppeling cv-systeem ad ƒ 1.729,49;
      d. 3 maanden extra huur ad ƒ 2.700,=;
      e. kosten aanpassing plafonds slaapkamer ad ƒ 7.147,35;
      f. nieuwe afwerking slaapkamers verdieping ad ƒ 2.500,=;
      g. stook- verzuim en telefoonkosten ad ƒ 2.000;
      h. verhogen dakramen ad ƒ 3.152,= (repliek punt 25).
      [geïntimeerde] heeft de hoogte van de schade betwist. 
      Het hof overweegt hierover het volgende.
      De deskundige [deskundige] heeft in zijn rapport vermeld dat hij de aanvankelijk door [appellanten]  in het geding gebrachte kostenraming van aannemersbedrijf [aannemer 2], alleszins reëel acht, uitgezonderd de post voor de schoorsteen die door [deskundige] wordt begroot op ƒ 6.000,= in plaats van het vermelde bedrag van ƒ 9.700,=. Nu [appellanten] niet nader hebben gemotiveerd waarin de afwijking van deze raming is gelegen en deze verder ook niet hebben onderbouwd, zal het hof uitgaan van de kostenraming van [aannemer 2], met de correctie daarop van [deskundige]. Dit komt neer op een bedrag van ƒ 19.500,=, inclusief BTW, voor post (a) (herstel verdiepingsvloer; herstel plafond begane grond; schoorsteen). 
      Met betrekking tot post (b) overweegt het hof dat niet duidelijk is waarop deze betrekking heeft, terwijl zij niet met bewijsstukken is onderbouwd. Het hof zal deze post dan ook  afwijzen. 
      Post (c) acht het hof wel toewijsbaar, nu voldoende aannemelijk is dat [appellanten] deze kosten hebben moeten dragen. Bij gebreke aan een nota stelt het hof deze kosten schattenderwijs vast op ƒ 1.500,=. 
      Post (d) ad ƒ 2.700,= acht het hof  toewijsbaar, nu voldoende aannemelijk is dat de werkzaamheden van zo ingrijpende aard waren dat bewoning van de boerderij daardoor enige tijd niet mogelijk was, terwijl [appellanten] voor de hoogte van het bedrag een bewijsstuk in het geding hebben gebracht. 
      Met betrekking tot post (e) en (h) is het hof van oordeel dat [appellanten] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat deze schade een rechtstreeks gevolg is van het gebrek aan de verdiepingsvloer, terwijl [geïntimeerde] zulks heeft betwist (CvA punt 14; CvD punt 16 en 17). Het hof zal deze posten afwijzen.
      Post (f) acht het hof wel toewijsbaar tot het gevorderde bedrag van ƒ 2.500,--, nu aannemelijk is dat de werkzaamheden aan de vloer van de verdieping, waarop zich de slaapkamers bevinden, met zich brengt dat die kamers opnieuw moeten worden afgewerkt.
      Post (g) zal het hof schattenderwijs vaststellen op ƒ 1.000,--.
      Aldus komt het hof tot een toewijsbare schade van ƒ 19.500,-- + ƒ 1.500 + 
      ƒ 2.700,-- + ƒ 2.500,-- + ƒ 1.000,--, derhalve in totaal ƒ 27.200,--.
    
    
    
      10. De grieven slagen grotendeels. Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal een bedrag van ƒ 27.200,-- dienen te voldoen aan [appellanten]. Dit bedrag dient vermeerderd te worden met de wettelijke rente vanaf 21 november 1997 nu [geïntimeerde] op die dag in gebreke is gesteld (prod. CvA).
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
    
    
    Beslist wordt als volgt.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen van 17 oktober 2000;
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant 1] van een bedrag van Euro 12.342,82
      (ƒ 27.200,--), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf  21 november 1997 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
     
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure en begroot die aan de zijde van [appellanten] tot aan deze uitspraak:
      in eerste aanleg: op Euro 800,91 voor verschotten (incl. beslagkosten) en Euro 1.365,--   aan salaris voor de procureur;
      in hoger beroep: op Euro 609,02 voor verschotten en Euro  771,-- aan salaris voor de procureur;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Meijeringh en De Bock, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 18 december 2002.