ECLI:NL:GHLEE:2012:BW4210, Gerechtshof Leeuwarden, 10-04-2012, 200.058.218/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Diverse kwesties met betrekking tot buurweg als bedoeld in art. 719 BW (oud).

Arrest d.d. 10 april 2012
      Zaaknummer 200.058.218/01
    
    
    GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	en
      2.	[appellante 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      hierna in mannelijke enkelvoud tezamen te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, 
    
    
    tegen
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	en
      2.	[geïntimeerde 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      hierna in mannelijk enkelvoud tezamen te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. M. van Asperen-van Dijk.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 11 februari 2009, 12 augustus 2009 en 11 november 2009. Bij het vonnis van 12 augustus 2009 is [appellanten] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat met betrekking tot het voormalige zandpad over het perceel van [appellanten] aan [adres], kadastraal [nummer], van (een bestemming tot) buurweg sprake is. [appellanten] heeft daarop afgezien van het doen horen van getuigen. Bij vonnis van 11 november 2009 heeft de rechtbank vervolgens in conventie voor recht verklaard dat (ter plaatse van de uitweg als in de inleidende dagvaarding is omschreven) sprake is van een buurweg, [appellanten] veroordeeld ieder voor zich om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot het verlenen van medewerking aan het inschrijven van de status van de bedoelde uitweg in de openbare registers op verbeurte van een dwangsom en voorts [appellanten] veroordeeld in de proceskosten. De vorderingen van [appellanten] in reconventie zijn bij vonnis van 11 november 2009 afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden]. 
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 9 februari 2010, hersteld bij exploot van 22 februari 2010, 18 september 2007is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van voormelde vonnissen van 12 augustus 2009 en 11 november 2009, met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 
      2 maart 2010. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis in conventie en reconventie heeft [appellanten] producties overgelegd, drie grieven tegen het vonnis van 12 augustus 2009 en twee grieven tegen het vonnis van 11 november 2009 aangevoerd. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen en tot toewijzing van de gewijzigde vorderingen in conventie en in reconventie zoals deze in de memorie van grieven zijn weergegeven, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten in beide instanties. [geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord producties overgelegd, de grieven van [appellanten] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep, daaronder begrepen de kosten van eventuele getuigen en deskundigen, alsmede het nasalaris advocaat van € 131,= zonder betekening en 
      € 199,= in geval van betekening, de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente, verschuldigd met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen arrest. 
      Ten slotte hebben partijen hun stukken aan het hof overgelegd voor arrest. 
    
    
    
    
      De beoordeling
      1.	[appellanten] is sinds 2003 eigenaar van een perceel aan [adres] met [nummer], thans [perc[nummer] (hierna: [perceel]). [geïntimeerden] is sinds 2 november 1995 eigenaar van drie percelen cultuurgrond die deel uitmaakten van het perceel nummer [nummer], thans kadastraal bekend [perceel 3] (hierna: [perceel 3]). Dit perceel ligt op een afstand van circa zeven kilometer van het agrarisch bedrijf van [geïntimeerden] te [woonplaats].
    
    
    2.	Bij brief van 28 december 2005 heeft [appellanten] aan [geïntimeerden] meegedeeld dat [appellanten] niet langer wilde gedogen dat [geïntimeerden] het zandpad op [perceel] gebruikte om vanaf diens [perceel 3] te rijden van en naar de openbare weg. Omstreeks die tijd heeft [appellanten] dit zandpad belegd met betonplaten. [appellanten] stelde zich op het standpunt dat [geïntimeerden] gebruik kon en derhalve moest maken van de aan het Waterschap Reest & Rieden (hierna: het waterschap) toeb[perceel 1]rcelen]. Het waterschap heeft bij brief van 27 januari 2006 aan [geïntimeerden] meegedeeld geen toestemming te verlenen via de [perceel 1] (een dijkje) en [perceel 2] (een dam met een duiker) van en naar de openbare weg te rijden, daar het waterschap alleen toestemming verleent om "via de kortste weg van de dam met duiker" naar een aantal in de buurt gelegen percelen, waaronder [perceel 3], te rijden. Volgens het waterschap is perceel [nummer] "altijd" gebruikt voor de bereikbaarheid van onder meer [perceel 3]. Het waterschap als eigenaar van de [percelen] is niet bereid mee te werken aan een nieuwe ontsluiting voor (onder meer) [perceel 3].
    
    3.	Verwezen wordt naar het vonnis van 12 augustus 20009 onder 4.4. over de toepasselijke wetsbepalingen, afsluitend met de vaststelling dat het gaat om de vraag of er vóór 1 januari 1992 ter plaatse een buurweg is ontstaan. Het hof bespreekt allereerst het primaire standpunt van [geïntimeerden], inhoudende dat er ten aanzien van dit oorspronkelijke zandpad op het aan [appellanten] toebehorende [perceel] sprake is van een buurweg als bedoeld in artikel 719 OBW. 
    
    4.	Het hof stelt het volgende voorop. Anders dan [appellanten] stelt, kan er ook sprake zijn van een buurweg als bedoeld in artikel 719 OBW wanneer deze weg niet de enige mogelijkheid is om van het eigen perceel de openbare weg te bereiken. Indien een gedeelte van grond dat blijkens zijn uiterlijke toestand bestemd is voor verkeer, derhalve een weg, aan ten minste twee rechthebbenden van in de nabijheid van die weg gelegen percelen, waarvan één van hen de eigenaar van de gemene weg kan zijn, tot uitweg kan dienen, kan deze weg een buurweg zijn indien is voldaan aan het vereiste dat deze nuttig of nodig is om de betrokken percelen aan hun bestemming te doen beantwoorden. In dit geval staat als gesteld door [geïntimeerden] en met verklaringen onderbouwd enerzijds en als onvoldoende betwist door [appellanten] anderzijds vast dat de in geding zijnde weg de rechtsvoorganger van [geïntimeerden] – als zakelijk gerechtigde van [perceel 3] – tot uitweg kon dienen en diende en voorts dat deze weg al ver vóór 1992 werd benut teneinde [perceel 3] aan de agrarische bestemming te doen beantwoorden.
     
    5.	[appellanten] stelt zich voorts op het standpunt dat voor het ontstaan van een buurweg vereist is dat de rechtsvoorganger van [appellanten] heeft beoogd een duurzaam instituut als een buurweg te doen ontstaan. Het hof volgt [appellanten] hierin niet. Voor het ontstaan van een buurweg is niet vereist dat de wil of de bedoeling van de rechtsvoorganger(s) van [appellanten] was gericht op het doen ontstaan van een gemeenschappelijk te gebruiken weg als buurweg. Voldoende is dat het, zoals in dit geval, gaat om een strook grond die ook uiterlijk zich als weg, strekkende ten behoeve van de nabijgelegen landen, voordoet, die gedurende lange tijd tot een zodanig gemeenschappelijk gebruik van weg heeft gestrekt dat op grond van de gedragingen van de eigenaar van de buurweg of de gezamenlijke buren onder wie de eigenaar geconcludeerd kan worden tot een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring van die eigenaar. In een dergelijk geval is er sprake van een stilzwijgende bestemming van de weg tot buurweg waardoor de gebruikers zich kunnen beroepen op het bezit van het recht van buurweg, hetgeen een vermoeden van recht kan opleveren.
    
    6.	Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat er sprake is van een vóór 1992 aangevangen gebruik door de rechtsvoorganger(s) van [geïntimeerden] van het zandpad op het [perceel] van [appellanten] en daarmee van een ongestoord bezit van het recht van buurweg. Op dit punt komt het hof derhalve niet tot een ander oordeel dan de rechtbank. Het vermoeden dat van (een bestemming tot) een buurweg sprake is, is – zoals de rechtbank heeft overwogen – vatbaar voor tegenbewijs. Het lag derhalve op de weg van [appellanten] om voldoende feiten te stellen die kunnen leiden tot de conclusie dat dit vermoeden wordt weerlegd, bijvoorbeeld door te stellen dat de uitoefening door [geïntimeerden] en zijn rechtsvoorganger(s) van het recht gebruik te maken van het [perceel] enkel steunde op een gedogen van de rechtsvoorganger(s) van [appellanten] of op een eigenmachtig optreden van [geïntimeerden] en zijn rechtsvoorgangers. [appellanten] heeft in hoger beroep op dit punt slechts gesteld dat de rechtsvoorganger van [geïntimeerden], [rechtsvoorganger geïntimeerden], "mogelijk incidenteel" gebruik heeft gemaakt van het perceel van de rechtsvoorganger van [appellanten] op grond van een vriendelijk gedogen. Dit is onvoldoende concreet. Nu bovendien hetgeen [appellanten] aangeboden heeft te bewijzen, niet kan leiden tot het ontzenuwen van voormeld vermoeden, is voor bewijslevering in hoger beroep geen plaats. De stelplicht en bewijslast van [appellanten] op dit punt worden immers niet anders doordat [appellanten] in eerste aanleg geen bewijs heeft kunnen leveren doordat hij voor die instantie had afgezien van het leveren van het aan hem opgedragen bewijs.
    
    7.	Het hof ziet noch voor het wederom houden van een descente, noch voor het gelasten van een deskundigenbericht goede gronden, nu [appellanten] niet duidelijk heeft gemaakt welk te respecteren belang hij heeft bij het nogmaals doen houden van een descente en voorts slechts stelt dat de vraag of ter plaatse inderdaad sprake is van (de schijn van) een buurweg onderwerp zou dienen te zijn van een deskundigenbericht. Dit is, gelet op hetgeen in punt 4 is overwogen en op de omstandigheid dat de feitelijke gesteldheid van de weg niet tussen partijen ter discussie staat, onvoldoende. Dit betekent dat het hof moet uitgaan van de juistheid van voormeld vermoeden. 
    
    8.	[appellanten] stelt zich verder op het standpunt dat een afweging van belangen moet leiden tot de conclusie dat [geïntimeerden] in redelijkheid niet meer kan komen tot uitoefening van het recht van buurweg. Op dit punt stelt [appellanten] dat de wijziging van de bestemming van zijn perceel en daardoor het gewijzigd aanzien van dit perceel een belangrijke omstandigheid in het kader van de weging van belangen dient te zijn. [appellanten] hoeft niet, zo stelt hij, te accepteren dat zijn zorgvuldig aangelegde en goedverzorgde betonplaveisel, dat tezamen met zijn ook overigens goedverzorgde perceel moet dienen als visitekaartje voor zijn bedrijf, wordt bevuild door modder, mest en hooiresten, afkomstig van de landbouwmachines van [geïntimeerden]. Het hof kan [appellanten] hierin niet volgen. Voor zover er sprake is van enige overlast, die het gevolg is van het enkel gebruiken van de buurweg door [geïntimeerden] teneinde [perceel 3] aan de agrarische bestemming te doen beantwoorden, kan [appellanten] hiervan niet met succes [geïntimeerden] een verwijt maken. Deze situatie bestond immers al voordat [appellanten] eigenaar werd van [perceel]. Voor zover [appellanten] heeft willen betogen dat er op [geïntimeerden] jegens [appellanten] als eigenaar van de buurweg een bijzondere verplichting rust tot het plegen van onderhoud van de buurweg, had [appellanten] bij gebreke van een dergelijke verplichting op grond van de wet, feiten en omstandigheden moeten stellen waaruit een zodanige verplichting valt af te leiden. Dit heeft [appellanten] niet gedaan. 
    
    9.	Het vorenstaande betekent dat er – behoudens bijzondere omstandigheden – geen grond bestaat voor toewijzing van een schadeloosstelling. Anders dan [appellanten] stelt, kunnen de bepalingen betreffende onderhoudskosten in geval van erfdienstbaarheden niet zonder meer op de onderhavige situatie van toepassing worden verklaard. Het hof ziet voor een schadestaatprocedure in deze zaak evenmin grond, nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat [appellanten] schade heeft geleden waarvoor [geïntimeerden] aansprakelijk is. [appellanten] heeft op dit punt enkel gesteld dat "vorenomschreven handelingen" van [geïntimeerden] hebben te gelden als onrechtmatige daad jegens [appellanten]. Onduidelijk is gebleven op welke concrete handelingen [appellanten] daarbij doelt en op grond waarvan deze handelingen onrechtmatig zouden zijn jegens [appellanten]. Voor zover [appellanten] heeft willen stellen dat het enkel gebruik maken van de buurweg door [geïntimeerden] teneinde de agrarische bestemming van zijn perceel te kunnen benutten, onrechtmatig is te achten, verwerpt het hof dit standpunt. 
    
    10.	Het hof passeert eveneens de stelling van [appellanten] dat de bestemming als buurweg in het verleden impliciet verloren is gegaan doordat noch de rechtsvoorganger van [appellanten], noch de rechtsvoorganger van [geïntimeerden] bezwaar heeft gemaakt tegen toewijzing door de ruilverkavelingscommissie van land aan de verschillende landeigenaren, waarbij het pretense recht van buurweg niet was betrokken. Daardoor hebben deze rechtsvoorgangers, zo stelt [appellanten], ten minste impliciet ermee ingestemd dat de weg de bestemming buurweg verloor. Van een handelen of nalaten dat kan leiden tot de conclusie dat afstand is gedaan van de bestemming buurweg van de onderhavige weg kan geen sprake zijn wanneer niet vast staat dat de onderhavige rechtsvoorgangers zich realiseerden dat dit recht van buurweg in het kader van de ruilverkaveling aan de orde had kunnen of moeten komen. Nu hieromtrent niets is gesteld en derhalve niet vast staat dat deze rechtsvoorgangers zelfs maar aan de mogelijkheid hebben gedacht bezwaar te maken op de grond dat de buurweg niet in de ruilverkaveling was betrokken, heeft [appellanten] te weinig gesteld en is van dergelijk handelen of nalaten niet gebleken. 
    
    11.	 [appellanten] stelt verder dat de weg de bestemming buurweg heeft verloren doordat deze in onbruik is geraakt, althans dat daarvan sprake was toen [appellanten] eigenaar werd van [perceel], zodat de buurweg niet als zodanig kan herleven doordat [geïntimeerden] het gebruik op enig moment zou zijn gaan intensiveren. Het hof passeert deze stelling van [appellanten], nu uit niets blijkt dat van toestemming van beide partijen tot opheffing van de weg tot buurweg sprake is en voor de vraag naar de bestemming van de weg als buurweg niet beslissend is in welke mate de rechthebbenden van in de nabijheid van die weg gelegen percelen daarvan gebruik plachten of plegen te maken.  
    
    12.	[appellanten] komt tot slot op tegen de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerden] tot veroordeling van [appellanten] om over te gaan tot het verlenen van medewerking aan het inschrijven van de status van de uitweg in de openbare registers. Daartoe stelt [appellanten] dat gezien hun uitdrukkelijke betwisting een juiste afweging van belangen ertoe had moeten leiden dat een veroordeling niet uitvoerbaar werd verklaard. Het hof volgt [appellanten] hierin niet. Tegenover het belang van [appellanten] stond het belang van [geïntimeerden]. Het belang van [geïntimeerden] bij een behoorlijke exploitatie van [perceel 3] was zwaarwegend. Gelet tevens op het feit dat [appellanten] eerder de toegang van de buurweg aan [geïntimeerden] had ontzegd, waarbij tevens betekenis mocht worden toegekend aan het feit dat een inschrijving van een recht van buurweg in de openbare registers zonder al te grote bezwaren ongedaan gemaakt kan worden, stond tegenover het belang van [geïntimeerden] een minder zwaarwegend belang van [appellanten]. 
    
    13.	Uit het vorenstaande volgt dat het hof niet toekomt aan een bespreking van de vorderingen in reconventie sub IV tot en met VII en dat de vordering in reconventie sub IX niet voor toewijzing vatbaar is. Ten aanzien van de vordering in reconventie sub VIII overweegt het hof als volgt. Een beperking van het recht gebruik te maken van de buurweg gedurende de voor de nachtrust bestemde uren en alleen bij noodzaak, verdraagt zich niet met de aard van de buurweg als zodanig. De strekking van de buurweg is immers het beter aan de bestemming van de desbetreffende percelen te doen beantwoorden. Voor zover [geïntimeerden] binnen het kader van deze bestemming de buurweg gebruikt, bestaat er geen goede grond dit recht te beperken. Niet gebleken is dat [geïntimeerden] de buurweg niet binnen het kader van deze bestemming gebruikt. [appellanten] betoogt op dit punt wel dat het niet uit te sluiten valt dat een buurweg alleen is bestemd om te worden begaan in voor normaliter voor de arbeid bedoelde uren en dat door [geïntimeerden] niet is gesteld dat het perceel voorheen in de voor de nachtrust bestemde uren werd gebruikt, maar daarmee heeft [appellanten] te weinig gesteld. De vordering in reconventie sub VIII is ook overigens, als onvoldoende bepaald, niet toewijsbaar. Voor toewijzing van een dwangsom bestaat derhalve geen grond.  
    
    
      14.	De grieven falen. De bestreden vonnissen van 12 augustus 2009 en 
      11 november 2009 zullen worden bekrachtigd. 
    
    
    15.	[appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Tevens zal [appellanten], zoals door [geïntimeerden] gevorderd, worden veroordeeld tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet tijdig worden betaald.
    
    
    
      Beslissing
      Het hof:
    
    
    bekrachtigt de in conventie en in reconventie gewezen bestreden vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 augustus 2009 en 11 november 2009;
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en stelt deze kosten aan de zijde van partij [geïntimeerden] vast op:
      - € 314,= voor vast recht,
      - € 894,= voor geliquideerd salaris van de advocaat,
      - € 131,00 voor nasalaris van de advocaat,
      - € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
      - te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 
      14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening.
    
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, E.M. Hofkes en D. den Hertog en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2012 in aanwezigheid van de griffier.