ECLI:NL:RBZLY:2012:BY0679, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 18-07-2012, 189517
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2012-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opgelichte eiseressen stellen vordering in tegen instrumenterende notaris. Vorderingen afgewezen wegens schending van de klachtplicht.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Zwolle
    
    zaaknummer / rolnummer: 189517 / HZ ZA 11-931
    
    Vonnis van 18 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. drs. W.A. Koers,
    
    
    
      [gevoegde partij],
      wonende te [woonplaats],
      gevoegde partij,
      eiseres in de hoofdzaak,
      advocaat mr. R.K.E. Buysrogge,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. T.P. Hoekstra.
    
    
    Partijen zullen hierna als eiseres (enkelvoud) als het betreft eiseres sub 1 dan wel gezamenlijk als eiseressen dan wel afzonderlijk als [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2], en als gedaagde, c.q. de notaris worden aangeduid.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 4 januari 2012
      - het proces-verbaal van comparitie van 24 april 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] zijn zusters, geboren uit het huwelijk van [moeder] - hierna: moeder - en [vader]. Eiseres woont samen met haar gehandicapte broer in het (voormalige) ouderlijke huis te [woonplaats], hierna: de woning. Deze woning is op 1 mei 1997 in eigendom, ieder voor de onverdeelde helft, verkregen door [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2], onder voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning van genoemde [vader] en moeder.
    
    
    2.2.	In 2005 is eiseres in contact gekomen met de heer [betrokkene] - hierna: [betrokkene] -, die haar 'advies' heeft gegeven ten aanzien van de destijds hypotheekvrije woning.
    
    2.3.	Op 6 januari 2006 heeft gedaagde, destijds als notaris met standplaats Zwolle in dienst van de naamloze vennootschap Nysingh Advocaten en Notarissen N.V., de akte houdende de geldlening met hypotheekstelling en inpandgeving - hierna: de hypotheekakte - verleden tussen eiseressen als schuldenaar en GMAC RFC Nederland B.V. als geldschieter. Eiseressen traden in die akte tevens op als schriftelijke gemachtigden van moeder, van welke machtiging blijkt uit een notariële akte van onherroepelijke volmacht, verleden voor mr. Geertje Bijlsma, notaris te Coevorden.
    
    
      2.4.	In deze hypotheekakte verklaren eiseressen hoofdelijk schuldig te zijn aan GMAC RFC Nederland B.V. een bedrag groot EUR 221.000,00, van welk bedrag na aftrek van kosten blijkens de als productie 5 bij dagvaarding overgelegde definitieve afrekening resteert 
      EUR 217.177,34. Gedaagde heeft dit bedrag (minus EUR 9,00 wegens telefonische overboeking) op 9 januari 2006 overgemaakt op een bankrekening ten name van stichting Internos te Houten, hierna: de stichting.
    
    
    2.5.	Eiseres is van 15 januari tot en met 27 januari 2006 opgenomen geweest in Ziekenhuis Bethesda te Hoogeveen.
    
    2.6.	Blijkens het als productie 4 bij dagvaarding in het geding gebrachte proces-verbaal d.d. 11 januari 2011, nummer [nummer] Regiopolitie Drenthe, heeft eiseres aangifte gedaan van oplichting c.q. verduistering gepleegd door [betrokkene].
    
    2.7.	 Bij brief van 11 februari 2011 aan de raadsvrouw van eiseres heeft gedaagde onder meer het volgende bericht:
    
    Uw brief van 4 februari jongstleden heb ik in goede orde ontvangen (...)
    
    
      Bijgaand treft u aan:
               *Kopie van de afrekening
               *Kopie van een dagafschrift waarop staat naar welk rekeningnummer het bedrag is geboekt.
    
    
    Helaas is de bijlage waarnaar op de afrekening wordt verwezen niet meer bij Nysingh aanwezig. Navraag heeft geleerd dat de administratie die niet bewaart.
    
    
      Ter toelichting merk ik op dat bij het passeren van een akte altijd aan cliënten wordt gevraagd waar het overblijvende bedrag naar toe moet worden overgemaakt. Een schriftelijk bewijs daarvan is er niet.
      Dus ook in dit specifieke geval zal ik aan cliënten hebben gevraagd of het geld naar dit rekeningnummer moet worden overgemaakt en zullen zij dat bevestigd hebben.
    
    
    2.8.	Gedaagde is namens eiseres bij brief d.d. 24 februari 2011 aansprakelijk gesteld. 
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Eiseressen vorderen - samengevat - de veroordeling van gedaagde tot betaling van in hoofdsom EUR 217.177,34 vermeerderd met de wettelijke rente alsmede van de buitengerechtelijke kosten ad EUR 4.000,00, en in de proceskosten, met nakosten.
    
    
    3.2.	Gedaagde voert gemotiveerd verweer.
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Tussen partijen is niet in geschil dat eiseressen grote bedragen aan [betrokkene] ter beschikking hebben gesteld, in contanten en via gemelde stichting en dat zij door [betrokkene] zijn opgelicht. In confesso is dat onderdeel van deze oplichting heeft uitgemaakt de onderhavige hypothecaire geldlening, waarvan de betreffende gelden zijn overgemaakt naar de stichting, die ook door gedaagde als een stichting 'van' [betrokkene] wordt aangeduid. Gedaagde heeft evenmin betwist dat de kans dat eiseressen deze gelden van [betrokkene] terug zullen krijgen, zeer gering tot nihil is. 
    
    
    4.2.	Eiseressen stellen in de dagvaarding (randnummer 15), onder het kopje Rechtsgrond vordering, dat gedaagde aansprakelijk is op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, vanwege de fout zich niet te hebben gevergewist waar zij het betreffende hypotheekbedrag naar toe overgemaakt wilden hebben, te weten naar ieders bankrekening de helft. Door het geld over te maken naar de stichting lijden eiseressen schade, ten bedrage van EUR 217.177,34. 
    
    4.3.	Volgens de notaris hebben eiseressen hem wel degelijk opdracht gegeven om het geld aan (de stichting van) [betrokkene] over te maken, zodat van wanprestatie danwel onrechtmatige daad geen sprake is. Kern van het verweer van gedaagde is voorts dat eiseressen niet hebben voldaan aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW en dat de vordering is verjaard. 
    
    4.4.	De rechtbank stelt voorop - hoewel (de beide raadslieden van) eiseressen daarover niet reppen - dat op een notaris een verzwaarde stelplicht rust, indien deze door een cliënt wordt beticht van een beroepsfout. Deze verzwaarde stelplicht houdt in dat van de notaris kan worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van die cliënt ten einde deze aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering. 
    
    4.5.	Of gedaagde in dezen aan zijn verzwaarde stelplicht heeft voldaan - de notaris heeft ter adstructie van zijn stelling dat eiseressen hem opdracht hebben gegeven de litigieuze gelden over te maken aan de stichting niets in het geding gebracht; zie daarover ook diens in rechtsoverweging 2.7 geciteerde brief en hierna rechtsoverweging 4.9 - kan evenwel in het midden blijven op grond van het navolgende.
    
    4.6.	Met gedaagde is de rechtbank van oordeel dat eiseressen ter zake niet aan de klachtplicht ex artikel 6:89 BW - welk wetsartikel ook van toepassing is op dienstverlening - hebben voldaan, aangezien zij niet geacht kunnen worden 'binnen bekwame tijd' te hebben geklaagd over het niet op hun respectievelijke bankrekeningen hebben ontvangen van de hypotheekgelden. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
    
    
      4.7.	Als uitgangspunt geldt dienaangaande dat volgens vaste rechtspraak (zie HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606) van belang is in hoeverre de klager het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek heeft verricht. Binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt - of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken - dat de wederpartij is tekortgeschoten, dient de klager laatstgenoemde daarvan kennis te geven. Gelet op de door artikel 6:89 BW beschermde belangen van die wederpartij behoort het hiervoor bedoelde onderzoek door de klager te zijn ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die in redelijkheid van hem kan worden gevergd. 
      De lengte van onderhavige klachttermijn is eveneens afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij geen vaste termijn kan worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. Alle betrokken belangen dienen daarbij te worden afgewogen, waaronder in het bijzonder in hoeverre de wederpartij van de klager nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn.
    
    
    4.8.	Eiseres, op wie inzake artikel 6:89 BW stelplicht en bewijslast rust (HR 23 november 2007, NJ 2008, 552), betoogt dat zij pas enkele dagen na 11 februari 2011 ermee bekend is geworden waar het geld was gebleven en dat zij schade had geleden en dat de notaris waarschijnlijk aansprakelijk zou zijn (randnummer 14 bij dagvaarding). Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit die stelling, daargelaten de geloofwaardigheid daarvan (zie hierna), ontegenzeglijk dat eiseressen - die thans immers beweren dat de notaris ten tijde van het passeren van de hypotheekakte zou hebben bevestigd dat het geld van de hypotheek op hun rekening terecht zou komen (randnummer 5 dagvaarding) - klaarblijkelijk in ieder geval niet het redelijkerwijs van hen te verwachten onderzoek met de redelijkerwijs van hen te verwachten voortvarendheid hebben verricht. Dat zij dit een en ander hebben nagelaten, komt hoe dan ook voor hun risico. En wat die geloofwaardigheid betreft: gedaagde wijst op de discrepantie met hetgeen blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal van aangifte bij de politie door eiseres is verklaard, onder meer:"Ik heb het geld van de hypotheek nooit gezien. [betrokkene] ([betrokkene], rb.) vertelde mij dat ik het geld niet zelf mocht hebben, omdat ik een Wajong uitkering genoot. Het geld ging dan ook naar [betrokkene]."
    
    4.9.	Zoals hiervoor is overwogen aan het slot van rechtsoverweging 4.7, is mede van belang in hoeverre de wederpartij van de klager nadeel lijdt van de in acht genomen klachttermijn, welke termijn hier ettelijke jaren besloeg (ongeveer vijf, rekening houdend met de opname van eiseres in het Ziekenhuis Bethesda). Gedaagde heeft blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal ter comparitie verklaard dat "de bijlage bij de definitieve afrekening ontbreekt, doch dat daarop waarschijnlijk het rekeningnummer van de begunstigde (de stichting, rb.) zal hebben gestaan en de handtekening van de beide gezusters." Wat daarvan zij, dat de notaris met dit tijdsverloop ernstig in zijn mogelijkheden tot verweer is geschaad, gelijk gedaagde bij conclusie van antwoord met zoveel woorden heeft aangevoerd (randnummer 4.10), laat zich raden.
    
    4.10.	Al met al dient te worden geconcludeerd dat eiseressen de klachtplicht van artikel 6:89 BW hebben geschonden, met tot gevolg verlies van recht zich op de beweerdelijk gebrekkige prestatie te beroepen. De rechtbank plaatst daarbij overigens de kanttekening dat eiseres zich bij dagvaarding (summierlijk) heeft verweerd tegen het door gedaagde gedane beroep op verjaring, zonder evenwel de klachtplicht daarbij expliciet te noemen, hetgeen wel op haar weg had gelegen, zoals hierboven is aangegeven (onder verwijzing naar HR 23 november 2007, NJ 2008, 552).
    
    4.11.	Hetgeen verder over en weer is aangevoerd, behoeft in het licht van het vorenstaande geen nadere behandeling. 
    
    4.12.	De slotsom is dat de vorderingen van eiseressen voor dadelijke afwijzing gereed liggen.
    
    
      4.13.	Eiseressen zullen als de in het ongelijk gestelde partij (hoofdelijk) in de proceskosten worden veroordeeld, met inbegrip van de gevorderde nakosten in voege als in het dictum vermeld. De kosten aan de zijde van gedaagde worden begroot op:
      - griffierecht	EUR	1.400,00
      - salaris advocaat		4.000,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.000,00)
      Totaal	EUR 	5.400,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt eiseressen hoofdelijk - des dat indien de een betaalt, de ander daardoor zal zijn bevrijd - in de proceskosten, aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op EUR 5.400,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt eiseressen hoofdelijk - des dat indien de een betaalt, de ander daardoor zal zijn bevrijd -  in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat eiseres niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.