ECLI:NL:RBROT:2008:BF2213, Rechtbank Rotterdam, 27-08-2008, 214927 / HA ZA 04-1089
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KPNQwest Carrier Services (KCS) heeft aan Tiscali een 'indefeasible right of use' (IRU) op gedeelte van glasvezelnetwerk verleend onder een overeenkomst waarop Engels recht van toepassing is. Tiscali heeft die IRU-overeenkomst in het eerste jaar van de looptijd beëindigd wegens het faillissement van KCS. Citibank vordert als pandhouder betaling van de ‘purchase prijs’ voor de IRU. Tiscali beroept zich op ‘rescission’ wegens ‘misrepresentation’ en ‘non-disclosure’ door KCS. 
      
      Het beroep op ‘rescission’ gaat niet op omdat Tiscali die niet tegen KCS, maar slechts tegen Citibank en overigens te laat heeft ingeroepen.
      
      Uitleg IRU-overeenkomst. Het IRU is een persoonlijk gebruiksrecht. De ‘purchase price’ was in drie jaarlijkse termijnen bij vooruitbetaling verschuldigd. Nu de IRU-overeenkomst in het eerste jaar is beëindigd is wel de termijn van de ‘purchase price’ over het eerste jaar, maar niet die over het tweede en het derde jaar verschuldigd geworden.
      
      Volgt gedeeltelijke toewijzing.

Uitspraak
     
    Rechtbank Rotterdam
    
    Sector civiel recht
    
    
    Zaak-/rolnummer: 214927 / HA ZA 04-1089
    
    Uitspraak: 27 augustus 2008
    
    Vonnis van de meervoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de vennootschap naar het recht van haar plaats van vestiging 
      CITIBANK INTERNATIONAL PLC,
      gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
      eiseres,
      procureur: mr. J.W. Bitter,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TISCALI INTERNATIONAL NETWORK B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      procureur: mr. F.L.J. van Wersch.
    
    
    Eiseres wordt hierna aangeduid als “Citibank”, gedaagde als “Tiscali”.
    
    
    1. De vordering en het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Citibank heeft bij exploot van 26 maart 2004 Tiscali gedagvaard voor deze rechtbank en na vermeerdering van eis gevorderd – kort gezegd – dat de rechtbank Tiscali bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen om aan haar te betalen primair:
      (A) een bedrag van USD 1.318.720,80 met rente van 1,5% per maand vanaf 8 maart 2002; en
      (B) een bedrag van USD 1.226.284,29 met rente van 1,5% per maand vanaf 8 maart 2003; en 
      (C) een bedrag van USD 1.263.444,42 met rente van 1,5% per maand vanaf 8 maart 2004;
      subsidiair: dezelfde bedragen, maar telkens te vermeerderen met 12% rente per jaar te berekenen vanaf dezelfde data, en meer subsidiair: dezelfde bedragen, maar telkens te vermeerderen met de Nederlandse wettelijke rente te berekenen vanaf dezelfde data, steeds met veroordeling van Tiscali in de proceskosten.
      Citibank heeft bij akte van 14 april 2004 vijf producties overgelegd. 
      Tiscali heeft de vorderingen bestreden bij conclusie van antwoord en daarbij veertien producties overgelegd.
      Citibank heeft een conclusie van repliek genomen.
      Tiscali heeft een conclusie van dupliek genomen. 
      Citibank heeft bij akte bij pleidooi haar eis vermeerderd, zoals hiervoor weergegeven, en daarbij vijf producties overgelegd.
      Tiscali heeft bij akte bij pleidooi zes producties in het geding gebracht.
      Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten, Citibank door mrs. M.L.M. Bindels en G.H. Gispen, advocaten te Amsterdam, en Tiscali door mr. E.J. Rietema, advocaat te Den Haag. Genoemde advocaten hebben hun pleitaantekeningen overgelegd.
      Ten slotte heeft Citibank bij brief van haar advocaat van 15 juni 2007 drie producties in het geding gebracht en heeft Tiscali bij brief van haar advocaat van 14 juni 2007 twee producties in het geding gebracht.
      De rechtbank heeft van deze processtukken kennis genomen.
    
    
    
      1.2
      Op vordering van Tiscali heeft de rechtbank bij vonnis van 8 november 2006 Tiscali toegestaan om [persoon1] te [woonplaats], in vrijwaring te dagvaarden. Die vrijwaringszaak is bij deze rechtbank aanhangig onder kenmerk 278472 / HA ZA 07-459. Die zaak is nog niet in staat van wijzen. 
      Overeenkomstig de vordering van Citibank wordt deze hoofdzaak afzonderlijk beslist.
    
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    De rechtbank merkt de volgende feiten – voor zover thans van belang – als tussen partijen vaststaand aan, omdat deze enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken zijn, dan wel blijken uit de in zoverre niet betwiste inhoud van producties waarop beroep is gedaan.
    
    
      2.1
      Voorjaar 2001 heeft de moedermaatschappij van Tiscali van Ebone Broadband Services (Ireland) Ltd. een 10-jarig gebruiksrecht verkregen voor dataverkeer tussen Londen en New York en Amsterdam en New York (hierna: Ebone-Agreement). Op 1 januari 2002 heeft Tiscali de Ebone-Agreement van haar moedermaatschappij overgenomen. In maart 2002 heeft KPNQwest Carrier Services B.V. (hierna: KCS) de verplichtingen van Ebone Broadband Services (Ireland) Ltd. onder de Ebone-Agreement overgenomen.
    
    
    
      2.2
      Op 6 december 2001 is tussen Tiscali en KCS een overeenkomst gesloten, waarmee Tiscali gedurende vijf jaar het uitsluitende gebruik kreeg tot een gedeelte van de capaciteit van het OC-12c netwerk van KCS in de Verenigde Staten (hierna: IRU Agreement). 
      De IRU Agreement bevat onder meer de volgende bepalingen, waarbij Tiscali als de “Purchaser” wordt aangeduid en KCS als “KPNQwest”:
      “1. Interpretation
      1.1 The words and phrases used in this Agreement shall, unless otherwise expressly provided, have the meanings ascribed to them below:
      [..]
      “Capacity” means the point to point transmission capacity provided between the Sites, as specified in the Capacity Specification and, in respect of each Unit of Capacity, further identified by the circuit identification number notified by KPNQwest to Purchaser. Capacity shall not include, nor shall the Agreement be construed to require KPNQwest to provide, any Local Distribution Facilities;
      [..]
      “Charges” means, together, the Purchase Price and the Operations and Maintenance Fee; and any other charges duly invoiced by KPNQwest in accordance with Clause 5;
      [..]
      “IRU” means the indefeasible right granted tot the Purchaser to use the Capacity, together with all right, title and interest in the Capacity, including any interests in all such rights (and including, but not limited to, rights of way and other property rights) granted to KPNQwest [..] by any of its providers and subject to the terms of this Agreement;
      [..]
      “Operations and Maintenance Fee” or “O&M Fee” means the operation and maintenance charges (the amount of which is set forth in Schedule 3) payable to KPNQwest on an annual basis in accordance with Clause 5; 
      [..]
      “Purchase Price” means the total aggregate amount payable by purchaser to KPNQwest in respect of the grant to Purchaser by KPNQwest of an IRU in the Capacity, as such amount is specified in Schedule 3;
      [..]
      “RFS date” means the date upon which the Acceptance Tests shall have been successfully completed as evidenced by the actual or deemed signature by each of the parties of an Acceptance Certificate in accordance with Clause 3 or earlier if agreed between the parties;
      [..]
      “Term” means the term set out in Clause 10.1 for which the Capacity is made available hereunder;
      [..]
      Grant of IRU
      2.1 With effect from the date of this Agreement and throughout the Term, KPNQwest [..] shall, subject to the Purchaser complying with all its obligations and undertakings under this Agreement, reserve the Capacity exclusively for the Purchaser.
      2.2 Subject to the payment by Purchaser to KPNQwest [..] of the Charges and, in respect of each Unit of Capacity, KPNQwest [..] shall grant to Purchaser an IRU in such Unit of Capacity and make such capacity available for use by Purchaser during the term of this Agreement.
      [..]
      4. Operation and Maintenance
      4.1 In consideration of the payment by Purchaser of the Operations and Maintenance Fee, KPNQwest shall, during the term of this Agreement, use its reasonable endeavours to operate and maintain the Capacity such that it performs in accordance with the Performance Levels.
      [..]
      5. Payment
      5.1 In consideration for the grant by KPNQwest [..] of an IRU in the Capacity, Purchaser shall pay the Charges in accordance with the provisions of this Clause 5.
      Unless otherwise expressly agreed in Schedule 3, KPNQwest [..] shall invoice Purchaser for the Charges as follows:
      Thirty-three percent (33%) of the Purchase Price shall be due on the RFS Date;
      Thirty-three percent (33%) of the Purchase Price shall be due on the date that is one (1) calendar year following the RFS Date;
      Thirty-four percent (34%) of the Purchase Price shall be due on the date that is two (2) calendar years following the RFS Date;
      the Operation and Maintenance Fee, which shall be payable annually in accordance with the European Producer Price Index, shall be invoiced on the RFS Date and on each anniversary of such date;
      each invoice rendered pursuant to clause 5.2.4 shall be due and payable by the date which falls thirty (30) days after the date of receipt by Purchaser of such invoice.
      5.3 Purchaser acknowledges that the Charges are exclusive of VAT (or such other similar taxes as may be levied from time tot time) which, if chargeable, shall be invoiced and payable in accordance with this Clause 5.
      5.4 KPNQwest [..] may, after sending a prior five (5) Business Days’ reminder to that effect, charge interest on all sums outstanding beyond the date on which they are due for payment (unless they are disputed in accordance with this Clause 5 and Clause 22) from the date payment was due until the date of payment in full at a rate equal to the higher of (i) the highest rate permitted by law, or (ii) one and one half percent (1,5%) per month, compounded monthly.
      5.5 KPNQwest or, as appropriate, its Affiliates, shall invoice for all sums payable under this Agreement in Euro.
      All payments made by Purchaser under this Agreement shall be made gross, free of any right of counter-claim and without any deduction or withholding of any sum. 
      [..]
      Term and Termination
      10.1 This Agreement shall come into effect on the date hereof and, subject to earlier termination in accordance with this Clause 10 or Clause 11.5, and to extension in accordance with Clause 10.2, shall continue in effect for a term of five (5) years from the date hereof.
      [..]
      Either party may terminate this Agreement by service on the other party of notice in writing, having effect forthwith, if the other party shall become insolvent or have an administrator, receiver or administrative receiver appointed over all or a substantial part of its assets or go into liquidation [..] or if an equivalent event occurs in relation to that party in any jurisdiction.
      [..]
      Termination of this Agreement shall not affect a party’s accrued rights and obligations and shall not operate as a waiver of any breach by a party of any of the provisions of this Agreement. Such termination shall be without prejudice to any rightful remedies of either party which may arise as a consequence of such breach or which may have accrued prior to the date of such termination. [..]”
    
    
    
      2.3
      De IRU Agreement wordt overeenkomstig artikel 21 ervan beheerst door Engels recht.
    
    
    
      2.4
      Op 8 maart 2002 heeft KCS de “Capacity” onder de IRU-Agreement aan Tiscali opgeleverd. Die datum is de “RFS Date” zoals in de IRU Agreement bedoeld.
    
    
    
      2.5
      Bij factuur van 27 maart 2002 heeft KCS aan Tiscali in rekening gebracht:
      (a) ter zake van “Non-Recurring Charges” US$ 1.030.491,00
      (b) ter zake van “Recurring Charges” US$ 77.677,74,
      een en ander vermeerderd met BTW, zodat het totaal van de factuur US$ 1.318.720,80 beloopt. Tiscali heeft die bedragen niet betaald.
    
    
    
      2.6
      KCS heeft verder geen facturen verzonden ter zake van de Purchase Price of voor verdere bedragen ter zake van Operations and Maintenance Fee (hierna: O&M Fee).
    
    
    
      2.7
      Nadat haar uiteindelijke moedermaatschappij KPNQwest N.V. per 23 mei 2002 in surseance en per 31 mei 2002 in faillissement was geraakt, is op 25 juni 2002 surseance van betaling van KCS uitgesproken en is op 18 juli 2002 haar faillissement uitgesproken.
    
    
    
      2.8
      Tiscali heeft de IRU Agreement bij brief van 25 juni 2002 beëindigd met een beroep op artikel 10.3 van de IRU Agreement.
    
    
    
      2.9
      Bij brieven van 4 juni, 28 en 29 augustus 2002 heeft Citibank aan Tiscali mededeling gedaan van verpanding van vorderingen van KCS op Tiscali onder de IRU Agreement.
    
    
    
      2.10
      Tiscali heeft bij conclusie van antwoord in deze procedure de rescission van de IRU Agreement ingeroepen.
    
    
    
    3. De standpunten van partijen
    
    
      3.1
      Citibank (als “agent” c.q. als “security agent” van een syndicaat van financiers) vordert als pandhouder van KCS betaling van het geheel van de Purchase Price ingevolge artikel 5 IRU Agreement en de door KCS in rekening gebrachte O&M Fee, vermeerderd met BTW, rente en kosten. 
      Citibank legt – kort weergegeven – het volgende aan haar vordering ten grondslag.
    
    
    
      3.2
      Krachtens artikel 5 van de IRU Agreement was Tiscali per 8 maart 2002 verplicht het geheel van de Purchase Price te betalen. De omstandigheid dat de Purchase Price in drie gedeelten gefactureerd c.q. betaalbaar zou worden brengt niet met zich dat het tweede, respectievelijk derde gedeelte ervan pas na ommekomst van de eerste, respectievelijk tweede termijn verschuldigd werden. Evenmin brengt de omstandigheid dat KCS de tweede en derde termijnen nog niet had gefactureerd mee dat deze termijnen niet verschuldigd en opeisbaar zijn geworden.
    
    
    
      3.3
      De O&M Fee was bij vooruitbetaling verschuldigd. Daarom is Tiscali verplicht het bij factuur van 27 maart 2002 in rekening gebrachte bedrag aan O&M Fee, in die factuur “Recurring Charges” genoemd, te betalen, ongeacht de beëindiging van de IRU Agreement per 25 juni 2002.
    
    
    
      3.4
      De beëindiging van de IRU Agreement per 25 juni 2002 bracht geen einde van de verschuldigdheid van de gehele Purchase Price of van de O&M Fee over het eerste jaar, evenmin van het onder de IRU Agreement verleende recht (hierna: IRU) op de Capacity met zich. Het IRU was immers indefeasible. Het IRU bleef beschikbaar voor Tiscali.
      De beëindiging van de IRU Agreement per 25 juni 2002 bracht alleen een einde van de verplichting om O&M diensten te leveren c.q. om verdere O&M Fee te betalen mee. 
    
    
    
      3.5
      Krachtens artikel 5.4 van de IRU Agreement is Tiscali over de uitstaande bedragen 1,5% rente per maand verschuldigd vanaf het moment dat de bedragen opeisbaar waren geworden. De opeisbaarheid van de bedragen is niet afhankelijk van de verzending van facturen. Subsidiair vordert Citibank de ingevolge de Late Payment of Commercial Debts (Interest) Act 1998 verschuldigde rente, meer subsidiair de Nederlandse wettelijke rente.
    
    
    
      3.6
      De reactie van Citibank op het verweer van Tiscali zal bij de beoordeling worden behandeld.
    
    
    
      3.7
      Tiscali voert gemotiveerd verweer. Haar conclusie strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Citibank in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      Tiscali voert daartoe – samengevat – het volgende aan.
    
    
    
      3.8
      Het IRU is een contractueel gebruiksrecht, zoals huur of pacht. Beëindiging van de IRU Agreement heeft dan ook beëindiging van het IRU tot gevolg gehad. 
    
    
    
      3.9
      De eerste termijn van de Purchase Price zou ingevolge artikel 5.2 en 5.5 van de IRU Agreement niet eerder opeisbaar (payable) worden dan nadat dat bedrag in euro’s gefactureerd zou zijn. KCS heeft het bedrag, echter, in US dollars gefactureerd. Daarom is het eerste gedeelte van de Purchase Price niet opeisbaar geworden.
      Hetzelfde voert Tiscali aan ten aanzien van de in rekening gebrachte O&M Fee.
    
    
    
      3.10
      De tweede en derde termijnen van de Purchase Price zijn krachtens artikel 5.2 IRU Agreement niet eerder verschuldigd geworden dan op 8 maart 2003 respectievelijk 8 maart 2004. Vóór 8 maart 2003 was de IRU Agreement al beëindigd, zodat die termijnen niet verschuldigd zijn geworden.
    
    
    
      3.11
      De betreffende bedragen zouden pas opeisbaar worden wanneer KCS daarvoor een factuur zou hebben gestuurd. KCS heeft die termijnen niet gefactureerd, zodat deze niet opeisbaar geworden zijn.
    
    
    
      3.12
      De verschuldigdheid van rente is afhankelijk van een juiste factuur en een rente-aanzegging in de zin van artikel 5.4 van de IRU Agreement, welke beide hebben ontbroken. De Late Payment of Commercial Debts (Interest) Act 1998 is ingevolge artikel 31 van die wet niet van toepassing op overeenkomsten die geen significante band met Engeland hebben en waarop bij gebreke van rechtskeuze het Engelse recht niet van toepassing zou zijn, zoals de onderhavige IRU Agreement. Voor toepasselijkheid van de Nederlandse wettelijke rente is evenmin plaats.
    
    
    
      3.13
      Tiscali heeft bij conclusie van antwoord de IRU Agreement rescinded wegens fraudulent, althans negligent, althans innocent misrepresentation en non-disclosure. Zodanige rescission werkt terug tot de datum van het sluiten van de IRU Agreement, 6 december 2001. Daarom is Tiscali ook de eerste termijn van de Purchase Price en de door KCS gefactureerde O&M Fee niet (meer) verschuldigd. 
      KCS, die vertegenwoordigd werd door haar enig bestuurder KPNQwest N.V., met als enig bestuurder [persoon1], heeft immers bij het aangaan van de IRU Agreement (bewust) het volgende ten opzichte van Tiscali verzwegen of onjuist medegedeeld:
      - sinds 2000 verkeerde de KPNQwest-groep in een financieel ongezonde toestand;
      - door middel van fraude en misleiding werd die ongezonde toestand buiten de jaarverslagen van de KPNQwest-groep gehouden;
      - de financiële ongezondheid werd onder meer verdoezeld door in de toekomst te realiseren omzetten onder overeenkomsten zoals de IRU Agreement dadelijk na de contractssluiting als gerealiseerde omzet in de boekhouding te vermelden;
      - vanaf januari 2001 had de KPNQwest-groep ernstige liquiditeitsproblemen; [persoon1] was al in september 2001 op de hoogte van het feit dat KPNQwest N.V. haar verplichtingen jegens diverse banken niet kon nakomen.
      Door de slechte financiële toestand zou KCS al in mei 2002 niet meer in staat blijken om het onder de IRU Agreement aan Tiscali verleende gebruiksrecht van de Capacity daadwerkelijk mogelijk te maken en de daaronder toegezegde O&M diensten te leveren.
      Zou Tiscali op de hoogte zijn geweest met de fraude binnen de KPNQwest-groep c.q. de ongezonde financiële toestand daarvan en van KCS in het bijzonder, dan zou zij de IRU Agreement niet zijn aangegaan.
    
    
    
      3.14
      Tiscali heeft schade geleden ten gevolge van die misrepresentation en non-disclosure door KCS welke zij met de vordering van Citibank wenst te verrekenen voor zover zij iets aan Citibank verschuldigd zou zijn. 
    
    
    
    4 De beoordeling
    
    
      4.1
      Deze zaak gaat over het volgende. Zowel Tiscali als KCS maakte in 2001 en 2002 deel uit van een internationale groep van vennootschappen. Tiscali heeft op 6 december 2001 met KCS de IRU Agreement gesloten, waarmee Tiscali gedurende vijf jaar een uitsluitend gebruiksrecht kreeg ten aanzien van een gedeelte van het OC-12c netwerk van KCS in de Verenigde Staten. Per 8 maart 2002 was die Capacity voor Tiscali gebruiksklaar. Tiscali ging van dat netwerk in de Verenigde Staten gebruik maken in samenhang met haar gebruiksrecht onder de Ebone-agreement, waaronder KCS voorjaar 2002 eveneens haar wederpartij was geworden. Wegens de deconfiture van de KPNQwest-groep en van KCS in het bijzonder heeft Tiscali de IRU Agreement per 25 juni 2002 beëindigd. Tiscali heeft bij conclusie van antwoord de IRU Agreement rescinded.
      Het geschil tussen partijen betreft de vraag of en zo ja welk bedrag Citibank als pandhouder van KCS, die van haar pandrecht mededeling heeft gedaan aan Tiscali, onder de IRU Agreement van deze te vorderen heeft.
    
    
    
      4.2
      Na bij conclusie van antwoord te hebben betwist dat Citibank gerechtigd is als pandhouder (onder een verpanding naar Nederlands recht) om de betreffende vorderingen van KCS te innen, is Tiscali, na een weerlegging van dat standpunt bij conclusie van repliek, niet meer op die weerlegging ingegaan. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat tussen partijen niet langer in geschil is dat Citibank als pandhouder van KCS vorderingsgerechtigd is.
      Derhalve dient onderzocht te worden of Tiscali verplicht is de verpande vordering(en) onder de IRU Agreement te betalen.
    
    
    
      4.3
      Het meest verstrekkende verweer van Tiscali houdt in dat de IRU Agreement met terugwerkende kracht is rescinded wegens (fraudulent, negligent of innocent) misrepresentation in de zin van de Misrepresentation Act 1967, dan wel misrepresentation of non-disclosure naar Engels common law. 
      In de kern genomen baseert Tiscali dat verweer op de onder 3.13 genoemde feiten en omstandigheden.
    
    
    
      4.4
      Citibank voert daartegen diverse verweren aan, onder meer dat de rescission door Tiscali bij conclusie van antwoord die zij op 6 december 2006 heeft genomen geen effect heeft, om de volgende redenen:
      - op die datum was de IRU Agreement al afgelopen zodat de rescission geen effect meer kon hebben; 
      - de rescission dient om effect te kunnen sorteren gedaan te worden ten opzichte van de wederpartij, derhalve KCS; Tiscali heeft de IRU Agreement niet rescinded ten opzichte van KCS, doch slechts ten opzichte van de pandhouder Citibank.
      Daarover overweegt de rechtbank het volgende.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de IRU Agreement door Engels recht wordt beheerst, maar dat de verpanding van de vordering van KCS onder de IRU Agreement aan Citibank door Nederlands recht wordt beheerst. Derhalve dient aan de hand van het Engelse recht onderzocht te worden of de rescission door Tiscali bij haar in deze zaak op 6 december 2006 genomen conclusie van antwoord het beoogde effect heeft gesorteerd. In bevestigend geval dient naar Nederlands recht onderzocht te worden of zodanige rescission werking heeft ten opzichte van Citibank als pandhouder.
      Aan Chitty On Contracts, Londen 2004, chapter 6 nummers 109 en 126 – overgelegd door Tiscali bij akte bij pleidooi – ontleent de rechtbank dat rescission naar Engels recht slechts ten opzichte van de wederpartij bij de betreffende overeenkomst kan worden ingeroepen en geen werking heeft indien ingeroepen ten opzichte van een derde. Uit de beslissing van de Supreme Court in Ierland in Northern Bank Finance -v- Charlton [1979] IR 149 leidt de rechtbank af dat een van de redenen waarom rescission niet mogelijk is tussen anderen dan de contractspartijen zelf ligt in de omstandigheid dat het bij rescission behorende gevolg om de partijen terug te brengen in de toestand van vóór de totstandkoming van de overeenkomst (restitutio in integrum) slechts tussen de contractspartijen kan worden bereikt. Bovendien kan het optreden van een derde die “acquires an interest in the subject-matter of the contract before the contract has been avoided” het middel van rescission onmogelijk maken. In dit verband verwijst de rechtbank naar de beslissing in de zaak Philips -v- Brooks [1919] 2 KB 243, waarbij werd uitgemaakt dat een bedrieger die onder een valse naam bij een juwelier een ring had gekocht met een ongedekte cheque en deze vervolgens had verpand aan een derde, een geldig pandrecht op de ring kon vestigen zolang zijn overeenkomst met de juwelier nog niet op grond van zijn fraud was rescinded. 
      De rechtbank merkt Citibank, in ieder geval na de mededeling van haar pandrecht aan Tiscali, aan als zodanige derde die een belang in de IRU Agreement heeft gekregen. Tussen partijen is niet in geschil dat Citibank mededeling van haar pandrecht had gedaan voordat Tiscali de rescission bij conclusie van antwoord inriep.
      Derhalve heeft de bij conclusie van antwoord ten opzichte van Citibank en niet jegens KCS ingeroepen rescission niet het door Tiscali beoogde effect gehad en is de aan Citibank vóór het inroepen van rescission verpande vordering niet aangetast. 
      Aldus speelt het tijdsverloop tot het inroepen van de rescission een niet onbelangrijke rol, maar die omstandigheid ligt in de risicosfeer van Tiscali die immers met de omstandigheden waarop zij haar beroep op rescission baseert al geruime tijd bekend was voor het moment waarop zij haar conclusie van antwoord nam.
      Daarom komt de rechtbank niet meer toe aan de overige tussen partijen met betrekking tot de ingeroepen rescission gewisselde argumenten.
    
    
    
      4.5
      Tiscali voert voorts het verweer dat zij de IRU Agreement per 25 juni 2002 heeft beëindigd, zodat zij slechts de eerste termijn van de Purchase Price en van de O&M Fee verschuldigd is geworden. Daarbij voert Tiscali aan dat de tweede en derde termijnen van de Purchase Price pas na ommekomst van één, respectievelijk twee jaar verschuldigd en opeisbaar zouden kunnen worden.
      Volgens Citibank heeft KCS aan Tiscali onder de IRU Agreement het IRU, een indefeasible right of use dat onopzegbaar en onschendbaar is, ineens verkocht, zodat de beëindiging van de IRU Agreement geen effect heeft op de verschuldigdheid van de koopprijs daarvan, ook al is die koopprijs in drie termijnen betaalbaar gesteld.
      Daarover overweegt de rechtbank het volgende.
    
    
    
      4.6
      Uit de door partijen na de pleidooien verschafte Engels- en Amerikaansrechtelijke literatuur met betrekking tot een IRU in de capaciteit van een glasvezelnetwerk blijkt dat zodanig IRU een zuiver contractueel gebruiksrecht is en geen goederenrechtelijke werking heeft, behoudens indien en voor zover specifieke bepalingen in de betreffende overeenkomst de strekking hebben dat de verkrijger van het IRU (tevens) eigendomsrecht of een zakelijk recht in het glasvezelnetwerk zelf verkrijgt. Het IRU vertoont daarmee overeenstemming met lease, een huurovereenkomst. Weliswaar blijkt uit die literatuur dat een door middel van een koopovereenkomst verkregen IRU (op fiscaalrechtelijke c.q. accountancy gronden) in de jaarrekening van de verkrijger kan worden geactiveerd c.q. dat daarop kan worden afgeschreven, maar daardoor verandert het rechtskarakter van de IRU niet van een contractueel gebruiksrecht in een (soort van) eigendom of zakelijk recht. 
      Daarom concludeert de rechtbank dat het door KCS aan Tiscali verschafte IRU een persoonlijk gebruiksrecht is, behoudens indien en voor zover in de IRU Agreement enig zakelijk recht ten opzichte van het betreffende glasvezelnetwerk is verleend. Daartoe onderzoekt de rechtbank hierna de IRU Agreement.
    
    
    
      4.7
      Uit de bepalingen van de IRU Agreement, met name 
      “1. Interpretation
      The words and phrases used in this Agreement shall, unless otherwise expressly provided, have the meanings ascribed to them below: [..]
      “IRU” means the indefeasible right granted to the Purchaser to use the Capacity, together with all right, title and interest in the Capacity, including any interests in all such rights (and including, but not limited to, rights of way and other property rights) granted to KPNQwest [..] by any of its providers and subject to the terms of this Agreement; [..]
      “Purchase Price” means the total aggregate amount payable by purchaser to KPNQwest in respect of the grant to purchaser by KPNQwest of an IRU in the Capacity, as such amount is specified in Schedule 3; [..]
      Grant of IRU
      2.1 With effect from the date of this Agreement and throughout the Term, KPNQwest [..] shall, subject to the Purchaser complying with all its obligations and undertakings under this Agreement, reserve the Capacity exclusively for the Purchaser.
      2.2 Subject to the payment by Purchaser to KPNQwest [..] of the Charges and, in respect of each Unit of Capacity, KPNQwest [..] shall grant to Purchaser an IRU in such Unit of Capacity and make such capacity available for use by Purchaser during the term of this Agreement. [..]
      Term and Termination
      10.1 This Agreement shall come into effect on the date hereof and, subject to earlier termination in accordance with this Clause 10 [..] and to extension in accordance with Clause 10.2, shall continue in effect for a term of five (5) years from the date hereof. [..]
      Either party may terminate this Agreement by service on the other party of notice in writing, having effect forthwith, if the other party shall become insolvent or have an administrator, receiver or administrative receiver appointed over all or a substantial part of its assets or go into liquidation [..] or if an equivalent event occurs in relation to that party in any jurisdiction. [..]
      Termination of this Agreement shall not affect a party’s accrued rights and obligations and shall not operate as a waiver of any breach by a party of any of the provisions of this Agreement. Such termination shall be without prejudice to any rightful remedies of either party which may arise as a consequence of such breach or which may have accrued prior to the date of such termination.”,
      beoordeeld in het licht van de IRU Agreement als geheel en gelezen in their plain, ordinary and commercial sense – de gebruikelijke uitlegmaatstaf naar Engels recht – blijkt van de verschaffing van een contractueel gebruiksrecht gedurende de looptijd van de overeenkomst, welke looptijd door handelingen van partijen kan worden beïnvloed. Enig aanknopingspunt voor de stelling dat daarmee een (beperkt) zakelijk recht is gevestigd ten aanzien van het netwerk c.q. dat het IRU goederenrechtelijke werking heeft valt daarin niet te lezen. De omstandigheid dat de vergoeding voor het gebruiksrecht in de IRU Agreement is betiteld als koopprijs verandert het rechtskarakter van het gebruiksrecht niet. De IRU Agreement bevat geen bepalingen die de looptijd van het IRU doen voortduren ingeval van beëindiging van de overeenkomst. Geen van partijen heeft gesteld in welke bepalingen van de IRU Agreement goederenrechtelijke werking verankerd ligt.
      Daarom concludeert de rechtbank dat het in de IRU Agreement aan Tiscali verschafte IRU een zuiver contractueel gebruiksrecht is, dat gelding behield zo lang de IRU Agreement gelding had.
      Omdat het IRU aldus een contractueel gebruiksrecht is en de IRU Agreement in artikel 10.3 voor Tiscali de mogelijkheid opende de overeenkomst te beëindigen en Tiscali die mogelijkheid heeft benut, concludeert de rechtbank dat het IRU met de beëindiging van de overeenkomst per 25 juni 2002 is geëindigd. 
      Tegen die achtergrond dienen de vorderingen verder te worden onderzocht.
    
    
    
      4.8
      Tussen partijen is niet in geschil dat het eerste gedeelte van de Purchase Price per 8 maart 2002 bij vooruitbetaling verschuldigd was geworden. Tevens had Tiscali de factuur voor het eerste gedeelte van de Purchase Price vóór 25 juni 2002 ontvangen.
      Kennelijk (zie de onder 2.2 aangehaalde artikelen 2, 5.1, 5.2 en 10 van de IRU Agreement) is de Purchase Price niet gekoppeld aan de looptijd van de overeenkomst of het voortduren van het gebruiksrecht. Beëindiging van de IRU Agreement gedurende het eerste jaar van de looptijd ervan beïnvloedde daarom de verschuldigdheid van het eerste gedeelte van de Purchase Price niet. De aanspraak van KCS op de eerste termijn van de Purchase Price bleef als een tevoren accrued right in de zin van artikel 10.6 van de IRU Agreement geldig toen Tiscali de IRU Agreement per 25 juni 2002 beëindigde.
      Uit het vorenstaande volgt dat Tiscali het eerste gedeelte van de Purchase Price aan KCS verschuldigd was en bleef, ongeacht de beëindiging van de IRU Agreement per 25 juni 2002.
    
    
    
      4.9
      Tiscali voert aan dat de eerste termijn van de Purchase Price ingevolge artikel 5.2 van de IRU Agreement slechts opeisbaar zou worden indien die termijn overeenkomstig artikel 5.5 van de IRU Agreement in euro’s gefactureerd zou zijn, zodat, nu TCS die termijn in US dollars heeft gefactureerd, het bedrag van die factuur niet opeisbaar is geworden. 
      Die uitleg van de artikelen 5.2 en 5.5 van de IRU Agreement volgt de rechtbank niet om de volgende redenen.
      In artikel 1.1 van de IRU Agreement bij de omschrijving van Purchase Price en in artikel 5.2 daarvan wordt verwezen naar Schedule 3 van de IRU Agreement. In Schedule 3 is onder “Specification of the charges of the capacity” de “IRU Fee” als een bedrag ineens van “$ 3.122.700 USD” genoemd. In die Schedule wordt onder “Payment term” vermeld: 
      “1.030.491,00 US $ on the RFS Date, 1.030.491,00 US $ on the first anniversary of the RFS Date
      1.061.718,00 US $ on the second anniversary of the RFS Date
      [..]
      The Charges are due and payable to KPNQwest in accordance with Clause 5.2”. 
      Aldus dient onder de IRU Agreement de Purchase Price in US dollars berekend te worden. Bovendien staat tussen partijen vast dat het betreffende glasvezelnetwerk in de Verenigde Staten is gelegen, zodat enig aanknopingspunt met de munteenheid daarvan gegeven is. De betreffende bedragen worden verschuldigd en opeisbaar (due and payable) overeenkomstig artikel 5.2.
      De artikelen 5.1 en 5.2 van de IRU Agreement bepalen voorts dat Tiscali “shall pay the Charges in accordance with this Clause 5” en dat KCS “shall invoice Purchaser for the Charges as follows: 5.2.1 Thirty-three percent (33%) of the Purchase Price shall be due on the RFS Date”. Die bepalingen in onderling verband met de aangehaalde bepalingen van Schedule 3 maken duidelijk dat de eerste termijn van de Purchase Price per de RFS Date niet alleen verschuldigd (due), maar ook opeisbaar (payable) zou zijn.
      Inderdaad bepaalt artikel 5.5 dat KCS “all sums payable under this Agreement in Euro” dient te factureren. In onderling verband en samenhang met de artikelen 1.1 en 5.2 en Schedule 3 van de IRU Agreement houdt deze bepaling in dat KCS het bedrag van de Purchase Price had moeten omrekenen naar euro’s. Deze bepaling vormt daarmee een voorschrift voor de facturering, maar houdt niet in dat het bedrag van de Purchase Price pas opeisbaar wordt indien het verschuldigde bedrag in euro’s is gefactureerd. Indien Tiscali gemeend zou hebben dat de factuur ten onrechte in US dollars is gesteld, lag het op haar weg om aan KCS aanpassing van de munteenheid in de factuur te verlangen, hetgeen Tiscali niet heeft gedaan.
      Nu tussen partijen vast staat dat de RFS Date 8 maart 2002 was en KCS inderdaad het bedrag van US $ 1.030.491,00 in rekening heeft gebracht en nu overigens niet voldoende specifiek is gesteld en evenmin is gebleken dat niet het juiste bedrag in rekening is gebracht, is dat bedrag van de factuur voor het eerste gedeelte van de Purchase Price verschuldigd en opeisbaar geworden.
      Ingevolge de verpanding van die vordering aan Citibank, komt dat gedeelte van het gevorderde voor toewijzing in aanmerking.
    
    
    
      4.10
      Citibank maakt ook aanspraak op betaling van de tweede en derde termijnen van de Purchase Price en betoogt dat de beëindiging van de IRU Agremeent per 25 juni 2002 geen invloed heeft gehad op de verschuldigdheid van die tweede en derde termijnen, omdat deze als koopprijs in haar geheel verschuldigd werd, ongeacht de facturering in drie gedeelten, respectievelijk omdat ingevolge artikel 10.6 van de IRU Agreement de beëindiging “shall not affect a party’s accrued rights” en het geheel van de Purchase Price als een zodanig verworven recht dient te worden aangemerkt. Tiscali bestrijdt die aanspraken met een beroep op de beëindiging van de IRU Agreement.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de tweede, respectievelijk derde termijn van de Purchase Price per 8 maart 2003, respectievelijk 8 maart 2004 verschuldigd zou worden, dat KCS voor die termijnen geen factuur heeft verzonden en dat Tiscali de IRU Agreement per 25 juni 2002 heeft beëindigd.
      De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hierboven onder 4.8 en 4.9 heeft overwogen ten aanzien van de verschuldigdheid van de eerste termijn van de Purchase Price. Ook de vraag naar verschuldigdheid van de tweede en derde termijnen van de Purchase Price dient te worden onderzocht aan de hand van de artikelen 1.1, 5.1, 5.2 en Schedule 3 van de IRU Agreement in onderling verband en samenhang. 
      Weliswaar is (zie de onder 2.2 aangehaalde artikelen 2, 5.1, 5.2 en 10 van de IRU Agreement) de Purchase Price niet gekoppeld aan de looptijd van de overeenkomst of het voortduren van het gebruiksrecht, maar ingevolge de artikelen 1.1, 5.1, 5.2 en Schedule 3 zouden de tweede en derde termijnen daarvan niet eerder verschuldigd (due) worden dan per 8 maart 2003, respectievelijk 8 maart 2004, toen de IRU Agreement al beëindigd was. Gesteld noch gebleken is dat onder de IRU Agreement een aanspraak op (de tweede en derde termijnen van) de Purchase Price de beëindiging van de IRU Agreement overleven, anders dan als accrued right in de zin van artikel 10.6 daarvan. Aangezien derhalve die termijnen van de Purchase Price pas na de beëindiging per 25 juni 2002 verschuldigd zouden worden, kan de aanspraak op die termijnen daarom niet als een voordien accrued right van KCS worden aangemerkt.
      Daarop stuit toewijzing van het gedeelte van de vorderingen betreffende de tweede en derde termijnen van de Purchase Price af.
    
    
    
      4.11
      In beginsel geldt ten aanzien van de vordering tot betaling van de O&M Fee van in hoofdsom US $ 77.677,74 hetzelfde als ten aanzien van het eerste gedeelte van de Purchase Price. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij onder 4.8 en 4.9 heeft overwogen.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de O&M Fee per 8 maart 2002 verschuldigd was geworden. 
      In artikel 1.1 van de IRU Agreement bij de omschrijving van de O&M Fee en in artikel 4 bij de omschrijving van de O&M diensten en de (korting op) vergoeding daarvan, alsmede in artikel 5.2 wordt verwezen naar Schedule 3 van de IRU Agreement. In Schedule 3 is onder “Specification of the charges of the capacity” de “O&M Fee” als een bedrag ineens van “$ 94.824 USD Per year” genoemd. In die Schedule wordt onder “Payment term” vermeld: 
      “O&M Charge will be charged annually in advance from RFS date”.
      The Charges are due and payable to KPNQwest in accordance with Clause 5.2”. 
      Voorts is in de artikelen 5.2.4 en 5.2.5 van de IRU Agreement bepaald:
      “5.2.4 the Operation and Maintenance Fee, which shall be payable annually in accordance with the European Producer Price Index, shall be invoiced on the RFS Date and on each anniversary of such date;
      5.2.5 each invoice rendered pursuant to clause 5.2.4 shall be due and payable by the date which falls thirty (30) days after the date of receipt by Purchaser of such invoice.”
      Kennelijk is de O&M Fee niet gekoppeld aan de looptijd van de overeenkomst of de daadwerkelijke levering van de O&M diensten, behoudens de kortingsregeling in artikel 4 van de IRU Agreement ingeval de Capacity niet behoorlijk functioneert, waarop Tiscali in dit verband geen beroep heeft gedaan. 
      Waar de factuur voor de O&M Fee vóór 25 juni 2002 door Tiscali was ontvangen, heeft beëindiging van de IRU Agreement daarom geen invloed gehad op de verschuldigdheid van de O&M Fee.
      De O&M Fee is derhalve opeisbaar geworden per 8 maart 2002, althans 30 dagen na de factuurdatum. 
      De aanspraak van KCS op de O&M Fee bleef als een tevoren accrued right in de zin van artikel 10.6 van de IRU Agreement dan ook geldig na de beëindiging daarvan.
      Ingevolge de verpanding van die vordering aan Citibank, komt dat gedeelte van het gevorderde voor toewijzing in aanmerking.
    
    
    
      4.12
      Over de door Citibank gevorderde rente overweegt de rechtbank het volgende.
      De rechtbank is het met Tiscali eens dat ingevolge artikel 5.4 van de IRU Agreement eerst dan rente verschuldigd wordt wanneer KCS c.q. Citibank “a prior five (5) Business Days’ reminder to that effect” zal hebben gestuurd. Gesteld noch gebleken is dat KCS of Citibank dat heeft gedaan.
      Echter, Citibank heeft bij dagvaarding vergoeding van rente gevorderd en bij akte houdende vermeerdering van eis van 4 juni 2007 uitdrukkelijk aanspraak gemaakt op de rentevergoeding in de zin van artikel 5.4 van de IRU Agreement. Onder deze omstandigheden brengt een redelijke uitleg van de gedingstukken mee dat Tiscali met de rentevordering in de dagvaarding een genoegzame “prior reminder to that effect” heeft gekregen, zodat de contractuele rente in de zin van artikel 5.4 van de IRU Agreement vanaf 4 juni 2007 voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    
    
      4.13
      Ten aanzien van het beroep van Tiscali op verrekening met een tegenvordering tot vergoeding van door Tiscali geleden schade ten gevolge van de gestelde misrepresentation en non-disclosure door KCS overweegt de rechtbank het volgende.
      Uit hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen vloeit voort dat de IRU Agreement niet is rescinded (vernietigd) wegens de gestelde misrepresentation of non-disclosure. Daarom is ook het in artikel 5.6 van de IRU Agreement opgenomen verrekeningsverbod – hierboven onder 2.2 aangehaald voor zover van belang – niet aangetast. Ingevolge het bepaalde in artikel 10.6 van de IRU Agreement wordt het accrued right op betaling van de op de eerste termijn van de Purchase Price zonder enige verrekening niet door de beëindiging van de IRU Agreement door Tiscali beïnvloed. Tiscali heeft derhalve niet het recht haar schuld onder de IRU Agreement te verrekenen met enige tegenvordering. Daarop stuit dat verweer af.
    
    
    
      4.14
      Tegen de vordering tot betaling van BTW over de bedragen van de Purchase Price en de O&M Fee is geen verweer gevoerd, zodat ook de BTW over de bedragen zal worden toegewezen.
    
    
    
      4.15
      Tiscali zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van Citibank gevallen proceskosten. 
      Daaronder worden mede begrepen de kosten van de derdenbeslagen, nu die beslagen zijn gelegd in het kader van dit geding. De omstandigheid dat geen van de beslagen doel getroffen heeft doet daaraan niet af. De omstandigheid dat – zoals Tiscali stelt, maar Citibank betwist – een van de derden-beslagenen het beslag ruimer heeft toegepast dan het getuige productie 9 zijdens Citibank gelegd was, vormt geen aanleiding om de betreffende beslagkosten niet voor toewijzing in aanmerking te laten komen.
    
    
    
      4.16
      Tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad is geen verweer gevoerd.
    
    
    
    5 De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    veroordeelt gedaagde om tegen bewijs van kwijting aan eiseres te betalen US $ 1.318.720,80 (eenmiljoendriehonderdachttienduizendzevenhonderdtwintig 80/100 Verenigde Staten dollars), te vermeerderen met rente van 1,5% per maand te berekenen vanaf 4 juni 2007 tot aan de dag van betaling;
    
    veroordeelt gedaagde in de aan de zijde van eiseres gevallen proceskosten, welke tot deze uitspraak worden begroot op € 6.257,64 aan verschotten, waarvan € 4.435,- aan griffierecht, en € 11.610,- aan procureursalaris;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. De Loor-Alwin, Sprenger en Schaberg.
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar en bij afwezigheid van de voorzitter getekend door de oudste rechter.
      1928/1914/1548