ECLI:NL:RBMID:2007:BB3267, Rechtbank Middelburg, 11-07-2007, 50812 HA ZA 05-648
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2007-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ''(...)
        E.C.H. c.s. hebben de rechtbank verzocht de behandeling van deze zaak aan te houden. De rechtbank gaat niet in op dit verzoek nu de NMa blijkens de door Total bij conclusie van dupliek in reconventie overgelegde brief besloten heeft geen onderzoek in te stellen. De rechtbank gaat voorbij aan de niet nader onderbouwde stelling van Total dat de aspecten van het mededingingsrecht voor de beoordeling van de vorderingen van partijen niet van belang zijn. Zowel artikel 81 van het EG-verdrag als artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen die merkbaar de mededinging op de markt verhinderen, beperken of vervalsen. Tot overeenkomsten die merkbaar de mededinging kunnen beperken, worden ook zogenoemde exclusieve afnameovereenkomsten gerekend, zoals in dit geval de "Overeenkomst Wegverkeer". Als de "Overeenkomst Wegverkeer" de mededinging merkbaar beperkt, dan is deze overeenkomst nietig. Om dat te kunnen beoordelen, dient eerst te worden bepaald op welke markt de "Overeenkomst Wegverkeer" mogelijk de mededinging merkbaar beperkt. Naar het oordeel van de rechtbank is dit de Nederlandse markt van de bevoorrading van tankstations. De bevoorrading van tankstations in Nederland is
        (...)''

vonnis 
    
    RECHTBANK MIDDELBURG 
    
    50812HA ZA 05-64850812HA ZA 05-64825 april 2007 
    
    Sector civiel recht 
    
      
    
      
    
    zaaknummer / rolnummer: 50812 / HA ZA 05-648 
    
      
    
    Vonnis van 11 juli 2007 
    
      
    
    in de zaak van 
    
      
    
    de naamloze vennootschap 
    
    TOTAL NEDERLAND N.V., 
    
    gevestigd te Voorburg, 
    
    eiseres in conventie, 
    
    verweerster in reconventie, 
    
    procureur mr. C.J. IJdema, 
    
    advocaat mr. R. de Bree 
    
      
    
    tegen 
    
      
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
    HOLDING DE BEULE B.V., 
    
    gevestigd te Kapellebrug, 
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
    E.C.H. EXPLOITATIE B.V., 
    
    gevestigd te Kapellebrug, 
    
    gedaagden in conventie, 
    
    eiseressen in reconventie, 
    
    procureur mr. E.H.A. Schute, 
    
    advocaat mr. L.P. Schuttelaar 
    
      
    
      
    
    Partijen zullen hierna Total en E.C.H. c.s. genoemd worden. 
    
      
    
      
    
    De procedure in conventie en in reconventie 
    
    Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
    
      
    
    het incidenteel vonnis van 2 augustus 2006 
    
    de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie 
    
    de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie 
    
    de conclusie van dupliek in reconventie 
    
    akte (houdende uitlating producties) in conventie en in reconventie 
    
    antwoordakte uitlating producties. 
    
      
    
      
    
    De feiten in conventie en in reconventie 
    
    E.C.H. c.s. hebben sedert juli 1985 een tankstation/verkooppunt van motorbrandstoffen geëxploiteerd aan de Gentsevaart in Kapellebrug. E.C.H. c.s. hebben eind 1995 besloten het bestaande tankstation uit te breiden en te "upgraden". Met het oog op deze uitbreiding en "upgrading" hebben Total en E.C.H. c.s. op 3 december 1995 een "Overeenkomst Wegverkeer" met een aanvullende bijlage, de "bijlage overeenkomst wegverkeer" en een "Overeenkomst tot geldlening" gesloten. De Overeenkomst Wegverkeer bevat onder meer de volgende bepalingen: 
    
    1. Koper koopt van TOTAL en deze verkoopt aan Koper alle door Koper benodigde motorbrandstoffen en te gebruiken smeeroliën en -vetten, terwijl Koper de verkoop van TOTAL smeermiddelen, antivries en koelvloeistof in kleinverpakking zo veel mogelijk zal bevorderen. 
    
    (…) 
    
    6. Voor de oprichting van het verkooppunt zullen door TOTAL aan Koper in bruikleen worden verstrekt, zoals Koper bij deze in bruikleen aanvaardt, de navolgende materialen: 
    
    (…) 
    
    Total maatschappij-kleuren 
    
    verlicht prijzenbord 
    
    diverse aanduidingsborden f. 143.150,= 
    
      
    
    Totale initiële waarde f. 143.150,= 
    
    (…) 
    
      
    
    11. Koper garandeert, dat zij (eventueel door Koper op te richten rechtspersoon/rechtspersonen daaronder begrepen) die na hem van het verkooppunt het genot of de feitelijke beschikking zullen hebben, dan wel zullen gebruiken of medegebruiken, alsmede zij die de door hem gedreven zaken geheel of ten dele elders zullen voortzetten, zich voor zover TOTAL dat wenst, geheel gelijkluidend, inclusief het onderhavige artikel, aan de bepalingen van deze overeenkomst jegens TOTAL zullen verbinden, zonder dat TOTAL harerzijds tot enigerlei extra verplichting jegens bedoelde derden gehouden zal zijn, anders dan zij voor de toekomst verder jegens Koper gehouden zou zijn geweest, en onverminderd haar overige rechten, waaronder die, welke voortvloeien uit artikel 13. 
    
    Koper zal zodanige garantie waar maken onder meer door de desbetreffende verplichtingen contractueel aan de derden, die hij enig recht in dit verband verleent, in de vorm van een zgn. kettingbeding op te leggen. 
    
      
    
    12. Koper zal ten behoeve van de wederverkoop op het verkooppunt eveneens van TOTAL betrekken alle andere niet in artikel 1 genoemde uit aardolie verkregen motorbrandstoffen, alsmede alle overige uit aardolie verkregen motor- en/of andere brandstoffen, die door TOTAL in de handel worden gebracht; hij zal derhalve bedoelde produkten niet van anderen kopen, ontvangen, opslaan, in voorraad hebben, noch direct, noch indirect op het verkooppunt betrokken zijn - een en ander in de ruimste zin des woords genomen - bij de handel van anderen in bedoelde produkten. Mocht TOTAL Koper te eniger tijd mededelen hem een of meer produkten niet meer te kunnen leveren, dan zal koper, uitsluitend ter voorziening in onmiddellijke behoefte, bedoelde producten tijdelijk mogen kopen van een door TOTAL aan te wijzen leverancier. 
    
      
    
    15. Deze overeenkomst is heden aangegaan voor een periode van 10 jaar, ingaande op de datum waarop de eerste levering volgens de bepalingen van deze overeenkomst heeft plaatsgevonden(…) 
    
      
    
    16. 
    
    (…) 
    
    Bij beëindiging van deze overeenkomst, om welke reden dan ook, zal Koper eveneens aan TOTAL vergoeden het in artikel 6 genoemde totale bedrag der immobiele investeringen, eventueel gewijzigd d.m.v. de definitieve specificatie, onder aftrek van éénhonderdtachtigste deel voor iedere contractmaand, die de overeenkomst heeft voortgeduurd en zulks onder de voorwaarde dat door Koper regelmatig en in redelijke verhouding tot het geraamde jaargebruik, produkt als bedoeld in artikel 1 is afgenomen en betaald. 
    
      
    
    Op dezelfde datum hebben partijen aan de "Overeenkomst Wegverkeer" een bijlage toegevoegd. De leningovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: 
    
    1. Total heeft aan De Holding ter leen verstrekt de som van f. 400.000,= (zegge: VIERHONDERDDUIZEND gulden). 
    
    De Holding verklaart genoemde som ad f. 400.000,= (zegge VIERHONDERDDUIZEND gulden) te hebben ontvangen. 
    
      
    
    2. De lening draagt geen rente. 
    
      
    
    3. De geleende som zal aan Total worden gerestitueerd in dier voege dat Total voor iedere door E.C.H. gekochte en betaalde 100 liter motorbrandstoffen uit hoofde van de onder a. genoemde overeenkomst, tot maximaal de hoofdsom, op de leningsrekening f. 0,40 zal crediteren middels inhouding van genoemde f. 0,40 op de aan E.C.H. te verstrekken marge/extra korting zoals omschreven in artikel 19a. en 19b. van de onder a. genoemde overeenkomst. 
    
      
    
    4. Het onafgeloste deel der leensom is ineens en geheel opeisbaar indien de onder a. genoemde Overeenkomst om welke reden dan ook mocht eindigen dan wel indien een van de in artikel 13 van de Overeenkomst Wegverkeer genoemde omstandigheden zich mocht voordoen en/of indien De Holding en/of E.C.H. zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst tot geldlening niet stipt nakomt. 
    
    Deze opvordering laat alle overige bepalingen van deze Overeenkomst en van de onder a. genoemde Overeenkomst onverlet. 
    
      
    
    Over de niet tijdig betaalde restitutie is de Holding een rente verschuldigd van 1% per maand, te rekenen vanaf de datum, waarop de verschuldigde som voldaan had moeten zijn. 
    
    (…) 
    
      
    
    Het vernieuwde en uitgebreide tankstation is op 14 juni 1996 geopend. Schuin tegenover het tankstation, op een afstand ven ongeveer 500 meter, exploiteerde Vollenhoven Olie B.V. een Q-8 tankstation. Eind 1998 is dit tankstation overgegaan op Total. E.C.H. c.s. hebben het tankstation in juni 2004 verkocht en op 24 juni 2004 overgedragen aan een andere exploitant. 
    
      
    
      
    
    Het geschil 
    
    in conventie 
    
    Total vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, E.C.H. c.s. hoofdelijk veroordeelt om aan haar te betalen: 
    
      
    
    een bedrag van € 132.380, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over dit bedrag vanaf juli 2004 tot de dag der voldoening; 
    
    een bedrag van € 102.190,16, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 augustus 2005 tot de dag der voldoening; 
    
    een bedrag van € 35.727,25, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 augustus 2005 tot de dag der voldoening; 
    
    een bedrag van € 48.174,37, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag tot de dag der voldoening; 
    
    een bedrag van € 33.655,56 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 maart 2005 tot de dag der voldoening; 
    
    de buitengerechtelijke incassokosten, de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand. 
    
      
    
    Total legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. E.C.H. c.s. hebben het tankstation verkocht en komen sindsdien hun verplichtingen niet meer na. Total heeft E.C.H. c.s. meermalen op hun verplichtingen gewezen. Bij brief van 18 augustus 2004 heeft Total E.C.H. c.s. aansprakelijk gesteld. Door de verkoop van het verkooppunt is het restant van de lening, € 132.380,00, per juli 2004 opeisbaar geworden. Op grond van het bepaalde in artikel 4 van de overeenkomst tot geldlening zijn E.C.H. c.s. een rente van 1% per maand verschuldigd. De door E.C.H. c.s. over te leggen notitie van 30 november 1995 is in dit verband niet relevant. Het gesprek van 30 november 1995, waar de notitie betrekking op heeft, is gevolgd door de schriftelijke offerte van 1 december 1995 en het gesprek op 3 december 1995. De notitie is daardoor achterhaald. Omdat E.C.H. c.s. in 2004 slechts een kleine hoeveelheid liters motorbrandstoffen hebben afgenomen, zijn zij verplicht een deel van de vooruitbetaalde korting terug te betalen. Total heeft uit dien hoofde te vorderen een bedrag van € 102.190,16. E.C.H. c.s. zijn vanaf 18 augustus 2004 over dit bedrag de wettelijke rente verschuldigd. Daarnaast maakt Total aanspraak op terugbetaling van het restant van de door haar gedane investeringen voor een bedrag van € 35.727,25. Ook over dit bedrag zijn E.C.H. c.s. de wettelijke rente verschuldigd vanaf 18 augustus 2004. Als gevolg van het feit dat E.C.H. c.s. hun verplichtingen tegenover Total niet zijn nagekomen heeft Total schade geleden bestaande uit gederfde inkomsten. Die schade is ontstaan door het feit dat E.C.H. c.s. in strijd met de Overeenkomst Wegverkeer de overeenkomst met Total voortijdig hebben beëindigd. Omdat E.C.H. c.s. er niet voor hebben gezorgd dat de overnemende partij de verplichtingen uit die overeenkomst overnam, heeft Total met de nieuwe exploitant nieuwe afspraken moeten maken en hogere kortingen moeten toestaan. Total derft daardoor inkomsten. Zij heeft de inkomstenderving berekend op € 48.174,37. Tenslotte heeft Total nog een bedrag van € 33.655,56 te vorderen in verband met geleverde en gefactureerde goederen. Dit bedrag is opeisbaar vanaf eind februari 2005, zodat Total aanspraak maakt op de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 maart 2005. 
    
      
    
    E.C.H. c.s. voeren verweer. E.C.H. c.s. zijn eind 1995 akkoord gegaan met het voorstel van Total om het bestaande tankstation te "upgraden" en uit te breiden. Kort voor de ondertekening van de overeenkomst van 3 december 1995 heeft de (toenmalige) directeur van Total op briefpapier van autobedrijf De Beule schriftelijk vastgelegd dat de te verstrekken geldlening in 10 jaar renteloos zou worden afgeboekt door Total. E.C.H. c.s. verwijzen naar de als productie 1 bij de conclusie van antwoord met de hand geschreven productie die onder meer vermeldt: 
    
    Lening /A fonds perdu 400.000,= 
    
    Lening zal in 10 jaar renteloos worden afgeboekt door Total 
    
    Een dergelijke afboeking van een geldlening die verstrekt is ten behoeve van een investering is gebruikelijk. De investering was in het belang van Total. De ombouw van het 500 meter verder gelegen Q-8 tankstation in 1998 is met volledige wetenschap en medewerking van Total geschied. E.C.H. c.s. werden daardoor geconfronteerd met een Total-tankstation aan de overkant van de straat. Total verleende aan de exploitant van het aan de overzijde van de straat gelegen tankstation hogere kortingen dan zij aan E.C.H. c.s. verleende. Door deze concurrent slaagden E.C.H. c.s. er niet in de door Total voorgespiegelde prognose van 5.000.000 liter brandstoffen per jaar om te zetten. Zij zagen zich door deze situatie gedwongen om de exploitatie op 24 juni 2004 over te dragen. De andere exploitant verkreeg wel een extra korting. Total heeft misbruik gemaakt van haar economische machtspositie. De overeenkomst met Total kende een looptijd van 10 jaar en verregaande concurrentiebedingen. Volgens de op 1 januari 2000 in werking getreden Nieuwe Groepsvrijstelling voor Verticale Overeenkomsten, nummer 2790/1999 zijn dergelijke concurrentiebedingen slechts geldig indien: 
    
      
    
    de principaal op de relevante markt een aandeel heeft van ten hoogste 30%, en 
    
    de duur van het non-concurrentiebeding beperkt is tot vijf jaar. 
    
    Het concurrentiebeding bedroeg meer dan vijf jaar en het marktaandeel van Total op de relevante productmarkt en op de relevante geografische markt was meer dan 30%. Total komt dan ook niet in aanmerking voor de groepsvrijstelling. De overeenkomst wegverkeer is derhalve ten aanzien van de looptijd en het non-concurrentiebeding nietig. E.C.H. c.s. hebben inmiddels een klacht ingediend bij de Nma en verzoeken de rechtbank de behandeling aan te houden in afwachting van een onderzoek door de Nma. Ten aanzien van de vorderingen merken E.C.H. c.s. het volgende op: 
    
      
    
    De vordering van € 132.380,00 in verband met de overeenkomst van geldlening 
    
    E.C.H. c.s. wijzen in de eerste plaats op de eerder besproken afspraak dat de lening in 10 jaar renteloos zou worden afgeboekt. Zij mochten er derhalve vanuit gaan dat de lening zou worden afgeboekt en dat artikel 3 van de overeenkomst van geldlening in die zin moet worden gelezen. Zij wijzen er voorts op dat ook de huidige exploitant vanuit dit verkooppunt Total-motorbrandstoffen verkoopt en dat ook langs die weg de afschrijvingstermijn van 10 jaar is "volgemaakt". Subsidiair stellen zij zich op het standpunt dat de overeenkomst acht jaar heeft geduurd en dat nog hooguit € 36.302,00 resteert. Voor het geval ervan moet worden uitgegaan dat de afschrijving gerelateerd is aan een door Total voorgespiegelde afname van 5.000.000 liter per jaar zou de geldlening zijn afgeschreven na 10 jaar en derhalve na afname van 50.000.000 liter. E.C.H. c.s. hebben 27.068.405 liter afgenomen, zodat in dat geval van de lening nog hoogstens € 98.016,00 zou resteren. 
    
      
    
    De vordering ter hoogte van € 102.190,16 (terugbetaling vooruitbetaalde korting) 
    
    De vordering is in strijd met de redelijkheid en billijkheid en dient te worden afgewezen. De vordering is gebaseerd op de door Total zelf voorgespiegelde omzet van tenminste 5.000.000 liter per jaar. Het niet halen van deze doelstelling is uitsluitend te wijten aan Total. Total heeft meegewerkt aan de ombouw van het Q-8 station tot een Total-station. Zij heeft voorts aan dit station additionele en hogere kortingen verstrekt. E.C.H. c.s. werden daardoor geconfronteerd met een concurrerend Total-station aan de overkant van de straat. E.C.H. c.s. betwisten voorts de ingangsdatum van de wettelijke rente. 
    
      
    
    De vordering ter hoogte van € 35.727,25 in verband met "bruikleen" 
    
    E.C.H. c.s. hebben een aantal materialen in bruikleen gekregen. Deze materialen worden nog steeds gebruikt door de huidige exploitant. E.C.H. c.s. hebben die materialen in overleg met Total achtergelaten. Het gaat om oude materialen die geen reële waarde meer hebben. E.C.H. c.s. betwisten voorts de verschuldigdheid van de wettelijke rente. 
    
      
    
    De vordering van € 48.174,37 terzake "inkomstenderving voor Total". 
    
    De exclusieve afnameovereenkomst is in strijd met artikel 6 van de Mededingingswet en E.C.H. c.s. zijn derhalve niet aan die overeenkomst gebonden. Total heeft bovendien geen schade geleden; de huidige exploitant gebruikt het station nog steeds voor de afzet van motorbrandstoffen. Voor zover Total stelt dat zij aan de nieuwe exploitant kortingen heeft moeten verlenen, merken E.C.H. c.s. op dat het verlenen van kortingen niet het gevolg is van de verkoop van het tankstation, maar van de concurrentie aan de overzijde van de straat. Zij betwisten voorts de hoogte van de vordering. 
    
      
    
      
    
    De vordering ter hoogte van € 33.655,56 (nog openstaande leveringen) 
    
    E.C.H. c.s. verzoeken Total om de onderliggende bonnen over te leggen. Daarna zullen zij daarop terugkomen. 
    
      
    
    E.C.H. c.s. betwisten tenslotte de verschuldigdheid en de hoogte van de buitengerechtelijke kosten. Voor zover Total al enige vordering zou hebben, beroepen zij zich op verrekening met de door hen in reconventie in te stellen vordering. Zij concluderen tot afwijzing van de vordering van Total met veroordeling van Total in de kosten van de procedure. 
    
      
    
      
    
    in reconventie 
    
    E.C.H. c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    Total veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan E.C.H. c.s. te voldoen respectievelijk € 812.052,15, € 450.000,00 en € 204.636,57, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 23 september 2004, althans vanaf de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Total in de kosten van de procedure. 
    
      
    
    E.C.H. c.s. leggen het volgende aan hun vorderingen ten grondslag. 
    
      
    
    Concurrerend Total station en/of gemiste korting 
    
    Artikel 24 van de Mededingingswet verbiedt het misbruik van een economische machtspositie. Total beschikt over een marktaandeel dat (ruimschoots) hoger ligt dan 30%. Bij een marktaandeel van méér dan 30% is volgens de door E.C.H. c.s. aangehaalde uitspraak van het Hof van Justitie EG 3 juli 1991 sprake van een economische machtspositie. Door haar economische machtspositie stond het Total niet vrij om aan het tankstation aan de overzijde hogere kortingen toe te kennen dan aan E.C.H. c.s.. Het is voorts tegenover E.C.H. c.s. onrechtmatig om aan de overzijde van de straat een concurrent te creëren en om aan die concurrent kortingen te verlenen die zij aan E.C.H. c.s. niet verleende. E.C.H. c.s. hebben de daaruit voortvloeiende schade berekend op € 0,03 per liter. Uitgaande van 27.068.405 liter komt dit neer op € 812.052,00. 
    
      
    
    Schade als gevolg van onjuiste prognoses 
    
    Voorts heeft Total E.C.H. c.s. onjuiste prognoses voorgespiegeld. Volgens Total zou er sprake zijn van een te realiseren omzet van minimaal 5.000.000 liter per jaar. De werkelijke omzet bleek aanzienlijk lager; de omzet over de periode van juni 1996 tot juni 1997 bedroeg 4.350.000 liter en vanaf juni 1996 tot 15 juli 2004 27.068.405 liter. Dit kwam per jaar neer op gemiddeld 3.383.550 liter in plaats van de voorgespiegelde 5.000.000 liter per jaar. Een principaal is aansprakelijk wanneer deze zonder deugdelijk marktonderzoek prognoses noemt. Zonder de door Total voorgespiegelde omzet zouden E.C.H. c.s. nooit besloten hebben om voor € 450.000,00 aan kosten te maken voor een uitbreiding/upgrading van het tankstation. Total is aansprakelijk voor de dientengevolge door E.C.H. c.s. geleden schade. Deze schade is gelijk aan de kosten die met de uitbreiding/upgrading gemoeid zijn geweest. 
    
      
    
      
    
    Niet-voldane transportvergoeding 
    
    In de bijlage bij de overeenkomst wegverkeer (artikel 19d) is een vaste transportvergoeding van f.1,40 per 100 liter motorbrandstoffen vastgelegd, aangezien E.C.H. c.s. het transport zelf regelden. Total heeft deze vergoeding nooit betaald. E.C.H. c.s. hebben deze vergoeding, door hen berekend op € 204.636,57 over de periode van juni 1996 t/m juni/juli 2004, op 16 september 2004 aan Total gefactureerd. 
    
      
    
    Total voert verweer. Zij stelt zich primair op het standpunt dat de door E.C.H. c.s. ingestelde vorderingen zijn verjaard. Subsidiair merkt zij het volgende op. E.C.H. c.s. hebben geen enkel bewijs geleverd voor hun stelling dat er sprake zou zijn van een economische machtspositie. Total heeft aan het aan de overzijde van de straat gelegen tankstation geen hogere kortingen verleend dan die zij aan E.C.H. c.s. heeft verleend. Total betwist dat aspecten van mededingingsrecht voor de beoordeling van de vorderingen van Total van belang zijn. De markt voor motorbrandstoffen moet nationaal en niet regionaal of per productmarkt worden afgebakend. Op die nationale markt heeft Total een marktaandeel dat kleiner is dan 30%. Zij heeft een aandeel dat uit onderzoek door de Nma blijkt te liggen tussen de 11,9 en 14,1%. Elke marktafbakening levert een situatie op waarin Total een marktaandeel heeft van minder dan 30%. De overeenkomst Wegverkeer is volledig rechtsgeldig, incluis de looptijd van 10 jaar. De overeenkomst valt onder de in de dagvaarding genoemde Richtsnoeren Verticalen. Het feit dat Total in Zeeland over een raffinaderij beschikt doet niet ter zake. De Nma heeft naar aanleiding van de klacht van E.C.H. c.s. afgezien van het instellen van een onderzoek. Total betwist dat zij op enig moment prognoses heeft afgegeven over de te realiseren omzet of afnamen. De stellingen van E.C.H. c.s. met betrekking tot de omkleuring van het tegenover gelegen tankstation en door Total verleende kortingen ontberen een feitelijke grondslag. Het Q-8 station werd gedreven door Mangus, die beleverd werd door Oliehandelaar Vollenhove Olie B.V. Vanaf 1998 is zij haar motorbrandstoffen deels gaan inkopen bij Total. Het tankstation heeft er vervolgens voor gekozen de kleur van Total te dragen. Total heeft geen wetenschap van kortingen die aan het omgekleurde tankstation zijn verleend. Voor zover kortingen zi jn verleend, zijn die verleend door Oliehandelaar Vollenhove Olie B.V.. De door E.C.H. c.s. gevorderde transportvergoeding is reeds verrekend als "extra korting" op de facturen aan E.C.H. c.s.. 
    
      
    
      
    
    De beoordeling 
    
    in conventie 
    
    E.C.H. c.s. hebben de rechtbank verzocht de behandeling van deze zaak aan te houden. De rechtbank gaat niet in op dit verzoek nu de NMa blijkens de door Total bij conclusie van dupliek in reconventie overgelegde brief besloten heeft geen onderzoek in te stellen. De rechtbank gaat voorbij aan de niet nader onderbouwde stelling van Total dat de aspecten van het mededingingsrecht voor de beoordeling van de vorderingen van partijen niet van belang zijn. Zowel artikel 81 van het EG-verdrag als artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen die merkbaar de mededinging op de markt verhinderen, beperken of vervalsen. Tot overeenkomsten die merkbaar de mededinging kunnen beperken, worden ook zogenoemde exclusieve afnameovereenkomsten gerekend, zoals in dit geval de "Overeenkomst Wegverkeer". Als de "Overeenkomst Wegverkeer" de mededinging merkbaar beperkt, dan is deze overeenkomst nietig. Om dat te kunnen beoordelen, dient eerst te worden bepaald op welke markt de "Overeenkomst Wegverkeer" mogelijk de mededinging merkbaar beperkt. Naar het oordeel van de rechtbank is dit de Nederlandse markt van de bevoorrading van tankstations. De bevoorrading van tankstations in Nederland is immers niet afhankelijk van lokale leveranciers. Op grond van artikel 81 lid 3 van het EG-verdrag is het eerste lid niet van toepassing indien de overeenkomst valt onder de werking van de Groepsvrijstelling. In het kader daarvan is het van belang of de "Overeenkomst Wegverkeer" kan worden aangemerkt als een verticale overeenkomst. Dit is het geval nu de "Overeenkomst Wegverkeer" (mede) zag op de bevoorrading van E.C.H. c.s. door Total. Naar het oordeel van de rechtbank brengt dit met zich dat de "Overeenkomst Wegverkeer" valt onder de in randnummer 70 van de bekendmaking van de Europese C ommissie van 13 oktober 2000 opgenomen Richtsnoeren inzake verticale beperkingen. Overeenkomsten tussen leveranciers met een marktaandeel van niet meer dan 30% en hun afnemers, die een niet-concurrentiebeding met een looptijd van meer dan vijf jaar bevatten, vallen onder de nieuwe Groepsvrijstellingsverordening, indien op 1 januari 2002 de resterende looptijd van het niet-concurrentiebeding niet meer dan vijf jaar bedraagt. De "Overeenkomst Wegverkeer" voldoet in ieder geval aan de laatstgenoemde voorwaarde. E.C.H. c.s. hebben gesteld dat de vrijstelling voor verticale overeenkomsten niet van toepassing is omdat het marktaandeel van Total op de relevante markt aanzienlijk hoger ligt dan 30%. Nu Total dit gemotiveerd betwist, draagt E.C.H. c.s. de bewijslast van hun stelling dat het marktaandeel van Total op de relevante markt aanzienlijk hoger ligt dan 30% en zal de rechtbank E.C.H. c.s. overeenkomst hun aanbod toelaten die stelling te bewijzen. 
    
      
    
    De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rolzitting van 8 augustus 2007 teneinde E.C.H. c.s. in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de wijze waarop zij het hen op te dragen bewijs willen leveren en iedere verdere beslissing aanhouden. 
    
      
    
    in reconventie 
    
      
    
    De rechtbank zal iedere beslissing aanhouden tot in conventie kan worden beslist. 
    
      
    
      
    
    De beslissing 
    
    De rechtbank 
    
      
    
    in conventie 
    
      
    
      
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 8 augustus 2007 teneinde E.C.H. c.s. in de gelegenheid te stellen zich uit te laten zich uit te laten over de wijze waarop zij het hen op te dragen bewijs willen leveren; 
    
      
    
      
    
    houdt iedere verdere beslissing aan; 
    
      
    
      
    
      
    
      
    
      
    
    in reconventie 
    
      
    
      
    
    houdt iedere beslissing aan; 
    
      
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2007.