ECLI:NL:RBZUT:2010:BM1112, Rechtbank Zutphen, 14-04-2010, 10/116 VEROR
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2010-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bestreden besluit van college van B&W Aalten, over weigeren terrasvergunning te Bredevoort, vernietigt en zelf in de zaak voorzien door herroepen primair besluit tot weigering ontheffing. 
      
      De burgemeester is op grond van artikel 174 van de Gemeentewet belast met het toezicht op een terras behorende bij een horecabedrijf. Het college van burgemeester en wethouders is derhalve niet bevoegd om ontheffing te verlenen voor het hebben van een terras. De Algemene Plaatselijke Verordening is op dit punt in strijd met de Gemeentewet. Rechtbank komt dan ook niet toe aan een inhoudelijke bespreking van de geweigerde ontheffing.

RECHTBANK ZUTPHEN	
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: 10/116 VEROR
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      [eiser], h.o.d.n. [horecabedrijf], en [eiseres] 
      te Bredevoort, 
      eisers,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Aalten
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 22 april 2009 heeft verweerder aan [eiser] (hierna: eiser) voor het jaar 2009 toestemming verleend voor het hebben van een terras direct grenzend aan de gevel van zijn horecabedrijf ([horecabedrijf]) aan de [adres] te Bredevoort. Voorts heeft verweerder geweigerd aan eiser ontheffing te verlenen voor het hebben van een terras aan de overzijde van zijn horecabedrijf op de hoek [adres] te Bredevoort .
    
    Bij besluit van 9 december 2009 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Eisers hebben beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden.
    
    Bij brief van 12 maart 2010 zijn namens eisers nadere stukken ingediend.
    
    
      Het beroep is behandeld ter zitting van 25 maart 2010, waar eisers zijn verschenen.
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door P. Ikkink.
    
    
    2. Overwegingen
    
    
      2.1 Allereerst zal de rechtbank ambtshalve aan de orde stellen of het beroep van 
      [eiseres] (hierna: eiseres) ontvankelijk is.
    
    
    Ingevolge artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), voor zover hier van belang, kan geen beroep bij de administratieve rechter worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt.
    
    Vast staat dat eiseres geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 22 april 2009. Niet gebleken is van feiten of omstandigheden op grond waarvan dit redelijkerwijs niet aan haar kan worden verweten. Derhalve dient het beroep, voor zover ingediend door eiseres, op grond van artikel 6:13 van de Awb niet-ontvankelijk te worden verklaard. 
    
    2.2 Vervolgens dient de rechtbank ambtshalve te beoordelen of het bestreden besluit is genomen door het daartoe bevoegde orgaan. Voor beantwoording van die vraag zijn de navolgende wettelijke bepalingen van belang.
    
    Ingevolge artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Ingevolge het derde lid van voornoemd artikel is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op dat toezicht.
    
    
      In artikel 2.1.5.1, eerste lid, onder a, van de Algemene plaatselijke verordening 2008 van de gemeente Aalten (hierna: APV) is bepaald dat het verboden is de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie van die weg als het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg, gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan, dan wel een belemmering kan vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg.
      In het tweede lid van voornoemd artikel is bepaald dat het college ontheffing kan verlenen van het in het eerste lid gestelde verbod.
    
    
    Artikel 2.3.1.1 van de APV regelt dat onder het begrip horecabedrijf, voor zover hier van belang, in ieder geval wordt verstaan: een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis, afhaalcentrum of clubhuis. Onder horecabedrijf wordt mede verstaan een bij dit bedrijf behorend terras en de andere aanhorigheden. Een terras in de zin van deze paragraaf is een buiten de besloten ruimte van de inrichting liggend deel van het horecabedrijf waar sta- of zitgelegenheid kan worden geboden en waar tegen vergoeding en voor directe consumptie dranken kunnen worden geschonken, rookwaren kunnen worden verstrekt en/of eetwaren kunnen worden bereid of verstrekt.
    
    Ingevolge artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de APV is het verboden een horecabedrijf te exploiteren of te leiden zonder vergunning van de burgemeester. Ingevolge het vijfde lid van dit artikel wordt aan exploitanten van een op de datum van inwerkingtreding van deze verordening in bedrijf zijnde horeca-inrichting, in afwijking van het bepaalde in artikel 6.5,  lid 1 en 2 van deze verordening, geacht een exploitatievergunning te zijn verleend.
    
    
      Ingevolge artikel 2.3.1.2.A van de APV is, onverminderd het bepaalde in artikel 2.1.5.1., het de houder van een horecabedrijf toegestaan een terras te exploiteren mits:
      a. met betrekking tot de ligging en het onderhoud aan het terras door de exploitant de nodige zorgvuldigheid wordt betracht;
      b. het terras niet ontsierend is voor het straatbeeld;
      c. het terras geen gevaar of overmatig hinder oplevert voor de omgeving;
      d. het terras wordt ingericht aansluitend aan het pand waarin het horecabedrijf wordt geëxploiteerd;
      e. op wegen of weggedeelten, bestaande uit een rijbaan en een trottoir, het terras niet op de rijbaan wordt geplaatst en op het trottoir tussen het terras en de rijbaan een vrije en onbelemmerde doorgang van minimaal 1,50 meter resteert ten behoeven van voetgangers, invaliden- en kinderwagens;
      f. op wegen of weggedeelten, enkel bestaand uit een trottoir, een vrije en onbelemmerde doorgang van minimaal 3,5 meter resteert ten behoeve van hulpdiensten.
    
    
    2.3 Tussen partijen is niet in geschil dat [horecabedrijf] een horecabedrijf is als bedoeld in artikel 2.3.1.1, eerste lid, van de APV. Evenmin is in geschil dat aan eiser op grond van artikel 2.3.1.1, vijfde lid, van de APV geacht wordt een exploitatievergunning te zijn verleend. Bij brief van 25 maart 2009 heeft eiser onder meer een aanvraag om ontheffing ingediend voor het hebben van een terras aan de overzijde van eisers horecabedrijf op de hoek [adres] te Bredevoort. 
    
    Niet in geschil is dat een terras een bij een voor het publiek openstaand gebouw behorend erf in de zin van artikel 174 van de Gemeentewet is. Naar het oordeel van de rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 174, eerste en derde lid, van de Gemeentewet, de burgemeester dan ook het bevoegde bestuursorgaan om te beslissen op de aanvraag om ontheffing van het verbod ten behoeve van het gebruik van de weg als terras. Hij ontleent de bevoegdheid daartoe echter niet rechtstreeks aan de Gemeentewet. Deze moet hem zijn verleend in een door de raad vastgestelde verordening. Dit betekent dat artikel 2.1.5.1 van de APV, voor zover het gaat om de uitvoerende bevoegdheid ten aanzien van het toezicht als hiervoor bedoeld, geen grondslag kan bieden voor ontheffingverlening dan wel voor weigering een dergelijke ontheffing te verlenen door het college van burgemeester en wethouders. Naar het oordeel van de rechtbank is dit artikel in zoverre in strijd met artikel 174 van de Gemeentewet. Ter ondersteuning van dit standpunt wijst de rechtbank op de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 juni 2002 en 13 november 2002 (LJN: AE3681 en AF0269).
    
    Voor zover namens verweerder er nog op gewezen is dat in artikel 2.3.1.2A van de APV ook aspecten aan de orde zijn die de verkeersveiligheid betreffen, en verweerder op dit terrein bevoegd is, kan dit niet leiden tot het daarmee beoogde doel, nu dit artikel eveneens ziet op aspecten betreffende de openbare orde. Voorts kan artikel 2.3.1.2A van de APV niet afdoen aan hetgeen in artikel 174 van de Gemeentewet als taak aan de burgemeester is opgedragen. 
    
    Uit het vorenstaande volgt dat artikel 2.1.5.1, tweede lid, APV  buiten toepassing moet worden gelaten en derhalve niet kan dienen als grondslag voor (nadere) besluitvorming door verweerder ter zake van de aanvraag van eiser.
    
    Aangezien in dit geval om genoemde reden het gebrek in de besluitvorming door de burgemeester in bezwaar niet kan worden hersteld, zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit, waaraan hetzelfde gebrek kleeft, te herroepen. Daarmee is de procedure terug in de fase van de aanvraag, waarop een nieuw besluit moet worden genomen. De raad kan het gebrek herstellen door de APV (artikel 2.1.5.1) te wijzigen en de burgemeester aan te wijzen als het bevoegde orgaan om ontheffing voor een terras te verlenen bij een horecabedrijf. Daarna zal de burgemeester de aanvraag alsnog op zijn inhoudelijke merites dienen te beoordelen.
     
    Het beroep van eiser is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door herroeping van het primaire besluit.
    
    Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank thans niet toe aan de inhoudelijke bespreking van de geweigerde ontheffing voor het hebben van een terras aan de overzijde van eisers horecabedrijf op de hoek [adres] te Bredevoort. 
    
    De rechtbank merkt daarbij nog op dat partijen blijkens het verhandelde ter zitting niet langer van mening verschillen over de omvang van het terras aansluitend aan eisers horecabedrijf dat zonder ontheffing mag worden geëxploiteerd. Partijen zijn het er over eens dat dit terras over de volle lengte aansluitend aan het pand waarin dit bedrijf aan de [adres] is gevestigd, mag worden geëxploiteerd. 
    
    Er is aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten van eiser. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt ter zake van rechtsbijstand 1 punt toegekend, waarbij een wegingsfactor 1 wordt gehanteerd. Ter zake van de reiskosten wordt een bedrag van € 21,23 toegekend, zijnde de reiskosten op basis van het openbaar vervoer. Ter zake van de verletkosten wordt een bedrag van € 150,-- toegekend, zijnde 3 uur á € 50,-- per uur en ter zake van andere kosten (kosten van een uittreksel van de Kamer van Koophandel en kopieerkosten) een bedrag van € 27,50. 
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep van eiseres niet-ontvankelijk:
      - verklaart het beroep van eiser gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - herroept het primaire besluit van 22 april 2009;
      - bepaalt dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 150,00 vergoedt;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van
       € 635,73, waarvan € 437,-- ter zake van verleende rechtsbijstand, te betalen aan
       eiser.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.L.M. Steinebach-de Wit, voorzitter, en 
      mr. E.J.J.M. Weyers en mr. J.L.W. Broeksteeg, leden. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 april 2010.