ECLI:NL:RBZUT:2003:AN9480, Rechtbank Zutphen, 07-10-2003, 03/578 VEROR 229
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2003-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Rechter laat herplantplicht niet in stand. Rechter acht het besluit waarbij  een herplantplicht is opgelegd onvoldoende zorgvuldig voorbereid en derhalve in strijd met het motiveringsbeginsel.

RECHTBANK ZUTPHEN
      Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    
    
    Reg.nr.: 03/578 VEROR 229
    
    UITSPRAAK
    
    in het geding tussen:
    
    
      [Eiseres], eiseres,
      en
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Winterswijk, verweerder.
    
    
    
      1. Aanduiding bestreden besluit
      Besluit van verweerder van 10 maart 2003.
    
    
    
      2. Feiten
      Op 29 juli 2002 heeft verweerder aan eiseres een herplantplicht opgelegd voor 24 are bos.
      Op het perceel kadastraal bekend gemeente Winterswijk sectie V nr. 337 dient eiseres
      binnen 1 jaar de volgende soorten aan te planten: inlandse eik (40%), els (20%), berk (20%)
      en vuilbomen (10%) in de maten 60-80 cm en met een onderlings plantafstand van 150 x
      150 cm.
    
    
    
      Op 2 september 2002 heeft eiseres een bezwaarschrift ingediend. Op 10 maart heeft
      verweerder de bestreden beslissing genomen en het besluit van 29 juli 2002 gehandhaafd.
    
    
    
      3. Procesverloop
      Namens eiseres heeft dr. J. van Zundert beroep ingesteld op de in het beroepschrift
      vermelde gronden. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een
      verweerschrift ingezonden.
    
    
    
      Het beroep is behandeld ter zitting van 3 oktober 2003, waar namens eiseres zijn
      verschenen haar echtgenoot, bijgestaan door mr. M.A.A. Soppe. Verweerder heeft zich laten
      vertegenwoordigen door J.G.M. Bronkhorst en S. Wouters.
    
    
    
    
      4. Motivering
      4.1 Op grond van artikel 9 van de Kapvordening kan verweerder, indien houtopstand waarop
      het vellen als bedoeld in die verordening van toepassing is, zonder vergunning van
      verweerder is geveld, anders dan bij wijze van dunning, dan wel op andere wijze teniet is
      gegaan aan de zakelijk gerechtigde van de grond waarop zich de houtopstand bevond, de 
      verplichting opleggen te herbeplanten overeenkomstig de door verweerder te geven
      aanwijzingen binnen een door verweerder te stellen termijn.
      Ingevolge artikel 1 onder a wordt onder houtopstand begrepen hakhout, een houtwal of een
      of meer bomen. In de verordening is niet bepaald wat onder een boom moet worden
      verstaan en zijn bomen tot een bepaalde diameter niet uitgezonderd van de
      vergunningplicht.
    
    
    
      4.2 Ingevolge artikel 9, vijfde lid, kan tegen bovenbedoeld besluit binnen dertig dagen beroep
      worden ingesteld bij de gemeenteraad.
      Met de inwerkingtreding van de Wet dualisering gemeentebestuur per 7 maart 2002 is
      beoogd per die datum beroep op de gemeenteraad tegen besluiten van een college van
      burgemeester en wethouders uit te sluiten. Verweerder heeft genoemd voorschrift dan ook
      terecht buiten toepassing gelaten en artikel 7, eerste lid, van de Awb van toepassing geacht.
      Verweerder was dan ook bevoegd omtrent het bezwaarschrift te beslissen en de
      omstandigheid dat eerst na dertig dagen na het besluit in primo bezwaar is gemaakt stond
      aan ontvankelijkheid niet in de weg.
    
    
    
      4.3 De bezwaarschriftencommissie heeft overwogen:
      "Het kan niet zo kan zijn dat aan de herplantplicht wordt ontkomen door de aanplant, nadat
      zij is aangeslagen, maar nog voordat de stam een dikte van meer dan 10 cm heeft bereikt
      (want in dat geval is wel een kapvergunning vereist) eenvoudig te verwijderen."
      De herplantplicht waarop de commissie doelt betreft een verplichting tot een aanbrengen
      van vervangende beplanting aansluitend op een reeds eerder aangebrachte houtsingel in het
      westelijk deel van het kadastraal perceel F-3892 gemeente Winterswijk die bij besluit van 17
      maart 1992 is opgelegd door het college van burgemeester en wethouders van Aalten in de
      vorm van een voorwaarde bij een aan de rechtsvoorganger van eiseres verleende
      vergunning voor het kappen van bomen op een ander perceel.
      Naleving van die voorwaarde behoort tot de zorg van dat college en verweerder kan aan dat
      besluit niet enige bevoegdheid ontlenen. Verweerder is dan ook slechts bevoegd toepassing
      te geven aan artikel 9 van de Kapverordening indien aan de aldaar bedoelde voorwaarden is
      voldaan. Een van die voorwaarden is dat een kapvergunning is vereist.
      Die is volgens de bezwaarschriftencommissie (en impliciet verweerder) niet vereist indien,
      zoals in dit geval, de diameter van de stam nog geen 10 centimeter bedraagt.
      In de Kapverordening is het kappen van bomen met een diameter van niet meer dan 10
      centimeter evenwel niet met zo veel woorden uitgezonderd van de vergunningplicht en
      verweerder is niet bevoegd zodanig uitbreiding aan de verordening te geven (AR 22 januari
      1992, AB 1992/326). Er zal echter wel sprake moeten zijn van een houtgewas van enige
      betekenis (met een wortelgestel en een stam met vertakkingen) om van een boom te kunnen
      spreken.
      Beantwoord moet dan ook worden de vraag of ter plaatse bomen aanwezig waren en of
      deze geveld zijn dan wel op een andere wijze teniet zijn gegaan.
    
    
    
      Aan de rechtsvoorganger van eiseres is de verplichting opgelegd beplanting aan te brengen
      met een lengte van minimaal 80-100 cm en hij heeft Hacron te Lievelde d.d. 23 februari 1993
      opdracht gegeven 1200 stuks 2-jarig loofhout (70 % eik, 30% els, es, berk en vuilboom) te
      leveren en te planten op het westelijk deel van het perceel Winterswijk F 3892 groot 2680
      m2. Eiseres heeft Hacron op 15 februari 1994 opdracht gegeven 2000 m2 (tussen) jonge
      aanplant te maaien. Op een luchtfoto uit 1995 zijn drie stroken te zien met, naar het lijkt, een
      in dichtheid en hoogte afnemende vorm van begroeiing, waarbij de eerste strook een reeds
      lange tijd bestaande en de tweede strook de eerder (1989/1990) aangebrachte houtsingel
      (van 14 are) lijkt te zijn waarop in de kapvergunning van de gemeente Aalten wordt gedoeld.
      Op twee tamelijk donkere foto's genomen op 8 december 1995, met op de achtergrond de
      houtsingel, lijkt de derde strook te zijn begroeid met hoog opgaand gras en mogelijk hier en
      daar jonge aanplant. Op een luchtfoto uit 1996 lijkt de derde strook glad te zijn, hetgeen in
      elk geval in mei 2002 het geval was.
      Eiseres betwist de stelling van verweerder dat de derde strook sinds dat eiseres eigenaresse
      is, voorzien is geweest van jonge aanplant.
    
    
    
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder bij het bestreden besluit onvoldoende
      bewijs geleverd voor zijn stelling op dit punt. De foto's geven geen antwoord op de vraag of
      bomen aanwezig waren waarvan het kappen vergunningplichtig was en verweerder heeft de
      heren Oonk en Geurkink, die volgens eiseres kunnen verklaren dat zulks niet het geval is,
      niet gehoord. Verder bevinden zich is het dossier geen verklaringen van omwonenden
      waaruit kan worden afgeleid dat op de betreffende strook bomen stonden en de bewoners
      van het pand dat in het verlengde van die strook staat zijn in het geheel niet gehoord.
      Aan de maaiopdracht van 15 februari 1994 kan niet de betekenis worden toegekend die
      verweerder daaraan heeft toegekend nu deze niet noodzakelijkerwijs betrekking behoeft te
      hebben op die strook.
    
    
    
      Het voorgaande brengt mee dat het bestreden besluit wegens strijd met artikel
      3:2 van de Algemene wet bestuursrecht niet in stand kan blijven en dat het daartegen
      ingestelde beroep gegrond dient te worden verklaard.
    
    
    
      4.4 De rechtbank ziet in het vorenoverwogene aanleiding verweerder te veroordelen in de
      kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken.
    
    
    
      Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht kent de rechtbank ter zake van
      verleende rechtsbijstand 2 punten toe, waarbij een wegingsfactor van 1 wordt gehanteerd.
    
    
    Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat beslist moet worden als hierna is aangegeven.
    
    5. Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    
      - 	verklaart het beroep gegrond;
      - 	vernietigt het bestreden besluit;
      - 	draagt verweerder op een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaarschrift van eiseres;
      - 	bepaalt dat verweerders gemeente het betaalde griffierecht van € EUR 116,- aan eiseres vergoedt;
      - 	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € EUR 644,-, te betalen door verweerders gemeente.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending hoger beroep
      worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus
      20019, 2500 EA Den Haag.
    
    
    
      Aldus gegeven door mr. J.A. Lok en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2003
      in tegenwoordigheid van de griffier.