ECLI:NL:GHSHE:2009:BK4120, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-11-2009, 20-003383-08
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De advocaat-generaal vordert in hoger beroep oplegging van de ISD-maatregel. Verdachte verblijft echter niet meer in voorlopige hechtenis voor de feiten waarvoor hij wordt vervolgd. Het hof wijst de ISD-maatregel af omdat de vordering van de advocaat-generaal in strijd is met de toen geldende Richtlijn voor strafvordering bij meerjarige zeer actieve veelplegers.

Parketnummer: 20-003383-08
      Uitspraak	: 23 november 2009
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 2 september 2008 in de strafzaak met parketnummer 01-825303-08 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1967],
      thans uit anderen hoofde verblijvende in Huis van Bewaring Grave (Unit A + B) te Grave.
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de onder 1 tot en met 5 ten laste gelegde feiten bewezen zal verklaren en te dien aanzien aan de verdachte de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders zal opleggen. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof de vordering van benadeelde partij [bedrijf 1] zal toewijzen tot een bedrag van EUR 502,52 en de vordering van benadeelde partij [bedrijf 2] tot een bedrag van EUR 419,54.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring en strafoplegging komt dan de eerste rechter en voorts omdat de rechtbank heeft verzuimd concreet aan te geven welke onherroepelijk geworden en ten uitvoer gelegde veroordelingen aan de oplegging van de (voorwaardelijke) plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders ten grondslag liggen.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
    
    
      1.
      hij op of omstreeks 15 februari 2008 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel heeft weggenomen een of meer kledingstukken, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijf 3], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s);
    
    
    
      2.
      hij op of omstreeks 15 februari 2008 te Helmond tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel heeft weggenomen een of meer kledingstukken, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijf 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s);
    
    
    
      3.
      hij op of omstreeks 17 maart 2008 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel heeft weggenomen een of meer levensmiddelen, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijf 4], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s);
    
    
    subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
    
    hij op of omstreeks 17 maart 2008 te Eindhoven ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel, te weten [bedrijf 4], weg te nemen een of meer levensmiddel(en), geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijf 4], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen, met voormeld oogmerk die winkel is binnengegaan en/of (vervolgens) die/dat levensmiddel(en) uit een schap heeft gepakt en/of (vervolgens) die/dat levensmiddel(en) in een tas in een kar heeft gelegd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
    
    
      4.
      hij meermalen, althans eenmaal, op of omstreeks 2 april 2008 te Bladel tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel heeft weggenomen parfum en/of eau de toilette en/of crème en/of een of meer toiletartikel(en), in elk geval (telkens) enig goed, (telkens) geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijf 5], in elk geval (telkens) aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s);
    
    
    
      5.
      hij op of omstreeks 16 april 2008 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel heeft weggenomen twee, althans een of meer, lcd-televisies, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijf 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [betrokkene], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte, en/of zijn mededader tegen die [betrokkene] heeft gezegd/geroepen: "zoek je iets" en/of "je moet haar niet beschuldigen,want dat past toch niet in haar tas", althans woorden van gelijke aard en/of strekking en/of daarbij/vervolgens die [betrokkene] in/tegen het gezicht heeft geslagen;
    
    
    subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
    
    hij op of omstreeks 16 april 2008 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen twee, althans een of meer, lcd-televisie(s), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijf 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s);
    
    en/of 
    
    hij op of omstreeks 16 april 2008 te Eindhoven opzettelijk een persoon [betrokkene] heeft mishandeld door met kracht die [betrokkene] in/tegen het gezicht te slaan, waardoor deze [betrokkene] letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      1.
      hij op 15 februari 2008 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel heeft weggenomen kledingstukken, toebehorende aan [bedrijf 3];
    
    
    
      2.
      hij op 15 februari 2008 te Helmond tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel heeft weggenomen kledingstukken, toebehorende aan [bedrijf 2];
    
    
    
      3.
      hij op 17 maart 2008 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel heeft weggenomen levensmiddelen toebehorende aan [bedrijf 4];
    
    
    
      4.
      hij meermalen op 2 april 2008 te Bladel, telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel heeft weggenomen parfum en/of eau de toilette en/of crème en/of toiletartikelen, in elk geval telkens enig goed, telkens toebehorende aan [bedrijf 5];
    
    
    
      5.
      hij op 16 april 2008 te Eindhoven tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel heeft weggenomen twee lcd-televisies, toebehorende aan [bedrijf 1], welke diefstal werd gevolgd van geweld tegen [betrokkene], gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en aan zijn mededaders hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld hierin bestond dat hij, verdachte, die [betrokkene] in het gezicht heeft geslagen.
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde onder 1, 2 en 3 is telkens voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 311, eerste lid, aanhef en onder 4°, in samenhang met artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    Het bewezen verklaarde onder 4 is (telkens) voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    Het bewezen verklaarde onder 5 is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 312, eerste lid, en tweede lid, aanhef en onder 2°, in samenhang met artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde. 
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
    
    Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    De advocaat-generaal heeft oplegging van de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD-maatregel) gevorderd.
    
    Het hof stelt vast dat aan de wettelijke voorwaarden voor oplegging van de ISD-maatregel is voldaan en acht de oplegging van die maatregel op zichzelf passend. Als relevante ten uitvoer gelegde veroordelingen tot vrijheidsstraf kunnen ondermeer worden genoemd: rechtbank Middelburg 31 mei 2006; politierechter ’s-Hertogenbosch 20 april 2006; politierechter Amsterdam 5 augustus 2005.
    
    
      Ambtshalve overweegt het hof echter het volgende.
      Ten tijde van de onderhavige delicten gold de Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers (w.o. Vordering van de maatregel ISD). Deze Richtlijn is een aanwijzing van het College van Procureurs-Generaal in de zin van artikel 130, vierde lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie (RO). Zij is gepubliceerd in Staatscourant 28 januari 2008, nr. 19, p. 36. De Richtlijn luidde ten tijde van de bewezen verklaarde feiten, voor zover relevant:
    
    
    
      “Is aan alle wettelijk gestelde eisen in artikel 38m WvSr voldaan, dan zal het OM de ISD-maatregel uitsluitend vorderen indien:
      a. […]
      b. De stelselmatige dader in voorlopige hechtenis is gesteld en deze niet is geschorst of opgeheven;
      ISD is alleen mogelijk na aanhouding voor een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Die wordt ook vanwege het herhalingsgevaar gevorderd en zal normaal gesproken ook worden bevolen.”
    
    
    
      Het hof begrijpt dit onderdeel van de Richtlijn in die zin dat het Openbaar Ministerie niet de oplegging van de ISD-maatregel dient te vorderen, indien de verdachte zich niet ter zake het te berechten feit in voorlopige hechtenis bevindt.
      In deze zaak bevindt de verdachte zich ter zake de bewezen verklaarde feiten niet meer in voorlopige hechtenis. De voorlopige hechtenis is immers opgeheven door de rechtbank met ingang van 2 september 2008. De vordering van de advocaat-generaal om de ISD-maatregel op te leggen is dan ook in strijd met de destijds geldende Richtlijn.
      De Richtlijn moet worden beschouwd als “recht” in de zin van artikel 79 RO. De in de Richtlijn vastgestelde regels binden het Openbaar Ministerie op grond van beginselen van behoorlijke procesorde en zij lenen zich naar hun inhoud en strekking om jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast. Gelet hierop, alsmede op het feit dat de strafrechter de ISD-maatregel slechts kan opleggen op vordering van het OM en op de strikte afgrenzing in de Richtlijn - het Openbaar Ministerie vordert de ISD-maatregel uitsluitend indien zowel aan de wettelijke eisen als aan de in de Richtlijn genoemde voorwaarden is voldaan - staan beginselen van behoorlijke rechtspleging eraan in de weg dat het hof de ISD-maatregel oplegt, indien die maatregel in strijd met de Richtlijn is gevorderd.
    
    
    
      Gelet op het voorgaande zal het hof afzien van oplegging van de ISD-maatregel. In plaats daarvan zal het een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van tien maanden opleggen. Daarbij is rekening gehouden met:
      - de ernst van de bewezen verklaarde feiten in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in de hierop gestelde wettelijk strafmaxima, de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd en de binnen de rechterlijke macht geformuleerde oriëntatiepunten voor straftoemeting;
      - de omstandigheid dat de verdachte reeds eerder vele malen ter zake soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld en winkeldiefstal voor hem welhaast een manier van leven is geworden;
      - het bijzonder ergerlijke karakter van de bewezen verklaarde feiten en de gevolgen ervan voor de ondernemers;
      - het feit dat de verdachte geweld heeft gebruikt bij feit 5.
    
    
    
    Schadevergoeding
    
    
      [bedrijf 2]
      In eerste aanleg heeft benadeelde partij [bedrijf 2] een schadevergoeding gevorderd van EUR 499,25, vermeerderd met de wettelijke rente. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van EUR 377,52, vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    
    In hoger beroep heeft [bedrijf 2] zich opnieuw gevoegd ter zake van het niet toegewezen gedeelte van de vordering.
    
    Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat aan de benadeelde partij [bedrijf 2] als gevolg van het onder 2 bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade is toegebracht. Verdachte en zijn mededader zijn naar burgerlijk recht aansprakelijk voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.
    
    Het gevorderde bedrag is inclusief btw. De btw wordt niet als schade aangemerkt, omdat de ondernemer deze kan verrekenen. Derhalve wordt het schadebedrag vastgesteld op (EUR 499,25 - 19 % btw =) EUR 419,54.
    
    Het hof wijst tevens de gevorderde wettelijke rente toe vanaf de pleegdatum 15 februari 2008.
    
    Voor het overige wordt de vordering van [bedrijf 2] afgewezen.
    
    Het hof ziet aanleiding ter zake het toegewezen deel van de vordering de maatregel van artikel 36f Wetboek van Strafrecht op te leggen als na te melden.
    
    
      [bedrijf 1]
      In eerst aanleg heeft benadeelde partij [bedrijf 1] een schadevergoeding gevorderd van EUR 598,00. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van EUR 502,52. De rechtbank heeft tevens wettelijke rente toegewezen, maar die niet is gevorderd.
    
    
    De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep niet opnieuw gevoegd ter zake van het niet toegewezen gedeelte van de vordering, zodat alleen het toegewezen deel van de vordering aan de orde is.
    
    Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat aan de benadeelde partij [bedrijf 1] als gevolg van het onder 5 bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade is toegebracht. Verdachte en zijn mededader zijn naar burgerlijk recht aansprakelijk voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.
    
    Het oorspronkelijk gevorderde bedrag is inclusief btw. De btw wordt niet als schade aangemerkt, omdat de ondernemer deze kan verrekenen. Derhalve wordt het schadebedrag vastgesteld op (EUR 598,00 - 19 % btw =) EUR 502,52.
    
    Voor het overige wordt de vordering van [bedrijf 1] afgewezen.
    
    Het hof ziet aanleiding ter zake het toegewezen deel van de vordering de maatregel van artikel 36f Wetboek van Strafrecht op te leggen als na te melden.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 24c, 36f, 57, 60a, 63, 310, 311 en 312 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 1, 2, 3 primair, 4 en 5 primair ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
    
    1. Diefstal door twee of meer verenigde personen.
    
    2. Diefstal door twee of meer verenigde personen.
    
    3. Diefstal door twee of meer verenigde personen.
    
    4. Diefstal, meermalen gepleegd.
    
    5. Diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen.
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 (tien) maanden.
    
    Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
    
    Legt aan verdachte de verplichting op om, ten behoeve van [bedrijf 2], gevestigd te [vestigingsplaats], aan de Staat een bedrag te betalen van EUR 419,54 (vierhonderdnegentien euro en vierenvijftig cent), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 8 (acht) dagen hechtenis, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2008.
    
    Wijst de vordering van de benadeelde partij [bedrijf 2] voor een bedrag van EUR 419,54 (vierhonderdnegentien euro en vierenvijftig cent) toe.
    
    Veroordeelt verdachte om tegen bewijs van kwijting aan de benadeelde partij voornoemd te betalen een bedrag van EUR 419,54 (vierhonderdnegentien euro en vierenvijftig cent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2008.
    
    Wijst de vordering voor het overige af.
    
    Veroordeelt verdachte in de kosten van het geding door de benadeelde partij [bedrijf 2] gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot op heden begroot op nihil.
    
    Legt aan verdachte de verplichting op om, ten behoeve van [bedrijf 1], gevestigd te [vestigingsplaats], aan de Staat een bedrag te betalen van EUR 502,52 (vijfhonderdtwee euro en tweeënvijftig cent), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 10 (tien) dagen hechtenis.
    
    Wijst de vordering van de benadeelde partij [bedrijf 1] voor een bedrag van EUR 502,52 (vijfhonderdtwee euro en tweeënvijftig cent) toe.
    
    Veroordeelt verdachte om tegen bewijs van kwijting aan de benadeelde partij voornoemd te betalen een bedrag van EUR 502,52 (vijfhonderdtwee euro en tweeënvijftig cent).
    
    Wijst de vordering voor het overige af.
    
    Veroordeelt verdachte in de kosten van het geding door de benadeelde partij [bedrijf 1] gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot op heden begroot op nihil.
    
    Bepaalt dat, indien en voor zover verdachte en/of de mededader(s) heeft/hebben voldaan aan de verplichtingen tot betaling aan de Staat daarmee de verplichtingen tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komen te vervallen en andersom dat, indien verdachte en/of de mededader(s) heeft/hebben voldaan aan de verplichtingen tot betaling aan de benadeelde partij daarmee de verplichtingen tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. N.J.L.M. Tuijn, voorzitter,
      mr. J.C.A.M. Claassens en mr. C.M. Hilverda,
      in tegenwoordigheid van mr. R. van den Munckhof, griffier,
      en op 23 november 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. N.J.L.M. Tuijn is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.