ECLI:NL:RBALK:2012:BY1336, Rechtbank Alkmaar, 02-08-2012, AWB 12/1095 en 12/1096
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2012-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Exploitatievergunning. Gebruik van pand als seksinrichting.Overgangsrecht. Paraplubestemmingsplan. Grondslag van de aanvraag. Verweerder had de aanvraag ruimer op moeten vatten dan wel verzoeker in de gelegenheid moeten stellen zijn aanvraag zo te wijzigen of aan te vullen, dat beletselen voor het verlenen van de vergunning worden weggenomen. Eerst indien een wijziging van de oorspronkelijke aanvraag als zo ingrijpend dient te worden gekwalificeerd dat de grondslag daarvan wordt verlaten, dient een nieuwe aanvraag te worden ingediend.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummers: AWB 12/1095 en AWB 12/1096
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 augustus 2012 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen 
    
    
      [verzoeker], te [woonplaats], verzoeker
      (gemachtigde: mr. R.R.B. Dayala),
    
    
    en
    
    
      de burgemeester van Alkmaar, verweerder
      (gemachtigde: mr. E.C.W. van der Poel).
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 22 december 2011 heeft verweerder geweigerd aan verzoeker een vergunning te verlenen voor de exploitatie van een seksinrichting met vier werkkamers in het pand aan [adres] te Alkmaar (het primaire besluit). Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Tevens heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 2 februari 2012 afgewezen. Bij besluit van 4 april 2012 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
    
    Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verzoeker heeft tevens verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
      De voorzieningenrechter heeft de zaak op 6 juni 2012 op zitting behandeld. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. V. Platteeuw. Namens verweerder zijn verschenen mr. A. Schnerr en mr. V.M. Behrens, bijgestaan door voornoemde gemachtigde.
      De voorzieningenrechter heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    Bij brief van 15 juni 2012, verzonden op 18 juni 2012, heeft de voorzieningenrechter aan partijen meegedeeld dat het onderzoek is heropend, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om te reageren op na de zitting toegezonden stukken. Op 19 juli 2012 heeft de voorzieningenrechter het onderzoek, na toestemming van partijen om een nadere zitting achterwege te laten, gesloten.
    
    Overwegingen
    
    
      1.	Vast staat dat verzoeker zonder vergunning het door hem gehuurde pand aan [adres] in Alkmaar (het pand) niet als seksinrichting kan exploiteren, en het bestreden besluit het gebruik van het pand als zodanig belet. Gelet hierop, alsmede in aanmerking genomen het financieel nadeel dat daaruit voor verzoeker voortvloeit, is sprake van onverwijlde spoed zoals bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
      2.	Aangezien nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, zal on-middellijk uitspraak worden gedaan in de hoofdzaak, zoals bedoeld in artikel 8:86 van de Awb. 
    
    
    3.1	Ingevolge artikel 3.2.1, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Alkmaar (APV) is het verboden om een seksinrichting of escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bestuursorgaan.
    
    Ingevolge artikel 3.3.2, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV wordt de vergunning bedoeld in artikel 3.2.1 eerste lid, geweigerd indien de vestiging of de exploitatie van de seksinrichting of het escortbedrijf in strijd is met een geldend bestemmingsplan, stadsvernieuwingsplan of leefmilieuverordening.
    
    3.2	Ter plaatste geldt thans het bestemmingsplan Achterdam dat op 9 februari 2012 is vastgesteld. Vanwege een bij de voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ingediend verzoek om een voorlopige voorziening is dit bestemmingsplan echter niet in werking getreden vóór 4 april 2012, de datum van het bestreden besluit (Zie de uitspraak van 7 juni 2012, 201203509/2/R1). Ter plaatse geldt dus ten tijde van belang, anders dan het bestreden besluit suggereert, het bestemmingsplan “Oostelijk deel Binnenstad I” (vastgesteld bij besluit van 9 oktober 1975, hierna: het bestemmingsplan) dat sindsdien een drietal wijzigingen heeft ondergaan. Op het desbetreffende perceel rust de bestemming “woondoeleinden I”. Voorts geldt ter plaatse het op 14 augustus 2001 goedgekeurde “Paraplubestemmingsplan prostitutiebeleid” (hierna: het paraplubestemmingsplan).
    
    
      3.3	Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan zijn de op de plankaart voor woondoeleinden aangewezen gronden bestemd voor de bouw van woningen met bergingen, garageboxen en kleine gebouwen voor openbare nutsbedrijven, alsmede aanleg van tuinen en erven, voetstraten, speelgelegenheden, binnen de bouwblokken gelegen parkeerplaatsen met in- en uitritten en voor de aanleg van plantsoenvoorzieningen, een en ander met inachtneming van het in artikel 17, en artikel 49, onder L, bepaalde en met dien verstande dat: de woningen behoudens het bepaalde in artikel 18, lid 4, uitsluitend als eengezinshuizen worden gebouwd.
      Ingevolge artikel 37 mogen “eengezinshuizen”, na verwezenlijking van de bestemming, niet anders dan voor bewoning worden gebruikt.
      Ingevolge artikel 38 mogen “meergezinshuizen”, naar verwezenlijking van de bestemming niet anders dan voor bewoning worden gebruikt.
      Ingevolge genoemd artikel 48A, eerste lid, van de planvoorschriften (derde wijziging, goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Noord Holland bij brief van 12 januari 1988), is het onverminderd het bepaalde in de artikelen 48, 50, 53 en 54 verboden de gronden en bouwwerken in het plangebied anders te gebruiken dan voortvloeit uit de in de artikelen 9 t/m 16, 29, 29A en 29 B gegeven bestemmingsvoorschriften.
    
    
    
      3.4.1	De voorschriften van het paraplubestemmingsplan luiden voor zover van belang, als volgt.
      Artikel I: De voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig, of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, seksuele handelingen worden verricht, of vertoningen van erotisch-pornografische aard plaatsvinden. Onder een seksinrichting worden in elk geval verstaan: een prostitutiebedrijf, waaronder begrepen een erotische-massagesalon, een seksbioscoop, seksautomatenhal, sekstheater of een parenclub, al dan niet in combinatie met elkaar. 
      Artikel II: Tot strijdig gebruik van de in dit plan begrepen gronden en de daarop voorkomende bouwwerken wordt in ieder geval gerekend het gebruik als seksinrichting. 
      Artikel III: 1. Het is verboden de in dit plan begrepen gronden en de daarop voorkomende bouwwerken te gebruiken voor een doel of op een wijze strijdig met het in dit plan bepaalde. 
      2. Burgemeester en Wethouders verlenen vrijstelling van het bepaalde in lid 1, indien strikte toepassing zou leiden tot een beperking van het meest doelmatige gebruik, die niet door dringende redenen wordt gerechtvaardigd. 
      Artikel IV: Het gebruik van gronden en bouwwerken dat bestond ten tijde van het van kracht worden van het verbod tot gebruik in strijd met de aan die gronden en bouwwerken gegeven bestemming, en dat in enigerlei opzicht afwijkt van het plan, mag worden voortgezet of gewijzigd, zolang en zover de strijdigheid van dat gebruik ten opzichte van het gebruik overeenkomstig de bestemmingen in dit plan, naar de aard en omvang niet wordt vergroot. 
    
    
    3.4.2	In artikel 56 van de bijlage bij het paraplubestemmingsplan is,  voor zover van belang, bepaald dat artikel II wordt opgenomen in het nieuwe artikel 50D van het bestemmingsplan Oostelijk deel binnenstad I, met daaraan toegevoegd: “4. In afwijking van lid 3 mag uitsluitend op de Achterdam raamprostitutie plaatsvinden”.
    
    4.1	Vast staat dat voor het pand op 24 maart 2003 vrijstelling en bouwvergunning is verleend voor een bouwplan en gebruik als seksinrichting met drie werkkamers. Door het verlenen van deze vrijstelling is geen sprake meer van strijd met het bestemmingsplan voor het gebruik van het pand als seksinrichting met drie werkkamers. Voor zover partijen in deze procedure verschillen van mening over de strijdigheid met het bestemmingsplan beperkt zich dat derhalve slechts tot (het gebruik van) een vierde werkkamer.
    
    4.2	Vóór 2005 is vergunning verleend voor exploitatie van deze seksinrichting met drie werkkamers. Van 2005 tot en met 2007 is vergunning verleend voor exploitatie van deze seksinrichting met vier werkkamers. Verzoeker heeft verzocht om een vergunning voor de exploitatie van het pand met vier werkkamers.
    
    5.	Verweerder heeft de gevraagde exploitatievergunning met vier werkkamers wegens strijd met het bestemmingsplan op grond van het bepaalde in artikel 3.3.2 van de APV geweigerd. Daarbij is opgemerkt dat de op 24 maart 2003 verleende vrijstelling en bouwvergunning enkel een seksinrichting met drie werkkamers toelaat.
    
    6.	Verzoeker heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat het beoogde gebruik met vier werkkamers niet in strijd is met de bestemming omdat het exploiteren van een seksinrichting ingevolge het paraplubestemmingsplan is toegestaan op de Achterdam. Voorts heeft verzoeker zich op het standpunt gesteld dat dit gebruik van het pand op grond van het overgangsrecht is toegestaan, en dat het aantal kamers bij de beoordeling niet relevant is. Verzoeker heeft ook aangevoerd dat verweerder diende te onderzoeken of een vergunning ten behoeve van de exploitatie van het pand met drie werkkamers kon worden verleend.
    
    7.1	Op het pand rust nog immer de bestemming “woondoeleinden I”. De vorenaangehaalde gebruiksverboden uit het bestemmingsplan en het paraplubestemmingsplan verbieden een gebruik met vier werkkamers. Uit het paraplubestemmingsplan volgt niet dat alle panden op de Achterdam mogen worden gebruikt als seksinrichting. Ook volgt niet uit de op 24 maart 2003 verleende vrijstelling en bouwvergunning dat een gebruik met vier werkkamers is toegestaan. Voor zover verzoeker stelt dat de vrijstelling in algemene zin dient te worden opgevat, en dus voor een ongeclausuleerd aantal kamers, kan hij daarin niet worden gevolgd.
    
    7.2	Het beroep op het overgangsrecht voor wat betreft het gebruik van de vierde werkkamer faalt ook. Niet aannemelijk is gemaakt dat het pand op de peildatum in 1975 van het bestemmingsplan Oostelijk deel binnenstad I als seksinrichting met vier werkkamers in gebruik was en onafgebroken in gebruik is gebleven. 
    
    7.3	De in 2005 voor vier werkkamers verleende exploitatievergunning heft de vastgestelde strijdigheid met het bestemmingsplan ook niet op. De door verzoeker overgelegde kopie van de bouwtekening van het pand met vier werkkamers en daarop gemaakte notitie evenmin. Niet gebleken noch aannemelijk is immers geworden dat met de exploitatievergunning of met de tekening ontheffing/vrijstelling voor het strijdige gebruik van een vierde werkkamer is verleend.
    
    7.4	Het beroep van verzoeker op het vertrouwensbeginsel slaagt ook niet. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is immers vereist dat door verweerder zodanige en ongeclausuleerde toezeggingen zijn gedaan aan verzoeker dat daardoor bij hem de rechtens te honoreren verwachting is gewekt dat hem een exploitatievergunning voor een seksinrichting met vier werkkamers zou worden verleend. Hiervan is op geen enkele wijze gebleken.
    
    8.	Uit het vorenstaande volgt dat de exploitatie van het pand met vier werkkamers in strijd is met het geldende (paraplu)bestemmingsplan en dat verweerder de exploitatievergunning in zoverre terecht heeft geweigerd.
    
    9.1	Voor zover verzoeker heeft betoogd dat verweerder in dit geval aanleiding had moeten zien om hem een vergunning te verlenen voor de exploitatie van een seksinrichting met drie werkkamers nu gelet op de daarvoor verleende vrijstelling het bestemmingsplan zich daartegen niet verzet, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
    
    
      9.2	Verzoeker heeft op 19 oktober 2011 met behulp van een daartoe bestemd formulier verzocht om een vergunning voor de exploitatie van een overgenomen bestaande seksinrichting. Desgevraagd heeft verzoeker bij brief van 6 december 2011, onder verwijzing naar de exploitatievergunning over de periode 2005 tot en met 2007, aangegeven vier werkkamers te willen exploiteren.
      In het licht van deze eerder verleende vergunning is dat ook niet onbegrijpelijk. Anderzijds is in het verleden na de vergunning met vrijstelling van 24 maart 2003 voor het desbetreffende pand ook vergunning verleend voor de exploitatie met drie kamers.
    
    
    
      9.3	In beginsel dient het bevoegd gezag te beslissen op (de grondslag van) een aanvraag zoals die is ingediend. Dit betekent echter niet dat van een aanvraag in zijn geheel niet mag worden afgeweken. De mate waarin wordt afgeweken van de aanvraag is veelal bepalend voor de vraag of de grondslag van de aanvraag wordt verlaten.
      Ook is in bepaalde gevallen het bevoegd gezag gerechtigd of zelf verplicht om de indiener van een aanvraag in de gelegenheid te stellen zijn aanvraag zodanig te wijzigen of aan te vullen, dat beletselen voor het verlenen van een vergunning worden weggenomen. Eerst indien een wijziging van de oorspronkelijke aanvraag als zo ingrijpend dient te worden gekwalificeerd dat de grondslag daarvan wordt verlaten, dient een nieuwe aanvraag te worden ingediend.
      9.4	De afwijking van de (aangevraagde) vier naar de (planologisch toegestane) drie werkkamers is, mede tegen de achtergrond van hetgeen verweerder over de geschiedenis van dit pand en verzoeker als exploitant van ook andere panden bekend is, zo gering dat op de aanvraag aldus beslissend de grondslag daarvan niet wordt verlaten. Er ontstaat aldus beslissend ook geen wezenlijk andere (seks)inrichting dan is aangevraagd. Ook kan deze wijziging, wederom tegen voornoemde achtergrond, niet als zodanig ingrijpend worden gekwalificeerd dat in dit geval enkel met een geheel nieuwe aanvraag kon worden volstaan.
      Bij het vorenstaande is onder meer in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat met het vergunnen van de exploitatie van het pand met drie werkkamers de bedrijfsvoering van de seksinrichting onmogelijk is of wordt. Het verleden heeft dat ook al uitgewezen. Er is dus ook geen aanleiding om een vergunning met drie werkkamers als een verkapte weigering te kwalificeren.
      Ook is in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat het vergunnen van de exploitatie met drie werkkamers verweerder zou nopen tot het doen van (diepgaand) nader onderzoek dienaangaande.
      Overigens heeft verweerder geen omstandigheden aangevoerd die zich ertegen verzetten om in dit geval aldus van de aanvraag af te wijken. In het stelsel van de APV noch de Awb is daarvoor in dit geval een aanknopingspunt gevonden.
    
    
    In de in het bestreden besluit aangehaalde uitspraak LJN BR2279, noch de overige door verweerder genoemde uitspraken is grond gelegen voor de door verweerder gevolgde handelwijze. In eerstgenoemde zaak betrof het, gelezen het procesverloop, één aanvraag voor de exploitatie van te onderscheiden seksinrichtingen in te onderscheiden panden, waarbij zoals blijkt uit overweging 2.27.2.6. ten aanzien van de meerderheid van deze panden omstandigheden voordeden die tot weigering van het gevraagde resulteerden. In dit geval betreft het een verzoek voor exploitatie van één seksinrichting in één pand. Het betreft nu voorts enkel het aantal kamers waarbij zich ten aanzien van een minderheid (1 van de 4) een probleem voordoet.
    
    9.5	Indien al zou moeten worden aangenomen dat verweerder niet aldus had dienen te beslissen, had het in dit geval in de rede gelegen dat verweerder zich met verzoeker verstaan had, en hem in de gelegenheid had gesteld zijn aanvraag te wijzigen in een aanvraag voor drie werkkamers. Gesteld noch gebleken is dat verzoeker daartoe niet bereid was. Ook in zijn bezwaarschrift heeft verzoeker daarop gewezen. Verweerder is daar in de fase van heroverweging ten onrechte niet op ingegaan. Het betoog slaagt.
    
    10.	Het beroep dient gegrond te worden verklaard. Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking bij gebreke van een zorgvuldige voorbereiding. Verweerder heeft ter zitting gesteld dat de aanvraag aldus beschouwd verder dient te worden beoordeeld. De voorzieningenrechter kan het geschil dus niet finaal beslechten. Verweerder dient binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak opnieuw te beslissen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Voor het treffen van een voorlopige voorziening is onder deze omstandigheden geen aanleiding. Verweerder dient in de proceskosten van verzoeker te worden veroordeeld (3 punten zoals bedoeld in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht, onderscheidenlijk voor het beroepschrift, het verzoekschrift en het verschijnen ter zitting).
    
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit gedeeltelijk;
      -	bepaalt dat verweerder binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar beslist met inachtneming van het bepaalde in deze uitspraak;
      -	wijst het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1311,00 (3x € 437,00) te betalen aan verzoeker;
      -	bepaalt dat verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht ten bedrage van € 312,00 (2x € 156,00) vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H. Lauryssen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van E. Degen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2012.
    
    
      De griffier is buiten staat deze
      uitspraak te ondertekenen.
    
    
    griffier				voorzieningenrechter
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan voor zover daarmee is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Voor zover bij deze uitspraak is beslist op het verzoek om voorlopige voorziening staat daartegen geen rechtsmiddel open.