ECLI:NL:RBDOR:2010:BL8911, Rechtbank Dordrecht, 24-03-2010, 74468 / HA ZA 08-2152
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: - De oude DGA verkoopt zijn aandelen aan zijn opvolger, met als koopsom (deels) een deel van de winst die in de komende jaren gemaakt zal worden.
        - Dan gaat de opvolger enorme winsten maken.
        - Gevolg: ruzie over de koopsom/uitleg koopovereenkomst,

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 74468 / HA ZA 08-2152
    
    Vonnis van 24 maart 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres],
      gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.A. Visser,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te Giessenburg,
      gedaagde in conventie
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde 2],
      gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
      gedaagde in conventie, 
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.S. Ort.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden. Gedaagden worden gezamenlijk [gedaagden] genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord in conventie en van eis in (voorwaardelijke) reconventie
      - het tussenvonnis van 18 juni 2009
      -	de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie
      -	de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in (voorwaardelijke) reconventie
      -	de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie
      -	de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[gedaagde 1] was oorspronkelijk, sinds 1988, werknemer bij [betrokken BV] B.V. (hierna te noemen: [betrokken BV]).
    
    
    2.2.	Sinds 1993 hield [gedaagde 1] 48 % van de aandelen in het kapitaal van [betrokken BV]. Partijen noemen deze aandelen “de aandelen B.” 
    
    2.3.	Bij schriftelijke overeenkomst van 27 augustus 1997 heeft [gedaagde 1] de resterende 52 % van de aandelen in het kapitaal van [betrokken BV] gekocht van [eiseres]. Deze overeenkomst is getiteld “Intentieverklaring .” De aandelen zijn notarieel geleverd op 30 december 1997. Partijen noemen deze aandelen “de aandelen A.”
    
    2.4.	In de Intentieverklaring is over de koopsom van de aandelen het volgende opgenomen:
    
    
      “….De prijs van de aandelen is als volgt vastgesteld:
      - f. 800.000,00 te betalen per 31 december 1997;
      - gedurende 8 jaren (1998 t/m 2005) 52% van de vastgestelde winst met een maximum van 52 % van f. 6.000.000,00 en onder aftrek van de vermelde betaling van f. 800.000,00.
      - indien het maximum van f. 6.000.000,00 wordt bereikt voor 31 december 2003 loopt de uitkering door t/m 2004.”(onderstreping aangebracht door de rechtbank). 
    
    
    Voorts is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      [eiseres] “krijgt recht om alle relevante bescheiden (in de meest uitgebreide zin) te controleren: 
      -door hemzelf (in persoon van [betrokkene 1])
      -door gemachtigde (bijv. accountant).
      	De informatie e.d. zal worden versterkt op ieder redelijk door partij A ([eiseres], toevoeging rechtbank) gewenst tijdstip.” 
    
    
    2.5.	In de notariële leveringsakte van 30 december 1997 staat onder meer: 
    
    
      “Vaststelling koopsom aandelen A
      Ten aanzien van de koopsom van voormelde aandelen A, en de wijze van vaststelling daarvan, zoals hiervoor onder 6. bedoeld, zijn verkoopster en koopster als volgt overeengekomen:
    
    
    
      A. Per heden zal koopster aan verkoopster een deel van de koopsom voldoen middels betaling van een bedrag in contanten groot achthonderdduizend gulden (f. 800.000,--). Voormeld bedrag is op heden door verkoopster ontvangen, waarvoor kwijting bij dezen, 
      B. Betaling van het alsdan resterende deel van de door koopster aan verkoopster
      verschuldigde koopsom zal plaatsvinden gedurende een periode lopende van één januari negentienhonderdachtennegentig, tot en met eenendertig december tweeduizendvijf en wel zodanig dat koopster - gedurende de hiervoor vermelde periode - telkenjare zal voldoen aan verkoopster een bedrag gelijk aan tweeënvijftig procent (52%) van de door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgestelde vennootschappelijke winst over het desbetreffende boekjaar, waarbij geldt dat de totale over gemelde periode door koopster te betalen (restant) koopsom nimmer meer zal bedragen dan tweeënvijftig procent (52%) van zes miljoen (f. 6.000.000,--), zulks verminderd met de hiervoor vermeld reeds op heden gedane betaling groot achthonderdduizend gulden (f. 800.000,--). Het hiervoor bepaalde dient uitdrukkelijk te worden gelezen met inachtneming van het hierna onder C. en G. bepaalde 
      C. Indien en voorzover het maximum bedrag gelijk aan tweeënvijftig procent (52%) van gemeld bedrag groot zes miljoen gulden (f. 6.000.000,--) - verminderd met voormeld bedrag groot achthonderdduizend gulden (f. 800.000,--) - reeds voor of op eenendertig december tweeduizenddrie door koopster is voldaan, eindigt de hiervoor vermelde periode op eenendertig december tweeduizend vier, en eindigt mitsdien tevens de verplichting voor koopster om aan verkoopster te voldoen een bedrag gelijk aan tweeënvijftig procent (52%) van de door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgestelde vennootschappelijke winst over het desbetreffende boekjaar, op eenendertig december tweeduizendvier. Onverminderd het overigens in deze akte bepaalde, heeft verkoopster in
      ieder geval recht op het deel van de winst van de vennootschap als hiervoor bepaald, gedurende een periode van zeven (7) volle kalenderjaren.”
    
    
    2.6.	[eiseres] en [gedaagde 2] zijn op 15 januari 1999 een “allonge” op de Intentieverklaring overeen gekomen. Daarin staat onder meer: 
    
    “2. Bij afwikkeling van het optiecontract zijn als uitwerking van de intentie-overeenkomst een aantal waarderingen van balansposten zoals die zijn opgenomen in de jaarrekening gewijzigd. Het betreft onder andere de wijze van waardering en winstneming van en op onderhanden werk en door opneming van een aantal nieuwe balansposten.
    
    3. De waardering van onderhanden werk en overige balansposten zal in het laatste jaar van winstgerechtigheid van [betrokkene 1] op gelijke wijze worden gewaardeerd.”
    
    2.7.	Per einddatum van de earn outregeling (31 december 2004) had [eiseres] van [gedaagde 2] in totaal € 2.482.733,- earn out vergoeding ontvangen.
    
    2.8.	Omstreeks oktober 2005 heeft [eiseres] opdracht gegeven aan Witlox Advies Corporate Finance B.V. voor het verrichten van een boekenonderzoek bij [betrokken BV]. Dit onderzoek was slechts gericht op feiten die erop wijzen dat het eigen vermogen en/ of het resultaat te laag zijn weergegeven (dagvaarding productie 5, blz. 23). Witlox Corporate Finance heeft op 12 oktober 2005 rapport uitgebracht. 
    
    
      3.	De vordering in conventie
      3.1.	[eiseres] vordert   samengevat -, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagden] tot betaling aan [eiseres]:
      -hoofdsom: € 2.278.473,-
      -buitengerechtelijke kosten: € 6.422,- conform Voorwerk II.
      -wettelijke rente berekend tot 1januari 2008: € 444.667,-
      te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 2.278.473,- te rekenen vanaf 1 januari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, 
    
    
    
      3.2.	De hoofdsom van € 2.278.473,- bestaat uit: 
      	-€ 1.424.693,- terzake van de earn outvergoeding 
      	-€ 270.608,- correctie managementvergoedingen en pensioen
      	-€ 583.172,- correctie fasewinst. 
    
    
    
      3.3.	De € 444.667,- aan wettelijke rente tot en met 1 januari 2008 bestaat uit: 
      	-€ 296.839,- terzake van de earn outvergoeding 
      	-€ 88.111,- terzake van de correctie managementvergoedingen en pensioen
      	-€ 59.717,- correctie terzake van de fasewinst.
      een en ander met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van de procedure. 
      [eiseres] stelt daartoe het volgende. 
    
    
    
      earn outvergoeding € 1.424.639,-
      3.4.	[eiseres] heeft in 1997 de resterende 52 % van de aandelen in [betrokken BV] verkocht aan [gedaagde 1]. De koopsom voor die aandelen bestaat uit een vast deel en een variabel deel. Het vaste deel is de aanbetaling van fl. 800.000,-. Het variabele deel is 52% van de te behalen winst van [betrokken BV] over, in beginsel, de jaren 1998 tot en met 2005. De koopsom is daarbij gemaximeerd tot fl. 6.000.000,-. [betrokken BV] behaalde vervolgens zeer goede resultaten. Daardoor was het maximum van fl. 6.000.000,- al bereikt in 2000. Voor die situatie is in de overeenkomst een voorziening getroffen. In de overeenkomst staat namelijk dat als de fl. 6.000.000,- al is bereikt vóór eind 2003, de 52 % jaarlijks afgerekend moet blijven worden, zij het dan niet meer tot eind 2005 maar nog maar tot eind 2004. 
    
    
    
      correctie managementvergoeding en pensioen € 270.608,-
      3.5.	[gedaagde 1] heeft ten onrechte zijn managementsvergoeding verhoogd en een pensioenvoorziening getroffen. In de Intentieverklaring is overeengekomen: “[gedaagde 1] mag zijn salaris omzetten in een managementvergoeding; het salaris bedraagt vanaf 1-7-1997 fl. 200.000,-- op jaarbasis”. [gedaagde 1] heeft dit bedrag zonder toestemming van [eiseres] eigenhandig verhoogd, eerst naar fl. 300.000,- ( € 136.134,-) per jaar (managementovereenkomst van 5 januari 1998 tussen [betrokken BV] en [gedaagde 2]) en later oplopend tot uiteindelijk € 295.000,- per jaar. Daarenboven is ten behoeve van [gedaagde 1] in 2000 een last voor pensioen in eigen beheer opgenomen van € 295.000,-. De overeenkomst voorziet niet in het recht om een pensioenvoorziening te treffen. Het is gebruikelijk om zelf een pensioenvoorziening uit de management fee te treffen. 
    
    
    
      correctie fasewinst € 583.172,- 
      3.6.	Partijen hebben een afspraak gemaakt over de wijze van winstberekening in 2004, namelijk volgens de “percentage of completion” methode. Dit houdt in dat de winst over het onderhanden werk niet pas in de jaarrekening wordt opgenomen als het werk gereed is. De winst zou al eerder -gefaseerd- in de jaarrekening worden opgenomen, zulks afhankelijk van de mate van voortschrijding van het onderhanden werk. De jaarrekening 2005 van [betrokken BV] bevat een onbenoemde mutatie ad € 583.172,-. Dit kan niets anders zijn dan fasewinst: een deel van het werk was kennelijk al klaar in 2004, maar ter vermijding van de plicht tot 52 % winstafdracht is deze winst doorgeschoven naar 2005. [eiseres] heeft dan ook nog een vordering op [gedaagden] ad € 583.172,-. 
    
    
    
      wettelijke rente € 444.667,- 
      3.7.	Over de earn out-vergoeding ontvangt [eiseres] rente. Uit de jaarrekeningen tot en met 2003 blijkt dat [betrokken BV] rente berekende over de vorderingen van [eiseres] op [gedaagde 2] uit hoofde van de earn out vergoeding. Deze rente hebben [gedaagden] in 2004 (achteraf bij het opstellen van de jaarrekening 2004 van [betrokken BV]) eenzijdig neerwaarts gewijzigd en de rentevergoedingen, betrekking hebbende op de periode 2001 tot en met 2003, gecorrigeerd. De door [gedaagden] gebruikte rekenrente heeft [eiseres] niet kunnen achterhalen. Dit is de reden dat [eiseres] slechts aanspraak maakt op de vergoeding van wettelijke rente over de door [gedaagden] aan haar verschuldigde bedragen. De wettelijke rente is [gedaagden] verschuldigd vanaf de momenten waarop de bedragen uit hoofde van de earn out-vergoeding opeisbaar zijn. De earn out-vergoedingen zijn telkenmale opeisbaar per de eerste dag van het opvolgende kalenderjaar. Dit geldt tevens voor de correcties.
    
    
    
      persoonlijke aansprakelijkheid
      3.8.	[gedaagde 1] is in de gegeven omstandigheden in persoon aansprakelijk te houden.
    
    
    
      4.	Het verweer in conventie
      vaststellingsovereenkomst
      4.1.	Als [eiseres] een vordering mocht hebben, dan is daarvoor finale kwijting verleend in de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. 
    
    
    
      de earn outregeling 
      4.2.	[eiseres] legt de overeenkomst verkeerd uit. De fl. 6.000.000,- werd onverwacht snel bereikt, namelijk al in het jaar 2000. De earn outregeling bepaalt dat bij het bereiken van de fl. 6.000.000,- vóór 1 januari 2004, nog slechts 52 % van de winst over (alleen) het jaar 2004 moet worden afgerekend. De overeenkomst houdt niet in dat de 52 % winstafdracht ook betrekking heeft op de tussenliggende jaren 2001, 2002 en 2003.
    
    
    4.3.	Mocht het standpunt van [eiseres] niettemin juist worden bevonden, dan is dat standpunt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De heer [betrokkene 1] was altijd de financiële deskundige van [betrokken BV]. [gedaagde 1] was slechts technisch deskundig, maar niet juridisch onderlegd. Bij de koop van de aandelen in 1997 heeft [gedaagde 1] zich niet laten bijstaan door deskundigen en [betrokkene 1] wel. De notaris, die door [betrokkene 1] was ingeschakeld, heeft op gekunstelde wijze in de leveringsakte van de aandelen een van de Intentieverklaring afwijkende bepaling over de koopsom opgenomen. Door de inzet van [gedaagde 1] is [betrokken BV] goed gaan presteren, hetgeen ertoe leidde dat [eiseres], dat steeds 52 % van de winst kreeg, ruim betaald is voor de aandelen. 
    
    
      correctie managementvergoeding en pensioen € 270.608,-
      4.4.	[gedaagden] erkennen dat in de Intentieverklaring een managementvergoeding is overeengekomen van fl. 200.000,- per jaar. Zij betwisten echter dat dit een vast en onveranderlijk bedrag is. Dit volgt niet uit de tekst van de Intentieverklaring . De overeengekomen fl. 200.000,- heeft slechts betrekking op de aanvangsfase per 1 juli 1997. Het ligt in de rede dat met de stijging van het resultaat in de loop de jaren ook de managementvergoeding mag worden verhoogd. Het standpunt van [eiseres] is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Er is sprake van gewijzigde omstandigheden.
    
    
    4.5.	[eiseres] heeft haar recht verwerkt om over de stijging van de management fee te klagen, althans is haar vordering verjaard. Uit de jaarcijfers blijkt van de stapsgewijze verhoging van de management fee. [eiseres] kende die jaarcijfers. 
    
    4.6.	De pensioendotatie was nodig om het pensioen voor [gedaagde 1] enigszins in de pas te laten lopen met de gestegen management fee van [gedaagde 1]. Bovendien had [gedaagde 1] al vóór 1 juli 1997, toen hij nog in loondienst was bij [betrokken BV], een pensioentekort. De tekst van de Intentieverklaring verzet zich niet tegen de pensioendotatie. 
    
    
      correctie fasewinst € 583.172,- 
      4.7.	[eiseres] hanteert een onjuiste methode ter bepaling van haar aandeel in de winst over 2004. In de allonge is vastgelegd dat de winst over 2004 zou worden berekend volgens de “completion of contract” methode. Dit houdt in dat de winst niet tussentijds, naar mate van voortschrijding van het werk, in de jaarrekening zou worden opgenomen, maar pas als de winst is gerealiseerd. 
    
    
    
      nagekomen tegenvallers
      4.8.	[betrokken BV] is na 2004 geconfronteerd met een aantal financiële tegenvallers. Die tegenvallers zijn toe te rekenen aan de jaren waarover de winstafdracht moet plaatsvinden. Onder meer is aan [betrokken BV] in 2005 een boete opgelegd door de NMA ter zake van overtreding van de Mededingingswet in de periode 1998 tot en met 2001. Derhalve is de winst bij nader inzien lager dan in de jaarrekeningen staat. Vanwege de toe te passen winstcorrecties is er teveel betaald aan [eiseres]. Dit wordt in reconventie teruggevorderd. 
    
    
    
      wettelijke rente € 444.667,- 
      4.9.	Omdat de hoofdvordering moet worden afgewezen betwisten [gedaagden] de verschuldigdheid van wettelijke rente. 
    
    
    
      buitengerechtelijke incassokosten
      4.10.	[gedaagden] betwisten dat [eiseres] buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. 
    
    
    
      persoonlijke aansprakelijkheid
      4.11.	[gedaagde 1] betwist dat hij in persoon aansprakelijk kan worden gehouden.
    
    
    
      5.	De voorwaardelijke vordering in reconventie 
      5.1.	[gedaagde 2] dient de vordering in reconventie in voor het geval dat de rechtbank in conventie het verweer van [gedaagden] passeert dat tussen partijen over en weer finale kwijting is verleend. 
    
    
    
      5.2.	[gedaagde 2] vordert   samengevat - veroordeling van [eiseres], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van 
      -primair € 2.911.256,- 
      -subsidiair € 1.033.488,- 
      vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    
      5.3.	Het primair gevorderde bedrag ad € 2.911.256,- bestaat uit: 
      -€ 1.033.488,-: verschil tussen hetgeen verschuldigd was aan [eiseres] (de € 1.415.794,27/ fl. 3.120.000,-) en hetgeen daadwerkelijk aan [eiseres] is betaald (€ 2.482.732,-), gecorrigeerd met de volgende posten:
      -minus € 179.362,-: de 52 % van de winst over 2004 waar [eiseres] nog recht op heeft
      -plus € 429.415,- winstverwachting lopende werken naar rato per 31-12-2004 
      -plus € 799.805,- afloop (werken 2004 en fase werken 31-12-200) in 2005
      -plus € 46.582,- boete NMA bouwfraude 
      -plus € 28.912,- WKA claim fiscus inzake JBL 
      -plus € 127.979,- oninbare debiteur Wesmycon / m.b.t. een werk van 2004
      -plus € 164.201,- dotatie pensioenvoorziening 
      -plus € 32.418,- correctie winstmarge naar 2 % / werken [eiseres], Herkon, Privé
      -plus € 153.866,- Werk Stolpehoeve te Papendrecht
      -plus € 198.800,- minus € 88.061,- AK verdeling (intercompany) naar omzet
      -plus € 534.300,- Managementvergoeding [gedaagde 2]
      -plus € 9.661,- correctie rente
      -plus € 16.204,- minus € 4.850,- privé-materialen [betrokkene 1].
    
    
    5.4.	Het subsidiair gevorderde bedrag ad € 1.033.488,- is het verschil tussen hetgeen maximaal verschuldigd was aan [eiseres] (€ 1.415.794,27/ fl. 3.120.000,-) en hetgeen daadwerkelijk aan [eiseres] is betaald. 
    
    
      6.	Het verweer in reconventie
      6.1.	[eiseres] voert verweer. Op de verdere stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      7.	De beoordeling
      in conventie
      7.1.	Van producties wordt geen kennis genomen voor zover daarop geen voldoende duidelijk beroep wordt gedaan, omdat de wederpartij zich daartegen niet goed kan verweren. Niet onderbouwde verwijzing naar producties is geen adequate stellingname.
    
    
    
      persoonlijke aansprakelijkheid
      7.2.	Er bestaat geen aanleiding om [gedaagde 1] in persoon aansprakelijk te houden. [eiseres] baseert haar vordering niet op de stelling dat [gedaagde 1] als bestuurder wist dat er verplichtingen werden aangegaan waarvan hij wist of moest weten dat [betrokken BV] die niet kon nakomen. Voorts blijkt niet dat [gedaagde 2] zelf niet in staat is om haar verplichtingen na te komen. Het achterwege laten van betaling van een betwiste vordering kwalificeert niet zonder meer als een voldoende ernstig persoonlijk verwijt. De gestelde wanprestatie van [gedaagde 2] levert nog geen onrechtmatige daad van [gedaagde 1] op. Zelfs als juist zou zijn de stelling van [eiseres] dat [gedaagde 1] een contractueel verbod op het uitoefenen van concurrerende activiteiten heeft geschonden dan noopt dat niet tot een ander oordeel, nu die gedraging geen betrekking heeft op de in geding zijnde vordering van [eiseres].
    
    
    
      vaststellingsovereenkomst
      7.3.	Dit verweer faalt. Op zich is juist dat partijen op 13 april 2007 ten overstaan van een notaris een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten ter beëindiging van geschillen en zulks tegen finale kwijting. Duidelijk is echter dat het hierbij gaat om een andere kwestie dan hier in geschil. [eiseres] en [gedaagde 2] waren niet slechts zakelijk verbonden op de wijze als hier in geding, maar tevens samen aandeelhouder in de door hen opgerichte onderneming [betrokken BV 2], waarvan werkmaatschappij [betrokken BV 3] dochteronderneming is. De tekst van de vaststellingsovereenkomst gaat slechts over de beëindiging van de samenwerking in [betrokken BV 2] met haar dochteronderneming [betrokken BV 3] Er wordt in de -toch uitgebreide- tekst van de vaststellingsovereenkomst niet gerept over de earn outvergoeding, noch over enig ander onderwerp dat hier in geschil is. [gedaagden] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die maken dat zij er desondanks op mochten vertrouwen dat de finale kwijting ook onderhavig geschil betreft. Het enkele feit dat in de Intentieverklaring staat vermeld dat de verkoop van de aandelen [betrokken BV] en de oprichting van een besloten vennootschap voor projectontwikkeling onverbrekelijk zijn verbonden, maakt dit niet anders. 
    
    
    
      de earn outvergoeding € 1.424.639,-
      7.4.	De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
    
    
    
      7.5.	Zoals [gedaagde 2] terecht stelt, staat zowel in de tekst van de overeenkomst als in de tekst van de notariële leveringsakte dat de koopsom maximaal fl. 6.000.000,- is. Er valt echter niet in te zien dat daarbij niet dient te worden betrokken hetgeen overigens in de akte en overeenkomst staat: 
      -de overeenkomst bevat een voorziening voor het geval de fl. 6.000.000,- vroegtijdig bereikt wordt. Die voorziening luidt dat na het bereiken van de fl. 6.000.000,- vóór 2004 nog moet worden afgerekend tot en met 2004. “Tot en met” omvat ook de jaren die aan 2004 voorafgaan, derhalve ook de betwiste jaren 2001, 2002 en 2003. 
      -de akte vermeldt dat [eiseres] in ieder geval recht heeft op winstafdracht gedurende zeven volle kalenderjaren. Die jaren zijn: 1998 tot en met 2004. Dit omvat ook de door [gedaagde 2] betwiste jaren 2001, 2002 en 2003. Ook op grond van deze bepaling is de visie van [eiseres] juist. 
      Wellicht heeft [gedaagde 2] bij het aangaan van de overeenkomst niet voorzien dat veel eerder dan in 2003 de fl. 6.000.000,- zou worden bereikt, maar dit neemt niet weg dat [eiseres] op grond van voorgaande verklaringen er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij recht heeft op een winstaandeel over de jaren 2001, 2002 en 2003. Als [gedaagde 2] wil betogen dat in de notariële leveringsakte iets anders staat dan haar voor ogen stond, dan faalt dat omdat ook al in de tekst van de Intentieverklaring staat dat de winstafdracht moet doorlopen tot en met 2004. Overigens is de stellingname van [gedaagde 2] inconsistent. Haar huidige standpunt was nog niet haar standpunt in 2004: in een telefax van 18 november 2004 deelt zij mede: “Zodra bovenstaande punten zijn gerealiseerd, is de financieringsproblematiek in de Projecten Groep opgelost en kunnen we het dividend t/m 2003 van [betrokken BV] BV uitkeren aan Beheer.” In 2004 was [gedaagde 2] kennelijk nog wel de mening toegedaan dat de winstafdracht ook zag op de jaren 2001, 2002 en 2003. 
    
    
    
      nagekomen tegenvallers
      7.6.	[gedaagde 2] betwist dat de winst van [betrokken BV] zo hoog is als [eiseres] stelt. Volgens [gedaagde 2] moet de winst alsnog nog worden verlaagd wegens nagekomen tegenvallers. Dit verweer faalt. De tekst van de overeenkomst definieert wat de winst is van [betrokken BV], namelijk: de door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgestelde vennootschappelijke winst over het desbetreffende boekjaar. Voorts wordt bepaald dat die winstvaststelling moet plaats vinden binnen 5 maanden na het boekjaar. [gedaagde 2] mag niet eenzijdig de overeengekomen definitie van “winst” wijzigen. Het gaat hier om hetgeen is overeengekomen. Aan het oordeel doet niet af dat [eiseres], van haar zijde, eveneens de hoogte van de winst ter discussie stelt. [eiseres] heeft zich immers het recht bedongen om boekenonderzoek te verrichten. Een zodanig recht is slechts zinvol als dat onderzoek (wel) tot correctie van de winst kan leiden. De winst kan dus wel worden verhoogd als het resultaat van een boekenonderzoek daartoe noopt, maar niet worden verlaagd wegens nagekomen tegenvallers. 
    
    
    7.7.	De winstberekening van [eiseres] is ten aanzien van het jaar 2004 gebaseerd op voorlopige jaarcijfers. In beginsel moet echter uitgegaan worden van de vennootschappelijke winst zoals vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders. Hierna zal blijken dat de rechtbank van oordeel is dat deze winst moet worden berekend aan de hand van de “percentage of completion” methode. De rechtbank komt hierop terug. 
    
    7.8.	Voor zover [gedaagde 2] betoogt dat de overeenkomst inhoudt dat verlies in het laatste jaar (wel) tot een terugbetalingsverplichting van reeds uitgekeerde earn outvergoeding leidt, wordt dit als niet ter zake doende verworpen nu [betrokken BV] blijkens de jaarrekeningen zowel in 2004 als in 2005 winst maakte. Van verlies is dus geen sprake. 
    
    7.9.	De rechtbank kan uit het -niet steeds inzichtelijke- verweer van [gedaagde 2] niet afleiden dat zij de hoogte van onderhavige vordering bestrijdt op andere gronden dan de voormelde. 
    
    
      correctie pensioen en managementvergoeding € 270.608,-
      7.10.	Tussen [eiseres] en [gedaagde 2] is een managementvergoeding overeengekomen. De tekst van de overeenkomst voorziet niet in het recht op verhoging daarvan. Dit wijst er niet op dat [gedaagde 2] de managementvergoeding mocht verhogen, maar sluit nog niet uit dat partijen voor ogen heeft gestaan om de managementvergoeding met de stijging van de winst mee te laten stijgen. Partijen stellen echter vooralsnog weinig feiten en omstandigheden die hun standpunt nader onderbouwen. Of bijvoorbeeld over deze onderwerpen is gesproken, dan wel of een dergelijke verhoging een dusdanig bestendig gebruik is dat [eiseres] geacht kan worden daarmee impliciet te hebben ingestemd door niet meteen te protesteren, is nog niet duidelijk. Partijen kunnen zich hierover desgewenst nog uitlaten. 
      Ten aanzien van de pensioenvoorziening is de rechtbank van oordeel dat het verweer van [gedaagde 2] faalt. Nergens blijkt uit dat is overeengekomen dat [gedaagde 2] de onderhavige pensioenvoorziening mocht treffen en er valt niet in te zien waarom sprake zou kunnen zijn van gewoonterecht. De rechtbank onderschrijft in dit verband de bevinding in het rapport van Ernst & Young van 20 februari 2009. Dit rapport is in opdracht van [gedaagde 2] zelf opgesteld. In het rapport staat dat aan [gedaagde 1] (in persoon) is om de pensioenvoorziening te betalen omdat sprake is van een pensioenvoorziening in eigen beheer. De rechtbank sluit zich hier bij aan. Weliswaar heeft [gedaagde 2] in pleidooi nog gesteld dat zij zich niet kan vinden in deze bevinding uit haar eigen deskundigenrapport maar bij gebreke van verdere onderbouwing noopt dit niet tot een ander oordeel. 
    
    
    7.11.	De overige stellingen van [gedaagde 2] ter staving van haar standpunt dat de managementvergoeding mocht worden verhoogd falen, op grond van het volgende.
     
    7.12.	Van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is geen sprake. Partijen verrichten ondernemersactiviteiten op gekwalificeerd niveau. Van de (gesteld) onverwacht hoge winststijging profiteerde ook [gedaagde 2] met 48 %. Dan is een vaste beloning niet onaanvaardbaar, noch rechtvaardigt een onvoorzien grote winststijging een beroep op onvoorziene omstandigheden. 
     
    7.13.	Het beroep op afstand van recht faalt. [gedaagden] hebben aan [eiseres] het recht gegeven om te allen tijde boekenonderzoek te (doen) verrichten bij [betrokken BV]. Als [eiseres] al uit jaarrekeningen van [betrokken BV] had dienen af te leiden dat daarin onregelmatigheden zaten, dan impliceert dat nog niet dat daarmee het bedongen recht op boekenonderzoek, en daarmee het recht op winstcorrectie, is vervallen. Stilzitten van [eiseres] na kennisneming van jaarrekeningen impliceert geen afstand van recht. 
    
    7.14.	Het beroep op verjaring faalt eveneens. Waarom van verjaring sprake zou zijn valt niet in te zien. Het recht op boekenonderzoek bestrijkt de gehele periode van winstafdracht, dus tot (een redelijke termijn na) eind 2004. In oktober 2005 is het boekenonderzoek verricht. De periode tussen het boekenonderzoek en het indienen van de vordering rechtvaardigt geen beroep op verjaring.
    
    
      correctie fasewinst € 583.172,- 
      7.15.	[eiseres] stelt dat afgesproken is dat de winst in 2004 moet worden berekend volgens de “percentage of completion” methode. Volgens [gedaagde 2] moet uitgegaan worden van de “completion of contract” methode. Beide partijen beroepen zich op de tekst van de allonge. De tekst van de allonge is weinig duidelijk. Niettemin faalt het verweer van [gedaagde 2] omdat zij tegenstrijdige standpunten inneemt. In een namens [gedaagde 2] geschreven brief van Van der Hoek en Blok Accountants van 20 december 2002 aan Witlox wordt erkend dat de winstberekening in het laatste jaar moet geschieden naar rato van het vorderen van de projecten. Dit is conform de stellingname van [eiseres]. Bij repliek beroept [eiseres] zich op deze brief. Bij dupliek blijkt [gedaagde 2] niet in staat om haar tegenstrijdige stellingname te verklaren, noch om andere relevante feiten en omstandigheden te stellen die haar in deze procedure ingenomen standpunt onderbouwen. 
    
    
    7.16.	[eiseres] gaat uit van een winstcorrectie van € 583.172,-. Niet duidelijk is of dit de gehele (gestelde) winst betreft of slechts de 52 % waarop [eiseres] recht heeft. Bovendien gaat [eiseres] uit van de voorlopige jaarcijfers van 2004, terwijl tussen partijen is overeengekomen om uit te gaan van de door de algemene vergadering van aandeelhouders over het desbetreffende jaar vastgestelde winst. Partijen kunnen zich hier nog over uitlaten. De rechtbank overweegt een deskundige te benoemen, dit ter beoordeling wat de vennootschappelijke winst van [betrokken BV] in 2004 was, uitgaand van de “percentage of completion”methode.” Partijen kunnen zich op na te melden wijze uitlaten over de persoon van de deskundige(n), de daaraan te stellen vragen en diens kosten. Het voorschot van het loon van de deskundige zal door [eiseres], als eisende partij, in depot moeten worden gestort bij de rechtbank. 
    
    7.17.	Aan de deskundige kunnen wellicht de volgende vragen worden gesteld:
    
    
      -wat is de jaarwinst van [betrokken BV] in 2004, met inachtneming van het volgende 
      -rekening houdend met een bestendige gedragslijn in de jaarrekeningen van de voorgaande jaren, 
      -met toepassing van de “percentage of completion” methode, 
      -zonder correctie op deze jaarwinst wegens tegenvallers die pas na 2004 zijn opgekomen,
    
    
    -is het gebruikelijk, dan wel zeer gebruikelijk, in de onderhavige branche om de overeengekomen management fee voor een bestuurder te verhogen als de winst stijgt, ook als daarover niet expliciet afspraken zijn gemaakt? Zo ja, hangt dit nog af van de mate waarin de winst stijgt? En zo ja, is de mate van verhoging zoals door [gedaagde 1] toegepast gebruikelijk?
    
    
      wettelijke rente € 444.667,-
      7.18.	De gevorderde wettelijke rente komt voor toewijzing in aanmerking voor zover de hoofdsom zal worden toegewezen. De rentevordering is niet op andere gronden bestreden dan met het verweer dat de hoofdsom niet verschuldigd is. Partijen kunnen zich nog uitlaten over de hoogte van de rentevergoeding, nu de hoogte van de toe te wijzen hoofdsom nog niet vaststaat.
    
    
    
      buitengerechtelijke incassokosten
      7.19.	Het is onvoldoende onderbouwd dat [eiseres] buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. [eiseres] beroept zich ter onderbouwing van haar vordering op haar productie 18 bij dagvaarding, maar die productie ziet op de rente en niet op incassokosten. Deze vordering zal worden afgewezen.
    
    
    
      in reconventie
      7.20.	De voorwaarde voor het indienen van de vordering in reconventie is vervuld, nu het beroep van [gedaagde 2] op finale kwijting faalt. 
    
    
    7.21.	In conventie is al geoordeeld dat [gedaagde 2] niet het recht toekomt om de winst te verlagen vanwege nagekomen tegenvallers. De rechtbank herhaalt dat oordeel hier. Mitsdien wordt de vordering in reconventie afgewezen. 
    
    7.22.	[gedaagde 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 6.422,- aan salaris advocaat (4 punten, tarief VIII ad € 3.211,- per punt, factor ½ nu de vordering voortvloeit uit de procedure in conventie). De beslissing zal worden aangehouden in afwachting van de beslissing in conventie.
    
    
      8.	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    in conventie
    
    8.1.	verwijst de zaak naar de schriftelijke rolzitting van 28 april 2010 voor het nemen van een akte door [eiseres] als bedoeld in dit vonnis;
    
    8.2.	verwijst de zaak naar de schriftelijke rolzitting van 26 mei 2010 voor het nemen van een antwoordakte door [gedaagde 2];
    
    in conventie en reconventie
    
    8.3.	houdt iedere nadere beslissing aan;
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. Broeders, mr. A. Eerdhuijzen en mr. A.J. Japenga en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2010.?