ECLI:NL:GHARN:2007:BC5303, Gerechtshof Arnhem, 18-12-2007, 2007/467
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Volgens de gemeente is [geïntimeerde] aan haar een bedrag van € 18.258,62 ter zake van verbeurde dwangsommen verschuldigd omdat hij, zo stelt zij, in strijd met de hem in het dwangsombesluit gegeven last de recreatiewoning aan de [adres] in Harderwijk in de periode van 24 december 2003 tot 17 maart 2004 en in de periode van 12 mei 2004 tot 29 september 2004 als hoofdverblijf heeft gebruikt. Die grondslag brengt mee dat bij een voldoende gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] uit de hoofdregel van artikel 150 Rv volgt dat op de gemeente de last rust haar stelling te bewijzen dat [geïntimeerde] de recreatiewoning aan de [adres] in de periode van 24 december 2003 tot 17 maart 2004 en in de periode van 12 mei 2004 tot 29 september 2004 als hoofdverblijf heeft gebruikt. De rechtbank heeft kennelijk – impliciet – geoordeeld dat [geïntimeerde] de stelling van de gemeente voldoende gemotiveerd had betwist en daarom de gemeente met het bewijs belast. Tegen dat (impliciete) oordeel is de gemeente niet met een afzonderlijke grief opgekomen. Grief 2  faalt derhalve.

18 december 2007
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2007/467
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      Gemeente Harderwijk,
      waarvan de zetel is gevestigd te Harderwijk,
      appellant, eiser in het incident,
      procureur: mr. L. Paulus,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, verweerder in het incident, 
      procureur: mr. P.M. Wilmink.
    
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 26 april 2006 en 18 oktober 2006 die de rechtbank Zutphen tussen appellant (hierna te noemen: de gemeente) als geopposeerde en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als opposant heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	De gemeente heeft bij exploot van 17 januari 2007 aangezegd van die vonnissen van 26 april 2006 en 18 oktober 2006 in hoger beroep te komen, met gelijktijdige dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft de gemeente vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, het verzet van [geïntimeerde] alsnog ongegrond zal verklaren met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
    
    2.3	Bij dezelfde memorie heeft de gemeente een incidentele vordering ingevolge artikel 843a Rv ingesteld.
     
    2.4	Hierop heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord in incident art. 843a Rv genomen.
    
    2.5	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] vervolgens de grieven bestreden en heeft hij een nieuwe productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren althans haar grieven ongegrond zal verklaren en de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, en met veroordeling van de gemeente in [bedoeld zal zijn:] de kosten van het hoger beroep.
    
    2.6	Ter zitting van 26 november 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de gemeente door mr. S.W. Knoop, advocaat te Zutphen, en [geïntimeerde] door mr. H.E. Davelaar, advocaat te Zwolle. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Aan de gemeente is akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken.
    
    2.7	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 26 april 2006 onder 2.1 tot en met 2.10 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Deze feiten komen, voor zover van belang, op het volgende neer. 
    
    3.2	[geïntimeerde] heeft samen met zijn echtgenote op 29 oktober 1998 een bouwkavel voor de bouw van een recreatievilla gekocht, gelegen op het ressort Slenck & Horst in Harderwijk. Na de voltooiing daarvan zijn [geïntimeerde] en zijn echtgenote in de recreatievilla gaan wonen aan het adres [adres] Harderwijk.  Bij besluit van 23 april 2001 hebben burgermeester en wethouders (hierna: B&W) van de gemeente onder oplegging van dwangsommen tot een maximum van ƒ 50.000,--, aan [geïntimeerde] last gegeven de permanente bewoning van de recreatiewoning aan de [adres] te Harderwijk vóór 1 februari 2002 te staken en gestaakt te houden (hierna: het dwangsombesluit). Tegen dat dwangsombesluit heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt. Bij besluit van 31 oktober 2001 is dat bezwaar ongegrond verklaard en is de zogenoemde begunstigingstermijn op één jaar gesteld. Tegen het besluit op bezwaar heeft [geïntimeerde] beroep ingesteld bij de rechtbank Zutphen. De rechtbank heeft dat beroep bij uitspraak van 12 februari 2003 ongegrond verklaard. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft de uitspraak van de rechtbank op 12 november 2003 bevestigd. Bij brief van 4 december 2003 heeft de gemeente [geïntimeerde] meegedeeld dat de begunstigingstermijn is verlengd tot zes weken na de uitspraak van de Raad van State. Blijkens de bij brief van de gemeente van 24 december 2003 gegeven nadere toelichting vangt de eerste termijn aan op 24 december 2003 en loopt deze af op 21 januari 2004. [geïntimeerde] staat vanaf 24 december 2003 in de gemeentelijke basisadministratie ingeschreven op het adres [adres 2]. De gemeente heeft [geïntimeerde] bij brief van 1 december 2004 meegedeeld dat hij een bedrag van € 18.151,20 is verschuldigd ter zake van verbeurde dwangsommen en heeft hem verzocht dat bedrag vóór 5 januari 2005 te voldoen. [geïntimeerde] heeft niet betaald, waarna B&W een dwangbevel tegen [geïntimeerde] hebben uitgevaardigd onder meer ter zake van verbeurde dwangsommen ten bedrage van € 18.258,62. Dat dwangbevel is op 2 februari 2005 aan [geïntimeerde] betekend. 
              
    4	De vordering in het incident
    
    4.1	De gemeente heeft bij incidentele vordering ex artikel 843a Rv gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen om de afrekeningen voor gas, water en licht voor de recreatiewoning voor de jaren 2003, 2004 en 2005 over te leggen.  
    
    4.2	[geïntimeerde] heeft de incidentele vordering bestreden en heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de incidentele vordering van de gemeente niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel zal afwijzen met veroordeling van de gemeente in de kosten van het incident. 
    
    5	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    5.1	[geïntimeerde] vordert, kort samengevat, dat het dwangbevel buiten effect wordt gesteld. Daartoe stelt hij, voor zover van belang, dat hij tijdig na de uitspraak van de Raad van State, vóór de kerst van 2003, is verhuisd naar de woning aan de [adres 2] op welk adres hij met ingang van 24 december 2003 ook staat ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie (hierna: GBA). Daarmee betwist hij dat hij sedert 24 december 2004 de recreatiewoning aan de [adres] nog als hoofdverblijf heeft gebruikt en daarmee de dwangsommen uit het dwangsombesluit heeft verbeurd, zoals de gemeente heeft gesteld.  
    
    5.2	De rechtbank heeft geoordeeld (tussenvonnis rov. 5.10) dat de bewijslast van de stelling dat [geïntimeerde] de recreatiewoning in de periode van 24 december 2003 tot 17 maart 2004 en in de periode van 12 mei 2004 tot 29 september 2004 als hoofdverblijf heeft gebruikt, op de gemeente rust. Daartegen keert zich grief 2.        
    
    5.3	Bij zijn beoordeling stelt het hof stelt het volgende voorop. In een executiegeschil als het onderhavige dient de verzetrechter zich er toe te beperken de verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van het dwangsombesluit, eventueel zoals dit door uitleg moet worden vastgesteld.  Het dwangsombesluit heeft ten opzichte van [geïntimeerde] formele rechtskracht gekregen. Op grond daarvan moet de burgerlijke rechter er in beginsel van uitgaan dat dit besluit zowel wat zijn wijze van totstandkoming als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.  
    
    5.4	Volgens de gemeente is [geïntimeerde] aan haar een bedrag van € 18.258,62 ter zake van verbeurde dwangsommen verschuldigd omdat hij, zo stelt zij, in strijd met de hem in het dwangsombesluit gegeven last de recreatiewoning aan de [adres] in Harderwijk in de periode van 24 december 2003 tot 17 maart 2004 en in de periode van 12 mei 2004 tot 29 september 2004 als hoofdverblijf heeft gebruikt. Die grondslag brengt mee dat bij een voldoende gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] uit de hoofdregel van artikel 150 Rv volgt dat op de gemeente de last rust haar stelling te bewijzen dat [geïntimeerde] de recreatiewoning aan de [adres] in de periode van 24 december 2003 tot 17 maart 2004 en in de periode van 12 mei 2004 tot 29 september 2004 als hoofdverblijf heeft gebruikt. De rechtbank heeft kennelijk – impliciet – geoordeeld dat [geïntimeerde] de stelling van de gemeente voldoende gemotiveerd had betwist en daarom de gemeente met het bewijs belast. Tegen dat (impliciete) oordeel is de gemeente niet met een afzonderlijke grief opgekomen. Grief 2  faalt derhalve.         
    
    5.5	Grief 1 kan evenmin slagen. Ook als er van zou worden uitgegaan dat uit de enkele inschrijving van [geïntimeerde] op het adres [adres 2] nog niet volgt dat hij zijn hoofdverblijf op dat adres heeft, zoals de gemeente heeft betoogd, leidt dat niet tot een andere dan de onder 5.4 weergegeven verdeling van de bewijslast tussen partijen.      
    
    
      5.6	Grief 3 keert zich tegen het in het tussenvonnis gegeven oordeel (rov. 5.11 en 5.12) dat de gemeente het bewijs dat [geïntimeerde] de recreatiewoning in de genoemde perioden als hoofdverblijf heeft gebruikt nog niet heeft geleverd op basis van de controleverslagen noch op grond van de overige aangedragen feiten en omstandigheden, en grief 4 bestrijdt het oordeel van de rechtbank (eindvonnis rov. 2.5) dat de gemeente ook op basis van de getuigenverklaringen niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. De beide grieven stellen derhalve ook in appel de vraag aan de orde of de gemeente in het haar opgedragen bewijs, namelijk dat [geïntimeerde] de recreatiewoning in de periode van 24 december 2003 tot 17 maart 2004 en in de periode van 12 mei 2004 tot 29 september 2004 als hoofdverblijf heeft gebruikt, is geslaagd.       
      5.7	Bij de beoordeling van die vraag stelt het hof voorop dat [geïntimeerde], als eigenaar van de recreatiewoning, zèlf aan zijn woonsituatie vorm geeft en daarom beter in staat is daarover feitelijke gegevens te verschaffen dan de gemeente, zodat aan bewijslevering door de gemeente geen al te hoge eisen gesteld kunnen worden.
    
     
    5.8	Vaststaat dat [geïntimeerde] van oktober 1999 tot, in ieder geval, eind december 2003 met zijn echtgenote permanent in de recreatiewoning aan de [adres] in Harderwijk heeft gewoond, en dat hij tot 24 december 2003 op dat adres ook ingeschreven heeft gestaan in de GBA. Volgens [geïntimeerde] zijn hij en zijn echtgenote op 24 december 2003 verhuisd naar de woning aan de [adres 2], op welk adres hij sedert 24 december 2003 ook staat ingeschreven in de GBA, en hebben zij sedertdien hun hoofdverblijf op dat adres. Uit de door [geïntimeerde], zijn echtgenote en hun zoon bij de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat de woning aan de [adres 2] eind 2003 door de zoon, [naam zoon], is gekocht en dat deze inmiddels (ook) door hem en zijn gezin wordt bewoond. Zowel [geïntimeerde] als zijn zoon hebben verklaard dat er wel een huurovereenkomst is opgesteld, maar dat geen huur wordt betaald voor het gebruik van de woning. Het hof leidt daaruit af dat van een reële huurovereenkomst kennelijk geen sprake is. Aanknopingspunt daarvoor biedt ook de verklaring van mevrouw [geïntimeerde]. Zij heeft niet verklaard over een huurovereenkomst; volgens haar heeft [naam zoon] de woning ‘aan ons ter beschikking gegeven’.      
    
    5.9	De afgelegde getuigenverklaringen stroken op relevante onderdelen niet met elkaar. Zo heeft [geïntimeerde] verklaard op 24 december 2003 (derhalve één dag voor kerst) te zijn verhuisd naar de [adres 2], maar heeft zijn echtgenote verklaard dat zij gelooft dat de verhuizing een week vóór kerst 2003 heeft plaatsgevonden. Opmerkelijk is verder dat mevrouw [geïntimeerde] heeft verklaard dat de [adres 2] ‘onze woonplek’ is, terwijl [geïntimeerde] heeft verklaard het moeilijk te vinden de vraag te beantwoorden waar hij zijn hoofdverblijf heeft en dat ‘de beleving van het gebruik wat door elkaar (loopt)’. Verder kan er op worden gewezen dat [geïntimeerde] heeft verklaard dat, nadat zijn zoon en echtgenote in het huis aan de [adres 2] waren getrokken, hij en zijn vrouw de bovenste etage en de derde etage van dat huis (dat vijf etages heeft) gebruikten, terwijl zijn echtgenote heeft verklaard dat zij en haar man toen ‘bovenin’ zijn gaan wonen. Verder valt op dat mevrouw [geïntimeerde] als getuige heeft verklaard dat haar zoon, toen zij en haar echtgenoot na de verhuizing de woning aan de [adres 2] volledig tot hun beschikking hadden, ‘daar in die periode kantoor (heeft) gehouden’, en hij ‘daar regelmatig’ was, terwijl [naam zoon] zèlf heeft verklaard dat hij op de [adres 2] wel eens een klant heeft ontvangen of daar heeft gewerkt maar dat dit niet vaak is geweest en dat hij in die tijd een kantoor in Ermelo had waar hij ongeveer 90 tot 95% van de tijd aanwezig was. Daarnaast valt op dat [geïntimeerde] desgevraagd niet weet of het bedrag dat hij ná de verhuizing naar de woning aan de [adres 2] jaarlijks voor kosten van gas, water en licht voor de recreatiewoning kwijt is lager is dan vóór 2004. Dat is niet overtuigend omdat uit dergelijke, meer objectieve, schriftelijke gegevens nu juist bij uitstek conclusies getrokken zouden kunnen worden omtrent de beweerde verplaatsing van het hoofdverblijf met ingang van 24 december 2003.              	
    
    
      5.10	Volgens de getuigenverklaring van [geïntimeerde] zitten hij en zijn echtgenote het gehele jaar door ieder weekend, vrijdag en maandag daarbij inbegrepen, in de recreatiewoning aan de [adres], en ook volgens zijn echtgenote zitten zij daar praktisch ieder weekend, van vrijdag tot en met zondagavond of maandagmorgen. Uit de in opdracht van de gemeente door MB-ALL vervaardigde controleberichten (productie 7 bij de inleidende dagvaarding), die betrekking hebben op de maanden mei en september 2004, kan echter worden afgeleid dat [geïntimeerde] en zijn echtgenote ook op andere momenten in de recreatiewoning vertoeven. Zo is op donderdag 27 mei om 7.06 uur waargenomen dat de woning een bewoonde indruk maakte, dat er een fiets bij het huis stond en dat de auto van [geïntimeerde] – een Alfa Romeo met kenteken [...] – voor het huis geparkeerd stond. Donderdag 27 mei 2004 was geen algemeen erkende feestdag en zonder nadere onderbouwing - die niet wordt gegeven - kan niet worden aangenomen dat toen ‘waarschijnlijk het grootste deel van het park Slenck & Horst vol met recreanten zat’, terwijl de stelling dat toen ‘half Nederland’ met vakantie was, niet relevant is. Ook op dinsdag 7 september 2004 om 7.58 uur is door de rapporteurs een bewoonde indruk vermeld, dat wil zeggen dat de planten die verzorging nodig hadden buiten stonden, evenals het tuinmeubilair, en dat de auto van [geïntimeerde] voor het huis geparkeerd stond. Diezelfde dag om 13.58 uur is wederom gecontroleerd, stonden de planten buiten, was speelgoed aanwezig, waren de ramen open en zijn mensen gezien op de oprit. Ook op donderdag 16 september 2004 om 8.14 uur zijn mensen gezien op het perceel en ook op donderdag 30 september 2004 maakte de woning om 8.44 uur respectievelijk om 15.08 uur een bewoonde indruk (‘buitenlamp brandt, gordijnen gesloten’ (8.44 uur), ‘binnen- en buitenverlichting branden, gesloten gordijnen’ (15.08 uur)). Deze dag valt weliswaar buiten de relevante periode, maar helpt wel mee de indruk te vestigen dat [geïntimeerde] óók buiten de weekenden om in de recreatiewoning verbleef. Door [geïntimeerde] is niet (gemotiveerd) gesteld dat hij niet in de recreatiewoning vertoefde op 27 mei, 7 september, 16 september en 30 september 2004, zodat het hof ervan  uitgaat dat hij daar op die dagen heeft verbleven. De desbetreffende controles hebben weliswaar slechts betrekking op enkele dagen in het jaar 2004, maar zij zijn toereikend om het beeld te kunnen oproepen dat [geïntimeerde] - anders dan hij als getuige heeft verklaard -  ook buiten de weekenden om wel in de recreatiewoning vertoeft.      
      5.11	Gelet op het feit dat geen sprake is van een reële huurovereenkomst met betrekking tot de inmiddels (ook) door de zoon van [geïntimeerde] en diens gezin bewoonde woning aan de [adres 2] en dat de door [geïntimeerde] en zijn echtgenote en zoon afgelegde getuigenverklaringen op andere dan ondergeschikte onderdelen tegenstrijdigheden bevatten èn in aanmerking genomen dat uit de controlerapporten het beeld opdoemt dat [geïntimeerde] en echtgenote óók buiten de weekenden in de recreatiewoning verblijven, is het hof van oordeel dat de gemeente er voorshands, behoudens tegenbewijs, in is geslaagd te bewijzen dat [geïntimeerde] de recreatiewoning in de periode van 24 december 2003 tot 17 maart 2004 en in de periode van 12 mei tot 29 september 2004 als hoofdverblijf heeft gebruikt. Hoewel [geïntimeerde] in hoger beroep geen bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof hem in de gelegenheid stellen tot het leveren van tegenbewijs tegen hetgeen voorshands als bewezen moet worden aangenomen. Het leveren van dat tegenbewijs kan onder meer plaatsvinden door het overleggen van schriftelijk bewijs, bijvoorbeeld door het alsnog in het geding brengen van de afrekeningen voor gas, water en licht voor de recreatiewoning over de jaren 2003, 2004 en 2005 en/of ander relevant schriftelijk bewijsmateriaal.  De zaak zal daartoe voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] naar de rol worden verwezen, waarbij hij ook kan aangeven of hij nog langs andere weg bewijs wenst te leveren.        
    
    
    
    	
    In het hoger beroep en in het incident
    
    5.12	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep
    
    	in de hoofdzaak
    
    
      	laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van het onder 5.11 vermelde tegenbewijs en 
      	verwijst de zaak daartoe voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] naar de rolzitting van 15 januari 2008;
    
    
    	in de hoofdzaak en in het incident
    
    	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van der Pol, Smeeïng-van Hees en Van den Brink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2007.