ECLI:NL:GHSHE:2007:BA5768, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-03-2007, KGC200600501
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opheffing executoriaal beslag uit hoofde van een notariële akte.
        Opeisbaarheid achtergestelde lening nadat schuldenaar van financier wisselt?
        Neen. De notariële akte is te onduidelijk om als titel voor beslaglegging in aanmerking te nemen.

KG C0600501/RO
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      zevende kamer, van 27 maart 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte 
      aansprakelijkheid ALVERPA MACHINES WEERT B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LOONINPAKBEDRIJF ALVERPA WEERT B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROVIN HOLDING B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gezamenlijk te noemen: Alverpa (enkelvoud),
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 5 april 2006,
      procureur: mr. J.P.F. Tijchon,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MARLEPACK B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      verder te noemen: Marlepack,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond onder zaaknummer 71995/KG ZA 06-25 gewezen vonnis van 8 maart 2006 tussen Alverpa als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en Marlepack als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Alverpa vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen in conventie en tot afwijzing van de vorderingen van Marlepack, met veroordeling van Marlepack in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Marlepack de grieven bestreden.
    
    2.3. Alverpa heeft een akte indiening productie genomen; Marlepack een antwoordakte.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Uit de stukken blijkt van het bestaan van een pleitnota in eerste aanleg aan de zijde van Marlepack. Het hof trof deze niet aan in de overgelegde dossiers.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. Marlepack heeft in februari 2006 een zestal executoriale derdenbeslagen gelegd ter zake van een vordering van 
      € 125.434,06 uit hoofde van een schikking die door de rechtbank Roermond is vastgelegd in een (grosse van) proces-verbaal van comparitie van partijen en ter zake van een vordering van (fl. 200.000,- zijnde) € 90.756,04 uit hoofde van een (achtergestelde) lening vervat in een authentieke (notariële) akte. 
    
    
    4.1.2. In conventie vordert Alverpa opheffing van de beslagen met nevenvorderingen. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. De eerste drie grieven keren zich tegen de afwijzing van die vordering voor zover zij betrekking heeft op de lening. Tegen de afwijzing van de vordering tot opheffing van de beslagen gelegd uit hoofde van het proces-verbaal is geen grief gericht, zodat de beslissing dienaangaande valt buiten de rechtsstrijd in hoger beroep.
    
    
      4.1.3. In reconventie heeft Marlepack een geldvordering ingesteld ter zake van onbetaald gelaten huurpenningen ad 
      € 10.421,76, wettelijke rente en contractuele boetes. Daarop heeft grief 4 betrekking.
    
    
    4.2. In conventie
    
    
      4.2.1. Tussen Marlepack (toen nog genaamd Vastgoed Alverpa Weert B.V.) als schuldeiser en Provin Holding B.V. als schuldenaar is op 29 september 2000 een schuldbekentenis opgemaakt waarin schuldenaar verklaart een bedrag van 
      fl. 200.000,- te leen te hebben ontvangen en waarin voorts is bepaald: Het bedrag van de geldlening moet worden terugbetaald in een termijn te voldoen op het moment dat het eigenvermogen van Alverpa Looninpak BV groter is dan 25%.
    
    
    
      4.2.2. Bij notariële akte van 3 oktober 2000 heeft Marlepack haar belangen in Alverpa Machines Weert B.V. en Looninpakbedrijf Alverpa Weert B.V. verkocht en geleverd aan Provin Holding B.V. Deze akte vermeldt:
      Vervolgens verklaarden de verschenen personen (…) dat deze schuld door vennootschap I (hof: Alverpa Machines Weert B.V.) en II (hof: Looninpakbedrijf Alverpa Weert B.V.) zal worden afgelost als volgt: 
      (…)
      terwijl een bedrag van tweehonderdduizend gulden (f. 200.000,00) in de vorm van een achter-gestelde lening gestald zal blijven bij koopster (hof: Provin Holding B.V.) of diens rechtsgeldige vertegenwoordiger, zolang totdat aan de solvabiliteitseis van vijfentwintig procent (25%) – als bedoeld in de aan deze akte te hechten vermogensinstandhoudingsverklaring van de Rabobank [plaatsnaam] en omstreken U.A. – wordt voldaan; zolang deze solvabiliteitseis niet is bereikt zullen er geen winstuitkeringen en dividenden aan aandeelhouders worden gedaan; het voldoen aan de solvabiliteitseis zal worden voorgelegd aan voormelde Rabobank ter goedkeuring en afstemming met de voorwaarden in de akte van achterstelling. Aflossing van voormelde achtergestelde lening zal – nadat de goedkeuring van voormelde Rabobank is ontvangen in zijn geheel dan wel in gedeelten – plaatsvinden zodra op enig tijdstip de solvabiliteit is bereikt.
    
    
    
      4.2.3. De voorzieningenrechter overwoog:
      De rechter is van oordeel, dat uit deze omschrijving blijkt dat de solvabiliteitseis is opgenomen ten behoeve van de Rabobank, die destijds de financier van Alverpa was. Vaststaat dat de financiering van Alverpa inmiddels is overgegaan naar ABN. Vaststaat ook dat Marlepack hieraan niet heeft meegewerkt en hiermee niet heeft ingestemd. Daaruit volgt, dat de in de notariële akte opgenomen opschortende voorwaarde (de solvabiliteitseis) niet meer door Alverpa aan Marlepack kan worden tegengeworpen.
      Hiertegen keren zich de grieven 1 en 2.
      (…) Aangenomen moet worden dat ook deze vordering opeisbaar is.
      Hiertegen keert zich grief 3.
    
    
    4.3. Grief 3 is gegrond.
    
    4.3.1. Marlepack heeft beslag gelegd met gebruikmaking van de notariële akte van 3 oktober 2000 als executoriale titel. Van die akte kan evenwel alleen dan als zodanig gebruik worden gemaakt indien de verplichtingen van de schuldenaren daarvoor voldoende concreet en bepaal-baar zijn vastgelegd en vastgesteld in die akte. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Tussen partijen staat vast dat Alverpa Looninpakbedrijf B.V. niet voldoet aan de gestelde solvabiliteitseis zodat bij strikte en grammaticale lezing van die akte geen sprake is van opeisbaarheid. 
    
    4.3.2. De vraag of Alverpa zich op de opschortende voorwaarde voor opeisbaarheid van de geldlening kan beroepen, kan niet eenduidig worden beantwoord. Een executie-kort geding als het onderhavige leent zich niet voor de vaststelling van het antwoord op de vraag of de achter-gestelde lening opeisbaar is geworden als gevolg van de door Marlepack gestelde omstandigheden. 
    
    4.3.3. Naar het voorlopig oordeel van het hof zijn bovendien de belangrijkste door Marlepack aangevoerde omstandigheden, namelijk dat de Rabobank [plaatsnaam] de vennootschappen niet meer financiert en dat de achterstelling geschiedde ‘ten behoeve van’ de Rabobank, ontoereikend om die vraag in zodanige mate positief te beantwoorden dat reeds nu al geoordeeld kan worden dat Marlepack gerechtigd kan worden geacht om de notariële akte als executoriale titel aan te wenden. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat onvoldoende blijkt van het verband tussen de niet opeisbaarheid en de het voortbestaan van de relatie van Alverpa tot de Rabobank. De notariële akte brengt dat verband niet tot uitdrukking, in het bijzonder wordt daarin niet gestipuleerd dat wijziging van financier opeisbaarheid meebrengt.
    
    4.3.4. Het hof neemt voorts in overweging dat de executoriale kracht van een notariële akte niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. In de notariële akte staan geen andere gronden of omstandigheden dan de solvabiliteitseis krachtens welke de vordering uit hoofde van de geldlening opeisbaar wordt. Het kan niet aan één der partijen worden overgelaten om te bepalen, en het is ook niet het doel van de notariële akte om één der partijen te doen bepalen, in welke andere gevallen of omstandigheden sprake is van opeisbaarheid. Wellicht dat nog sprake kan zijn van opeisbaarheid indien de verweren van Alverpa van iedere grond zijn ontbloot of als een beroep op de niet-opeisbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, maar het één noch het ander kan het hof vaststellen en volgt, naar het voorlopig oordeel van het hof, niet uit de gestelde omstandigheid van wisseling van financier. 
    
    4.3.5. Nu de opeisbaarheid niet vaststaat of kan worden vastgesteld kan Marlepack geen gebruik maken van de notariële akte als executoriale titel. De conclusie is dan dat de gelegde beslagen dienen te worden opgeheven voor zover zij steunen op de notariële akte als executoriale titel. De grieven 1 en 2 behoeven geen bespreking. De vorderingen van Alverpa zijn in zoverre toewijsbaar.
    
    4.4. In reconventie
    
    
      4.4.1. Grief 4 luidt:
      Ten onrechte overweegt de rechtbank in haar eindvonnis op pagina 4, tweede alinea: ‘Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de (reconventionele DR) vorderingen’.
    
    
    4.4.2. Een spoedeisend karakter kan blijken aan de hand van een afweging van de belangen (HR 29 november 2002, NJ 2003/78) of uit de aard van een zaak. 
    
    4.4.3. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Marlepack tot betaling van huur-penningen en de wettelijke rente over een nog openstaand winstrecht, toegewezen op de grond dat deze vorderingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken. Ook in hoger beroep wordt de verschuldigdheid niet weersproken.
    
    4.4.4. Gelet op het onweersproken zijn van de vorderingen en de omstandigheid dat deze vorderingen bij wege van reconventie aanhangig zijn gemaakt, weegt het belang van Marlepack bij het verkrijgen van een executoriale titel zwaarder dan het belang van Alverpa bij behandeling in een bodemprocedure. Een belang bij behandeling in een bodemprocedure wordt door Alverpa niet gesteld, terwijl evident is dat zodanige geding alleen extra kosten voor Marlepack mee-brengt. Onder deze omstandigheid levert het beroep van Alverpa op het ontbreken van een spoedeisend belang mede misbruik van procesrecht op.
    
    4.4.5. De conclusie is dan dat het vonnis in reconventie bekrachtigd moet worden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in conventie:
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, 
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    veroordeelt Marlepack om de zes in het dictum van de inleidende dagvaarding genoemde executoriale derdenbeslagen binnen één week na betekening van dit arrest op te heffen – maar alleen voor zover die beslagen zijn gegrond op de notariële akte van 3 oktober 2000 - onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat daaraan niet wordt voldaan;
    
    en
    
    verbiedt Marlepack executoriaal beslag te doen leggen ter verzekering van het verhaal van de door haar gestelde vordering uit hoofde van de notariële akte van 3 oktober 2000, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat – nadat in weerwil van dit verbod beslag is gelegd – dit beslag kleeft;
    
    wijst af hetgeen meer of anders werd gevorderd;
    
    in reconventie:
    
    vernietigt het vonnis voor zover daarin een proceskostenveroordeling is uitgesproken; 
    
    en
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    in conventie en reconventie:
    
    opnieuw recht doende ten aanzien van de proceskosten;
    
    compenseert de proceskosten aldus dat elk der partijen haar eigen kosten in eerste aanleg en in hoger beroep draagt;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 27 maart 2007.