ECLI:NL:RBDOR:2007:BA4615, Rechtbank Dordrecht, 04-05-2007, 07/364 en 07/408
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bijzondere omstandigheden om thans van handhaving af te zien. Verweerder heeft Hornbach tijdens de bouw toegestaan dat in afwijking van de verleende bouwvergunning de binnenruimte met 500 m2 werd vergroot en dat de buitenruimte niet als siertuin maar als verkoopruimte werd ingericht. Verweerder heeft de aanvragen tot legalisering van deze afwijkingen in behandeling genomen en deze uitbreiding van de verkoopruimte binnen en buiten in de adviesaanvraag aan het Regionaal Economisch Overleg Zuid-Holland Zuid (REO) gemotiveerd ondersteund. De reeds beschikbare rapporten over de uitbreiding wijzen niet op overwegende bezwaren van distributie-planologische of luchtkwalitatieve aard. Het advies van het REO valt te verwachten binnen een termijn waarbinnen een ontwrichting van de markt niet aannemelijk is. Hornbach zal aanzienlijke kosten moeten maken om de verkoopruimten terug te brengen naar de vergunde afmetingen. Gelet op deze met de handhaving gemoeide belangen en de positieve grondhouding die verweerder steeds ten aanzien van de uitbreiding heeft aangenomen, had verweerder in redelijkheid niet op dit moment al tot handhaving kunnen besluiten. Bij een negatief advies van het REO daarentegen bestaat alle aanleiding tot handhaving over te gaan, nu het gerealiseerde vergaand afwijkt van hetgeen is vergund.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector Bestuursrecht
    
    
    procedurenummers: AWB 07/364 en 07/408
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter
    
    inzake
    
    
      1. [verzoekster 1],
      zetelend te [woonplaats], 
      verzoekster 1,
    
    
    
      2. [verzoekster 2],
      zetelend te [woonplaats],
      verzoekster 2,
      gemachtigde: mr. G.H.J. Heutink, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Alblasserdam, verweerder,
      gemachtigde: mr. H.J. Breeman, advocaat  te Rotterdam.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van de gedingen
    
    1.1. Procedure AWB 07/364
    
    
      Bij besluit van 10 april 2007 heeft verweerder verzoekster 1 gelast om binnen 1 week:
      1. het gebruik van het buitenterrein aangeduid als verkoopterrein en representatieve ruimte als verkoopruimte voor tuincentrumartikelen en bouwmaterialen geheel te staken, onder verbeurte van een dwangsom van € 36.000,- per week dat aan het gelaste niet wordt voldaan, met een maximum van € 360.000,-;
      2. alle aanwezige bouwwerken van het buitenterrein aangeduid als siertuin en representatieve ruimte te verwijderen, onder verbeurte van een dwangsom van € 2500,- per week dat aan het gelaste niet wordt voldaan, met een maximum van € 25.000,-;
      3. het verkoopvloeroppervlak in de Groene Golf terug te brengen tot 1025 m2, onder verbeurte van een dwangsom van € 3000,- per week, met een maximum van € 30.000,-.
    
    
    Tegen dit besluit heeft verzoekster 1 bij brief van 13 april 2007 bezwaar gemaakt bij verweerder.
    
    Bij brief van eveneens 13 april 2007 heeft verzoekster 1 een verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht. Het verzoek is geregistreerd onder procedurenummer AWB 07/364.
    
    Bij besluit van 18 april 2007 heeft verweerder de begunstigingstermijn van de last van 10 april 2007 verlengd tot de datum van de uitspraak van de voorzieningenrechter op dit verzoek.
    
    1.2. Procedure AWB 07/408
    
    
      Bij besluit van 23 april 2007 heeft verweerder verzoekster 2 gelast om binnen 1 week:
      1. het gebruik van het buitenterrein aangeduid als verkoopterrein en representatieve ruimte als verkoopruimte voor tuincentrumartikelen en bouwmaterialen geheel te staken, onder verbeurte van een dwangsom van € 36.000,- per week dat aan het gelaste niet wordt voldaan, met een maximum van € 360.000,-;
      2. alle aanwezige bouwwerken van het buitenterrein aangeduid als siertuin en representatieve ruimte te verwijderen, onder verbeurte van een dwangsom van € 2500,- per week dat aan het gelaste niet wordt voldaan, met een maximum van € 25.000,-;
      3. het verkoopvloeroppervlak in de Groene Golf terug te brengen tot 1025 m2, onder verbeurte van een dwangsom van € 3000,- per week, met een maximum van € 30.000,-.
    
    
    Tegen dit besluit heeft verzoekster 2 bij brief van 27 april 2007 bezwaar gemaakt bij verweerder.
    
    Bij brief van eveneens 27 april 2007 heeft verzoekster 2 een verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht. Het verzoek is geregistreerd onder procedurenummer AWB 07/408.
    
    Bij besluit van 1 mei 2007 heeft verweerder de begunstigingstermijn van de last van 23 april 2007 verlengd tot de datum van de uitspraak van de voorzieningenrechter op dit verzoek.
    
    1.3. Behandeling 
    
    
      De verzoeken om voorlopige voorziening zijn op 3 mei 2007 ter zitting behandeld.
      Verzoeksters hebben zich door hun gemachtigde laten vertegenwoordigen, vergezeld van [XXX].
      Verweerder is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van [YYY].
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet (Wow) is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
    
    
      Ter plaatse van de siertuin geldt het bestemmingsplan “Vinkenwaard-Zuid”. De gronden zijn bestemd voor “Bedrijfsdoeleinden I”. Onder deze doeleinden is geen detailhandel begrepen. Ter plaatse van het zogenoemde gebouw “de Groene Golf” geldt het bestemmingsplan “Edisonweg”. De gronden zijn bestemd voor “Agrarische doeleinden”. 
      De planvoorschriften van beide bestemmingsplannen verbieden gebruik in strijd met aan de gronden gegeven bestemming. 
      Bij besluit van 19 mei 2005 heeft verweerder een bouwvergunning 1e fase en vrijstelling krachtens artikel 19 van de Wet op de ruimtelijke Ordening (WRO) verleend van deze planvoorschriften voor de realisering voor een bedrijfshal waarin maximaal een bruto verkoopvloeroppervlak (hierna: bvo) van 8909 m2 voor detailhandel is gebruik mag worden genomen en voor de realisering van een daaraan gebouwde hal, het gebouw de Groene Golf, waarin maximaal een bvo van 1025 m2 voor detailhandel in gebruik mag worden genomen. Daarbij is tevens bepaald dat van het totale bvo maximaal 1025 m2 mag worden gebruikt voor de verkoop van tuincentrumartikelen en maximaal 8909 m2 mag worden gebruikt voor de verkoop van bouwmaterialen. Bij besluit van 4 juli 2005 is de bouwvergunning 2e fase verleend. 
    
    
    Op grond van artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt die bevoegdheid uitgeoefend door het college indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels die het gemeentebestuur uitvoert. 
    
    Krachtens artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 
    
    2.2. Verweerder meent dat hij gehouden was handhavend optreden tegen het gebruik in afwijking van de planvoorschriften en van hetgeen vergund is bij de verleende vrijstelling daarvan. Volgens verweerder is het zicht op legalisatie nog onvoldoende concreet om van handhavend optreden af te zien. Weliswaar overweegt verweerder om vrijstelling te verlenen voor het gebruik van de gronden die zijn vergund als siertuin en representatieve ruimte als verkoopterrein en is daartoe inmiddels advies gevraagd aan het Regionaal Economisch Overleg Zuid-Holland Zuid (hierna: REO) en de Milieudienst Zuid-Holland Zuid (hierna: MZHZ), maar de uitkomsten daarvan bieden onvoldoende zekerheid dat een positief besluit over vrijstelling kan worden genomen. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat voorzover is gelast het verkoopvloeroppervlak in het gebouw de Groene Golf terug te brengen tot 1025 m2, niet bedoeld is te gelasten om dit gebouw tot de vergunde afmetingen terug te brengen, aangezien verweerder van opvatting is dat deze vergroting als ondergeschikte wijziging op de verleende bouwvergunning en passend binnen de verleende vrijstelling alsnog kan worden gelegaliseerd. Verweerder wil slechts dat verzoeksters het aantal m2 van dit gebouw in overeenstemming brengen met het vergunde aantal m2 bvo. Het algemeen belang gediend met handhaving weegt naar de opvatting van verweerder zwaarder dan het belang van verzoeksters, nu verzoeksters willens en wetens in strijd met de verleende vrijstelling de verkoopruimten in gebruik hebben genomen. 
    
    2.3. Verzoeksters betogen dat het aantal van 500 m2 bvo dat extra is gerealiseerd en in gebruik genomen in het gebouw de Groene Golf, in mindering is gebracht op het beschikbare aantal m2 bvo in de bedrijfshal, doordat daar dienstruimten met 500 m2 zijn uitgebreid. Volgens verzoeksters bestaat concreet uitzicht op legalisatie nu een bouwaanvraag is ingediend voor de vergroting van het gebouw de Groene Golf en verweerder heeft aangegeven voornemens te zijn dit bij wijze van wijziging op de verleende bouwvergunning te vergunnen. Verzoeksters menen dat, gelet op de in hun opdracht verrichte onderzoeken door BRO en KEMA, legalisering op korte termijn valt te verwachten van het gebruik van het buitenterrein als verkoopruimte. Het handhavend optreden van verweerder is dan ook volgens verzoeksters onevenredig. 
    
    2.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    2.4.1. Voorop gesteld zij dat verweerder verzoeksters beide als overtreder mocht aanmerken. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat verzoekster 1 de moedermaatschappij is zowel van de exploitant van de vestiging te Alblasserdam, te weten verzoekster 2, als van de eigenaar van de percelen en opstallen te Alblasserdam, te weten [betrokkene] en dat zij van beide B.V.’s 100% van de aandelen bezit. Niet valt in te zien dat verzoekster 1 het niet feitelijk in haar macht heeft om het bestreden gebruik te (doen) beëindigen en de zonder bouwvergunning opgerichte bouwwerken op het buitenterrein te (laten) verwijderen. Dat laatste geldt evenzeer voor verzoekster 2. 
    
    2.4.2. De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling van de verzoeken om voorlopige voorziening van het volgende uit. 
    
    Het bij het complex behorende buitenterrein dat in gebruik is genomen als verkoopterrein (voor zover de last daarop ziet; inmiddels zou dit gebruik zijn uitgebreid), is bij de verleende vrijstelling vergund als “siertuin” en “representatieve ruimte” en beslaat een oppervlak van 3500 m2. Vaststaat dat voor de stellingen die ten behoeve van de verkoopactiviteiten geplaatst zijn op dit terrein, een bouwvergunning benodigd is. 
    
    Het vloeroppervlak van het gebouw de Groene Golf is in strijd met de verleende bouwvergunning vergroot met 500 m2. Het vergunde gebouw had een vloeroppervlak van 1025 m2, terwijl het gerealiseerde gebouw, doordat de wanden in afwijking van de bouwvergunning verder naar buiten zijn geplaatst, een vloeroppervlak heeft van 1519 m2. Het gehele oppervlak van het aldus gerealiseerde gebouw de Groene golf is in gebruik genomen als verkoopruimte. Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat het aantal m2 bvo in de hal is teruggebracht, zodat moet worden vastgesteld dat thans in de Groene Golf en de Hal tezamen 500 m2 meer verkoopruimte in gebruik is dan was vergund. 
    
    Verweerder was mitsdien bevoegd de lasten onder dwangsom op te leggen.
    
    2.4.3. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.4.4. Dienaangaande acht de voorzieningenrechter van belang dat verweerder bij brief van 1 mei 2007 het REO heeft verzocht te adviseren over het inrichten en in gebruik nemen van in totaal 3500 m2 verkoopruimte op het buitenterrein en over de vergroting van de verkoopruimte binnen met 500 m2 in het gebouw de Groene Golf. Verweerder heeft er bij zijn aanvraag op gewezen dat er blijkens het aangeleverde distributie-planologisch onderzoek voldoende distributieve ruimte aanwezig is voor deze uitbreiding. De uitbreiding zal volgens het rapport geen negatieve effecten op de bestaande of toekomstige, wenselijke regiostructuur met zich meebrengen, aldus verweerder. Voorts wijst verweerder erop dat de [ZZZ] een bepaalde verwachting wekt bij de consument waar de vestiging in Alblasserdam zonder de uitbreiding in zou achterblijven en dat volgens het rapport de bouwmarkt en het tuincentrum door de uitbreiding een moderne omvang krijgen.
    
    De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder steeds nauw bij de bouw betrokken is geweest. Geconstateerd moet worden dat verweerder zonder ingrijpen heeft toegestaan dat het gebouw de Groene Golf in afwijking van de verleende vergunningen werd vergroot en de buitenruimte niet conform die vergunningen werd ingericht. De aanvragen van verzoeksters om de gerealiseerde situatie te legaliseren, zijn door verweerder niet onder verwijzing naar de verleende vergunningen afgewezen: verweerder heeft zich bereid verklaard tot medewerking onder voorbehoud van positieve adviezen van REO en MZHZ. De voorzieningenrechter maakt uit de adviesaanvraag van verweerder aan het REO op dat verweerder thans, anders dan in de bestreden besluiten, heeft besloten niet alleen medewerking te verlenen aan vrijstelling voor de gerealiseerde verkoopruimte buiten, maar ook aan de vergroting van het aantal m2 bvo van de verkoopruimte binnen. De voorzieningenrechter maakt uit die adviesaanvraag voorts op dat verweerder positief staat tegenover de door verzoeksters beoogde uitbreiding van verkoopruimten binnen en buiten, en dat verweerder die uitbreiding naar het REO toe gemotiveerd ondersteunt. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat, gelet op de adviezen van het BRO en KEMA, er geen aanleiding bestaat op voorhand te veronderstellen dat de adviezen van het REO en het MZHZ zodanig zullen zijn dat de beoogde uitbreiding bij voorbaat is uitgesloten. 
    
    De voorzieningenrechter acht het in beginsel te respecteren dat verweerder wil handhaven totdat inzicht bestaat in de standpunten van andere organen die bij de besluitvorming over legalisering betrokken zijn. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat verweerder in dit geval, gelet op de met handhaving gemoeide belangen en de positieve grondhouding die verweerder steeds ten aanzien van de uitbreiding heeft aangenomen, in redelijkheid niet op dit moment al tot handhaving had kunnen besluiten. Verzoeksters zullen immers aanzienlijke kosten moeten maken om de verkoopruimten in overeenstemming met het gelaste te brengen, terwijl de inzet van verweerder is gericht op legalisering en op relatief korte termijn een advies van het REO kan worden verwacht. Niet valt in te zien dat onder deze omstandigheden dit advies niet zou kunnen worden afgewacht. Het algemeen belang is immers in zoverre niet in het geding, dat verweerder het belang van uitbreiding onderschrijft en ontwrichting van de markt voor deze afzienbare periode niet aannemelijk is. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat in geval een negatief advies door het REO wordt afgegeven, er alsnog alle aanleiding bestaat voor verweerder om handhavend optreden tegen het met de verleende vergunningen strijdige gebruik, nu dat vergaand afwijkt van hetgeen is vergund.
    
    2.4.5. De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande aanleiding de verzoeken om voorlopige voorziening toe te wijzen, in dier voege dat de besluiten van 10 april 2007 en 23 april 2007 worden geschorst tot 6 weken na de te nemen beslissingen op bezwaar.
    
    Nu de verzoeken om voorlopige voorziening worden toegewezen, bestaat aanleiding verweerder in de door verzoeksters gemaakte proceskosten te veroordelen. De zaken worden op de voet van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht aangemerkt als samenhangend. Het gewicht van de zaken worden bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van de verzoekschriften en het verschijnen ter zitting) worden 2 punten toegekend, met een waarde van € 322,- per punt. Tevens dient verweerder, nu de verzoeken worden toegewezen, verzoeksters het door hen betaalde bedrag aan griffierecht van tweemaal € 285,- te vergoeden.
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht:
    
    - wijst de verzoeken om voorlopige voorziening toe, in dier voege dat de besluiten van 10 april 2007 en 23 april 2007 worden geschorst tot 6 weken na de te nemen beslissing op bezwaar;
    
    - bepaalt dat de gemeente Alblasserdam aan verzoeksters het door hen betaalde bedrag aan griffierecht, te weten € 570,-, vergoedt;
    
    - veroordeelt verweerder in de door verzoeksters gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644,-, welk bedrag de gemeente Alblasserdam aan verzoeksters moet vergoeden.
    
    
    
      Aldus gegeven door mr. P. Vrolijk, voorzieningenrechter, en door deze en 
      mr.drs. M. Lammerse, griffier, ondertekend.
    
    
    De griffier,	De voorzieningenrechter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op:
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.