ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ8253, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-06-2011, 200.042.078-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid van weg, geen grond voor opheffing of wijziging.

GERECHTSHOF 'S-GRAVENHAGE 
      Sector civiel
    
    
    
      Zaaknummer				: 200.042.078/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank		:76079/ HA ZA 08-2391
    
    
    
    Arrest d.d. 21 juni 2011
    
    In de zaak van: 
    
    
      1. [naam],
      wonende te [plaats],
      2. [naam],
      wonende te [plaats],
      appellanten,
      hierna te noemen: [appellanten], 
      advocaat: mr. A.J. van de Watering te Dordrecht,
    
    
    tegen 
    
    
      [naam],
      wonende te [plaats] (…),
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.M. Buijs-van Bemmel te Krimpen aan den IJssel.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploten van dagvaarding van 24 april en 4 mei 2009 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Dordrecht tussen partijen gewezen vonnis van 4 februari 2009. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] zes grieven aangevoerd en hun eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen hun zaak aan de hand van pleitnotities mondeling bepleit op 18 oktober 2010. Ter gelegenheid hiervan hebben beide partijen bij akte producties in het geding gebracht en heeft [appellanten] andermaal wijziging van eis gevorderd. Van de pleidooizitting is proces-verbaal opgemaakt. Hierop heeft het hof een descente en comparitie gelast, die op 20 april 2011 hebben plaatsgevonden. Ter gelegenheid hiervan hebben [appellanten] producties, genummerd 14 t/m 22, in het geding gebracht. Van deze descente en comparitie is proces-verbaal opgemaakt. In overleg met partijen is de zaak vervolgens aangehouden voor beraad partijen, waarna de meest gerede partij zich op 10 mei 2011 diende uit te laten over de gewenste vervolgstap (aanhouding, doorhaling of arrest). Vervolgens hebben [appellanten] ter rolle van 10 mei 2011 nog om een nadere akte verzocht. Dit is door het hof geweigerd. Hierna is arrest is bepaald. 
    
     
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De feiten zoals weergegeven in het bestreden vonnis staan niet ter discussie, zodat ook het hof hiervan uit zal gaan.
    
    
      2. Kort en zakelijk weergegeven gaat de zaak thans over het volgende.
      (2.1)	[appellanten] en [geïntimeerde] zijn ieder eigenaar van naast elkaar - slechts door een voetpad gescheiden -, in de […] te […] gelegen, percelen. Het hof zal spreken respectievelijk over: het perceel [appellanten] en het perceel [geïntimeerde]. 
      (2.2)	[appellanten] hebben sinds september 1977 hun perceel in eigendom; sinds 1992 wonen zij daar ook, nadat zij op dit perceel een huis hadden gebouwd.
      (2.3)	[geïntimeerde] heeft sinds 1983 zijn perceel in eigendom. Hij woont daar niet. Hij gebruikt het perceel voor recreatieve doeleinden en komt er zo nu en dan zelf, onder meer in het jachtseizoen. Op dit perceel staat een huisje voor dagrecreatie - het is niet ingericht om te slapen. Met een zekere regelmaat vindt onderhoud (door derden) plaats aan dit, met bomen, struiken en gras ingeplante perceel. Het perceel is op dit moment grotendeels omgeven door een watergang.
      (2.4)	 Ten gunste van het perceel [geïntimeerde] (als heersend erf) is bij akte van 24 december 1976 een erfdienstbaarheid van weg"op de thans bestaande wijze"(hof: over de […]) ten laste van het perceel (van thans) [appellanten] (als lijdend erf) gevestigd (een en ander zoals omschreven in rechtsoverweging 2.2 van het bestreden vonnis). Het hof zal hierna ook spreken over: de noordelijke uitweg.
      (2.5)	Bij de levering van het perceel aan [appellanten] is in de leveringsakte van 21 september 1977 onder meer opgenomen dat het perceel wordt geleverd met alle bekende en onbekende erfdienstbaarheden, zowel ten laste als ten nutte van het goed. Daarnaast is in deze akte onder meer opgenomen: "Ten behoeve van de percelen Gemeente […], sectie […], nummer (....) […] (hof: thans perceel [geïntimeerde]) (...) en ten laste van het perceel […], sectie […], nummer […] (hof: thans perceel [appellanten]) wordt bij deze gevestigd de erfdienstbaarheid van weg, op de wijze zoals de efficiënte uitoefening van het land- en/of tuinbouwbedrijf dit vereist, om te komen en te gaan(...)" (een en ander zoals verder weergegeven in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2.3).
      (2.6)	[geïntimeerde] maakt gebruik van de weg (de […]) over het perceel [appellanten] om te komen en te gaan naar zijn eigen perceel. Dit is thans de enige toegangsweg tot zijn perceel. 
      (2.7)	De […]polder wordt inmiddels door de Dienst Landelijk Gebied (DLG) opnieuw ingericht voor natuurontwikkeling en beheer. In verband hiermee worden (ontsluitings)wegen en fiets- en voetpaden aangelegd in deze polder in de buurt van de percelen van partijen.
    
    
    3. [appellanten] hebben in eerste aanleg, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang, gevorderd primair opheffing, subsidiair wijziging, van genoemde erfdienstbaarheid van weg ten laste van hun perceel. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van deze erfdienstbaarheid van weg, omdat er inmiddels andere ontsluitingsmogelijkheden zijn/komen vanuit zijn perceel rechtstreeks naar de openbare weg.
    
    
      4. In het thans bestreden vonnis zijn deze vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft daartoe, kort weergegeven, overwogen: 
      (i) dat uitgegaan moet worden van de erfdienstbaarheid die bij de akte van 24 december 1976 is gevestigd en dat de erfdienstbaarheid zoals omschreven in de akte van 21 september 1977 ten opzichte van [geïntimeerde]  niet geldt;
      (ii)	dat, alles afwegende, [geïntimeerde] een redelijk belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid, terwijl [appellanten] een onvoldoende zwaarwegend belang hebben bij opheffing ervan ;
      (iii)	 dat geen feiten of omstandigheden in de zin van artikel 5:78 BW zijn gesteld of gebleken, zodat hun vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid hierop afstuit.
    
    
    5. In hoger beroep zal het hof acht slaan op de bij pleidooi (enigszins) gewijzigde vordering, nu de wijziging aansluit bij de laatste ontwikkelingen en het beoordelingskader hetzelfde blijft. De wijziging levert geen strijd op met een goede procesorde.
    
    
      6. [appellanten] vorderen thans, zakelijk weergegeven:
      primair opheffing van de erfdienstbaarheid en/of een verbod aan [geïntimeerde] en de zijnen om de dienstbaarheid uit te oefenen, op straffe van een dwangsom;
      subsidiair opheffing hiervan onder de opschortende voorwaarde dat de nabijgelegen zandbedden zijn verwijderd en/of door de rechter te bepalen voorwaarden en/of een verbod aan [geïntimeerde] en de zijnen om daarna de dienstbaarheid nog uit te oefenen, op straffe van een dwangsom;
      meer subsidiair wijziging van de erfdienstbaarheid, en wel zodanig dat [geïntimeerde] geen gebruik van de erfdienstbaarheid meer kan maken zolang [geïntimeerde] (niet) aantoonbaar feitelijk en/of rechtens (anders dan door toedoen van [geïntimeerde]) gebruik kan maken van de zuidelijke ontsluitingen, althans zodanig te wijzigen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.
    
    
    7. In de kern komen de vorderingen van [appellanten], ook na wijziging ervan, er op neer dat zij opheffing van de erfdienstbaarheid van weg over hun perceel (de noordelijke uitweg) wensen, omdat [geïntimeerde] naar hun zeggen inmiddels andere ontsluitingsmogelijkheden heeft, althans had kunnen hebben. Zij doelen daarbij op een (te creëren) ontsluiting richting […]weg (hierna in aansluiting op de pleitnota van [appellanten] te noemen: de zuidelijke uitrit). Deze ontsluitingsmogelijkheid is ingetekend op de ter gelegenheid van de descente overgelegde productie 14 van [appellanten]. Bij de bespreking van deze vorderingen zal het hof deze productie 14 als uitgangspunt nemen. De grieven II tot en met VI van [appellanten] richten zich tegen de afwijzende beslissing van de rechtbank terzake. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    Beoordeling van grief 1
     
    
      8. Alvorens deze grieven te bespreken, zal het hof eerst ingaan op de eerste grief. Deze  grief bevat een klacht over het oordeel van de rechtbank dat de erfdienstbaarheid zoals omschreven  in de akte van 21 september 1977 ten opzichte van [geïntimeerde] niet geldt. Deze grief wordt verworpen op gronden, zoals door de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis aangegeven. Ter nadere toelichting diene hetvolgende. 
      Reeds is 1976 is ten gunste van het (thans) perceel [geïntimeerde] de erfdienstbaarheid van weg gevestigd in de zin van het huidige artikel 5:72 BW. In de akte uit 1976 zijn geen restricties opgenomen ten aanzien van de gebruiksmogelijkheden. Dit is wel het geval bij de akte uit 1977, waarbij de gebruiksmogelijkheden zijn beperkt tot"de wijze zoals de efficiënte uitoefening van het land- en/of tuinbouwbedrijf dit vereist".  
      Een dergelijke wijziging kan niet zonder instemming van de zakelijk gerechtigde plaatsvinden. Nu de zakelijk gerechtigde in 1977 bij deze wijziging niet is betrokken, mist deze wijziging gelding jegens de rechthebbende op het perceel [geïntimeerde]. Dit wordt niet anders door de stelling van [appellanten], dat hij te goeder trouw is uitgegaan van zijn akte uit 1977 (bedoeld in rechtsoverweging 2.5), temeer niet nu uit het kadaster de juiste rechtstoestand met betrekking tot het perceel [geïntimeerde] kenbaar was.
    
    
    Verdere beoordeling
    
    
      9. [appellanten] vorderen op grond van de artikelen 5:79 en/of 5:78, aanhef en onder a, BW opheffing c.q. wijziging van de erfdienstbaarheid van weg over hun perceel, omdat, aldus [appellanten], door de herinrichting van de polder nieuwe ontsluitingsmogelijkheden zijn gekomen, althans gecreëerd kunnen worden aan de zuidkant van het perceel [geïntimeerde]. Het hof heeft de stukken bestudeerd, heeft met partijen gesproken en is ter plaatse gaan kijken. Hieruit is het volgende naar voren gekomen:
      (i)  Het perceel [geïntimeerde] is op dit moment slechts toegankelijk via de [...]weg over het perceel [appellanten]. Deze [...]weg loopt aan de noordzijde langs de woning van [appellanten], welke woning naar de andere kant is gericht en een tuin heeft op het zuiden.
      (ii)  De [...]weg liep oorspronkelijk via het perceel [appellanten], over het huidige (wat dit gedeelte betreft door grondruil verkregen) perceel [geïntimeerde] en verder (aan de zuidkant) door naar andere landbouwbedrijven. De [...]weg had ook toen (anders dan via het perceel [appellanten]) geen aansluiting op de openbare weg.
      (iii)	[geïntimeerde] heeft het grootste gedeelte van de [...]weg, voorzover dat over zijn perceel liep, afgegraven en ingezaaid. Om het hele perceel [geïntimeerde] is vervolgens een watergang aangelegd, met uitzondering van het punt waar de [...]weg via het perceel [appellanten] toegang geeft tot het perceel [geïntimeerde] (hierna: de noordelijke toegang).
      (iii) Met de herinrichting van […] is de landbouwfunctie van de polder ter plaatse verdwenen en is dit deel van de polder bestemd voor natuurontwikkeling en -beheer; de polder wordt voornamelijk recreatief gebruikt.
      (iv)	Op ongeveer 80 meter ten zuiden van, parallel aan, het perceel [geïntimeerde] is de [...]weg aangelegd. Deze [...]weg is thans halfverhard en zal volgens planning op termijn worden geasfalteerd. Deze weg is openbaar, is met de auto te berijden en heeft een aansluiting met overige openbare wegen.
      (v)	Vóór de herinrichting van de polder liep de [...]weg, zoals gezegd, aan de zuidzijde van het perceel [geïntimeerde] door, zij het dat aan die kant geen aansluiting was met de openbare weg.
      (vi)	Aan de zuidzijde van, en loodrecht op, het perceel [geïntimeerde], op de plaats waar vroeger de [...]weg liep, is thans een openbaar fietspad aangelegd dat ongeveer 80 meter verder uitkomt op de [...]weg. Omdat inmiddels ter plaatse van de zuidelijke uitrit een sloot is aangelegd, waarbij de zuidelijke uitrit is verdwenen, is het perceel [geïntimeerde] op die plaats thans niet toegankelijk.
    
    
    10. [appellanten] stellen dat [geïntimeerde] een eenvoudige ontsluiting(smogelijkheid) via de zuidelijke uitrit heeft naar de [...]weg, van waaruit hij vervolgens twee mogelijkheden heeft om de omliggende openbare wegen te bereiken. De omstandigheid dat [geïntimeerde] zelf deze uitrit heeft afgegraven (zie rechtsoverweging 9.iii) kan in redelijkheid niet aan [appellanten] worden tegengeworpen. [appellanten] hebben een groot belang om bevrijd te worden van de erfdienstbaarheid over hun erf (onder meer in verband met het vrij kunnen laten rondlopen van kleinkinderen en dieren en het uitbreiden van de tuin). Zij achten het in strijd met de redelijkheid dat [geïntimeerde] niet van deze alternatieve ontsluiting gebruik maakt, althans deze ontsluiting door eigen toedoen heeft verwijderd.
    
    
      11. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, en wel als volgt. De watergang (sloot)  rondom zijn perceel dient als noodzakelijke beveiliging (tegen de vele recreanten), zeker nu hij vanuit zijn woonplaats België onregelmatig op zijn perceel komt. Vanuit het oogpunt van beveiliging van zijn perceel kan niet van hem worden gevergd dat hij de zuidelijke uitrit herstelt, met het grote risico van ongewenste binnendringers. Een hek zal dit niet kunnen voorkomen.
      Afgezien hiervan biedt de zuidelijke uitrit geen adequate toegang tot de openbare weg. Niet alleen kan de [...]weg slechts via 80 meter fietspad worden bereikt - het is de vraag of het voornemen van de overheid om dit gedeelte van het fietspad tot een (verbrede) openbare weg te bestemmen doorgaat -, maar bovendien is de [...]weg thans slechts halfverhard en door de vele recreanten die zich daarop bevinden onplezierig te berijden.
    
    
    
      12. [appellanten] baseren hun vordering primair op artikel 5:79 BW. 
      Vaststaat dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid nog steeds mogelijk is, zodat de eerste grondslag van dit artikel niet aan de orde is. Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden dat [geïntimeerde] geen redelijk belang (de tweede grondslag) meer heeft bij de uitoefening van zijn erfdienstbaarheid. Ontegenzeglijk is het alsnog creëren van de zuidelijke uitrit vanuit een oogpunt van beveiliging van zijn perceel en de bereikbaarheid van de openbare weg minder aantrekkelijk dan de huidige situatie.
    
    
    
      13. Getoetst aan artikel 5:78 BW komt het hof niet tot een andere beslissing.
      Weliswaar zijn de omstandigheden in die zin gewijzigd dat thans de polder opnieuw wordt ingericht en er alternatieve wegen en paden zijn ontstaan, waardoor niet is uit te sluiten dat in de toekomst een (niet goederenrechtelijk af te dwingen) ontsluiting via de zuidelijke uitrit verkeerstechnisch mogelijk wordt, maar daarbij blijft het aspect van beveiliging aanwezig, welke beveiligingsnoodzaak sterker is geworden juist door de ontsluiting van de polder. Dit zijn de belangen van [geïntimeerde].
      De situatie voor [appellanten] is in feite niet veranderd. De erfdienstbaarheid voor hem is niet veranderd of verzwaard. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf ([appellanten]) kan worden gevergd.
    
    
    
      14. Ten aanzien van beide grondslagen geldt verder nog het volgende.
      Zolang niet vaststaat dat de door [appellanten] gewenste alternatieve route daadwerkelijk gerealiseerd kan worden en een werkelijk alternatief vormt, komt de opheffing c.q. wijziging van de erfdienstbaarheid, niet, ook niet onder voorwaarden, aan de orde. 
    
    
    15. De slotsom is dan ook dat de grieven falen en dat deze verder niet afzonderlijk besproken hoeven te worden. De in hoger beroep gewijzigde vordering zal worden afgewezen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Hierbij past een proceskostenveroordeling ten laste van [appellanten]
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    - wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
    
    - veroordeelt [appellanten]in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 313,-- aan verschotten en € 3.576,-- aan salaris advocaat.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. mr. M.A.F. Tan- de Sonnaville, J.C.N.B. Kaal en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2011 in aanwezigheid van de griffier.