ECLI:NL:GHLEE:2010:BL6599, Gerechtshof Leeuwarden, 02-03-2010, 107.002.344/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tijdens de besprekingen over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap in het kader van een echtscheiding,  onderhandelt de vrouw met een derde over de verkoop van de echtelijke woning. Is er sprake van bedrog c.q. dwaling nu de vrouw van deze onderhandelingen geen melding aan de man heeft gedaan?

Arrest d.d. 2 maart 2010
      Zaaknummer 107.002.344/01  
      HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
    
    
    
    Arrest van de derde kamer van burgerlijke zaken in de zaak van: 
    		
    
    
      		[appellante],
      		wonende te [woonplaats],
      		appellante in het principaal en geïntimeerde in het (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel appel,
      		in eerste aanleg: gedaagde,
      		hierna te noemen: [appellante],
      		advocaat: mr. J.H. van der Meulen, kantoorhoudende te Joure,
    
      
    		tegen   		
    		
    
      		[geïntimeerde],
      		wonende te [woonplaats],
      		geïntimeerde in het principaal en appellant in het (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel appel,
      		in eerste aanleg: eiser,
      		hierna te noemen: [geïntimeerde],
      		advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen 
      uitgesproken op 5 april 2006, 9 augustus 2006 en 12 september 2007 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 10 december 2007 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 16 januari 2008.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "te vernietigen de vonnissen op 9 augustus 2006 en 12 september 2007 door de Rechtbank te Assen tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:                                                       
    
    de man niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans deze af te wijzen en te verklaren voor recht dat de ontbonden huwelijksgemeenschap tussen partijen is verdeeld volgens de tussen partijen in september 2003 gesloten overeenkomst en ingevolge die overeenkomst plaatsgevonden levering van de woning aan de vrouw,
    
    en de man te veroordelen tot betaling van het door de vrouw op 20 november 2007 aanbetaalde bedrag terzake proceskosten ad € 2.721,93, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 november 2007 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    Met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties." 
    	
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en (gedeeltelijk voorwaardelijk) geappelleerd met als conclusie:
    
    
      "In appèl: 
      dat het uw Gerechtshof moge behagen de vonnissen waarvan beroep, op 9 augustus 2006 en 12 september 2007 uitgesproken door de rechtbank Assen, te bekrachtigen onder verbetering of aanvulling van gronden voor zover appellante hiertegen is opgekomen, met veroordeling van appellante in de kosten van de procedure, zowel in dit geding als in het geding in eerste instantie; 
    
    
    
      In incidenteel en voorwaardelijk incidenteel appèl: 
      dat het uw Gerechtshof moge behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep op 9 augustus 2006 en 12 september 2007 uitgesproken door de rechtbank Assen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, geïntimeerde te veroordelen tot scheiding en deling van de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen over te gaan met bepaling dat de vrouw haar aandeel in de der partijen voormalige woonboerderij aan [geïntimeerde] heeft verbeurd en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure, zowel in dit geding als in het geding in eerste instantie." 
    
    		
    	
    Door [appellante] is in het (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel appel geantwoord met als conclusie: 
    
    "het incidenteel appèl en het voorwaardelijk incidenteel appèl af te wijzen en [geïntimeerde] in de kosten hiervan te veroordelen."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
    
    
      De grieven [appellante] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel vijf grieven opgeworpen, waarvan twee voorwaardelijk.  De beoordeling In het incidenteel appel
      Wijziging van eis 
      1.	[geïntimeerde] wijzigt in hoger beroep zijn eis in de zin dat hij nu niet meer (naast de nietigverklaring van de verdeling tevens) wijziging van de verdeling vordert, doch enkel nog de nietigverklaring van de verdeling met veroordeling van [appellante] om tot scheiding en deling over te gaan en met bepaling dat [appellante] haar aandeel in de woning van partijen heeft verbeurd.  
      2.	Aangezien [appellante] tegen deze wijziging van eis op zichzelf geen bezwaren heeft geuit, terwijl het hof daarvan ook niet ambtshalve is gebleken, zal het hof recht doen op basis van de gewijzigde eis. 
    
    
    
    
    
      In het principaal appel
      Ontvankelijkheid
      3.	Nu in het principaal appel door [appellante] geen grieven zijn ontwikkeld tegen het tussenvonnis van 5 april 2006 is [appellante] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen dit vonnis. 
      In het principaal en incidenteel appel
      De feiten 
      4.	Het hof constateert dat de rechtbank onder de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van 9 augustus 2006 heeft opgenomen dat [appellante] op 31 augustus 2003 de woning aan [kopers] (hierna: [kopers]) heeft verkocht. Uit de stellingen van partijen in hoger beroep blijkt echter dat zij hierover van mening verschillen, terwijl de rechtbank in het vonnis van 12 september 2007 heeft geoordeeld dat deze verkoop vóór 8 augustus 2003 heeft plaatsgevonden. Het hof verstaat deze rechtsoverweging van de rechtbank daarom aldus dat op 31 augustus 2003 een schriftelijke koopovereenkomst door [appellante] en [kopers] is ondertekend. Met inachtneming hiervan en hetgeen in hoger beroep nog aan de orde is gesteld, staat in hoger beroep het volgende vast.  
      4.1.	Partijen zijn op 15 januari 1986 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Het huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Assen in de registers van de burgerlijke stand op 20 augustus 2003.  
      4.2.	Bij brief van 25 juli 2003 heeft de raadsvrouwe van [geïntimeerde] aan de raadsvrouwe van [appellante] een voorstel voor de verdeling van de gemeenschap doen toekomen. Hierin is onder meer het volgende vermeld: 	" (…) 	
      2. Uw cliënte koopt de echtelijke woning voor € 420.000,-- (f 925.000,--). 	(…) 	
      4. Uw cliënte neemt de restschuld hypotheek op zich en betaalt aan cliënt: 
      overnameprijs huis € 420.000,--
      restschuld	       -  283.500,-- 			
      	       € 136.500,-- : 2 = € 68.250,-- (…)
      7. Samengevat brengt de onderhavige regeling de navolgende financiële voordelen voor uw cliënte met zich mee:
      - verval claim						€ 17.099,--
      - minimale overwaarde op basis taxatie f 25.000,--			     11.344,-
      - besparing overdrachtsbelasting 6%				     25.200,-
      - aanschafwaarde onverdeelde boedel (…)				       6.000,--
      - correctie aanzuiveren debetstand rekening-courant		  	    11.344,-
      totaal        (f 106,437,--)					€ 48.299,--
    
    
    
      Indien uw cliënte zou besluiten de echtelijke woning niet aan zich toegescheiden te wensen, dan dient de woning verkocht te worden en zal de navolgende regeling ten aanzien hiervan kunnen gelden:  De opbrengst boven € 420.000,-- wordt zonder verrekening aan uw cliënte toegescheiden tot een bedrag van € 11.344,--. Is er sprake van meer opbrengst, dan wordt dit meerdere gelijkelijk tussen partijen gedeeld. Wanneer de opbrengst onverhoopt lager dan € 420.000,-- zou zijn, is er geen sprake van toedeling van een extra bedrag aan uw cliënte. De kans hierop lijkt echter klein gelet op de uitlatingen van de makelaar.  Ingeval de woning verkocht moet worden, is het naar mijn mening in het belang van beide partijen dat snel gehandeld wordt. Beide partijen hebben immers belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst. Deze zal gemakkelijker te realiseren zijn in de zomerperiode, dan in de winterperiode, (…) In verband hiermede is het van belang dat uw cliënte zo spoedig mogelijk aangeeft voor 	welke optie met betrekking tot de voormalige echtelijke woning zij kiest. Ik verzoek u mij dit binnen veertien dagen na heden te laten weten. Deze zelfde termijn geldt voor de acceptatie van bovengenoemd voorstel. (…)"   
      4.3. Bij brief van 8 augustus 2003 van haar raadsvrouwe is [appellante] akkoord gegaan met het voorstel van [geïntimeerde] d.d. 25 juli 2003. Hierbij zijn onder meer de volgende kanttekeningen gemaakt: " (…) 
      Ad. 5. Cliënte gaat akkoord en bevestigt expliciet, dat zij vrij is om de boerderij later te verkopen, zonder nadere verrekening met uw cliënt (…). Het tweede deel van uw brief komt hiermee te vervallen. (…) Ik vertrouw dat u het convenant in de definitieve vorm wil opmaken. De rechtbankprocedure kan vervolgens worden gestaakt, met dien verstande, dat ik voorstel dat de alimentatieregeling in de vorm van een beschikking door de rechtbank wordt vastgelegd of dat het convenant, zodra getekend, aan de rechtbank wordt overgelegd voor opname in de beschikking. 	(…) "    
      4.4.	In de zomer van 2003, vóór 8 augustus, heeft [appellante] contact gehad met [koper] over de verkoop van de echtelijke woning aan [kopers]  
      4.5.	Partijen hebben in een echtscheidingsconvenant de op 8 augustus 2003 gemaakte afspraken vastgelegd en dit convenant ondertekend op respectievelijk 3 en 9 september 2003. Artikel 4.1. van het convenant luidt als volgt: "Aan de vrouw worden toebedeeld de navolgende baten: (…) - de onroerende zaak te [adres] (…) Zulks onder de verplichting om de navolgende schulden voor haar rekening te nemen:
      -	de te haren name staande belastingaanslagen; - de hypothecaire schulden bij de SNS Bank rustend op voormelde onroerende zaak; - het rekening courant-krediet (onder hypothecair verband), rekeningnummer 005501640 SNS Bank." Artikel 4.3. bepaalt: "Uit hoofde van voormelde verdeling is de vrouw aan de man een bedrag verschuldigd wegens overbedeling, zijnde de helft van het verschil tussen het bedrag waarvoor de vrouw de woning overneemt ad € 420.000,00 en het restant saldo van de hypothecaire schulden van partijen bij de SNS Bank na aftrek van de opgebouwde spaartegoeden per datum van de levering van de woning als bedoeld in artikel 4.5. (…) Voorzover de vrouw bij deze verdeling wordt overbedeeld, vindt deze overbedeling plaats uit hoofde van een dringende verplichting van moraal en fatsoen van de zijde van de man, voortvloeiende uit de omstandigheid, dat de vrouw ten tijde van het huwelijk haar baan heeft opgegeven met het gevolg dat haar verdiencapaciteit is afgenomen." Artikel 6 bepaalt: 
      "6.1 De partijen verklaren hierbij dat zij de tussen hen bestaande huwelijksgemeenschap met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid hebben afgewikkeld en zij verklaren tevens, behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen genoemd in dit convenant, niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar algehele en finale kwijting te verlenen.
      6.2 De man vrijwaart de vrouw en de vrouw vrijwaart de man voor aanspraken terzake van schulden die hij respectievelijk zij krachtens dit convenant voor zijn respectievelijk haar rekening neemt." 
      4.6.	[appellante] heeft op enig moment in augustus 2003 de woning verkocht aan [kopers] De verkoopprijs bedraagt € 490.000,-- inclusief € 10.000,-- voor "roerende zaken". Op 31 augustus 2003 is de schriftelijke koopovereenkomst door [appellante] en [kopers] ondertekend.   
      4.7.	[appellante] heeft op 15 september 2003 de volledige eigendom van de woning verkregen na levering door [geïntimeerde] tegen een in onderling overleg bepaalde waarde van € 420.000,--  
      4.8.	De levering van de voormalig echtelijke woning door [appellante] aan [kopers] heeft plaats gevonden op 1 april 2004.  
      Het geschil 
      5.	Het gaat in deze zaak - kort gezegd - om de vraag of de verdeling van de gemeenschap van goederen, zoals partijen die in het convenant d.d. 3/9 september 2003 hebben vastgelegd, aan de zijde van [geïntimeerde] onder invloed van bedrog dan wel (subsidiair) dwaling, althans (meer subsidiair) door misbruik van omstandigheden of (meer meer subsidiair) "in strijd met de redelijkheid en billijkheid" tot stand is gekomen. Het bedrog c.q. de dwaling heeft betrekking op de waarde van de voormalig echtelijke woning van partijen. [geïntimeerde] verwijt [appellante] primair dat zij voor hem verzwegen heeft dat zij reeds vóór de totstandkoming van de overeenkomst tot verdeling, waarbij de waarde van de woning door partijen in onderling overleg is gesteld op € 420.000,--, de woning had verkocht aan een derde ([kopers]) tegen een koopsom van € 490.000,--.    
      6.	Het hof zal het principaal en incidenteel appel hieronder gezamenlijk te behandelen. Koopovereenkomst tussen [appellante] en [kopers] 
      7.	Het hof ziet aanleiding om Grief IV in het principaal appel als eerste te behandelen. Deze grief komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs dat [appellante] vóór 8 augustus 2003 met [kopers] de verkoop van de woning is overeengekomen. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat uit de verklaringen van [koper 1], [koper 2] en [koper 3] afgeleid kan worden dat de koopovereenkomst op 6 augustus 2003 tijdens een telefoongesprek tussen [koper 1] en [appellante] tot stand is gekomen. [appellante] voert aan dat uit de verklaringen volgt dat er tijdens dit gesprek nog geen overeenstemming over de koopsom is bereikt.   
      8.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit de verklaring van [koper 1] kan wellicht worden afgeleid dat hij en [appellante] zich in een gevorderd stadium van onderhandelingen omtrent de koopsom bevonden, maar niet dat daarover in het betreffende telefoongesprek overeenstemming is bereikt. [koper 1] heeft immers niet meer gezegd dan dat hij de woning wel wilde kopen tegen betaling van de door [appellante] genoemde taxatie-waarde van € 498.000,--, indien de woning dit op grond van een nog te verrichten eigen taxatie waard zou zijn (hetgeen later niet het geval bleek te zijn). Dit impliceert dat er toen nog geen overeenstemming was over de koop. Ook de overige afgelegde getuigenverklaringen brengen naar het oordeel van het hof niet het bewijs bij dat reeds vóór 8 augustus 2003 een koopovereenkomst tussen [appellante] en [kopers] tot stand is gekomen.    
      9.	Grief IV in het principaal appel slaagt.
      10.	Uit het voorgaande volgt dat, indien wordt uitgegaan van de door de rechtbank op grond van de stellingen van [appellante] aangenomen datum van de totstandkoming van de overeenkomst tot verdeling van de huwelijksgemeenschap (dat is 8 augustus 2003), van verzwijging van de koopovereenkomst geen sprake kan zijn, omdat die overeenkomst toen nog niet bestond.  Overeenkomst tot verdeling tussen [appellante] en [geïntimeerde] 
      11. 	Daarmee komt het hof toe aan de stelling van [geïntimeerde] dat de overeenkomst tot verdeling niet op 8 augustus 2003 tot stand is gekomen, zoals de rechtbank heeft aangenomen, doch pas op 9 september 2003 bij de ondertekening van het (schriftelijk) convenant door [appellante], zoals [geïntimeerde] ook in de toelichting op grief I in het incidenteel appel betoogt. In dat geval had [appellante] volgens [geïntimeerde] melding moeten doen van de vordering tot betaling van de koopsom, omdat de overeenkomst tot verdeling alsdan zou dateren van na de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen [appellante] en [kopers] en de vordering tot betaling van de koopsom bij het sluiten van de overeenkomst tot verdeling in de huwelijksgemeenschap viel.    
      12.	Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de stukken genoegzaam blijkt dat door de aanvaarding van [appellante] d.d. 8 augustus 2003 van het voorstel van [geïntimeerde] d.d. 25 juli 2003 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, omdat toen op alle punten overeenstemming was bereikt over de verdeling van de gemeenschap. Dat deze overeenkomst later is vastgelegd in een schriftelijk convenant dat in september 2003 door beide partijen is ondertekend, doet hieraan niet af.   
      13.	Grief I in het incidenteel appel treft dan ook geen doel. Andere feitelijke gronden voor bedrog 
      14.	Omdat grief IV in het principaal appel slaagt en grief I in het incidenteel appel faalt, zal het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep andere stellingen die  [geïntimeerde] aan zijn beroep op bedrog ten grondslag heeft gelegd, dienen te onderzoeken. In dit kader heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellante] vóór de totstandkoming van het echtscheidingsconvenant haar contacten met de (toen nog) potentiële kopers [kopers] opzettelijk heeft verzwegen (zie o.a. inleidende dagvaarding, sub 15).    
      15.	Het hof overweegt dat onder meer van bedrog sprake is wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen. Om vast te stellen of de overeenkomst tot verdeling tot stand is gekomen als gevolg van bedrog, zijn relevant de feiten en omstandigheden bij de totstandkoming van de overeenkomst tot verdeling. Een verzwijging is slechts relevant voor zover de verzwijger een spreekplicht had. Voor de vraag of er een spreekplicht bestaat, zijn de verkeersopvattingen mede bepalend. 
       16.	Het hof is van oordeel dat uit de door [geïntimeerde] gestelde omstandigheden niet afgeleid kan worden dat [appellante] [geïntimeerde] tot de in het convenant opgenomen regeling met betrekking tot de voormalig echtelijke woning heeft bewogen. Immers, het voorstel tot deze regeling is door [geïntimeerde] gedaan, waarbij hij bewust de eerder door hem verlangde meer-/ minderwaardeclausule heeft laten vervallen. Zijn raadsvrouwe heeft bij de presentatie van dit voorstel bij brief d.d. 25 juli 2003 aan de raadsvrouwe van [appellante] voorgerekend dat zij bij acceptatie van dit voorstel een overwaarde van minimaal € 11.344,-- kon verwachten, waaruit het hof afleidt dat [geïntimeerde] een door [appellante] te realiseren overwaarde bij voorbaat heeft aanvaard. In dit licht bezien kwalificeert het hof het feit dat [appellante] [geïntimeerde] geen melding heeft gedaan van de besprekingen met [kopers] niet als een opzettelijke verzwijging met het doel om tot de (door [geïntimeerde] zelf voorgestelde) wijze van verdeling te komen. 
       17.	Uit het voorgaande volgt dat het tussen partijen gesloten convenant niet vatbaar is voor vernietiging op de grond van bedrog. 
      Dwaling 
      18.Het hof komt op grond van de devolutieve werking van het appel vervolgens toe aan de vraag of het convenant dient te worden vernietigd op grond van dwaling. Van dwaling is naar het oordeel van het hof in dit geval - gelet op artikel 3:196 lid 4 BW - geen sprake, nu uit hetgeen het hof hiervoor in r.o. 16 heeft overwogen volgt dat [geïntimeerde] bij de totstandkoming van de overeenkomst met een door [appellante] te realiseren overwaarde van minimaal € 11.344,-- rekening hield. Of de gerealiseerde overwaarde nu uiteindelijk op € 60.000,-- dient te worden gesteld, zoals [appellante] in de toelichting op grief I in het principaal appel betoogt, dan wel op € 70..000, zoals [geïntimeerde] voorstaat, is hierbij verder niet relevant. 
    
    
    
      19.	Grief I in het principaal appel behoeft in verband met het voorgaande wegens gebrek aan belang niet behandeld te worden.   
      Misbruik van omstandigheden c.q. redelijkheid en billijkheid (grieven i en ii in het voorwaardelijk incidenteel appel)
      20.	Het voorwaardelijk ingestelde incidentele appel (dat in verband met de devolutieve werking van het appel onnodig is ingesteld) strekt ertoe dat de vordering van [geïntimeerde] dient te worden toegewezen op grond van misbruik van omstandigheden dan wel in strijd met "de redelijkheid en billijkheid", indien het convenant niet op grond van bedrog of dwaling kan worden vernietigd. 
    
    
    21.	Het hof is van oordeel dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld en gebleken die een beroep op misbruik van omstandigheden en “strijd met de redelijkheid en billijkheid“, wat daar verder ook van zij, kunnen rechtvaardigen.
    
    22.	De onderhavige grieven falen dan ook. Uit het voorgaande volgt dat uitgegaan dient te worden van de rechtsgeldigheid van het convenant. Het vonnis van de rechtbank van 12 september 2007 kan daarom niet in stand blijven. 
    
    
      Artikel 3:170 c.q. 1:88 BW
      23.	Het hof komt vervolgens toe aan de behandeling van grief II in het incidenteel appel. Het betoog dat [geïntimeerde] aan deze grief ten grondslag legt, komt erop neer dat [appellante] op grond van artikel 3:170 lid 3 BW dan wel artikel 1:88 BW zijn toestemming voor de verkoop van de woning aan [kopers] behoefde. De vraag welke van beide artikelen van toepassing is, hangt af van het moment waarop de woning aan [kopers] is verkocht (vóór af na de ontbinding van het huwelijk op 20 augustus 2003). 
    
    
    24.	Hiervoor is vastgesteld dat de overeenkomst inzake de verdeling tot stand is gekomen op 8 augustus 2003 en dat niet is bewezen dat [appellante] de woning toen reeds aan [kopers] had verkocht. Aangenomen moet dan ook worden dat zij dit pas daarna heeft gedaan. Het hof leest in de (toelichting op de) grief geen onderbouwd bezwaar tegen de opvatting van de rechtbank dat [geïntimeerde] met de overeenkomst tot verdeling al toestemming aan [appellante] heeft gegeven voor de verkoop van de woning. Derhalve faalt het beroep op artikel 3:170 lid 3 en/of artikel 1:88 BW. 
    
    
      Artikel 3:194 BW
      25.	Met grief III in het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing door de rechtbank van de vermeerderde eis die volgens [geïntimeerde] was ingegeven door het bepaalde in artikel 3:194 lid 2 BW ([geïntimeerde] noemt in de memorie van grieven ten onrechte het niet bestaande artikel 3:394 lid 2 BW). Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] haar aandeel in de verkoopopbrengst van de boerderij aan hem verbeurd, omdat [appellante] hem opzettelijk heeft verzwegen dat zij de boerderij op 6 augustus 2003 had verkocht aan een derde partij. 
    
    
    26.	Omdat het hof hiervoor heeft overwogen dat [geïntimeerde] niet heeft bewezen dat de woning reeds vóór 8 augustus 2003 door [appellante] aan [kopers] is verkocht, mist zijn beroep op artikel 3:194 lid 2 BW, wat hier overigens ook van zij, feitelijke grondslag. 
    
    27.	Ook grief III in het incidenteel appel treft geen doel. 
    
    
      Overige vorderingen [appellante]
      28.	Gelet op het voorgaande zal de vordering van [appellante] tot terugbetaling van het door haar aan [geïntimeerde] betaalde bedrag ad € 2.721,93 (aanbetaling proceskosten) zal worden toegewezen nu deze vordering op zichzelf door [geïntimeerde] niet is weersproken. 
    
    
    29.	Het hof zal [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in de door haar gevorderde verklaring voor recht, omdat het niet mogelijk is pas voor het eerst in hoger beroep een vordering in reconventie in te stellen.    
    
    
      De slotsom
      30.	Het eindvonnis d.d. 12 september 2007 dient te worden vernietigd. Het hof zal opnieuw rechtdoende de vordering van [geïntimeerde] afwijzen. Hieruit volgt dat [appellante] geen belang meer heeft bij de grieven II en III in het principaal appel die tegen het tussenvonnis van 9 augustus 2006 gericht zijn. Omdat ook de tegen dit tussenvonnis gerichte grieven I en II in het incidenteel appel falen, zal het hof het tussenvonnis van 9 augustus 2006 bekrachtigen en de restitutievordering van [appellante] toewijzen. [appellante] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering tot een verklaring voor recht.       
      [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg (tarief II, 5 punten) en in hoger beroep (in hoger beroep zowel in de kosten van het principaal (tarief II, 1 punt) als het incidenteel appel (tarief II, ½ punt)) . 
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in het principaal appel
      verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van   
      5 april 2006;
    
    
    
      in het principaal en incidenteel appel
      bekrachtigt het tussenvonnis van 9 augustus 2006;
    
    
    vernietigt het eindvonnis van 12 september 2007;
    	
    
      in het principaal appel
      opnieuw rechtdoende:
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 2.721,93 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 november 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in de door haar gevorderde verklaring voor recht;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] op € 244,-- aan verschotten en € 2.260,--  aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
      in het incidenteel appel
      wijst af het meer of anders gevorderde; 
    
    
    
      in het principaal en het incidenteel appel
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op:
      in het principaal appel € 384,31 aan verschotten en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;         
      in het incidenteel appel nihil aan verschotten en € 447,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordelingen in het principaal appel en de betaling van het bedrag van € 2.721,93 uitvoerbaar bij voorraad.	
    
    Aldus gewezen door mrs.Verschuur, voorzitter, Janse en Tjallema, raden en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 maart 2010 in bijzijn van de griffier.