ECLI:NL:GHAMS:2010:BM7376, Gerechtshof Amsterdam, 08-06-2010, 200.044.766/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De wensen van een testateur dienen te worden geïnventariseerd en overeenkomstig de bedoeling dient een uiterste wilsbeschikking te worden geredigeerd. Het is daarbij aan de notaris om de testateur te wijzen op de gevolgen van de wijze waarop diens laatste wil in een uiterste wilsbeschikking wordt vastgelegd. Naar het oordeel van het hof is de door de notaris gegeven verklaring voor de wijziging van de testatrice van haar uiterste wilsbeschikking in het licht van de waarde van de woning ten tijde van de overdracht niet begrijpelijk. De notaris heeft gesteld dat hij erflaatster erop heeft gewezen dat zij haar testament zou moeten aanpassen. Deze stelling is op geen enkele wijze door de notaris onderbouwd. Evenmin is gebleken dat de notaris de testatrice op enigerlei andere manier heeft gewezen op de gevolgen van een dergelijke vervreemding voor de positie van de legatarissen. Het hof verklaart het eerste onderdeel van de klacht gegrond en legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    Beslissing van 8 juni 2010 in de zaak onder nummer 200.044.766/01 NOT van:
    
    
    
      1. [klager 1],
      wonende te [plaatsnaam],
      2. [klager 2],
      wonende te [plaatsnaam],
      APPELLANTEN,
      gemachtigde: mr. H.J.J.M. Teeuwen,
    
    
    tegen 
    
    
      [de notaris],
      notaris te [plaatsnaam],
      GEÏNTIMEERDE.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Namens appellanten, verder klagers, is bij op 1 oktober 2009 ter griffie ingekomen verzoekschrift – met één bijlage – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Gravenhage, verder de kamer, van 2 september 2009, waarbij de klacht tegen geïntimeerde, verder notaris, ongegrond is verklaard.
    
    1.2. Van de zijde van klagers is op 5 november 2009 een aanvulling van het hoger beroep, met bijlagen, ter griffie van het hof ingekomen.
    
    1.3. Van de zijde van de notaris is op 22 december 2009 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen. 
    
    1.4. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 8 april 2010, alwaar zijn verschenen klagers, hun gemachtigde en de notaris. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen.
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 
    
    3. De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Nu daartegen door geen der partijen bezwaren zijn aangevoerd gaat het hof ook daarvan uit. 
    
    4. Het standpunt van klagers
    
    4.1. Klagers verwijten de notaris, kort en zakelijk weergegeven, onzorgvuldig handelen bij de totstandkoming van het testament van [erflaatster], verder erflaatster, op 19 februari 2004. De wijziging in dit testament ten opzichte van het daaraan voorafgaande testament betrof in het bijzonder de inhoud van de legaten voor klagers en twee anderen. In het eerdere testament zouden de vier legatarissen ieder fl. 25.000,- ontvangen; in het onderhavige testament ontvangen de legatarissen tezamen de inboedel van erflaatster en “de helft van mijn woning”.  De bedoeling van erflaatster was, aldus klagers, om de helft van de geldwaarde van de woning te legateren en niet het recht van fysieke (mede) bewoning door de legatarissen met de erfgenamen (vier goede doelen). De notaris heeft zijn verantwoordelijkheid voor de juridisch juiste en eenduidige redactie van de legaten overeenkomstig de bedoeling van erflaatster niet genomen. In dit verband wijzen klagers op penaantekeningen van erflaatster in het afschrift van het onderhavige testament. Bovendien had de notaris moeten onderzoeken of erflaatster besefte wat de concrete gevolgen waren van de wijziging van het legaat zoals geredigeerd door de notaris. 
    
    4.2. Voorts verwijten klagers de notaris de wijze waarop zij door hem te woord werden gestaan tijdens een afspraak op diens kantoor op 17 oktober 2007. De notaris heeft zich op krenkende wijze jegens hen uitgelaten met de woorden “Jammer, dan krijgen jullie niets.”
    
    5. Het standpunt van de notaris 
    
    5.1. De notaris bestrijdt de stellingen van klagers en stelt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van erflaatster was om aan de legatarissen de (onverdeelde) helft van het huis te vermaken omdat het legaat dan niet op de rest van de nalatenschap zou drukken. De notaris stelt erflaatster erop gewezen te hebben dat zij, wanneer zij iets aan de legatarissen wilde vermaken, bij verkoop van de woning haar testament zou moeten aanpassen, omdat het legaat anders voor een gedeelte zijn werking zou missen. Erflaatster begreep goed wat de notaris zei, aldus de notaris. 
    
    5.2. De notaris bestrijdt dat hij zich heeft uitgelaten overeenkomstig de woorden genoemd in het tweede onderdeel van de klacht. 
     
    6. De beoordeling
    
    6.1. Ten aanzien van het eerste onderdeel van de klacht overweegt het hof als volgt. In zijn algemeenheid geldt dat op een notaris de zwaarwegende zorgplicht rust om al datgene te verrichten wat nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen en – onder omstandigheden – de verplichting tot het geven van verdergaande informatie, in het bijzonder de verplichting tot het wijzen op specifieke aan de rechtshandeling verbonden risico’s. De wensen van een testateur dienen te worden geïnventariseerd en overeenkomstig de bedoeling dient een uiterste wilsbeschikking te worden geredigeerd. Het is daarbij aan de notaris om de testateur te wijzen op de gevolgen van de wijze waarop diens laatste wil in een uiterste wilsbeschikking wordt vastgelegd. 
    
    6.2. De wijziging die in dit geval door de testatrice is aangebracht met de uiterste wilsbeschikking van 19 februari 2004 ten opzichte van de daar aan voorafgaande betrof – voor zover hier van belang – het herroepen van een legaat van fl. 25.000,- ten gunste van klagers en twee anderen en het daarvoor opnemen ten gunste van deze vier legatarissen van een legaat van de helft van de woning van de testatrice. De testatrice was op het moment van het verlijden van deze uiterste wil 81 jaar oud. De notaris heeft – kort gezegd – aangegeven (conclusie van repliek van 20 januari 2009) dat het de bedoeling van de testatrice was “om aan de legatarissen de (onverdeelde) helft van het huis te vermaken, omdat het legaat dan niet – anders dan bij vaste geldbedragen – op de rest van de nalatenschap zou drukken. Zij wenste, met andere woorden, niet dat de legatarissen een vast bedrag zouden krijgen, omdat dat een in haar ogen te groot gedeelte van de nalatenschap zou kunnen (gaan) beslaan, met name voor het geval de nalatenschap zou slinken in verband met, onder andere, de kosten van haar verzorging (zij wilde zo lang mogelijk in haar woning blijven wonen).” 
    
    6.3. Door klagers is aangevoerd dat de woning op 1 september 2006 in eigendom is overgedragen. Door de notaris is niet bestreden dat de koopsom € 180.000,-- bedroeg (e-mail van 9 juni 2009 aan de gemachtigde van klagers als productie bij aanvullend appelschrift).
    
    6.4. Naar het oordeel van het hof is de door de notaris gegeven verklaring voor de wijziging van de testatrice van haar uiterste wilsbeschikking in het licht van de waarde van de woning ten tijde van de overdracht niet begrijpelijk. Het hof gaat er daarbij weliswaar van uit dat de waarde van die woning ten tijde van het verlijden van de uiterste wil op 19 februari 2004 naar alle waarschijnlijkheid lager dan de nadien verkregen koopsom zal zijn geweest, maar ook daardoor wordt de verklaring van de notaris niet begrijpelijk. Het moet hem immers in februari 2004 duidelijk zijn geweest, dat de door de testatrice beoogde wijziging daarmee niet werd bereikt. 
    
    6.5. Wat er verder zij van de bedoeling van erflaatster, in casu heeft de notaris gesteld dat hij erflaatster erop heeft gewezen dat zij haar testament zou moeten aanpassen indien zij haar woning zou vervreemden. Deze stelling is op geen enkele wijze door de notaris onderbouwd. Daarnaar gevraagd ter zitting heeft de notaris aangegeven dat hij niet beschikt over aantekeningen in zijn dossier die hierop wijzen. Evenmin is gebleken dat de notaris de testatrice op enigerlei andere manier heeft gewezen op de gevolgen van een dergelijke vervreemding voor de positie van de legatarissen. Daarbij komt dat deze door de notaris gegeven voorstelling van zaken niet voor de hand ligt. Voorts is onbetwist dat de testatrice juridisch een leek was. Gezien deze feiten en omstandigheden had het voor de hand gelegen dat de notaris de gevolgen van de inhoud van de uiterste wilsbeschikking zoals deze is opgenomen in de uiterste wil verleden op 19 februari 2004 – zowel in een persoonlijk gesprek en daarna nogmaals schriftelijk – onder de aandacht van de testatrice zou hebben gebracht. 
    
    6.6. Het hof is dan ook van oordeel dat de notaris bij het redigeren van de uiterste wilsbeschikking op 19 februari 2004 verleden en bij het geven van uitleg en voorlichting daarover aan erflaatster, niet voldoende zorgvuldig heeft gehandeld. Daarom zal het hof dit onderdeel van de klacht gegrond verklaren en de notaris hiervoor de maatregel van waarschuwing opleggen. 
    
    6.7. Ten aanzien van het tweede onderdeel van de klacht overweegt het hof dat de notaris heeft bestreden dat hij de door klagers genoemde woorden heeft gebruikt. Aangezien voor het overige door klagers niets is aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de notaris op die wijze klagers heeft benaderd, kan het hof het door klagers aan de notaris verweten gedrag niet vaststellen en zal het dit onderdeel van de klacht ongegrond verklaren.  
    
    6.8. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
    
    6.9. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    7. De beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt de bestreden beslissing van de kamer, met uitzondering van de daarin vastgestelde feiten en, opnieuw rechtdoende:  
    
    - verklaart het eerste onderdeel van de klacht gegrond en legt de notaris hiervoor de maatregel van waarschuwing op;
    
    - verklaart het tweede onderdeel van de klacht ongegrond. 
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.M.A. Verscheure en A.A. van Berge en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 juni 2010 door de rolraadsheer.
    
     
    
    Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen ’s-Gravenhage  
    
    Beslissing d.d. 2 september 2009 inzake de klacht onder nummer 08-46 van: 
    
    
      1. [...], 
      hierna ook te noemen: klager, 
      2. [...], 
      hierna ook te noemen: klaagster, 
      beiden ook te noemen: klagers, 
      gemachtigde [...], 
    
    
    tegen
    
    
      [...], 
      notaris te [...], 
      hierna te noemen: de notaris. 
    
    
    De procedure 
    
    
      De Kamer heeft kennisgenomen van:
      • de klacht, ingekomen op 10 oktober 2008, met bijlagen; 
      • het antwoord van de notaris, met bijlage; 
      • de repliek van klagers, met bijlagen; 
      • de dupliek van de notaris. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 juni 2009. 
      Daarbij waren aanwezig: 
      • klagers met hun gemachtigde, 
      • de notaris. 
      Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt met daaraan in kopie gehecht de overgelegde pleitaantekeningen van de gemachtigde. 
    
    
    De feiten 
    
    Op 19 februari 2004 heeft wijlen [...] [hierna: erflaatster] ten overstaan van de notaris haar testament opgemaakt, onder herroeping van haar eerder gemaakte uiterste wilsbeschikkingen. Erflaatster heeft tot haar erfgenamen vier goede doelen benoemd. Aan vier legatarissen, onder wie klagers, heeft erflaatster de inboedel, alsmede “de helft van mijn woning” gelegateerd. Klagers zijn bij het testament tot gezamenlijke executeurs benoemd. De woning is op 1 september 2006 verkocht. Op 30 september 2007 is erflaatster overleden. 
    
    De klacht en het verweer van de notaris 
    
    1. Klagers verwijten de notaris dat hij is tekortgeschoten in zijn waarschuwings- en “Belehrungs”-plicht jegens erflaatster. Erflaatster was ten tijde van het opmaken van het testament 81 jaar oud en juridisch een leek.Het ging bij het laatste testament om een omzetting van het legaat van € 25.000,- waarop de legatarissen volgens het eerdere testament aanspraak zouden hebben kunnen maken. Met deze verandering heeft erflaatster kennelijk bedoeld om substantieel méér te legateren en niet minder. Haar bedoeling kan geen andere geweest zijn dan de helft van de geldwaarde van de woning aan de legatarissen na te laten, dus niet het feitelijk onmogelijke recht van fysieke (mede)bewoning door de legaathouders met de erfgenamen (de vier goede doelen). De notaris had deze bedoeling in het testament moeten verwoorden. 
    
    2. Daarnaast verwijten klagers de notaris dat toen klagers op 17 oktober 2007 door de notaris op diens kantoor te woord werden gestaan en zij de notaris vertelden dat de woning inmiddels verkocht was, de notaris zich op krenkende wijze tegenover hen heeft uitgelaten met de woorden: “Jammer, dan krijgen jullie niets.” 
    
    De beoordeling van de klacht 
    
    Klachtonderdeel 1
    
    De notaris heeft een verklaring gegeven van de intentie van erflaatster. Ten gevolge van de kosten van haar verzorging in haar eigen woning zou bij een vast geldbedrag het legaat zwaarder kunnen gaan drukken op de erfgenamen (de vier goede doelen) dan oorspronkelijk was voorzien. Dit wilde zij vermijden. De notaris heeft daarbij ? onweersproken ? gesteld, dat hij erflaatster bij het opmaken van het testament nog erop had gewezen dat in geval van verkoop van de woning “het legaat voor dat gedeelte voor niet geschreven (wordt) gehouden”. Zij zou dan,  wanneer zij althans iets aan de legatarissen wilde vermaken, haar testament moeten aanpassen. Erflaatster heeft het testament na verkoop van de woning echter niet herroepen. 
    
    Naar het oordeel van de Kamer hebben klagers niet aannemelijk gemaakt, dat erflaatster een andere intentie had dan zoals is verwoord in haar testament. Met de formulering van het legaat werd het beoogde doel bereikt, aangezien onder “de woning” alleen maar de eigendom van de woning kan worden verstaan. Het nadeel van de gekozen oplossing is wel dat bij verkoop van de woning bij leven voor de legatarissen niets zou resteren, onverlet de mogelijkheid van aanpassing van het testament. Het ware wenselijk geweest dat de notaris in een begeleidende brief bij de conceptakte of bij de verzending van de gepasseerde akte op deze consequentie (nog eens) uitdrukkelijk zou hebben gewezen. Het voorgaande levert echter geen tuchtrechtelijke verwijtbaarheid op. 
    
    De klacht is daarom op dit onderdeel ongegrond. 
    
    Klachtonderdeel 2
    
    De notaris heeft betwist dat hij de (feitelijk juiste) woorden "Jammer, dan krijgen jullie niets" heeft gebezigd. Niet is komen vast te staan dat de notaris zich jegens klagers krenkend heeft uitgelaten.
    
    De klacht is daarom ook op dit onderdeel ongegrond. 
    
    De beslissing 
    
    De Kamer voornoemd: 
    
    verklaart de klacht op beide onderdelen ongegrond. 
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. P.A. Koppen, voorzitter, R. van der Galiën, K.R. van der Graaf, J.Z. Moree en J. Smal, bijgestaan door de secretaris, mr. A. Saab, en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2009.
    
    
    Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH  Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.