ECLI:NL:GHSHE:2012:BX6603, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-09-2012, HD 200.095.928
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op kennelijk onredelijk ontslag/ betekenis sociaal plan/ aangeboden passende functie/leeftijdsdiscriminatie door afgetopte vergoeding?/ Ten onrechte beroep op hardheidsclausule niet beoordeeld/Proceskostencompensatie in hoger beroep.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.095.928
    
    arrest van de achtste kamer van 4 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. B. van Meurs,
    
    
    tegen:
    
    
      [PALLETS] B.V.,
      voorheen gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 1],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. B.A. Roosenboom,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 7 september 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 22 juni 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [Pallets] BV - als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 375425 CV 10-1764) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot integrale toewijzing van de vorderingen van [appellant] als ingesteld in eerste aanleg, alsook [Pallets] B.V. te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan op de datum van het in deze te wijzen eindarrest, terug te betalen aan [appellant], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling, alsook [Pallets] B.V. te veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Pallets] B.V. de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [appellant] ontbreken diverse bijlagen bij productie 5 bij inleidende dagvaarding, als ook iedere onderverdeling van die producties.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1. Per 24 oktober 1977 is [appellant], geboren op [geboortedatum] 1956,  in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van ) [Pallets] B.V. Laatstelijk was [appellant] werkzaam als productiemedewerker en bedroeg zijn salaris € 2.147,40 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. 
    
    4.1.2. Op de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [Pallets] B.V. was de algemeen verbindend verklaarde CAO voor de Houtverwerkende Industrie van toepassing.
    
    4.1.3.  Op 31 juli 2009 heeft [Pallets] B.V. aan [appellant] - net zoals aan haar andere personeelsleden - laten weten dat de activiteiten van [Pallets] B.V. zullen worden verplaatst naar overige productielocaties binnen de [Groep], hierna FHG (bijlage 7 bij productie 5 bij inleidende dagvaarding). De Centrale Ondernemingsraad van FHG (hierna COR) heeft ten aanzien van deze verplaatsing positief geadviseerd op 22 juli 2009 (bijlage5 bij productie 5 bij inleidende dagvaarding), waarbij de COR er vanuit is gegaan “dat FHG zich zal inspannen om met de vakbonden en werknemers van vestiging “[vestigingsplaats 1]” tot een goed sociaal plan te komen dat recht doet aan de belangen van alle betrokken partijen.”
    
    4.1.4. Een door [Pallets] B.V. en FNV Meubel & Hout opgesteld concept Sociaal Plan (hierna concept SP, (bijlage 8 bij productie 5 bij inleidende dagvaarding), gericht op maatregelen om werknemers van [Pallets] B.V. die elders in de FHG zouden gaan werken tegemoet te komen, is door de de bij [Pallets] B.V. werkende leden van FNV Meubel & Hout (waaronder [appellant]) afgestemd.
    
    4.1.5. Op 8 september 2009 is vervolgens het Sociaal Plan (hierna ook SP), gericht op compensatie voor te derven inkomsten in de toekomst, tot stand gekomen (bijlage 9 bij productie 5 bij inleidende dagvaarding).
    
    
      4.1.5.1. Het SP stelt in de inleiding onder meer het volgende:
      “(…) Deze Regeling bevat voorzieningen voor de medewerkers van [Pallets] B.V., die door de Verplaatsing van activiteiten van [Pallets] B.V. worden geraakt. Uitgangspunt hierbij is om de gevolgen van de Verplaatsing zo goed mogelijk op te vangen en daarbij de medewerkers compensatie te verschaffen voor te derven inkomsten in de toekomst”(…).
    
     
    
      4.1.5.2. Artikel 1 (‘Definities’) bepaalt onder meer ten aanzien van “Vaste bruto maandsalaris”:
      “het bruto basis maandsalaris, vermeerderd met 8% bruto vakantiebijslag, doch expliciet uitgezonderd alle andere (variabele) inkomensbestanddelen en arbeidsvoorwaarden”.
    
    
    
      4.1.5.3. Artikel 4 (“Beroepscommissie”) bepaalt in lid 1:
      “Teneinde te verzekeren dat de belangen van de betrokken Medewerkers zo zorgvuldig mogelijk worden behartigd, wordt met betrekking tot de uitvoering van deze Regeling een Beroepscommissie ingesteld”.
    
    
    
      4.1.5.4. Artikel 5 (“hardheidsclausule”) bepaalt in lid 1:
      “In onvoorziene gevallen, waarin de toepassing van de Regeling zou leiden tot een individueel onbillijke situatie, kan de Vennootschap van de regeling afwijken in een voor de Medewerker gunstige zin. De vennootschap zal hierover advies vragen aan de Beroepscommissie”. 
    
       
    
      4.1.5.5. Artikel 7 bepaalt in lid 3:
      “Bij een beëindiging van het dienstverband zal door de Vennootschap aan de Uittredende medewerker een eenmalige ontslagvergoeding beschikbaar worden gesteld. De hoogte van deze vergoeding zal worden gebaseerd op de zogeheten landelijke kantonrechtersformule AxBxC. Factor A is het aantal gewogen dienstjaren (zoals geldt op de Afrondingsdatum verplaatsing) met een afronding op hele dienstjaren en een leeftijdscorrectie (dienstjaren tot het 35e levensjaar tellen voor 0,5 , van het 35e tot het 45e voor 1, van het 45e tot het 55e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf 55e telt voor 2). Factor B is het overeengekomen vaste Bruto basis maandsalaris, zoals geldt op de Afrondingsdatum verplaatsing. De Factor C wordt vastgesteld op 0,8. De maximale vergoeding op grond van dit artikellid bedraagt 12 x het vaste bruto basis maandsalaris”.
    
    
    
      4.1.5.6. Artikel 7 bepaalt voorts onder meer in lid 4:
      “(…) Indien en voor zover de beëindigingdatum in het kader van het voeren van de procedure later wordt dan initieel door de vennootschap in de vaststellingsovereenkomst is aangeboden, zal het bedrag aan salaris en vakantiegeld dat de Vennootschap heeft moeten betalen vanaf 1 oktober 2009 tot de uiteindelijke beëindigingdatum in mindering worden gebracht op de in het kader van artikel 7.3. berekende vergoeding”.
    
    
    
      4.1.5.7. Artikel 7 bepaalt verder onder meer in lid 5:
      “De vergoeding is bedoeld als vergoeding voor de te derven inkomsten in de toekomst. (…) In de vergoeding zijn suppletieverplichtingen eventueel van toepassing zijnde smartengeld, eventuele pensioenschade en de fictieve opzegtermijn begrepen”. 
    
    
    
      4.1.6. Op 25 augustus 2009 heeft [Pallets] B.V. aan [appellant] de functie van depotmedewerker bij het tot dezelfde groep als [Pallets] B.V. behorende bedrijf IPP Logipal te [vestigingsplaats 2] aangeboden, waar [appellant] zou worden gedetacheerd en hij zijn reguliere arbeidsvoorwaarden zou behouden gedurende de eerste twee jaar, waarna indiensttreding bij IPP Logipal zou kunnen volgen. [appellant] heeft tijdens het gesprek aangegeven het aanbod niet te willen aanvaarden om persoonlijke redenen. Op de vraag of [appellant] interesse had in een functie bij PASEC in [vestigingsplaats 3], waarvoor groepsvervoer zou worden georganiseerd, heeft [appellant] niet geantwoord.
      [Pallets] B.V. heeft het aanbod betreffende IPP Logipal dezelfde dag ook schriftelijk aan [appellant] doen toekomen (bijlage 12 bij productie 5 bij inleidende dagvaarding),  die het aanbod op 28 augustus 2009 heeft afgewezen (onderdeel van bijlage 13 bij productie 5 bij inleidende dagvaarding) door op de aanbiedingsbrief handgeschreven de volgende tekst aan te brengen:
      “ om Persoonlijke Redenen kan ik niet op dit aanbod ingaan”.  
    
    
    4.1.7. Op 11 september 2009 heeft [Pallets] B.V. aan [appellant] een voorstel gedaan voor een beëindigingsovereenkomst met wederzijds goedvinden, waarbij de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2009 zou worden beëindigd (bijlage 14 bij productie 5 bij inleidende dagvaarding).  Het voorstel bevatte een vergoeding uit hoofde van artikel 7 van het Sociaal Plan ter grootte van € 27.830,25 bruto, alsook een vergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn van 4 maanden ter grootte van € 9.276,76 bruto. [appellant] heeft dit voorstel niet geaccepteerd. 
    
    4.1.8. Op 24 september 2009 heeft [Pallets] B.V. aan UWV WERKbedrijf vanwege bedrijfseconomische redenen verzocht toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. 
    
    4.1.9. Op 12 november 2009 heeft UWV WERKbedrijf de verzochte toestemming verleend (productie 3 bij inleidende dagvaarding).
    
    4.1.10. Op 23 november 2009 heeft [Pallets] B.V. de met [appellant] bestaande arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2010 (productie 2 bij inleidende dagvaarding). In het kader van het Sociaal Plan heeft [Pallets] B.V. aan [appellant] een beëindigingvergoeding van € 16.187,97 bruto uitbetaald. 
    
    4.1.11. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat sprake is van een valse of voorgewende reden en voorts dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking tot het belang van [appellant] bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de door [Pallets] B.V. getroffen voorzieningen, en de voor [appellant] bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden. [appellant] heeft veroordeling van [Pallets] B.V. gevorderd tot betaling van per saldo € 34.129,81 bruto aan schadevergoeding, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2010, alsook veroordeling van [Pallets] B.V. gevorderd tot betaling van € 1.000,= aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [Pallets] B.V. in de kosten van de procedure.    
    
    4.1.12. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep kort gezegd geoordeeld dat geen sprake is van een aan het ontslag ten grondslag liggende valse of voorgewende reden en voorts dat evenmin aan het gevolgencriterium is voldaan. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat van een kennelijk onredelijke opzegging geen sprake is, dat aan [appellant] geen verdere aanspraken (meer) toekomen ter zake de uitkering als gebaseerd op het Sociaal Plan, dat de hardheidsclausule een kwestie is van de betrokkenen bij het sociaal plan waar de rechter buiten staat, en heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de kosten veroordeeld. 
    
    4.2.1. In het kader van grief 1 heeft [appellant] betoogd, meer in het bijzonder in de onderdelen 5.2.2.5. tot en met 5.2.2.9. van de memorie van grieven, dat - kort gezegd - de bedrijfssluiting opzettelijk is veroorzaakt, doordat orders zijn ondergebracht bij andere vestigingen; er onvoldoende investeringen in de jaren voorafgaand aan 2009 hebben plaatsgevonden; [Pallets] B.V. onvoldoende heeft ingezet op de mogelijkheden tot omvorming van de productielocatie te [vestigingsplaats 1] naar een reparatiewerkplaats terwijl voorts overnamemogelijkheden onvoldoende zijn benut.
    
    4.2.2. [Pallets] B.V. heeft het door [appellant] gestelde onder verwijzing naar diverse jaarstukken betwist, door onder meer te wijzen op het verlies als in de jaren vóór 2009 geleden, op de gepleegde investeringen sinds 1998, op de teruglopende omzet van de productielocatie in [vestigingsplaats 1] in 2009 ondanks dat opdrachten van andere locaties daarnaar waren overgeheveld, op de beperkingen die de locatie in [vestigingsplaats 1] opleverde ten aanzien van de overwogen omzetting naar een reparatiewerkplaats zodat dit niet uitvoerbaar bleek en op het feit dat geen collega-bedrijf de locatie te [vestigingsplaats 1] wilde overnemen terwijl sommige benaderde overnamekandidaten juist aangaven zelf overgenomen te willen worden.
     
    
      4.2.3. Voor zover [appellant] met Grief 1 beoogt te stellen dat sprake is van een valse reden dan wel voorgewende reden, oordeelt het hof als volgt.
      Een valse reden is een niet bestaande reden. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is.
      De door [Pallets] B.V. opgevoerde reden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is sluiting van de vestiging van [Pallets] B.V. te [vestigingsplaats 1]. Tussen partijen is in confesso dat de sluiting daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Van een valse of voorgewende reden als zodanig is dan ook geen sprake. De grief faalt in zoverre.
    
    
    
      4.2.4. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat de uitgevoerde sluiting van de vestiging [vestigingsplaats 1] niet had hoeven plaats te vinden, betreft het daarbij de vraag in hoeverre de bedrijfseconomische omstandigheden - die door de kantonrechter terecht al als geheel tot de risicosfeer van [Pallets] B.V. horend zijn aangemerkt - zwaarder dan gebruikelijk dienen mee te wegen in het kader van de belangafweging met betrekking tot het zogenaamde gevolgencriterium. Het hof zal - mede in het kader van de grieven 1 en 2(deels), als hierna te bespreken -  thans reeds bezien of voor een dergelijk oordeel aanleiding bestaat.  
      [appellant] heeft de door [Pallets] B.V. opgevoerde financiële cijfers en overige omstandigheden onvoldoende gemotiveerd weersproken. De door [appellant] genoemde alternatieven voor bedrijfssluiting zijn, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [Pallets] B.V., voorts onvoldoende onderbouwd. Dit klemt temeer nu de inrichting van de onderneming, dit inclusief de vraag of activiteiten moeten worden voortgezet of niet, aan de werkgever toekomt. Dat [Pallets] B.V. niet in redelijkheid tot haar keuze had kunnen komen is onvoldoende gebleken.   
    
    
    4.3. In het kader van grieven 1, 2 en - naar het hof begrijpt - 6 heeft [appellant] voorts kort gezegd aangevoerd dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [Pallets] B.V. bij opzegging van de arbeidsovereenkomst, dit in het kader van door [appellant] aangevoerde omstandigheden - als nader te bespreken -, alsook dat het sociaal plan van [Pallets] B.V. een verboden onderscheid naar leeftijd oplevert en mitsdien in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL). [Pallets] B.V. heeft dit bestreden. Het hof zal de grieven 1,2 en 6  gezamenlijk behandelen, waarbij het beroep op leeftijdsdiscriminatie als zodanig apart en wel bij de behandeling van grieven 3 en 4 zal worden behandeld.   
    
    
      4.4. Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen.
      Op grond van HR 14 juni 2002, LJN AE 1533 NJ 2003, 324, (Bulut/Troost, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss; JAR 2002/165) neemt het hof verder tot uitgangspunt dat, indien sprake is van een sociaal plan dat door een representatieve vakbond is afgesloten en de werknemer niet rechtstreeks en ook niet contractueel aan het sociaal plan is gebonden, voor de beantwoording van de vraag of een in het kader van een reorganisatie gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, het feit dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming is met het sociaal plan, een aanwijzing vormt dat die voorziening toereikend is. De rechter kan zich echter niet - aldus de Hoge Raad - onttrekken aan een beoordeling van de redelijkheid van de voorziening als die wordt betwist. De werknemer moet wel aangeven en zo nodig bewijzen op grond van welke bijzondere omstandigheden de voorziening in zijn geval onredelijk is.
    
    
    4.5.1. Het hof zal eerst vaststellen of bij de opstelling van het SP een representatieve  vakbond betrokken is geweest. Noch [appellant] noch [Pallets] B.V. heeft zich hierover uitgelaten. Het SP is door [Pallets] B.V. onderhandeld met FNV Meubel & Hout, waarvan in ieder geval diverse personeelsleden van [Pallets] B.V., waaronder [appellant], lid waren ten tijde van de totstandkoming van het SP. Hoeveel personeelsleden precies lid waren is door geen van partijen aangegeven. Nu in ieder geval, mede gezien de betrokkenheid van FNV Meubel & Hout bij de totstandkoming van de CAO 2006 (zie verder), voldaan lijkt aan de vereisten van artikel 3 lid 4 van de Wet Melding Collectief Ontslag en partijen van de representativiteit geen punt hebben gemaakt, zal het hof in het vervolg van voldoende representativiteit uitgaan. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat [Pallets] B.V. onbetwist heeft gesteld dat voornoemde vakbond het SP aan haar leden (waaronder [appellant]) werkzaam bij [Pallets] B.V. ter goedkeuring heeft voorgelegd.
    
    4.5.2. Vervolgens rijst de vraag of [appellant] als lid van FNV Meubel & Hout gebonden is aan het SP als ware het een CAO. Partijen hebben zich hier evenmin over uitgelaten. Nu gesteld noch gebleken is dat het SP als CAO is aangemeld als bedoeld in artikel 4 lid 1 van de Wet op de loonvorming (zie HR 13 april 2001, LJN AB1056) -  waarvan de ontvangstbevestiging ingevolge lid 2 van genoemd artikel door de Minister vereist is alvorens een CAO krachtens lid 3 van genoemd artikel in werking kan treden - is van een rechtstreekse binding van [appellant] aan het SP als ware het een CAO geen sprake. Wel dienen de voorzieningen uit een aldus tot stand gekomen SP als in beginsel toereikend te worden beschouwd. Tegen die achtergrond zal thans worden gekeken naar hetgeen [appellant] over de redelijkheid van het SP heeft opgemerkt.  
    
    
      4.6. [appellant] heeft in algemene zin diverse omstandigheden aangevoerd, die deels door [Pallets] B.V. zijn weersproken. Door [appellant] is niet specifiek aangevoerd welke bijzondere omstandigheden, indien door [Pallets] B.V. conform het SP een vergoeding is uitbetaald - zie tevens verder- , maken dat niettemin deze vergoeding (als getroffen voorziening) op zichzelf beschouwd ontoereikend althans onredelijk is.
      Voor zover [appellant] echter heeft beoogd deze omstandigheden mede aan te voeren in het kader van voormelde onredelijkheid, zoals ook [Pallets] B.V. klaarblijkelijk heeft begrepen, zullen zij hierna worden besproken.
    
    
    
      4.7.1  De leeftijd van [appellant] ten tijde van de beëindiging van het dienstverband, zijnde 
      53 jaar, en de duur van het dienstverband, zijnde 32 jaar, staan vast. Dat [appellant] altijd goed heeft gefunctioneerd is tussen partijen in confesso. 
    
    
    4.7.2. Dat de reden van de opzegging, zijnde de sluiting van de vestiging te [vestigingsplaats 1] in de risicosfeer ligt van [Pallets] B.V., is tussen partijen eveneens in confesso. Dat er geen reden is dit zwaarder aan [Pallets] B.V. toe te rekenen - zoals door [appellant] betoogd - is in onderdeel 4.2. reeds beslist.
    
    
      4.7.3. [appellant] heeft voorts betoogd dat [Pallets] B.V. bij hem tot kort voor de brief van 31 juli 2009 (zie onderdeel 4.1.3.) de indruk heeft gewekt dat hij de rest van zijn arbeidzame leven in [vestigingsplaats 1] kon blijven werken. [Pallets] B.V. heeft dit betwist en aangegeven dat [appellant] hiervoor geen begin van bewijs levert.
      Het hof oordeelt als volgt. Gesteld dat de door [appellant] gestelde indruk door [Pallets] B.V. is gewekt, dan is daarmee niet tevens gebleken dat [appellant] hierdoor zou zijn benadeeld. [appellant] heeft immers niet aangeven welke mogelijkheden op ander werk hij, vanwege de gestelde gewekte indruk, heeft laten lopen. Bovendien heeft [Pallets] B.V. als werkgever en ondernemer steeds de vrijheid behouden haar bedrijf in te richten zoals haar goeddunkt, eventuele sluiting van de productielocatie [vestigingsplaats 1] hieronder begrepen
    
    
    
      4.7.4. [appellant] heeft tevens betoogd dat [Pallets] B.V. in een goede financiële positie verkeert. [Pallets] B.V. heeft dit onder verwijzing naar de door haar overgelegde financiële gegevens betwist.
      Naar het oordeel van het hof kan gegeven het negatief vermogen van [Pallets] B.V. in 2007 en 2008, het geleden verlies in de jaren 2007 en 2008 en de omzetdaling in 2009 niet worden betoogd dat [Pallets] B.V. in een goede financiële positie verkeert. Bovendien heeft [Pallets] B.V. zich er niet op beroepen tot het treffen van een voorziening voor ontslagen werknemers niet in staat te zijn en heeft zij daarentegen met FNV Meubel & Hout het SP tot stand gebracht en aan [appellant] een uitkering doen toekomen. 
    
    
    
      4.7.5.1. [appellant] heeft betoogd dat hij slechte arbeidsmarktperspectieven heeft, gelet op de economische situatie in combinatie met (voor)opleiding, arbeidsverleden en leeftijd, arbeidsongeschiktheid en zijn medische beperkingen. [appellant] heeft hierbij verwezen naar het als productie 14 bij memorie van grieven overgelegde advies van de Commissie Gelijke Behandeling inzake Leeftijdsonderscheid in sociale plannen van 14 september 2007 voor wat betreft zijn slechte arbeidsmarktpositie wegens zijn leeftijd. [appellant] heeft voorts - in het bijzonder in het kader van grief 2 - betwist dat hem door [Pallets] B.V. een passende functie te [vestigingsplaats 2] (zie onderdeel 4.1.6) is aangeboden, vanwege de volgende gronden.
      Het voorstel is slechts voor de vorm gedaan, want er was geen functie vacant, aldus [appellant]. Er was verder sprake van een lange reistijd van respectievelijk 1 uur 37 minuten (heenreis) en 1 uur 46 minuten (terugreis), inclusief het lopen naar het station in [woonplaats] en het lopen van de bushalte naar het bedrijf in [vestigingsplaats 2]. [appellant] beschikt niet over een auto of rijbewijs. Van daadwerkelijk groepsvervoer was geen sprake omdat daarvoor te weinig deelnemers waren. Geen van de collega’s heeft immers herplaatsing aanvaard. Zij wonen allen in Zuid-Limburg, hetgeen het werken in het buitenland dan wel een andere provincie buitengewoon moeilijk maakt, aldus [appellant].
      Volgens [appellant] moet rekening worden gehouden met zijn beperkte vooropleiding, en met het feit dat [appellant] minder makkelijk zelf initiatieven ontplooit of bezwaren opwerpt. De kantonrechter heeft dit miskend. Het verwerpen van het concept SP kan niet aan [appellant] worden toegerekend, hij had het niet alleen voor het zeggen tijdens de stemming. Daarnaast had [Pallets] B.V. de voorzieningen uit het concept SP nog vrijwillig aan [appellant] kunnen aanbieden, vanwege diens slechte positie op de arbeidsmarkt. 
    
    
    
      4.7.5.2. [Pallets] B.V. heeft een en ander zowel in eerste aanleg als in hoger beroep betwist. In algemene zin betwist [Pallets] B.V. dat [appellant] slechte arbeidsmarktperspectieven heeft. [appellant] onderbouwt dit niet, aldus [Pallets] B.V., waarbij de enkele verwijzing naar het advies van de Commissie Gelijke Behandeling  onvoldoende is. Het aanbod van de functie van depotmedewerker te [vestigingsplaats 2] was voorts wel degelijk passend en vloeide voort uit de met de vakbond gemaakte afspraken in het kader van het concept SP. Werknemers boven 50 jaar - waaronder [appellant] - zouden als eerste een aanbod krijgen voor beschikbare functies in [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3], zijnde de productielocaties die het dichtstgelegen waren bij de productielocatie in [vestigingsplaats 1]. In het concept SP stond behoud van werk door plaatsing van werknemers centraal en waren voorzieningen en financiële compensaties opgenomen in het kader van reiskosten (artikel 7: 19 cent per kilometer gedurende eerste jaar; dan wel groepsvervoer per vier of meer medewerkers; mogelijkheid van afwijkende werktijden), van reistijd (artikel 8: gedurende eerste twaalf maanden zal meerdere boven één uur reistijd als werktijd worden aangemerkt, en worden geboekt als verlof uur) en van verhuiskosten (artikel 9: kostenvergoedingen voor verhuizing, voor herinrichting en voor tijdelijke dubbele woonlasten). [appellant] had nog twee jaar bij [Pallets] B.V. in dienst kunnen blijven met behoud van salaris en emolumenten, waaronder voortzetting van pensioenopbouw.
      De reistijd bedroeg 1 uur en 4 minuten (van station tot station) en op grond van de Richtlijn Passende arbeid (artikel 3 lid 1 sub c) geldt dat een reistijd tussen de 2 en 3 uur nog passend is, en bovendien was er de (mogelijke) faciliteit van groepsvervoer. Het had op de weg van [appellant] gelegen zijn persoonlijke bezwaren te uiten. Dat hij dat niet heeft gedaan kan [Pallets] B.V. niet worden verweten. Dit klemt volgens [Pallets] B.V. temeer nu [appellant] bewust geen melding heeft gemaakt van de aard van zijn persoonlijke bezwaren. [Pallets] B.V. heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat zij achteraf heeft moeten vaststellen dat de werknemers onderling de afspraak hadden gemaakt om tijdens de gesprekken over herplaatsing niets te zeggen.   
      [Pallets] B.V. begrijpt niet waarom [appellant], gezien zijn woonplaats in Zuid-Limburg, niet elders zijn werk had kunnen hervatten. Er was verder sprake van een echte functie.                  
    
    
    
      4.7.5.3. Het hof oordeelt als volgt. Het aanbod als aan [appellant] gedaan ten aanzien van de functie in [vestigingsplaats 2] moet, juist gegeven de door [appellant] zelf opgeworpen bezwaren van leeftijd, arbeidsverleden en niet nader geduide - doch door [Pallets] B.V. niet betwiste - beperkte vooropleiding van [appellant], alsook gezien het door [Pallets] B.V. voorgestane flankerend beleid als neergelegd in het concept SP, als een redelijk aanbod worden aangemerkt. Dat geen sprake was van een reële vacature heeft [appellant] in het geheel niet onderbouwd. Dat [appellant] voorts niet beschikt over een rijbewijs ligt, nu van enige beperking ten aanzien van het verwerven van een rijbewijs dan wel het besturen van een auto niet is gebleken, in zijn risicosfeer. Derhalve dient de daardoor verhoogde reistijd ook aan [appellant] te worden toegerekend. Het hof tekent hierbij aan dat - nu [appellant] in het kader van zijn inschrijving op www.werk.nl met vermelding van een werklocatie in [woonplaats] met een maximumstraal van tien kilometer, ter toelichting (memorie van grieven punt 5.2.3.12) heeft aangevoerd dat zijn actieradius is beperkt omdat hij op de fiets moet komen - vervolgens bij de vereiste reistijd er van uit mag worden gegaan dat [appellant] minstens fietst naar en van het station, zoals [Pallets] B.V. terecht heeft opgemerkt -, hetgeen de reistijd ook bekort. De reistijd bedroeg voorts in ieder geval gedurende de eerste twaalf maanden vanwege de compensatie met vrije tijd per saldo niet meer dan twee uur per dag, zodat de reistijd inderdaad binnen de grenzen van de op 30 juni 2008 in werking getreden Richtlijn Passende Arbeid 2008 (Stcrt. 2008, 123) zou zijn gebleven. 
      Dat groepsvervoer mogelijk feitelijk - klaarblijkelijk vanwege onderlinge afstemming tussen de betrokken werknemers - niet van de grond zou zijn gekomen laat onverlet dat dit door [Pallets] B.V. wel is aangeboden en dat juist [appellant], vanwege de door hem gestelde beperkingen, daar baat bij had kunnen hebben.
      Zonder toelichting - die ontbreekt - vermag voorts het hof niet in te zien waarom van werknemers woonachtig in Zuid-Limburg niet zou mogen worden verwacht dat zij een functie in het - geografisch juist zeer nabije - buitenland dan wel in een nabijgelegen Nederlandse provincie zouden aanvaarden.    
      Het feit dat [appellant] - naar eigen zeggen - het niet voor het zeggen had tijdens de stemming over het concept SP laat onverlet dat [Pallets] B.V. onbetwist heeft gesteld dat slechts één personeelslid, de heer [personeelslid], geïnteresseerd was in het concept SP en dat [appellant] tegen het concept SP heeft gestemd. In ieder geval (zie onderdeel 4.1. 6) heeft [appellant] het voorstel ten aanzien van de functie in [vestigingsplaats 2] schriftelijk afgewezen. Zonder toelichting - die ontbreekt - vermag het hof niet in te zien waarom [Pallets] B.V., nadat het SP tot stand was gekomen en [appellant] het daarop gebaseerde voorstel tot minnelijke beëindiging (zie onderdeel 4.1.7.) had verworpen, toch nog gehouden zou zijn geweest nogmaals de reeds door [appellant] afgewezen functie in [vestigingsplaats 2] aan [appellant] te bieden. Gesteld noch gebleken is immers dat [appellant] op enig moment na 11 september 2009 heeft aangegeven alsnog in die functie geïnteresseerd te zijn.
    
    
    
      4.7.6.1. [appellant] heeft aangevoerd dat hij als gevolg van de beëindiging van het dienstverband in een slechte, althans duidelijk verslechterende financiële positie is komen te verkeren indien gekeken wordt naar zijn pensioenschade en het feit dat het bedrag dat [appellant] thans ontvangt beduidend minder is dan het bij [Pallets] B.V. laatstgenoten salaris plus emolumenten. 
      [Pallets] B.V. heeft dit niet betwist maar wel gewezen op de aan [appellant] aangeboden passende functie. Indien [appellant] die had aanvaard zou van de door hem geschetste financiële gevolgen geen sprake zijn geweest, aldus [Pallets] B.V.
    
    
    4.7.6.2. De door [appellant] gestelde achteruitgang qua inkomen c.a. staat hiermee vast, maar de door [Pallets] B.V. geplaatste kanttekening is, mede gezien hetgeen hierboven is overwogen, evenzeer terecht en zal worden meegewogen.
    
    
      4.7.7. [appellant] heeft betoogd dat in zijn geval sprake is geweest van een beperkte en afgetopte beëindigingvergoeding. [Pallets] B.V. heeft dit niet betwist doch gesteld dat deze omstandigheid op zich niet leidt tot een kennelijk onredelijke opzegging. 
      Het hof is van oordeel dat de omvang van de uitbetaalde vergoeding als zodanig, ook indien sprake is van een in het SP neergelegde beperking of aftopping van rekenkundige uitkomsten als verkregen na hantering van de laatst vastgestelde kantonrechtersformule, inderdaad niet op zich al tot het oordeel kan leiden dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Het gaat immers om de omvang van de vergoeding in relatie tot de overige relevante omstandigheden van het geval. De klacht dat de aftopping in strijd zou zijn met leeftijdsdiscriminatie wordt hierna apart behandeld.
    
    
    
      4.7.8.1. Voorts heeft [appellant] in het kader van grief 5 betoogd dat [Pallets] B.V. zich niet als goed werkgever heeft gedragen door het beroep door [appellant] op de hardheidsclausule te negeren, terwijl de kantonrechter ten onrechte het niet toepassen van de hardheidsclausule niet als een relevante omstandigheid heeft meegewogen bij de beoordeling van het gevolgencriterium.
      [Pallets] B.V. heeft betoogd dat de kantonrechter wel degelijk het beroep van [appellant] op de hardheidsclausule heeft meegenomen in zijn oordeelsvorming. [Pallets] B.V. betwist dat door [appellant] een inhoudelijk beroep op de hardheidsclausule is gedaan. Er is geen sprake van een omstandigheid die ten voordele van [appellant] zou moeten komen.
    
    
    
      4.7.8.2. Het hof oordeelt als volgt.
      In de als onderdeel van bijlage 13 bij productie 5 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van 16 oktober 2009 van mr. Kicken (in het kader van de UWV-procedure) is namens [appellant] al het volgende naar voren gebracht:
      “(…) Hetgeen verzoekster (zijnde [Pallets] B.V., hof) in dit kader aanbiedt conform het Sociaal Plan is geen behoorlijke compensatie. Verweerder (zijnde [appellant], hof) is (...) bijna 32 jaar voor verzoekster (…) werkzaam. De vergoeding die hem conform het Sociaal Plan toekomt doet geen recht aan zijn situatie. Wat dat betreft heeft verweerder al aangegeven een beroep te willen doen op de in het Sociaal Plan opgenomen hardheidsclausule. Verzoekster heeft daarop tot op heden nog niet willen reageren(…)”
      In het door [Pallets] B.V. in het kader van de UWV procedure gegeven antwoord (zelfde bijlage bij zelfde productie) van 27 oktober 2009 merkt [Pallets] B.V. naar aanleiding van een vraag van UWV op: 
      “(…) De heer [appellant] zou een beroep kunnen doen op de hardheidsclausule zoals opgenomen in het Sociaal Plan. De heer [appellant] heeft dit echter tot op heden niet gedaan (…)”  .
      In de door mr. Kicken in het kader van de na ontslagaanzegging gevoerde correspondentie tussen [appellant] en [Pallets] B.V. aan [Pallets] B.V. gestuurde brief van
      18 februari 2010 staat vervolgens onder meer vermeld:
      “Cliënt doet een beroep op de hardheidsclausule in het Sociaal Plan. U heeft geen gronden aangevoerd op grond waarvan een beroep van cliënt op de hardheidsclausule zou moeten worden afgewezen. Gelet op het feit dat er een hardheidsclausule in het Sociaal Plan werd opgenomen lijkt het mij zinloos elk beroep daarop zonder meer van de hand te wijzen. U dient in dit kader hierover dan ook advies te vragen van de Beroepscommissie. Nergens blijkt uit dat zulks is gebeurd.   
      Cliënt doet een beroep op de hardheidsclausule omdat hij van mening is dat de werking van het Sociaal Plan in zijn geval tot een onbillijk resultaat leidt”.
      [Pallets] B.V. heeft wel op deze brief gereageerd maar is niet ingegaan op het verzoek ten aanzien van de hardheidsclausule. 
    
    
    
      4.7.8.3. Gezien het hierboven weergegevene is door [appellant] in voldoende duidelijke mate een beroep gedaan op de hardheidsclausule. [Pallets] B.V. heeft ten onrechte nagelaten, na eerst het advies van de Beroepscommissie te hebben ingeroepen conform artikel 5 van het SP, hierop te reageren. Dat het advies van de beroepscommissie [Pallets] B.V. - zelfs indien in het voordeel van [appellant] zou zijn geadviseerd - blijkens artikel 4 lid 8 van het SP niet zou hebben gebonden, doet aan het voorgaande niet af.
      Op zich leidt dit nalaten van [Pallets] B.V. niet tot het oordeel dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en vormt het evenmin een aspect dat bij het gevolgencriterium dient mee te wegen. Door [appellant] als het ware de extra toetsingsmogelijkheid via de hardheidsclausule, inclusief het advies van de Beroepscommissie te onthouden, worden de gevolgen van het ontslag voor [appellant] immers niet ernstiger of anders. In zoverre faalt grief 5. Wel zal het hof de weigering van [Pallets] B.V. en in het bijzonder het niet inwinnen van advies bij de Beroepscommissie, welke weigering tijdens de onderhavige procedure is voortgezet, betrekken bij de beoordeling aangaande de proceskosten in hoger beroep.               
    
      
    4.8. Weging van de hierboven besproken omstandigheden leidt tot het oordeel dat, in het bijzonder gezien het door [appellant] afgewezen aanbod van een passende functie te [vestigingsplaats 2] (vergelijk HR 3 september 2010, LJN BM 7049), gezien voorts het door [appellant] afgewezen voorstel voor een vaststellingsovereenkomst en de daarin vervatte vergoeding voor zowel beëindiging van de overeenkomst als vergoeding van de niet in acht genomen opzegtermijn en gezien de uiteindelijk aan [appellant] uitbetaalde vergoeding, geen sprake is van omstandigheden die maken dat in zijn geval betaling van een vergoeding volgens het SP als niet genoegzaam kan worden aangemerkt en daarmee de opzegging kennelijk onredelijk maken als bedoeld in het kader van het gevolgencriterium. Derhalve falen grieven 1, 2 en 6.
    
    4.9.1. Grieven 3 (deels) en 4 zien op het oordeel van de kantonrechter dat de in het SP vervatte aftopping van de vergoeding geen verboden (indirect) onderscheid naar leeftijd oplevert, alsook dat de hoogte van de vergoeding niet wordt bepaald door de leeftijd van de werknemer, omdat oudere werknemers niet per definitie een langer dienstverband hebben dan jongere werknemers. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter hiermede de werking van artikel 7 lid 3 WGBL miskend, terwijl voor het gemaakte onderscheid geen objectieve rechtvaardiging bestaat. [appellant] heeft hierbij aangevoerd dat de kantonrechtersformule al een (indirect) onderscheid naar leeftijd oplevert, hetgeen overigens - aldus [appellant] - niet betekent dat sprake is van een verboden onderscheid. De laatste 10 dienstjaren van het dienstverband van [appellant] worden anders gewaardeerd in het kader van de A-factor - naar het hof begrijpt in het kader van artikel 7 lid 3 SP - dan die van een oud–collega van 34 jaar oud met eveneens meer dan 10 dienstjaren, aldus [appellant]. Het gaat om indirect onderscheid als bedoeld in artikel 1 onderdeel c WGBL waardoor [appellant] in vergelijking tot de andere jongere collega’s, zoals die van 34 jaar oud, bijzonder wordt benadeeld. Door de aftopping wordt door [Pallets] B.V. maar beperkt rekening gehouden met het arbeidsverleden respectievelijk de A-factor van [appellant], terwijl bij jongere collega’s dan [appellant] [Pallets] B.V. wel volledig rekening heeft gehouden met hun hele arbeidsverleden en met hun hele A-factor, omdat de uitkomst van de kantonrechtersformule niet meer bedroeg dan het maximum. Een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid ontbreekt, aldus [appellant].
    
    4.9.2. [Pallets] B.V. heeft betwist dat sprake is van een (indirect) onderscheid naar leeftijd en het oordeel van de kantonrechter onderschreven. De door [appellant] aangevoerde verschillende weging vloeit voort uit de kantonrechtersformule. Dat de vergoeding zonder maximering hoger zou zijn geweest is geen onderbouwing van de stelling dat sprake is van een verboden onderscheid naar leeftijd. [Pallets] B.V. noemt het voorbeeld van een 34-jarige werknemer en een 54-jarige werknemer met ieder zes jaar dienstverband. Op grond van het SP zou de oudere werknemer een hogere vergoeding ontvangen, aldus [Pallets] B.V. Subsidiair heeft [Pallets] B.V. betoogd dat met instemming van de vakbonden met de maximering een legitiem doel is nagestreefd, namelijk een zo eerlijk mogelijke verdeling van de beperkt beschikbare middelen en het bieden van een zekere inkomensbescherming voor de werknemers die door de reorganisatie waren getroffen. Aldus vormt de maximering een passend middel en is het onderscheid objectief gerechtvaardigd.
    
    
      4.9.3. Het hof oordeelt als volgt.
      Van een direct onderscheid naar leeftijd is geen sprake. Het SP keert een vergoeding uit die gebaseerd is op het aantal dienstjaren. In de weging van het aantal dienstjaren zit vervolgens wel een leeftijdselement maar dit strekt niet ten nadele van een oudere werknemer zoals [appellant], doch juist te zijnen voordele. Dit blijkt onder meer uit het door [appellant] zelf gegeven voorbeeld: vanwege de koppeling van dienstjaren aan de leeftijdsperiode waarin zij zijn opgebouwd, leveren volgens de kantonrechtersformule 10 dienstjaren voor de 34 jarige slechts vijf gewogen dienstjaren op, terwijl voor [appellant] zij veertien gewogen dienstjaren opleveren. Waar het SP als C-factor 0,8 hanteert zouden beiden deze dienstjaren volledig zien meetellen als B-factor en zou [appellant] voor hetzelfde aantal jaren bijna driemaal zoveel basissalarissen ontvangen. Voor het door [Pallets] B.V. genoemde voorbeeld geldt iets vergelijkbaars.
      Hef hof stelt dan ook vast dat alle werknemers van [Pallets] B.V. die meer dan 15 gewogen dienstjaren hebben, dus zowel hen die al heel jong begonnen zijn en onder de huidige kantonrechtersformule daar feitelijk eenentwintig dienstjaren voor nodig hebben gehad als hen die daar, door pas na hun 45ste verjaardag in dienst te zijn getreden slechts tien dienstjaren (of minder) voor nodig hebben gehad, getroffen worden door de maximering van de vergoeding in het SP.  Het is dus niet zo dat uitsluitend of vooral oudere werknemers hierdoor worden getroffen.
      Voor het geval overigens wel een onderscheid op grond van leeftijd zou moeten worden aangenomen geldt dat in ieder geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging, namelijk het zo eerlijk mogelijk verdelen van het aanwezige beperkte budget horend bij het sociaal plan (vergelijk HvJ EG 26 september 2000 LJN AD3229 C-322/98 inzake Kachelman, rechtsoverweging 30), waarbij in beginsel – vanwege de gekozen maatstaf -  jongere werknemers een relatief lagere vergoeding per feitelijk dienstjaar ontvangen dan oudere werknemers, tenzij de voor iedereen geldende maximering is bereikt.
      Grieven 3 en 4 falen derhalve.
    
    
    4.10.  Grief 7 heeft betrekking op de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en op de proceskostenveroordeling van [appellant] in eerste aanleg. Nu de vordering van [appellant] ter zake de gevorderde hoofdsom in eerste aanleg terecht is afgewezen, is de nevenvordering betreffende de gevorderde buitengerechtelijke kosten om die reden al eveneens terecht afgewezen. [appellant] is eveneens terecht in eerste aanleg in de kosten verwezen. De grief faalt.
    
    4.11.  Gezien het voorgaande faalt grief 8, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen van [appellant] dienden te worden afgewezen, eveneens.   
    
    4.12.  Het vonnis waarvan beroep zal, voor zover in hoger beroep aan de orde, worden bekrachtigd.
    
    4.13.  Gezien hetgeen is overwogen in onderdeel 4.7.8.3. en de daardoor in ieder geval noodzakelijk geworden procedure, ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren, aldus dat ieder de eigen kosten van het hoger beroep draagt.
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in hoger beroep aan de orde;
    
    compenseert de kosten aldus, dat ieder de eigen kosten van het hoger beroep draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, A.P. Zweers - van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 september 2012.