ECLI:NL:RBZLY:2010:BL8822, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 16-03-2010, 482940 HA 09-374
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststelling gebruiksregeling (scheids)muur ex artikel 3:168 BW. Doordat de scheidsmuur deel is gaan uitmaken van de uitbouw van de woning van de ene eigenaar, is de mandeligheid geeindigd, weshalve er geen grond meer is voor een gebruiksregeling.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Zwolle
    
    
      zaaknr.	: 482940 AZ VERZ 09-374
      datum	: 16 maart 2010
    
    
    
    Beschikking op een verzoek tot vaststelling van een gebruiksregeling ingevolge artikel 3:168 BW
    
    in de zaak van:
    
    
      [VERZOEKENDE PARTIJ 1]
      en 
      [VERZOEKENDE PARTIJ 2],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekende partij, 
      gemachtigde mr. A. Oldengarm, advocaat te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      [VERWERENDE PARTIJ 1]
      en
      [VERWERENDE PARTIJ 2],
      wonende te Zwolle,
      verwerende partij,
      procederend in persoon.
    
    
    Partijen zullen worden aangeduid als [verzoekende partij 1] c.s. en [verwerende partij 1] c.s.
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennis genomen van:
    
    
      -	het verzoekschrift d.d. 22 december 2009 met aangehechte producties,
      -	het verweerschrift d.d. 9 januari 2010 en de aanvulling daarop d.d. 31 januari 2010, met aangehechte producties.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het verzoek is gehouden op 12 februari 2010.
      Verschenen zijn:
      -	[verzoekende partij 2], bijgestaan door mr. Oldengarm, voornoemd,
      -	[verwerende partij 1]. 
    
    
    Partijen hebben ter zitting hun standpunten mede aan de hand van overgelegde pleitnotities/aantekeningen toegelicht. Vervolgens is uitspraak bepaald op heden.
    
    Het geschil
    
    
      [verzoekende partij] c.s. verzoeken ingevolge het bepaalde in artikel 3:168 BW vaststelling van een gebruiksregeling met betrekking tot de scheidsmuur tussen de aan partijen in eigendom toebehorende percelen [perceel 1] respectievelijk [perceel 2] te [gemeente].
      [verwerende partij 1] c.s. voeren verweer. 
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten die, als gesteld en niet of onvoldoende weersproken, als vaststaand hebben te gelden.
    
    
    
      1.1. 
      Partijen zijn eigenaars en bewoners van de woningen op de hiervoor genoemde percelen. De woningen en bijbehorende tuinen grenzen aan elkaar en in de achter de woningen gelegen tuinen is op de erfgrens een muur gebouwd van 3 m lengte en 1,80 m hoogte.
    
    
    
      1.2.
      [verzoekende partij] c.s. hebben aan de achterzijde van hun woning een uitbouw willen realiseren. In verband daarmee hebben zij [verwerende partij] c.s. gevraagd ermee in te stemmen dat de scheidsmuur zou worden verwijderd zodat de nieuw te bouwen zijmuur (van 3 m hoogte en 3.38 m lengte) precies langs de erfgrens geplaatst zou kunnen worden. [verwerende partij] c.s. hebben daarin niet bewilligd omdat [verzoekende partij] c.s. niet bereid waren met hen te overleggen over de vormgeving van de uitbouw.
    
    
    
      1.3.
      Na het verkrijgen van de vereiste bouwvergunning, die uitging van het verwijderen van de scheidsmuur, hebben [verzoekende partij] c.s. de uitbouw gerealiseerd. Omdat de scheidsmuur moest blijven staan, is de zijmuur van de uitbouw over een breedte van 7 cm op de scheidsmuur geplaatst en over een lengte van 38 cm in het verlengde daarvan langs de erfgrens. 
    
    
    
      1.4.
      Op het beroep van [verwerende partij] c.s. is de bouwvergunning door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vernietigd omdat realisering van het vergunde bouwwerk niet mogelijk was dan met toestemming van [verwerende partij] c.s. voor het verwijderen van de scheidsmuur en die toestemming niet was verleend.
    
    
    
      2.
      [verzoekende partij] c.s. baseren hun verzoek op het bepaalde in artikel 3:168 BW en op hun belang bij handhaving van het inmiddels gerealiseerde bouwwerk. 
    
    
    
      3.
      	[verwerende partij] c.s. hebben zich tegen het vaststellen van een gebruiksregeling verzet en daarvoor als voornaamste bezwaren aangevoerd dat [verzoekende partij] c.s. in feite de verdeling vorderen van de mandelige scheidsmuur, hetgeen in strijd is met de wet en voorts dat daarmee een misdrijf zou worden gelegaliseerd. Ook hebben zij aangegeven welke hun belangen zijn bij het handhaven van de oorspronkelijke situatie.
    
    
    
      4.
      De kantonrechter oordeelt als volgt.
    
    
    
      4.1.
      [verwerende partij] c.s. hebben tal van argumenten aangevoerd waarom de uitbouw niet gerealiseerd had mogen worden op de wijze als thans is gebeurd. Zij wensen daar niet in te berusten en willen bewerkstelligen dat het bouwwerk wordt aangepast, zodanig dat voldoende rekening wordt gehouden met hun belangen. In deze procedure komt de kantonrechter echter slechts de bevoegdheid toe te beslissen op het verzoek tot vaststelling van een gebruiksregeling en daarbij heeft als uitgangspunt te gelden de feitelijke aanwezigheid van het bouwwerk zoals dat is gerealiseerd. Het feit dat na de voltooiing van de bouw de daarvoor verleende publiekrechtelijke vergunning alsnog is vernietigd, is niet van invloed op de status die het gebouwde heeft in privaatrechtelijke zin.
    
    
    
      4.2.
      Op grond van artikel 5:62 BW is een vrijstaande scheidsmuur gemeenschappelijk eigendom en mandelig indien de grens van twee erven, die aan verschillende eigenaars toebehoren, daar in de lengterichting onderdoor loopt. De oorspronkelijke scheidsmuur voldoet aan deze criteria en is dus gemeenschappelijk eigendom en mandelig. Er is in dit geval geen sprake van – tevens – mandeligheid krachtens rechtshandeling. 
    
    
    
      4.3.
      De wet bepaalt niets over het eindigen van deze wettelijke mandeligheid. Aangenomen moet echter worden dat de mandeligheid eindigt indien niet meer wordt voldaan aan de criteria die de wet stelt voor het bestaan ervan. 
      De oorspronkelijke scheidsmuur is door de wijze waarop de uitbouw is gerealiseerd een integrerend onderdeel gaan uitmaken van de nieuwe buitenmuur. Daarmee is het karakter van een vrijstaande scheidsmuur verdwenen en is dus de mandeligheid geëindigd.
    
    
    
      4.4.
      Ingevolge artikel 5:3 BW is de eigenaar van een zaak eigenaar van al haar bestanddelen, voor zover de wet niet anders bepaalt. 
      De oorspronkelijke scheidsmuur is onderdeel geworden van de nieuwe buitenmuur en dus een bestanddeel van de uitbouw van [verzoekende partij] c.s. Zolang er sprake was van mandeligheid verzetten de bepalingen van boek 5, titel 5 BW zich ertegen dat de scheidsmuur door natrekking in zijn geheel eigendom werd van [verzoekende partij] c.s. Doordat de mandeligheid is geëindigd zijn er geen, van artikel 5:3 BW afwijkende, bepalingen meer die zich daartegen verzetten, zodat de conclusie moet zijn dat de oorspronkelijke scheidsmuur door natrekking in zijn geheel eigendom is geworden van [verzoekende partij] c.s. Door de incorporatie van de oorspronkelijke scheidsmuur bevindt de uitbouw van [verzoekende partij 1] zich voor een deel op terrein dat aan [verwerende partij] c.s. in eigendom toebehoort. Het bepaalde in artikel 5:20, lid 1, aanhef en onder e BW (de eigendom van de grond omvat de duurzaam daarmee verbonden gebouwen) doet echter geen afbreuk aan de hiervoor getrokken conclusie, nu het grensoverschrijdende gedeelte bestanddeel is van het aan [verzoekende partij] toebehorende bouwwerk. Een oordeel over de vraag welke consequenties aan die grensoverschrijding verbonden moeten worden is in deze procedure niet aan de orde.
    
    
    
      4.5.
      Een gebruiksregeling als door [verzoekende partij] c.s. verzocht, is alleen mogelijk met betrekking tot goederen die toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk. Nu de oorspronkelijke scheidsmuur geen gezamenlijk eigendom meer is van [verzoekende partij] c.s. en [verwerende partij] c.s., is er geen grond voor het treffen van een gebruiksregeling. Het verzoek zal om die reden worden afgewezen.
    
    
    
      4.6.
      In de uitkomst van de procedure vindt de kantonrechter aanleiding om [verzoekende partij] c.s. te veroordelen in de proceskosten. 
    
    
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    -	wijst het verzoek af;
    
    -	veroordeelt [verzoekende partij] c.s. in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verwerende partij] c.s. vastgesteld op nihil. 
    
    Aldus gegeven door mr. H.C. Moorman, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 16 maart 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.