ECLI:NL:RVS:2009:BJ6676, Raad van State, 02-09-2009, 200900196/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 21 maart 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] een boete van € 9.500,00 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200900196/1/V6.
      Datum uitspraak: 2 september 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 november 2008 in zaak nr. 08/3006 in het geding tussen:
    
    [wederpartij], gevestigd te [plaats]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 21 maart 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] een boete van € 9.500,00 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 18 januari 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 28 november 2008, verzonden op 1 december 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 21 maart 2007 herroepen in die zin dat het boetebedrag wordt bepaald op € 4.750,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 januari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak samen met zaak nr. 200900203/1/V6 ter zitting gevoegd behandeld op 30 juli 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door A. Rietveld, werkzaam bij Kester & Partners Accountancy B.V. te Maasdijk, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
    
    Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
    
    Ingevolge artikel 18 worden, voor zover thans van belang, het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    2.2. Het op 23 augustus 2006 op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport (hierna: het boeterapport) houdt in dat een vreemdeling van Poolse nationaliteit op 16 mei 2006 via [Agrarisch loonbedrijf] te [plaats] en [Uitzendbureau] te [plaats] in de onderneming van [wederpartij] aan het [locatie] te [plaats] werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit het knippen van tomaten in het kasgedeelte van de onderneming. De vreemdeling heeft zich bij [wederpartij] gelegitimeerd met een Duits identiteitsdocument op naam van [vreemdeling A]. De identiteit van de vreemdeling, niet zijnde [vreemdeling A], maar [vreemdeling B], is door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie ambtshalve vastgesteld. De inspecteurs hadden de vreemdeling bij een eerdere controle op een ander bedrijf al eens aangetroffen.
    
    In het op 21 februari 2007 op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte aanvullend boeterapport (hierna: het aanvullend boeterapport) is vermeld dat de gezichtskenmerken van de vreemdeling afwijken van de in het identiteitsdocument opgenomen pasfoto. De desbetreffende inspecteur heeft geconstateerd dat de vreemdeling een bredere kaaklijn heeft dan de persoon op de pasfoto op het identiteitsdocument, dat de oren van de vreemdeling ten opzichte van de ooglijn hoger staan dan de oren van de persoon op die pasfoto en dat de vreemdeling een smallere neus heeft en langer is dan de persoon op bedoelde pasfoto.
    
    2.3. De minister klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat de verschillen tussen de foto op het paspoort en de foto van de vreemdeling niet zo evident zijn dat het voor de bedrijfsleider van [wederpartij] zonder uitvoerig onderzoek duidelijk had moeten zijn dat de vreemdeling niet de persoon op het paspoort was.
    
    De minister voert hiertoe aan dat de inspecteurs in het boeterapport en het aanvullend boeterapport hebben aangegeven dat er afwijkingen bestaan tussen de lichaams- en gezichtskenmerken van de vreemdeling en de in het door haar overgelegde identiteitsdocument opgenomen pasfoto. De afwijkingen tussen de gezichtskenmerken van de vreemdeling en de in het door haar overgelegde identiteitsdocument opgenomen pasfoto blijken volgens de minister ook genoegzaam uit de kopieën van de foto van de vreemdeling en van het paspoort die als bijlagen bij het boeterapport alsmede het aanvullend boeterapport zijn gevoegd.
    
    Voorts betoogt de minister dat de rechtbank ten onrechte geen overweging heeft gewijd aan de lengte van de vreemdeling, terwijl in voormelde boeterapporten is vermeld dat de vreemdeling langer is dan de persoon op het identiteitsdocument.
    
    Volgens de minister had [wederpartij] kunnen en derhalve behoren op te merken dat de gezichts- en lichaamskenmerken van de vreemdeling niet overeenkwamen met de pasfoto in het door haar overgelegde identiteitsdocument, zodat niet kan worden gesteld dat sprake is van het gedeeltelijk ontbreken van verwijtbaarheid.
    
    2.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.4.1. [eigenaar] van [wederpartij], heeft blijkens het als bijlage bij het boeterapport gevoegde rapport Verhoor Belanghebbende op 11 juli 2006 onder meer verklaard dat de bedrijfsleider van [wederpartij], [bedrijfsleider], is belast met het controleren van de identiteitsgegevens van het ingeleende personeel. Hij vergelijkt de foto op het legitimatiebewijs met de werknemer die zich met dit legitimatiebewijs heeft gelegitimeerd en kijkt dan naar de lengte en de kleur van de ogen van de werknemer. Volgens [eigenaar] heeft voornoemde bedrijfsleider het originele document op naam van [vreemdeling A] gecontroleerd en daarin geen afwijkingen gezien.
    
    De minister heeft niet betwist dat de bedrijfsleider van [wederpartij] het originele identiteitsdocument op naam van [vreemdeling A] waarmee [vreemdeling B] zich heeft gelegitimeerd, heeft vergeleken met de vreemdeling zelf. Nu de minister niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen enerzijds de uiterlijke kenmerken van de vreemdeling en anderzijds de foto op het identiteitsdocument zodanig duidelijke verschillen bestaan dat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van gezichtsherkenning tot de conclusie had moeten komen dat de vreemdeling niet de persoon is die op het identiteitsdocument staat afgebeeld, althans dat gerede twijfel bestond of de vreemdeling die persoon is, faalt het betoog van de minister dat [wederpartij] had moeten onderkennen dat de vreemdeling zich heeft gelegitimeerd met een identiteitsdocument van een ander. Nu [vreemdeling B] is geboren op 12 september 1983 en op het door haar gebruikte identiteitsdocument als geboortedatum 4 april 1985 is vermeld, heeft de rechtbank bovendien terecht overwogen dat dit leeftijdsverschil niet zodanig is dat de bedrijfsleider op grond hiervan had moeten zien dat het door [vreemdeling B] gebruikte identiteitsdocument niet van haar was.
    
    De minister kan voorts niet worden gevolgd in zijn betoog dat de rechtbank ten onrechte geen overweging heeft gewijd aan de lengte van de vreemdeling, aangezien in het aanvullend boeterapport ten aanzien van de lengte van de vreemdeling uitsluitend is opgemerkt dat de vreemdeling langer is dan de persoon op het identiteitsdocument, maar niet of dit een aanzienlijk verschil in lengte betreft.
    
    2.4.2. Onder deze omstandigheden en in aanmerking genomen dat [wederpartij] de vereiste visuele controle heeft verricht, bestaat geen grond voor het oordeel dat, zoals de minister betoogt, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid zodat aanleiding bestaat de boete te matigen.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) wordt geheven.
    
    Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Melenhorst, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Van Wagtendonk w.g. Melenhorst
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 2 september 2009
    
    490.