ECLI:NL:RBUTR:2011:BP0917, Rechtbank Utrecht, 14-01-2011, SBR 10-4245 en SBR 10-4246
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Eiser en zijn kinderen hebben geen rechtmatig verblijf in Nederland. Daarom vallen zij niet onder de reikwijdte van artikel 8, eerste lid, van de Wmo. Voorts kunnen zij op grond van artikel 10 en 11 van de Vw geen aanspraak maken op opvang. Is verweerder toch gehouden tot opvang op grond van artikel 8 van het EVRM?
        Voor zover het de positie van eiser zelf betreft is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder de aanvraag om opvang heeft mogen afwijzen. Gelet op het feit dat de meest recente medische gegevens van eiser uit 2008 dateren heeft eiser op dit moment naar het oordeel van de rechtbank niet aangetoond dat hij, gelet op zijn gezondheidstoestand, behoort tot de categorie van kwetsbare personen, die gezien artikel 8 van het EVRM in het bijzonder recht hebben op bescherming van hun privé en gezinsleven. 
        Ten aanzien van het beroep op artikel 8 van het EVRM voor de kinderen, verwijst de voorzieningenrechter naar uitspraken van het Gerechtshof ’s-Gravenhage en van de CRvB en overweegt dat in artikel 2 van de Wmo besloten ligt dat de positieve verplichting van de Staat om ergens recht te doen aan artikel 8 van het EVRM zich primair richt tot het bestuursorgaan dat belast is met de uitvoering van de wettelijk geregelde voorliggende voorzieningen als bedoeld in artikel 2 van de Wmo. Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat de kinderen vallen onder het bereik van de met de uitspraak van de AbRS van 28 maart 2007 gegeven uitleg van artikel 3, eerste en tweede lid, van de Wet COA. Het COA heeft immers de publiekrechtelijke bevoegdheid – en gehoudenheid – om in zeer bijzondere omstandigheden buiten de in de Rva voorziene gevallen opvang te bieden.
        Eiser heeft bij het COA verzocht om opvang. Deze aanvraag is afgewezen. Eiser heeft hiertegen geen rechtsmiddelen aangewend. Verweerder heeft dit eiser mogen tegenwerpen. De voorzieningenrechter geeft eiser in overweging om zich nogmaals tot het COA, althans de staat, te wenden en voor een nieuwe periode een verzoek om opvang in te dienen. De vraag of, bij een recht op opvang van de kinderen, ook voor eiser een dergelijk recht bestaat, kan in deze procedure buiten beschouwing blijven en is in eerste instantie aan de staat ter beoordeling. Thans is overigens ten aanzien van de kinderen nog geen gezagsvoorziening getroffen of een voorziening betreffende hun gewone verblijfplaats (bij vader of bij moeder) en het is de voorzieningenrechter ook anderszins niet gebleken dat de kinderen voor hun verblijf, opvoeding en verzorging (voornamelijk) op eiser zijn aangewezen en dat verblijf bij en opvoeding en verzorging door de moeder niet mogelijk zijn. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat het er in dit stadium voor moet worden gehouden dat er een voorziening op grond van een andere wettelijke bepaling, zoals bedoeld in artikel 2 van de Wmo, bestaat. Verweerder heeft dan ook in dit stadium de aanvraag terecht afgewezen.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: SBR 10/4245 en SBR 10/4246
    
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening, tevens uitspraak in de hoofdzaak
    
    
      [eiser], te [woonplaats], eiser,
      mede ten behoeve van zijn minderjarige kinderen, [A] en [naam], 
      gemachtigde: mr. E.I. Robert, advocaat te Utrecht,
    
    
    over een besluit van 
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder,
      gemachtigde: C. van den Bergh.
    
    
    
    
      Inleiding
      1.1	Bij besluit van 15 september 2010 heeft verweerder eisers aanvraag van 2 augustus 2010 om opvang op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) afgewezen. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 3 december 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Eiser heeft hiertegen beroep bij deze rechtbank ingesteld. Eiser heeft de voorzieningenrechter verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat hij en zijn kinderen tot de maatschappelijke opvang worden toegelaten.
    
    
    1.2	Het verzoek is behandeld ter zitting van 7 januari 2011, waar eiser is verschenen. Eiser en verweerder hebben ter zitting bij monde van hun gemachtigden hun standpunten toegelicht. 
    
    
      Overwegingen
      2.1	Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    2.2	In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is voorts bepaald dat, indien het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, deze onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak. Deze situatie doet zich hier voor.
    
    2.3	Eiser heeft in 2007 met zijn gezin, bestaande uit eiser, zijn vrouw en drie kinderen in Nederland asiel gevraagd. In december 2009 zijn zij asielrechtelijk uitgeprocedeerd geraakt. Eiser en zijn vrouw zijn uit elkaar gegaan, maar niet officieel gescheiden. Eiser is daarna met zijn drie kinderen naar Frankrijk gegaan en heeft daar asiel gevraagd. De jongste dochter van eiser is door zijn (ex) vrouw vanuit Frankrijk mee teruggenomen naar Nederland. Eiser en de twee oudste kinderen zijn via een Dublin-claim in juli 2010 in Nederland terug gekomen. 
    
    Ten aanzien van het beroep (SBR 10/4245):
    
    
      2.4	Eiser heeft een beroep gedaan op artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Hij heeft gesteld dat artikel 8 van het EVRM recht biedt op privacy en gezinsleven, waarin ligt besloten een recht op bescherming en onderdak. Deze bescherming geldt in het bijzonder voor kinderen en kwetsbare personen. Eiser heeft gesteld dat de overheid een positieve verplichting heeft dit recht te garanderen. Eiser is een alleenstaande vader en verblijft met zijn 13-jarige kinderen sinds juli 2010 (weer) in Nederland. Hij moet worden aangemerkt als een kwetsbare persoon; hij heeft medische klachten en is op grond van de recente gebeurtenissen nog meer getraumatiseerd. Op grond daarvan dient hem in het kader van artikel 8 van het EVRM bescherming te worden geboden. Eiser heeft voorts verwezen naar de uitspraak van het Europees Comité Sociale rechten van de Raad van Europa (ECSR) van 20 oktober 2009, LJN: BM3650, waarin is vastgesteld dat het op straat laten verblijven van illegale kinderen een schending van het Europees Sociaal Handvest (ESH) en met name het recht op huisvesting en bescherming van kinderen oplevert. De kinderen dient bescherming te worden geboden op grond van artikel 8 van het EVRM en op basis van het ESH. 
      Eiser heeft vervolgens aangevoerd dat geen sprake is van een voorliggende voorziening. Artikel 64 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) stelt dat de uitzetting van de vreemdeling danwel zijn gezinsleden achterwege blijft in het geval het niet verantwoord is om te reizen. Het enkel indienen van een aanvraag op grond van artikel 64 van de Vw genereert niet een recht op opvang. Dat eiser, op grond van de door zijn (ex)vrouw ingediende herhaalde asielaanvraag op medische gronden, opvang zou kunnen krijgen, wordt door eiser niet gevolgd. De Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) gaat altijd uit van de feitelijke situatie en eiser vormt in ieder geval sinds december 2009 geen gezin meer met zijn (ex)vrouw. Eiser en zijn kinderen hebben dan ook geen recht op opvang vanwege de door de (ex)vrouw opgestarte procedure. Voorts levert de enkele toezegging van een IND-ambtenaar geen garantie op recht op opvang op. 
      De stelling van verweerder dat eiser wegens een zelfstandige aanvraag op grond van artikel 64 van de Vw mogelijk een recht op opvang zou kunnen krijgen, volgt eiser evenmin. Een dergelijke aanvraag kan uitsluitend worden ingediend indien deze kan worden onderbouwd met relevante en recente medische gegevens. Gezien het feit dat eiser geen toegang heeft tot de opvang en ook niet tot andere voorzieningen, is het op dit moment niet mogelijk medische gegevens te overleggen van recente onderzoeken en/of behandelingen waardoor een dergelijke aanvraag geen kans van slagen heeft. Derhalve is geen sprake van een voorliggende voorziening. 
    
    
    
      2.5	Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eisers beroep artikel 8 van het EVRM niet slaagt en heeft daartoe verwezen naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 19 april 2010 (LJN: BM0956). Hierin is door de CRvB verwezen naar zijn uitspraak van 22 december 2008 (LJN: BG8776) en de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 27 mei 2008 (EHRC 2008, 91).
      Onvoldoende is onderbouwd dat eiser medische problemen heeft, nu de door hem overgelegde medische gegevens dateren van 2008 en derhalve niet recent en actueel zijn. Verweerder heeft uit de overgelegde gegevens opgemaakt dat de behandeling bij de psychiater/behandelaar tijdelijk was en dat geen sprake was van een levensbedreigende situatie, ook niet als de behandeling zou worden gestopt. Ook de stelling dat sprake is van ernstige trauma’s bij de kinderen is niet onderbouwd. Eiser heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die maken dat hij en zijn kinderen beschouwd moeten worden als kwetsbare personen die in het bijzonder recht op bescherming behoeven. Niet is aangetoond dat hun fysieke en psychische gezondheid substantieel wordt bedreigd wanneer zij verstoken blijven van opvang. Daarnaast heeft verweerder belang gehecht aan de niet legale status van eiser en zijn kinderen. 
      Verweerder heeft zich over de vraag of sprake is van een voorliggende voorziening op het standpunt gesteld dat de (ex)vrouw van eiser een herhaalde asielaanvraag op medische gronden heeft ingediend, waardoor zij recht had op opvang van overheidswege (via het Centraal Orgaan opvang Asielzoeker (COA)). Vast is komen te staan dat eiser, gelet op het karakter van artikel 64 van de Vw, eveneens gebruik kon maken van deze voorziening, hetgeen hij niet heeft gedaan. Ten aanzien van de stelling dat eiser geen contact meer heeft met zijn (ex)vrouw en niet is gebleken dat deze vrouw geen contact wil met haar kinderen, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de kinderen op deze wijze wel opvang hebben, hetgeen wellicht prevaleert boven een zwervend bestaan. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu eiser geen gebruik heeft gemaakt van een voorliggende voorziening en eveneens geen zelfstandige aanvraag heeft ingediend op grond van artikel 64 van de Vw, het niet voor de hand ligt vanuit de Wmo wel een dergelijke voorziening te verstrekken. Het COA is in dit geval de aangewezen instantie om voorzieningen te verlenen.
    
    
    2.6	Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wmo, voor zover van belang, valt onder de definitie van maatschappelijke opvang het tijdelijk bieden van onderdak. 
    
    2.7	Artikel 2 van de Wmo bepaalt dat er geen aanspraak op maatschappelijke ondersteuning bestaat voor zover met betrekking tot de problematiek die in het gegeven geval aanleiding geeft voor de noodzaak tot ondersteuning, een voorziening op grond van een andere wettelijke bepaling bestaat. 
    
    
      2.8	Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wmo, kan een vreemdeling voor het verlenen van een individuele voorziening slechts in aanmerking komen indien hij rechtmatig verblijf houdt in de zin van artikel 8, onder a tot en met e en l, van de Vw.
      Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat in afwijking van het eerste lid in bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te noemen gevallen, zo nodig in afwijking van artikel 10 van de Vw, bij of krachtens die maatregel aan te geven categorieën niet-rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen, geheel of gedeeltelijk in aanmerking komen voor bij die maatregel aan te geven individuele voorzieningen. 
    
    
    2.9	Tussen partijen is niet geschil is dat eiser en zijn kinderen geen rechtmatig verblijf in Nederland hebben op grond van artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Vw. De voorzieningenrechter stelt daarom vast dat zij niet vallen onder de reikwijdte van artikel 8, eerste lid, van de Wmo. Voorts kunnen zij op grond van artikel 10 en 11 van de Vw geen aanspraak maken op opvang. 
    
    2.10	De CRvB heeft in zijn, hiervoor in 2.5. genoemde uitspraak van 22 december 2008 overwogen dat het EHRM als “the very essence” van het EVRM aanmerkt, respect voor menselijke waardigheid en menselijke vrijheid. Kinderen en andere kwetsbare personen hebben in het bijzonder recht op bescherming. Het EHRM heeft meerdere malen geoordeeld dat artikel 8 van het EVRM ook relevant is in zaken die betrekking hebben op de besteding van publieke middelen. Daarbij is wel van belang dat in een dergelijk geval aan de Staat een extra ruime “margin of appreciation” toekomt, terwijl het EHRM bij de bepaling van de bescherming die betrokkenen genieten onder het EVRM belang toekent aan de al dan niet legale status van het verblijf van betrokkene.
    
    2.11	Voor zover het de positie van eiser zelf betreft is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder de aanvraag om opvang heeft mogen afwijzen. Op grond van de onherroepelijk geworden weigering van een verblijfsvergunning asiel moet aangenomen worden dat er voor eiser geen beletselen zijn om terug te keren naar Armenië. Van eiser mag dan ook worden verwacht worden dat hij terugkeert naar zijn land van herkomst, dan wel medewerking verleent aan (al dan niet gedwongen) terugkeer (bijvoorbeeld het verkrijgen van de benodigde reisdocumenten). De gevolgen van het niet terugkeren naar zijn land van herkomst dienen voor rekening van eiser te komen. Voor zover eiser stelt niet te kunnen terugkeren naar zijn land van herkomst vanwege medische problemen, overweegt de voorzieningenrechter dat dit buiten het toetsingskader van onderhavige procedure valt. Eiser dient zich voor een oordeel over die vraag te wenden tot de IND. Voor het beroep op artikel 8 van het EVRM, voor zover dit is gebaseerd op dezelfde medische omstandigheden, dient eiser zich eveneens tot de staat te wenden. Ingevolge de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 28 maart 2007 (LJN: BA4652) rust op de staat immers op grond van artikel 3, eerste en tweede lid, van de Wet centraal orgaan opvang asielzoekers (Wet COA) de publiekrechtelijke bevoegdheid -en gehoudenheid- om in zeer bijzondere omstandigheden buiten de in de Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 2005 (de Rva) voorziene gevallen opvang te bieden. Gelet op het feit dat de meest recente medische gegevens van eiser uit 2008 dateren heeft eiser op dit moment naar het oordeel van de rechtbank niet aangetoond dat hij, gelet op zijn gezondheidstoestand, behoort tot de categorie van kwetsbare personen, die gezien artikel 8 van het EVRM in het bijzonder recht hebben op bescherming van hun privé en gezinsleven. Van een situatie waarin niet van eiser kan worden gevergd (nadere) besluitvorming door de staat (het COA) af te wachten en waarin dringend in opvang van eiser dient te worden voorzien is dan ook niet gebleken.
    
    
      2.12	Ten aanzien van het beroep op artikel 8 van het EVRM voor de kinderen, overweegt de voorzieningenrechter in navolging van het Gerechtshof ’s-Gravenhage (uitspraak van 27 juli 2010, LJN: BN2164) als volgt. Ouders mogen een primaire verantwoordelijkheid met betrekking tot het welzijn van hun kinderen hebben, dat neemt niet weg dat de Staat, indien ouders die verantwoordelijkheid niet of onvoldoende nemen, mede ingevolge genoemde verdragsbepalingen de verplichting heeft erop toe te zien dat de rechten en belangen van de kinderen niettemin worden beschermd en geborgd en daartoe desnoods juridische en/of feitelijke maatregelen te nemen; deze gedachtegang ligt ook ten grondslag aan kinderbeschermingsmaatregelen zoals voorzien in boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en daarmee verwante regelgeving.
      In navolging van de uitspraak van de CRvB van 19 april 2010 (LJN: BM0956) overweegt de voorzieningenrechter dat in artikel 2 van de Wmo besloten ligt dat de positieve verplichting van de Staat om ergens recht te doen aan artikel 8 van het EVRM zich primair richt tot het bestuursorgaan dat belast is met de uitvoering van de wettelijk geregelde voorliggende voorzieningen als bedoeld in artikel 2 van de Wmo. Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat de kinderen vallen onder het bereik van de met de uitspraak van de AbRS van 28 maart 2007 gegeven uitleg van artikel 3, eerste en tweede lid, van de Wet COA. Het COA heeft immers de publiekrechtelijke bevoegdheid – en gehoudenheid – om in zeer bijzondere omstandigheden buiten de in de Rva voorziene gevallen opvang te bieden.
    
    
    2.13	De voorzieningenrechter stelt vast dat eiser op 10 augustus 2010 bij het COA verzocht heeft om opvang. Deze aanvraag is bij besluit van 29 september 2010 gemotiveerd afgewezen. Eiser heeft hiertegen – om hem moverende redenen – geen rechtsmiddelen aangewend.  Verweerder heeft dit eiser mogen tegenwerpen. De voorzieningenrechter geeft eiser – onder verwijzing naar eerder genoemde uitspraken van het ECSR, het EHRM, het Gerechtshof ’s-Gravenhage, de CRvB en de AbRS - in overweging om zich nogmaals tot het COA, althans de staat, te wenden en voor een nieuwe periode een verzoek om opvang in te dienen. De vraag of, bij een recht op opvang van de kinderen, ook voor eiser een dergelijk recht bestaat, gelet op de uitspraak van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 11 januari 2011 (LJN: BO9924) waarin het hof heeft geoordeeld dat onder de omstandigheden van dat geval het uit elkaar halen van een (in dat geval) moeder en kinderen een niet gerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 van het EVRM opleverde, kan in deze procedure buiten beschouwing blijven en is in eerste instantie aan de staat ter beoordeling. Thans is overigens ten aanzien van de kinderen nog geen gezagsvoorziening getroffen of een voorziening betreffende hun gewone verblijfplaats (bij vader of bij moeder) en het is de voorzieningenrechter ook anderszins niet gebleken dat de kinderen voor hun verblijf, opvoeding en verzorging (voornamelijk) op eiser zijn aangewezen en dat verblijf bij en opvoeding en verzorging door de moeder niet mogelijk zijn. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat het er in dit stadium voor moet worden gehouden dat er een voorziening op grond van een andere wettelijke bepaling, zoals bedoeld in artikel 2 van de Wmo, bestaat. Verweerder heeft dan ook in dit stadium de aanvraag terecht afgewezen. 
    
    2.14	Eisers stelling dat hij niet naar zijn land van herkomst kan terugkeren, omdat hij zijn kinderen bijeen wil brengen, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu dit buiten het toetsingskader van deze procedure valt. Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat niet is gebleken dat eiser hiertoe een familierechtelijke procedure is gestart of voornemens is dit op korte termijn te doen. 
     
    2.15	Hetgeen door eiser in beroep is aangevoerd kan, gelet op het voorgaande, niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Onder deze omstandigheden wordt geen aanleiding gezien om verweerder te veroordelen in de proceskosten. 
    
    Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening (SBR 10/4246):
    
    2.16	Gelet op de beslissing in de hoofdzaak is het treffen van een voorlopige voorziening niet vereist. De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding om verweerder in de proceskosten te veroordelen.
    
     
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    Ten aanzien van het beroep:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening:
    
    wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M. ter Brugge en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2011.
    
    De griffier:					De voorzieningenrechter:
    
    
    
    
    mr. K.S. Smits 					mr. M. ter Brugge