ECLI:NL:GHSGR:2010:BN2171, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-07-2010, 105.006.503-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadevordering tegen belastingdeskundige; bewijs van schaderegeling in der minne door getuigen; kunstfout fiscaal deskundige.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
    
      Uitspraak: 20 juli 2010
      Zaaknummer hof: 105.006.503/01 
      Zaaknummer rechtbank: 44099
    
    
    Arrest van de derde civiele kamer 
    
    in de zaak van:
    
    
      [Naam],
      wonende te [plaats], 
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. A.H. Westendorp te 's-Gravenhage, 
    
    
    tegen:
    
    
      de maatschap naar burgerlijk recht
      [Naam],
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 15 mei 2007 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Middelburg van 21 februari 2007 (eindvonnis), in het geding in reconventie tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] zes grieven tegen het vonnis aangevoerd, die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met een productie) heeft bestreden. Tot slot hebben partijen het hof gevraagd aan de hand van een kopie van hun procesdossiers arrest te wijzen.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    uitgangspunten
    
    1. In hoger beroep kan van de onder 2 in het eerder in deze zaak in het geding in conventie en reconventie tussen partijen gewezen vonnis van 7 december 2005 (tussenvonnis) vastgestelde feiten worden uitgegaan nu hiertegen geen grieven zijn gericht. 
    
    2. In het geding in reconventie gaat het om de vraag, kort weergegeven, of [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellant] gestelde schade, voortvloeiend uit een door [appellant] gestelde overeenkomst die [appellant] bij brief van 13 augustus 2001 aan [geïntimeerde] heeft bevestigd (de overeenkomst), of voortvloeiend uit de door [appellant] gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aan [geïntimeerde] door [appellant] verstrekte opdracht. 
    
    3. In het tussenvonnis heeft de rechtbank [appellant] toegelaten te bewijzen dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten en dat deze overeenkomst inhoudt hetgeen [appellant] bij brief van 13 augustus 2001 op pagina 6 aan [geïntimeerde] heeft bevestigd.
    
    4. In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat het aan [appellant] opgedragen bewijs niet is geleverd en heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] in de procedure in reconventie afgewezen.
    
    grieven
    
    
      5. De grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 2.2 dat het aan [appellant] opgedragen bewijs niet is geleverd en tegen de afwijzing van de vordering in reconventie. 
      In zijn toelichting op de grieven heeft [appellant], kort weergegeven en voor zover van belang, de volgende standpunten ingenomen:
    
    
    
      a. De rechtbank heeft miskend dat het door [appellant] geleverde bewijs niet alleen op de verklaring van [appellant] zelf berust. Er zijn immers vier getuigen gehoord over de door [appellant] te bewijzen overeenkomst, waarvan twee als onafhankelijk kunnen worden aangemerkt. Hierbij zijn tevens schriftelijke stukken (aantekeningen) overgelegd. Deze twee onafhankelijke getuigen zijn bij besprekingen met [C] van [geïntimeerde] aanwezig geweest waarin de overeenkomst ter sprake is gekomen. 
      Uit de verklaring die zijn echtgenote in eerste aanleg als getuige heeft afgelegd blijkt eveneens dat zij bij besprekingen tussen hem en [C] over de belastingprocedure bij het hof en de financiële afhandeling ervan aanwezig is geweest en dat zij hierover eenmaal rechtstreeks telefonisch contact met [C] heeft gehad.
    
    
    b. De verklaringen van de twee onafhankelijke getuigen ondersteunen de door [appellant] als partijgetuige afgelegde verklaring integraal. [getuige 1] heeft immers verklaard dat [C] tijdens een bespreking op 24 juli 2000 heeft toegegeven dat hij fout is geweest en tekort is geschoten en dat [geïntimeerde] financieel verantwoordelijk is voor de nadelige gevolgen hiervan. [getuige 2] heeft eveneens verklaard dat [C] heeft erkend fout te hebben gehandeld en dat [geïntimeerde] de kosten hiervan voor haar rekening zou nemen. Ook heeft [getuige 2] verklaard dat hem destijds tijdens de bespreking met [C] een afschrift van de overeenkomst ter hand is gesteld en dat [C] en [appellant] het over de inhoud ervan eens waren.
    
    c. De rechtbank is bij de beoordeling van de vraag of [appellant] aan de hem gegeven bewijsopdracht heeft voldaan, voorbijgegaan aan de keur van bewijsmiddelen die aantonen dat de overeenkomst is gesloten. De aanname van de rechtbank dat [C] een blanco cheque zou hebben afgegeven is dan niet meer van belang. Bovendien is deze aanname onjuist. In de overeenkomst is immers gespecificeerd en (hierdoor) afgebakend welke kosten [geïntimeerde] zou vergoeden. Verder is het niet aan [appellant] om erop toe te zien of [geïntimeerde] de overeenkomst aan haar assuradeur heeft gemeld. [appellant] heeft slechts met [geïntimeerde] van doen.
    
    
      d. De fouten en omissies van [geïntimeerde] bij de behandeling van de belastingprocedure, geven blijk van het ontbreken van een professionele begeleiding die [appellant] van [geïntimeerde] hierbij mocht verwachten:
      - [geïntimeerde] heeft verzuimd om het hof op de voet van artikel 14, tweede lid, Warb (oud) te verzoeken een proces-verbaal op te maken waardoor belangrijke bewijsstukken niet als een officieel document zijn vastgelegd. Ook het verzoek van het hof om nadere stukken van [getuige 1] over te leggen is door deze nalatigheid niet in een proces-verbaal opgenomen. Dit geldt eveneens voor de bevestiging van de fiscus tijdens de zitting in 1998 dat [getuige 2] f 500.000 belastinggeld ten behoeve van [appellant]/GTI had ontvangen en aan de fiscus had afgedragen.
      - [geïntimeerde] heeft verzuimd relevante stukken waarover [getuige 1] beschikte, aan het hof over te leggen. Deze stukken waren ontlastend voor [appellant] en hadden met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid tot een andere uitspraak in de belastingzaak geleid. Dit geldt temeer nu de voorzitter van de belastingkamer ter zitting heeft meegedeeld dat hij de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], als zakenrelaties van GTI, niet betrouwbaar achtte en [appellant] door de strafkamer van de rechtbank Utrecht en het gerechtshof Amsterdam is vrijgesproken van het doen van onjuiste belastingaangifte en het wederrechtelijk toeëigenen van gelden van GTI.
      - [geïntimeerde] heeft verzuimd een ordner met relevante bewijsstukken tijdig bij het hof in te dienen. Deze ordner is eerst na de zitting van 26 mei 2000 naar het hof gezonden en door het hof niet meer aanvaard. Hierdoor heeft het hof beslist zonder kennis te nemen van deze voor [appellant] ontlastende stukken.
      - [geïntimeerde] heeft verzuimd tijdig relevante informatie (specificaties) aan het hof te verstrekken over dubbeltellingen waardoor het hof hiermee in zijn uitspraak geen rekening heeft kunnen houden.
    
    
    e. Door deze fouten en omissies heeft [appellant] grote schade geleden en diverse onterechte aanslagen van de fiscus ontvangen. Hierover loopt thans een herzieningsprocedure bij het hof. In deze procedure is [appellant] in de gelegenheid gesteld om nadere informatie te verstrekken en getuigen naar voren te brengen. Hieruit kan worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat de verzuimen van [geïntimeerde] van beslissende betekenis zijn voor de uitkomst van de belastingzaak en dat de overeenkomst op een reële grondslag is gebaseerd.
    
    f. Voor de totstandkoming van de overeenkomst is verder van belang dat in de correspondentie tussen partijen in de periode november 2001-juli 2003, in acht brieven naar de overeenkomst is verwezen. De meeste van deze brieven zijn nadien eveneens aangetekend met bericht van ontvangst naar [geïntimeerde] verzonden. Dat [geïntimeerde] eerst bij brief van 19 december 2003 verzoekt om toezending van een afschrift van de brief van 13 augustus 2001, waarin de overeenkomst is vastgelegd, komt onder deze omstandigheden als ongeloofwaardig voor.
    
    
      g. Tegen deze veelheid van bewijs heeft [geïntimeerde] slechts de 
      verklaringen van twee partijgetuigen ingebracht. [W] geeft in zijn verklaring aan geen rechtstreekse wetenschap van de gang van zaken rond de overeenkomst te hebben en hierover niet met [appellant] te hebben gesproken. De verklaring van [C] komt in wezen neer op een blote betwisting van de gemotiveerde en met bewijsstukken gestaafde stellingen van [appellant].
    
    
    weren
    
    6. [geïntimeerde] heeft tegenover de grieven, samengevat en voor zover van belang, de volgende standpunten ingenomen:
    
    a. Op grond van artikel 164, tweede lid, Rv geldt dat de verklaring van de partijgetuige geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. In dit geval heeft alleen [appellant] uit eigen wetenschap verklaard dat er op 13 augustus 2001 een overeenkomst tussen hem en [C] ([geïntimeerde]) is gesloten waarin in financiële zin een einde zou zijn gemaakt aan de geschillen tussen partijen. De echtgenote van [appellant] is niet bij deze bespreking aanwezig geweest en kan daarom niet uit eigen waarneming verklaren dat de overeenkomst tot stand is gekomen. Dit geldt eveneens voor de getuigen [getuige 2] en [getuige 1]. Tegenover de enkele verklaring van [appellant] staat de ontkennende verklaring van [C], zodat [appellant] het van hem verlangde bewijs niet heeft geleverd.
    
    b. De verklaring van mevrouw [appellant] is bovendien te vaag om ondersteunend bewijs te kunnen leveren. [C] heeft nooit tegenover haar erkend of de suggestie gewekt dat hij een fout heeft gemaakt of dat hij bereid was enige schade te vergoeden. Dit geldt eveneens voor [getuige 2] en [getuige 1]. Ook heeft [C] nimmer de overeenkomst met [getuige 2] en [getuige 1] besproken. [C] heeft pas kennis van de overeenkomst genomen bij de aanvang van de procedure in eerste aanleg.
    
    
      c. De aanname van de rechtbank dat de door [appellant] gestelde afspraak in feite een blanco cheque voor [appellant] betekent, is juist. [appellant] heeft immers gesteld dat [geïntimeerde] heeft beloofd om alle (mogelijke) schade te vergoeden die [appellant] zou lijden. 
      Aangezien er geen overeenkomst is gesloten heeft [geïntimeerde] deze destijds ook niet bij haar assuradeur gemeld. Dit is pas gedaan nadat [appellant] in reconventie het standpunt had ingenomen dat [C] een beroepsfout zou hebben gemaakt.
    
    
    d. Het door [appellant] aangedragen getuigenbewijs is onvoldoende om de overeenkomst te bewijzen. Alleen [appellant] kan iets uit eigen wetenschap verklaren en tegenover zijn verklaring staat de ontkennende verklaring van [C]. Hierbij is van belang dat [C] (evenals [W]) niet als partijgetuige kan worden aangemerkt nu hij niet met [geïntimeerde] kan worden vereenzelvigd. Het feit dat [appellant] op papier iets bevestigt wil niet zeggen dat de inhoud ervan juist is en dat er een overeenkomst is ontstaan. Het enkele feit dat [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen op deze bevestiging heeft gereageerd, maakt dit niet anders.
    
    e. [C] ([geïntimeerde]) heeft geen beroepsfout gemaakt. Dit blijkt ook uit de schriftelijke verklaring van de belastingconsulent mr. [M] van 15 oktober 2003 die in eerste aanleg is overgelegd. Het feit dat de strafrechter en de belastingrechter anders over de feiten oordelen betekent niet dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt. Als [C] wel een proces-verbaal had gevraagd zou de rechtbank zeer waarschijnlijk niet tot een andere conclusie zijn gekomen. Van een herzieningsverzoek is [geïntimeerde] niets bekend.
    
    beoordeling grieven en weren
    
    7. Uit de verklaringen die de door [appellant] naar voren gebrachte getuigen in eerste aanleg hebben afgelegd kan redelijkerwijs geen andere conclusie worden getrokken dan dat [C] tegenover [appellant] (en tegenover [getuige 2] en [getuige 1]) in de periode 2000-2003 heeft erkend dat hij bij de behandeling van de belastingprocedure(s) is tekortgeschoten en dat [appellant] en [C] vervolgens de afspraak hebben gemaakt dat [geïntimeerde] de hieruit voor [appellant] voortvloeiende (belasting)schade en kosten voor haar rekening zal nemen. Het hof neemt bij dit oordeel de volgende verklaringen in aanmerking:
    
    
      a. [appellant] heeft als partijgetuige, kort weergegeven en voor zover van belang, het volgende verklaard:
      - [C] heeft tegenover hem erkend dat in de belastingprocedure het een en ander is misgegaan en dat dit aan [C] is te wijten. 
      - Tijdens een bespreking in juli 2000 bij [C] heeft [C] in aanwezigheid van [getuige 2] en [getuige 1] erkend dat er fouten in de belastingprocedure zijn gemaakt en dat [geïntimeerde] de fiscale gevolgen en de kosten van de (cassatie)procedure voor haar rekening zal nemen. Ook aan zijn echtgenote heeft [C] meegedeeld dat [geïntimeerde] de financiële verantwoordelijkheid op zich zou nemen.
      - Tijdens een bespreking in oktober 2000 heeft [C] hem gezegd om de punten die later in de overeenkomst zijn opgenomen schriftelijk te bevestigen. Dit is uiteindelijk gebeurd in de brief van 13 augustus 2001. Tijdens diverse contacten met [C] nadien heeft [appellant] geregeld naar deze brief verwezen.
      - In april 2003 heeft hij de overeenkomst nog eens met [C] doorgenomen. [getuige 2] en [getuige 1] waren bij deze bespreking aanwezig. [C] heeft toen gezegd dat hij liever tot een totaalprijs wilde komen.
    
    
    
      b. Mevrouw […, echtgenote van appellant] heeft als getuige, kort weergegeven, het volgende verklaard:
      In mei 2000 heeft zij haar man na afloop van een zitting in de belastingprocedure opgehaald. Haar man heeft haar toen meegedeeld dat [C] zonder overleg met hem een schikkingsvoorstel had gedaan. De maandag hierna heeft [C] haar man thuis opgehaald voor een bespreking. [C] heeft haar toen meegedeeld dat het de vrijdag ervoor niet goed was gegaan en dat [geïntimeerde] voor de financiële kwestie zou zorgen. Hierna is zij samen met haar man twee keer op het kantoor van [C] geweest om over de financiële kwestie te spreken. [C] heeft toen voorgesteld om tot één bedrag te komen. Tijdens een van de besprekingen heeft [C] het voorstel van haar man zoals dat in de brief van 13 augustus 2001 is opgenomen, uit zijn dossier gekopieerd omdat haar man dit voorstel niet bij zich had. Ook nadien heeft [C] telefonisch aan haar meegedeeld dat [geïntimeerde] voor de financiële afhandeling zou zorgen.
    
    
    
      c. [getuige 1] heeft als getuige, kort weergegeven, het volgende verklaard:
      - Tijdens een zitting in mei 2000 in de belastingprocedure is hij als getuige gehoord. Ook [getuige 2] is als getuige in deze procedure gehoord. Beiden hebben later hun ongenoegen over de behandeling tijdens de zitting op het kantoor van [C] geuit. [C] heeft tijdens deze bespreking gezegd dat er fouten zijn gemaakt en dat [geïntimeerde] de aansprakelijkheid voor de kosten van het hele gebeuren op zich zou nemen en dat hij hierover met [appellant] al een afspraak had gemaakt. Uit het verslag dat hij van deze bespreking heeft gemaakt blijkt dat [C] heeft erkend dat hij tekort is geschoten en dat [geïntimeerde] financieel verantwoordelijk is voor de nadelige fiscale gevolgen en dat ook de kosten van de zitting en nakomende werkzaamheden voor rekening van [geïntimeerde] komen.
    
    
    
      d. [getuige 2] heeft als getuige, kort weergegeven, het volgende verklaard:
      - In 2000 is hij als getuige in de belastingprocedure gehoord. Over het verloop van de zitting heeft er op het kantoor van [C] een bespreking plaatsgevonden. Ook [getuige 1] en [appellant] waren hierbij aanwezig. [C] heeft toen gezegd dat hij niet zo geschikt was om dit soort zittingen te doen, dat er juridisch fouten waren gemaakt en dat hij hierover met [appellant] al een afspraak had gemaakt. [getuige 1] heeft toen aantekeningen van dit gesprek gemaakt.
      - In 2003 is hij vervolgens aanwezig geweest bij een bespreking op het kantoor van [C] tussen [appellant] en [C]. Ook mevrouw [echtgenote van appellant] was hierbij aanwezig. Tijdens deze bespreking ging het over de overeenkomst. Hiervan heeft [C] toen een kopie uit zijn dossier gemaakt. De onderdelen hieruit zijn toen een voor een nagelopen. [appellant] en [C] waren het hierover eens. [C] wilde de kwestie het liefst in een keer afmaken. [appellant] wilde hierover eerst nog overleg plegen met zijn adviseur.
    
    
    8. De verklaringen van de door [geïntimeerde] naar voren gebrachte getuigen [C] en [W] kunnen het hof niet tot een ander oordeel brengen dan dat [appellant] en [C] de hiervoor in de aanhef onder 7 vermelde afspraak hebben gemaakt. [W] kan over een eventuele afspraak tussen [C] ([geïntimeerde]) en [appellant] over de financiële gevolgen van de belastingprocedure niets verklaren en de verklaring van [C], directeur van [geïntimeerde], kan in wezen niet anders dan als een ontkenning worden gezien van de gedetailleerde verklaringen van de door [appellant] naar voren gebrachte getuigen.
    
    9. De door [appellant] bewezen afspraak tussen hem en [geïntimeerde] is in de periode 2000-2003 tot stand gekomen en houdt in dat [geïntimeerde] de voor [appellant] nadelige fiscale gevolgen van de door [C] namens [appellant] gevoerde belastingprocedures over de hem opgelegde (navorderings)aanslagen in de inkomstenbelasting (respectievelijk vermogensbelasting) over de periode 1985-1988 voor haar rekening zal nemen, evenals de aan deze procedures verbonden kosten van juridische bijstand. Niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met de in de overeenkomst vermelde opsomming onder 1 tot en met 6. 
    
    10. Uit voormeld oordeel vloeit voort dat [geïntimeerde] aansprakelijk kan worden gehouden voor de door [appellant] geleden schade als gevolg van de in het nadeel van [appellant] uitgevallen belastingprocedures en dat deze schade aan de hand van de maatstaf van artikel 6:98 BW in een schadestaatprocedure dient te worden vastgesteld. In deze procedure zal [appellant] concrete informatie dienen te verstrekken over de afloop van de herzieningsprocedure en zullen de belastbare inkomens en vermogens over de betrokken periode zo nodig (afhankelijk van het resultaat van de herzieningsprocedure) moeten worden vastgesteld zonder de correcties die de Inspecteur heeft toegepast als gevolg van de in het buitenland op naam van [appellant] aangetroffen bankrekeningen, aandelendepots, deposito's en bankkluis.
    
    11. Uit voormelde oordelen volgt tevens dat het vonnis, voor zover dit in de procedure in reconventie is gewezen, niet in stand kan blijven en dat de vordering van [appellant] in reconventie toewijsbaar is, met dien verstande dat voor recht kan worden verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade, voortvloeiend uit de tussen partijen over de gevolgen van deze aansprakelijkheid gemaakte afspraak, nader op te maken bij staat, en voorts dat de grieven en weren verder geen behandeling hoeven.
    
    12. [geïntimeerde] wordt in de procedure in reconventie in het ongelijk gesteld en zal daarom de hieruit voor [appellant] voortvloeiende kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep hebben te dragen.
    
    Beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    - vernietigt het bestreden vonnis, voor zover dit in de procedure in reconventie is gewezen;
    
    - verklaart voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade (belastingschade en kosten van juridische bijstand) wegens de door [C] namens [appellant] gevoerde belastingprocedures over de hem opgelegde (navorderings)aanslagen in de inkomstenbelasting (respectievelijk vermogensbelasting) over de periode 1985-1988, nader op te maken bij staat;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.004 in eerste aanleg en op € 2.003 in hoger beroep;
    
    - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout, E.J. van Sandick en E.D. Wiersma, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2010 in het bijzijn van de griffier.