ECLI:NL:GHSHE:2001:AB1186, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-03-2001, C9800852
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. JZ
      rolnr. C9800852/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 15 maart 2001,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap Koeltechnisch Bureau Brabant B.V.
      gevestigd te Prinsenbeek, gemeente Breda,
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel                       
      appel,
      procureur: mr. W.M.C. van der Eerden,
    
              
    t e g e n :
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      procureur: mr. G.D. Noordijk, 
    
    
    inzake het hoger beroep van appellante in het principaal appel, hierna: [APPELLANTE], tegen het door de rechtbank te Breda op 4 augustus 1998 onder rolnummer 44002/HA ZA 96-2511 uitgesproken vonnis tussen geïntimeerde in het principaal appel, hierna: [geïntimeerde], als eiser en [APPELLANTE] als gedaagde.	
    
    
    1.  Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst daarvoor naar voormeld vonnis van de rechtbank, alsmede naar de vonnissen van 28 januari 1997 en 17 april 1997, waarvan de inhoud aan partijen bekend is.
    
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    2.1. [APPELLANTE] is bij exploot van 7 september 1998 van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen en heeft bij memorie van grieven daartegen negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde].
    
    
      2.2. [geïntimeerde] heeft vervolgens een memorie van antwoord genomen, daarin de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.
      [geïntimeerde] heeft daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel geappelleerd en onder aanvoering van twee grieven geconcludeerd dat indien en voor zover het hof het vonnis zal vernietigen, tevens artikel 11 van de NVKL-voorwaarden zal worden vernietigd.
    
    
    2.3. [APPELLANTE] heeft bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel onder overlegging van producties de grieven van [geïntimeerde] bestreden.
    
    2.4. Tenslotte hebben partijen hun dossiers overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    In het principaal appel:
    
    [APPELLANTE] beoogt met de grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Voor zover nodig zal hierna op de afzonderlijke grieven ingegaan worden.
    
    In het voorwaardelijk incidenteel appel:
    
    De grieven betreffen de toepasselijkheid van de NVKL-voorwaarden van [APPELLANTE] en de vernietiging van artikel 11 van die voorwaarden.
    
    4. De beoordeling
    
    In het principaal appel en voorwaardelijk incidenteel appel:
    
    4.1. Er zijn geen grieven gericht tegen de door de rechtbank in onderdeel 2.3. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Ook het hof zal van die feiten uitgaan en verwijst daar kortheidshalve naar.
    
    In het principaal appel:
    
    4.2. In de eerste grief verwijt [APPELLANTE] de rechtbank dat zij ten onrechte geen beslissing heeft genomen over de vraag welke partij de bewijslast draagt. 
    
    
      4.2.1. Deze grief slaagt. 
      Een getuigenverhoor wordt bevolen bij interlocutoir vonnis (art. 46 lid 4 Rv.). Dit vonnis, dat ook bij de comparitie na antwoord (art. 141 a Rv.) kan worden gewezen, vermeldt (onder andere) aan welke partij bewijs wordt opgedragen en welke feiten deze partij moet bewijzen (art. 192 lid 2 Rv.).
      Als de rechtbank derhalve al niet bij interlocutoir vonnis van 17 april 1997 had dienen te bepalen aan welke partij bewijs werd opgedragen, dan had toch tenminste bij het vonnis waarvan beroep door de rechtbank moeten worden vastgesteld welke partij de bewijslast draagt, alvorens tot een beoordeling van de afgelegde getuigenverklaringen over te gaan. Dit is ook van belang voor de bewijskracht van de partij-getuigenverklaringen in het licht van art. 213 lid 1 Rv. en HR 7 april 2000, NJ 2001, 32.
    
    
    4.2.2. [APPELLANTE] heeft voorts het gelijk aan haar zijde, waar zij stelt dat ingevolge art. 177 Rv. de bewijslast op [geïntimeerde] rust. Hij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van zijn stelling, dat de door hem geleden schade aan zijn aardbeienplantjes het gevolg is van het feit dat door monteurs van [APPELLANTE] in de periode november 1994 tot en met april 1995 de thermostaat en de temperatuurvoelers van de koelinstallatie van [geïntimeerde] onjuist zijn ingeregeld. Soms wordt door partijen en de getuigen ook "thermometers" gebruikt in plaats van "temperatuurvoelers".
    
    4.3. Nu [geïntimeerde] in hoger beroep geen (nader) bewijs heeft aangeboden, zal het hof aan de hand van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen bezien of [geïntimeerde] het bewijs heeft geleverd van bovengenoemde stelling. Het hof neemt daarbij in aanmerking, dat de door [geïntimeerde] te bewijzen stelling valt binnen het 'probandum' van het vonnis van 17 april 1997: "de toedracht bij de afstelling van de temperatuurvoelers in het winterseizoen 1994/1995 in het bedrijf van eiser te [woonplaats], alsmede omtrent de gevolgen hiervan voor de door eiser gestelde schade". 
    
    4.3.1. De door [geïntimeerde] voorgebrachte getuigen hebben samengevat het volgende verklaard.
    
    [geïntimeerde] zelf heeft verklaard, dat [monteur 1] van [APPELLANTE] omstreeks 16 november 1994 de thermostaat en de thermometers van de koelinstallatie heeft ingesteld. Na het vertrek van [monteur 1] vertoonden de thermostaat en de thermometers geen onderlinge verschillen. In december 1994 zijn de eerste aardbeienplantjes in de koelcel geplaatst en heeft [geïntimeerde] de thermostaat op -1(C ingesteld. Enkele dagen voor 13 maart 1995 bemerkte [geïntimeerde] dat een aantal plantjes niet bevroren was. De gewaarschuwde monteur [monteur 2] van [APPELLANTE] heeft op 13 maart 1995 geconstateerd, dat de thermometers en de display alle een afwijking van 4(C naar beneden vertoonden. Hij heeft de thermostaat opnieuw afgesteld. De thermometers konden niet opnieuw afgesteld worden, omdat zij wegens de volle koelcel niet bereikbaar waren. Toen [geïntimeerde] begin april aardbeienplantjes uit de koelcel haalde, was de temperatuur te laag en vertoonden de plantjes vorstschade. In april 1995 is door [getuige 1] van [APPELLANTE] de thermostaatvoeler opnieuw ingesteld. Volgens het ingeschakelde bureau [ANDER KOELTECHNISCH BURO] is dat goed gebeurd. De twaalf voelers vertoonden een afwijking van 2,5(C. [geïntimeerde] heeft voorts verklaard, dat hij in het betreffende seizoen wel eens een niet-geijkte grondvoeler-thermometer heeft gebruikt. [geïntimeerde] heeft voor en na het seizoen 1994/1995 nooit problemen gehad. Thans voert [ANDER KOELTECHNISCH BURO] de controles uit met behulp van ijswater en een geijkte thermometer.
    
    [echtgenote geïntimeerde], de echtgenote van [geïntimeerde], heeft verklaard dat de monteur [monteur 1] in november 1994 na het instellen van de voelers heeft gezegd dat het de eerste keer was dat hij dergelijk werk deed. Voorts is zij erbij geweest terwijl monteur [monteur 2] zijn werk deed en heeft zij niets bijzonders waargenomen. [monteur 2] deelde aan haar mede, dat hij een verschil van 4(C had geconstateerd en dat hij één voeler heeft verzet, maar bij de andere voelers niet kon komen.
    
    [agrarisch taxateur], beëdigd agrarisch taxateur, heeft in zijn verklaring zijn eindrapport van 11 september 1995 bevestigd, waarin hij schrijft dat hij nogmaals wil benadrukken dat de schade het gevolg is van foutief handelen door de medewerkers van tegenpartij ([APPELLANTE], hof) en dat verzekeringnemer aan de temperatuurmeter niet kon zien dat de voelers afweken.
    
    [monteur 1], in dienst van [APPELLANTE], heeft verklaard, dat hij op 16 november 1994 op het bedrijf van [geïntimeerde] kwam voor de jaarlijkse controle van de thermostaat en de temperatuurvoelers ten behoeve van de koelcel. Hij plaatste de voelers gedurende 10 minuten in een emmer met ijswater. Vervolgens stelde hij de voelers op de juiste wijze in. Om te controleren dat het ijswater inderdaad een temperatuur van 0,00(C had, gebruikte hij een thermometer die jaarlijks wordt geijkt. Voorts heeft [monteur 1] verklaard dat het ijken zijn eigenlijke werk is en dat hij dit al vele jaren doet. Op 16 november 1994 heeft [monteur 1] op een ander adres hetzelfde type ijkwerkzaamheden verricht. Voor zover hem bekend zijn bij dat adres geen problemen gerezen. Bij het controleren van de 25 á 30 bedrijven in november 1994 heeft [monteur 1] steeds dezelfde geijkte thermometer gebruikt, terwijl hem in die periode nimmer klachten hebben bereikt.
    
    [monteur 2], destijds in dienst van [APPELLANTE], heeft verklaard dat hij op 13 maart 1995 met een volgens hem niet geijkte digitale thermometer de temperatuur in de ruimte met de aardbeienplantjes op diverse plaatsen heeft gemeten. De werkelijke temperatuur was hoger dan de temperatuur waarop de thermostaat stond afgesteld. Vervolgens heeft hij de thermostaat teruggeijkt naar het gemiddelde van de waarden die hij gemeten had. Hij heeft absoluut geen gebruik gemaakt van de ijswatermethode, omdat deze methode naar zijn oordeel niet klopt. 
    
    [getuige 1] heeft verklaard dat hij in april 1995 bij [geïntimeerde] de thermostaat opnieuw heeft geijkt met de ijswatermethode, waarbij de temperatuur van het ijswater is gecontroleerd met een geijkte thermometer. Hij had geconstateerd dat de thermostaat niet goed stond afgesteld, maar herinnert zich niet in welke richting dat was en ook niet in welke mate. Hij heeft alleen de thermostaat opnieuw geijkt, niet de thermometers.
    
    [getuige 2], in dienst van [ANDER KOELTECHNISCH BURO], heeft verklaard dat hij in oktober 1995 de koelcelinstallatie van [geïntimeerde] heeft gecontroleerd en dat hij toen bij de temperatuurvoelers een afwijking heeft geconstateerd van 1,5 á 2(C boven de werkelijke temperatuur. De thermostaat bleek na controle in orde te zijn. Hij heeft de thermometers en de thermostaat grondig technisch gecontroleerd. Er waren wel gebreken aan de koelinstallatie, maar deze waren niet zodanig dat zij van invloed waren op het functioneren van de koelinstallatie als geheel. [getuige 2] kan alleen maar het vermoeden uitspreken dat men bij het afstellen gebruik heeft gemaakt van een niet-geijkte thermometer of dat de afstelling zelf op onjuiste wijze is geschied.
    
    
      4.3.2. De door [APPELLANTE] naar voren gebrachte getuige
      [getuige 3], statutair directeur van [APPELLANTE], heeft verklaard dat hij na het schadevoorval aan [geïntimeerde] heeft geadviseerd om de thermometers en de thermostaat te demonteren en op te sturen naar het bedrijf [BEDRIJF] in [woonplaats]. [geïntimeerde] is op dit voorstel niet ingegaan. 
    
    
    
      4.3.3. Met name uit de verklaring van [monteur 2] - hij constateerde een afwijking van 4(C, heeft alleen de thermostaat opnieuw geijkt, maar niet met de ijswatermethode en heeft de thermometers niet opnieuw afgesteld -, de verklaring van [getuige 1] - hij constateerde dat de thermostaat niet goed stond afgesteld en heeft de thermometers niet geijkt - en de verklaring van [getuige 2] - de thermostaat was in orde, de thermometers vertoonden een afwijking van 1,5 á 2(C en de koelinstallatie vertoonde geen gebreken die van invloed waren op het functioneren als geheel - in samenhang met de verklaring van [geïntimeerde] dat hij noch vóór noch na het seizoen '94-'95 problemen heeft gehad, leveren het bewijs op, dat tenminste één van de monteurs van [APPELLANTE] een fout heeft gemaakt bij het afstellen van de thermostaat en/of de thermometers. Het feit dat [geïntimeerde] de apparatuur niet heeft willen laten controleren bij [BEDRIJF] (zie verklaring [getuige 3]) kan daaraan niet afdoen, met name gelet op de verklaring van [getuige 2] dat hij de apparatuur grondig heeft gecontroleerd. 
      Als [monteur 2] een afwijking van 4(C meet zonder dat er door hem of later door anderen mankementen aan de koelapparatuur zijn geconstateerd, dan moet er logischerwijze sprake zijn van een verkeerde afstelling van de thermostaat en/of de thermometers door óf [monteur 1], óf [monteur 2]. Daarbij speelt een rol, dat [monteur 2] geen gebruik heeft gemaakt van de ijswatermethode, die volgens de verklaring van [geïntimeerde] thans - kennelijk probleemloos - door [ANDER KOELTECHNISCH BURO] wordt gebruikt. Niet voor de hand liggend is overigens dat [getuige 1] een fout heeft gemaakt, omdat uit de verklaring van [getuige 2] is af te leiden dat de thermostaat juist stond afgesteld. Het hof acht niet van belang dat niet met zekerheid vastgesteld kan worden wie van de monteurs fouten heeft gemaakt. Voor de aansprakelijkheid van [APPELLANTE] is voldoende dat uit de bovenvermelde verklaringen onomstotelijk het bewijs voortvloeit dat één van haar monteurs fouten heeft gemaakt. Volledigheidshalve verwijst het hof nog naar de laatste zin van onderdeel 2.7. van het beroepen vonnis, welke zin wordt onderschreven. 
    
    
    
      4.4. Het hier overwogene betekent, dat grief V, die zich keert tegen de beslissing van de rechtbank dat is komen vast te staan dat de monteurs van [APPELLANTE] de koelinstallatie van [geïntimeerde] in de periode van november 1994 tot en met april 1995 onjuist hebben ingeregeld, faalt.  
      De grieven II, III, IV en VI behoeven geen afzonderlijke bespreking meer. 
    
    
    in het voorwaardelijk incidenteel appel
    
    4.5. Het incidentele appel wordt thans besproken, ook al is het voorwaardelijk ingesteld. Indien (één van de) daarin opgeworpen grieven (slaagt) slagen, heeft [APPELLANTE] bij haar grief VII in het principaal immers geen belang meer, omdat die grief dan niet meer tot de beoogde afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] kan leiden (zie HR 10 oktober 1980, NJ 1981, 3).
    
    
      4.6. In grief 1 klaagt [geïntimeerde] erover dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de NVKL-voorwaarden van toepassing zijn op de contractuele relatie tussen partijen. 
      Voor de vraag of de voorwaarden van toepassing zijn, gelden de normale regels voor de totstandkoming van een overeenkomst. Door [geïntimeerde] is niet betwist, dat de voorwaarden onderdeel uitmaakten van de overeenkomst tussen partijen, doordat [APPELLANTE] reeds jaren de toepasselijkheid van die voorwaarden vermeldde op bonnen en facturen, gericht aan [geïntimeerde]. 
      Grief 1 faalt derhalve.
    
    
    
      4.7. In grief 2 klaagt [geïntimeerde] erover, dat de rechtbank ten onrechte het beroep op vernietiging van artikel 11 van de voorwaarden, inhoudende een exoneratiebeding, heeft afgewezen. 
      [geïntimeerde] heeft gesteld dat hem geen redelijke mogelijkheid is geboden om kennis te nemen van de voorwaarden en dat deze niet aan hem ter hand zijn gesteld. [APPELLANTE] heeft dat niet betwist. 
      Gesteld noch gebleken is, dat terhandstelling van de voorwaarden aan [geïntimeerde] redelijkerwijs niet mogelijk was. De enkele vermelding op facturen en bonnen dat de voorwaarden ter inzage liggen bij de griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage is niet voldoende. Gesteld noch gebleken is voorts, dat [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomst met het exoneratiebeding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn of dat er sprake is van omstandigheden op grond waarvan het onderhavige beroep op de vernietigbaarheid door [geïntimeerde] op grond van artikel 6: 233 onder b en 6: 234 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vgl. HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207). 
      Op grond van het bepaalde in artikel 233 b BW leidt het vorenoverwogene tot vernietiging van artikel 11 van de NVKL-voorwaarden. Grief 2 slaagt derhalve.
    
    
    In het principaal appel
    
    4.8. Gelet op hetgeen in het voorwaardelijk incidenteel appel is overwogen, behoeft grief VII geen bespreking meer.
    
    4.9. Het beroep op eigen schuld van Koning, grief VIII, verwerpt ook het hof. Uit niets blijkt - als er al sprake is geweest van gebrekkig toezicht door [geïntimeerde] - dat dit van invloed is geweest op de schade. [geïntimeerde] heeft zeer regelmatig de display van de thermostaat gecontroleerd. Dat deze geen betrouwbare informatie aangaf is te wijten aan fouten van één van de monteurs van [APPELLANTE]. [geïntimeerde] heeft telkens tijdig [APPELLANTE] gewaarschuwd. Meer kon van hem in redelijkheid niet worden gevergd. Het hof onderschrijft voorts de overwegingen van de rechtbank in onderdeel 2.11., eerste zin, van het beroepen vonnis.
    
    In het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel appel
    
    
      4.10. Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd voor zover het meer of anders door [geïntimeerde] gevorderde (de vernietiging van artikel 11) is afgewezen en artikel 11 van de NVKL-voorwaarden dient alsnog vernietigd te worden.
      De kosten van het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel komen voor rekening van [APPELLANTE] als de in het ongelijk gestelde partij.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    In het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover het meer of anders door [geïntimeerde] gevorderde is afgewezen;
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
      vernietigt artikel 11 van de tussen partijen van toepassing zijnde NVKL-voorwaarden;
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt [APPELLANTE] in de proceskosten van het principaal en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op f 1.670,= aan verschotten en f. 650,= aan salaris procureur.
    
    Aldus gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 15 maart 2001.