ECLI:NL:GHAMS:2008:BD2720, Gerechtshof Amsterdam, 24-04-2008, 200.004.260
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzet tegen faillissementsvonnis in hoger beroep alsnog ongegrond verklaard. Belanghebbende ingevolge artikel 10 lid 1 Fw. Volgens oordeel hof geen misbruik van bevoegdheid bij aanvragen faillissement. Toestand van te hebben opgehouden te betalen aanwezig.

24 april 2008
      eerste civiele kamer
      zaaknummer 200.004.260
    
           
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A M S T E R D A M 
    
    
      nevenzittingsplaats Arnhem
      	Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant sub 1]
      en zijn echtgenote
      [appellante sub 2], 
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      procureur: mr. A. van Hees,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde.
    
                     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    1.1	Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 11 maart 2008 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V. (hierna te noemen: [X] B.V.) op verzoek van appellanten (hierna te noemen: [appellanten]) in staat van faillissement verklaard, waarbij tot rechter-commissaris is benoemd mr. T. Pavicevic en mr. J.M. Rommes, advocaat en procureur te Utrecht, tot curator is aangesteld.
    
    1.2	Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 28 maart 2008 is het verzet van geintimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) tegen voornoemd vonnis van 11 maart 2008 gegrond verklaard en is het bij dit vonnis uitgesproken faillissement vernietigd met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de verzetprocedure.
    
    1.3	Het hof verwijst naar laatstgenoemd vonnis, dat in fotokopie aan dit arrest is gehecht.
     
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij ter griffie van het hof op 7 april  2008 ingekomen verzoekschrift zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van voornoemd verzetvonnis van 28 maart 2008 en hebben zij het hof verzocht dit vonnis te vernietigen en opnieuw recht te doen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide procedures en in het gedeelte van de kosten van het faillissement (salaris curator) dat ziet op de procedures van verzet en het hoger beroep. 
    
    2.2	Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, van de brief van 15 april 2008 van de curator, alsmede van de brief met bijlagen van 16 april 2008 van de advocaat van [geïntimeerde] mr. M. van Riet-Holst te Utrecht.
     
    2.3	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 april 2008, waarbij [appellanten] in persoon zijn verschenen, bijgestaan door mr. S.J.M. de Neeve, advocaat te Amersfoort, en [geïntimeerde] eveneens in persoon, bijgestaan door mr. Van Riet-Holst voornoemd, die zich daarbij heeft bediend van ter zitting overgelegde pleitaantekeningen. Namens [X] B.V. zijn verschenen mr. C.A. de Jong, advocaat te Utrecht en [...], registeraccountant. Voorts is verschenen de curator mr. Rommes voornoemd, die ter zitting de bij zijn brief van 15 april 2008 behorende bijlage, te weten het concept van de jaarrekening 2007 betreffende [X] B.V., heeft overgelegd.
     
    
    3	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	[appellanten] hebben - aanvankelijk met succes - hun verzoek tot faillietverklaring van [X] B.V., kort gezegd, op de navolgende feiten en omstandigheden gebaseerd. In augustus 2007 hebben zij met [X] B.V. een koopovereenkomst gesloten betreffende het registergoed gelegen aan de [adres], waarbij [X] B.V. zich heeft verplicht het registergoed op 2 januari 2008 vrij van beslagen, hypotheken en inschrijvingen aan [appellanten] te leveren. De overeengekomen koopprijs van het pand bedroeg € 1.100.000,-. Omdat [X] B.V. er niet in is geslaagd het door [geïntimeerde] op dit object gelegde conservatoir beslag tijdig te doen opheffen, kon [X] B.V. haar verplichting tot levering niet nakomen. [appellanten] hebben vervolgens nakoming tot levering van het gekochte gevorderd, het boetebeding ingeroepen en schadevergoeding gevorderd. Daarnaast hebben zij gesteld dat [X] B.V. ook andere schulden onbetaald laat en dat [X] B.V. mitsdien in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Ter adstructie hebben [appellanten] de jaarrekening over 2006 van [X] B.V. overgelegd, waaruit de penibele financiële situatie van [X] B.V. zou blijken.
    
    3.2	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis [geïntimeerde] als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 van de Faillissementswet (hierna: Fw) aangemerkt en vervolgens het vonnis van 11 maart 2008, waarbij [X] B.V. failliet werd verklaard, vernietigd, omdat [appellanten] misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement van [X] B.V. De rechtbank is, kort gezegd, van oordeel dat [appellanten] het faillissementsrecht hebben gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het geschreven is, namelijk om - met het vooropgezette doel - de curator te bewegen het pand aan hen te doen leveren, waardoor zij afbreuk doen aan het door [geïntimeerde] gelegde beslag en aan de aanspraak die [geïntimeerde] heeft op de waarde van het pand. De waarde van het pand is bovendien nog tussen [geïntimeerde] en haar ex-echtgenoot [X.] in geschil en is bij het deskundigenonderzoek in een bij diezelfde rechtbank aanhangige bodemzaak betrokken. De rechtbank is voorts van oordeel dat uit het aanvangsverslag van de curator onvoldoende blijkt dat [X] B.V. in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
    
    3.3	[appellanten] kunnen zich niet verenigen met het verzetvonnis van 28 maart 2008 en hebben tegen dit vonnis als eerste grief aangevoerd dat de rechtbank [geïntimeerde] ten onrechte heeft aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw. In de toelichting op deze grief stellen [appellanten] dat [geïntimeerde] weliswaar stelt dat haar tot de huwelijksgoederengemeenschap met [X.] behorende oudedagsvoorzieningen in de vennootschap zijn ondergebracht, maar volgens hen is niet duidelijk op grond waarvan dit zou vaststaan, zodat hiervan in de onderhavige procedure niet voetstoots van mag worden uitgegaan. [appellanten] stellen dat veeleer sprake is van het tegendeel; door het enkele feit dat [geïntimeerde] een vordering uit hoofde van een onverdeelde huwelijksgoederengemeenschap op [X.] privé heeft, waarvan de aandelen in de (indirecte) aandeelhouder van de vennootschap mogelijk onderdeel uitmaken, valt niet af te leiden dat tussen [geïntimeerde] en de vennootschap een rechtsbetrekking is ontstaan, op grond waarvan [geïntimeerde] als belanghebbende in het faillissement van de vennootschap zou kunnen worden aangemerkt.
    
    3.4	Naar het oordeel van het hof faalt deze grief. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep immers onweersproken gesteld dat zowel haar ouderdoms- als partnerpensioen bij [X] B.V. is ondergebracht en dat de onderneming deze pensioenaanspraken ook heeft erkend en schriftelijk heeft vastgelegd in de haar toegezonden pensioenbrieven. De uitkomst van de onderhavige procedure kan haar aanspraak op deze voorzieningen (nadelig) beïnvloeden, zodat zij er belang bij heeft die aanspraak veilig te stellen. [geïntimeerde] dient dan ook als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw te worden aangemerkt. 
    
    3.5	 [appellanten] betwisten voorts dat zij misbruik hebben gemaakt van hun recht om het faillissement van [X] aan te vragen. Zij hebben zich bij de aankoop van het desbetreffende pand niet laten bijstaan door een makelaar en zijn afgegaan op hetgeen de verkopende makelaar en de notaris aan hen ten aanzien van het op het pand rustende beslag hebben medegedeeld en geadviseerd. Nadat zij op 21 november 2007 van de advocaat van de verkoper hadden vernomen dat [geïntimeerde] had toegezegd mee te werken aan de opheffing van het beslag, verkeerden zij in de veronderstelling dat de levering per 2 januari 2008 gewoon zou doorgaan. Intussen hadden [appellanten] hun eigen woning verkocht, waarbij zij zich hadden verplicht deze woning op 1 februari 2008 te leveren. Zij wonen sindsdien in een huurwoning. [appellanten] kenden de inhoud van het aan het beslag onderliggende geschil niet en konden dit ook niet kennen. Op 18 februari 2008 ontvingen zij bericht van de advocaat van de verkoper dat levering op korte termijn niet te verwachten was. [appellanten] wensen slechts, binnen of buiten faillissement, levering van het pand dat zij hebben aangekocht. Zij betwisten uitdrukkelijk dat dit een primair doel is geweest voor de faillissementsaanvraag, laat staan dat dit vooropgezet is geweest en dat sprake is van een wanverhouding tussen recht en belang. Zij hebben reeds een aanzienlijke vordering op [X] B.V. uit hoofde van de boeteclausule maar ook de door hen geleden schade is hoog en loopt nog op. Daarnaast hebben zij een rechtens te respecteren belang om de curator orde op zaken te laten stellen en aldus inzicht te krijgen in hun positie met betrekking tot het pand. 
    
    3.6	[geïntimeerde] stelt hier - kort samengevat - tegenover dat [appellanten], al dan niet in opzettelijke samenwerking met [X.], het faillissement louter hebben aangewend met het doel om het onroerende goed ver beneden de reële marktprijs te verkrijgen uit een ontbonden doch nog niet gescheiden en gedeelde huwelijksgoederengemeenschap. [geïntimeerde] legt aan haar stelling ten grondslag  dat het pand door [X.] in 2002 is aangekocht voor € 1.180.000,- (het perceel van 850 m² was toen onderdeel van een groter geheel van 1.140 m²), dat het pand vervolgens is verbouwd voor ruim € 700.000,-, en daarna, inclusief uitbreiding van het perceel tot 1.140 m², een nieuwe CV-installatie en een nieuwe vrijstaande stenen dubbele garage met vliering en verwarming,  is verkocht voor slechts € 1.100.000,-. [geïntimeerde] wijst er in dit verband op dat het pand in mei 2005 aanvankelijk te koop stond voor € 1.595.000,-, dat de vraagprijs uiteindelijk is gezakt naar € 1.395.000,- per 15 maart 2007 en dat de overeengekomen koopprijs bovendien niet in verhouding staat tot de prijs van € 915.000,-, die [appellanten] voor hun eigen, aanzienlijk kleinere, woning hebben ontvangen. [geïntimeerde] is tot slot van mening dat [appellanten], die uit [plaatsnaam] komen en “om de hoek” woonden, volledig op de hoogte waren van de geschiedenis van het pand en de daarmee verband houdende risico’s, die zij thans trachten af te wentelen op [geïntimeerde]. Zij wijst er in dit verband op dat zij al 12 jaar vecht om haar deel uit de huwelijksgoederengemeenschap met [X.] te krijgen en zich hiervan verzekerd voelde door haar solide beslag op het onderhavige pand met royale overwaarde. Door het faillissement van [X] B.V. is haar positie volledig onderuit gehaald.
    
    3.7	    Het hof is van oordeel dat niet is gebleken van concrete aanwijzingen dat het pand aan de [adres] is verkocht voor een prijs die ver beneden de reële marktwaarde ligt. De overeengekomen koopprijs wijkt immers niet significant af van het in opdracht van [appellanten] opgemaakte taxatierapport van 19 september 2007 van de Ludenhoff Groep te Amersfoort, dat een onderhandse verkoopwaarde vermeldt van € 1.200.000,- en evenmin van het in opdracht van de Rabobank door Hol & Molenbeek Zeist B.V. opgemaakte  taxatierapport van 26 maart 2008, dat een onderhandse verkoopwaarde vermeldt van € 1.160.000,-. [geïntimeerde] heeft van haar kant geen stukken (met name taxaties) overgelegd die haar stelling dat het pand meer waard is concreet onderbouwen. Onweersproken is dat de (kostbare) verbouwingen hebben geleid tot gebruik in strijd met de bestemming (te weten: bewoning) en dat hernieuwde aanpassingen nodig zijn om het pand weer conform die bestemming te kunnen gebruiken. Dat het pand voor een hogere prijs te koop heeft gestaan zegt niet veel over de marktwaarde, integendeel, dat het voor een hogere prijs niet te verkopen bleek, duidt er eerder op dat de overeengekomen koopprijs niet als irreëel moet worden beschouwd. Evenmin is gebleken van concrete aanwijzingen dat sprake is geweest van de door [geïntimeerde] aangevoerde samenspanning tussen [appellanten] en [X] B.V. De door [geïntimeerde] hiervoor aangevoerde feiten en omstandigheden en de daarop gebaseerde vermoedens kunnen deze stelling naar het oordeel van het hof niet dragen.  [appellanten] hebben onweersproken aangevoerd dat zij [X.] niet kenden en dat zij - voordat zij de woningen bezichtigden en een bod deden - geen contact gehad hebben met de verkopende partij, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij met de BV afspraken hebben gemaakt buiten de koopovereenkomst om. Dat [appellanten] met hun faillissementsaanvraag (ook) hun eigen belang nastreefden (zij hopen met behulp van hun voorinschrijving de woning uit het faillissement te kunnen kopen), impliceert niet dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Op dezelfde gronden is evenmin sprake van een aanvraag zonder redelijk belang. Het hof gaat derhalve voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat [appellanten] misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid om het faillissement van [X] B.V. aan te vragen.
    
    
      3.8	In het kader van de beoordeling van de faillissementsaanvraag van [appellanten] behoeft thans nog de beantwoording van de vraag of [X] B.V. in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Het hof overweegt daartoe dat het vorderingsrecht van [appellanten] in hoger beroep ten minste summierlijk is komen vast te staan en dat voldoende aannemelijk is geworden dat [X] B.V. in elk geval al geruime tijd geen huur- of andere inkomsten meer genereert, waardoor een aantal andere vorderingen, waaronder de lopende rentelasten van de hypothecaire lening bij de Rabobank en de kosten voor gas, water en elektriciteit, onbetaald zijn gelaten. De stelling van [geïntimeerde] dat in de vennootschap een overwaarde aanwezig is, doet niet af aan de conclusie dat de vennootschap heeft opgehouden te betalen, reeds omdat een eventuele overwaarde niet liquide is. 
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [X] B.V. in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Het verzetvonnis waarvan beroep dient mitsdien te worden vernietigd.
    
    
    3.9	[geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het verzet in eerste aanleg en het hoger beroep aan de zijde van [appellanten] gevallen. De door [appellanten] verzochte veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de curator, vindt geen steun in de wet en wordt mitsdien afgewezen, zodat beslist zal worden als volgt.
    
    4	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	vernietigt het na verzet gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 28 maart 2008, en opnieuw recht doende:
    
    	verklaart het verzet van [geïntimeerde] alsnog ongegrond;
    
    	veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van [appellanten] gevallen in het verzet in eerste aanleg, door het hof begroot op € 904,-    voor salaris procureur en in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellanten] gevallen en begroot op € 1.788,-  voor salaris procureur en € 303,- wegens griffierecht;
    
    	wijst het meer of anders verzochte af.
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Brink, Smeeïng-van Hees en Knottnerus en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 april 2008.