ECLI:NL:GHAMS:2007:BC0310, Gerechtshof Amsterdam, 06-09-2007, 195/05
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Fundering van mandelige muur kan door een van de mede-eigenaren worden vernieuwd, mede op kosten van de andere eigenaar, indien dat noodzakelijk is. Voorwaarde van overleg in geval van gemeenschappelijk eigendom, tenzij uitstel niet mogelijk is, is niet van toepassing.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NOBILLON BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, en
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESTRADA VASTGOEDBEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTEN,
      procureur: mr. B. Külbs,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Geïntimeerde], wonende te Monnickendam, gemeente Waterland,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. D.A.J. Sturhoofd.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna (ook) Nobillon c.s. en [geïntimeerde] genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 20 januari 2005 zijn Nobillon c.s. in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Haarlem van 29 december 2004, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 102371/HA ZA 04-747 gewezen tussen Nobillon c.s. als eisers en [geïntimeerde] als als gedaagde.
    
    Nobillon c.s. hebben van grieven gediend en daarbij bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, - uitvoerbaar bij voorraad – haar vordering zoals in eerste aanleg ingesteld zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord, met conclusie – naar het hof begrijpt - dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Nobillon c.s. in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
    
    2. Grieven
    
    Nobillon c.s. hebben vier grieven voorgesteld, waarvoor wordt verwezen naar haar memorie.
    
    3. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, a tot en met g, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    4. Beoordeling
    
    4.1 Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende.
    
    (i) Nobillon c.s. zijn tot 2 oktober 2003 eigenaars geweest van een winkel-woonhuis aan de Kwakerstraat 10 te Amsterdam en [geïntimeerde] is eigenaar van het buurpand, Kwakerstraat 12 aldaar. De scheidsmuur (hierna: de muur) tussen beide panden is mandelig. 
    
    
      (ii) In verband met splitsingsplannen van Nobillon c.s. met betrekking tot perceel nummer 10 hebben zij een funderingsonderzoek van de muur laten doen door Lankelma Geotechniek BV. Lankelma heeft op 27 januari 2003 rapport uitgebracht (productie 1 bij inleidende dagvaarding). De conclusie van Lankelma luidt:
      “Ten behoeve van bepaling kwaliteitsniveau fundering voor het pand aan de Kwakerstraat 10 te Amsterdam heeft een onderzoek plaatsgevonden naar de funderingstechnische staat van dit pand.  
      De resultaten van vooral de funderingsinspectie zijn dusdanig slecht dat wij voor het pand Kwakerstraat 10 een kwaliteitsniveau IV voor de fundering adviseren.
      Indien men zou willen splitsen is een kwaliteitsniveau II noodzakelijk, dit zal nooit haalbaar zijn met de huidige staat fundering.
      Voor verbetering komt alleen funderingsherstel in aanmerking waarbij de totale fundering wordt aangepakt.”
    
    
    (iii) Nobillon c.s. hebben de fundering van de muur laten vernieuwen zonder daarover tevoren overleg met [geïntimeerde] te voeren. De kosten van de werkzaamheden bedroegen in totaal EUR 80.065,04. Bij brief van 13 oktober 2003 hebben zij [geïntimeerde] aangeschreven met het verzoek om zijn aandeel, dat door hun constructeur berekend was op 20,03%, te betalen, te weten EUR 16.037,03. Bij brief van 14 november 2003 hebben Nobillon c.s. [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling. [Geïntimeerde] is niet tot betaling overgegaan. Nobillon c.s. hebben genoemd bedrag met rente en kosten vervolgens in rechte van [geïntimeerde] gevorderd. [Geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
    
    (iv) De rechtbank heeft de vordering van Nobillon c.s. afgewezen met veroordeling van Nobillon c.s. in de proceskosten. Nadat de rechtbank eerst had overwogen dat tussen partijen vaststaat dat de fundering mede omvat de mandelige scheidsmuur, overweegt zij dat voor toewijzing van de vordering voldaan moet zijn aan twee cumulatieve voorwaarden. In de eerste plaats aan de voorwaarde bepaald in artikel 5:65 burgerlijk wetboek (BW), te weten dat vernieuwing van de fundering “nodig” was en in de tweede plaats aan de voorwaarde zoals neergelegd in artikel 3:170 BW, dat vernieuwing ‘zo nodig’ was dat Nobillon c.s. daartoe zelfstandig, zonder overleg met [geïntimeerde], mocht overgaan. Met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis betekent dit, aldus de rechtbank, dat sprake moet zijn van een ingrijpen dat “zo urgent is, dat er geen gelegenheid is de andere deelgenoten te raadplegen”. Daarvan is volgens de rechtbank geen sprake omdat ook volgens het rapport Lankelma de conditie van de fundering een zekere tijdspanne toeliet alvorens daadwerkelijk actie moest worden ondernomen. Nobillon c.s. waren daarom niet bevoegd om zonder overleg met [geïntimeerde] tot vernieuwing van de fundering over te gaan en haar komt in redelijkheid geen bijdrage zijdens [geïntimeerde] toe. 
    
    4.2.1 De eerste vraag die partijen verdeeld houdt betreft de al dan niet toepasselijkheid van de algemene regels van titel 7 boek 3 BW betreffende gemeenschap naast de regels van titel 5 boek 5 betreffende mandeligheid. Daarover gaat grief I. Het gaat daarbij met name om de cumulatie van de twee voorwaarden zoals vermeld in respectievelijk artikel 5:65 BW en artikel 3:170 BW. 
    
    4.2.2 Volgens Nobillon c.s. gelden weliswaar de algemene regels van Titel 3.7 BW betreffende de gemeenschap, maar alleen voorzover zich daartegen de bepalingen uit Titel 5.5 BW niet verzetten. Artikel 5:65 BW gaat verder dan artikel 3:170 BW omdat op grond van artikel 5:65 BW iedere eigenaar de andere niet alleen kan dwingen om bij te dragen in de kosten van reparatie en onderhoud, maar ook, indien nodig, in die van vernieuwing. Artikel 5:65 stelt niet de eis dat die vernieuwing “geen uitstel kan lijden” maar alleen dat die vernieuwing noodzakelijk is. In deze doet zich het geval voor dat de bepalingen van Titel 5.5 BW, en in het bijzonder artikel 5:65, BW zich tegen toepassing van de algemene regels van Titel 3.7 BW en in het bijzonder artikel 3:170 BW verzetten, aldus Nobillon c.s. 
    
    4.2.3 Hiertegenover stelt [geïntimeerde] dat artikel 5:65 BW in zijn bereik weliswaar verder gaat dan artikel 3:170 BW, omdat in artikel 5:65 BW naast onderhoud en reparatie ook melding wordt gemaakt van vernieuwing, maar volgens [geïntimeerde] laat dit onverlet dat alle bepalingen van titel 7 van Boek 3 ook op artikel 5:65 van toepassing zijn. [Geïntimeerde] wijst ook op de systematiek van de voormelde wettelijke bepalingen. Op grond daarvan is volgens [geïntimeerde] duidelijk dat de woorden “indien nodig” in artikel 5:65 BW moeten worden uitgelegd conform hetgeen heeft te gelden overeenkomstig artikel 3:170 lid 1 BW. Nobillon c.s. waren daarom uitsluitend bevoegd om de mandelige fundering/scheidsmuur zonder overleg te vernieuwen, voor zover er sprake was van een situatie die geen uitstel duldt zoals bedoeld in artikel 3:170 lid 1 BW.
    
    4.2.4 In dit geval staat vast dat Nobillon c.s. de fundering van de muur hebben laten vernieuwen zonder tevoren met [geïntimeerde] te overleggen over deze werkzaamheden. Zij beroepen zich daarbij op de noodzaak van die werkzaamheden zoals die blijkt uit het rapport van Lankelma zodat zij op grond van artikel 5:65 BW gerechtigd waren die werkzaamheden zonder overleg met [geïntimeerde] uit te voeren. 
    
    
      4.2.5 Bij de beoordeling of naast artikel 5:65 BW ook het bepaalde in artikel 3:170 BW van toepassing is, moet in acht worden genomen dat mandeligheid een bijzondere vorm van gemeenschap betreft, te weten een gebonden gemeenschap van een individuele zaak, waarbij het recht van mede-eigendom van de  zaak gebonden is aan de eigendom van de twee naburige erven, waarbij niet iedere mede-eigenaar verdeling van de zaak kan vorderen. De eigenaren van de naburige erven zijn op elkaar aangewezen. Dat brengt met zich mee dat de beide eigenaren op zorgvuldige wijze met de belangen van elkaar moeten omgaan en gebonden zijn aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Hun rechten en verplichtingen worden daarbij niet alleen bepaald door titel 5.5 BW maar ook door de regels van de gemeenschap (titel 3.7 BW). 
      Van het bepaalde in artikel 5:65 BW kan op grond van artikel 5:69 BW worden afgeweken bij een regeling als bedoeld in artikel 3:168 BW. Partijen hebben van die mogelijkheid in dit geval geen gebruik gemaakt. Dat betekent dat moet worden onderzocht, hoe het samenstel van wettelijke bepalingen voor een geval als dit moet worden uitgelegd. De bewoordingen van de omstreden bepalingen geven in de gerezen kwestie geen uitsluitsel. In de parlementaire geschiedenis wordt aangegeven (T.M., Parl. Gesch. boek 5 p. 222) dat, omdat bij mandeligheid steeds mede-eigendom bestaat, de Algemene bepalingen van de titel Gemeenschap (titel 3.7, afd. 1) hier toepasselijk zijn, voor zover in deze titel (hof: betreffende de mandeligheid) niet een afwijkende regeling wordt gegeven. Een afwijking van de algemene regels is dat bij mandelige zaken die moeten worden vernieuwd, iedere mede-eigenaar de andere kan dwingen om bij te dragen in de kosten van vernieuwing. Aan deze verplichting kan een mede-eigenaar zich slechts onttrekken door, conform het bepaalde in het volgende artikel, van zijn recht in de mandelige zaak afstand te doen (T.M., Parl. Gesch. artikel 5.5.5. p. 235). Op grond hiervan komt het hof tot de conclusie dat in geval van vernieuwing, zoals hier het geval is met betrekking tot de (mandelige) fundering van de muur, niet de algemene bepalingen van gemeenschap zoals neergelegd in boek 3 titel 7 BW gelden maar slechts het bepaalde in artikel 5:65 BW. Dat past ook bij de bijzondere rechtsverhouding waarin de mede-eigenaren van een mandelige muur tot elkaar staan. De begrenzing waarvoor [geïntimeerde] aandacht vraagt, kan afdoende worden gevonden in de noodzaak van de door de andere eigenaar getroffen voorziening. De hiervoor onder 4.2.1 geformuleerde vraag moet derhalve aldus worden beantwoord dat er geen cumulatie is van de vereisten van artikel 3:170 BW en artikel 5:65 BW maar dat slechts de vereisten van artikel 5:65 BW gelden. Met grief 1 [hebben Nobillon c.s.] mitsdien succes.
    
    
    
      4.3 In het voetspoor van grief I [hebben Nobillon c.s.] ook succes met grief II in die zin dat volgens artikel 5:65 BW slechts moet worden beoordeeld of funderingsherstel nodig was. Volgens Nobillon c.s. blijkt die noodzaak uit het rapport van Lankelma.
      Zoals hiervoor onder 4.1 (ii) is aangehaald, beoordeelt Lankelma het kwaliteitsniveau van de fundering op IV. Blijkens de in haar rapport geformuleerde ‘uitgangspunten ten behoeve van de beoordeling’, die door [geïntimeerde] niet zijn bestreden, betekent kwaliteitsklasse IV :”Cascofundering slecht: binnen korte tijd kunnen onaanvaardbare zettingen optreden; Geen gegarandeerde handhavingtermijn; Tenzij uitdrukkelijk aangegeven is sloop op korte termijn niet noodzakelijk”. Als aanpakmogelijkheid wordt voor deze categorie genoemd: “gedogen en observatie; verbeteren tot hoger niveau; opnemen in sloop/nieuwbouw locatie”. Op grond van dit rapport, waarvan de juistheid op zich zelf door [geïntimeerde] niet is betwist, acht het hof voorshands tot op tegenbewijs aannemelijk dat vernieuwing van de fundering nodig was in de zin van artikel 5:65 BW. [Geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen dit vermoeden. Dit kan hij onder meer doen door middel van het doen horen van getuigen of van getuige-deskundigen of door het laten uitbrengen van een deskundigenrapport waartoe het hof op zijn verzoek opdracht kan geven. [Geïntimeerde] zal zich, alvorens het hof hier een verdere beslissing geeft, bij akte kunnen uitlaten over de wijze waarop hij tegenbewijs wenst bij te brengen. Nobillon c.s. kunnen daarop bij antwoordakte reageren. Het hof zal de zaak in verband daarmee naar de rol verwijzen van na te noemen datum.
    
    
    4.4 Hoewel de motivering van de rechtbank voor de afwijzing van de vordering van Nobillon c.s. gezien het vorenstaande niet juist is en grief III wat dat betreft succesvol is voorgedragen, zal het hof de definitieve beslissing op de grieven aanhouden tot na het leveren van het tegenbewijs. Hetzelfde geldt voor de beslissing over grief IV.
    
    4.5 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden tot na het leveren van het tegenbewijs door [geïntimeerde].
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar rol van 11 oktober 2007 voor het nemen van een akte door [geïntimeerde] als hiervoor onder 4.3 vermeld; 
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen op door mrs. G.B.C.M. van der Reep, D.J.C. Aben en J.M.H. van Staveren op 16 mei 2007 en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 september 2007.