ECLI:NL:GHARN:2003:AN8510, Gerechtshof Arnhem, 21-10-2003, 02/1041
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende. [appellant] is voornemens een stierenhouderij, die thans deel uitmaakt van het boerenbedrijf van zijn ouders, over te nemen en te verplaatsen naar een locatie aan de [adres] in het buitengebied van Staphorst. Hij wil daartoe een veestalling en een bedrijfswoning bouwen. Het geldende bestemmingsplan Buitengebied kent aan die locatie de bestemming “agrarisch gebied met landschappelijke waarde” toe, welke bestemming de bouw van de bedrijfswoning niet toestaat.

21 oktober 2003
      derde civiele kamer
      rolnummer 02/1041      
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr J.M.J. Huver,
    
    
    tegen:
    
    
      de gemeente Staphorst,
      zetelend te Staphorst,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. W.D. Huizinga.
    
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    De rechtbank te Zwolle heeft op 28 augustus 2002 vonnis gewezen in het geschil tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna te noemen: de gemeente) als gedaagde. Afschrift van dit vonnis, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploit van 11 oktober 2002 is [appellant] in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] negentien grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de gemeente zal veroordelen tot het in de inleidende dagvaarding gevorderde. Bij die inleidende dagvaarding heeft [appellant] gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld:
      I. om binnen één maand na betekening van het vonnis alsnog mee te werken aan het bouwplan van [appellant] door met toepassing van artikel 11 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, dan wel, indien het bestemmingsplan inmiddels is of wordt gewijzigd, met toepassing van artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, bouwvergunning te verlenen na verkregen goedkeuring dan wel verklaring van geen bezwaar van gedeputeerde staten van Overijssel, op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 25.000,- per dag dat de gemeente in gebreke blijft de procedure daartoe te starten en af te ronden;
      II. om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te vergoeden de door hem geleden schade, als gevolg van de door de gemeente gepleegde onrechtmatige daad als nader in de dagvaarding omschreven, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 15 juli 1996, althans met ingang van de dag der inleidende dagvaarding, tot aan die der algehele vergoeding;
      III. in de kosten van de procedure.
    
    
    2.3	De gemeente heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep. 
    
    2.4	Ter terechtzitting van het hof van 20 augustus 2003 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens [appellant] het woord is gevoerd door mr J. van Groningen, advocaat te Middelharnis, en namens de gemeente door mr S. Maakal, advocaat te Heerenveen, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's.
    
    2.5	Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Tegen de overwegingen van de rechtbank inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht. Ook het hof zal van die feiten uitgaan.
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      4.1	Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende. [appellant] is voornemens een stierenhouderij, die thans deel uitmaakt van het boerenbedrijf van zijn ouders, over te nemen en te verplaatsen naar een locatie aan de [adres] in het buitengebied van Staphorst. Hij wil daartoe een veestalling en een bedrijfswoning bouwen. Het geldende bestemmingsplan Buitengebied kent aan die locatie de bestemming “agrarisch gebied met landschappelijke waarde” toe, welke bestemming de bouw van de bedrijfswoning niet toestaat. Artikel 5 lid F van het bestemmingsplan verleent burgemeester en wethouders (B&W) de be-voegdheid de bestemming “agrarisch gebied met landschappelijke waarde” te wijzigen in “agrarische bedrijfsdoeleinden” ten behoeve van onder meer vestiging van nieuwe (op redelijke termijn) volwaardige bedrijven of verplaatsing van bestaande agrarische bedrijven (de “ontwikkelingsregeling”). 
      Terzijde merkt het hof op dat in de stukken ook wordt gesproken van “agrarisch gebied” (dus zonder “landschappelijke waarde”) als geldende bestemming. Nu de rechtbank evenwel als vaststaand heeft aangenomen dat de bestemming “agrarisch gebied met landschappelijke waarde” is, gaat bij gebreke van een daartegen gerichte grief ook het hof daarvan uit. Ten overvloede wordt opgemerkt dat een en ander geen verschil maakt voor de beoordeling van de zaak, nu artikel 4 lid F van het bestemmingsplan een soortgelijke wijzigingsbevoegdheid geeft ten aanzien van de bestemming “agrarisch gebied” als artikel 5 lid F doet ten aanzien van de bestemming “agrarisch gebied met landschappelijke waarde”.
      Op het verzoek tot het verlenen van medewerking voor de bouw van de stal en bedrijfswoning hebben  B&W geantwoord in principe bereid te zijn tot wijziging van de bestemming op de voet van artikel 11 van de Wet op de Ruimtelijke ordening (WRO), met dien verstande dat eerst de veestalling diende te worden gebouwd en dat pas een bouwvergunning voor de bedrijfswoning zou worden verleend indien was aangetoond dat de in het ondernemingsplan opgestelde uitgangspunten zijn gerealiseerd, met andere woorden; indien was aangetoond dat het bedrijf een volwaardig bedrijf is (brief van B&W van 12 juli 1996, productie 7 bij conclusie van eis). Ook na bezwaar (productie 1 bij conclusie van antwoord) hebben B&W dit standpunt gehandhaafd (besluit van 13 december 1996, productie 1 bij conclusie van eis). Tegen deze besluiten van B&W stond indertijd geen rechtsmiddel open vanwege plaatsing op de negatieve lijst als bedoeld in artikel 8:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
      Vervolgens heeft [appellant] zich tot de gemeenteraad gewend met het verzoek medewerking te verlenen aan zijn plannen. De gemeenteraad verklaarde zich daartoe bereid en heeft op 1 april 1997 een voorbereidingsbesluit genomen, inhoudende dat een herziening van het desbetreffende deel van het bestemmingsplan in voorbereiding is (productie 8 bij conclusie van eis). Ten vervolge daarop hebben B&W aan Gedeputeerde Staten verzocht een verklaring van geen bezwaar af te geven in verband met een verzoek vrijstelling te verlenen van het geldende bestemmingsplan. Gedeputeerde Staten hebben die verklaring niet afgegeven omdat - kort ge-zegd - het bestemmingsplan voorzag in de mogelijkheid van binnenplanse vrijstelling en die weg alsdan de voorkeur verdient boven de procedure van artikel 19 WRO (besluit GS van 4 juli 1997, productie 10 bij conclusie van eis). Tegen dit besluit is geen rechtsmiddel aangewend. 
      Daarna heeft [appellant] een aanvraag voor een bouwvergunning voor stal en bedrijfswoning ingediend. Dat verzoek is afgewezen door B&W op 24 augustus 1998, gehandhaafd op 23 november 1998 (productie 1 bij memorie van grieven). Het beroep daartegen is afgewezen door de rechtbank, bevestigd door de Afdeling bestuursrechtspraak van 30 september 1999 (productie 11 conclusie van eis), omdat het bouwplan niet paste in het bestemmingsplan en een verzoek tot wijziging van het bestemmingsplan ex art 11 WRO niet appellabel is. 
    
    
    4.2	[appellant] stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat de gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door willens en wetens onder gebruikmaking van de verkeerde bevoegdheid (artikel 19 WRO) medewerking aan realisering van de bouwplannen te veinzen, waar zij de juiste bevoegdheid (art 11 WRO) weigerde te benutten (conclusie van repliek onder 16).
    
    4.3	Het aan de gemeente gemaakte verwijt komt er in de kern op neer dat de gemeente ten onrechte de voorwaarde heeft gesteld dat een bouwvergunning voor de bedrijfswoning pas zou worden verleend indien gebleken was dat het door [appellant] op te zetten stierfokbedrijf levensvatbaar was (zie ook de conclusie van repliek onder 16, eerste zin). Een besluit inzake de toepassing van artikel 11 WRO, voor zover hier van belang, was niet vatbaar voor enige bestuursrechtelijke voorziening (vgl. AB RvS 15 mei 1997, BR 1997, 933) tót de inwerkingtreding van de wet van 1 juli 1999, Stb. 1999, 302 (op 2 april 2000), waarbij onder meer de negatieve lijst als bedoeld in artikel 8:5 Awb is gewijzigd in dier voege dat sedertdien de weigering om een bestemmingsplan te wijzigen ex artikel 11 WRO wel vatbaar is voor beroep op de bestuursrechter. 
    
    De wijzigingsbevoegdheid ex artikel 11 WRO
    
    4.4	De bevoegdheid van burgemeester en wethouders tot wijziging van het bestemmingsplan op de voet van artikel 11 WRO is een discretionaire bevoegdheid, zo moet worden vooropgesteld; B&W zijn daartoe in beginsel niet verplicht (KB 4 januari 1995, AB 1995, 310). Het bestemmingsplan geeft het planologische kader aan binnen welke een wijziging mogelijk is; aan deze, in het bestemmingsplan zelf opgenomen objectieve normen moet in ieder geval zijn voldaan willen B&W gebruik kunnen maken van hun bevoegdheid (vgl. AB RvS 21 juli 1997, BR 1998, 208). Dat neemt niet weg dat B&W bij de vraag of zij gebruik zullen maken van hun bevoegdheid vervolgens ook andere, niet in het bestemmingsplan vervatte normen kunnen of zelfs moeten hanteren (vgl. AR RvS 30 juni 1992, BR 1993, 124; AB 2 januari 1996, BR 1996, 563; AB  RvS 14 april 1998, BR 1998, 586; AB RvS 11 mei 2001, AB 2001, 293). De stelling van [appellant] dat B&W niet mogen toetsen aan buiten het plan om te hanteren beleid moet dan ook worden verworpen. Dit volgt min of meer ook al uit de bepalingen van de ontwikkelingsregeling zelf (artikel 5 onder F van de planvoorschriften, overgelegd als productie 13 bij conclusie van eis), waar is bepaald dat B&W ter beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging een belangenafweging dienen te maken als daar nader is omschreven. 
    
    4.5	Het door B&W in deze zaak gehanteerde toetsingskader is neergelegd in de “Beleidsnotitie nieuwe agrarische vestigingen in het buitengebied” (productie 7 bij conclusie van dupliek) d.d. 20 oktober 1997. Deze dateert weliswaar van na de besluiten van B&W op het ver-zoek tot wijziging van het bestemmingsplan, maar onbestreden is door de gemeente gesteld dat deze notitie een beschrijving van het tot dan gevoerde beleid weergeeft en dat de gemeente het verzoek tot wijziging van het bestemmingplan aan de in deze notitie neergelegde beleidslijn heeft getoetst. In deze beleidsnotitie staat centraal het voorkómen dat het buitengebied  met een agrarische bestemming (met een aanzienlijke lagere grondprijs) wordt volgebouwd met burgerwoningen. Gebleken was namelijk dat in een aantal gevallen burgers op een meer hobbymatige dan beroepsmatige wijze enkele dieren hielden en vervolgens met een beroep daarop zich op gronden met een agrarische bestemming wisten te vestigen waardoor het buitengebied op oneigenlijke wijze dreigde ‘dicht te slibben’. Het beleid van de gemeente was echter, daarin gesteund door het provinciale en landelijke beleid, om het buitengebied zijn agrarische karakter te doen behouden en alleen ‘echte’, volwaardige agrarische bedrijven toe te laten. Om die reden werd de eis gesteld dat nieuw te vestigen agrarische bedrijven eerst moesten aantonen een volwaardig agrarisch bedrijf te zijn (gedefinieerd als een agrarisch bedrijf dat voldoende werk en inkomen kan opleveren voor ten minste één volwaardige arbeidskracht die in hoofdberoep aan het bedrijf is verbonden, welke omschrijving rechtstreeks is ontleend aan de begripsbepalingen van het bestemmingsplan) vooraleer toestemming zou worden verleend voor het bouwen van een bedrijfswoning. De opstartperiode waarin het nieuwe agrarisch bedrijf het zonder bijbehorende bedrijfswoning moet stellen, zou in de praktijk met toepassing van een aantal kunstgrepen kunnen worden overbrugd. 
    
    4.6	Toepassing van deze beleidsuitgangspunten heeft B&W ertoe gebracht niet op voorhand volledig in te stemmen met de plannen van [appellant]. B&W waren bereid het bestemmingsplan op de voet van artikel 11 WRO te wijzigen, maar zouden vervolgens alleen voor het bedrijfsgebouw een bouwvergunning verstrekken. Eerst nadat [appellant] had aangetoond aldaar een volwaardig agrarisch bedrijf te kunnen exploiteren (waarbij kennelijk voldoende is dat de bedrijfsomvang voor 75% is gerealiseerd), zou een bouwvergunning voor een bijbehorende bedrijfswoning worden verleend. Strikt genomen hebben B&W het verzoek van [appellant] om gebruik te maken de bevoegdheid ex artikel 11 WRO dan ook niet afgewezen; zij hebben dit geclausuleerd toegewezen. [appellant] is hierop echter niet ingegaan omdat hij vasthield aan een bouwvergunning voor zowel de stal als de bedrijfswoning. 
    
    4.7	Naar het oordeel van het hof hebben B&W in redelijkheid de voorwaarde kunnen stellen dat eerst moest blijken van een volwaardig agrarisch bedrijf, vooraleer een bouwvergunning voor de bedrijfswoning zou worden verstrekt. Deze voorwaarde dient een redelijk planologisch beleid, namelijk het voorkomen dat nieuwe burgerwoningen in het buitengebied ontstaan onder het mom van agrarisch bedrijf. [appellant] heeft de redelijkheid en aanvaardbaarheid van dat beleid als zodanig ook onderschreven (conclusie van repliek onder 14). Het stellen van deze voorwaarde is niet in strijd met de wet, noch met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat in andere gevallen B&W wel hebben meegewerkt aan een (onvoorwaardelijke) wijziging van het bestemmingsplan dan wel het verlenen van vrijstelling daarvan (conclusie van repliek onder 8), heeft de gemeente voldoende aangetoond dat hier sprake was van andersoortige situaties (conclusie van dupliek, p. 9). 
    
    
      4.8	Daarnaast heeft [appellant] aangevoerd dat ingevolge de bepalingen van het bestemmingsplan de eis van volwaardigheid van het bedrijf niet eens mag worden gesteld, nu het hier zou gaan om een verplaatsing van het bedrijf en niet om de vestiging van een nieuw bedrijf (conclusie van repliek onder 10). Ook deze stelling moet van de hand worden gewezen. 
      B&W waren gerechtigd voorwaarden te stellen inzake de economische levensvatbaarheid van het bedrijf (dat aspect maakt immers deel uit van het begrip “volwaardig bedrijf”) om te voorkomen dat uiteindelijk slechts een burgerwoning resteert indien na enige tijd het agrarisch bedrijf blijkt niet levensvatbaar te zijn. Deze eis is derhalve niet in strijd met de bepalingen van het bestemmingsplan en is evenmin onredelijk.
    
    
    4.9	Het stond B&W ook vrij niet zonder meer de levensvatbaarheid van het beoogde bedrijf als uitgangspunt te nemen, doch eerst te willen afwachten hoe het bedrijf zich in de praktijk zou gaan ontwikkelen, te meer waar het advies van het Landbouwschap d.d. 14 juni 1996 (productie 6 bij conclusie van eis) rept van een “reële aanzet tot een volwaardig agrarisch bedrijf”. Ook al zou [appellant] bij het opstarten van het bedrijf zijn gestopt met zijn werkzaamheden voor het houtbewerkingsbedrijf, daaruit volgt nog niet dat het bedrijf meteen al als een volwaardig agrarisch bedrijf zou moeten gelden. 
    
    4.10	Dat [appellant] koste wat het kost heeft vastgehouden aan zijn eis dat tegelijkertijd met de stallen ook de woning diende te worden gebouwd, moet dan ook voor zijn rekening blijven. Het moge juist zijn dat een woning in de onmiddellijke nabijheid van de stallingen praktisch is, feiten of omstandigheden waaruit volgt dat de voorwaarde van B&W onoverkomelijke problemen opleverde zijn onvoldoende gesteld of gebleken. De verwijzing naar de brief van de dierenarts T.H. Hepkema (productie 17 bij repliek) is daarvoor onvoldoende. Bovendien moet het gestelde belang van [appellant] in dit opzicht wijken voor het - zwaarwegender - belang van de gemeente, zoals overwogen in rov. 4.7, bij het stellen van deze voorwaarde.
    
    4.11	Conclusie is dat de wijze waarop B&W gebruik hebben gemaakt van hun in het bestemmingsplan voorziene bevoegdheid ex artikel 11 WRO de toets der redelijkheid kan doorstaan en derhalve niet onrechtmatig is jegens [appellant].
    
    De artikel 19 WRO-procedure
    
    
      4.12	In het hierna volgende wordt uitgegaan van de tekst van artikel 19 oud WRO, zoals die luidde tot 3 april 2000 en in deze zaak nog toepasselijk is. 
      Toen de procedure tot wijziging van het bestemmingsplan op de voet van artikel 11 WRO niet tot het beoogde resultaat leidde, heeft [appellant] zich gewend tot de gemeenteraad met het verzoek een herziening van het bestemmingsplan te entameren (en, daarop anticiperend, vrijstelling te verlenen van de bepalingen van het geldende plan, zo moet worden aangenomen), zodat zijn bouwplannen wel konden worden verwezenlijkt. Of [appellant] dit verzoek eigener beweging heeft gedaan (zoals de gemeente stelt) dan wel op uitnodiging van enkele gemeenteraadsleden (zoals [appellant] stelt), doet in feite niet ter zake. Van belang is dat deze procedure in werking is gezet en dat de rechtmatigheid van de handelingen van de gemeente te dier zake aan het hof ter beoordeling zijn voorgelegd. 
    
    
    
      4.13	Bij de behandeling van dat verzoek (het voorstel van B&W en het besluit van de raad zijn overgelegd als productie 8 bij conclusie van eis) hebben B&W erop gewezen dat het van belang is te voorkomen dat burgerwoningen, woningen die niet ten dienste staan van een volwaardig agrarisch bedrijf, in het buitengebied worden gevestigd en dat zij om die reden voorwaarden hadden gesteld aan wijziging van het bestemmingsplan. Voorts hebben B&W duidelijk gemaakt dat zij vasthouden aan het bestaande beleid dat eerst de levensvatbaarheid van het nieuwe bedrijf moet blijken alvorens een bouwvergunning voor een woning wordt verleend. B&W hebben derhalve voorgesteld dat de raad een voorbereidingsbesluit neemt en dat de beslissingsbevoegdheid inzake het verlenen van vrijstelling van het geldende bestemmingsplan aan B&W blijft. Blijkens het besluit van 1 april 1997 heeft de gemeenteraad hiermee ingestemd (tijdens het pleidooi voor het hof hebben beide raadslieden verklaard ervan uit te gaan dat de gemeenteraad heeft ingestemd met het voorstel van B&W, nu het besluit zelf geen nadere motivering inhoudt. Dit blijkt overigens ook uit de hierna te noemen aanvraag voor een verklaring van geen bezwaar). 
      Vervolgens is aan gedeputeerde staten een verklaring van geen bezwaar gevraagd (productie 9 bij conclusie van eis). Dit verzoek is echter afgewezen door gedeputeerde staten bij besluit van 4 juli 1997 (productie10 bij conclusie van eis) en de verklaring van geen bezwaar is geweigerd omdat “wanneer toepassing van artikel 11 van de Wet op de ruimtelijke ordening mogelijk is hier ook gebruik van moet worden gemaakt”. Tegen dit besluit van gedeputeerde staten is noch door [appellant], noch door B&W beroep ingesteld, hoewel zulks volgens de Awb mogelijk zou zijn geweest. Dat betekent dat de burgerlijke rechter in ieder geval van de juistheid en rechtmatigheid van dat besluit moet uitgaan. 
    
    
    4.14	Het feit dat, in navolging van het besluit van gedeputeerde staten, moet worden geoordeeld dat toepassing van artikel 19 WRO in het onderhavige geval niet mogelijk was omdat naar het oordeel van gedeputeerde staten binnenplanse wijziging de voorkeur verdiende boven vrijstelling op de voet van artikel 19 WRO, betekent echter nog niet dat de gemeente daarmee jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld. [appellant] wist dat bij het volgen van de anticipatieprocedure van artikel 19 WRO de instemming van gedeputeerde staten vereist was en dat dus het risico bestond dat de vereiste verklaring van geen bezwaar niet zou worden afgegeven. Het enkele feit dat de gemeenteraad een voorbereidingsbesluit heeft genomen, inhoudende dat herziening van het bestemmingsplan in voorbereiding was, betekende reeds om die reden geen onvoorwaardelijke toezegging dat [appellant] de benodigde medewerking voor het realiseren van zijn plannen zou krijgen. Daar komt nog bij dat, ook al zouden gedeputeerde staten de verzochte verklaring van geen bezwaar hebben afgegeven, B&W nog steeds zouden hebben moeten besluiten of vrijstelling van het geldende bestemmingsplan zou worden verleend (anders dan in de nieuwe regeling van artikel 19 en 19a WRO, was de bevoegdheid al dan niet vrijstelling te verlenen opgedragen aan B&W, tenzij ten minste één vijfde deel van de leden van de gemeenteraad de wens te kennen gaf dat de gemeenteraad diende te beslissen: lid 3 van artikel 19 oud WRO. Daarvan is in het onderhavige geval echter niet gebleken). Ingevolge het bepaalde in artikel 19a oud WRO geldt ook hier dat het gaat om een discretionaire bevoegdheid van B&W en dat B&W aan een eventuele vrijstelling voorwaarden kunnen verbinden ter bescherming van belangen ten behoeve waarvan de bepalingen waarvan vrijstelling wordt verleend, in het bestemmingsplan zijn opgenomen (vgl. AB RvS 29 februari 1996, BR 1996, 716 waar het - eveneens - ging om aan een vrijstelling verbonden voorwaarden ter voorkoming van toename van het aantal niet-agrarische woningen in het buitengebied). Dat betekent dat [appellant], ook al zouden gedeputeerde staten door het verstrekken van een verklaring van geen bezwaar formeel de weg hebben vrijgemaakt voor het verlenen van vrijstelling, ook nu op de al eerder genoemde bezwaren van B&W inzake de volwaardigheid van het bedrijf zou zijn gestuit. Dat B&W in redelijkheid deze voorwaarden mochten stellen, volgt uit het voorgaande al. 
    
    4.15	Anders dan [appellant] kennelijk meent, betekent het feit dat de gemeenteraad eerder een voorbereidingsbesluit had genomen niet zonder meer dat B&W vervolgens verplicht zouden zijn geweest ook daadwerkelijk vrijstelling van het bestemmingsplan op de voet van artikel 19 oud WRO te verlenen, te meer waar de gemeenteraad de bevoegdheid te beslissen omtrent de vrijstelling kennelijk niet op de voet van artikel 19 lid 3 oud WRO aan zich heeft getrokken en kennelijk evenmin B&W hebben willen verplichten de vrijstelling onvoorwaardelijk te verlenen. Het gaat nu eenmaal om verschillende besluiten, genomen door verschillende bestuursorganen met ieder een eigen verantwoordelijkheid. Uit het feit dat de gemeenteraad een voorbereidingsbesluit heeft genomen en dat B&W vervolgens een verklaring van geen bezwaar hebben aangevraagd, kan niet een gerechtvaardigd vertrouwen worden afgeleid dat [appellant] in staat zou worden gesteld zijn bouwplannen onbeperkt te verwezenlijken en deze omstandigheden kunnen dan ook niet bewerkstelligen dat het discretionaire karakter aan de vrijstellingsbevoegdheid (hetzij ingevolge artikel 11 WRO, hetzij ingevolge artikel 19 WRO) wordt ontnomen. Te meer nu B&W, die, behoudens interventie van de gemeenteraad, het bevoegde orgaan zijn om over de vrijstelling te beslissen, geen onvoorwaardelijke toezeggingen te dier zake hebben gedaan en bij de behandeling van het voorbereidingsbesluit in de gemeenteraad er juist nadrukkelijk op hebben gewezen dat zij zich - bleven - verzetten tegen een ongeclausuleerde medewerking aan [appellant]’ plannen. 
    
    4.16	Te dien aanzien overweegt het hof nog het volgende. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat de gemeenteraad bereid zou zijn geweest onvoorwaardelijk medewerking te verlenen en dat B&W in het voetspoor daarvan bereid zouden zijn geweest na een verklaring van geen bezwaar door gedeputeerde staten alsnog onvoorwaardelijk vrijstelling te verlenen, moet de vordering afstuiten op het gegeven dat gedeputeerde staten nu eenmaal een dergelijke verklaring niet hebben afgegeven zodat die weg was afgesneden en [appellant] tegen dit besluit  geen rechtsmiddel heeft ingesteld. [appellant] heeft aangevoerd dat geen rechtsmiddel is ingesteld omdat dit besluit van gedeputeerde staten juist was, maar dat toont dan des te meer aan dat de weg van artikel 19 WRO in dit geval een onbegaanbare weg was. 
    
    4.17	Daaruit volgt dat ook de handelingen van de gemeente in het kader van de artikel 19-procedure niet onrechtmatig zijn.
    
    Overige beschouwingen
    
    4.18	De stelling dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door te veinzen medewerking te zullen verlenen aan de -  onjuiste - artikel 19-procedure (die niet tot het beoogde resultaat kon leiden), waar zij tegelijkertijd heeft geweigerd de - juiste - artikel 11-procedure te volgen, kan, gezien het voorgaande, niet worden aanvaard. Dit levert dan ook op zichzelf, naast hetgeen hiervoor is overwogen, geen grond voor onrechtmatigheid op. 
    
    
      4.19	De omstandigheid dat inmiddels een procedure tot herziening van het bestemmingsplan in werking is, waarbij het kennelijk uitsluitend gaat om het schrappen van de ontwikkelingsregeling van artikel 5 sub F, maakt hierbij geen verschil. Indien deze herziening in werking treedt, resteert [appellant] slechts één weg om zijn voornemen te realiseren (afgezien uiteraard van aanvaarding van de door de gemeente gestelde voorwaarde die, als overwogen, niet onrechtmatig moet worden geoordeeld) en dat is de weg van artikel 19 WRO, nu evenwel in de versie zoals die geldt sedert 2 april 2000. Ook dat betreft echter een discretionaire bevoegdheid van de gemeenteraad c.q. van B&W en ook in dat kader zullen aan een eventuele vrijstelling voorwaarden mogen worden verbonden ter bescherming van de planologische belangen welke door de bestemmingsplanbepalingen, waarvan vrijstelling wordt gevraagd, worden gediend. Alleen al die omstandigheid staat in de weg aan toewijzing van de vordering om de gemeente te veroordelen tot - ongeclausuleerde - meewerking aan het bouwplan. Daar komt bij dat tegen de weigering van gedeputeerde staten tot het afgeven van een verklaring van geen bezwaar alsook tegen een weigering van B&W tot het verlenen van vrijstelling bezwaar en beroep open staan, zodat de bestuursrechtelijke route de aangewezen weg is en niet de weg die naar de burgerlijke rechter leidt. 
      Zolang het bestemmingsplan niet is herzien en de ontwikkelingregeling nog bestaat, geldt hetzelfde voor de bevoegdheid van B&W tot wijziging van het bestemmingsplan. Het discretionaire karakter van deze bevoegdheid verzet zich in beginsel tegen een rechterlijke veroordeling als door [appellant] verlangd. De omstandigheden van dit geval leiden niet tot een andere beslissing, in aanmerking genomen dat de voorwaarde die B&W hebben gesteld (namelijk dat eerst de volwaardigheid van het bedrijf moet worden aangetoond), hiervóór niet onrechtmatig is geoordeeld en dat er niet sprake is van een van gemeentewege opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen dat de medewerking zou worden verleend. Opmerking verdient nog dat het [appellant] vrij staat een hernieuwd verzoek tot wijziging van het bestemmingsplan in te dienen. Thans zal een eventuele weigering wel kunnen worden voorgelegd aan de bestuursrechter, zodat in zoverre thans wel een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open staat en er voor de burgerlijke rechter reeds op die grond geen ruimte is voor toewijzing van de vordering onder I. 
    
    
    4.20	Het betoog van [appellant] dat uit het besluit van gedeputeerde staten volgt dat B&W alsnog het bestemmingsplan moesten wijzigen op de voet van artikel 11 WRO, faalt dit omdat een dergelijk ‘bevel’ niet in het besluit besloten ligt, nog afgezien van de vraag of gedeputeerde staten een dergelijke bevoegdheid wel toekomt. Gedeputeerde staten hebben alleen overwogen dat, indien het bestemmingsplan een flexibiliteitsbepaling als bedoeld in artikel11 WRO bevat, die procedure de voorkeur verdient boven een vrijstellingsprocedure als bedoeld in artikel 19 WRO indien en voor zover er behoefte bestaat aan aanpassing van de planologische voorschriften, zo brengt een redelijke uitleg van het besluit mee. Deze overweging was derhalve in abstracto gegeven. Of er evenwel  in concreto behoefte bestaat aan aanpassing en, zo ja, onder welke voorwaarden, is daarmee nog niet beslist. Dat blijft in eerste instantie een bevoegdheid van de gemeente. 
    
    Slotsom
    
    Alle grieven stuiten af op het voorgaande. De rechtbank heeft de vorderingen terecht afgewezen en het vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] heeft in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld en aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, zouden kunnen leiden tot een ander oordeel. Zijn algemene bewijsaanbod wordt derhalve afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt hij veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Zwolle van 28 augustus 2002;
    
    	veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.170,- voor salaris van de procureur en op € 230,- voor griffierecht.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Van Loo, Tjittes en Brussaard en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2003.