ECLI:NL:GHSHE:2011:BT2871, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-09-2011, HD 200.081.621
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen lijfsdwang in faillissement.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.081.621/01
      arrest van de zevende kamer van 27 september 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
      [X.], en [Y.],
      kantoorhoudende te [kantoorplaats],
      hierna te noemen: de bewindvoerders,
      in de hoedanigheid van bewindvoerders over het vermogen van [Z.],
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. J.M. Molkenboer,
    
    
    tegen:
    
    
      [A.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. J. Nederlof,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 28 januari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van 6 januari 2011 tussen appellanten, alsmede de vrouw, als eiseressen in eerste aanleg en geïntimeerde als gedaagde in eerste aanleg.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 228476 KG ZA 10-740) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben de bewindvoerders vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en gevorderd, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellanten alsnog toe te wijzen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de man de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Bij beschikking van de rechtbank Breda van 6 juli 1998 is de echtscheiding tussen de man en de vrouw uitgesproken. De beschikking is op 9 juli 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    4.2. Bij beschikking van de rechtbank Breda van 23 december 2009 heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van 1 juli 2009 een bedrag van € 1.000,-- per maand bij vooruitbetaling moet voldoen voor levensonderhoud van de vrouw. Bij beschikking van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 21 oktober 2010 is voornoemde beschikking van 23 december 2009 bekrachtigd. De man komt deze verplichting niet na.
    
    4.3. Bij vonnis van de rechtbank Breda van 26 januari 2010 is de man in staat van faillissement verklaard. Bij arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 24 maart 2010 is dit vonnis bekrachtigd. Het faillissement is nog niet beëindigd.
    
    4.4. Bij beschikking van de rechtbank Breda, sector Kanton, locatie Tilburg van 18 augustus 2010 is voor de duur van één jaar een meerderjarigenbewind ingesteld over alle goederen die (zullen) toebehoren aan de vrouw, met benoeming van de bewindvoerders tot bewindvoerder over die goederen.
     	
    4.5. Op 16 december 2010 is de man door de bewindvoerders (en de vrouw) gedagvaard voor de zitting van de voorzieningenrechter op 28 december 2010. De bewindvoerders vorderden de vrouw toe te staan om de door de rechtbank Breda tussen partijen gewezen beschikking d.d. 23 december 2009 jegens de man ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang, zulks voor de duur van maximaal één jaar. Voorts vorderen de bewindvoerders de man te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
    
    4.6. Bij vonnis waarvan beroep is de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, zijn de bewindvoerders de gevorderde voorzieningen geweigerd en zijn de proceskosten gecompenseerd. De vrouw kan zich met dit vonnis niet verenigen en de bewindvoerders zijn namens de vrouw hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      4.7. De bewindvoeders voeren - in de memorie van grieven - het volgende aan.
      De voorzieningenrechter heeft ten onrechte niet alle feiten vastgesteld, althans de feiten niet juist gewaardeerd. Meer in het bijzonder heeft de voorzieningenrechter onvoldoende dan wel een onjuiste betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de man geacht moet worden in staat te zijn de bijdrage in het levensonderhoud te voldoen. 
      De voorzieningenrechter heeft ten onrechte tot feitelijk uitgangspunt genomen dat de man niet in staat zou zijn te voldoen aan de verplichting bij te dragen in het levensonderhoud van de vrouw. Rechtens staat - gelet op de inhoud van het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 21 oktober 2010 - tussen de man en de vrouw vast dat de man in staat is het levensonderhoud te voldoen ondanks het feit dat hij in staat van faillissement verkeert. Bovendien miskent de voorzieningenrechter dat artikel 33 lid 4 van de Faillissementswet (hierna: Fw) derogeert aan het bepaalde in artikel 588 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Anders dan de voorzieningenrechter oordeelt zijn de alimentatietermijnen vervallen na datum faillissement geen boedelvorderingen en kunnen die ook niet bij de curator worden aangemeld. Het betreft verbintenissen als bedoeld in artikel 24 Fw ter zake waarvan de wetgever heeft bepaald dat de boedel voor die verbintenissen niet aansprakelijk is, tenzij de boedel daardoor is gebaat. Het algemeen verbod tot het tenuitvoerleggen van lijfsdwang en artikel 33 Fw ziet niet op verbintenissen die de boedel niet raken, aldus de bewindvoerders. 
      Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft als bodemrechter vastgesteld dat de man in staat is buiten het faillissement om de maandelijkse bijdrage in het levensonderhoud te voldoen. Voormeld vonnis heeft het gezag van gewijsde, waardoor aan bewijslevering niet wordt toegekomen terwijl evenmin aan het verweer van de man wordt toegekomen. Voor zover aan dat verweer wel zou kunnen worden toegekomen rust op de man de bewijslast, nu de man zich op de rechtsgevolgen van die vermeende feiten beroept. De voorzieningenrechter gaat er ten onrechte vanuit dat voor betaling door een derde, althans betaling via geldstromen die de boedel niet raken, toestemming van de curator en de rechter-commissaris nodig zou zijn. 
      De voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat lid 4 van artikel 33 Fw slechts zou zien op lijfsdwang voorafgaand aan het faillissement. De bewindvoerders stellen dat nu rechtens vast staat dat de man - ondanks het faillissement - in staat is aan zijn verplichtingen jegens de vrouw te voldoen, de algemene ratio van zowel artikel 33 Rv als artikel 588 Rv ten deze niet opgaat. 
      De voorzieningenrechter heeft ten onrechte blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de betekenis van artikel 33 lid 4 Fw. In de visie van de voorzieningenrechter zou artikel 33 lid 4 Fw zonder enige betekenis zijn, althans praktisch zonder betekenis zijn. De wetgever heeft met voormeld artikel bedoeld dat lijfsdwang zowel tijdens als na het faillissement mogelijk moet blijven. 
    
    
    
      4.8. De man voert in de memorie van antwoord - kort samengevat - het volgende aan.
      De man is afhankelijk van een bescheiden inkomen uit zijn eigen bedrijf [B.] B.V., een AOW-uitkering en een klein pensioen.
      De man stelt dat de eerste grief van de bewindvoerder onvoldoende is bepaald omdat de grief dusdanig ruim is geformuleerd dat er geen sprake kan zijn van een grief.
      In artikel 33 lid 4 Fw is bepaald dat de uitvoerbaarheid van lijfsdwang niet uitgesproken wordt indien de man buiten staat is te voldoen aan de verplichtingen waarvoor tenuitvoerlegging bij lijfsdwang wordt verlangd. De man is van mening dat hiervan sprake is. De man is door het faillissement niet beschikkingsbevoegd ten aanzien van de boedel en een eventuele vordering dient te worden ingesteld tegen de curator van de man. De verschuldigde alimentatietermijnen tot de datum van het faillissement kunnen worden aangemeld ter verificatie. De rechter-commissaris heeft niet bepaald dat de man de alimentatie moet betalen uit de inkomsten die buiten faillissement blijven. Met ingang van de faillissementsdatum zijn de betalingen gestopt. Voor zover de man de mogelijkheid heeft via Sugar Power vennootschappen onttrekkingen te verrichten vallen deze direct in de gefailleerde boedel. De man stelt voorts dat de alimentatieverplichting is ontstaan voor het faillissement en daarom niet kan worden geschaard onder artikel 24 Fw.
      De man voert aan dat het alleen mogelijk is om artikel 33 lid 4 Fw toe te passen indien genoegzaam wordt bewezen dat de man de beschikking heeft over vermogen dat buiten het faillissement is gelegen. De man betwist uitdrukkelijk dat hiervan sprake is. De bewindvoerders hebben nagelaten hun stelling omtrent de aanwezigheid van buitenlandse vermogensbestanddelen te staven door middel van bewijsmiddelen. Daar de man de stellingen van de bewindvoerders gemotiveerd heeft betwist is het aan de bewindvoerders om bewijs van hun stellingen aan te dragen.
      De man is van mening dat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat lijfsdwang slechts bevolen kan worden voorafgaand aan het faillissement.
      De man voert aan dat de verplichting tot betaling van een bijdrage in het levensonderhoud op grond van de Wet Limitering Alimentatie eindigt op 8 juli 2011. De man is daarom van mening dat lijfsdwang niet opportuun is. Lijfsdwang dient bovendien te worden gezien als een ultimum remedium. Voor zover er lijfsdwang wordt bevolen is de man van mening dat een periode van één maand voldoende moet zijn om als pressiemiddel tot betaling van de in het geding zijn partneralimentatie te dienen. 
    
    
    4.9. Het hof komt tot de volgende beoordeling.
    
    
      4.9.1. Het hof stelt het volgende voorop:
      Het faillissement is een algemeen beslag op het vermogen van de schuldenaar, omvat diens gehele vermogen ten tijde van de faillietverklaring (art. 20 Fw), ontneemt aan de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen (art. 23) en doet de gerechtelijke tenuitvoerlegging "op eenig deel van het vermogen van den schuldenaar" eindigen (art. 33 lid 1 Fw). (HR 13 oktober 1989, NJ 1989/897). 
    
    
    4.9.2. Op dit uitgangspunt wordt in de praktijk een uitzondering gemaakt - en de failliet is in zoverre wel beschikkingsbevoegd - voor het deel van het inkomen dat (met toestemming van de rechter-commissaris) aan de failliet wordt vrijgelaten om in zijn levensonderhoud te voorzien. Gesteld noch gebleken is dat tot het aan man vrijgelaten gedeelte van zijn inkomen behoort een bedrag dat bestemd is voor de uitkering ten behoeve van het levensonderhoud van de vrouw. Derhalve moet worden aangenomen dat de man geen geld wordt vrijgelaten om de alimentatievordering te voldoen.
    
    4.9.3. Op het hiervoor in rov. 4.9.1 genoemde uitgangspunt maakt ook art. 33 lid 4 Fw een uitzondering door lijfsdwang betreffende uitkeringen tot levensonderhoud verschuldigd mogelijk te maken. Het daarin bepaalde doet evenwel niet af aan het bepaalde in art. 588 Rv.
    
    4.9.4. Ingevolge art. 588 Rv wordt uitvoerbaarheid bij lijfsdwang niet uitgesproken indien de schuldenaar buiten staat is aan zijn verplichtingen te voldoen. Indien de man – zoals de vrouw kennelijk meent doch de man betwist – zou beschikken over ‘verborgen gelden’, en hij die zou willen aanwenden om aan zijn verplichting jegens de vrouw of haar bewindvoerders te voldoen, dan nog is hij daartoe rechtens niet in staat, althans niet zonder toestemming van de curator, wiens toestemming in dit geding niet is gebleken. Het systeem van de Faillissementswet brengt mee dat de in artikel 33 lid 4 Fw genoemde uitzondering slechts geldt als door middel van lijfsdwang bewerkstelligd kan worden dat de schuldenaar/failliet zijn schuld voldoet uit middelen die buiten het faillissement vallen. Het bestaan van zulke middelen is hier niet gebleken (vgl. rb. Breda 18 april 2008, LJN BD5656).
    
    4.9.5. Het beroep van de bewindvoerders op de beschikking van het hof van 21 oktober 2010, inhoudende dat de man voldoende draagkracht heeft om de alimentatievordering te voldoen kan hen niet baten, omdat – zelfs als daar sprake van is – die draagkracht niet kan worden aangewend om de vrouw te voldoen, maar zal dienen om de curator te zijner tijd in de gelegenheid te stellen uitkeringen te doen (waaronder de boedelschulden zoals een deel van de onderhavige alimentatieschuld). Het hof merkt hierbij nog op dat de toetsing die het hof thans in het kader van artikel 588 Rv dient toe te passen en andere is dan de draagkrachttoets zoals is geschied in de beschikking van 21 oktober 2010.
    
    4.9.6 Op grond van het voorgaande zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
    
    De proceskosten in hoger beroep zullen worden gecompenseerd omdat de man en de vrouw ex-echtgenoten zijn.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, N.J.M. van Etten en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2011.