ECLI:NL:GHSGR:2012:BX3114, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-07-2012, MHD 200.068.304
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht, gebruik pad mag door nieuwe eigenaar beëindigd worden, zakelijk recht van overpad noch gevestigd noch ontstaan door verjaring, geen buurweg, geen gronden voor aanwijzing als noodweg, geen misbruik van recht

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer MHD 200.068.304
    
    arrest van de tweede kamer van 24 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellante, 
      advocaat: mr. R.R.E. Nobus,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. M.W. Dieleman, 
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 26 mei 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 21 april 2010 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 67407/HA ZA 09-201) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 22 juli 2009.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] veertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen in conventie en toewijzen van de vorderingen in reconventie.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en daarbij haar eis gewijzigd.
     
    2.3. Partijen hebben daarna schriftelijk gepleit, de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. In overwegingen 2.1 tot en met 2.6 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt, nu die in hoger beroep niet zijn bestreden. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a) [appellante] heeft op 3 januari 2007 van Bouwbedrijf [Z.] B.V. (hierna: [bouwbedrijf]) het erfpachtrecht geleverd gekregen van het perceel met het daarop gelegen winkelwoonhuis aan de [straatnaam 1] [huisnummer B] te [woonplaats], kadastraal bekend als Gemeente [woonplaats], Sectie [sectieletter], nr. [perceel 1] (hierna:  [perceel 1]). 
      b) Voornoemd perceel is aan de [straatnaam 1] toegankelijk via twee deuren in het winkel- woonhuis. De ene voordeur biedt toegang tot de winkel en de andere voordeur biedt toegang tot een gang naast de winkel, die uitkomt bij een achterdeur. Achter het pand ligt de garage van [appellante]. 
      c) [geïntimeerde] is reeds circa 40 jaren woonachtig aan de [straatnaam 2] [huisnummer] te [woonplaats], kadastraal bekend als Gemeente [woonplaats], Sectie [sectieletter], nr. [perceel 2]. 
      d) [geïntimeerde] woont recht tegenover het perceel grond gelegen aan de [straatnaam 2] te [woonplaats], kadastraal bekend Gemeente [woonplaats], Sectie [sectieletter], nr. [perceel 3] (hierna:  [perceel 3]), dat zij op 9 februari 2007 van Bouwbedrijf [Z.] B.V. in eigendom heeft verkregen.
      e) De percelen [perceel 1] en [perceel 3] grenzen aan de achterzijde aan elkaar. Over de oostzijde van  [perceel 3] loopt een pad, waarvan sinds december 1979, het moment dat [bouwbedrijf] beide percelen (in eigendom) verkreeg, door [bouwbedrijf] gebruik is gemaakt als oprit naar  [perceel 1]. Later zijn ook enkele bewoners van aangrenzende percelen van dat pad gebruik gaan maken. 
      f) [appellante] gebruikt het pad onder meer om bezoek en leveranciers met auto’s op  [perceel 1] te laten komen en om haar garage te bereiken.
      g) Noch in de koopovereenkomsten, noch in de aktes van levering van beide percelen is iets bepaald omtrent een zakelijk recht tot gebruik van het pad.
      h) [geïntimeerde] heeft bezwaar tegen het gebruik van het haar in eigendom toebehorende pad door [appellante] en heeft [appellante] meegedeeld de toegang tot het pad te zullen gaan afsluiten.
    
    
    
      4.2. [geïntimeerde] heeft [appellante] in rechte betrokken en gevorderd:
      I) voor recht te verklaren dat niet is gebleken dat aan [appellante] een zakelijk recht van overpad over haar perceel toekomt, 
      II) [appellante] en de haren te verbieden om  [perceel 3] te betreden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- per overtreding van dit verbod, 
      III) [appellante] te bevelen dat zij haar bezoekers instrueert dat deze geen gebruik maken van het pad op  [perceel 3], zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere overtreding van dit gebod, 
      IV) te bepalen dat zij bevoegd is om een erfafsluiting te plaatsen op (na wijziging van eis in hoger beroep: tegen) de grens tussen de percelen van partijen, 
      V) een en ander met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure. 
    
    
    
      4.3. [appellante] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd:
      Primair:
      A) voor recht te verklaren dat er op  [perceel 1] een zakelijk recht rust ten laste van   [perceel 3], inhoudende een recht van overpad naar de openbare weg, 
      B) [geïntimeerde] te bevelen dat zij en haar eventuele rechtsopvolgers het pad over  [perceel 3] voor nu en in de toekomst in stand dienen te houden opdat  [perceel 1] kan worden bereikt met een auto, vrachtwagen, fiets, andere gelijkwaardige vervoermiddelen en/of te voet, 
      C) te bevelen dat [geïntimeerde] het gebruik van het pad door [appellante] en haar eventuele rechtsopvolgers dient te dulden en niet onredelijk mag belemmeren, op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere overtreding van dit gebod, 
      D) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten. 
    
    
    
      Subsidiair: 
      E) het bestaande pad over  [perceel 3] aan te wijzen als noodweg ex artikel 5:57 BW, ten behoeve van  [perceel 1], 
      F) [geïntimeerde] te bevelen dat zij en haar eventuele rechtsopvolgers het pad over  [perceel 3], voor nu en in de toekomst in stand dient te houden opdat  [perceel 1] kan worden bereikt met een auto, vrachtwagen, fiets, andere gelijkwaardige vervoermiddelen en/of te voet, 
      G) te bevelen dat [geïntimeerde] het gebruik van het pad als noodweg door [appellante] en haar eventuele rechtsopvolgers dient te dulden en niet onredelijk mag belemmeren, op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere overtreding van dit gebod, 
      H) met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
    
    
    4.4. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geconstateerd dat er geen sprake is van een gevestigd recht van overpad en overwogen dat er ook door verjaring geen recht van overpad is ontstaan nu de percelen voor de overdracht aan partijen in 2007 in één hand waren. Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen buurweg is ontstaan en dat [geïntimeerde] geen misbruik van recht maakt omdat [appellante] voldoende mogelijkheden heeft om haar pand vanaf de [straatnaam 1] te voet of met de fiets te bereiken. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] [appellante] geen toegang tot [perceel 1] over [perceel 3] hoeft te verschaffen en dat er ook geen grond voor aanwijzing van een noodweg is. De vorderingen in conventie zijn toegewezen, de vorderingen in reconventie afgewezen.
    
    4.5. Het hof constateert dat [appellante] geen grieven heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank in conventie dat er geen sprake is van een gevestigd, dan wel door verjaring ontstaan zakelijk recht van overpad omdat - kort gezegd - beide percelen tot 2007 in één hand verkeerden, zodat het hof dat feit tot uitgangspunt neemt. 
    
    4.6. Met grief 2 klaagt [appellante] dat de rechtbank de inleidende dagvaarding in eerste aanleg niet nietig heeft verklaard wegens het daarin ontbreken van de gronden voor de vorderingen III en IV. Deze grief faalt. Afgezien van de vraag of de dagvaarding moet worden beschouwd als een nietige dagvaarding, constateert het hof dat [appellante] in het geding is verschenen en verweer heeft gevoerd. Naar het oordeel van het hof is [appellante] dan ook niet in haar belangen geschaad (art. 122 lid 1 Rv).
    
    4.7. Met de grieven wordt het geschil verder in volle omvang aan het hof voorgelegd. Hierna zal het hof uitsluitend waar nodig op individuele grieven ingaan.
    
    4.8. In hoger beroep voert [appellante] onder de grieven (in het bijzonder grief 1) allereerst aan dat de vorderingen van [geïntimeerde] hadden moeten worden afgewezen omdat er (ex art. 4 lid 1 sub 1 Wegenwet) een openbare weg is ontstaan nu het pad meer dan 30 jaar voor een ieder toegankelijk is geweest en als zodanig is gebruikt. Los van de vraag of deze stelling zich verhoudt met de stelling van [appellante] dat het hier om een buurweg c.q. een noodweg gaat, volgt het hof dit betoog niet. Onder de Wegenwet moet onderscheid gemaakt worden tussen feitelijke en juridische openbaarheid van een weg. Van feitelijke openbaarheid is sprake, wanneer die weg vrij voor een ieder toegankelijk is, met andere woorden wanneer die niet afgesloten is. Van juridische openbaarheid van een weg is echter pas sprake, wanneer iedereen het recht heeft om van die weg gebruik te maken, niet slechts met toestemming van / bij gedogen door de eigenaar. Als onweersproken staat vast dat het pad oorspronkelijk door [bouwbedrijf] als oprit om te komen bij  [perceel 1] in gebruik is genomen en dat sindsdien ook enkele bewoners van aangrenzende percelen het pad zijn gaan gebruiken. Uit de door [appellante] overgelegde (niet door [geïntimeerde] weersproken) brief van 28 augustus 2007 van de bewoonster van [straatnaam 1] [huisnummer A] aan [bouwbedrijf], begrijpt het hof dat [bouwbedrijf] indertijd het gebruik van het pad door deze bewoonster expliciet heeft toegestaan. Dat echter iedereen, met andere woorden ook ieder ander dan bewoners van aan het pad grenzende percelen, zonder dat daarvoor toestemming van de eigenaar nodig is het recht had en heeft om het pad te gebruiken, is door [geïntimeerde] bestreden. [appellante] heeft daar tegenover onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit die conclusie te trekken is. Alleen al om die reden moet het beroep op het ontstaan zijn van een openbare weg stranden.
    
    4.9. Met grief 8 maakt [appellante] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen buurweg is ontstaan omdat - naar het oordeel van de rechtbank - gebleken is dat (slechts) uitsluitend de bewoner van [perceel 1] gebruik maakte van het pad. [appellante] wijst erop dat zij heeft aangevoerd dat het pad al meer dan 30 jaar gebruikt wordt door huidige en voormalige bewoners aan de in de conclusie van antwoord in eerste aanleg genoemde adressen en dat zij daarvan bewijs heeft aangeboden. Het hof oordeelt als volgt.
    
    
      4.10. Het hof stelt bij de vraag of er sprake is van een buurweg voorop dat het er om gaat of het pad op 1 januari 1992 een buurweg was. De buurweg, geregeld in art. 719 BW (oud), is immers per 1 januari 1992 uit het Burgerlijk Wetboek verdwenen. Wel bepaalt art. 160 OW dat de op 1 januari 1992 bestaande rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot buurwegen ook na die datum blijven gehandhaafd. 
      Het instituut van de buurweg vond onder het oude recht zijn grond in het feit dat een erfdienstbaarheid van weg in beginsel niet door verjaring kon ontstaan en de maatschappelijke opvattingen eisten dat men aanspraak moest kunnen maken op (het gebruik van) een weg die men geruime tijd gewend was te gebruiken zonder dat daartegen (door de rechthebbende) verzet was gerezen. Art. 719 (oud) BW bepaalde dat deze weg, de buurweg, de buren tot uitweg moest strekken en gebruikt moest worden door “verscheidene buren”. Onder dit laatste dient volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad te worden verstaan gebruik door twee of meer buren. Voorts is voor het ontstaan van een buurweg meer nodig dan het gebruik door twee of meer buren. Beslissend is of de weg tot buurweg is bestemd.
      Ten aanzien van de bestemming van een (gedeelte van een) perceel tot buurweg heeft te gelden dat deze bestemming in beginsel ontstaat door een uitdrukkelijke of stilzwijgende verklaring van de eigenaar van het perceel en dat het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van het gebruik daarvan door de buurman, nog niet meebrengt dat het perceel geheel of ten dele tot buurweg wordt bestemd. 
    
    
    
      4.11. Voor de beoordeling van de vraag of van een buurweg sprake is, is het gebruik van het pad door [appellante] niet relevant, nu zij eerst in 2007 op [perceel 1] is komen wonen/werken. Evenmin is relevant het gebruik van het pad door [bouwbedrijf], nu [bouwbedrijf] eigenaar was [perceel 3] en als zodanig gerechtigd tot het gebruik van zijn eigen perceel. Laatstgenoemd gebruik vond plaats uit anderen hoofde dan op grond van bestemming tot buurweg en kan niet dienen als bewijs dat het pad bestemd was als buurweg.
      [appellante] heeft weliswaar gesteld dat het pad ook werd gebruikt door de bewoners van [straatnaam 1] [huisnummer A] en [straatnaam 3][huisnummer A,B,C,D,E,F] en daarvan bewijs aangeboden, maar dat is onvoldoende. [appellante] heeft geen, althans onvoldoende feiten gesteld en onderbouwd waaruit valt af te leiden dat de betrokken buren, meer in het bijzonder [bouwbedrijf] als eigenaar, een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring hebben geuit die gericht was op het gezamenlijk tot stand brengen van een buurweg. Daarnaast is het enkele feit dat er door de gemeente vergunning is verleend om op  [perceel 1] een garage op te richten, onvoldoende voor een vermoeden van bestemming. 
      Evenals de rechtbank acht het hof dan ook van een buurweg geen sprake. Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellante] op dit punt als niet ter zake doende. 
    
    
    
      4.12. Met grief 13 klaagt [appellante] dat de rechtbank haar subsidiaire vordering in reconventie tot aanwijzing van het pad als een noodweg heeft afgewezen. Ook het hof is echter van oordeel dat die vordering moet worden afgewezen. 
      Art. 5:57 BW bepaalt dat een eigenaar van een perceel “dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg” de aanwijzing van een noodweg kan vorderen, zodat de vereiste toegang zo snel mogelijk kan worden bereikt. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft als bedoeld, is doorslaggevend of bij het ontbreken van de noodweg een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf, bij een normale bestemming van de aard als het erf in het gegeven geval heeft, onmogelijk is (HR 23 jan. 1998, NJ 1998, 457). 
      Vast staat dat  [perceel 1] aan de voorzijde (de [straatnaam 1]) te bereiken is met de auto. Van een ingesloten erf is dus geen sprake. Naar het oordeel van het hof kan het perceel aldus behoorlijk worden geëxploiteerd conform bestemming en aard van het erf. Weliswaar heeft [bouwbedrijf] in de achtertuin van  [perceel 1] een garage geplaatst die alleen via het pad op  [perceel 3] is te bereiken, maar dat verandert de aard van het erf niet zodanig dat het tot een aanwijzing van  [perceel 3] als noodweg (met uitgang naar de [straatnaam 2]) noopt. 
      Ten overvloede merkt het hof op dat dit temeer geldt nu [appellante] in hoger beroep heeft erkend dat zij haar in de winkel uitgeoefende bedrijf heeft verplaatst naar een ander adres en niet heeft weersproken dat zij thans in het woon- winkelpand kamers verhuurt. De enkele stelling bij schriftelijk pleidooi dat het pand door [appellante] (nog), intensief, zakelijk wordt gebruikt is onvoldoende om te concluderen dat een behoorlijke exploitatie van [perceel 1] zonder een noodweg om met een auto bij de garage aan de achterzijde van het perceel te komen onmogelijk is. 
    
    
    4.13. Op grond van het voorgaande staat het [geïntimeerde] als huidige eigenaar van [perceel 3] in beginsel vrij het gebruik van het pad door [appellante] te beëindigen of de mogelijkheden van [appellante] om van haar perceel gebruik te maken te beperken of daaraan voorwaarden te verbinden. Dat [geïntimeerde] misbruik van die bevoegdheid maakt heeft het hof niet kunnen vaststellen. Het hof begrijpt de stellingen van [appellante] dienaangaande als een beroep op het bestaan van een onevenredigheid tussen het belang van [geïntimeerde] (bij het beëindigen van het gebruik van het pad) tegenover het belang van [appellante] (bij het gebruik van het pad om bij de garage te komen). Onder meer onder verwijzing naar wat het hof hiervoor onder 4.11 laatste zin overwoog, is het hof van oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij in haar belangen wordt geschaad. Het feit dat [appellante] (wellicht) schade lijdt nu zij blijkt een perceel gekocht te hebben waar - anders dan de makelaar van verkoper tegen haar heeft verklaard - geen recht van overpad bij hoorde, kan daaraan niet afdoen nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] op enigerlei wijze aan die onjuiste mededeling heeft bijgedragen. Bovendien is [geïntimeerde] bereid (geweest) afspraken met [appellante] te maken over gebruik van het pad door [appellante]. Dat het niet tot dergelijke afspraken is gekomen omdat [appellante] meende een beter recht te hebben, kan [geïntimeerde] niet als misbruik van recht, dan wel als in strijd met de redelijkheid en billijkheid worden tegengeworpen.
    
    
      4.14. De slotsom van het voorgaande is dat alle grieven die gericht zijn (kort gezegd) tegen het oordeel dat [appellante] geen recht heeft op gebruik van het pad om haar perceel te bereiken en tegen het afwijzen van de vorderingen in reconventie, falen.
      Ook grief 9, die gericht is tegen de toewijzing van vordering II in conventie faalt dientengevolge, ook voor zover [appellante] met die grief klaagt dat vordering II in strijd met de wet geformuleerd is omdat [geïntimeerde] haar perceel niet heeft afgesloten. Art. 5:22 BW geeft aan onder welke omstandigheden het verboden is zich op het erf van een ander te begeven. Dat is wanneer het is afgesloten, maar ook wanneer de grondeigenaar op duidelijke wijze kenbaar maakt dat het verboden is. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij bij de ingang van  [perceel 3] aangegeven heeft dat het verboden is om zonder haar toestemming het perceel te betreden. [appellante] heeft die stelling niet weersproken, zodat het hof vast stelt dat aan die in art. 5:22 BW gestelde voorwaarde is voldaan.
    
    
    4.15. Grief 5, waarmee [appellante] het standpunt inneemt dat de rechtbank in strijd met de wet heeft nagelaten te bepalen dat de dwangsommen eerst verbeurd worden na betekening van het vonnis, faalt nu dat standpunt onjuist is. Dat dwangsommen niet kunnen worden verbeurd vóór betekening van de uitspraak waarbij zij zijn vastgesteld, is bepaald in art. 611a lid 3 Rv. Dat geldt ook indien dat niet uitdrukkelijk in het dictum is bepaald.
    
    
      4.16. Met de grieven 3 en 4 klaagt [appellante] naar het oordeel van het hof terecht dat de rechtbank de vorderingen III en IV in conventie (ook) heeft toegewezen. Het hof deelt het standpunt van [appellante] dat de vordering om [appellante] te bevelen dat zij haar bezoekers instrueert dat deze geen gebruik maken van het pad op [perceel 3] op straffe van een dwangsom (vordering III) te ruim is geformuleerd. Die vordering is door [geïntimeerde] onderbouwd met de stelling dat zij van de bezoekers van [appellante] die het pad gebruikten en in het bijzonder daarop parkeerden te horen kreeg dat [appellante] hen daarvoor toestemming had gegeven. Die stelling rechtvaardigt naar het oordeel van het hof hooguit een verbod aan [appellante] tot het instrueren van haar bezoekers om het pad te gebruiken. 
      Voor wat betreft vordering IV heeft te gelden dat [geïntimeerde] bij memorie van antwoord haar vordering op dit punt heeft gewijzigd en heeft gevorderd te bepalen dat [geïntimeerde] bevoegd is om op haar perceel een erfafsluiting te plaatsen tegen de grens tussen de percelen van partijen. Naar het oordeel van het hof dient die vordering te worden afgewezen als onvoldoende gespecificeerd en zonder belang, nu [geïntimeerde] de bevoegdheid tot het plaatsen van een erfafscheiding op grond van de wet in beginsel heeft.
    
    
    4.17. De slotsom van het voorgaande is dat het vonnis waarvan beroep uitsluitend zal worden vernietigd voor zover daarin de vorderingen III en IV in conventie zijn toegewezen. Voor het overige zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Nu [appellante] desondanks zowel in eerste aanleg als in hoger beroep moet worden aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, faalt tenslotte grief 14, waarmee [appellante] opkomt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. [appellante] zal ook in hoger beroep in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
     
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie voor zover [appellante] daarin is bevolen haar bezoekers te instrueren dat deze geen gebruik maken van het pad op [perceel 3] op straffe van een dwangsom en voor zover daarin is bepaald dat [geïntimeerde] bevoegd is een erfafsluiting te plaatsen op de grens tussen de percelen van partijen, en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de gewijzigde vordering af;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 314,= aan verschotten en op € 1.788,= aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juli 2012.