ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ1833, Gerechtshof Leeuwarden, 08-11-2006, 0400185
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat het, gelet op de betwisting door Dedert c.s. van de ontvangst van dit stuk, ingevolge art. 3:37 BW op de weg van [appellant] ligt om niet alleen de verzending van bedoeld stuk te bewijzen, maar ook te bewijzen dat dit Dedert c.s. dan wel diens advocaat heeft bereikt, of - zo dat niet zou komen vast te staan - dat het niet bereiken het gevolg was van een voor rekening van Dedert c.s. komende omstandigheid. Nog daargelaten de omstandigheid dat dit stuk geen kopie lijkt te zijn van een fax, omdat datum en tijdstip van verzending daarop niet staan vermeld, terwijl [appellant] ook geen faxjournaal heeft overgelegd, constateert het hof dat [appellant] heeft nagelaten om ter zake een concreet en voldoende gespecificeerd bewijsaanbod te doen. Om die reden zal het hof hem op dit punt niet tot bewijsvoering toelaten.

Arrest d.d. 8 november 2006
      Rolnummer 0400185
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], [land],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr P. Tuinman,
      voor wie gepleit heeft mr B. Fresco, advocaat te Voorburg,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	Dedert Europe Holding B.V.,
      	gevestigd te Lochem,
      hierna te noemen: Dedert,
      2.	Orinoco B.V.,
      	gevestigd te Schaijk,
      hierna te noemen: Orinoco,
      3.	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: Dedert c.s.,
      procureur: mr R.A. Schütz,
      voor wie gepleit heeft mr L.H.A.M. Andriessen, advocaat te Breda.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 26 oktober 1999 en 26 november 2003 door de rechtbank Assen.
    
    
    In deze procedure traden [appellant] en zijn toenmalige echtgenote, [toenmalige echtgenote van appellant] (hierna verder [toenmalige echtgenote van appellant] te noemen), op als gedaagden in conventie en eisers in reconventie. [toenmalige echtgenote van appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Assen van 26 oktober 1999. Het hof heeft genoemd vonnis bij arrest van 20 augustus 2003 bekrachtigd.
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 23 februari 2004 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Dedert c.s. tegen de zitting van 28 april 2004.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door de Rechtbank Assen op 26 november 2003 onder nummer 19060 tussen appellant als medegedaagde en geïntimeerde Dedert als mede-eiseres gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw recht doende de vorderingen alsnog toe te wijzen behoudens ten aanzien van de veroordeling van appellant, geïntimeerde Dedert te betalen een bedrag groot euro 408.402,19, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 januari 1998 tot de dag der algehele voldoening, kosten rechtens.
    
    Bij akte houdende rectificatie en nadere grieven heeft [appellant] nadere grieven aangevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door de Rechtbank Assen op 26 november 2003 onder nummer 19060 tussen appellant als medegedaagde en geïntimeerden gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw recht doende de vorderingen van thans geïntimeerden alsnog af te wijzen, althans en in ieder geval hen die als ongegrond en onbewezen te ontzeggen met de veroordeling van thans geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door Dedert c.s. verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bekrachtiging van het thans bestreden vonnis(sen) en afwijzing van het (kennelijk) in hoger beroep gevorderde."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Met betekking tot de omvang van het hoger beroep
      1. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven onder 6 naar aanleiding van de omvang van het hoger beroep het volgende verklaard:
    
    
    In de onderhavige procedure gaat het om een drietal overeenkomsten d.d. 16 januari 1998, gesloten tussen enerzijds [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] en anderzijds Dedert, resp. Orinoco, resp. [geïntimeerde] en een op 26 januari 1998 gesloten overeenkomst tussen Dedert en Intermonde Environment Technology BV, van welke vennootschap [toenmalige echtgenote van appellant] aandeelhouder was en [appellant] (gewezen) bestuurder.
    
    Het onderhavige appèl betreft slechts de overeenkomst d.d. 26 januari 1998 en niet die van 16 januari 1998.
    
    
      2. In de memorie van grieven heeft [appellant] dan ook alleen grieven aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 26 november 2003 met betrekking tot de overeenkomst van 26 januari 1998, terwijl in het petitum van deze memorie weliswaar wordt geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 26 november 2003, maar tevens tot toewijzing van de vorderingen, behoudens de veroordeling van [appellant] tot betaling van euro 408.402,19, zijnde het bedrag dat voortvloeit uit de overeenkomst tussen Dedert en [appellant]. Bij akte houdende rectificatie en nadere grieven van 2 februari 2005 heeft [appellant] evenwel toch twee nadere grieven (de grieven III en IV) aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank in voornoemd vonnis ten aanzien van de overeenkomsten van 16 januari 1998 en gevorderd om alle vorderingen van Dedert c.s. af te wijzen.
      3. Ten pleidooie hebben Dedert c.s. zich erop beroepen dat [appellant] in de memorie van grieven uitdrukkelijk heeft berust in de uitspraak van de rechtbank, voor zover deze de overeenkomsten van 16 januari 1998 betreft, zodat hij in de laatste twee grieven niet-ontvankelijk is.
    
    
    4. Dienaangaande overweegt het hof dat volgens vaste jurisprudentie berusting in een rechterlijke uitspraak moet worden verstaan als het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen. Voor het oordeel dat in een rechterlijke uitspraak, waartegen een rechtsmiddel openstaat, is berust, is alleen dan plaats indien door de in het ongelijk gestelde partij na die uitspraak jegens de wederpartij een houding is aangenomen, waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt dat eerstgenoemde partij zich bij die uitspraak neerlegt.
    
    5. Het hof is van oordeel dat [appellant] in de hierboven in rechtsoverweging 1 geciteerde passage uit de memorie van grieven, alsmede in het petitum daarvan ondubbelzinnig heeft aangegeven af te zien van het instellen van hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de overeenkomsten van 16 januari 1998. Dedert c.s. mochten hierop dan ook vertrouwen. Dit brengt mee dat de akte van 2 februari 2005, houdende rectificatie en nadere grieven, daarin geen wijziging meer kon brengen. Uit deze akte blijkt overigens te meer dat [appellant] in de memorie van grieven zijn hoger beroep uitdrukkelijk heeft willen beperken tot het oordeel van de rechtbank over  de overeenkomst van 26 januari 1998, nu in deze akte wordt gesteld dat de raadsman van [appellant] er toen nog vanuit ging dat het onderdeel van het beroepen vonnis van 26 november 2003  met betrekking tot de overeenkomsten van 16 januari 1998 onaantastbaar was. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [appellant] aldus heeft berust, als bedoeld in art. 334 Rv, in het desbetreffende onderdeel van de uitspraak van de rechtbank in haar vonnis van 26 november 2003. 
    
    6. Aan voorgaande conclusie kan niet afdoen dat de nadere grieven zijn genomen voordat Dedert c.s. van antwoord hadden gediend, zoals zijdens [appellant] ten pleidooie is opgemerkt, nu het hier niet gaat om de beginselen van een behoorlijke procesvoering en het daaruit voortvloeiende recht van de wederpartij om voldoende gelegenheid te hebben om te reageren op de stellingen van de andere partij.
    
    7. Het voorgaande brengt mee dat [appellant], voor zover zijn hoger beroep zich richt tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de overeenkomsten van 16 januari 1998 en de daarop gebaseerde uitspraak, daarin niet-ontvankelijk zal moeten worden verklaard. Het hof laat een behandeling van de grieven III en IV dan ook achterwege.
    
    8. Dedert c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat [appellant] geen grieven meer tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 26 oktober 1999 kan richten, omdat de appeltermijn daarvan is verstreken en het hof bedoeld tussenvonnis heeft bekrachtigd in de door [toenmalige echtgenote van appellant] ingestelde hoger beroepsprocedure.
    
    9. Het hof overweegt dienaangaande dat deze stellingen van Dedert c.s., wat daar verder ook van zij, in het midden kunnen blijven, nu [appellant] geen grieven tegen het tussenvonnis van 26 oktober 1999 heeft aangevoerd en aldus in zijn hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
    
    
      Met betrekking tot de feiten
      10. [appellant] heeft tegen de vaststelling van de feiten in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het tussenvonnis van 26 oktober 1999 geen grieven aangevoerd, zodat daarvan ook bij de beoordeling in hoger beroep zal worden uitgegaan. Deze feiten houden - voor zover thans nog van belang - in dat tussen Dedert Europe Holding B.V. (hierna verder Dedert te noemen) en Intermonde Environment Technolgy B.V. (hierna verder IET te noemen) op 26 januari 1998 een overeenkomst is gesloten waarbij Dedert aan IET een lening heeft verstrekt van ƒ 900.000,= . Hierbij werd IET vertegenwoordigd door [appellant]. In deze overeenkomst is tevens vermeld dat [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] persoonlijk borg staan voor de terugbetaling van het geleende bedrag en de daarover verschuldigde rente. Dedert heeft genoemd bedrag van ƒ 900.000,= overgemaakt op de rekening van [toenmalige echtgenote van appellant]. IET is bij vonnis van 2 juni 1998 door de rechtbank Assen failliet verklaard.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      11. In de eerste grief voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte het verweer van [appellant] heeft verworpen dat [toenmalige echtgenote van appellant] de desbetreffende borgstelling heeft vernietigd door middel van een daartoe strekkende verklaring. [appellant] is van mening dat hij door overlegging van prod. 2 bij de memorie van grieven thans heeft aangetoond dat [toenmalige echtgenote van appellant] op grond van art. 1:88 BW de vernietiging heeft ingeroepen van de borgstelling door [appellant]. Grief II heeft blijkens de daarop door [appellant] gegeven toelichting geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
    
    
    12. [appellant] heeft als prod. 2 bij memorie van grieven een stuk overgelegd, getiteld "fax schrijven", gedateerd 10 april 1999, van [toenmalige echtgenote van appellant] aan Dedert Europe Holding B.V., p/a Goedvriend & Van der Mast Advocaten, Nijmegen. Het stuk is kennelijk ondertekend door [toenmalige echtgenote van appellant] en behelst een beroep op de vernietiging van de betreffende garantie door haar echtgenoot voor een bedrag van ƒ 900.000,=  onder verwijzing naar art. 1:88 lid 1 sub c BW.
    
    13. Dedert c.s. hebben betwist een beroep op vernietiging van de borgstelling door [toenmalige echtgenote van appellant] te hebben ontvangen en betwisten voorts de authenticiteit van het in de vorige rechtsoverweging bedoelde stuk. 
    
    14. Het hof is van oordeel dat het, gelet op de betwisting door Dedert c.s. van de ontvangst van dit stuk, ingevolge art. 3:37 BW op de weg van [appellant] ligt om niet alleen de verzending van bedoeld stuk te bewijzen, maar ook te bewijzen dat dit Dedert c.s. dan wel diens advocaat heeft bereikt, of - zo dat niet zou komen vast te staan - dat het niet bereiken het gevolg was van een voor rekening van Dedert c.s. komende omstandigheid. Nog daargelaten de omstandigheid dat dit stuk geen kopie lijkt te zijn van een fax, omdat datum en tijdstip van verzending daarop niet staan vermeld, terwijl [appellant] ook geen faxjournaal heeft overgelegd, constateert het hof dat [appellant] heeft nagelaten om ter zake een concreet en voldoende gespecificeerd bewijsaanbod te doen. Om die reden zal het hof hem op dit punt niet tot bewijsvoering toelaten.
    
    15. [appellant] heeft tijdens de pleidooizitting nog gesteld dat tijdens de verificatievergadering inzake de schuldsanering van [appellant] op 13 april 1999 de verklaring van [toenmalige echtgenote van appellant] is overgelegd in aanwezigheid van Dedert c.s. (de heer [naam]). Het hof is dienaangaande van oordeel dat [appellant] hiermee een nieuwe feitelijke grondslag aan zijn verweer heeft gegeven en wel in een zodanig laat stadium van de procedure dat dit verweer als tardief moet worden aangemerkt. De raadsman van Dedert c.s. heeft, tijdens de pleidooizitting hiermee geconfronteerd, dan ook slechts kunnen verklaren er niet mee bekend te zijn dat Dedert c.s. op genoemde verificatievergadering vertegenwoordigd was. Nu Dedert c.s. hierop niet meer voldoende hebben kunnen reageren, passeert het hof, wat er verder overigens ook deze wijze van procederen zij van deze nieuwe stelling van [appellant], als in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het hof zal deze stelling dan ook passeren.
    
    16. De grief faalt.
    
    
      Slotsom
      17. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] in het hoger beroep tegen het oordeel en de uitspraak van de rechtbank met betrekking tot de overeenkomsten van 16 januari 1998 niet-ontvankelijk zal worden verklaard en het vonnis waarvan beroep voor het overige zal worden bekrachtigd, voor zover dit is gewezen tussen Dedert c.s. en [appellant]. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld (tarief  VII, euro 3.895,= per punt, 3 punten).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof
    
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 26 oktober 1999;
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 26 november 2003, voor zover daarbij de overeenkomsten van 16 januari 1998 tussen Dedert c.s. en [appellant] zijn ontbonden en [appellant] daarin is veroordeeld tot betaling aan Dedert c.s. van een bedrag van euro 297.679,82 (ƒ 656.000,=) met rente;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen Dedert c.s. en [appellant] gewezen, voor het overige;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dedert c.s. te begroten op euro 5.669,=  aan verschotten en op euro 11.685,= voor het salaris van de procureur;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mrs Keur, voorzitter, Bax-Stegenga en Voorink, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 8 november 2006.