ECLI:NL:GHSHE:2007:BB2807, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-08-2007, 20-004232-06
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1. Ontvankelijkheid en artikel 167a W.v.Sv., 2. Vrijspraak

Parketnummer: 20-004232-06
      Uitspraak	: 30 augustus 2007
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Breda van 15 november 2006 in de strafzaak met parketnummer 02-625871-06 tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, 
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    waarbij verdachte terzake van "met iemand die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" werd veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 80 uren subsidiair 40 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van 2 jaar en de bijzondere voorwaarde van reclasseringstoezicht.
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis op 15 november 2006 hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en zijn raadsman naar voren is gebracht.
    
    De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende verdachte zal veroordelen tot een taakstraf, bestaande uit een leerstraf voor de duur van 28 uren, inhoudende een Goldstein training, subsidiair 14 dagen hechtenis.
    
    De verdediging:
    
    
      * heeft primair de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit in verband met de schending van het voorschrift ex artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering;
      * heeft subsidiair vrijspraak van het ten laste gelegde bepleit;
      * heeft meer subsidiair ten aanzien van het ten laste gelegde ontslag van alle rechtsvervolging bepleit;
      * heeft met betrekking tot de eventueel op te leggen straf bepleit dat aan de verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd in de zin van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof, anders dan de eerste rechter, niet tot bewezenverklaring komt van het ten laste gelegde.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 19 oktober 2005, althans in 2005, te Etten-Leur, met [slachtoffer], die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer] geduwd/gebracht en/of zijn tong en/of zijn penis in de mond van die [slachtoffer] geduwd/gebracht.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    
      Zijdens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
      Daartoe is aangevoerd dat het openbaar ministerie - voorzover het tenlastegelegde ziet op seksuele handelingen die in de zomer van 2005 zouden hebben plaatsgevonden tussen verdachte en aangeefster [slachtoffer] - het voorschrift ex artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering heeft geschonden door aangeefster niet in de mogelijkheid te stellen haar mening over het ten laste gelegde feit kenbaar te maken. Daardoor is niet getoetst kunnen worden of de vervolging van verdachte terzake van het tenlastegelegde feit door aangeefster gewenst was, hetgeen een zodanige strijd oplevert met de belangen van verdachte dat dit verzuim tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te leiden.
    
    
    Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
    
    Uit het strafdossier blijkt dat [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1992) op 28 december 2005 ten overstaan van de politie aangifte tegen de verdachte heeft gedaan terzake van  -onder andere-  artikel 245 van het wetboek van strafrecht, gepleegd op 19 oktober 2005. Te dier zake is de verdachte vervolgens ook gedagvaard voor de politierechter.
     
    
      Uit het dossier blijkt niet, dat het openbaar ministerie aangeefster ingevolge het bepaalde bij artikel 167a van het wetboek van strafvordering in de gelegenheid heeft gesteld om haar mening over het gepleegde strafbare feit kenbaar te maken. 
      Dat betekent echter niet, dat de officier van justitie bij het nemen van zijn vervolgingsbeslissing in de onderhavige zaak met haar wensen dienaangaande geen rekening heeft kunnen houden. In haar evenvermelde aangifte heeft [slachtoffer] namelijk onder andere verklaard: "Ik doe aangifte omdat ik wil dat [verdachte] gestraft wordt voor hetgeen hij mij aangedaan heeft. Ik hoop dat hij een gevangenisstraf krijgt". 
      Deze uitlating kan bezwaarlijk anders worden verstaan, dan dat het aangeefster's wens was, dat een strafvervolging zou worden ingesteld. 
    
    
    
      Tijdens de behandeling van deze zaak in eerste aanleg is, door middel van een wijziging van de tenlastelegging, aan de tenlastegelegde tempus delicti (te weten: 19 oktober 2005) toegevoegd: "althans in 2005".
      Dit maakt het hierboven overwogene niet anders. De tenlastegelegde handelingen zijn immers precies dezelfde gebleven en dat aangeefster anders zou hebben gestaan tegenover de vervolging terzake van die handelingen omdat die "in (de zomer van) 2005" zouden zijn gesitueerd in plaats van op 19 oktober van dat jaar valt in het geheel niet in te zien.
    
    
    Het hof ziet onder de gegeven omstandigheden geen enkele aanleiding om aan de gewraakte omissie enig rechtsgevolg te verbinden en verwerpt het verweer.
    
    Ook overigens is niet van feiten of omstandigheden gebleken die aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging in de weg staan.
    
    
    Vrijspraak
    
    De politierechter heeft op grond van de verklaring van verdachte bij de politie - door hem als een bekennende verklaring aangemerkt - en de aangifte van het slachtoffer [slachtoffer] bewezen verklaard dat verdachte in 2005 met [slachtoffer], die de leeftijd van 16 jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], door zijn tong en penis in de haar mond te brengen.
    
    De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het hof bewezen zal verklaren - kort gezegd - dat verdachte ontuchtige handelingen met die [slachtoffer] heeft gepleegd door zijn tong in de mond van die [slachtoffer] te brengen en heeft vrijspraak van het overige gevorderd.
    
    Zijdens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat verdachte van het ten laste gelegde integraal dient te worden vrijgesproken.
    
    Daartoe is het volgende aangevoerd.
    
    
      Voorzover de tenlastelegging het oog heeft op seksuele handelingen, bestaande uit het seksueel binnendringen door verdachte van het slachtoffer, doordat hij in de zomer van 2005 zijn penis in de mond van het slachtoffer zou hebben gebracht, wordt daarover door [slachtoffer] in haar aangifte geenszins gesproken, zodat reeds daarom verdachte van dat feit behoort te worden vrijgesproken.
      Voorzover de tenlastelegging het oog heeft op seksuele handelingen, bestaande uit het seksueel binnendringen door verdachte van het slachtoffer, doordat hij op 19 oktober 2005 zijn penis in de vagina en zijn tong in de mond van die [slachtoffer] zou hebben gebracht, is er onvoldoende wettig bewijs voorhanden om tot een bewezen verklaring daarvan te kunnen komen, zodat verdachte ook daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
      i.
      In haar aangifte bij de politie heeft het slachtoffer [slachtoffer] verklaard dat verdachte haar op 19 oktober 2005 zou hebben verkracht door zijn penis in haar vagina te brengen. 
    
    
    
    Voorts heeft zij bij die gelegenheid verklaard dat verdachte haar probeerde te tongzoenen, maar dat dit niet lukte omdat zij hem steeds wegduwde. Over het tenlastegelegde brengen van zijn penis in haar mond verklaart zij niets.
    
    
      ii.
      Door de politie hieromtrent bevraagd, heeft verdachte verklaard dat er seksuele handelingen tussen hem en [slachtoffer] hebben plaatsgevonden en dat deze bestonden uit het door [slachtoffer] in haar mond brengen van zijn penis. Voorts heeft verdachte verklaard dat hij met [slachtoffer] heeft staan tongzoenen. Dat hij zijn penis in de vagina van die [slachtoffer] zou hebben gebracht, ontkent verdachte zowel bij die gelegenheid als ter terechtzitting in hoger beroep.
    
    
    
      iii.
      [getuige] heeft als getuige in het vooronderzoek eveneens een verklaring afgelegd, inhoudende dat zij van [slachtoffer] had gehoord dat zij in de zomer van 2005 door verdachte was gedwongen om hem te pijpen. 
    
    
    
      iv.
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het slachtoffer [slachtoffer] als getuige een verklaring afgelegd, inhoudende dat op 19 oktober 2005 verdachte zijn penis in haar vagina heeft gebracht en zijn tong in haar mond heeft gebracht. Voorts heeft zij bij die gelegenheid verklaard dat verdachte weliswaar geprobeerd heeft om zijn penis in haar mond te brengen, maar dat dit hem niet gelukt is. Ten slotte heeft zij nog verklaard dat er, behalve het voorval op 19 oktober 2005, verder niets van seksuele aard tussen hen is voorgevallen.
    
    
    
      v.
      Gelet op de inhoud van de verklaring van [slachtoffer], zoals hiervoor onder iv. verwoord, slaat het hof geen acht op de verklaring van de getuige [getuige], zoals onder iii. verwoord, nu de inhoud van die verklaring door het slachtoffer zelve uitdrukkelijk wordt weersproken.
    
    
    
      vi.
      Nopens de verwijten dat verdachte zijn penis in de vagina van die [slachtoffer] zou hebben gebracht dan wel zijn penis in haar mond zou hebben gebracht, overweegt het hof dat te dien aanzien nu slechts de aangifte onderscheidenlijk de (bekennende) verklaring van verdachte bij de politie en ter terechtzitting in hoger beroep voorhanden is, terwijl beide verklaringen telkens in het overige voorhanden bewijsmateriaal onvoldoende steun vinden. Daarbij verdient opmerking dat omtrent het pijpen, door het slachtoffer in haar aangifte niets wordt verklaard en dat zij als getuige ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk heeft verklaard dat dit niet is voorgevallen. De enkele bekennende verklaring van verdachte dat dit wel zou zijn gebeurd, is onvoldoende om tot een bewezenverklaring hiervan te kunnen komen.
    
    
    
      vii.
      Nopens het verwijt dat verdachte zijn tong in de mond van die [slachtoffer] zou hebben gebracht, overweegt het hof dat uit het strafdossier weliswaar aanwijzingen zijn te ontlenen dat dit feitelijk heeft plaatsgevonden, doch dat de juiste toedracht van dit een en ander op grond van de voorhanden verklaringen niet voldoende is kunnen worden vastgesteld. Daarbij verdient opmerking dat hieromtrent door het slachtoffer bij de politie - in tegenstelling tot haar verklaring ter terechtzitting in hoger beroep - is verklaard dat verdachte heeft geprobeerd zijn tong in haar mond te brengen maar dat dit hem niet is gelukt.
    
    
    
      viii.
      Bijgevolg heeft het hof niet uit de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
    
    
    Vordering van de benadeelde partij
    
    [slachtoffer] heeft zich overeenkomstig het bepaalde in het Wetboek van Strafvordering in eerste aanleg in de strafzaak gevoegd als benadeelde partij en een vordering ingediend ten belope van EUR 2.000,--. De eerste rechter heeft de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard en bepaald dat zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aan kan brengen.
    
    In hoger beroep heeft de benadeelde partij zich binnen de grenzen van haar eerste vordering opnieuw gevoegd terzake van geleden schade tot een bedrag van EUR 2.000,--. 
    
    Gelet op het bepaalde in artikel 361, tweede lid, juncto artikel 415 van het Wetboek van Strafvordering, kan de benadeelde partij niet in deze vordering worden ontvangen omdat aan de verdachte noch een straf of maatregel wordt opgelegd noch een schuldig verklaring zonder toepassing van straf wordt uitgesproken.
    
    Het hof zal de benadeelde partij veroordelen in de kosten van het geding door de verdachte ten behoeve van zijn verdediging tegen de vordering gemaakt, begroot op nihil.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart niet bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Verklaart de benadeelde partij, [slachtoffer], in haar vordering niet-ontvankelijk.
    
    Veroordeelt de benadeelde partij, [slachtoffer], in de kosten van het geding door de verdachte gemaakt, tot op heden begroot op nihil.
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. A.M.G. Smit, voorzitter,
      mr. H.D. Bergkotte en mr. J.P.F. Rijken,
      in tegenwoordigheid van mr. C.P.J. Scheele, griffier,
      en op 30 augustus 2007 ter openbare terechtzitting uitgesproken.