ECLI:NL:RBROT:2013:CA1229, Rechtbank Rotterdam, 23-05-2013, ROT 11/2812
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Boete wegens overtreding van artikel 34 van de Mededingingswet (Mw). Uit artikel 29, eerste lid, en artikel 31, tweede lid, van de Mw vloeien twee meldingsdrempels voort en niet, zoals eisers stellen, drie. Deze artikelen zijn duidelijk, zodat het lex certabeginsel niet is geschonden.
        Verweerder is voor de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van de Boetecode 2007. De Boetecode 2007 heeft de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet overschreden door bij overige overtredingen voor het bepalen van de boetegrondslag uit te gaan van de omzet. Consequente toepassing van de Boetecode 2007 kan echter leiden tot willekeur en ongelijkheid, omdat de boetegrondslag en daarmee de boete hoger of lager kan uitvallen naar gelang het moment waarop de boeteschikking is genomen. De boetecode is op dit punt te weinig genuanceerd om in alle gevallen onverkort te kunnen worden toegepast. De rechtbank past in verband hiermee de bestuurlijke lus toe.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Bestuursrecht
    
    Team Bestuursrecht 1
    
    zaaknummer: ROT 11/2812
    
    einduitspraak van de meervoudige kamer van 23 mei 2013 in de zaak tussen
    
    
      Amlin (Overseas Holdings) Limited en Amlin plc., te Londen, eisers,
      gemachtigde: mr. I.W. Verloren van Thermaat,
    
    
    en
    
    de Autoriteit Consument en Markt (voorheen: de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit), verweerder.
    
    
    Procesverloop
    
    Voor het procesverloop verwijst de rechtbank allereerst naar haar tussenuitspraak van 28 juni 2012.
    
    Verweerder heeft bij brief van 20 september 2012 het bestreden besluit nader onderbouwd.
    
    Eisers hebben hierop bij brief van 2 november 2012 gereageerd.
    
    
    
      Overwegingen
      1.	In de tussenuitspraak heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen: 
      “5.8  De rechtbank stelt vervolgens vast dat consequente toepassing van de Boetecode 2007 kan leiden tot willekeur en ongelijkheid. De boetegrondslag en daarmee de boete kan hoger of lager uitvallen naar gelang het moment waarop de boeteschikking is genomen. Het is immers inherent aan de Boetecode 2007 dat bij de bepaling van de boetegrondslag de omzet van de overgenomen onderneming wordt meegenomen afhankelijk van het moment van de boetebeschikking ten opzichte van het moment waarop de concentratie tot stand is gekomen. Als de boetebeschikking wordt genomen na het jaar dat de concentratie tot stand komt, wordt de omzet van de overgenomen onderneming meegenomen. Als de boeteschikking wordt genomen in hetzelfde jaar dat de concentratie tot stand komt, wordt deze omzet volgens de systematiek van de Boetecode 2007 niet meegenomen. De boetecode is op dit punt dan ook te weinig genuanceerd om in alle gevallen onverkort te kunnen worden toegepast. 
    
    
    5.9  In dit geval is de boetebeschikking genomen in het jaar volgend op het jaar waarin de concentratie tot stand is gekomen en is de omzet van de overgenomen onderneming vanaf het moment van overname meegenomen. Indien verweerder de boetebeschikking nog had genomen in het jaar dat de concentratie tot stand is gekomen, zou de omzet van FCI niet zijn meegenomen bij bepaling van de boetegrondslag. De boete zou dan lager zijn uitgevallen. Eisers hebben ook gewezen op gevallen waarin de omzet van de overgenomen onderneming, gelet op de datum van het nemen van de boetebeschikking, niet is meegenomen bij bepaling van de boetegrondslag. In het bestreden besluit ontbreekt een motivering die de ongelijkheid, ontstaan door onverkorte toepassing van de Boetecode 2007, kan rechtvaardigen. Op deze grond acht de rechtbank het bestreden besluit in strijd met het verbod op willekeur en het gelijkheidsbeginsel. 
    
    5.10  In het kader van finale geschilbeslechting stelt de rechtbank verweerder in de gelegenheid dit gebrek in het bestreden besluit te herstellen door het bestreden besluit alsnog van een nadere motivering te voorzien die de ongelijkheid kan rechtvaardigen, dan wel door die ongelijkheid - door de hoogte van de boete aan te passen - op te heffen, zodat niet langer een onderscheid wordt gemaakt bij het bepalen van de boetegrondslag naar gelang het moment waarop de boetebeschikking wordt genomen.”
    
    2.	De rechtbank stelt voorop dat in deze einduitspraak niet de door verweerder geuite bezwaren tegen de tussenuitspraak aan de orde kunnen komen.
    
    3.	Verweerder heeft in zijn reactie naar voren gebracht, althans zo begrijpt de rechtbank het betoog van verweerder, dat met toepassing van de randnummers 9 en 10 van de Boetecode 2007 de boetegrondslag, zoals deze volgt uit randnummer 36 van de Boetecode 2007, kan worden aangepast. Kennelijk beoogt verweerder hiermee aan te geven dat aldus eventuele rechtsongelijkheid, die voortvloeit uit de toepassing van randnummer 36 van de Boetecode 2007, kan worden gecorrigeerd. 
    
    4.	De rechtbank volgt dit betoog niet. Gelet op de systematiek en de opbouw van de Boetecode 2007 is de rechtbank van oordeel dat de randnummers 9 en 10 van de Boetecode 2007 algemene uitgangspunten betreffen die in de Boetecode 2007 verder uitgewerkt worden. De uitwerking van deze uitgangspunten vindt bij de categorie B (overige overtredingen) onder meer plaats in de randnummers 40 en 41. Indien het standpunt van verweerder, dat aan de hand van de randnummers 9 en/of 10 correcties zouden mogen plaatsvinden, juist zou zijn, zouden de randnummers 40 en 41 in feite zonder betekenis zijn. 
    
    5.	Dit betekent dat op basis van de tekst van randnummer 36 de boetegrondslag dient te worden vastgesteld. 
    
    6.	Het gevolg hiervan is dat verweerder niet in staat is gebleken het door de rechtbank geconstateerde gebrek te herstellen.
    
    7.	Om die reden zal aan eisers een boete moeten worden opgelegd, zodanig dat niet langer een onderscheid bestaat bij het bepalen van de boetegrondslag naar gelang het moment waarop de boetebeschikking wordt genomen.
    
    8.	Dit onderscheid wordt weggenomen door als boetegrondslag de omzet uit 2008 in aanmerking te nemen en overigens de bepalingen van de Boetecode 2007 toe te passen. De uit 2008 in aanmerking te nemen omzet bedraagt volgens de – onbetwiste – opgave van eisers € 8.700.000. Deze boetegrondslag dient met toepassing van randnummer 43 te worden vermenigvuldigd met het promillage van categorie V, te weten 7,5. Dit leidt tot een bedrag van € 65.250. Omdat sprake is van overname van een onderneming die in Nederland een zeer hoge omzet had, acht de rechtbank dit bedrag geen passende boete. De rechtbank acht toepassing van het promillage van 15 van de naast hogere categorie VI als bedoeld in randnummer 40 van de Boetecode 2007 in dit geval geboden, hetgeen leidt tot een boete van (naar beneden afgerond op een veelvoud van € 1.000) € 130.000.
    
    9.	Het beroep is gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal, in overeenstemming met hetgeen hiervoor is overwogen, zelf  in de zaak voorzien.
    
    10.	Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
    
    11.	De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.770 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,-, ½ punt voor de nadere reactie, en een wegingsfactor 1½ (zwaar). 
     
    
     
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart de het beroep gegrond,
      -	vernietigt het bestreden besluit,
      -	bepaalt dat aan eisers een boete van € 130.000 wordt opgelegd, 
      -	bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit,
      -	bepaalt dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht van € 310 vergoedt, 
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.770 te betalen aan eisers.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. J.W. van de Gronden, leden, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2013.
    
    
    
    
    
    
    
    
    griffier						voorzitter
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.