ECLI:NL:GHSHE:2008:BG5528, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-10-2008, 20-000731-08
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Onderzoek aan vest zonder dat ofwel hiervoor toestemming van verdachte was verkregen ofwel hieraan een inbeslagname van het vest is voorafgegaan: vormverzuim ex art. 359a Sv?

Parketnummer: 20-000731-08
      Uitspraak	: 2 oktober 2008
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Maastricht van 8 februari 2008 in de strafzaak met parketnummer 03-500823-07 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,
      wonende te [woonplaats], [adres],
      thans uit anderen hoofde verblijvende in PI Zuid Oost - HvB Ter Peel Evertsoord te Evertsoord,
    
    
    waarbij verdachte terzake van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, werd veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis zomede tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
    
    
    Hoger beroep
    
    Verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens verdachte naar voren is gebracht.
    
    De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende verdachte zal veroordelen tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis zomede tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
    
    
      De verdediging heeft: 
      -primair vrijspraak bepleit van het aan verdachte ten laste gelegde feit;
      -subsidiair met betrekking tot de op te leggen straf bepleit dat aan verdachte een lagere straf dan in eerste aanleg zal worden opgelegd.
    
    
     
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    zij op of omstreeks 24 mei 2007 in de gemeente Maastricht, in elk geval in het arrondissement Maastricht, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 144 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
    
    
    Vaststaande feiten
    
    Het hof stelt het volgende vast :
    
    Op donderdag 24 mei 2007 te Maastricht zagen verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], dat een mannelijke bestuurder van een bromfiets en een vrouwelijke passagier geen helm droegen. Daarop werden beide personen staande gehouden en vervolgens bekeurd voor het niet dragen van een helm. Bij het raadplegen van de persoonsgegevens van deze personen bleek dat de vrouwelijke passagier, verdachte, gesignaleerd stond voor twee onherroepelijke feiten. Aan haar werd medegedeeld dat zij met verbalisanten mee moest naar het politiebureau in afwachting van een eventuele betaling van de openstaande geldboetes of het uitzitten van de voor deze boetes opgelegde vervangende hechtenis. Na deze mededeling gaf verdachte een vest, dat zij om haar middel had gebonden, aan de bestuurder van de bromfiets. Hierop vroeg verbalisant [verbalisant 2] of er iets in het vest zat. Verdachte antwoordde dat er speed in zat. Op de vraag van [verbalisant 2], hoeveel gram speed dit dan wel was, antwoordde verdachte dat het ongeveer 10 gram was. Verbalisant [verbalisant 1] onderzocht vervolgens het vest en vond in de linkervestzak 1 gripzakje met een wit/beige-achtige substantie gelijkend op amfetamine. In de rechtervestzak vond hij een doorzichtig plastic gripzak met daarin 13 afzonderlijke gripzakjes met een wit/beige-achtige substantie gelijkende op amfetamine. De aangetroffen gripzakjes zijn door verbalisant [verbalisant 1] vervolgens in beslag genomen . 
    
    De in het vest aangetroffen middelen werden voorzien van NFI-code 375-622  en door het Nederlands Forensisch Instituut onderzocht. Na onderzoek bleken de inbeslaggenomen middelen amfetamine te bevatten, een middel als bedoeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I. 
    
    Op 24 mei 2007 is verdachtes woning, gelegen aan de [adres] in [woonplaats], en inboedel doorzocht. Bij deze doorzoeking zijn 50 gripzakjes aangetroffen, waarin zich een qua kleur en samenstelling op amfetamine gelijkende stof bevond. Deze gripzakjes zijn door verbalisant [verbalisant 1] in beslag genomen . 
    
    De in de woning aangetroffen middelen werden voorzien van NFI-code 375-623  en door het Nederlands Forensisch Instituut onderzocht. Na onderzoek bleken de inbeslaggenomen middelen amfetamine te bevatten, een middel als bedoeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I. 
    
    
    Bijzondere overweging omtrent het bewijs
    
    
      Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat zij van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. 
      Daartoe is aangevoerd dat in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld, als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Immers, voorafgaand aan het moment waarop verdachte door verbalisant [verbalisant 2] werd gevraagd naar de inhoud van het vest, is haar ten onrechte niet de cautie gegeven, terwijl de verbalisant op dat moment ten aanzien van de verdachte wel een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit koesterde. Dat blijkt te meer uit het feit dat de verbalisanten de verdachte in het proces-verbaal van bevindingen nog vóór het stellen van de gewraakte vraag als verdachte hadden aangemerkt. 
      Derhalve moet al het daarna verkregen bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen worden aangemerkt en van het bewijs uitgesloten worden. Bij gebreke van voldoende andersoortig bewijs behoort verdachte van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken.
    
    
    Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    Vooropgesteld moet worden dat het bij de beoordeling van de vraag of aan een verdachte de cautie moet worden gegeven, er om gaat, of sprake is van een verhoorsituatie als bedoeld in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering, alzo of er sprake is van een vraag strekkende tot de vaststelling van de (mate van) betrokkenheid van een verdachte bij een strafbaar feit.
    
    Gelet op hetgeen het hof hiervoor in de kolom “vaststaande feiten” heeft vastgesteld met betrekking tot de gang van zaken rond het moment waarop door verbalisant [verbalisant 2] aan de verdachte de vraag werd gesteld wat de inhoud van haar vest was, is het van oordeel dat op dat moment sprake was van een algemene informatie-inwinnende vraag van de verbalisant en nog niet van een verhoorsituatie als evengenoemd. Verdachte was immers op dat moment staande gehouden in het kader van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften en de vraag, wat er in dat vest zat, kan in redelijkheid niet worden aangemerkt als een vraag, strekkende tot de vaststelling van haar betrokkenheid bij een strafbaar feit. Bijgevolg behoefde aan de verdachte voorafgaand aan die vraag niet de cautie te worden gegeven. Van een onherstelbaar vormverzuim in vorenomschreven zin is aldus geen sprake. 
    
    Het verweer wordt mitsdien verworpen.
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Op grond van de hiervoor vermelde redengevende feiten en omstandigheden en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen (genoemd in de voetnoten), zomede de vaststaande feiten, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    zij op 24 mei 2007 in de gemeente Maastricht opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    Het bewezenverklaarde is als misdrijf voorzien bij artikel 2, aanhef en onder C, van Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10, derde lid, van de Opiumwet, zoals deze bepalingen luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    Het feit wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    Verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf
    
    
      A
      i.
      Namens verdachte is in verband met de op te leggen straf ter terechtzitting ten verweer betoogd dat - mocht het hof niet tot bewijsuitsluiting en daarmede tot vrijspraak komen - met het vormverzuim, zoals hiervoor besproken in de kolom “Bijzondere overweging omtrent het bewijs” rekening dient te worden gehouden in de strafmaat.
    
    
    
      ii.
      Het verweer wordt op dezelfde gronden, als in de kolom “Bijzondere overweging omtrent het bewijs” weergegeven, verworpen.
    
    
    
      iii.
      Het hof overweegt voorts ambtshalve het volgende.
    
    
    
      iv.
      Zoals het hof zo-even in de kolom “Vaststaande feiten” heeft vastgesteld, werd aan de verdachte, na haar mededeling dat er speed in het vest zat, door de verbalisant [verbalisant 2] de vervolgvraag gesteld “hoeveel gram speed dit dan wel was”. Het hof is van oordeel dat deze vraag bezwaarlijk anders kan worden uitgelegd dan als zijnde een vraag strekkende tot de vaststelling van verdachtes mate van betrokkenheid bij een strafbaar feit, te weten: een overtreding van de Opiumwet. 
      Nu deze vraag aan de verdachte werd gesteld in een verhoorsituatie als bedoeld in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering, behoorde daaraan voorafgaand de cautie te worden medegedeeld, hetgeen ten onrechte niet is gedaan.
    
    
    Aldus is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
    
    
      v.
      Na het antwoord van verdachte, dat er 10 gram in het vest zat, heeft verbalisant [verbalisant 2] vervolgens haar vest doorzocht zonder dat ofwel hiervoor toestemming van verdachte is verkregen ofwel hieraan een inbeslagname van het vest is voorafgegaan. Gelet op het feit dat deze doorzoeking aldus niet op een wettelijke grondslag heeft plaatsgevonden, dient deze als onrechtmatig te worden aangemerkt. 
    
    
    Aldus is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
    
    
      vi.
      Bij de beoordeling van de vraag of aan deze verzuimen enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, des ja, welk rechtsgevolg in aanmerking komt, heeft het hof gelet op de belangen, die de geschonden voorschriften dienen, de ernst van deze verzuimen en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan alsmede de mate waarin de verdachte door deze verzuimen in haar verdediging is geschaad.
    
    
    
      vii.
      Het hof is op grond daarvan tot het oordeel geraakt dat met betrekking tot het eerst (onder iv.) omschreven verzuim – te weten: het nalaten de cautie te geven – kan worden volstaan met de enkele constatering dat er een onherstelbaar vormverzuim is begaan, nu toch de verdachte reeds spontaan de aanwezigheid van verdovende middelen had kenbaar gemaakt. Met betrekking tot het vervolgens onrechtmatig verrichte onderzoek aan het vest, is het hof evenwel van oordeel dat met een dergelijke constatering niet kan worden volstaan en dat daaraan een passende consequentie moet worden verbonden. 
    
    
    
      viii.
      Met als uitgangspunt het onder vi. weergegevene, heeft het hof termen aanwezig geacht om de verdachte op grond van het bepaalde in artikel 359a, eerste lid, aanhef en onder a, van het Wetboek van Strafvordering compensatie te bieden door middel van strafvermindering, in voege als hierna te melden. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is immers aannemelijk geworden dat verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, welk nadeel is veroorzaakt door het verzuim en geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering. Deze strafvermindering is in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim bovendien alleszins gerechtvaardigd.
    
    
    
      ix.
      Ten aanzien van verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    
    
      De eerste rechter heeft verdachte ter zake van dat feit veroordeeld tot een werkstraf, bestaande uit een taakstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis alsmede een gevangenisstraf voor de duur van één maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen tot dezelfde straf als de eerste rechter.
    
    
    
    
      B
      Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
    Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:
    
    
      -de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
      -de omstandigheid dat hard drugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren.
    
    
    Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:
    
    
      -de omstandigheid dat verdachte blijkens een haar betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 14 augustus 2008 reeds eerder ter zake van een soortgelijk feit door de strafrechter is veroordeeld;
      -de overige persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.
    
    
    Het hof heeft voor wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf aansluiting gezocht bij de straffen die gebruikelijk door dit gerechtshof in gevallen – grosso modo – vergelijkbaar met de onderhavige worden opgelegd. In beginsel is een straf zoals opgelegd door de eerste rechter naar ’s hofs oordeel een passende sanctie op een hoeveelheid van 144 gram amfetamine.
    
    Het hof komt evenwel tot een bewezenverklaring van minder dan waarvan de eerste rechter bij zijn strafoplegging en de advocaat-generaal bij het formuleren van zijn strafeis zijn uitgegaan. Het hof acht namelijk wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte “een hoeveelheid” amfetamine aanwezig heeft gehad, nu de weging van 144 gram door de politie een bruto-weging is, derhalve met verpakking. Alle omstandigheden in aanmerking genomen acht het hof oplegging van een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis, alleszins passend en geboden.
    
    Gelet op hetgeen het hof zo-even onder A vi. heeft overwogen, zal het deze werkstraf ter compensatie verlagen met 30 uren subsidiair 15 dagen hechtenis.
    
    Voor het geval verdachte de taakstraf niet naar behoren vervult, zal het hof bevelen dat aan haar vervangende hechtenis zal worden opgelegd voor de hierna te vermelden duur.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 9, 22c, 22d en 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt haar daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
    
    Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 90 (negentig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 45 (vijfenveertig) dagen hechtenis.
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. H.D. Bergkotte, voorzitter,
      mr. N.J.L.M. Tuijn en mr. A.M.G. Smit,
      in tegenwoordigheid van mr. C.P.J. Scheele, griffier,
      en op 2 oktober 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.