ECLI:NL:GHSHE:2006:AY9599, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-08-2006, C200401747
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rechtsverwerking tav eindafrekening energieleveranties en niet toegepaste huurindexatie clausule.

typ. NJ
      rolnr. C0401747/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 29 augustus 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], hierna: “[X.]”, 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 13 december 2004,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats], hierna: “[Y.]”,
      geïntimeerde bij voormeld exploot van dagvaarding,
      procureur: mr. J.J.M. Cliteur,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector Kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 24 november 2004 tussen [X.] als eiser en [Y.] als gedaagde. 
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis met zaaknummer 303328 CV 04-2134.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] vier grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en na eiswijziging in hoger beroep, opnieuw rechtdoende – zakelijk weergegeven - 
      PRIMAIR: (a) [Y.] zal veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag aan achterstallig huur tot en met 1 oktober 2003 van 
      € 21.421,- ex btw , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 december 2003; (b) [Y.] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.188,- aan buitengerechtelijke incassokosten; en (c) voor recht zal verklaren dat de huurprijs per 1 januari 2004 € 24.762,- ex btw per jaar bedraagt; 
      SUBSIDIAIR: (a) [Y.] zal veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag aan achterstallig huur tot en met 1 oktober 2003 van € 10.797,- ex btw , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 december 2003; en (b) voor recht zal verklaren dat de huurprijs per 1 januari 2004 € 20.420,- ex btw per jaar bedraagt; met veroordeling van [Y.] in de proceskosten in hoger beroep, inclusief de eventuele kosten van executie. 
    
    
    2.2. [X.] heeft een akte genomen waarbij hij zijn eis heeft gewijzigd zodat deze luidt als hiervoor vermeld.
    
    2.3. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zonodig onder verbetering of aanvulling van gronden, met veroordeling van [X.] in de proceskosten in beide instanties. 
    
    2.4. [X.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. [Y.] heeft geen gedingstukken overgelegd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Hiervoor wordt verwezen naar de grieven en de daarop gegeven toelichting, zoals vermeld in de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling:
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [Y.] heeft van [X.] gehuurd de winkelruimte op de begane grond van het pand gelegen aan [adres] te [woonplaats] met de bestemming kapperszaak, zulks voor de duur van vijf jaren, van 1 januari 1997 tot en met 31 december 2001, met een optie tot verlenging met nog eens vijf jaren.
    
    4.1.2. De huurprijs bij aanvang van de huurovereenkomst beliep NLG 45.000,- per jaar (€ 20.420,11). De huurovereenkomst bevat het beding dat de huurprijs jaarlijks, voor het eerst op 1 januari 1998, wordt geïndexeerd volgens de CPI-werknemers laag (1990 = 100). 
    
    4.1.3. Boven de bedrijfsruimte bevindt zich een woning die niet bij [Y.] in gebruik is. De nutsleveringen ten behoeve van de bovenwoning geschieden op naam van [Y.]. Art. 9 van de huurovereenkomst bevat het beding dat [Y.] maandelijks een voorschot voor de aan de bovenwoning toe te rekenen kosten voor nutsleveringen (gas, water, elektra) met de huurtermijn over die maand mag verrekenen, alsmede dat een eindafrekening plaatsvindt binnen één maand na de eindafrekening door de nutsleveranciers. [Y.] heeft maandelijks voorschotbedragen ingehouden op de huurtermijnen.
    
    4.1.4. Bij brief van 9 januari 2002 heeft [X.] aan [Y.] een huurprijsverhoging met NLG 10.000,- per jaar aangezegd met ingang van 1 april 2002 maar daartoe geen beroep gedaan op de contractuele huurindexatie. 
    
    4.1.5. Bij brief van 26 maart 2003 heeft (de adviseur van) [Y.] deze huurprijsverhoging afgewezen; [Y.] is de aanvangshuur blijven betalen.
    
    4.1.6. Op 1 oktober 2003 is het gehele pand waarvan de gehuurde winkelruimte deel uitmaakt door [X.] in eigendom overgedragen aan derden.
    
    4.1.7. Bij brief van 24 december 2003 heeft [X.] [Y.] gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 21.421,- aan huurachterstand berekend op basis van de vanaf 1 januari 1998 geïndexeerde huur. Vóór deze brief heeft [X.] geen aanspraak gemaakt op huurprijsindexatie.
    
    4.1.8. [X.] heeft bij exploot van dagvaarding van 19 maart 2004, na eiswijzigingen, gevorderd als weergegeven in het vonnis waarvan beroep. 
    
    4.1.9. De kantonrechter heeft bij vonnis van 24 november 2004 de vorderingen van [X.] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg.
    
    4.1.10. [X.] kan zich niet met dit vonnis verenigen en komt daarvan in hoger beroep. 
    
    4.2. De tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerde grieven 1 en 2 stellen de vraag aan de orde in hoeverre er sprake is van een betalingsachterstand van [Y.] over het tijdvak van 1 januari 1998 tot 1 oktober 2003. Met grief 3 stelt [X.] de door hem gevorderde verklaring voor recht omtrent de hoogte van de huurprijs vanaf 1 januari 2004 aan de orde. Grief 4 mist zelfstandige betekenis.
    
    Betalingsachterstand
    
    4.3. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep beslist dat [X.] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid thans niet meer (a) een hogere (geïndexeerde) huurprijs kan vorderen dan de aanvangshuurprijs van € 20.420,11 per jaar aangezien hij tot 24 december 2003 geen aanspraak heeft gemaakt op de contractuele huurprijsindexatie en evenmin (b) de door [Y.] telkens met de huurtermijnen in verrekening gebrachte kosten van nutsleveringen ten behoeve van de bovenwoning c.q. kosten van groot onderhoud kan betwisten. Op deze gronden heeft de kantonrechter de vorderingen van [X.] afgewezen.
    
    4.4. Met zijn grieven 1 en 2 bestrijdt [X.] dat hij zijn recht heeft verwerkt de overeenkomstig het huurcontract geïndexeerde huurprijs zonder inkorting of verrekening te vorderen. Hij stelt daartoe dat noch het enkele tijdverloop vanaf de ingangsdatum van de huur (1 januari 1997) noch zijn stilzitten tot 24 december 2003 voldoende zijn om dit rechtsgevolg aan te nemen. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist welke hier niet zijn gebleken. Bovendien dienen aan rechtsverwerking ten aanzien van indexatie hoge eisen te worden gesteld.
    
    4.5. Het hof stelt voorop dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking, immers daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 29 september 1995, NJ 1996,89). 
    
    4.6. Het onderhavige geval kenmerkt zich door de volgende door [Y.] gestelde feiten en omstandigheden: 
    
    
      [X.] heeft gedurende het gehele tijdvak waarin hij verhuurder was (van 1 januari 1997 tot 1 oktober 2003) steeds zonder protest huurbetalingen geaccepteerd berekend op grond van de aanvangshuur, met inhouding van de kosten van nutsleveranties met betrekking tot de bovenwoning alsmede kosten van door [Y.] verricht (groot) onderhoud;
      [X.] heeft gedurende dit tijdvak nimmer huurprijs indexatie aangezegd;
      bij brief van 9 januari 2002 heeft [X.] een huurprijsverhoging met NLG 10.000,- per jaar aangezegd maar daartoe geen beroep gedaan op de contractuele huurindexatie;
      bij brief van 26 maart 2003 heeft (de adviseur van) [Y.] deze huurprijsverhoging afgewezen; [Y.] is de aanvangshuur blijven betalen;
      [X.] heeft niet op deze brief gereageerd;
      in het tijdvak van 2001 tot en met 2003 heeft [Y.] verschillende brieven verzonden waarin het bedrag van het (telkens) op de huurtermijnen in te houden voorschot werd toegelicht;
      [X.] heeft niet op deze brieven gereageerd;
      [X.] heeft bij brief van 24 december 2003 voor het eerst aangemaand tot betaling van een (met ingang van 1 januari 1998) geïndexeerde huurprijs en heeft bij die brief voor het eerst verzocht tot een eindafrekening te komen van de door [Y.] verrekende kosten van nutsleveranties en groot onderhoud.
    
    
    4.7. Het hof is van oordeel dat [X.] op grond van deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien bij [Y.] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de aanvangshuurprijs in elk geval tot 1 januari 2004 niet werd geïndexeerd. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het daarom onaanvaardbaar dat [X.] achteraf nabetaling vordert van huurprijsverhogingen berekend op basis van de contractuele indexatie met ingang van 1 januari 1998.
    
    4.8. [X.] heeft zich in dit verband nog beroepen op een tweetal uitspraken van de Hoge Raad, te weten HR 7 oktober 1994, NJ 1995,61 en HR 24 april 1998, NJ 1998,621, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat aan rechtsverwerking ten aanzien van de wettelijke indexering van bijdragen voor levensonderhoud op grond van art. 1:402a BW hoge eisen dienen te worden gesteld. Naar het oordeel van het hof leiden deze uitspraken niet tot een andere oordeel mede gelet op de omstandigheid dat het onderhavige geschil geen wettelijke indexering van (bij rechterlijke uitspraak vastgestelde) alimentatie betreft maar een contractuele indexering van huur. 
    
    4.9. Ten aanzien van de door [Y.] op haar huurbetalingen ingehouden voorschotbedragen geldt dat de inhouding van kosten voor nutsleveranties (gas, water en elektra) berust op artikel 9 van de huurovereenkomst: partijen zijn overeengekomen dat maandelijks een voorschot wordt verrekend met de huurtermijn en dat jaarlijks binnen één maand na ontvangst van de jaarafrekening van de nutsbedrijven een eindafrekening plaatsvindt. Deze contractuele systematiek brengt mee dat de maandelijkse inhoudingen van kosten van nutsleveranties een voorlopig karakter hebben en eerst in de jaarlijkse eindafrekening definitief worden vastgesteld. 
    
    4.10. Niet duidelijk is of steeds een eindafrekening heeft plaatsgevonden. Uit de productie 6 bij conclusie van antwoord blijkt dat in ieder geval voor wat betreft gas en elektra een eindafrekening over de jaren 2000/2001 is aangekondigd. Gesteld noch gebleken is dat [X.] op enig tijdstip vóór 24 december 2003 heeft geprotesteerd tegen de hoogte van de van tijd tot tijd ingehouden voorschotbedragen of afrekening van kosten dan wel heeft aangedrongen op eindafrekening.
    
    4.11. Naar het oordeel van het hof staat de rechtzekerheid er - naar maatstaven van redelijkheid en billijk-heid - daarom aan in de weg dat [X.] en [Y.] thans over en weer nog (nadere) eindafrekening verlangen van kosten van nutsleveranties en de kosten van (groot)onderhoud over de jaren tot en met 2002. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [Y.] vanaf 2001 in diverse brieven (van 2 april 2001, 30 november 2001 en 28 december 2001) verhogingen c.q. aanpassingen van het voorschot terzake van nutsleveranties aan de orde heeft gesteld. Hoewel [X.] betwist dat hij deze brieven van [Y.] heeft ontvangen staat ook indien van de juistheid van deze betwisting wordt uitgegaan in elk geval tussen partijen vast dat [X.] niet heeft geprotesteerd tegen de in deze brieven aangekondigde en ook daadwerkelijke doorgevoerde inhoudingen van voorschotbedragen op de huurtermijnen.
    
    4.12. Door deze gedragingen van [X.] is naar het oordeel van het hof bij [Y.] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij zijn (contractuele) aanspraak op (nadere) eindafrekening van voorschotten voor nutsleveranties over de jaren tot en met 2002 niet (meer) geldend zou maken. Evenmin kan hij nog terugkomen op door [Y.] in rekening gebrachte kosten voor (groot) onderhoud over de jaren tot en met 2002.
    
    4.13. Voor wat betreft de eindafrekening van de kosten van waterleveranties over het tijdvak vanaf 1 april 1999 tot 14 maart 2003 betreft stelt het hof vast dat [Y.] deze voor het eerst bij haar brieven van 20 mei 2003 en 3 juli 2003 aan de orde heeft gesteld en vervolgens (eenzijdig) een extra bedrag van € 1.761,69 op de huur heeft ingehouden. Uit de hiervoor vastgestelde omstandigheden volgt echter dat ook [Y.] het recht heeft verwerkt harerzijds deze kosten nog eens ter discussie te stellen over het tijdvak tot en met 2002. Voor zover het daartoe in 2003 op de huurbetalingen ingehouden bedrag van € 1.761,69 het tijdvak tot en met 2002 betreft is deze inhouding derhalve zonder rechtsgrond geschied. 
    
    4.14. Het hof heeft behoefte aan nadere informatie met betrekking tot de aan de bovenwoning toe te rekenen kosten van nutsleveranties vanaf 1 januari 2003 tot 1 oktober 2003. [Y.] zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte een eindafrekening over dit tijdvak in het geding te brengen aan de hand van de onderliggende jaarafrekeningen van de nutsbedrijven, waarbij tevens de zonder rechtsgrond verrichte inhouding uit hoofde van naverrekening van waterleveranties over het tijdvak van 1 april 1999 tot en met 31 december 2002 dient te worden gecorrigeerd. In deze eindafrekening dient verder het in 2003 op de huur ingehouden bedrag van € 303,69 aan kosten van groot onderhoud te worden toegelicht.
    
    4.15. [X.] zal in de gelegenheid worden gesteld de producties bij conclusie van eis in eerste aanleg over te leggen aangezien deze ontbreken in het door hem gefourneerde procesdossier.
    
    Huurprijs vanaf 1 januari 2004
    
    4.16. Het hof heeft hiervóór beslist dat [X.] het recht heeft verwerkt thans nog aanspraak te maken op de contractuele huurprijsindexaties met ingang van 1 januari 1998 tot 1 januari 2004. Daaruit vloeit voort dat de huurprijs in elk geval tot 1 oktober 2003 gelijk is aan de aanvangshuur, te weten € 20.420,11. 
    
    4.17. [X.] is sedert 1 oktober 2003 geen eigenaar en verhuurder van de winkelruimte meer. Een vaststelling van de huurprijs vanaf die datum bindt de nieuwe eigenaren en verhuurders van de winkelruimte, die geen partij zijn in de onderhavige procedure, dan ook niet. Het hof zal daarom [X.] niet ontvankelijk verklaren ten aanzien van de op dit punt gevorderde verklaring voor recht. 
    
    4.18. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof: 
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 5 september 2006 voor het nemen van een akte door [Y.] met het hiervoor onder 4.14 omschreven doel en door [X.] met het onder 4.15 omschreven doel;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Van den Berg en Adriaansens, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 augustus 2006.