ECLI:NL:GHSHE:2009:BH5949, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-02-2009, HD 103.003.246
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 1. Bewijsbeoordeling eigendomsverkrijging door verjaring. 2 Bestaan erfdienstbaarheid; betekenis erfdienstbaarhedenonderzoek.

typ. CK
      zaaknr. HD 103.003.246 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 17 februari 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [A.],
      wonende te [woonplaats], 
      2. [B.],
      wonende te [woonplaats],
      3. [C.],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. F.S. Landa,
    
    
    tegen:
    
    
      [D.], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. M.B.Ph. Geeraedts, 
      in vervolg op het onder rolnummer C0600338 uitgesproken tussenarrest van 8 januari 2008. Het hof zal de nummering van dat arrest voortzetten.
    
    
    
      Het verdere procesverloop 
      Ter uitvoering van de aan hen verstrekte bewijsopdracht heeft [A.] vijf getuigen doen horen en [D.] in contra-enquête twee. [A.] heeft daarop een memorie na enquête genomen waarbij hij producties heeft overgelegd. [D.] heeft een antwoordmemorie na enquête genomen waarbij zij producties heeft overgelegd. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest. 
      De verdere beoordeling van het geschil [A.] heeft in zijn memorie na enquête om te beginnen aangevoerd dat het hof in het tussenarrest "van een aantoonbaar onjuist uitgangspunt [is] uitgegaan". Daarbij verwijst hij naar de akte van 4 december 1956 (onderdeel van productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) die volgens hem door het hof verkeerd zou zijn begrepen. 
    
    
    
      Het gaat hier om de volgende passage uit deze akte:
      "() comparanten verklaarden te hebben verkocht en mitsdien in eigendom af te staan en over te dragen: 1. aan hun zoon, de Heer [E.] () de boerderij () 2. aan hun schoonzoon, de heer [F.] () de percelen bouwland, weiland en weg gelegen onder de gemeente [gemeentenaam] en uitmakende de gehele percelen kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam], sektie G nummers [perceelnummers (1) – (2) – (3) – (4).], totaal groot een hectare twee en dertig aren twintig centiaren, zomede een ter plaatse kennelijk aangeduid en afgepaald ongeveer oostelijk gedeelte, ter grootte van ongeveer drie en dertig aren van het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam], sectie [perceelnummer (5)]. ()"
      Volgens [A.] heeft het hof deze passage in de notariële akte verkeerd gelezen omdat de zinsnede "de percelen bouwland, weiland en weg" blijkens de tekst van de akte geen betrekking heeft op perceel [perceelnummer (5).] maar uitsluitend op de percelen [perceelnummers (1) – (2) – (3) – (4).]. 
      Het hof overweegt dat het, indien het kennelijk een fout heeft gemaakt, deze dient te herstellen. Het hof deelt echter het standpunt van [A.] niet dat hier sprake is van een kennelijke fout. Naar het oordeel van het hof heeft de in het hiervoor aangehaalde citaat opgenomen zinsnede "de percelen bouwland, weiland en weg" betrekking op de totale omschrijving die daarna volgt in dezelfde zin, dus niet alleen op de percelen [perceelnummer (1).] tot en met [perceelnummer (4).] maar ook op het bij die akte geleverde deel van het perceel [perceelnummer (5).]. In dit oordeel wordt het hof bevestigd door de op de tweede bladzijde van de akte opgenomen bepaling dat ten behoeve van het aan verkopers in eigendom verbleven gedeelte van perceel [perceelnummer (5).] en ten laste van het aan [F.] verkochte gedeelte een erfdienstbaarheid van weg wordt gevestigd, zodat kennelijk op het aan [F.] verkochte gedeelte een weg aanwezig was of zou moeten worden aangeduid waarlangs men het resterende deel van perceel [perceelnummer (5).] kon bereiken. Dat deze weg dan zou kunnen liggen op de percelen [perceelnummer (1).] tot en met [perceelnummer (4).] (die niet aansluiten op dat restant van perceel [perceelnummer (5).]) is niet aannemelijk; dat geldt in ieder geval voor het ten tijde van het vestigen van het recht geldende oud-BW, dat verlangde dat het heersende en het dienende erf aan elkaar grensden. Bovendien heeft [A.] de constatering van het hof in rechtsoverweging 4.4. van het tussenarrest dat gesteld noch gebleken is dat op (een van de) percelen [perceelnummer (1).] tot en met [perceelnummer (3).] een weg lag (en niet slechts een recht van weg) niet weersproken. Het hof ziet dan ook geen aanleiding terug te komen op zijn eerder gegeven oordeel hierover. 
      Het hof zal thans overgaan tot de beoordeling van de aan [A.] verstrekte bewijsopdracht. [A.] was toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij door verjaring eigenaar is geworden van de in dit geding bedoelde toegangsweg. 
      De getuige [M.] heeft verklaard dat de toegangsweg tussen 1942 en 1986 niet was afgesloten, en wel door zijn familie werd schoongemaakt. Getuige voegt daaraan toe dat dat misschien ook gebeurde door de familie [N.] toen die nog eigenaar was van perceel [perceelnummer (6).]. De getuige [O.], vriend van [A.], verklaart dat hij met de weg bekend is vanaf 1980. Hij heeft verklaard dat er aanvankelijk een houten slagboom was die later vervangen is door een ijzeren. Toen hij twee weken voor het getuigenverhoor daar nog was, was er geen slagboom meer. Hij neemt aan dat de slagboom door de buren is verwijderd. De getuige [P.], vriend van [A.], verklaart dat hij vanaf 1980 de toegangsweg kent en dat er een slagboom was, waarvan hij niet weet of die altijd gesloten was. De getuige [Q.], bevriend met de ouders van [A.], heeft verklaard dat hij meerdere malen per jaar bij de ouders van [A.] op bezoek is geweest op het terrein [naam terrein]. Er was toen een boerenhek, geen slagboom, en dat was als hij kwam altijd open. De getuige [R,], die van 1963 tot 2007 gewoond heeft op de boerderij net ten noorden van het perceel van [A.], heeft verklaard dat de toegangsweg door iedereen gebruikt kan worden, en dat hij dat zelf ook steeds deed. Volgens hem heeft er enkele jaren een hek gestaan op ongeveer 100 meter van de boerderij, maar dat hek was niet op slot. Zelf heeft hij nooit meegemaakt dat hij niet door het hek kon. De familie [A.] heeft het hek er neergezet om de mensen daar tegen te houden. Op de vraag of hij voordat het hek er stond wel eens een slagboom heeft zien staan antwoordt hij ontkennend. De in contra-enquête getuige [S.] heeft verklaard dat hij in 1981 eigenaar is geworden van perceel [perceelnummer (7).]. Volgens hem werd de toegangsweg gebruikt door alle gebruikers van de omliggende percelen. Ergens in 1982 is volgens hem een slagboom gehangen met een ketting, maar de slagboom kon uit de ketting geschoven worden. Toen eind jaren 80 de slagboom onbruikbaar was geraakt heeft hij er zelf een nieuwe slagboom opgehangen omdat dat praktisch was. Volgens hem is er ongeveer vier jaar voor het tijdstip van het getuigenverhoor een ijzeren hek geplaatst ter vervanging van de slagboom. Hij heeft gezien dat [R.] daarvoor een gat heeft gegraven, en deze heeft hem gezegd dat hij dat deed in opdracht van [A.]. Het hek heeft er één tot anderhalf jaar gestaan, toen was het verdwenen en nadien was de toegangsweg niet meer afgesloten. De getuige [T.] heeft verklaard dat zij getrouwd is geweest met de eerder gehoorde getuige [S.] en dat zij samen perceel [perceelnummer (7).] hebben gekocht. Het perceel is aan haar toegewezen in een tussen haar en [S.] gewezen vonnis van de rechtbank Breda. Zij heeft verklaard dat de toegangsweg aanvankelijk niet was afgesloten, maar omdat er steeds meer brommers kwamen en ze rust wilden is er een slagboom gekomen. [S.] heeft de houten slagboom later vervangen door een andere houten slagboom, en daarna is er een groen hek neergezet. Zij is door de familie [A.] nooit aangesproken over het gebruik van de weg en heeft een gasleiding laten aanleggen ten behoeve van haar perceel. Zij is aanwezig geweest bij een kadastrale opmeting in 1996, maar volgens haar ging het daarbij om de breedte van het pad en niet om de eigendom daarvan. 
      Het hof dient alleen te beoordelen of [A.] is geslaagd in het opgedragen bewijs, te weten dat hij door verjaring eigenaar is geworden van de toegangsweg. De andere argumenten die [A.] in de memorie na enquête nog aanvoert zijn dus niet relevant. Het hof acht de verklaringen van de verschillende getuigen zo onduidelijk en ook zo onderling tegenstrijdig, dat daaruit geen duidelijke feiten kunnen worden gedestilleerd, zodat het hof reeds daarom [A.] niet geslaagd acht in het opgedragen bewijs. Derhalve faalt grief VI. 
      Het hof komt vervolgens toe aan grief VII, die het in het tussenarrest slechts beperkt heeft kunnen behandelen, omdat het niet over al de informatie beschikte die het nodig achtte. Het gaat hierbij om de vraag of ten behoeve van perceel [perceelnummer (8).] van [A.] en ten laste van de percelen [perceelnummers (9) – (10) – (11).] van [D.] een erfdienstbaarheid is gevestigd, inhoudende een recht van overpad, waardoor vanaf perceel [perceelnummer (8).] via de percelen [perceelnummers (9) – (10) – (11).] de [X-straat] te bereiken is. 
      [A.] heeft thans de akte van 1940 waarop hij zich beroept overgelegd. Bovendien is door [A.] al eerder als productie 1 bij memorie van grieven de kadastrale kaart van het dienstjaar 1942 overgelegd. Uit de akte van 26 juli 1940 blijkt dat [E.] toen aan [U.] een perceel heide heeft verkocht "uitmakende een ongeveer zuidelijk deel, groot ongeveer een en zeventig aren dertig centiaren, van het kadastraal perceel gemeente [gemeentenaam] sectie H nummer [perceelnummer (12).]". Tevens is toen bepaald dat "ten behoeve van het bij deze overgedragene en ten laste van een strook, breed drie meter, deel uitmakend van- en lopend langs de ongeveer oost-grens van het niet-verkochte deel van gemeld perceel [perceelnummer (12).], wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van weg van- en naar den weg, die zich bevindt bij het ongeveer noord-oostelijk hoekpunt van dit perceel [perceelnummer (12).]". Na deze splitsing van perceel [perceelnummer (12).] heeft - zoals blijkt uit bovengenoemde kadastrale kaart van 1942 - het noordelijk deel het nummer [perceelnummer (13).] gekregen en het zuidelijk deel het nummer [perceelnummer (14).]. Ten behoeve van het zuidelijke perceel [perceelnummer (14).] is toen dus ten laste van het noordelijke perceel [perceelnummer (13).]een erfdienstbaarheid van weg gelegd over een strook van 3 m langs de oostelijke grens van perceel [perceelnummer (13).]; dat is dus de grens die perceel [perceelnummer (13).] scheidt van perceel [perceelnummer (15).]. Bij de noordoostelijke hoekpunt van perceel [perceelnummer (12).], later perceel [perceelnummer (13).], staan op de kaart twee gebouwen ingetekend die ook thans nog op de kaarten te zien zijn (kennelijk de boerderij van eerdergenoemde getuige [R.]); ten oosten van die gebouwen loopt naar het noorden (een uitloper van) de [Y-weg]. Het lijdt naar het oordeel van het hof dan ook geen twijfel dat met de "weg die zich bevindt bij het ongeveer noordoostelijk hoekpunt van dit perceel [perceelnummer (12).]" de [Y-weg] wordt genoemd. De [X-straat] kan niet worden beschouwd als een weg die bij de noordoostelijke hoekpunt van perceel [perceelnummer (12).] ligt; dat perceel ligt immers in zijn geheel ten oosten van de [X-straat]. Voor zover [A.] bedoelt dat het niet gaat om de [X-straat] zelf maar om een pad dat naar die straat voert overweegt het hof dat - als een dergelijk pad al bestaat - zulks dan in de akte nader had moeten zijn gespecificeerd, nu vaststaat dat er in ieder geval een weg is die begint bij de noordoostelijke hoek, te weten (de uitloper van) de [Y-weg]. Dat volgens het erfdienstbaarhedenonderzoek van het kadaster de erfdienstbaarheid mogelijk ook rust op de meer westelijk gelegen percelen [perceelnummers (11), (9) en (10).] is slechts het gevolg van het feit dat de erfdienstbaarheid aanvankelijk drukte op perceel [perceelnummer (13).] dat later is opgedeeld in meerdere percelen, waaronder de percelen [perceelnummers (11), (9) en (10).] Bij splitsing van een dienend erf (zoals perceel [perceelnummer (13).] in dit geval) blijft immers de erfdienstbaarheid bestaan op de gedeelten van dat oorspronkelijke perceel ten aanzien waarvan naar de akte van vestiging en de aard der erfdienstbaarheid de uitoefening mogelijk is (thans artikel 5:76 BW, voorheen artikel 741 BW (oud)). Het erfdienstbaarhedenonderzoek heeft geen betrekking op de vraag of de uitoefening nog mogelijk is gelet op de ligging van het desbetreffende gedeelte, maar heeft alleen betrekking op de vraag of dat volgens het beginsel van artikel 5:76 het geval kan zijn; het is blijkens het opschrift immers een onderzoek "naar inschrijvingen die mogelijk erfdienstbaarheden bevatten" (cursivering toegevoegd, hof). Gelet op de duidelijke plaatsbepaling in de akte van 1940 rust de erfdienstbaarheid in dit geval echter alleen op een strook van drie meter breed gelegen langs de toenmalige oostgrens van perceel [perceelnummer (13).], en wel op datzelfde perceel. Wat er ook zij van de overwegingen van de rechtbank, in ieder geval is van een erfdienstbaarheid om vanaf het perceel van [A.] de [X-straat] te bereiken geen sprake, zodat de grief faalt. 
      Nu alle grieven falen zal de rechtbank het vonnis van de rechtbank onder aanvulling van gronden bekrachtigen. [A.] zal in het hoger beroep als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 25 januari 2006;
    
    veroordeelt [A.] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [D.] begroot op € 956,00 voor verschotten (waaronder € 660,00 voor getuigengeld aan de zijde van [D.]) en € 2.682,00 voor salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Feddes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 februari 2009.