ECLI:NL:RBARN:2004:AR2796, Rechtbank Arnhem, 28-07-2004, 108340
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toerekenbare tekortkoming toezegging?

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak/rolnummer: 	108340 / HA ZA 04-34
      Datum uitspraak:	28 juli 2004
    
    
    
    Vonnis  
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BÜHRMANN-UBBENS B.V.
      gevestigd en kantoorhoudende te Zutphen,
      Buhrmann,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. J.T. Stekelenburg te Zutphen,
    
     
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ALTERA PARS MEDIA B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Ede,
      2. ANTONIUS JOHANNES ADREAS TEMMING,
      wonende te Arnhem,
      gedaagden,
      procureur en advocaat mr. A.P.J. Blokland te Ede.
    
    
    Partijen worden hierna Bührmann, APM en [A] genoemd.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Voor het verloop van de procedure tot aan het vonnis van 7 april 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering daarvan is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de processtukken. Daarna is vonnis bepaald.
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1.1. Bührmann is een groothandel in papier en papierwaren. Bührmann heeft in de voorbije jaren leveranties verricht aan Drukkerij Veenman B.V. te Ede, B.V. Drukkerij SSN te Nijmegen en B.V. Boekdrukkerij [B] te Nijmegen. In het voorjaar van 2003 was de situatie zo dat een bedrag van € 430.000,-- aan onbetaalde leveranties openstond en betalingsregelingen niet goed liepen. Bührmann heeft overleg gevoerd met de (middellijk) bestuurder/aandeelhouder van eerdergenoemde vennootschappen, zijnde APM. Tijdens dit overleg werd APM vertegenwoordigd door haar (toenmalig) algemeen directeur [A].
    
    
      1.2. Op 23 mei 2003 heeft een overleg plaatsgevonden tussen Bührmann, vertegenwoordigd door dhr. J.B. Oonk, en APM, vertegenwoordigd door [A]. Het overleg vond plaats ten huize van [A]. Het overleg heeft geresulteerd in een door [A] namens APM afgegeven schriftelijke verklaring, luidende:
      “Hierbij verklaar ik, [A], algemeen directeur van Altera Pars Media BV, teneinde het openstaande saldo bij Buhrmann-Ubbens in te lopen een bedrag ad  € 175.000,-- euro, komend uit de opbrengsten van de verkoop van het bedrijfspand van BV. SSN op de Beethovenstraat te Nijmegen, per 9 juni 2003 te zullen voldoen.”
      Tijdens het overleg op 23 mei 2003 heeft [A] niet gemeld dat op het bedrijfspand van B.V. Drukkerij SSN conservatoir beslag lag.
      Op de comparitie heeft [A] erkend dat Oonk de storting van een bedrag als voorwaarde stelde voor voortzetting van de leveranties door Bührmann.
    
     
    
      1.3. Op het onder 1.2. bedoelde bedrijfspand was reeds op 14 april 2003 conservatoir beslag gelegd door de Stichting Fonds SSN en de heer J.B. Holterman, directeur van B.V. Drukkerij SSN, voor een totaalbedrag van € 530.000,--. In het betreffende beslagrekest wordt onder meer vermeld: 
      “Verzoekers zullen nog trachten een regeling in der minne te bereiken, terwijl tevens nog meer precies moet worden bepaald hoe hoog de vordering van Holterman precies is op grond van offertes van de verzekeringsmaatschappij Nationale Nederlanden.”
      In de door [A] en APM overgelegde vaststellingsovereenkomst, die begin juni 2003 is gesloten tussen Stichting Fonds SSN en Holterman enerzijds en B.V. Drukkerij SSN en Drukkerij Veenman B.V. anderzijds, is bepaald dat laatstgenoemden uiterlijk 6 juni 2003 de somma van € 700.000,--zullen betalen, te voldoen uit de opbrengst van de verkoop van het bedrijfspand van B.V. Drukkerij SSN te Nijmegen, waarna het beslag zal worden opgeheven.
      Het bedrijfspand is begin juni 2003 verkocht voor een bedrag van € 890.000,--. Uit de opbrengst is de betaling van € 700.000,-- aan onder meer Holterman gefinancierd. 
    
    
    1.4. Op 9 juni 2003 noch later heeft een betaling van € 175.000,-- aan Bührmann plaatsgevonden.
     
    1.5. Bührmann heeft na 23 mei 2003 voor een bedrag van in totaal € 48.418, 27 aan leveranties verricht aan de sub 1.2. genoemde vennootschappen. Deze leveranties zijn onbetaald gebleven.
    
    1.6. De sub 1.1 genoemde vennootschappen zijn inmiddels in staat van faillissement verklaard, Drukkerij Veenman B.V. op 23 juli 2003, B.V. Drukkerij SSN en B.V. Boekdrukkerij [B] kort nadien.
    
    1.7. Bij brieven van 24 september 2003 heeft Bührmann APM en [A] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade. 
    
    1.8. Na verkregen verlof daartoe heeft Bührmann beslag doen leggen op de aan [A] in eigendom toebehorende onroerende zaken, staande en gelegen te Arnhem. 
    
    
    Het geschil
    
    
      2.1. De rechtbank overweegt dat in het lichaam van de dagvaarding en in het petitum [A] abusievelijk als gedaagde sub 2 wordt aangeduid en APM abusievelijk als gedaagde sub 1. De rechtbank zal de dagvaarding verbeterd lezen.
      Bührmann vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      ? APM en [A] hoofdelijk zal veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan Bührmann te betalen een bedrag van € 175.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 juni 2003, althans vanaf 30 december 2003 tot aan de dag van algehele voldoening,
      ? [A] zal veroordelen om binnen dezelfde termijn tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bührmann te betalen een bedrag van € 48.418, 27,
      ? [A] zal veroordelen om binnen dezelfde termijn tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bührmann te betalen de kosten van het beslag, zijnde een bedrag van € 364,10,
      ? APM en [A] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      2.2. Ten aanzien van APM voert Bührmann aan dat APM bij monde van haar bestuurder [A] op 23 mei 2003 heeft toegezegd op 9 juni 2003 een bedrag van € 175.000,-- te betalen om de betalingsachterstand van de onder 1.1 genoemde vennootschappen in te lopen. Bührmann stelt dat deze toezegging haar ertoe heeft bewogen de leveranties aan deze vennootschappen voort te zetten en af te zien van het treffen van rechtsmaatregelen. Volgens Bührmann is APM toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de toezegging voormeld bedrag te betalen en verkeert APM in verzuim.
      Ten aanzien van [A] stelt Bührmann dat [A] als bestuurder van APM op grond van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk is het bedrag van € 175.000,-- èn het bedrag van € 48.418, 27 te voldoen, omdat hem ter zake een ernstig verwijt treft, waarover hierna meer.
    
    
    2.3. APM en [A] voeren gemotiveerd verweer op gronden die hierna aan de orde zullen komen.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Ten aanzien van het gelegde beslag zijn alle wettelijke formaliteiten en termijnen in acht genomen.
    
    
      De verklaring van 23 mei 2003
      3.2. APM en [A] betogen dat de onder 1.2. aangehaalde verklaring van 23 mei 2003 niet mag worden opgevat als een onvoorwaardelijke en harde toezegging om € 175.000,-- uit de opbrengsten van de verkoop van het bedrijfspand van B.V. Drukkerij SSN te betalen om de betalingsachterstand ter zake van de onbetaalde leveranties in te lopen. Volgens APM en [A] had het overleg niet zozeer als inzet het inlopen van de schuld, maar lag het accent op de vraag hoe Bührmann de continuïteit van de diverse betrokken vennootschappen moest inschatten. 
    
    
    
      3.3. De rechtbank overweegt dat de tekst van de verklaring van 23 mei 2003 geen ruimte voor onduidelijkheid laat. De verklaring is ondubbelzinnig en helder en bepaalt dat APM een bedrag van € 175.000,-- aan Bührmann zal betalen uit de opbrengsten van de verkoop van het bedrijfspand van B.V. SSN om de betalingsachterstand ter zake van de leveranties in te lopen. De verklaringen van [A] en Oonk op de comparitie sluiten hierbij aan en [A] heeft op de comparitie erkend dat Oonk als voorwaarde stelde dat er een bedrag gestort moest worden voor de voortzetting van de leveranties door Bührmann. 
      Naar het oordeel van de rechtbank behelst de verklaring van 23 mei 2003 een onvoorwaardelijke toezegging om op 9 juni 2003 een bedrag van € 175.000,-- aan Bührmann te zullen betalen, teneinde de betalingsachterstand in te lopen. Vast staat dat deze toezegging niet is nagekomen. 
    
    
    
      Ten aanzien van APM
      3.4. Nu vast staat dat de toezegging niet is nagekomen is er sprake van een tekortkoming van APM jegens Bührmann. Naar het oordeel van de rechtbank verkeert APM door het verstrijken van de betalingstermijn vanaf 10 juni 2003 van rechtswege in verzuim, zonder nadere ingebrekestelling (vgl. artikel 6:83 aanhef en onder a BW). Uit de schriftelijke verklaring van 23 mei 2003 blijkt immers dat uitdrukkelijk is overeengekomen dat op 9 juni 2003 de betaling zou plaatsvinden. Thans zal de rechtbank onderzoeken of de tekortkoming toerekenbaar is. Hoewel APM geen beroep op overmacht doet voert zij nog wel aan dat op 23 mei 2003 de verwachting gerechtvaardigd was dat de opbrengst althans het ten behoeve van crediteuren vrijkomende gedeelte hoger zou zijn dan uiteindelijk het geval bleek. Aangezien de aanspraken van Stichting SSN en Holterman beduidend hoger bleken te zijn, namelijk € 700.000,--- in plaats van € 530.000,--, waarmee op 23 mei 2003 door [A] rekening was gehouden, bleef er volgens APM geen ruimte meer open om de toezegging jegens Bührmann gestand te doen. Deze gang van zaken, die overigens niet in geschil is tussen partijen, komt naar het oordeel van de rechtbank geheel voor rekening van APM. De rechtbank is van oordeel dat de tekortkoming aan APM kan worden toegerekend. De vordering tot betaling van € 175.000,--, vermeerderd met de primair gevorderde wettelijke rente, is derhalve toewijsbaar.
    
    
    
      Ten aanzien van [A]
      3.5. Volgens Bührmann treft [A] een ernstig persoonlijk verwijt, daar hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van APM heeft toegelaten en/of bewerkstelligd dat de door APM aangegane overeenkomst, lees: de toezegging het bedrag van 
      € 175.000,-- te zullen betalen, niet wordt nagekomen, terwijl hem eveneens bekend was, althans hem redelijkerwijs bekend behoorde te zijn, dat APM geen verhaal bood, waardoor Bührmann een schade heeft geleden van € 175.000,--. Bührmann stelt dat [A] als bestuurder van APM tevens persoonlijk aansprakelijk is voor de onbetaald gebleven leveranties na 23 mei 2003, in totaal ad € 48.418, 27, nu het [A] op  voorhand duidelijk moet zijn geweest dat deze vennootschappen niet in staat waren de uit de leveranties voortvloeiende betalingsverplichtingen na te komen, gezien de kort nadien uitgesproken faillissementen. 
    
    
    
      Ten aanzien van de gevorderde € 175.000,--
      3.6. De rechtbank zal eerst onderzoeken of [A] als bestuurder van APM bij het doen van de toezegging om € 175.000,-- te betalen wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat APM niet in staat zou zijn de toezegging na te komen en geen verhaal zou bieden voor de tengevolge van de wanprestatie te lijden schade. De rechtbank overweegt dat er onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld en gebleken, die aantonen dat [A] op het moment van de toezegging op 23 mei 2003 had behoren te voorzien dat de aanspraak van Holterman feitelijk aanzienlijk hoger zou uitvallen dan door de betrokken partijen, waaronder moedermaatschappij APM, werd verwacht en dat er onvoldoende geld zou resteren om de toezegging gestand te doen. Naar het oordeel van de rechtbank bestond ten tijde van de toezegging op 23 mei 2003 de reële verwachting dat uit de verkoop van het bedrijfspand van B.V. Drukkerij SSN een aanzienlijke liquiditeit zou vrijkomen en dat daarbij Bührmann als een van de belangrijkste crediteuren een aanzienlijke betaling zou kunnen ontvangen. 
    
    
    3.7. Het hoofdverwijt dat Bührmann [A] maakt, zoals op de comparitie naar voren komt, is dat [A] op 23 mei 2003 geen melding heeft gemaakt van het beslag dat sedert 14 april 2003 op het bedrijfspand van B.V. Drukkerij SSN te Nijmegen lag en dat [A] ook niet heeft gemeld dat uit de opbrengsten van de verkoop van het pand tevens de aanspraken van onder meer Holterman zouden worden voldaan. Door geen open kaart te spelen heeft [A], zo begrijpt de rechtbank het hoofdverwijt van Bührmann, haar de mogelijkheid onthouden andere maatregelen te treffen om haar financiële belangen te waarborgen. Bührmann heeft echter niet concreet aangegeven welke maatregelen zij in de gegeven situatie eind mei/begin juni 2003 had kunnen treffen om zekerheid te verkrijgen voor een betaling op korte termijn van een bedrag van € 175.000,--. Het is niet in geschil dat de onder 1.1 genoemde vennootschappen een zwakke vermogenspositie en een zwakke liquiditeitspositie hadden. De rechtbank komt op grond hiervan tot het oordeel dat, indien Bührmann medio mei 2003 tot incassomaatregelen zou zijn overgegaan, haar dit niet zou hebben gebaat. Nu Bührmann ter zake onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van de door haar gestelde benadeling, zal de rechtbank Bührmann niet tot nadere bewijslevering toelaten. 
    
    3.8. Bührmann heeft nog gesteld dat uit de opbrengst van de verkoop van het bedrijfspand betalingen aan [A] zelf zijn gedaan. [A] heeft zulks uitdrukkelijk betwist en uit de stukken blijkt geen begin van bewijs. 
    
    3.9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 3.6-3.8 is de rechtbank van oordeel dat Bührmann onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld voor het aannemen van een persoonlijke verwijtbaarheid van [A] als bestuurder van APM. De rechtbank zal Bührmann niet tot nader bewijs van haar stellingen toelaten. De vordering dient derhalve te worden afgewezen.
    
    
      Ten aanzien van de gevorderde € 48.418, 27
      3.10. Volgens [A] is op 4 juni 2003 de onder 1.3 genoemde vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij een aanzienlijk hogere betalingsaanspraak van Holterman is vastgelegd. Als gevolg daarvan kon de toezegging om op 9 juni 2003 € 175.000,-- te betalen niet worden nagekomen, zoals hiervoor is overwogen. [A] heeft Bührmann niettemin de leveranties laten voortzetten aan de onder 1.1. genoemde vennootschappen. Deze vennootschappen waren niet in staat om de leveranties te betalen en zij boden geen verhaal voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade. Voorts is niet in geschil dat APM ten tijde van deze leveranties evenmin verhaal bood. Vast staat dat [A] als bestuurder van APM van deze feiten en omstandigheden wetenschap had. Naar het oordeel van de rechtbank treft [A] als bestuurder van APM in beginsel een persoonlijk verwijt voor de onbetaald gebleven leveranties na 9 juni 2003. 
    
    
    3.11. De rechtbank verwerpt het verweer van [A] dat Bührmann eigen schuld heeft nu zij op 23 mei 2003 de betaling van het bedrag van €175.000,-- nog als voorwaarde stelde voor voortzetting van de leveranties.
    
    3.12. [A] heeft voorts betoogd dat APM zich heeft gewend tot een financieel sterke partij, toen duidelijk werd dat door de hogere aanspraken van Holterman onvoldoende financiële ruimte overbleef om Bührmann te voldoen. Volgens [A] werd deze partij gevonden in de Imca Groep. [A] stelt dat met Imca Groep afspraken zijn gemaakt, onder meer inhoudende dat Imca Groep voldoende liquiditeitssteun op tafel zou leggen om de voortgang van de vennootschappen te waarborgen. Volgens [A] is Imca Groep deze afspraken niet nagekomen, maar als Imca Groep dat wel zou hebben gedaan zou het faillissement onnodig zijn geweest. [A] heeft in dit verband nog op de comparitie verklaard dat hij voor een periode van twee weken de feitelijke leiding van de vennootschappen aan Imca Groep heeft moeten overdragen. 
    
    3.13. Naar het oordeel van de rechtbank kan [A] zich jegens Bührmann niet verschuilen achter het door hem gestelde tekortkomen van de Imca Groep. Daarvan blijkt niets uit de stukken. [A] is zelf met Imca Groep in zee gegaan en als hij al een periode van twee weken de leiding van APM uit handen heeft gegeven aan Imca Groep, ontheft hem dat niet van zijn verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid jegens Bührmann.
    
    3.14. [A] heeft op de comparitie van 17 mei 2004 nog verklaard, tot verbazing van zijn raadsman overigens, dat hij al meer dan een jaar formeel geen bestuurder van APM is. Zelfs als dat juist zou zijn kan [A] daaraan geen verweer ontlenen. Uit de eerdere stellingname van [A] volgt immers dat hij namens APM stelt te hebben gehandeld tijdens het overleg met Bührmann. Voorts is de rechtbank van oordeel dat [A] zelf volledig verantwoordelijk is voor het wekken van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid gelet op zijn bijdrage in/aan het overleg met Bührmann. Er bestond voor Bührmann geen enkele aanleiding de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] in twijfel te trekken.
    
    3.15. De rechtbank is op grond van het voorgaande onder 3.10-3.14 van oordeel dat [A] ter zake de onbetaald gebleven leveranties na 9 juni 2003 een persoonlijk verwijt treft en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bührmann. De vordering, waarvan de omvang onvoldoende gemotiveerd is weersproken, is derhalve toewijsbaar.
    
    
      Verder
      3.16. De vordering tot betaling van de beslagkosten van € 364,10 is gelet op het voorgaande toewijsbaar.
    
    
    3.17. Als de in het ongelijk gestelde partij zal APM in de kosten van deze procedure jegens Bührmann worden veroordeeld, zoals hierna aan te geven. De kosten tussen Bührmann en [A] zullen worden gecompenseerd nu zij over en weer voor een deel in het ongelijk worden gesteld. 
    
     
    De beslissing
    
    De rechtbank
    
    veroordeelt APM om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan Bührmann te betalen de somma van € 175.000,--- (éénhonderdvijfenzeventigduizend euro), te vermeerderen met de gevorderde rente vanaf 10 juni 2003 tot aan de dag van algehele voldoening,
    
    veroordeelt [A] om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan Bührmann te betalen de somma van € 48.418, 27 (achtenveertigduizendvierhonderdachttien euro en zevenentwintig cent),
     
    veroordeelt [A] om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan Bührmann te betalen de beslagkosten, zijnde een bedrag van € 364,10,
    
    veroordeelt APM in de kosten van deze procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van Bührmann bepaald op € 2.250,-- voor salaris, € 3.325,-- voor griffierecht en € 68,20 voor kosten dagvaarding, 
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    compenseert de proceskosten tussen Bührmann en [A], zodat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. L.G.J.M. van Ekert en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2004.
    
    
    de griffier	de rechter