ECLI:NL:RBARN:2002:AF2758, Rechtbank Arnhem, 23-12-2002, 94236/ KG ZA 02
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2002-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaak-/rolnummer:	94236 / KG ZA 02-828
      	Datum uitspraak:	23 december 2002
    
    
    
    Vonnis
    
    in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      1.	FNV BONDGENOTEN,
      	gevestigd en kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
      2.	CNV BEDRIJVENBOND,
      gevestigd en kantoorhoudend te Houten,
      eiseressen,
      procureur mr. B.J. Schadd,
      advocaat mr. A.M. Schellart  te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ARRIVA NEDELAND B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudend te Heerenveen,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.A. de Jager te Amsterdam.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Eiseressen hebben gedaagde ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. Gedaagde is vrijwillig verschenen, zodat de dagvaarding niet aan haar is betekend. Gedaagde heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    De vaststaande feiten
    
    1.	Eiseressen zijn vakverenigingen die zich onder meer ten doel stellen de belangen van hun leden te behartigen door middel van onder meer het afsluiten van Collectieve Arbeidsovereenkomsten en het op individuele basis behartigen van de belangen van hun leden op het terrein van werk en inkomen.
    
    2.	Gedaagde is een vennootschap die zich onder meer bezighoudt met het exploiteren van Openbaar Vervoer (in casu betreft het openbaar vervoer per bus) in de zin van de Wet Personenvervoer 2000 (Wp 2000) in Nederland; waar hierna gesproken wordt over Openbaar Vervoer wordt daaronder verstaan openbaar vervoer per bus.
    
    3. Sedert enige jaren is er binnen de bedrijfstak van het Openbaar Vervoer sprake van een introductie van marktwerking. Daartoe is de oude Wet Personenvervoer op 6 juli 2000 ingrijpend gewijzigd. De overheid heeft getracht de tot dan toe gesloten openbaar vervoermarkt in Nederland open te breken. Er is voor gekozen deze doelstelling te realiseren door middel van een systeem van openbare aanbesteding in de sector. De aanbesteding van het Openbaar Vervoer is uiteindelijk de verantwoordelijkheid van de daartoe bevoegde overheden, in casu de Provincies. Op deze wijze wordt beoogd dat meerdere vervoersondernemingen met elkaar moeten concurreren ten einde een concessie voor bepaalde vervoernetwerken te verwerven. 
    
    4. Een  concessie voor het Openbaar Vervoer is een recht voor een vervoerder, verleend door een daartoe bevoegd bestuursorgaan, om met uitsluiting van anderen in een specifiek gebied Openbaar Vervoer te verrichten.
    
    
      5.	De overgang van een Openbaar Vervoer concessie van een busmaatschappij op een andere busmaatschappij vormt niet per definitie een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW). In het geval van een overgang van een concessie die niet is een overgang van een onderneming zijn de artikelen 36 e.v. in de Wp 2000 van toepassing.
      Deze artikelen regelen de rechten en verplichtingen van de nieuwe concessiehouder ten aanzien van de werknemers die mee overgaan van de oude concessiehouder naar de nieuwe concessiehouder.  
      Met name is met deze bepalingen beoogd concurrentie op de collectieve arbeidsvoorwaarden uit te sluiten.
    
    
    6.	Gedaagde heeft per 1 januari 2003 twee vervoersconcessies gegund gekregen door de Provincie. Het betreft de vervoersconcessies “Rivierenland” en de vervoersconcessie “DAV-gebied” 
    
    7. Wat partijen verdeeld houdt is de vraag of  de aanwijzing van een standplaats in een individueel arbeidscontract en de opbouw van individuele verlofrechten vallen onder het bepaalde in artikel 38, lid 2 van de Wp 2000. 
    
    
      8.	Artikel 37, lid 1 Wp 2000 bepaalt: Onverminderd het bepaalde in de artikelen 662 en 663 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek gaan door de overgang van een concessie van rechtswege over op de nieuwe concessiehouder de rechten en de verplichtingen, omschreven in artikel 38, die op dat tijdstip voor de voormalige concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke verhouding tussen hem en:
      a. een direct ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend, werkzame persoon en
      b. een indirect ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend, werkzame persoon, met inachtneming van het tweede lid.
    
      
    Artikel 38, lid 2 Wp 2000 bepaalt dat indien de voormalige concessiehouder een vervoerbedrijf is als bedoeld in artikel 64, tweede lid en onderdeel a, de nieuwe concessiehouder na de overgang van een concessie ten aanzien van een persoon als bedoeld in artikel 37, eerste lid, een samenstel van rechten en verplichtingen handhaaft gelijkwaardig aan die welke voor het tijdstip van de overgang van de voormalige concessiehouder uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke arbeidsverhouding tussen de voormalige concessiehouder en die persoon voortvloeiden, voor zover deze rechten en verplichtingen uit collectieve regelingen inzake arbeidsvoorwaarden.
    
    Het geschil
    
    9.	Eiseressen vorderen dat gedaagde bij de overgang van de concessies “Rivierenland” en “DAV-gebied” de betrokken werknemers met ingang van 1 januari 2003 in dienst houden op basis van de arbeidsvoorwaarden zoals deze nu gelden op basis van hun huidige arbeidsovereenkomsten, met inbegrip van het behoud van hun standplaats, met als enige uitzondering die individuele arbeidsvoorwaarden die niet herleidbaar zijn tot de CAO Openbaar Vervoer, dan wel niet herleidbaar zijn tot een bedrijfsregeling bij de oude werkgever, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen. In het lichaam van de dagvaarding en ter zitting hebben eiseressen naast de standplaats ook de individuele verlofrechten genoemd als arbeidsvoorwaarden die mee over zouden moeten gaan op gedaagde.
    
    10.	Eiseressen leggen aan deze vordering ten grondslag de bepalingen in het BW met betrekking tot de overgang van een onderneming (de artikelen 7:662 e.v), de Wp 2000 (de artikelen 36 e.v.) en  de wetsgeschiedenis. In hun visie zijn de standplaats van een betrokken werknemer en de door hem of haar opgebouwde verlofrechten voor hem of haar geldende arbeidsvoorwaarden, welke rechtstreeks te herleiden zijn tot de collectieve arbeidsovereenkomst of bedrijfsregelingen en dienen zij daarom op grond van het bepaalde in artikel 38 Wp 2000 door de nieuwe concessiehouder overgenomen te worden.
    
    11.	Gedaagde voert tegen dit standpunt gemotiveerd verweer, welk verweer hierna wordt besproken.
    
    De beoordeling van het geschil
    
    12.	In het onderhavig kort geding gaat het om de vraag of de standplaats en de individuele verlofrechten van werknemers die met de overgang van een concessie een nieuwe werkgever krijgen moeten worden gekwalificeerd als individuele arbeidsvoorwaarden, die al dan niet mee overgaan naar de nieuwe werkgever op grond van het bepaalde in artikel 38 Wp 2000 en daaraan gerelateerd de vraag of aan de betrokken werknemer een vergoeding toekomt op grond van artikel 7 CAO c.q. bijlage 13.
    
    13.	Partijen stellen zich, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht, op het standpunt dat in onderhavige zaak het Finse busmaatschappijen-arrest van het Europese Hof van Justitie van 25 januari 2001 niet van toepassing is, aangezien er in onderhavig geval, waarbij er sprake is van een overname van circa 270 medewerkers en een 140-tal haltepalen door gedaagde van de oude concessiehouder er geen sprake is van een overgang van een onderneming. Derhalve is ook het bepaalde in artikel 7:662 e.v. BW niet zonder meer van toepassing, maar dienen de bepalingen van artikel 36 e.v. van de Wp 2000 te worden toegepast.     
    
    14.	Ten aanzien van de Wp 2000 is niet in geschil dat het uitgangspunt van de wetgever bij het opstellen van deze wet is geweest te bewerkstelligen dat in ieder geval de eerste 10 jaar na de invoering van de wet er geen concurrentie tussen de verschillende vervoersondernemingen zal plaatsvinden op de collectieve arbeidsvoorwaarden, aangezien dit zal (kunnen) leiden tot onvoorziene hoge personeelskosten, wat ten koste zal gaan van het niveau van de voorzieningen.
    
    15.	Evenmin is in geschil dat de wetgever heeft beoogd dat de individuele arbeidsvoorwaarden en voor het individu geldende regelingen die niet rechtstreeks te herleiden zijn tot dan wel gaan boven wat direct in een collectieve arbeidsovereenkomst of bedrijfsregeling is bepaald, niet over gaan op de nieuwe concessiehouder en dat dit is neergelegd in artikel 38 Wp 2000. De artikelen 36 e.v. Wp 2000 wijken in die zin dan ook af van de artikelen 7:662 e.v. BW., waarin is bepaald dat bij de overgang van een onderneming eveneens de individuele rechten en verplichtingen van de werknemers, welke zij hebben op grond van hun individuele arbeidsovereenkomsten, overgaan.
    
    16.	Artikel 12 CAO regelt de aanwijzing van een standplaats in een individuele arbeidsovereenkomst. Artikel 62, lid 5 CAO regelt het opsparen van vakantie- en verlofaanspraken voor het volgend jaar. Uiteraard dienen de standplaats en de vakantie- en verlofregeling in individuele arbeidsovereenkomsten neergelegd te worden. Dat betekent echter niet, zoals gedaagde betoogt, dat sprake is van individuele arbeidsvoorwaarden die niet te herleiden zijn tot een CAO of bedrijfsregeling en dat dus de nieuwe concessiehouder een nieuwe standplaats mag aanwijzen en een nieuwe verlofregeling mag bepalen. Met eiseressen is de voorzieningenrechter van oordeel dat, nu de CAO expliciet regelingen geeft voor de vaststelling van een standplaats en de wijziging daarvan en voor de vakantie- en verlofaanspraken, hetgeen daarover in de individuele arbeidsovereenkomsten is bepaald dient te worden aangemerkt als een neerslag van hetgeen in de CAO is bepaald. Er is dus sprake van een individueel recht  dat rechtstreeks te herleiden is tot de CAO. Slechts indien in de individuele arbeidsovereenkomsten inhoudelijk is afgeweken van hetgeen in de CAO is bepaald, is er geen sprake meer van een individueel recht dat te herleiden is tot de CAO. Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is. 
    
    17.	Met eiseressen is de voorzieningenrechter tevens van oordeel dat bij een overgang van een concessie, op grond van de van toepassing zijnde bepalingen, niet een geheel nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand wordt gebracht, maar dat sprake is van een overgang van rechtswege. 
    
    18.	Aangezien er bij de overgang van een concessie geen sprake is van het totstandkomen van een nieuwe arbeidsovereenkomst, heeft de nieuwe concessiehouder, die weliswaar als nieuwe werkgever is aan te merken, niet de bevoegdheid opnieuw een standplaats aan te wijzen. Hij heeft de door de oude concessiehouder eerder aangewezen standplaats op grond van artikel 38 Wp 2000 te respecteren. Wil de nieuwe concessiehouder deze standplaats wijzigen, dan dient hij daartoe de procedure, neergelegd in artikel 12 CAO te volgen. In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat onverminderd het bepaalde in artikel 7 van de CAO (en dan ook het bepaalde in bijlage 13 van de CAO) de standplaats van een personeelslid kan worden gewijzigd.
    
    19. Ten aanzien van de verlofrechten bepaalt de CAO dat het vakantiejaar gelijk loopt aan het kalenderjaar. Artikel 62, lid 5 van de CAO bepaalt dat het opsparen van vakantiedagen voor een volgend jaar – behoudens incidentele gevallen- niet wordt toegestaan. Voorts is niet gebleken van het bestaan van bedrijfsregelingen waarin een afwijkende regeling is opgenomen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat gedaagde niet geconfronteerd kan worden met opgebouwde verlofrechten van werknemers bij de oude concessiehouder.
    
    20.   Gelet op bovenstaande wordt geoordeeld dat de vordering van eiseressen zal worden toegewezen, zij het dat de gevorderde dwangsom zal worden gematigd en aan een maximum zal worden verbonden. Als de in het ongelijk gestelde partij zal gedaagde de kosten van deze procedure hebben te dragen. 
    
     Beslissing
    
    
    De voorzieningenrechter
    
    1.	Gebiedt gedaagde de bij de overgang van de concessies “Rivierengebied” en “DAV-gebied” betrokken werknemers met ingang van 1 januari 2003 in dienst te houden op basis van de arbeidsvoorwaarden zoals deze nu gelden op basis van hun huidige arbeidsovereenkomsten, met inbegrip van het behoud van de standplaats, met als enige uitzondering die individuele arbeidsvoorwaarden die niet herleidbaar zijn tot de CAO Openbaar Vervoer, dan wel niet herleidbaar zijn tot een bedrijfsregeling bij de oude werkgever, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat gedaagde na betekening van het in deze te wijzen vonnis in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen met een maximum van € 500.000,00,
    
    2.	veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiseressen bepaald op € 703,36 voor salaris en op € 193,00 voor verschotten,
    
    3.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    4.   weigert het anders of meer gevorderde.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.Z. Hooft Graafland en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.A. van Gemert op 23 december 2002.
    
    
    
    
    
    de griffier	de voorzieningenrechter