ECLI:NL:RBROT:2007:BB0264, Rechtbank Rotterdam, 25-06-2007, 246752 / HA ZA 05-2719
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inhoudsindicatie: Schenking perceel grond aan buurman? Een schenking vereist een handeling van de schenker met een bevoordelingsbedoeling, waarbij de begiftigde wordt verrijkt ten koste van het vermogen van de schenker. In casu ontbreekt die bevoordelings­bedoeling. 
        Bouwen beschoeïing zonder bouwvergunning niet onrechtmatig jegens buurman, nu niet valt in te zien dat, als sprake is van bouwvergunningplichtig bouwwerk, die bouwvergunning niet alsnog verleend zal worden.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Uitspraak: 25 juni 2007
    
    Zaak-/rolnummer: 246752 / HA ZA 05-2719
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procureur mr. J.G.M. Roijers,
    
    
    - tegen -
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      2.	[gedaagde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. J. Verbeeke.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "[gedaagde sub 1]" (gedaagde sub 1), "[gedaagde sub 2]" (gedaagde sub 2) en "[gedaagden]" (gedaagden gezamenlijk.)
    
    
    
      1.	Het verloop van het geding
      1.1	De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 26 juli 2006 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
      -	akte aan de zijde van [gedaagden];
      -	conclusie na comparitie en na voorlopig getuigenverhoor aan de zijde van [eiser], met producties;
      -	conclusie na comparitie aan de zijde van [gedaagden]
    
    
    1.2	Voorts heeft de rechtbank kennisgenomen van de overgelegde stukken in verband met het voorlopig getuigenverhoor, dat op verzoek van [eiser] is gehouden met [gedaagden] als verweerders.
    
    
    
      2.	De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemoti¬veerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    2.1	Partijen zijn buren. [eiser] woont aan het adres [adres 1] te [woonplaats]. [gedaagden] wonen aan het adres [adres 2]. [gedaagde sub 1] heeft zijn perceel op 3 oktober 1960 in eigendom verkregen. De ouders van [eiser] waren toen al eigenaar van het belendende perceel aan de [adres 1]. [eiser] heeft de eigendom van het perceel in 1976 verworven.
    
    2.2	Vanaf 3 oktober 1960 zijn partijen ervan uitgegaan dat de erfgrens tussen de beide percelen werd aangegeven door het houten hek dat als erfafscheiding tussen hun tuinen stond (hierna: het houten hek). Tot medio 2004 is door geen van partijen de situering van de erfgrens ter discussie gesteld. 
    
    2.3	In verband met de aanleg van een ontsluitingsweg ten behoeve van het nieuwbouw¬plan “Nesselande” is [gedaagde sub 1] gedwongen geweest een deel van zijn perceel, inclusief zijn woning aan de gemeente Rotterdam te verkopen. De ontsluitingsweg was geprojecteerd over de woning van [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] heeft elders op het overblijvende resterende deel van zijn perceel een nieuwe woning laten bouwen. 
    
    2.4	Ten behoeve van deze nieuwbouw heeft [gedaagde sub 1] aan ingenieursbureau Passe-partout te Gouda opdracht gegeven zijn perceel in te meten. Passe-partout heeft op 7 juli 2004 een tekening vervaardigd. Op die tekening is de erfgrens (hierna: de Passe-partoutgrens) getekend op een afstand van ongeveer 1.80 meter van het houten hek ten gunste van het perceel van [eiser].
    
    2.5	De tekening van Passe-partout heeft als onderlegger gediend voor de door architectenbureau Tukker te Capelle aan den IJssel vervaardigde bouw¬tekeningen op basis waarvan de bouwvergunning is verleend.   
    
    2.6	De nieuwe woning is in het najaar van 2005 gereed gekomen en gebouwd op het straatniveau van de [straat]. Tussen het perceel van [gedaagde sub 1] en het perceel van [eiser] is daardoor een hoogte¬verschil van ongeveer één meter ontstaan. Ter voorkoming dat grond van het perceel van [gedaagde sub 1] naar het lager gelegen perceel van [eiser] zou verschuiven, heeft [gedaagde sub 1] een beschoeiing (hierna ook te noemen: “de damwand”) doen plaatsen op 15 centimeter afstand van de plaats waarop het houten hek was gesitueerd ten gunste van het perceel van [eiser].
      
    
    
      3.	De vordering
      De gewijzigde vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	te verklaren voor recht dat [gedaagden], althans [gedaagde sub 1] het eigendomsrecht ten aanzien van het in het lichaam van de dagvaarding omschreven perceelgedeelte aan [eiser] hebben c.q. heeft geschonken en dat daarmee de aanspraak op de eigendom van dat perceelgedeelte toekomt aan [eiser];
      2.	[gedaagden], althans [gedaagde sub 1] te bevelen om binnen 14 dagen na dit vonnis ter effectuering van de sub 1 bedoelde schenking notarieel transport van het litigieuze perceelgedeelte te laten plaatsvinden en aansluitend de eigendomsover¬dracht ten titel van schenking in te (laten) schrijven in de daartoe bestemde openbare registers, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag dat [gedaagden], althans [gedaagde sub 1] daarmee in gebreke blijven c.q. blijft;
      3.	te verklaren voor recht dat het (laten) aanbrengen door [gedaagden] van de in het lichaam van de dagvaarding bedoelde damwand jegens [eiser] onrechtmatig is (bij gebreke van bouwvergunning en/of vanwege het ter plaatse geldende bouwverbod;
      4.	[gedaagden] te veroordelen de door [eiser] als gevolg van de sub 3 bedoelde onrechtmatige daad geleden schade te vergoeden:
      a) primair: door [gedaagden] te bevelen de illegale damwand binnen vier weken na dit vonnis te (laten) verwijderen en aldus de oude, voor het aanbrengen van de damwand bestaande situatie te herstellen, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat [gedaagden] daarmee in gebreke blijven;
      b) subsidiair: op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeer¬deren met de wettelijke rente;
      5.	[gedaagden] te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vorderingen de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1	Recentelijk hebben metingen plaatsgevonden, waarbij is vastgesteld dat de werkelijke erfgrens tussen de percelen van partijen afwijkt van de tuin¬afscheiding, zoals die jarenlang door middel van het houten hek tussen die percelen aanwezig is geweest.
    
    3.2	In gesprekken tussen partijen omtrent de uitvoering van het bouwplan van [gedaagden] heeft [gedaagde sub 1] aan [eiser] medegedeeld bij de uitvoering van het bouwplan en het aanbrengen van een damwand met die nieuwe erfgrens rekening te zullen houden. [gedaagde sub 1] heeft daarbij aangegeven dat die nieuwe erfgrens bepalend zal zijn voor eventueel door [eiser] op zijn eigen perceel gewenste nieuwbouw. De mededelingen van [gedaagde sub 1] in dat kader waren overeenkomstig de volgende bewoordingen althans van de volgende strekking:
    
    - met betrekking tot de plaats van de damwand:
    
    “De nieuwe woning komt ongeveer een halve meter hoger te liggen en om dit hoogteverschil op te vangen laat ik een damwand zetten op de nieuwe grens tussen jou en mij. Deze grens ligt aan de voorkant van jouw huis op circa 1.85 meter uit het bestaande hek, maar is aan de achterkant zo’n 15 centimeter minder omdat de lijn ervan niet evenwijdig met het hek loopt.”
    
    - met betrekking tot de plaats van eventuele nieuwbouw door [eiser]:
    
    “Van mij mag je tot op de grens bouwen, dus kan je nog ruim anderhalve meter deze kant op.”
    
    - met betrekking tot het rooien van bomen:
    
    “Dat kan tegelijk gebeuren met het rooien van de bomen die weg moeten voor de bouw van mijn huis, maar de bomen die naast jouw werkplaats staan, kan je nu al omzagen als je dat wilt, want die staan op jouw grond”
    
    3.3	Op deze wijze heeft [gedaagde sub 1] het betreffende perceelgedeelte tussen het houten hek en de recentelijk vastgestelde werkelijke erfgrens aan [eiser] geschonken.
    
    3.4	[gedaagde sub 1] beschikte voor het aanbrengen van de damwand niet over de daartoe rechtens vereiste bouwvergunning. Bovendien heeft hij met het aanbrengen van die damwand het op grond van de bebouwingsregels geldende bouwverbod geschonden.
    
    3.5	Aangezien de damwand is geplaatst op de in eigendom aan [eiser] toebehorende grond en/of zonder bouwvergunning en in strijd met het geldende bouw¬verbod is geplaatst, is jegens [eiser] sprake van een onrechtmatige daad, als gevolg waarvan [eiser] schade heeft geleden, lijdt en zal lijden.
    
    
    
      4.	Het verweer
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
    
    
    [gedaagden] hebben daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1	Nimmer heeft [gedaagde sub 1] enig schenkingsaanbod van welke aard of omvang dan ook aan [eiser] gedaan.  [gedaagde sub 1] heeft ook nimmer de wil gehad om een dergelijk geschenk aan zijn buurman te doen. Het is volstrekt ongeloofwaardig dat [gedaagde sub 1] een perceel, dat een waarde vertegenwoordigt van tussen € 37.000,00 en € 44.400,00 aan [eiser] zou hebben willen schenken. Daarvoor was en is geen enkele reden. Er is tussen partijen ook nimmer gesproken over de wijze waarop de gestelde schenking zou worden geëffectueerd. [eiser] heeft dat ook niet gesteld. 
    
    4.2	[gedaagde sub 2] heeft haar echtgenoot nimmer toestemming gegeven om enige schenking aan [eiser] te doen. De beweerde schenking is naar aard en omvang ongebruikelijk en bovenmatig en betreft de echtelijk woning, althans het perceel waarop die woning staat. Zonder uitdrukkelijke toestemming van zijn echtgenote heeft [gedaagde sub 1] de grond nimmer aan [eiser] kunnen schenken, althans is die schenking ingevolge artikel 1:89 Burgerlijk Wetboek vernietigbaar. Subsidiair roept [gedaagde sub 2] de nietigheid van die rechtshandeling in. [gedaagde sub 2] wil geen enkele schenking aan [eiser] doen en zal daar nimmer toestemming  voor geven en medewerking aan verlenen.
    
    4.3	Geheel subsidiair roept [gedaagde sub 1] de nietigheid in op grond van dwaling. [gedaagde sub 1] en [eiser] zijn uitgegaan van onjuiste informatie ten aanzien van de erfgrens, terwijl bij een juiste voorstelling van zaken de uitlatingen niet of anders zouden zijn gedaan en het ook nimmer tot de vermeende schenkingsovereenkomst zou hebben kunnen komen.
    
    4.4	De onderhavige damwand is geen bouwvergunningplichtig bouwwerk. Evenmin is die damwand geplaatst in strijd met een op grond van het bestemmingsplan geldend bouw¬verbod. Van een onrechtmatige daad jegens [eiser] is ook op die grond geen sprake. 
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1	Partijen zijn het erover eens dat het perceelgedeelte tussen het houten hek en de Passe-partoutgrens gedurende meer dan veertig jaar aan [gedaagde sub 1] in eigendom heeft toebehoord. Als grondslag voor zijn vorderingen onder 1 en 2 heeft [eiser] gesteld dat [gedaagde sub 1] het betreffende perceelgedeelte aan hem heeft geschonken.
    
    
    5.2	[eiser] heeft geen feiten gesteld, noch anderszins is gebleken dat [gedaagde sub 2] het in geding bedoelde perceelgedeelte op enig moment aan hem heeft geschonken. (Daargelaten de vraag of zij daartoe gerechtigd zou zijn geweest, nu vast staat dat het litigieuze perceel aan [gedaagde sub 1] in eigendom toebehoort.) De vorderin¬gen, voor zover die tegen haar zijn ingesteld,  worden wegens het ontbreken van een feitelijke grondslag afgewezen.
    
    5.3	Schenking is de overeenkomst om niet, die er toe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt. Een schenking vereist een handeling van de schenker met een bevoordelingsbedoeling, waarbij de begiftigde wordt verrijkt ten koste van het vermogen van de schenker. De bevoordelings¬bedoeling ziet op het, onder het oude BW geldende vereiste van vrijgevigheid, dat in de huidige wettekst van artikel 7:175 BW ten grondslag ligt aan de woorden in lid 1: ‘die ertoe strekt’. Voor het aannemen van vrijgevigheid is voldoende dat degene die is verarmd de verrijking van de andere partij heeft gewild. De wil van de schenker is daarmee het criterium om te bepalen of aan de bevoordelingsbedoeling is voldaan. De bevoordelings¬bedoeling ontbreekt bijvoorbeeld in het geval iemand voor een veel te lage koopsom een goed verkoopt omdat de verkoper in de veronderstelling verkeert dat het een imitatie is. Ook de voldoening van een vermeende schuld is geen schenking.
    
    5.4	Dit betekent dat in casu het bestaan van een schenkingsovereenkomst kan worden aangenomen, in geval komt vast te staan dat [gedaagde sub 1] de wil heeft gehad om [eiser], wetende dat hij daartoe op geen enkele wijze verplicht was, te verrijken met het aan hem in eigendom toebehorende perceel grond. [gedaagde sub 1] heeft gemotiveerd betwist dat hij het perceel grond aan [eiser] heeft geschonken en daarmee dat hij op enig moment een daartoe strekkende wil zou hebben gehad. Gelet op deze gemotiveerde betwisting, zal [eiser] die zich ter zake op enig rechtsgevolg beroept zijn stellingen dienaangaande dienen te bewijzen.
    
    5.5 	Daar alle partijen bij het onder 1.2 bedoelde voorlopig getuigenverhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, hebben de daarbij afgelegde verklaringen ingevolge het bepaalde in artikel 192 lid 1 Rv dezelfde bewijskracht als waren zij in deze procedure afgelegd.
    
    5.6	[eiser] heeft in enquête naast zichzelf als getuigen doen horen [getuige 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]; [gedaagden] hebben afgezien van het doen horen van getuigen in contra-enquête.
    
    
      5.7	Partij-getuige [eiser] heeft – voor zover relevant – verklaard:
      “(…) Tussen onze percelen stond een houten hek dat de erfgrens markeerde. Aan de kant van [gedaagde sub 1] was een berkenbos. In juli/augustus 2004 verklaarde [gedaagde sub 1] dat hij het perceel had laten inmeten. Hij vertelde dat een strook grond dat aan zijn kant van het hek lag van zo’n 1.70 meter breed aan mij toebehoorde. Later spraken we er over dat er in verband met zijn bouwplannen bomen gekapt moesten worden. Ik zei dat ik een aantal van die bomen erg hoog vond en hij zei toen dat ik mocht kappen wat er op de eerste strook stond, maar dat heb ik niet gedaan. In dat gesprek hebben we het er ook over gehad dat ik mijn werkplaats wilde vernieuwen. Hij zei toen: “je mag nog 1,5 meter mijn kant op, want van mij mag je tot op de grens bouwen. (…) [gedaagde sub 1] heeft mij nog verteld dat hij tegen zijn aannemer had gezegd dat hij rekening met deze grens moest houden, omdat hij nooit problemen met mij had en hij die ook niet wilde hebben.(…) In april hadden [gedaagde sub 1] en ik een gesprek bij het houten hek. Hij zei toen dat zijn kinderen en een advocaat en [getuige 1] wilden dat die grens zou komen op de plaats van het houten hek. Ik zei toen: “wat hebben jouw kinderen ermee te maken? Wij hebben toch een afspraak gemaakt?” Waarop hij zei dat zij mede-eigenaar zijn. (…) De damwand is kort naast het houten hek geplaatst aan de kant van [gedaagde sub 1]. (…) Op de ochtend dat de damwand werd geplaatst  (…) heb ik geëist dat [gedaagde sub 1] er bij zou komen. (…) en ik heb toen weer tegen [gedaagde sub 1] gezegd: “Jij hebt tegen mij gezegd: ‘dit is jouw grond’” Hij zei toen: “Ja, dat is juist, maar dat was een fout van de architect.” Ik zei toen tegen de drie mensen die erbij stonden: “Hebben jullie dat gehoord?” En zij knikten bevestigend. (…) Al in het eerste gesprek begreep ik dat [gedaagde sub 1] de strook grond aan mij schonk. Hij zei: “Ik heb het laten inmeten, dit is jouw grond.” Dat was gekoppeld aan de meetresultaten. Ik dacht toen dat hij die schenking deed, zodat ik geen bezwaar zou maken. Ik heb dat zo opgevat, omdat hij ook aan mij vroeg of ik bezwaar ging maken en ook omdat hij zei dat ik dan mijn werkplaats kon uitbreiden. (…)
    
    
    Het was niet opportuun om het juridisch te regelen. Dat speelde helemaal niet. Alles ging op basis van vertrouwen. (…)”
    
    5.8	De verklaring van [eiser] kan ingevolge artikel 164 lid 2 Rv alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partij-getuigenverklaring van [eiser] voldoende geloofwaardig maken. Dergelijk aanvullend bewijs is echter niet voorhanden. 
    
    5.9	[gedaagde sub 1] heeft - als getuige gehoord - ontkend tegen [eiser] gezegd te hebben dat de grond van laatstgenoemde was. [gedaagde sub 1] heeft verklaard dat hij tegen [eiser] heeft gezegd dat volgens het verhaal van Groenenveld de erfgrens niet klopte. Ook heeft hij ontkend tegen [eiser] te hebben gezegd dat zijn kinderen en een advocaat en [getuige 1] wilden dat die grens zou komen op de plaats van het houten hek. Volgens de verklaring van [gedaagde sub 1] had hij [eiser] ook niets toegezegd. Tot slot heeft [gedaagde sub 1] ontkend met [eiser] te hebben gesproken over het rooien van bomen. De overige getuigen hebben allen verklaard niet aanwezig te zijn geweest bij gesprekken tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] over de erfgrens. [gedaagde sub 2] heeft in dit verband verklaard:
    
     “Ik was heel verbaasd dat wij een conflict kregen met de buurman over de erfgrens. Want de erfgrens is altijd op de plaats gebleven waar die altijd is geweest. Ik weet absoluut zeker dat door mijn man niet is gezegd dat de grond is geschonken aan [eiser]. Wel is er gesproken met [getuige 1] want hij had een tekening. Dat was de tekening van Passe-partout, waaruit zou blijken dat de erfgrens op een andere plaats was gesitueerd. (…) mijn man is vervolgens naar [eiser] toegegaan, één of twee dagen later, en heeft toen gezegd dat volgens [getuige 1] de erfgrens ergens anders lag. Zo heeft mijn man dat aan mij verteld. (…)”
    
    Ook hetgeen [eiser] heeft verklaard over de gebeurtenissen op de dag dat de damwand geplaatst werd en dan met name dat [gedaagde sub 1] op die ochtend in het bijzijn van drie mensen erkend zou hebben dat hij tegen [eiser] had gezegd dat het diens grond betrof, is door geen van de gehoorde getuigen bevestigd. Alleen de getuige [getuige 1] heeft verklaard dat [gedaagde sub 1] hem in een gesprek in november 2004  heeft verteld dat hij tegen [eiser] heeft gezegd dat “[eiser] 1.80 meter meer grond had”. Dit is evenwel onvoldoende om te kunnen aannemen dat [gedaagde sub 1] op enig moment de wil heeft gehad [eiser] te verrijken ten koste van eigen vermogen. Als [gedaagde sub 1] zulks al gezegd heeft, valt uit de getuigenverhoren - in onderlinge samenhang bezien - op te maken dat hij dat heeft gedaan omdat hij in de veronder¬stelling verkeerde dat het houten hek niet de kadastrale erfgrens markeerde. Een bevoordelings¬bedoeling als op grond van artikel 7:175 BW vereist voor een rechtsgeldige schenkings¬overeenkomst kan daaruit niet gedestilleerd worden. 
    
    5.10	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] het betreffende perceelgedeelte aan [eiser] heeft geschonken, moet worden afgewezen. Dit geldt eveneens voor het gevorderde bevel tot medewerking aan het transport van die grond.
    
    5.11	[eiser] heeft [gedaagden] voorts verweten jegens hem onrechtmatig te hebben gehandeld doordat zij de onderhavige damwand hebben geplaatst zonder een daarvoor benodigde bouwvergunning. Voorts hebben [gedaagden] volgens [eiser] in strijd met het op grond van het geldende bestemmingsplan geldende bouwverbod gehandeld, hetgeen eveneens onrechtmatig jegens [eiser] is. [gedaagden] hebben betwist dat damwand een bouwvergunningplichtig bouwwerk is. Voorts hebben zij de strijdigheid met het bestemmings¬plan betwist.
    
    5.12	Indien al moet worden aangenomen dat de onderhavige damwand een bouw¬vergunning¬plichtig bouwwerk is, valt niet in te zien dat aan [gedaagden] ter zake niet alsnog een bouw¬vergunning verleend zal worden. Evenmin valt in te zien dat gedeputeerde staten van de provincie Zuid-Holland ter zake geen verklaring van geen bezwaar zouden afgeven, als dat in verband met de bepalingen uit het bestemmingsplan benodigd zou zijn. De rechtbank heeft hierbij met name in aanmerking genomen dat als niet weersproken vast staat dat [gedaagde sub 1] zijn woonhuis op voorschrift van de gemeente Rotterdam heeft gebouwd op het straatniveau van de [straat], dat zijn perceel daardoor (ongeveer) één meter hoger is komen te liggen dan het perceel van [eiser] en dat voorts als niet weersproken vast staat dat om te voorkomen dat grond van het perceel van [gedaagde sub 1] naar het perceel van [eiser] schuift het plaatsen van een beschoeiing/damwand als de onderhavige nood¬zakelijk is. Van een onrechtmatige daad wegens strijdigheid met het bestemmingsplan en/of wegens het ontbreken van een bouwvergunning is daarom geen sprake. 
    
    5.13	Op grond van het voorgaande moeten ook de overige vorderingen van [eiser] worden afgewezen. [eiser] zal daarbij als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
     
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    wijst af de vorderingen van [eiser];
    
    veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagden] bepaald op € 244,00 aan vast recht en op € 2.034,00 aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.C. Hes-Bakkeren.
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      336