ECLI:NL:RBAMS:2010:BO8437, Rechtbank Amsterdam, 30-11-2010, 1152688 CV EXPL 10-17104
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: - vordering abonnement mobiele telefoon
        - uitleg processtukken: ontbinding of nakoming
        - toetsing resterende termijnen aan EU richtlijn
        - schade resterende termijn geschat op 25%
        - bij salaris gemachtigde geen punt voor dagvaarding wegens ontbreken onderliggende stukken

vonnis 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
      Locatie Amsterdam
    
    
    
      Rolnummer: 1152688 CV EXPL 10-17104
      Vonnis van: 30 november 2010
      F.no.: 519
    
    
    Vonnis van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      de besloten vennootschap KPN B.V.
      gevestigd te 's-Gravenhage
      eiseres
      nader te noemen KPN
      gemachtigde: Van Arkel gerechtsdeurwaarders
    
    
    t e g e n
    
    
      [gedaagde]
      wonende te [woonplaats]
      gedaagde
      nader te noemen [gedaagde]
      gemachtigde: mr. R.F. Bakker
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      De volgende processtukken zijn ingediend:
      - de dagvaarding van 23 april 2010 inhoudende de vordering van KPN
      - de conclusie van antwoord van [gedaagde]
      Ingevolge het tussenvonnis van 29 juni 2010 zijn vervolgens nog ingediend:
      - de conclusie van repliek van KPN met producties
      - de conclusie van dupliek van [gedaagde].
      Daarna is vonnis bepaald op heden.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    feiten en omstandigheden
    
    
      1.	Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
      a.	Partijen hebben op 11 september 2008 een overeenkomst gesloten. Het betreft een Hi SMS SimOnly 10-abonnement, dat per 24 september 2008 inging voor de duur van 12 maanden. KPN heeft [gedaagde] voor het gebruik van haar mobiele telecommunicatienetwerk een SIM-kaart en een telefoonnummer ter beschikking gesteld. 
      b.	Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden voor mobiele telecommunicatiediensten van KPN van toepassing.  
      c.	[gedaagde] heeft de facturen van 6 oktober 2008 ad € 164,73 en 5 november 2008 ad € 167,04 onbetaald gelaten. 
      d.	Bij brief van 26 november 2008 heeft KPN [gedaagde] bericht dat zij de mobiele aansluiting van [gedaagde] halfzijdig buiten gebruik heeft gesteld. Tevens heeft KPN haar bericht dat wanneer zij voor 3 december 2008 aan haar betalingsverplichtingen zou voldoen, de aansluiting weer in dienst gesteld zou worden. 
      e.	[gedaagde] heeft op 4 december 2008 € 50,00 betaald. 
      f.	[gedaagde] heeft de factuur van 4 februari 2009 (€ 10,00), zijnde het maandelijkse termijnsbedrag, niet voldaan. 
      g.	Bij factuur van 17 februari 2009 (€ 67,64) heeft KPN [gedaagde] de resterende abonnementstermijnen over de periode 14 december 2008 tot 24 september 2009 in rekening gebracht. In deze factuur staat als omschrijving voor de resterende termijnen “voortijdige opzegging abonnement”. Deze factuur heeft [gedaagde] niet voldaan. 
      h.	KPN en haar incassogemachtigde hebben [gedaagde] sinds 11 maart 2009 diverse aanmaningen en sommaties gestuurd. Zowel op 1 juni 2009 als op 28 juli 2009 heeft [gedaagde] in het kader van een betalingsregeling € 50,00 betaald. 
    
    
    vordering en verweer 
    
    2.	KPN vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 349,07, waarvan € 75,00 aan buitengerechtelijke incassokosten. Tevens vordert KPN [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure. 
    
    
      3.	KPN stelt dat [gedaagde] in verzuim is door niet aan haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. In de dagvaarding stelt KPN dat zij de overeenkomst met [gedaagde] heeft ontbonden nadat [gedaagde] haar betalingsverplichting binnen de gestelde termijn na buitengebruikstelling op of omstreeks 26 november 2008 niet voldeed. KPN vordert naast de achterstallige abonnements- en gesprekskosten schadevergoeding wegens gederfde inkomsten. Volgens de dagvaarding bestaat de gederfde inkomsten uit de abonnementskosten na ontbinding van de overeenkomst en tot de einddatum van de termijn waarvoor de overeenkomst is aangegaan. In de conclusie van repliek is voor de verschuldigdheid van de resterende abonnementstermijn een beroep gedaan op de artikelen 2:6 jo 2:8 leden 7 en 8 van de algemene voorwaarden. 
      Bij conclusie van repliek stelt KPN dat zij daarnaast nakoming vordert van de betalingsverplichting van [gedaagde] uit de overeenkomst, waarbij zij benadrukt dat in tegenstelling tot hetgeen KPN daarover eerst in de dagvaarding heeft gesteld volgens KPN geen sprake is van een schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 3 lid 1 sub 3 richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 3 april 1993. 
    
    
    4.	[gedaagde] voert verweer. Bij antwoord beklaagt [gedaagde] zich erover dat de overeenkomst en de facturen niet bij dagvaarding in het geding zijn gebracht, zodat de vordering van KPN bij dagvaarding mede gelet op de verschillende abonnementsvormen niet aan de hand van die stukken kan worden getoetst. De gevorderde hoofdsom wordt daardoor betwist. Verder verweert [gedaagde] zich tegen de buitengerechtelijke kosten. Beharie voert onder meer aan dat KPN rekening had moeten houden met haar financiële situatie. [gedaagde] stelt dat zij een alleenstaande bijstandsouder is met de zorg voor twee kinderen, waarvan nog één minderjarig is die kampt met ernstige gezondheidsproblemen.
    
    
    
    beoordeling
    
    5.	Tussen partijen is niet in geding de verschuldigdheid van de facturen van 6 oktober 2008 en 5 november 2008 (totaal € 331,77). 
    
    6.	Over de facturen van 4 februari 2009 (€ 10,00) en  van 17 februari 2009 (€ 67,64), waarbij aan [gedaagde] na beëindiging van de overeenkomst de resterende maandtermijnen in rekening zijn gebracht overweegt de kantonrechter als volgt. 
    
    
      In de dagvaarding en de conclusie van repliek beroept KPN zich op schadevergoeding wegens ontbinding van de overeenkomst. Uit de conclusie van repliek volgt dat KPN de overeenkomst na het verstrijken van de betalingstermijn op 3 december 2008 – en kennelijk nog in december 2008 - heeft ontbonden. [gedaagde] heeft de ontbinding van de overeenkomst niet betwist. 
      Onder deze omstandigheden kent de kantonrechter geen betekenis toe aan de omschrijving “opzegging” op de factuur van 17 februari 2009. 
      Voorts is het beroep van KPN op nakoming van de betalingsverplichting van [gedaagde] in de conclusie van repliek strijdig met haar stelling in zowel dagvaarding als de conclusie van repliek dat de overeenkomst is ontbonden en voor de resterende termijnen schadevergoeding wegens ontbinding wordt gevorderd. Kennelijk is dat beroep op nakoming gedaan om onder de werking van de door de kantonrechter ambtshalve te toetsen richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 3 april 1993 uit te komen. Gelet op deze tegenstrijdigheid en kennelijk bedoeling van de grondslag van nakoming zal de kantonrechter daaraan voorbijgaan. 
    
    
    Het voorgaande betekent dat de kantonrechter er van uit gaat dat KPN de overeenkomst in december 2008 heeft ontbonden en KPN schadevergoeding voor de resterende termijnen na ontbinding vordert. 
    
    7.	Voor de hoogte van de vergoeding na ontbinding beroept KPN zich expliciet op haar regeling in de algemene voorwaarden. Nu [gedaagde] een consument is, heeft de kantonrechter op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie ambtshalve te beoordelen of het beding onredelijk bezwarend is. 
    
    8.	De kantonrechter leidt uit de overeenkomst af, dat [gedaagde] voor de duur van 12 maanden € 10,00 per maand betaalde en daarvoor een aantal belminuten had. Door voor de resterende termijnen € 77,64 in rekening te brengen heeft [gedaagde] ca 65% van de abonnementskosten op jaarbasis te betalen zonder dat zij daarvoor gebruik kan maken van de diensten van KPN.  Onder deze omstandigheden is het in rekening brengen van dit bedrag van € 77,64 te beschouwen als een boete die niet in redelijke verhouding staat tot het nadeel dat KPN lijdt. Dit leidt tot de conclusie dat het beding onredelijk bezwarend is. Het beding moet daarom op grond van de artikelen 3:40 juncto 6:233 onder a BW als nietig worden beschouwd. 
    
    9.	Dit neemt niet weg dat vast staat dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en [gedaagde] aan KPN op grond van artikel 6:277 BW de schade moet vergoeden die deze lijdt doordat ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. 
    
    10.	In dit geval kan de door KPN geleden schade niet nauwkeurig berekend worden. Ingevolge artikel 6:97 BW zal deze schade worden geschat. De kantonrechter schat de schade nu alleen een simkaart en geen mobiele telefoon ter beschikking is gesteld op 25% van de resterende maandtermijnen. De kantonrechter weegt daarin mee, dat [gedaagde] gelet op haar belgedrag een voor KPN (uiterst) gunstig abonnement heeft gekozen door boven haar bundel van € 10,00 in zowel oktober 2008 als november 2008 ca € 150,00 extra belminuten te verbruiken, zodat de kosten en de winst die KPN op basis van een      € 10,00 bundel bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten ruimschoots zijn betaald. Dit leidt tot een schadevergoeding van (afgerond) € 20,00. 
    
    11.	Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] aan KPN € 351,77 (€ 331,77 en € 20,00) aan abonnements- en gesprekskosten verschuldigd is. Uit de dagvaarding en de conclusie van repliek blijkt dat [gedaagde] in totaal € 150,00 (3 termijnen van € 50,00) heeft voldaan, zodat als hoofdsom zal worden toegewezen € 201,77. 
    
    12.	KPN vordert € 14,66 aan rente voor dagvaarding. Nu een lager bedrag wordt toegewezen dan waarop de gevorderde rente is berekend, heeft de kantonrechter het bedrag aan rente te schatten en stelt het bedrag op € 10,00. 
    
    13.	[gedaagde] heeft door na te laten aan haar verplichtingen te voldoen KPN genoodzaakt tot het treffen van incassomaatregelen. De enkele omstandigheid dat een schuldenaar bereid is de schuld in te lossen, is op zichzelf onvoldoende het in rekening brengen van incassokosten niet redelijk te achten. De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde] ook niet in staat is gebleken het door haar zelf voorgestelde bedrag van € 50,00 per maand steeds te betalen. De hoogte van het gevorderde bedrag aan deze kosten komt de kantonrechter gelet op de verrichte werkzaamheden de kantonrechter niet onredelijk voor, zodat dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen.
    
    14.	Bij deze uitkomst van de procedure wordt [gedaagde] veroordeeld in de proceskosten. Nu KPN er voor heeft gekozen de overeenkomst, de algemene voorwaarden, de facturen en de aanmaningbrieven eerst bij conclusie van repliek te overleggen waardoor [gedaagde] zich in haar verweer bij antwoord beperkt zag, zal de kantonrechter het salaris gemachtigde beperken tot 1 punt.
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
      I.	veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan KPN van:
      -	€ 201,77 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 april 2010 tot aan de voldoening;
      -	€ 10,00 wegens wettelijke rente tot dagvaarding;
      -	€ 75,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
    
    
    
      II.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op:
      -griffierecht:			€   90,00
      -kosten dagvaarding:		€   73,89
      -salaris gemachtigde:		€   60,00
      				-----------
      Totaal:				€ 223,89
      	Inclusief eventueel verschuldigde btw;
    
    
    III.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    IV.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.