ECLI:NL:RBSHE:2001:AD5328, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 12-10-2001, 41576 / HA ZA 99-1481
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE 'S-HERTOGENBOSCH
         
    VONNIS
    
    
    
      Zaaknummer		:	41576 / HA ZA 99-1481 
      Datum uitspraak	:	12 oktober 2001 
    
    
    Vonnis in hoger beroep van de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch, meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
    
      [eiser], h.o.d.n. Art Publicity Nederland,
      wonende te [],
      principaal appellant, 
      incidenteel geïntimeerde,
      advocaat mr. A.A. Vogelsang,
      procureur mr. R.J.H. van den Dungen,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN GANSEWINKEL ZUID B.V.,
      gevestigd te [],
      principaal geïntimeerde,
      incidenteel appellante,
      advocaat mr. Ch. A. van Dijk,
      procureur mr. J.H.M. Erkens.
    
    
    
    
      Het principaal hoger beroep is ingesteld bij exploot van 29 juli 1999. Het richt zich tegen het door de kantonrechter te Eindhoven op 6 mei 1999 tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde onder rolnummer 5690/98 gewezen vonnis.  
      Een fotokopie daarvan - een volledig exemplaar is door de rechtbank opgevraagd bij de advocaat van Eiser - is aan dit vonnis gehecht.
    
    
    Partijen zullen hierna "Eiser" en "Van Gansewinkel" worden genoemd.
    
    1. De procedure in eerste aanleg 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst de rechtbank naar het vonnis waarvan beroep.
    
    2. De procedure in hoger beroep
    
    
      Dit blijkt uit de volgende stukken:
      - de appeldagvaarding;
      - de memorie van grieven;
      - de memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel beroep;
      - de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel;
      - de akte uitlating producties tevens wijziging van eis in het voorwaardelijk incidenteel appel;
      - akte uitlating producties tevens antwoordakte wijziging van eis.
    
    
    Partijen hebben vonnis gevraagd.
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Eiser heeft zes grieven voorgedragen en concludeert -kort gezegd- tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van Van Gansewinkel tot betaling aan hem van fl. 4.712,97 vermeerderd met wettelijke rente over fl. 3.989,12 vanaf 12 september 1998, met veroordeling van Van Gansewinkel in de proceskosten in beide instanties.
    
    3.2. Van Gansewinkel heeft die grieven bestreden en in voorwaardelijk incidenteel beroep ook zelf grieven voorgedragen. Van Gansewinkel concludeert -na wijziging van haar eis- tot voorwaardelijke vernietiging van de tussen partijen gesloten overeenkomst wegens dwaling dan wel bedrog, kosten rechtens.
    
    3.3. Eiser heeft tegen het incidenteel appel verweer gevoerd.
    
    4. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven in het principaal en incidenteel beroep verwijst de rechtbank naar de betreffende memories.
    
    5. De beoordeling
    
    In het principaal en incidenteel beroep
    
    5.1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld.
    
    
      5.2. Het gaat in dit geding om het volgende. Eiser houdt zich onder meer bezig met acquisitie van advertenties en uitgave van magazines. Hij handelt onder de naam Art Publicity Nederland (hierna: APN), een in Groningen gevestigde eenmanszaak. Daarnaast is Eiser enig aandeelhouder/directeur van de in Assen gevestigde besloten vennootschap AA Landen Beheer B.V. handelend onder de naam [naam] Reklame en Promotions (hierna: ERP). Van Gansewinkel drijft een onderneming in afvalverwerking.
      Eiser stelt in opdracht en voor rekening van Van Gansewinkel op 31 augustus 1995 een advertentie te hebben geplaatst in het blad "Ondernemers Info" voor een bedrag van fl. 3.989,12. Na de weigering van Van Gansewinkel voormeld bedrag te voldoen heeft hij Van Gansewinkel gedaagd voor de kantonrechter te Eindhoven en in rechte betaling gevorderd van voormelde hoofdsom, vermeerderd met kosten en rente, één en ander een bedrag van fl. 5.000,-- niet te boven gaand. 
      Van Gansewinkel  heeft tot haar verweer onder meer aangevoerd geen opdracht tot het plaatsen van de advertentie te hebben verstrekt. 
      Bij vonnis van 6 mei 1999 heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is van een tussen partijen gesloten overeenkomst en de vordering afgewezen. Tegen dat oordeel komt Eiser thans op.
    
    
    5.3. Tegen het incidenteel beroep heeft Eiser aangevoerd dat deze neerkomt op een reconventionele vordering die Van Gansewinkel in hoger beroep niet meer kan instellen. Voorts stelt Eiser dat Van Gansewinkel door haar eis in het incidenteel appel te wijzigen de grondslag van haar vordering wijzigt, hetgeen Eiser in zijn verweer benadeelt. 
    
    5.4. De rechtbank oordeelt dat het door Van Gansewinkel ingestelde voorwaardelijk incidenteel appel in feite neerkomt op een eis in reconventie die op grond van artikel 250 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Van Gansewinkel kan dan ook in haar voorwaardelijk incidenteel appel, zoals door haar gewijzigd, niet worden ontvangen. Dit neemt echter niet weg dat Van Gansewinkel in het principaal appel tot haar verweer mag aanvoeren dat indien uitgegaan moet worden van een tussen haar en Eiser gesloten overeenkomst, deze is totstandkomen onder invloed van dwaling dan wel bedrog, zodat die overeenkomst dient te worden vernietigd.
    
    5.5. Met grief V komt Eiser op tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen overeenkomst tot stand is gekomen.
    
    
      5.6. In dit kader behoeft allereerst beantwoording de vraag of met het door Eiser bij conclusie van repliek overgelegd stuk, waarop in het vak onderwerp vermeld staat "opdrachtbevestiging", de gestelde overeenkomst is bewezen.
      Tussen partijen staat vast dat het stuk voor accoord is ondertekend door de medewerkster van Van Gansewinkel, mevrouw X. Indien mevrouw X bevoegd was tot het aangaan van de litigieuze overeenkomst dan wel bevoegd was het bestaan van een overeenkomst te bevestigen, dan zal, behoudens tegenbewijs, op grond van het overgelegde stuk de gestelde overeenkomst bewezen moeten worden geacht. 
      De kantonrechter is er van uitgegaan dat mevrouw X onbevoegd was tot het aangaan van overeenkomsten met derden, tegen welk oordeel Eiser opkomt met grief III. Van Gansewinkel heeft bestreden dat mevrouw X bevoegd was tot het aangaan van overeenkomsten. Door Eiser zijn daartegenover niet en in ieder geval niet voldoende feiten of omstandigheden gesteld die, indien juist, de conclusie rechtvaardigen volgen dat mevrouwe X wel degelijk bevoegd was. Eiser heeft niet aangevoerd dat mevrouw X de beweerde bevoegdheid aan de statuten ontleende noch heeft hij aangevoerd dat zij door een daartoe bevoegd bestuurder was gemachtigd. Het standpunt van Eiser dat in de praktijk mevrouw X overeenkomsten met derden aangaat is te vaag nu hij geen concrete gevallen heeft genoemd. Een en ander is voor de vraag of mevrouw X bevoegd was meerbedoeld stuk voor accoord te ondertekenen niet anders. Grief III wordt derhalve verworpen.
    
    
    5.7. Met grief IV komt Eiser op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Eiser zich niet op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan beroepen. Ook die grief faalt. In beginsel dient de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid te zijn gewekt door de vertegenwoordigde, en in dit geval, nu het om een rechtspersoon gaat, derhalve door een daartoe bevoegd orgaan van Van Gansewinkel. Uit hetgeen Eiser heeft aangevoerd kan de rechtbank niet afleiden dat zulks het geval is geweest. Uit de stellingen van Eiser dat mevrouw X zelf zou hebben aangegeven bevoegd te zijn, in staat was meerbedoeld stuk te tekenen en dat Eiser, vragend naar de bevoegde persoon, werd doorverbonden met mevrouw X,  laat zich niet afleiden dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegd heid is opgewekt door een daartoe bevoegd orgaan van Van Gansewinkel.
    
    5.8. Tenslotte is nog denkbaar dat indien geen sprake is van een door de vertegenwoordigde opgewekte schijn, zich omstandigheden voordoen waaronder de onjuiste voorstelling van zaken voor rekening van de vertegenwoordigde dienen te komen. Zodanige omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. De hiervoor genoemde door Eiser aangevoerde omstandigheden, rechtvaardigen die gevolgtrekking niet. Ook grief IV faalt derhalve.
    
    
      5.9 Gelet op de gemotiveerde betwisting door Van Gansewinkel dat er - telefonisch - een overeenkomst is totstandgekomen ter zake het plaatsen van een advertentie lag het op de weg van Eiser gedetailleerd aan te geven hoe de gang van zaken tijdens het betreffende telefoongesprek precies is geweest. Eiser had behoren aan te geven of hijzelf dan wel iemand anders - en wie dan - namens hem met Van Gansewinkel heeft 
      getelefoneerd, wie hij/zij bij Van Gansewinkel aan de telefoon heeft gekregen, of hij/zij vervolgens heeft gevraagd naar de bestuurder of directeur van Van Gansewinkel - hetgeen voor de hand ligt gelet nu Eiser naar hij stelt op zoek was naar de persoon die bevoegd was namens Van Gansewinkel overeenkomsten te sluiten - en wat er precies in dat telefoongesprek is besproken en afgesproken. Eiser heeft zulks nagelaten en derhalve zijn stellingen onvoldoende onderbouwd. Bij gebreke van voldoende onderbouwing is er geen grond Eiser tot bewijslevering toe te laten. De conclusie is  dat ook grief V faalt.
    
    
    5.10. Uit het vorenstaande volgt dat niet is komen vast te staan dat tussen partijen een overeenkomst tot stand was gekomen. Bij de grieven I en II heeft Eiser geen belang meer omdat die niet tot een ander oordeel kunnen leiden. De zesde grief waarin Eiser betoogt dat de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden behoeft geen behandeling daar, wat er zij van de grief, een gegrondheid daarvan niet kan leiden tot toewijzing van de vordering nu voor toewijzing daarvan moet vast komen te staan dat sprake is van een overeenkomst.  
    
    
      5.11. Nu alle grieven falen dient het vonnis van de kantonrechter te worden bekrachtigd.
      Eiser zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel. Nu Van Gansewinkel niet ontvankelijk is in het incidenteel appel doch haar betreffende verweer wel zinvol was in het principaal appel zal de rechtbank de proceskosten van het incidenteel appel tussen partijen aldus compenseren dat ieder van hen de eigen kosten draagt. 
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    In het principaal appel:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Eiser in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Van Gansewinkel begroot op fl. 400,-- wegens verschotten en fl. 1.460,-- wegens salaris procureur.
    
    In het voorwaardelijk incidenteel beroep:
    
    verklaart Van Gansewinkel niet ontvankelijk;
    
    compenseert de proceskosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. G.W. Thijsen, voorzitter, E.A.G.M. Waaijers en M.J. Slootweg, leden, en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.