ECLI:NL:GHLEE:2007:BD1498, Gerechtshof Leeuwarden, 05-09-2007, 0600355
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Letselschadeprocedure, belastinggarantie, comparitie van partijen

Arrest d.d. 5 september 2007
      Rolnummer 0600355
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	mr. [appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [appellant 1],
      2.	[naam 1 ] c.s. Letselschadeadvocaten B.V.,
      	gevestigd te Emmen,
      	hierna te noemen: [appellant 2],
      appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten ],
      procureur: mr. J.V. van Ophem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. S.A. Roodhof.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 1 juni 2005 en 10 mei 2006 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 31 juli 2006 is door [appellanten ] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 10 mei 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 9 augustus 2006.
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis van de Rechtbank Assen van 10 mei 2006 gewezen onder rolnummer 50578/HA ZA 05-142, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. Alsmede [geïntimeerde] te veroordelen in de gebruikelijke nakosten ad EUR 131,00."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    
      in principaal appèl:
      het vonnis van de Rechtbank Assen van 10 mei 2006, zonodig onder verbetering van gronden, behoudens de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten, te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant 2] en [appellant 1] in de kosten van het principaal appel en;
    
    
    
      in incidenteel appèl:
      [appellant 2] en [appellant 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.157,96, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant 2] en [appellant 1] in de kosten van het incidenteel appèl en;
    
    
    
      in principaal en incidenteel appèl:
      [appellant 2] en [appellant 1] te veroordelen in de gebruikelijke nakosten."
    
    
    Door [appellanten ] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "Appellanten handhaven onverkort al hun stellingen en het door hen onder protest van gehoudenheid gedane bewijsaanbod, zowel in het principaal appèl als in het incidenteel appèl."
    
    Voorts hebben beide partijen een akte genomen.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De grieven
      [appellanten ] hebben in het principaal appel vijftien grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.9 van genoemd vonnis van 10 mei 2006 is geen grief ontwikkeld, terwijl ook niet anderszins van bezwaren daartegen is gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Tevens is in hoger beroep 
      - voor zover thans van belang - nog komen vast te staan: 
      1.1	De Raad van Discipline te Leeuwarden heeft naar aanleiding van een daartoe strekkende klacht van [geïntimeerde] bij beslissing van 27 februari 2007 geoordeeld dat [appellant 1] te kort is geschoten in de uitvoering van zijn opdracht nu hij heeft nagelaten om in de letselschadeprocedure waarin hij [geïntimeerde] als advocaat bijstond, een belastinggarantie van de wederpartij te vorderen. [appellant 1] heeft tegen deze beslissing appel ingesteld.  
    
    
    
      2.	Het gaat in dit geding in essentie om het volgende. [appellant 1] - die ook destijds al werkzaam was bij [appellant 2] - heeft [geïntimeerde] als advocaat bijgestaan bij een in 1999 en 2000 gevoerde letselschadeprocedure tegen Royal Nederland Schadeverzekering B.V. (thans: Allianz Schadeverzekeringen N.V., verder te noemen Royal), de WAM-verzekeraar van degene die het ongeval waarbij [geïntimeerde] letsel heeft opgelopen, heeft veroorzaakt. De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 1 november 2000 Royal veroordeeld tot betaling van een bedrag van fl. 735.183,00 aan [geïntimeerde]. De Belastingdienst heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] gehouden is om over een deel van de in 2000 ontvangen schadevergoeding inkomstenbelasting te betalen en heeft zijn belastingaanslag over dat jaar gecorrigeerd met een bedrag van fl. 700.602,00, waaruit een aanslag van € 203.172,00 is voortgevloeid. In het kader van een bezwaarschriftenprocedure tegen deze aanslag - waarbij [geïntimeerde] werd bijgestaan door accountantskantoor PricewaterhouseCoopers - is uiteindelijk (na mediation) een vaststellingsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de Belastingdienst gesloten, die onder meer de afspraak behelsde: "De fiscale inkomenseffecten van het 'auto-ongeluk' beperken zich tot fl. 30.000,00,- te betalen belasting (exclusief automatische doorrekeningen), waarbij geldt dat de wettelijke rente gewoon belast is." Vervolgens is bij beslissing op bezwaar de belastingaanslag dienovereenkomstig verlaagd. Inclusief heffingsrente, verzuimboete en invorderingsrente heeft [geïntimeerde] in dit verband uiteindelijk in totaal een bedrag van € 19.070,57 aan de Belastingdienst betaald. Verder heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 12.161,69 aan PricewaterhouseCoopers voor de hiervoor bedoelde fiscale ondersteuning betaald. 
      2.1	[geïntimeerde] stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat een en ander voorkomen had kunnen worden indien [appellant 1] in de letselschadeprocedure een zogenoemde belastinggarantie had gevorderd. Indien de belastinggarantie was gevorderd en verkregen, waren daarmee het risico van de belastingclaim en ook de (kosten van) werkzaamheden om het geheel in goede fiscale banen te leiden voor rekening van Royal gekomen. In het geval Royal de belastinggarantie niet had willen geven, had een hoger bedrag aan schadevergoeding gevorderd kunnen worden om aldus op hetzelfde netto bedrag aan schade uit te komen, nu de schade netto door Royal vergoed diende te worden, aldus [geïntimeerde]. Hij maakt [appellant 1] het verwijt dat deze niet heeft gehandeld zoals een goed opdrachtnemer betaamt nu het volgens hem ook ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding aan Royal (maart 1999) al regel was dat een belastinggarantie van de uitkerende verzekeraar wordt verlangd teneinde zeker te stellen dat de volledige schade daadwerkelijk op netto-basis wordt vergoed. [geïntimeerde] vordert op die grond dat [appellanten ] hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de door hem aan de Belastingdienst en PricewaterhouseCoopers betaalde bedragen (na eisvermeerdering een bedrag van € 33.192,65), te vermeerderen met rente en kosten. 
    
     
    3.	De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat [appellant 1] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht en heeft vervolgens de vordering van [geïntimeerde] - met uitzondering van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.157,96 - toegewezen. 
    
    	in het principaal appel
    
    4.	De grieven I, II en IX houden verband met het oordeel van de rechtbank dat [appellant 1] een beroepsfout heeft gemaakt. Volgens [appellanten ] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat in het kader van de beoordeling van de vraag of [appellant 1] een beroepsfout heeft gemaakt die tot schade voor [geïntimeerde] heeft geleid, nagegaan dient te worden hoe de situatie zou zijn geweest wanneer de belastinggarantie wel was gevorderd (grief I), is de rechtbank ten onrechte eerst ingegaan op de vraag of [geïntimeerde] schade heeft geleden en daarna pas op de beroepsfout (grief II) en heeft de rechtbank vervolgens ten onrechte geoordeeld dat [appellant 1] een beroepsfout heeft gemaakt (grief IX).    
    
    5.	Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat de vraag of [appellant 1] een beroepsfout heeft gemaakt volgens vaste jurisprudentie moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf of [appellant 1] heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. In dit verband overweegt het hof thans reeds dat de enkele omstandigheid dat de Raad van Discipline de door [geïntimeerde] ingestelde klachten jegens [appellant 1] gegrond heeft bevonden, niet zonder meer meebrengt dat laatstgenoemde civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm. Afgezien van het feit dat de beslissing van de Raad van Discipline ten tijde van het vragen van arrest nog niet onherroepelijk was, kan volgens vaste jurisprudentie het oordeel van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsuitoefenaar in een civiele procedure wel een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsuitoefenaar aansprakelijk is, maar dat betekent niet dat een tuchtprocedure tot doel heeft de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsuitoefenaar vast te stellen. In dit verband is van belang dat bij de beoordeling van de vraag of een tuchtklacht gegrond is andere maatstaven worden gehanteerd dan bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid, alsmede dat de mede ter bescherming van de gedaagde in een civiele procedure strekkende bewijsregels niet gelden in een tuchtprocedure (HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537).
    
    6.	Het hof kan [appellanten ] niet volgen in hun stelling dat de rechtbank bij haar beoordeling van het onderhavige geschilpunt van een onjuiste toetsingsmaatstaf is uitgegaan. Wat er verder ook zij van de juistheid van de overweging dat bij de beantwoording van de vraag of [appellant 1] een beroepsfout heeft gemaakt "(…) nagegaan dient te worden hoe de situatie zou zijn geweest wanneer de belastinggarantie wel was verleend", uit de verdere overwegingen van de rechtbank - waarvan in het bijzonder r.o. 4.6 van het vonnis waarvan beroep - blijkt dat de rechtbank is uitgegaan van de maatstaf zoals hiervoor in de eerste volzin van r.o. 5 vermeld. De omstandigheid dat de rechtbank kennelijk om haar moverende redenen aanleiding heeft gezien om eerst in te gaan op de vraag of [geïntimeerde] schade heeft geleden en vervolgens pas heeft beoordeeld of [appellant 1] bij de uitvoering voor zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt, doet daar als zodanig niet aan af. De grieven I en II falen derhalve.
    
    
      7.	[geïntimeerde] heeft bij zijn memorie van antwoord in het principaal appel opgemerkt dat in het kader van de tuchtrechtelijke procedure is komen vast te staan dat 
      - zoals door hem ook in eerste aanleg reeds was gesteld - hij met [appellant 1] was overeengekomen dat in rechte een belastinggarantie zou worden gevorderd, zodat reeds uit dien hoofde kan worden vastgesteld dat [appellant 1] tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft in dit verband verwezen naar de overwegingen van de Raad van Discipline, die op dit punt als volgt luiden:
      "Het was in 1998 reeds gebruikelijk om een belastinggarantie in rechte te vorderen. Verweerder erkent ook dat hij bij de overdracht van de zaak daarover met klager en de heer [betrokkene 1] heeft gesproken. Bij de stukken bevindt zich een schriftelijke verklaring van de heer [betrokkene 1], waarin hij het bestaan van een dergelijke afspraak bevestigt. De Raad neemt dan ook aan dat er wel degelijk een afspraak van die inhoud en strekking is gemaakt. (…)"
    
    
    Het hof overweegt hieromtrent dat in de onderhavige procedure niet als vaststaand kan worden aangenomen dat bedoelde afspraak gemaakt is. Immers, [appellant 1] heeft  steeds betwist dat dit het geval is en uit zijn memorie van grieven in de tuchtrechtelijke procedure blijkt dat hij zich onder meer op dit punt ook niet met de beslissing van de Raad van Discipline kan verenigen. Nu [geïntimeerde] - op wie conform de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast rust van zijn stellingen op dit punt - in hoger beroep geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, kan er in dit geding niet vanuit worden gegaan dat hij met [appellant 1] was overeengekomen dat in de procedure tegen Royal een belastinggarantie zou worden gevorderd. 
    
    8.	Wat betreft de vraag of [appellant 1] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht - waarbij uitgangspunt is dat de verplichting van een advocaat om een hem opgedragen zaak met zorg te behandelen in beginsel meebrengt dat hij zich niet beperkt tot de verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk heeft gevraagd, maar dat hij (ook) zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar ook handelt (vergelijk HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420) - wordt overwogen als volgt.
    
    
      9.	Het hof ziet zich allereerst voor de vraag geplaatst hoe de door [geïntimeerde] aan de vordering ten grondslag gelegde beroepsfout moet worden begrepen. [geïntimeerde] stelt dat [appellant 1] heeft verzuimd om in de procedure tegen Royal een belastinggarantie te vorderen, maar hij heeft niet gereageerd op het verweer van [appellanten ] dat inhoudt dat een belastinggarantie een overeenkomst betreft tussen een gelaedeerde en een tot vergoeding aangesproken partij die soms aan het einde van een "regelingsproces" wordt overeengekomen en dat het in principe niet mogelijk is om het sluiten van een dergelijke overeenkomst in rechte af te dwingen (zie conclusie van antwoord in prima, onder punt 33). [geïntimeerde] heeft bovendien zelf een aantal voorbeelden van belastinggaranties in het geding gebracht, die in de vorm van een overeenkomst zijn vastgelegd (zie productie 12 van de set producties van [geïntimeerde] ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg, p. 5, welke set weliswaar niet bij akte in het geding is gebracht, maar waarvan het hof heeft geconstateerd dat deze producties zich in beide procesdossiers bevinden en waaruit het hof afleidt dat partijen het erover eens zijn dat die producties tot de processtukken behoren). Het komt het hof dan ook voor dat partijen het erover eens zijn dat de term "belastinggarantie" bedoeld is om te worden gebezigd in vaststellingsovereenkomsten en voorts dat het niet mogelijk is om het sluiten van zo'n overeenkomst in rechte af te dwingen. Hier staat tegenover dat uit de stellingen van [geïntimeerde] genoegzaam blijkt dat hij zich in deze procedure op het standpunt stelt dat [appellant 1] ten onrechte heeft nagelaten om een vordering jegens Royal in te stellen, die (indien toegewezen) had bewerkstelligd dat de eventueel verschuldigde inkomstenbelasting en de kosten van rechtsbijstand van het mogelijk te voeren fiscale verweer door Royal gedragen zouden worden. [geïntimeerde] heeft evenwel niet expliciet vermeld welke vordering [appellant 1] volgens hem precies had moeten instellen. Het hof acht het noodzakelijk dat, voordat de overige grieven worden besproken, op dit punt helderheid komt. Nu het hof zich onvoldoende ingelicht acht, zal het hof, alvorens op de stellingen van partijen in te gaan en welke andere beslissing dan ook te nemen, partijen bevelen te verschijnen ter comparitie, waarbij [geïntimeerde] op dit punt inlichtingen zal dienen te verschaffen en waarop [appellanten ] alsdan desgewenst kunnen reageren. 
      9.1	Het hof zal tijdens de comparitie in ieder geval ook het verweer van [appellanten ] aan de orde stellen, dat inhoudt dat [geïntimeerde] - door in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2000 de kosten ter verwerving van de schadevergoeding als aftrekpost "buitengewone lasten" op te voeren - over zichzelf heeft afgeroepen dat hij over de ontvangen vergoeding belasting moest betalen.  
    
    
    10.	Het hof acht het voor de verdere beoordeling van het geschil voorts aangewezen dat [geïntimeerde] ter comparitie alsnog de definitieve versie van zijn bezwaarschrift tegen de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2000 in het geding brengt.  Het hof beschikt thans alleen over de concept-versie (zie productie 18 van de hiervoor bedoelde set producties ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg). [geïntimeerde] dient deze akte uiterlijk twee weken voor de comparitie aan de raadsheer-commissaris en [appellanten ] op voorhand toe te zenden. [appellanten ] kunnen - voor zover de definitieve versie voor het geschil relevante wijzigingen ten opzichte van het hiervoor bedoelde concept bevat - hierop desgewenst tijdens de comparitie reageren.  
    
    11.	De verschijning van partijen zal mede worden aangewend voor het beproeven van een schikking.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    beveelt een verschijning van partijen - [geïntimeerde] in persoon, [appellanten ] deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
    
    bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. C.M. Telman, hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 3 oktober 2007 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
    
    verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
    
    verstaat dat de procureur van [appellanten ] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de procureur van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Telman en De Hek, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 5 september 2007.