ECLI:NL:RBOVE:2013:CA0409, Rechtbank Overijssel, 08-05-2013, C/08/135157 / KG ZA 13-35
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Distributieovereenkomst tussen Nederlands en Frans bedrijf. Bankgarantie.

RECHTBANK OVERIJSSEL
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      zaaknummer: C/08/135157 / KG ZA 13-35
      datum vonnis: 16 april 2013 (sr)
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Tri-O-Gen B.V.,
      gevestigd te Goor,
      eiseres,
      verder te noemen Triogen,
      advocaat: mr. C.P.B. Kroep te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      de vennootschap naar Frans recht Société Anonyme
      Soffimat S.A.,
      gevestigd te Parijs, Frankrijk,
      gedaagde, 
      verder te noemen Soffimat,
      niet verschenen.
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    1.1	Triogen heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
    
    1.2	De zaak is behandeld ter terechtzitting van 2 april 2013. Ter zitting zijn verschenen: de heer [S] namens Triogen vergezeld door mr. Kroep. Soffimat is niet verschenen.
    
    1.3	Het vonnis is bepaald op vandaag.
    
    2.	De feiten
    
    2.1	Triogen is een Nederlands internationaal opererend bedrijf dat onder meer generators levert waarmee elektriciteit uit restwarmte, van bijvoorbeeld productieprocessen, wordt opgewekt. Zo’n generator wordt ook wel een Organic Rankine Cycle (ORC) genoemd. 
    
    2.2	Soffimat is een Frans (investerings)bedrijf dat is gespecialiseerd in de productie van en onderzoek naar (eigen) energieproductie, maar ook actief is in de verkoop van elektriciteitsproductie gerelateerde producten. 
    
    
    
    2.3	Op 1 maart 2012 hebben Triogen en Soffimat een distributieovereenkomst gesloten. Op basis van deze overeenkomst heeft Soffimat exclusief de distributierechten van de ORC’s van Triogen voor de Franse en de Libanese markt. 
    
    2.4	In het kalenderjaar 2012 was Soffimat verplicht om minimaal 5 ORC’s van Triogen af te nemen en te betalen. 
    
    3.	De vordering 
    
    3.1	Triogen vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair Soffimat bij wijze van voorschot te veroordelen tot betaling van € 1.750.000,00 binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis. Subsidiair vordert Triogen Soffimat te bevelen binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis ten behoeve van Triogen een onvoorwaardelijke bankgarantie te stellen terzake de betaling van € 1.750.000,00 en te bepalen dat deze bankgarantie eerst door Triogen inroepbaar is zodra vier ORC’s voor verzending gereed zijn gemaakt door Triogen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tenslotte vordert Triogen Soffimat te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, waaronder de buitengerechtelijke kosten van € 6.775,00, te vermeerderen met de nakosten. 
    
    3.2	Triogen stelt daartoe dat een voorwaarde voor het sluiten van de distributieovereenkomst was dat Soffimat direct een order zou plaatsen voor de afname van  vier ORC’s. Om die reden is, tevens op 1 maart 2012, een overeenkomst gesloten voor de verkoop en levering van vier ORC’s type WB-1 zonder nadere opties (hierna: de koopovereenkomst). Ingevolge deze koopovereenkomst was Soffimat verplicht om voor       1 april 2012 de rookgasgegevens voor ieder van de vier gekochte, maar nog niet geleverde ORC’s aan Triogen door te geven, omdat de exacte prijs van ieder afzonderlijke ORC afhankelijk is van de grootte van de verdamper en het volume. Eerst op 13 april 2012 heeft Soffimat de warmtegegevens voor twee bestelde ORC’s opgestuurd naar Triogen. Het aanleveren van de warmtegegevens voor de overige twee ORC’s is, ondanks verzoeken van Triogen daartoe, uitgebleven. Voorts diende Soffimat aan Triogen een “irrevocable Letter of Credit” te verstrekken om betaling van een geplaatste order voor ORC’s te kunnen garanderen. Soffimat heeft echter geen onvoorwaardelijke bankgarantie gesteld of anderszins voor een voorfinanciering/zekerheid zorggedragen. Nu Soffimat de vier ORC’s niet heeft betaald en afgenomen, vordert Triogen primair € 1.750,000,00 van Soffimat. Dit bedrag staat gelijk aan vier maal het minimumbedrag van € 437.500,00, zijnde de prijs voor een ORC formaat small, conform Annex VI § 2 van de distributieovereenkomst. Subsidiair vordert Triogen dat Soffimat wordt verplicht om ten behoeve van Triogen een onvoorwaardelijke bankgarantie te stellen terzake de betaling van € 1.750.000,00.
    
    3.3	Soffimat is niet ter zitting verschenen.
    
    4.	De beoordeling 
    
    
      Bevoegdheid rechtbank
      4.1	De bevoegdheid van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo dient te worden beoordeeld aan de hand van de bevoegdheidsregels van de EG-verordening 44/2001, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna de EEX-Verordening). Onderhavig geschil valt immers materieel, formeel en temporeel onder het toepassingsgebied van de EEX-Verordening.
      4.2	Artikel 23 van de EEX-Verordening bepaalt dat een gerecht van een lidstaat bevoegd is wanneer partijen, van wie er tenminste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, dat gerecht hebben aangewezen voor de kennisname van geschillen die naar aanleiding van de desbetreffende rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. Triogen en Soffimat zijn in artikel 23 van de distributieovereenkomst overeengekomen dat in geval van een geschil dat voortvloeit uit de distributieovereenkomst de rechtbank Almelo de bevoegde rechter is. De koopovereenkomst is gesloten onder dezelfde voorwaarden als de distributieovereekomst (“prices and terms are inline with distribution contract d.d. 1 maart 2012”). Gelet hierop is de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
    
    
    
      Toepasselijk recht
      4.3	Nederland en Frankrijk zijn beide partij bij het op 11 april 1980 te Wenen gesloten Verdrag der Verenigde naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (hierna: het Weens Koopverdrag). Voorts gaat het in de onderhavige zaak om een koopovereenkomst met betrekking tot roerende zaken die niet van het toepassingsgebied van het Weens Koopverdrag is uitgesloten. Daarom gelden voor deze koopovereenkomst de bepalingen van dit verdrag, voor zover daarvan niet door partijen is afgeweken. Dat is niet gesteld of gebleken. 
    
    
    4.4	Voor zover zich bij de beoordeling vragen voordoen die niet uitdrukkelijk in het Weens Koopverdrag zijn geregeld, dienen deze ingevolge artikel 7 lid 2 van dit verdrag te worden beantwoord volgens het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. In het onderhavige geval dienen die vragen te worden beantwoord aan de hand van de EG-verordening 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I). Ingevolge artikel 3 lid 1 van Rome I wordt een overeenkomst beheerst door het rechts dat partijen hebben gekozen. Op grond van artikel 24.1 van de distributieovereenkomst hebben Triogen en Soffimat een rechtskeuze gemaakt voor de toepassing van Nederlands recht. Nu -zoals reeds onder 4.2 is overwogen- de koopovereenkomst onder dezelfde voorwaarden is gesloten als de distributieovereenkomst, wordt deze beheerst door Nederlands recht. 
    
    
      Betekening
      4.5	Aangezien Soffimat in Frankrijk is gevestigd, is de EG-verordening 1393/2007 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken (hierna: de betekeningsverordening) van toepassing. Op grond van de betekeningsverordening dient betekening plaats te vinden via verzending van de dagvaarding aan de door Frankrijk aangewezen ontvangende instantie. Wanneer alle formele handelingen met betrekking tot de betekening zijn verricht, dient de ontvangende instantie ingevolge artikel 10 van de betekeningsverordening een certificaat van betekening op te stellen en aan de verzendende instantie te zenden. Gelet op het overgelegde certificaat van betekening en de aanvullende stukken ten aanzien van de betekening, is aannemelijk geworden dat de betekening overeenkomstig de voorschriften van de betekeningsverordening heeft plaatsgevonden en het exploot Soffimat daadwerkelijk en tijdig heeft bereikt. Soffimat heeft vanaf 11 maart 2013 gelegenheid gehad om, desgewenst, verweer te voeren, maar heeft hiervan geen gebruik gemaakt. Nu Soffimat niet is verschenen, verleent de voorzieningenrechter verstek tegen haar.
    
    
    
    
    
      Inhoudelijke beoordeling
      4.6	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Triogen voldoende aannemelijk gemaakt spoedeisend belang te hebben bij het gevorderde. 
    
    
    4.7	De voorzieningenrechter is van oordeel dat de primaire vordering van Triogen thans niet toewijsbaar is. Vast staat immers dat Triogen de vier ORC’s (nog) niet heeft geleverd aan Soffimat. Nu er geen levering aan Soffimat heeft plaatsgevonden en de vier ORC’s derhalve niet aan haar zijn overgedragen, is de vordering tot betaling van de koopprijs van deze ORC’s thans niet opeisbaar.  
    
    4.8	Ten aanzien van de subsidiaire vordering van Triogen overweegt de voorzieningenrechter dat Triogen onweersproken heeft gesteld dat Soffimat op basis van de betalingsvoorwaarden aan haar een “irrevocable Letter of Credit” diende te verstrekken om betaling van een geplaatste order voor ORC’s te kunnen garanderen. Triogen heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat Soffimat bij haar een onvoorwaardelijke order heeft geplaatst om vier ORC’s te kopen en af te nemen. Soffimat heeft echter geen onvoorwaardelijke bankgarantie gesteld of anderszins voor een voorfinanciering/zekerheid zorggedragen voor deze vier ORC’s. De subsidiaire vordering komt de voorzieningenrechter dan ook onrechtmatig noch ongegrond voor en zal worden toegewezen, behoudens het navolgende. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd als na te melden.
    
    4.9	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Triogen heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
    
    4.10	Triogen heeft wettelijke rente over de (na)kosten gevorderd indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan. De voorzieningenrechter zal de gevorderde wettelijke rente toewijzen indien deze niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan.  
    
    4.11	Soffimat zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld.
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    I.	Beveelt dat Soffimat binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis ten behoeve van Triogen een onvoorwaardelijke bankgarantie (“irrevocable Letter of Credit”) stelt terzake van de betaling van € 1.750.000,00 en bepaalt dat deze bankgarantie eerst door Triogen inroepbaar is zodra vier ORC’s voor verzending gereed zijn gemaakt door Triogen, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom ten gunste van Triogen van              € 25.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat Soffimat in gebreke blijft met nakoming hiervan, met een maximum van € 1.750.000,00.
    
    
    
    II.	Veroordeelt Soffimat in de proceskosten met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, Soffimat daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. De kosten aan de zijde van Triogen worden begroot op € 3.791,17 aan verschotten en € 816,00 aan salaris van de advocaat.
    
    III. Veroordeelt Soffimat in de nakosten van deze procedure ten bedrage van € 131,00, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, Soffimat daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. 
    
    IV.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    V.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 april 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.