ECLI:NL:OGHACMB:2011:BQ6329, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 26-04-2011, KG 289/09 - H 173/10
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2011-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil betreft bouwhoogte op woning. Hof heeft comparitie ter plaatse gelast. Hof oordeelt dat de overtreding van de welstandsbepalingen niet gelegaliseerd is en er ook geen concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Evenmin maakt geïntimeerde misbruik van bevoegdheid door nakoming van de bouwvoorschriften te eisen. Hof oordeelt dat de bevolen gedeeltelijke afbraak binnen de termijn van 60 dagen redelijk is.

Registratienummer: KG 289/09 - H 173/10
      Uitspraak: 26 april 2011
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    Vonnis in kort geding in de zaak van:
    
    
      de stichting
      STICHTING PARTICULIER FONDS CAS ABOU,
      gevestigd in Curaçao,
      in eerste aanleg gedaagde,
      thans appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      gemachtigde: mr. D.E. Liqui-Lung,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
      2. [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonend in de Verenigde Staten van Amerika,
      in eerste aanleg eisers,
      thans geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      gemachtigde: mr. J.A.M. Burgers.
    
    
    Partijen worden hierna wederom “Cas Abou” en “[geïntimeerde]” (enkelvoud, mannelijk) genoemd.
    
    
    1. Het verdere verloop van de procedure
    
    1.1 Voor het procesverloop tot dan toe verwijst het Hof naar zijn vonnis van 8 februari 2011. 
    
    1.2 Bij dat vonnis heeft het Hof een comparitie van partijen ter plaatse bij kavel 12 te Cas Abou gelast op 18 maart 2011. Ten behoeve van deze comparitie van partijen hebben beide partijen producties overgelegd. Bij die gelegenheid heeft het Hof de situatie ter plaatse opgenomen. Daarbij is de bouwhoogte van het op kavel 12 gebouwde en de afstand van het gebouwde tot de erfgrens gemeten. Voorts heeft het Hof de situatie vanaf de kavel van [geïntimeerde] waargenomen en heeft het zich ter plaatse een voorstelling gemaakt van de gevolgen van het door het GEA in het vonnis waarvan beroep gegeven bevel tot gedeeltelijke afbraak van het gebouwde. Partijen hebben het Hof daarbij inlichtingen gegeven over hun belangen. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om een minnelijke schikking te beproeven, welke niet is bereikt.
    
    1.3 Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    2. De verdere beoordeling
    
    2.1 Zoals in het vonnis van 8 februari 2011 is overwogen zijn geen grieven gericht tegen de weergave van de feiten door het GEA onder 2 in het vonnis waarvan beroep behoudens de weergave in de eerste zin van r.o. 2.2 waartegen grief I van Cas Abou is gericht. In zoverre heeft het Hof ook na de comparitie van partijen ter plaatse ambtshalve geen bezwaren tegen die weergave van de feiten. Voorts heeft het Hof vanaf de porch van de woning van [geïntimeerde] waargenomen dat het uitzicht op zee van [geïntimeerde] gedeeltelijk wordt onderbroken door het op kavel 12 gebouwde, in het bijzonder door de façade. Grief I treft derhalve geen doel. Met inachtneming van het voorgaande dient de weergave van de feiten onder 2 in het vonnis waarvan beroep tot uitgangspunt bij de verdere beoordeling in hoger beroep.
    
    2.2 Op grond van door het Hof waargenomen metingen bij gelegenheid van de comparitie van partijen ter plaatse legt het Hof het door het GEA in het vonnis waarvan beroep gegeven bevel tot gedeeltelijke afbraak van het gebouwde aldus uit dat de façade over de volle breedte van het perceel, van erfgrens tot erfgrens, met 31 centimeter dient te worden verlaagd en dat de façade geheel dient te worden verwijderd voor zover deze verder reikt dan de vertrekken. Waargenomen door het Hof is namelijk dat de façade een hoogte heeft gemeten vanaf de grond van 4 meter en 81 centimeter en dat de façade gemeten aan weerszijden tot de erfgrens van het perceel ongeveer 3 meter verder reikt dan de vertrekken.
    
    2.3 Bij deze uitleg van het bevel heeft het Hof er rekening mee gehouden dat in dit kort geding de precieze ligging van het maaiveld niet voorshands kan worden bepaald. Beide partijen gaan er met verwijzing naar de definitie van maaiveld onder r.o. 4.5 in het in deze procedure overgelegde vonnis van het Hof van 27 april 2010 (AR 62/09 – H. 229/09) van uit dat er bij het onderhavige perceel sprake is van een zodanig hellend maaiveld dat uitgegaan moet worden van het maaiveld dat grenst aan de (voor)gevel van het huis aan de kant van de weg. Tussen partijen is echter, omdat het perceel aan de voorgevel van het huis is opgehoogd, in geschil de afstand tot het maaiveld onder de thans aanwezige grond. [geïntimeerde] heeft in zijn pleitnotities in hoger beroep betoogd dat deze afstand 1 meter en 30 centimeter is, terwijl Cas Abou bij de comparitie van partijen ter plaatse desgevraagd door het Hof een grove schatting heeft gemaakt van 10 à 20 centimeter. Beslechting van dit geschilpunt vergt nader onderzoek, nu de relevante feiten en omstandigheden op basis van de thans voorhanden zijnde gegevens in het dossier niet voorshands kunnen worden vastgesteld. Voor nader onderzoek is in het kader van dit kort geding echter geen ruimte; de aard van een kort geding procedure leent zich niet voor nadere bewijslevering. Daarom is het Hof bij de uitleg van het bevel uitgegaan van de meting van de hoogte van de façade vanaf de grond, en is de afstand tot het maaiveld onder de grond daarin niet betrokken. Overigens ziet het Hof voorshands ook geen aanleiding om een ophoging van het perceel in het kader van bouwrijp maken daarvan van invloed te laten zijn op het uitgangspunt dat voor het maaiveld moet worden uitgegaan van de grond grenzend aan de (voor)gevel van het huis aan de kant van de weg; het Hof heeft ook weinig verschil gezien met de twee buurpercelen aan de oostkant, waarvan er een nog niet was bebouwd.
    
    2.4 Het bevel is mede gebaseerd op het oordeel van het GEA dat de kavel van Cas Abou oorspronkelijk is verkregen van Doston Development N.V. (hierna: Doston) en dat te dien aanzien de bouwvoorschriften in de oorspronkelijke leveringsakte van Doston van toepassing zijn, die door middel van een kettingbeding in de leveringsakte van Cas Abou zijn opgenomen. Dit oordeel acht het Hof juist. Cas Abou heeft zich op het standpunt gesteld dat de Doston bouwvoorschriften in 1993 zijn gewijzigd door het Algemeen Pensioenfonds Nederlandse Antillen (hierna: APNA) dat volgens Cas Abou de rechtsopvolger onder algemene titel is van Doston. Feiten of omstandigheden waaruit kan blijken dat het APNA de rechtsopvolger onder algemene titel is van Doston zijn het Hof echter voorshands niet gebleken, zodat het Hof aan die stelling voorbij zal gaan. Voorts is ook overigens voorshands niet gebleken dat het APNA bevoegd was (en is) de Doston bouwvoorschriften te wijzigen. Het GEA heeft terecht overwogen dat de bevoegdheden van het APNA als koper van een aantal kavels uit de boedel van Doston wat dat aangaat niet verder gaan dan de bevoegdheden die ook andere kaveleigenaars in het verkavelingplan Ceru Wea I Awa te Cas Abou toekomen. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals Cas Abou heeft aangevoerd, de Doston bouwvoorschriften uit de jaren 80 van de vorige eeuw dateren en dat feitelijk de bestemming van het plan is veranderd van woningen voor tijdelijk- en recreatieverblijf naar woningen voor permanente bewoning. Het Hof wijst er daarbij nog op dat de akte van levering waarin de voor Cas Abou geldende bouwvoorschriften, de Doston bouwvoorschriften, zijn opgenomen dateert van 12 april 2007.
    
    2.5 Het bevel is voorts gebaseerd op de slotsom van het GEA dat Cas Abou het op haar kavel gebouwde woonhuis in beginsel in overeenstemming met de in de leveringsakte opgenomen bouwvoorschriften dient te brengen, waarbij het in het bijzonder gaat over de als persoonlijke verplichtingen aangeduide bepalingen over de bouwhoogte (bepaling 4) en de afstand tot de erfgrens (bepaling 6). Het Hof komt tot dezelfde slotsom als het GEA. Daarbij overweegt het Hof ten aanzien van de grondslag van de vordering van [geïntimeerde] dat de leveringsakte zo moet worden uitgelegd dat die ten behoeve van andere rechthebbenden, onder wie [geïntimeerde], een derdenbeding bevatten, in die zin dat [geïntimeerde] in rechte nakoming van de genoemde persoonlijke verplichtingen kan vorderen en dat het handelen van Cas Abou in strijd met deze persoonlijke verplichtingen in elk geval als onrechtmatig jegens [geïntimeerde] dient te worden aangemerkt (zie r.o. 4.2 van voormeld vonnis van het Hof van 27 april 2010).
    
    2.6 Met betrekking tot de stelling van Cas Abou dat [geïntimeerde] niet tijdig heeft geklaagd bij Cas Abou dat Cas Abou in strijd met de bouwvoorschriften bouwde overweegt het Hof als volgt. Cas Abou betoogt op grond van deze stelling dat [geïntimeerde] ingevolge artikel 6:89 BW niet meer de bevoegdheid toekomt om nakoming van de bouwvoorschriften te vorderen. Naar het oordeel van het Hof mist dit betoog grond. Artikel 6:89 BW heeft betrekking op de situatie dat een schuldeiser een gebrekkige prestatie ontvangt. Die dient ter zake binnen bekwame tijd te protesteren, op straffe van verval van alle bevoegdheden die hem op grond van de gebrekkigheid van de prestatie ten dienste stonden. In deze betreft het niet een dergelijke situatie. Het bouwen door Cas Abou in strijd met de bouwvoorschriften valt immers niet aan te merken als een gebrekkige prestatie die door [geïntimeerde] van Cas Abou is ontvangen. Het GEA heeft dan ook terecht geconcludeerd dat artikel 6:89 BW in deze niet van toepassing is.
    
    2.7 Voor zover Cas Abou op grond van de stelling dat [geïntimeerde] niet tijdig heeft geklaagd zich er (tevens) op beroept dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] nakoming van de bouwvoorschriften vordert, is het Hof van oordeel dat dit beroep faalt. Daarbij is van betekenis dat volgens Cas Abou zelf toen [geïntimeerde] werd benaderd met de foto’s van bouwwerkzaamheden van Cas Abou de in geding zijnde façade er al stond (memorie van grieven, punt 84). Bovendien staat tussen partijen voorshands vast dat [geïntimeerde] op 15 oktober 2008 bezwaar heeft gemaakt tegen de bebouwing bij het APNA, dat door beide partijen kennelijk werd beschouwd als de instantie die toezicht hield op de naleving van de bouwvoorschriften in het plan. Afgaande op de email van 11 november 2008 is Cas Abou ook van deze bezwaren op de hoogte gebracht.
    
    2.8 Bij pleidooi in hoger beroep heeft Cas Abou gesteld dat uit de door haar in geding gebrachte brief van 19 augustus 2010 van HBN Law (zie r.o. 4.6 van het vonnis van 8 februari 2011) blijkt dat het APNA en Doston over zullen gaan tot definitieve legalisatie van de thans bestaande overtredingen van de welstandsbepalingen. Het Hof merkt dienaangaande allereerst op dat, nu Doston geldt als verkoper van het perceel van Cas Abou, het APNA niet de bevoegdheid toekomt om te beslissen op een dispensatieverzoek op grond van bepaling 19 van de persoonlijke verplichtingen van Cas Abou (zie r.o. 10 in het vonnis van het Hof van 27 mei 2008 (AR 1075/05-H-162/07)). Voorts is Doston in 1991 failliet gegaan en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Doston kan herleven om alsnog dispensatie te geven. Ook komt het het Hof voor dat dispensatie in beginsel vooraf dient te worden verzocht. In de als productie 3 in eerste aanleg door Cas Abou overgelegde welstandsbepalingen van het APNA van februari 1993 is in bepaling 20 ook met zoveel woorden opgenomen dat afwijking van een of meer welstandsbepalingen slechts mogelijk is met de vooraf verkregen schriftelijke toestemming van de verkoper (i.e. het APNA). Nu de overtreding van de welstandsbepalingen door Cas Abou thans niet is gelegaliseerd en er gelet op het voorgaande ook geen concreet uitzicht op legalisatie bestaat, kan de legalisatieprocedure naar het oordeel van het Hof niet tot een andere uitkomst van deze procedure leiden.
    
    2.9 Het Hof is voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] door nakoming van de bouwvoorschriften te vorderen geen misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Mede op grond van de waarnemingen van het Hof vanaf de porch van de woning van [geïntimeerde] is gebleken dat wanneer Cas Abou het gebouwde zal afbreken volgens het door het GEA in het vonnis waarvan beroep gegeven bevel zoals dit onder r.o. 2.2 in dit vonnis is uitgelegd door het Hof [geïntimeerde] een deel van zijn uitzicht op zee dat gedeeltelijk wordt onderbroken door het op kavel 12 gebouwde, in het bijzonder door de façade, zal herkrijgen. Niet geoordeeld kan worden dat hij daarbij onvoldoende belang heeft, ook niet als wordt aangenomen dat hij geen gebruik zal maken van de mogelijkheid om zijn woning permanent te bewonen en daarin twee à drie maanden per jaar gedurende niet langer dan een maand zal verblijven, tegenover de gestelde belangen van Cas Abou. Cas Abou heeft weliswaar gesteld dat er kosten zijn verbonden aan de afbraak, maar heeft die niet gespecificeerd, noch naar behoren onderbouwd. Ook heeft Cas Abou gesteld dat de afbraak ten koste gaat van de architectonische waarde van het gebouwde, maar zij heeft ook die stelling verder niet onderbouwd. Ook indien de woning van [geïntimeerde] zelf en meerdere andere woningen in het plan niet voldoen aan de bouwvoorschriften, zoals Cas Abou heeft aangevoerd, maakt dat niet dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid.
    
    2.10 Nu [geïntimeerde], zoals hiervoor is overwogen, door afbraak van het gebouwde volgens het bevel een deel van zijn uitzicht op zee zal herkrijgen, heeft hij bij deze afbraak een spoedeisend belang. Het verzoek van Cas Abou om dit bevel niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dient dan ook te worden afgewezen. Zekerheidstelling door [geïntimeerde] is naar het oordeel van het Hof niet nodig; Cas Abou heeft het restitutierisico onvoldoende geconcretiseerd. Voorts acht het Hof voor de bevolen gedeeltelijke afbraak de termijn van zestig dagen om de afbraak te voltooien redelijk.
    
    2.11 Tot slot heeft Cas Abou als aanvullend verweer een beroep gedaan op artikel 6:259 BW. Reeds omdat dit een kort geding procedure betreft kan dat verweer niet slagen.
    
    2.12 De grieven stranden op het vorenoverwogene. Het Hof heeft ook ambtshalve geen bezwaren tegen het vonnis waarvan beroep.
    
    2.13 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het principaal hoger beroep het vonnis waarvan beroep dient te worden bevestigd. Cas Abou zal in het principaal hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Zoals is overwogen onder r.o. 2.2 in het vonnis van 8 februari 2011 dient [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te worden verklaard in het incidenteel hoger beroep. [geïntimeerde] zal in het incidenteel hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskostenveroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    
    BESLISSING
    
    Het Hof:
    
    in het principaal hoger beroep
    
    bevestigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Cas Abou, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op NAF. 5.100,- aan salaris gemachtigde;
    
    in het incidenteel hoger beroep
    
    verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;
    
    veroordeelt [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van Cas Abou gevallen en tot op heden begroot op NAF. 273,38 aan verschotten en NAF. 3.400,- aan salaris gemachtigde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, F.J.P. Lock en J.P. de Haan, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 26 april 2011.