ECLI:NL:GHARN:2006:AZ3849, Gerechtshof Arnhem, 24-10-2006, 2006/621
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De door appellanten gedane vorderingen berusten, kort weergegeven, op de stelling dat de gemeente in verschillende opzichten onduidelijke of onvolledige informatie aan de inschrijvers heeft verstrekt en dat dit heeft geleid tot strijd met de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie.

24 oktober 2006
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2006.00621
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Parkeer Management Nederland Holding B.V.,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Parkeer Management Nederland B.V.,
      beide gevestigd te Den Haag,
      appellanten,
      procureur: mr J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de gemeente Almere,
      zetelend te Almere,
      procureur: mr L. Paulus,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Parkeer Combinatie Holland B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      procureur: mr F.P. Lomans,
      geïntimeerden.
    
    
     1 Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 19 mei 2006 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen appellanten (hierna ook gezamenlijk aan te duiden als P1) als eisers, eerste geïntimeerde (hierna ook aan te duiden als de gemeente) als gedaagde en tweede geïntimeerde (hierna ook aan te duiden als PCH) als aan de zijde van gedaagde gevoegde partij heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    2.1 P1 heeft bij exploiten van 15 juni 2006 aan de gemeente en PCH aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente en PCH voor dit hof. Met betrekking tot de aangezegde dienende dag heeft P1 deze dagvaardingen hersteld bij exploiten van 22 en 23 juni 2006.
    
    2.2 Bij voormelde exploiten van 15 juni 2006 heeft P1 vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van P1 alsnog zal toewijzen met veroordeling van de gemeente en PCH in de proceskosten van beide instanties, alsmede met hun veroordeling om aan P1 te betalen wat deze op grond van het bestreden vonnis aan de gemeente en PCH onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag van betaling tot die van restitutie, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het arrest en met verklaring dat dat arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn. Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft P1 geconcludeerd als aangekondigd.
    
    2.3 Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en P1 zal veroordelen in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
    
    2.4 Bij memorie van antwoord heeft PCH de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bevestigen en P1 in haar vorderingen in hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen met haar veroordeling in de kosten van het geding zulks met de bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de veertiende dag na het arrest.
    
    2.5 Ter zitting van 12 oktober 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, P1 door mr H.M. Fahner, advocaat te Den Haag, de gemeente door mr M.J.J.M. Essers, advocaat te Amsterdam; en PCH door mr R.W.A. Kroon, advocaat te Almelo. Alle pleiters hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Aan P1 is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken.
    
    2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3 De vaststaande feiten
    
    3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    3.2 Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kan daaraan worden toegevoegd dat de gemeente na het bestreden vonnis op 24 mei 2006 de opdracht definitief heeft gegund aan PCH en dat deze na het aflopen van de verlengde overeenkomst met Comfort Parking Services per 1 augustus 2006 met haar werkzaamheden is begonnen.
    
    
    4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1 De door P1 gedane vorderingen berusten, kort weergegeven, op de stelling dat de gemeente in verschillende opzichten onduidelijke of onvolledige informatie aan de inschrijvers heeft verstrekt en dat dit heeft geleid tot strijd met de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 4.8 tot en met 4.24 de verschillende klachten van P1 over de informatieverstrekking door de gemeente besproken en verworpen en daartegen richten zich de grieven 1 tot en met 4. Grief 4 klaagt er bovendien en grief 5 klaagt er uitsluitend over dat de rechtbank bepaalde klachten over de informatieverstrekking onbesproken heeft gelaten.
    
    
      4.2 De gemeente heeft de grieven bestreden en heeft volhard bij haar standpunt dat de beginselen van gelijkheid en transparantie (voldoende) in acht genomen zijn. Subsidiair heeft de gemeente aangevoerd:
      a. dat de klachten van P1, indien ze al juist zouden zijn, betrekking hebben op punten van ondergeschikt belang;
      b. dat de inschrijvers, alle professionele partijen, voldoende gelegenheid gehad hebben om door het stellen van vragen meer duidelijkheid te krijgen;
      en meer subsidiair:
      c. dat de primaire vordering sub I. (tot staking van de aanbestedingsprocedure) niet voor toewijzing in aanmerking komt nu de aanbestedingsprocedure reeds tot een einde is gekomen;
      d. dat toewijzing van de primaire vorderingen sub II (tot het achterwege laten dan wel beëindigen van de overeenkomst met PCH) en sub III (tot heraanbesteding) op basis van een afweging van de belangen van partijen niet gerechtvaardigd is;
      e. dat de subsidiaire vorderingen (tot het doen instellen van een onderzoek) afgewezen moeten worden omdat een dergelijk onderzoek, ook als de grieven gegrond zouden zijn, geen zin heeft.
    
    
    4.3 PCH heeft de grieven eveneens bestreden en daarnaast aangevoerd dat de vorderingen afgewezen moeten worden omdat toewijzing tot schending van haar belangen zou leiden terwijl haar met betrekking tot de aanbestedingsprocedure geen enkel verwijt treft.
    
    4.4 Het hof ziet aanleiding eerst de meer subsidiaire verweren van de gemeente te bespreken. P1 heeft niet betwist dat, nu de aanbestedingsprocedure reeds is afgerond, de vordering tot staking daarvan niet meer voor toewijzing in aanmerking komt, zoals de gemeente heeft betoogd als onder c. weergegeven. Het onder d. weergegeven betoog bestrijdt P1 echter wel. Zij beroept zich daarbij op het hoofdbeginsel van ons procesrecht dat kort geding vonnissen door een winnende partij voor eigen risico ten uitvoer worden gelegd. Dat beroep faalt omdat in het onderhavige geval de gemeente en PCH slechts gedaan hebben wat de rechtbank geweigerd had hun te verbieden, wat niet kan worden beschouwd als tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis.
    
    4.5 Daarnaast voert P1 in dit verband aan dat de gemeente na het bestreden vonnis direct tot gunning is overgegaan. Het betoog van de gemeente brengt volgens haar met zich dat op deze manier het spoedappel tot een in feite zinledig middel wordt gemaakt. P1 vindt dat dat niet aangaat. Zij verwijst daartoe naar een (niet overgelegd en, voor zover het hof bekend, niet gepubliceerd) arrest van het hof Amsterdam, waarin het standpunt verworpen zou zijn dat een vordering tot ongedaanmaking van een schending van de aanbestedingsregels niet meer zou kunnen worden ingesteld nadat de overeenkomst ter uitvoering van het aangevochten gunningsbesluit tot stand is gekomen en dat dan nog slechts een vordering tot schadevergoeding zou resten.
    
    4.6 Het hof acht dat standpunt ook onjuist, maar dat neemt niet weg dat, als de aanbestedingsvoorschriften geschonden zijn en P1 aanspraak op schadevergoeding heeft, dat volgens artikel 6:103 BW in beginsel een schadevergoeding in geld is. De rechter kan ook schadevergoeding in andere vorm toekennen, maar is daartoe niet gehouden en zal daarbij ook met de omstandigheden van het geval en met de belangen van de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver rekening moeten houden. Dat het daarbij zal gaan om de huidige omstandigheden en de huidige belangen, kan inderdaad aan de effectiviteit van het hoger beroep als toegevoegde rechtsbescherming afdoen. Het is echter vanzelfsprekend en onvermijdelijk dat met het verstrijken van de tijd de mogelijkheden van herstel door ongedaanmaking afnemen en een benadeelde meer op schadevergoeding in geld aangewezen zal zijn.
    
    4.7 Het hof neemt in aanmerking dat bij een schade als de onderhavige een schadevergoeding anders dan in geld voor de hand ligt en dat in het algemeen ongedaanmaking van wat ten onrechte gebeurd is, het meest bevredigend werkt en het best tegemoetkomt aan de geschonden belangen van de benadeelde. Het hof neemt anderzijds ook in aanmerking dat P1 een effectieve rechtsbescherming gehad heeft doordat de gemeente - waartoe zij zich ook verplicht had - de beslissing van de voorzieningenrechter heeft afgewacht alvorens met PCH te contracteren, dat zij dat inmiddels gedaan heeft, dat die overeenkomst thans al meer dan drie maanden in uitvoering is en dat toewijzing van de vorderingen voor gemeente en PCH tot aanzienlijke schade zou leiden.
    
    4.8 Voorts neemt het hof aan de zijde van P1 in aanmerking dat, als tot heraanbesteding zou worden overgegaan, nog helemaal niet vaststaat dat deze tot een opdracht aan P1 zou leiden. Die onzekerheid moet leiden tot een relativering van het belang van P1 bij haar vorderingen. Deze relativering is aanzienlijk want het verschil tussen de inschrijvingsprijzen van P1 en PCH is groot en het ligt niet erg voor de hand dat dat verschil ten volle aan de door P1 beweerde en niet heel indrukwekkende onduidelijkheden moet worden toegeschreven.
    
    4.9 Een en ander afwegende is het hof van oordeel dat reeds thans onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, indien hij de bezwaren van P1 tegen de informatieverstrekking door de gemeente mocht delen, daarin aanleiding zal zien tot toekenning van een schadevergoeding anders dan in geld. Reeds op die grond dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. De grieven behoeven geen bespreking. P1 dient als in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
    
    bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 19 mei 2006;
    
    veroordeelt P1 in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 2.682 voor salaris van de procureur en op € 296 voor griffierecht en aan de zijde van PCH begroot op € 2.682 voor salaris van de procureur en op € 296 voor griffierecht;
    
    bepaalt dat over het bedrag van de proceskostenveroordeling ten gunste van PCH de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de veertiende dag na deze uitspraak en dat die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Mannoury, Smeeïng-van Hees en Van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 oktober 2006.