ECLI:NL:GHLEE:2008:BC8189, Gerechtshof Leeuwarden, 19-03-2008, 0700258
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu echter [appellanten] gemotiveerd hebben betwist dat geen gesprek met [betrokkene] heeft plaatsgevonden, staat dit niet in rechte vast. Met [appellante 1] is het hof van oordeel dat bij die stand van zaken de door de rechtbank in r.o. 2.3 opgesomde feiten en omstandigheden (zoals in belangrijke mate door [appellante 1] als juist erkend) niet zonder meer de conclusie kunnen dragen dat de opdracht mede namens [appellante 1] is gegeven. 
        Het vorenstaande brengt het hof tot het oordeel dat [appellante 1] ten onrechte is opgedragen bewijs te leveren van de door [appellanten] gestelde afspraken inzake de betaling en verrekening nu immers, behoudens mogelijk nog door H.B.D. aan te bieden en te leveren bewijs van haar stellingen in dit verband, niet vaststaat dat ook [appellante 1] partij is bij de overeenkomst. In zoverre slaagt de grief en zal het vonnis van 21 maart 2007 op dit punt worden vernietigd.
        Daarmee is het belang van [appellante 1] bij de grieven uitgeput.

Arrest d.d. 19 maart 2008 
      Rolnummer 0700258
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellante 1],
      wonende te [woonplaats appellante 1],
      hierna te noemen: Tuinstra,
      2.	[appellant 2],
      wonende te [woonplaats appellant 2],
      hierna te noemen: [appellanten],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      procureur: mr. P.R. van den Elst,
    
    
    tegen
    
    
    
      H.B.D. Bouw B.V.,
      gevestigd te Drachten,
      hierna te noemen: H.B.D.
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      procureur: mr. P. Tuinman.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van  15 februari 2006 en 21 maart 2007 alsmede de rolbeschikking van 17 mei 2006 uitgesproken c.q. gegeven door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 17 april 2007 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van geïntimeerde tegen de zitting van 25 april 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    I. Te vernietigen de vonnissen van de Rechtbank Assen van 15 februari 2006 en 21 maart 2007 waarvan beroep;
    
    II. Opnieuw rechtdoende bij arrest geïntimeerde als eiseres in eerste aanleg alsnog niet - ontvankelijk te verklaren ten aanzien van appellante sub 1, althans de vorderingen van geïntimeerde ten aanzien van haar alsnog af te wijzen en de vorderingen van appellanten als gedaagden in eerste aanleg alsnog toe te wijzen;
    
    III. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties en het salaris van de advocaten en procureurs van appellanten, althans die met betrekking tot het hoger beroep, te begroten volgens het gebruikelijke tarief."
    
    Bij memorie van antwoord is door H.B.D. verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellanten in het hoger beroep niet - ontvankelijk te verklaren, danwel het vonnis van de rechtbank Assen van 15 februari 2006 en het vonnis van 21 maart 207, onder het rolnummer 54881 HA ZA 05-881 tussen partijen gewezen (zonodig met verbetering en/of aanvulling van gronden), te bekrachtigen, zulks met veroordeling van appellanten in de kosten van beide instanties."
    
    Voorts hebben [appellanten] een akte genomen en vervolgens heeft ook H.B.D. een akte genomen. 
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      In de beoordeling te betrekken stukken
    
    
    
      1 	H.B.D. hebben in hun akte van 28 november 2007 betoogd dat het door [appellanten] gestelde in hun akte van 31 oktober 2007 buiten beschouwing moet blijven omdat het zou gaan om een verkapte memorie van repliek. 
      Het hof passeert dit bezwaar, reeds omdat hieronder zal blijken dat de beslissing in deze geen steun vindt in het gestelde in genoemde akte en H.B.D. daarom geen belang heeft bij het bezwaar.
    
    
    Ontvankelijkheid van het appel
    
    2 	Waar beide grieven tot strekking hebben dat H.B.D. in haar vordering op [appellante 1] niet kan worden ontvangen althans dat de vordering voor zover gericht tegen [appellante 1] moet worden afgewezen, heeft [appellant 2] geen zelfstandig belang bij het door hem ingestelde appel. Hij zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in het appel.
    
    3 	Aangezien geen grieven zijn aangevoerd tegen het tussenvonnis van 15 februari 2006 kan [appellante 1] in zoverre niet in het appel worden ontvangen.
    
    
      4.1	De grieven zijn gericht tegen de in r.o. 2.2 en 2.3 van het vonnis van 21 maart 2007 neergelegde eindbeslissingen. Nu de rechtbank uitdrukkelijk de mogelijkheid van tussentijds appel tegen dit vonnis heeft opengesteld, kan [appellante 1] in zoverre in het appel worden ontvangen. Het betoog van H.B.D. dat [appellante 1] niet in het appel kan worden ontvangen omdat dit slechts zou zijn gericht tegen een tweetal overwegingen in het vonnis van 21 maart 2007 en niet tegen de daarin gegeven beslissing (het hof begrijpt: het dictum inhoudende de bewijsopdracht) vindt geen steun in het recht. Tussentijds appel van een tussenvonnis maakt het juist mogelijk te appelleren van in de overwegingen van het vonnis gegeven eindbeslissingen.
      4.2 	Bovendien ziet H.B.D. over het hoofd dat het doel van de grieven is dat de vordering voor zover ingesteld tegen [appellante 1] wordt afgewezen althans ongegrond wordt bevonden, in plaats van dat zij ([appellante 1]) samen met [appellant 2] met bewijs wordt belast. Mitsdien is het hoger beroep wel mede gericht tegen de bewijsopdracht (vergl. MvG 17 slot, MvG 22 en het petitum sub II). 
    
    
    
    Vaststaande feiten 
    
    
      5.1	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van 21 maart 2007 is door geen der partijen opgekomen, behoudens voor zover met grief 1mede is bedoeld te betwisten dat in de activa-overeenkomst van 22 februari 2005 de vorderingen op [appellanten] aan H.B.D. worden overgedragen (zie r.o. 2.1 achter het vijfde gedachtestreepje). 
      Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
      5.2 	H.B.D. heeft voorafgaand aan de comparitie van partijen in eerste aanleg een aantal producties toegezonden. Uit de stellingen van partijen en de weergave van het procesverloop in het vonnis van 21 maart 2007 leidt het hof af dat deze tot de gedingstukken moeten worden gerekend. Productie 19 betreft een activa-overeenkomst tussen de curator in het faillissement van Bouwgroep en H.B.D., waarbij onder meer de vorderingen op handelsdebiteuren als vermeld in een aangehechte lijst van 20 januari 2005 worden verkocht en "in levering aanvaard". De activa-overeenkomst is (zonder bijbehorende lijst) ook in hoger beroep overgelegd als productie bij de memorie van antwoord. Op de hiervoor genoemde lijst staat onder meer de onderhavige vordering op [appellanten] vermeld. Naar het oordeel van het hof is aldus voldaan aan de voor een rechtsgeldige cessie gestelde eis van een akte als bedoeld in art. 3: 94 BW. Mitsdien faalt grief 1 in zoverre en zal het hof alle in r.o. 2.1 van het vonnis van 21 maart 2007 vastgestelde feiten ook als vaststaand aannemen.
    
    
    Het geschil
    
    
      6.1 	Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
      6.2 	H.B.D. heeft in eerste aanleg van [appellanten] betaling gevorderd van een bedrag van € 72.595,95 wegens door H.B.D. Bouwgroep B.V. (hierna: Bouwgroep) verrichte verbouwingswerkzaamheden aan de woning van [appellante 1], waarin zij met [appellant 2] samenwoont. [appellant 2] was destijds als onder meer commercieel directeur in dienst van Bouwgroep.
      6.3 	H.B.D. stelt tot inning van deze vordering bevoegd te zijn daar zij deze vordering door middel van cessie op 22 februari 2005 van de curator in het faillissement van Bouwgroep heeft verkregen.
      6.4	H.B.D. heeft ter onderbouwing van de vordering primair gesteld dat [appellanten] opdracht aan Bouwgroep hebben gegeven voor de werkzaamheden. Subsidiair beroept zij zich wat betreft de vordering op [appellante 1] op ongerechtvaardigde verrijking.
      6.5  	[appellanten] hebben de (rechtsgeldigheid van de) cessie betwist.
      Zij hebben voorts ontkend dat [appellante 1] opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden. Zij bestrijden ook dat zij [appellante 1] ongerechtvaardigd is verrijkt. [appellanten] erkennen dat [appellant 2] opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden, doch zij beroepen zich, naast de hiervoor genoemde verweren, ter afwering van de vordering op afspraken die tussen [appellant 2] en Bouwgroep zouden zijn gemaakt en die meebrengen dat zij thans niets verschuldigd zouden zijn. [appellanten] hebben voorts de omvang van de vordering betwist.
      6.6 	De rechtbank heeft het verweer met betrekking tot (de rechtsgeldigheid van) de cessie gepasseerd. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de opdracht tot de verbouwingswerkzaamheden geacht moet worden mede namens [appellante 1] te zijn gegeven. De rechtbank heeft verder [appellanten] bewijs opgedragen van de hiervoor bedoelde, door hen gestelde afspraken.   
    
    
    (Verdere) bespreking van de grieven
     
    
      7.1 	Grief 1 houdt (naast hetgeen reeds onder de vaststaande feiten met betrekking tot deze grief is overwogen) in dat de rechtbank uit hetgeen is voorgevallen ter comparitie van partijen d.d. 7 maart 2006 ten onrechte heeft afgeleid dat "het door gedaagden gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van eiseres als gevolg van ongeldigheid van de genoemde cessie niet meer relevant is" (r.o. 2.2, eerste alinea van het vonnis van 21 maart 2007). 
      7.2 	Het hof verstaat deze overweging van de rechtbank aldus dat bedoeld verweer ter comparitie is prijsgegeven. [appellante 1] voert daartegen aan dat alleen [appellant 2] dit verweer heeft ingetrokken en dat zij dit verweer heeft gehandhaafd.
      De grief is voorts gericht tegen de tweede alinea van genoemde rechtsoverweging. Deze luidt als volgt:
      "Voorts betreft het één ondeelbare cessie. De stelling dat van erkenning van de geldigheid van die cessie wel ten aanzien van [appellant 2] maar niet ten aanzien van [appellante 1] zou moeten worden uitgegaan wordt dan ook verworpen."
    
    
    
      8.1	Het hof stelt voorop dat het prijsgeven van een verweer niet te snel mag worden aangenomen. 
      8.2 	Het hof stelt voorts vast dat uit het proces-verbaal van de comparitie blijkt dat [appellante 1] niet in persoon is verschenen. Wel was haar raadsman mr. Jansen aanwezig, die tevens optrad voor de eveneens aanwezige [appellant 2]. In het proces-verbaal is het navolgende vermeld:
      "Mr. Jansen:
      Het primair gevorderde verweer met betrekking tot de overgang van de vermeende vordering (op de heer [appellant 2]) middels cessie van HBD Bouwgroep B.V. aan H.B.D. Bouw B.V., wordt hierbij wegens gebrek aan belang ingetrokken. Bij de beoordeling van het geschil kan dus als uitgangspunt gelden dat de cessie van de vordering ten aanzien van de heer [appellant 2] rechtsgeldig is geschied" (cursiveringen hof).
    
    
    
      9.1 	Het hof is van oordeel dat uit de bewoordingen van het proces-verbaal niet blijkt dat naast [appellant 2] ook [appellante 1] het bewuste verweer heeft prijsgegeven. Het enkele feit dat mr. Jansen ook als haar raadsman optrad en hij niet uitdrukkelijk heeft verklaard dat [appellante 1] het verweer handhaaft, brengt het hof niet tot een ander oordeel, gezien het uitgangspunt dat het prijsgeven van een verweer niet te snel mag worden aangenomen. 
      9.2  	Voorts valt niet in te zien dat dit verweer voor zover dat is gevoerd door [appellante 1] reeds zou moeten worden gepasseerd omdat [appellant 2] het verweer heeft prijsgegeven en de rechtsgeldigheid van de cessie daarom wat hem betreft niet meer ter discussie staat.
    
    
    10	In zoverre slaagt de grief. Zulks betekent evenwel nog niet dat de grief doel treft in die zin dat geoordeeld zou moeten worden dat de vordering tegen [appellante 1] voor afwijzing gereed ligt. Dit doel wordt immers pas bereikt indien haar verweer inzake de rechtsgeldigheid van de cessie zou opgaan. Het hof is van oordeel dat zulks niet het geval is en overweegt daartoe als volgt. 
    
    
      11 	Hiervoor onder "vaststaande feiten" is reeds vastgesteld dat aan de voor een rechtsgeldige cessie gestelde eis van een akte is voldaan. Derhalve dient thans nog beoordeeld te worden of ook is voldaan aan het vereiste van mededeling. 
      In dit verband is van belang dat H.B.D. in punt 4 en punt 7 van de inleidende dagvaarding heeft gesteld dat zij de vordering van Bouwgroep op [appellanten] heeft "overgenomen". Het woord "overgenomen" moest naar het oordeel van het hof door [appellante 1] (en [appellant 2]), zeker nu zij werd(en) bijgestaan door een raadsman, redelijkerwijs zo worden opgevat dat de vordering aan H.B.D. was overgedragen (= gecedeerd). Zou sprake zijn geweest van een fusie, zoals [appellanten] als tweede mogelijkheid naast cessie opperen sub 5 van hun conclusie van antwoord, dan was wel een ander woord gebruikt, nu alsdan sprake was geweest van een overgang van rechten onder algemene titel. Daar komt bij dat fusie bepaald niet voor de hand lag gezien het faillissement van Bouwgroep. 
      Aldus is met het uitbrengen van de inleidende dagvaarding aan het vereiste van mededeling voldaan, zo deze eis al niet eerder was vervuld, zoals ook door H.B.D. is opgemerkt in haar in prima genomen akte van 1 november 2006 sub 5. Daarnaast is de cessie ook in latere processtukken aan [appellanten] meegedeeld, doordat H.B.D. zich in die stukken op de cessie heeft beroepen.
      Het hof concludeert dat aan alle vereisten voor een rechtsgeldige cessie is voldaan. 
    
    
    12 	Het hof volgt niet het subsidiaire standpunt van [appellante 1] (zie MvG 7 jo. CvA sub 45 e.v.) inhoudende dat, zo er al een cessie heeft plaatsgevonden, deze geen betrekking heeft op de subsidiaire vordering op [appellante 1] uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking omdat, zo begrijpt het hof, de vordering in dit opzicht onvoldoende bepaald zou zijn omschreven in de akte. Het hof overweegt daartoe dat de eis van voldoende bepaaldheid niet te strikt dient te worden uitgelegd. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat (HR 16 juni 1995, NJ 1996/508). Aan die eis is hier voldaan nu uit de omschrijving op de lijst blijkt wie de debiteur is en tot  welk bedrag. Het hof ziet geen aanleiding te oordelen dat in het onderhavige geval de eis van voldoende bepaaldheid meebracht dat ook de grondslag van de vordering in de akte moest worden omschreven.  
    
    13 	De grief treft geen doel.
    
    
      14 	Grief 2 is ingesteld onder de voorwaarde dat, zo begrijpt het hof, grief 1 geen doel treft. Uit het vorenstaande blijkt dat deze voorwaarde is vervuld.
      De grief komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de opdracht tot de verbouwingswerkzaamheden geacht moet worden mede namens [appellante 1] te zijn gegeven.
      In de toelichting op de grief wordt betoogd dat [appellante 1] als eigenaresse van de woning wel betrokken was bij de verbouwing daarvan maar daartoe geen opdracht heeft gegeven.
    
    
    
      15 	Alvorens daaraan nadere beschouwingen te wijden, zal het hof thans eerst de standpunten van partijen omtrent de totstandkoming van de overeenkomst samengevat weergeven:
      - H.B.D. stelt (zie pleitnota sub 15) dat de heer [betrokkene] van Bouwgroep in het geheel niet betrokken is geweest bij het tot stand komen van de opdracht. Hij zou, zo begrijpt het hof (pleitnota sub 16), pas naderhand afspraken met [appellant 2] hebben gemaakt over de betaling van de kosten voor de verbouwing toen bleek dat [appellant 2] die niet kon en wilde betalen. Dit waren andere afspraken dan die waarop [appellanten] zich beroepen. H.B.D. stelt voorts dat [appellant 2] de overeenkomst met zichzelf heeft gesloten, daarbij enerzijds optredende als vertegenwoordiger van Bouwgroep en anderzijds pro se én als vertegenwoordiger van [appellante 1] (pleitnota sub 15 jo. 9). Maar ook los daarvan, stelt H.B.D. dat uit de omstandigheden van het geval volgt dat ook [appellante 1] als contractspartij moet worden aangemerkt (pleitnota 5 tot en met 8).
      - [appellanten] stellen dat de opdracht tot stand is gekomen in een gesprek tussen [appellant 2] en de heer [betrokkene] van Bouwgroep waarbij bepaalde afspraken zijn gemaakt omtrent de vraag onder welke voorwaarden [appellant 2] kosten voor de verbouwing verschuldigd zou zijn en hoe die dan verrekend zouden worden (het hof verwijst naar de CvA sub 26 e.v., de verklaring van [appellant 2] ter comparitie en de akte van 18 oktober 2006 sub 7 tot en met 9). Het hof begrijpt, evenals de rechtbank (r.o. 2.4 van het vonnis van 21 maart 2007) de stellingen van [appellanten] verder aldus dat de hiervoor bedoelde afspraken later concreet zijn uitgewerkt in besprekingen tussen [appellant 2] en de vertegenwoordiger van [betrokkene], [de vertegenwoordiger].
    
    
    
      16.1 	Het hof stelt voorop dat op H.B.D. de stelplicht en de bewijslast rust van haar stelling dat ook [appellante 1] partij is bij de overeenkomst (hoofdregel van art. 150 Rv.).
      16.2 	Het hof stelt voorts vast dat H.B.D een tweeledige grondslag heeft aangevoerd voor haar stelling dat ook [appellante 1] partij is bij de overeenkomst.
      16.3 	In de eerste plaats heeft zij gesteld dat [appellant 2] de overeenkomst met zichzelf heeft gesloten, daarbij enerzijds optredende als vertegenwoordiger van Bouwgroep en anderzijds pro se én als vertegenwoordiger van [appellante 1]. Naar het oordeel van het hof heeft H.B.D. deze stelling echter feitelijk onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Met name is niet concreet gesteld uit welke uitlatingen of gedragingen van [appellant 2] Bouwgroep mocht afleiden dat [appellant 2] (mede) in naam van [appellante 1] een overeenkomst met haar wenste aan te gaan (vergl. HR 11 maart 1977, NJ 1977/521). Deze grondslag gaat dan ook niet op.
      16.4 	In de tweede plaats heeft H.B.D. zich beroepen op, naar het hof begrijpt, een stilzwijgend met [appellante 1] gesloten overeenkomst, stellende dat voorafgaand aan de werkzaamheden in het geheel geen gesprek zou hebben plaatsgevonden tussen [appellant 2] en [betrokkene] van Bouwgroep, dat [appellant 2] werknemers van Bouwgroep werkzaamheden heeft laten verrichten aan de woning waarin hij samen met [appellante 1] woonde, dat deze werkzaamheden de instemming hadden van [appellante 1] en dat zij zich daarmee actief bemoeide door bouwmaterialen uit te zoeken. 
      Nu echter [appellanten] gemotiveerd hebben betwist dat geen gesprek met [betrokkene] heeft plaatsgevonden, staat dit niet in rechte vast. Met [appellante 1] is het hof van oordeel dat bij die stand van zaken de door de rechtbank in r.o. 2.3 opgesomde feiten en omstandigheden (zoals in belangrijke mate door [appellante 1] als juist erkend) niet zonder meer de conclusie kunnen dragen dat de opdracht mede namens [appellante 1] is gegeven. 
    
    
    
      17 	Het vorenstaande brengt het hof tot het oordeel dat [appellante 1] ten onrechte is opgedragen bewijs te leveren van de door [appellanten] gestelde afspraken inzake de betaling en verrekening nu immers, behoudens mogelijk nog door H.B.D. aan te bieden en te leveren bewijs van haar stellingen in dit verband, niet vaststaat dat ook [appellante 1] partij is bij de overeenkomst. In zoverre slaagt de grief en zal het vonnis van 21 maart 2007 op dit punt worden vernietigd.
      Daarmee is het belang van [appellante 1] bij de grieven uitgeput.
    
    
    De slotsom.
    
    
      18 	Het vorenstaande leidt ertoe dat [appellant 2] niet-ontvankelijk wordt verklaard in het appel en dat [appellante 1] niet-ontvankelijk wordt verklaard in het appel van het vonnis van 15 februari 2006. Voorts zal het vonnis van 21 maart 2007 gedeeltelijk worden vernietigd. In het appel van [appellante 1] zal H.B.D. als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (wat betreft het te liquideren salaris procureur aan de zijde van [appellante 1]: 1 1/2 punt in tarief IV). In het appel van [appellant 2] zal [appellant 2] als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, met dien verstande dat het hof van oordeel is dat H.B.D. daarin (naast het appel van [appellante 1]) geen afzonderlijke werkzaamheden heeft verricht of kosten heeft gemaakt.
      Nu de rechtbank nog geen eindvonnis heeft gewezen, zal het hof de zaak naar de rechtbank verwijzen voor verdere afdoening.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in het hoger beroep van [appellant 2]
      verklaart [appellant 2] niet-ontvankelijk in het appel;
    
    
    veroordeelt [appellant 2] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van H.B.D. tot aan deze uitspraak op nihil.
    
    
      in het hoger beroep van [appellante 1]
      verklaart [appellante 1] niet-ontvankelijk in het appel van het vonnis van 15 februari 2006;
    
     
    vernietigt het vonnis van 21 maart 2007 voor zover [appellante 1] daarbij bewijs is opgedragen als omschreven in het dictum van dat vonnis;
    
    veroordeelt H.B.D. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [appellante 1] tot aan deze uitspraak op € 2.264,31 aan verschotten en € 2.446,50 aan salaris voor de procureur.
    
    
      In het hoger beroep van [appellanten]
      	verwijst de zaak naar de rechtbank te Assen ter verdere behandeling en beslissing;
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Janse, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 19 maart 2008 in bijzijn van de griffier.