ECLI:NL:GHAMS:2009:BI9926, Gerechtshof Amsterdam, 23-06-2009, 200.006.054/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat klager niet heeft aangetoond dat de notaris bij het opstellen en passeren van de testamenten onzorgvuldig heeft gehandeld. Klager heeft niet aannemelijk kunnen maken dat zijn ouders ten tijde van het opmaken van de testamenten voor de notaris kenbaar niet meer in staat waren hun wil te bepalen.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    Beslissing van 23 juni 2009 in de zaak onder nummer 200.006.054/01 NOT van:
    
    
    
      [X],
      wonende te [plaats],
      APPELLANT,
    
    
    tegen 
    
    
      MR. [Y],
      notaris te [plaats],
      GEÏNTIMEERDE.
      gemachtigde: mr. J.M.A.H. van der Ploeg.
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Ter griffie van het hof is op 20 mei 2008 van de zijde van appellant, hierna te noemen klager, een verzoekschrift ingekomen, waarbij hij tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Alkmaar, hierna te noemen de kamer, van 28 april 2008, waarbij de kamer de klacht van klager tegen geïntimeerde, verder te noemen de notaris, ongegrond heeft verklaard.
    
    1.2. Vervolgens zijn van de zijde van klager nog de volgende stukken ingekomen: een aanvullend ongedateerd verzoekschrift, een e-mail van 3 juli 2008 met een tweetal brieven gericht aan mr. Ypma en ten slotte een aanvullend geschrift, te weten de brieven van Elly [X]. 
     
    1.3. Van de zijde van de notaris is op 21 november 2008 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
    
    
      1.4. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 9 april 2009. 
      Klager alsmede de notaris zijn verschenen, de notaris vergezeld van haar gemachtigde. Zij hebben allen het woord gevoerd, klager en de gemachtigde aan de hand van aantekeningen. 
    
    
    2.	De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    3.	De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld, met dien verstande dat volgens klager Elly niet een zusje van hem is – zoals onder 2.1. door de kamer vermeld - maar een halfzusje. 
    
    4.	Het standpunt van klager
    
    Klager is - samengevat – van mening dat de notaris bij het opstellen en verlijden van de testamenten van zijn ouders, waarbij hij is onterfd, onzorgvuldig heeft gehandeld. Zij had op grond van de slechte medische gesteldheid van de ouders moeten en kunnen begrijpen dat zijn ouders geestelijk niet meer in staat waren zelf hun wil te bepalen. De vader van klager kreeg vanwege zijn ziekte fentanyl-pleisters, waardoor hij in een staat vergelijkbaar met die van een opiumroes verkeerde en waardoor zijn kijk op de werkelijkheid ernstig was vertroebeld. De moeder van klager was hardhorend, had een beperkt gezichtsvermogen en een verstoord korte termijngeheugen en vertoonde voorts symptomen van dementie. De ouders waren niet meer in staat naar het kantoor van de notaris te gaan. Ook overigens waren er omstandigheden waaruit de notaris de wilsonbekwaamheid van de ouders had kunnen afleiden dan wel op grond waarvan nader onderzoek van haar kon worden gevergd. Het eerste contact met de notaris is gelegd door Elly, die door de testamenten sterk bevoordeeld is. Gebleken is dat Elly een halfzuster is van klager: zij is niet de dochter van de vader van klager. Niet voorstelbaar is dat een vader zijn eigen zoon onterft ten voordele van zijn niet-eigen dochter. Elly heeft misbruik gemaakt van de deplorabele geestestoestand van de ouders met als doel zich het erfdeel van klager toe te eigenen. De notaris heeft daaraan meegewerkt. Elly voelde zich benadeeld door het feit dat klager om niet de voormalige ouderlijke woning bewoonde en heeft de ouders doen geloven dat er wel huur moest worden betaald. De daarvoor door de notaris voorgestelde oplossing via het testament en de mogelijkheid van onterving van klager staat in geen enkele verhouding tot de vermeende huurschuld. De notaris heeft aldus de grenzen van haar taak overschreden en de ouders van klager op onaanvaardbare wijze beïnvloed. Bovendien is verrekening van de huurschuld met de legitieme portie strijdig met de wet, zodat de notaris in de testamenten een onwettige clausule heeft opgenomen. De notaris heeft de regels van het “Protocol voor Beoordeling Wilsbekwaamheid” overtreden door genoemde omstandigheden te negeren en een en ander niet verder uit te zoeken. De kamer heeft volgens klager bij haar beoordeling ten onrechte aan deze omstandigheden geen betekenis gehecht, waardoor klager tevens de mogelijkheid is ontnomen daartegen te grieven. Tenslotte geldt dat de notaris zich niet achter haar beroepsgeheim had mogen verschuilen ten aanzien van het gerechtvaardigde verlangen van klager om de werkelijke reden van zijn onterving van haar te weten te komen. De notaris heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld en daardoor de belangen van klager ernstig geschaad. 
    
    5.	Het standpunt van de notaris 
    
    De notaris heeft de stellingen van klager betwist. Zij heeft aangevoerd dat zij de ouders van klager thuis heeft bezocht vanwege hun immobiliteit. Er was volgens de notaris geen enkele aanleiding om aan hun wilsbekwaamheid te twijfelen. Zij waren helder van geest in hetgeen zij in het testament wilden laten opnemen. Ook was er volgens de notaris geen sprake van beïnvloeding door derden. Ten tijde van de twee besprekingen die zij met de ouders van klager heeft gehad, was er geen ander familielid dan wel andere persoon aanwezig. De notaris heeft de gevolgen van de onterving van klager met de ouders besproken. Het leed volgens haar geen twijfel dat zij de gevolgen daarvan konden overzien. Ook bij het passeren van de testamenten was er geen aanleiding om aan hun geestelijke gezondheid te twijfelen. 
    
    6.	De beoordeling van de klacht 
    
    
      Het hof is van oordeel dat klager niet heeft aangetoond dat de notaris bij het opstellen en passeren van de onderhavige testamenten onzorgvuldig heeft gehandeld. Hij heeft tegenover de stellingen van de notaris, zoals hiervoor onder 5 weergegeven, niet aannemelijk kunnen maken dat zijn ouders ten tijde van het opmaken van de testamenten voor de notaris kenbaar niet meer in staat waren hun wil te bepalen. Tegenover de stelling van de notaris dat de ouders tijdens haar twee bezoeken geestelijk een heldere indruk maakten, is ook overigens niet van omstandigheden gebleken op grond waarvan de notaris alert had moeten zijn en gehouden was nader onderzoek te verrichten. De immobiliteit van de ouders en het feit dat Elly - de bevoordeelde bij het testament - de notaris voor de afspraak met haar ouders had gebeld, geven daar in elk geval onvoldoende aanleiding toe. Dat de ouders er voor hebben gekozen om klager te onterven is voor klager een harde beslissing, maar kan de notaris niet worden tegengeworpen. De notaris had er vanzelfsprekend geen enkel belang bij hen een dergelijk advies op te dringen. Dat Elly mogelijk op de beslissing van de ouders ter zake invloed heeft gehad, is onvoldoende grond om de notaris onzorgvuldigheid te verwijten. Het feit dat Elly mogelijk een halfzuster van klager is, kan in dat oordeel ook geen verandering brengen en had eveneens geen aanleiding behoeven te zijn voor de notaris om ter zake nader onderzoek te verrichten. De notaris dient bij het opstellen en passeren van een testament vast te stellen of de erflaters begrijpen hetgeen zij in een testament willen laten vastleggen en of zij de reikwijdte daarvan kunnen overzien. Niet is gebleken dat de notaris in dat opzicht tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld.  De clausule ten aanzien van de verrekening van de vermeende huurschuld is niet strijdig met de wet, zodat ook het daarop gerichte betoog van klager niet opgaat. Het hof acht het tenslotte begrijpelijk dat klager meer over de achterliggende redenen van zijn onterving wil weten, maar terecht doet de notaris betreffende hetgeen met de ouders van klager is besproken, een beroep op haar geheimhoudingsplicht. 
      De klacht is ongegrond. 
    
    
    7.	Het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissing.
    
    8.	De beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt de bestreden beslissing.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, L. Verheij en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op 23 juni  2009 door de rolraadsheer.
    
    
    KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE ALKMAAR.
    
    
    Beslissing in de zaak van:
    
    
      de heer [X],
      wonende te [plaats],
      hierna te noemen klager,  
    
    
    
    –	t e g e n –
    
    
    
      notaris mr.  [Y],
      kantoorhoudende te [plaats],
      hierna ook te noemen de notaris,
      gemachtigde mr. J.M.A.H. van der Ploeg.
    
    
    
    1.      Het verloop van de procedure
    
    
    1.1.	Bij E-mailbericht met bijlagen ingekomen op 19 november 2007 heeft klager een klacht ingediend tegen de notaris. Nadien heeft klager nog enkele keren per E-mail zijn klacht nader toegelicht, laatstelijk bij E-mailbericht van 16 maart 2008.  
    
    1.2.	Bij verweerschrift met bijlagen van haar gemachtigde ingekomen op 21 januari 2008 heeft de notaris op de klacht gereageerd en haar standpunt toegelicht.  
    
    1.3.	Op 17 maart 2008 heeft vervolgens de mondelinge behandeling van de klacht plaatsgevonden, waarbij werden gehoord klager, de notaris en haar gemachtigde.
    
    1.4.	Na afloop van de behandeling is uitspraak bepaald op 28 april 2008.
    
    
    2.	De feiten en de inhoud van de klacht
    
    
    2.1.	Klager is een zoon van Hendrik [X] en Trijntje Roelofje [B]. Hendrik [X] is op 14 mei 2006 overleden. Trijntje Roelofje [B] is op 18 juni 2007 overleden. De ouders waren in gemeenschap van goederen gehuwd en zij hadden naast klager een dochter, Elly [X].
    
    
    2.2.	Op 20 april 2006 hebben de beide ouders ieder een uiterste wilsbeschikking opgemaakt. De beide testamenten zijn gelijkluidend. Uit de inhoud van de wilsbeschikkingen blijkt dat hun zoon Arie [X], klager, uitdrukkelijk is uitgesloten als erfgenaam van zijn beide ouders. Erflaters hebben bepaald dat, wanneer klager een beroep doet op zijn legitieme portie, met die vordering dient te worden verrekend de gehele nog eventueel openstaande vordering van de ouders op klager wegens achterstallige huur/vergoeding voor het gebruik van de woning te [plaats], [adres], vanaf augustus 2004. Klager heeft nog geen beroep gedaan op zijn legitieme.
    
    2.3.	De notaris is degene geweest die de testamenten heeft opgesteld en voor wie de uiterste wilsbeschikkingen zijn verleden.
    
    2.4.	Klager is, samengevat, van mening dat de notaris bij het opstellen en verlijden van de testamenten onzorgvuldig heeft gehandeld. Volgens klager waren zijn ouders geestelijk niet in staat om de reikwijdte te overzien van hun beslissing om klager uit te sluiten als erfgenaam. Volgens klager had de notaris dit uit de houding van zijn ouders als ook uit diverse omstandigheden moeten kunnen afleiden. Volgens klager heeft de notaris niet die zorgvuldigheid betracht die een goed handelend notaris betaamt. Klager stelt zich op het standpunt dat de testamenten nietig dienen te worden verklaard.
    
    3.	Het standpunt van de notaris.
    
    3.1.	De notaris heeft primair een ontvankelijkheidsverweer gevoerd. Volgens haar is het meer dan duidelijk dat klager zich tot het verkeerde loket heeft gewend. Indien klager een vordering wil instellen tot vernietiging van de testamenten had hij zich tot de rechtbank moeten wenden in een vordering tegen zijn zuster en niet tot de Kamer. Volgens de notaris had de onderhavige zaak moeten worden afgedaan met een kennelijke ongegrondverklaring af te geven door de voorzitter van de Kamer. 
    
    4.	De  beoordeling van de klacht.
    
    4.1.	Het ontvankelijkheidsverweer wordt verworpen. Het feit dat de voorzitter van de Kamer niet terstond na het inkomen van de klacht een kennelijke ongegerondverklaring heeft afgegeven, is een gegeven waarop niet kan worden teruggekomen. Verder kan klager het recht om munitie te verzamelen voor een eventuele civiele procedure bij de rechtbank tegen zijn zuster niet worden ontzegd. Uit de zeer uitgebreide bijlagen zoals die bij de klacht zijn gevoegd, kan naar het oordeel van de Kamer in voldoende mate worden opgemaakt dat klager op zijn minst grote vraagtekens zet bij de zorgvuldigheid die de notaris volgens hem zou hebben betracht bij het opstellen en passeren van de testamenten van zijn beide ouders, hetgeen hij door middel van een klacht voorlegt aan de Kamer. De klacht kan dan ook worden ontvangen.
    
    
    
    
    4.2.	Wat betreft de inhoudelijke kant van de zaak overweegt de Kamer als volgt. Tijdens de behandeling van de klacht heeft de notaris, desgevraagd en voor zover thans van belang, het volgende verklaard: “Elly [X], de zuster van klager, belde mij op met de mededeling dat haar vader ernstig ziek was. Hij wilde iets regelen omtrent haar broer. Zij vertelde mij kort van de situatie van de huurachterstand die haar broer had jegens de ouders. De vader wilde voordat hij zou overlijden iets regelen. Hij lag in het ziekenhuis. Ik weet niets over het ziektebeeld van toen. Ik heb kort aangegeven dat er enkele mogelijkheden waren, bijvoorbeeld een kleiner erfdeel voor de broer of onterven. De vader zou volgens Elly [X] uit het ziekenhuis komen. Er was absoluut geen haast bij, anders was ik desnoods naar het ziekenhuis gegaan. Later heeft Elly een afspraak gemaakt met mij voor haar ouders. Op 13 april 2006 heb ik een gesprek bij de ouders thuis gehad. Elly was daar niet bij. Ik werd door een hulp binnengelaten. De ouders vertelden mij dat zij een oplossing zochten om hun zoon Arie tot betaling te bewegen van achterstallige huur van hun woning die hij gebruikte. Ik heb toen de mogelijkheid aangegeven om via een testament iets te regelen. Arie mocht er niets van weten, zeiden de ouders. Ik heb toen met hen de mogelijkheid van het beroep op de legitieme besproken en hen uitgelegd wat dat inhield. Het was een open gesprek. Ik ben er ongeveer een uur geweest. De mogelijkheid van onterving is tijdens dat gesprek besproken. Vervolgens hebben de ouders de beslissing genomen. Op 20 april 2006 ben ik met de inmiddels opgestelde aktes weer naar de woning van de ouders gegaan. Ik heb de inhoud uitgelegd. Dat is duidelijk besproken. Er was niemand anders bij dat gesprek aanwezig. Het was voor mij zeer duidelijk dat zij het oude, bestaande, testament ten nadele van hun zoon wilden wijzigen. Dat gebeurt trouwens wel vaker, dat iemand zijn testament op hogere leeftijd wijzigt. Het was voor mij geen opmerkelijke situatie. Ik had geen enkele reden om aan de bekwaamheid van de beide ouders te twijfelen. Het was voor mij overduidelijk wat zij wilden. De aktes zijn vervolgens gepasseerd.”
    
    4.3.	Klager heeft tegenover deze uitgebreide verklaring omtrent de gang van zaken voor en tijdens het passeren van de laatste testamenten van zijn ouders feitelijk slechts gesteld dat hij van oordeel is dat zijn ouders niet in staat waren een testament op te maken met een inhoud als de onderhavige wilsbeschikkingen. Zo stelt klager dat Elly [X] niet zijn echte zuster is maar zijn halfzuster. Zo dat laatste al juist is, de notaris bestrijdt dat en er is geen enkel document dat de stelling van klager onderschrijft, levert zulks geen omstandigheid op op grond waarvan een notaris extra alert zou moeten zijn. Het zijn immers de erflaters die hun laatste wil bepalen. Verder stelt klager dat hij zich niet kan voorstellen – en dat er ook geen reden is opgegeven – waarom hij onterfd is, maar ook dat is geen omstandigheid die een notaris bij het opstellen van een testament kan worden tegengeworpen. Klager heeft verder, onder verwijzing naar het “Protocol voor  Beoordeling Wilsbekwaamheid” een groot aantal omstandigheden opgesomd op grond waarvan de notaris had moeten twijfelen aan de wilsbekwaamheid van zijn ouders ten tijde van het opmaken van de testamenten. Daarbij valt op dat klager pas in de loop van de tijd en door het opstapelen van allerlei twijfels en feiten voor zich zelf tot die conclusie is gekomen. Kennelijk speelde dat indertijd dus niet. Integendeel, desgevraagd heeft klager tijdens de behandeling verklaard dat in de desbetreffende periode er voor hem geen andere kwesties met betrekking tot zijn ouders aan de orde waren waarvoor hij actie zou moeten ondernemen. Zo heeft klager zelf, die dagelijks bij zijn ouders over de vloer kwam, geen aanleiding gezien om zijn ouders onder curatele of bewind te laten stellen wegens de gestelde geestelijke achteruitgang. Ook overigens ontbreken objectieve feiten en/of omstandigheden op grond waarvan de notaris aanleiding had moeten hebben om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de ouders van klager en in die zin tuchtrechtelijk een verwijt zou kunnen worden gemaakt. Dit leidt tot de gevolgtrekking dat de klacht als ongegrond dient te worden gekwalificeerd. Dienovereenkomstig zal dan ook worden beslist.
    
    
    BESLISSING
    
    De Kamer:
    
    -	verklaart de klacht ongegrond.
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mr. J. Blokland, plaatsvervangend voorzitter,
      mrs. P.G. Vroom, R.H.C. Winter, E.E. von Wolzogen Kühr, L.G. Vollebregt, (waarnemend) leden, in tegenwoordigheid van J.J.M. Jeurissen, secretaris,
      en is in het openbaar uitgesproken op 28 april 2008.
    
    
    Secretaris,						        Voorzitter,            
    
    J.J.M. Jeurissen                                                                          mr.  J. Blokland