ECLI:NL:RBGRO:2011:BR1706, Rechtbank Groningen, 14-07-2011, 127508 - KG ZA 11-196
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2011-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding,
        Executiegeschil- misbruik van recht - belangenafweging - restitutierisico- staken executie

vonnis
      RECHTBANK GRONINGEN
    
    
    Sector civielrecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 127508 / KG ZA 11-196
    
    Vonnis in kort geding van 14 juli 2011 
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      EMSLANDERMEER B.V.,
      gevestigd te Vlagtwedde,
      eiseres,
      advocaat mr. J.M.G. Kuin-van den Akker,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HAARZUILENSE PROJEKTONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Kockengen,
      gedaagde,
      advocaat mr. G.J. Dommerholt.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Emslandermeer en HPM genoemd worden.
    
    
    
      1.	De procedure
      Op 1 juli 2011 heeft Emslandermeer een dagvaarding aan HPM doen betekenen. Op  
      6 juli 2011 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden alwaar partijen deugdelijk vertegenwoordigd en bijgestaan door hun advocaten zijn verschenen. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Tussen Emslandermeer en HPM is in 2002 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. De overeenkomst behelsde de (verdere) ontwikkeling van recreatiepark Parc Emslandermeer te Vlagtwedde. De overeenkomst is medio 2004 ontbonden waarna partijen in een civiele procedure verwikkeld zijn geraakt.
    
    
    2.2.	 HPM heeft op 29 juli 2005, 13 oktober 2006 en 14 augustus 2007 conservatoir beslag laten leggen op aan Emslandermeer in eigendom toebehorende onroerende zaken.  
    
    2.3.	De rechtbank heeft in deze kwestie op 2 september 2009 vonnis gewezen en Emslandermeer veroordeeld - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling aan HPM van een hoofdsom van € 281.484,42, te vermeerderen met rente. Tegen dit vonnis heeft HPM appél ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.
    
    
      2.4.	HPM heeft het vonnis op 30 maart 2010 aan Emslandermeer doen betekenen en verzocht tot betaling over te gaan van een bedrag van (hoofdsom € 281.484,42 + rente 
      € 79.952,13 =) € 361.521,18. 
    
    
    2.5.	Bij exploit van 13 april 2010 heeft HPM Emslandermeer aangezegd dat de beslagen van rechtswege zijn overgegaan in executoriale beslagen. 
    
    2.6.	Bij schrijven van 3 mei 2010 heeft Emslandermeer aan de deurwaarder kenbaar gemaakt geen gevolg te kunnen geven aan het exploit van 30 maart 2010 omdat in de periode van 28 november 2006 tot en met 14 juni 2010 onder haar een zestal derdenbeslagen zijn gelegd ten laste van HPM tot een totaalbedrag dat uitstijgt boven het door HPM gevorderde. Het betreft de volgende beslagleggers/vorderingen:
    		       
    
      		       Derdenbeslaglegger / datum beslag		hoofdsom en kosten	
      -	[A] (28/11/2006) 		€   51.500,00
      -	Recreatiepark Hancate (17/01/2007) 		€ 850.000,00
      -	[B] (09/03/2007) 	€ 400.000,00
      -	[C] (25/09/09) 	€   90.000,00
      -	[D] (06/11/2009) 		€ 200.000,00
      -	Beukenhorst B.V. (14/06/2010) 		€   46,165,25
    
    
    2.7.	Vervolgens heeft Emslandermeer bij schrijven van 13 januari 2011 van notariskantoor Tj. Smid te Zuidhorn bericht gekregen dat de openbare verkoop van de beslagen onroerende zaken - een zestal recreatiewoningen - op (uiteindelijk) 21 juli 2011 is bepaald. 
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Emslandermeer vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	HPM te veroordelen vóór uiterlijk 13 juli 2011 te 12.00 uur de opdracht aan notariskantoor Smid te Zuidhorn tot openbare verkoop van de in het exploit van                               16 juni 2011 bedoelde onroerende zaken in te trekken;
      II.	de executie van het vonnis van 2 september 2009 te staken en gestaakt te houden;
      III.	een en ander op straffe van een dwangsom van € 350.000,00 indien de openbare verkoop wel doorgang vindt dan wel dat de executie van het vonnis van 2 september 2009 op andere wijze wordt voortgezet, althans een dwangsom die in justitie vastgesteld zal worden.
    
    
    
      3.2.	Emslandermeer heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Zij kan geen gevolg geven aan het bevel van de deurwaarder van 30 maart 2010 om over te gaan tot betaling van het bedrag van € 361.521,18. De onder haar gelegde derdenbeslagen verhinderen haar betaling te doen aan HPM. Zij kan enkel betalen aan één van de deurwaarders die onder haar beslag hebben gelegd. Nu sprake is van cumulerende derdenbeslagen dient daartoe de weg van artikel 478 Rv te worden bewandeld.
      HPM heeft geen enkel belang bij de executie omdat die niet tot betaling aan haar zal leiden. Zij maakt misbruik van recht. Emslandermeer zal schade ondervinden omdat een executie een lagere opbrengst zal genereren dan een normale verkoop. Voorts lijdt zij reputatieschade. Er zal onrust ontstaan door de aangekondigde veiling. De belangen van Emslandermeer worden onevenredig geschaad nu sprake is van een bijzonder restitutierisico. HPM is technisch failliet. Enig aandeelhouder in HPM, de besloten vennootschap Van Lammeren Beheer B.V., is failliet verklaard. Uit de afwikkeling van dit faillissement volgt dat HPM geen actief bezit. De koopprijs van € 1,00 voor de aandelen in HPM spreekt voor zich. De SNS bank heeft een vordering van € 710.755,52 op HPM en de onder haar ten laste van HPM gelegde derdenbeslagen belopen in totaal een bedrag van € 1.500.000,00. Indien betalingen plaatsvinden aan de schuldeisers dan zijn deze rechtsgeldig voldaan. Mocht het gerechtshof te Leeuwarden een lager bedrag aan schadevergoeding vaststellen dan de rechtbank heeft gedaan, dan zal zij het teveel betaalde niet op de schuldeisers van HPM kunnen verhalen, terwijl HPM geen enkel verhaal biedt.
      Voorts blijkt uit een door haar in het geding gebracht schrijven van de Kamer van Koophandel van 16 juni 2011 dat HPM haar jaarlijkse bijdrage over 2008 tot en met 2011 niet heeft voldaan en dat zij heeft nagelaten om de jaarstukken over 2006 tot en met 2009 te deponeren. Emslandermeer heeft in overleg met HPM een bedrag van € 150.000,00 in depot gesteld bij een notaris. Zij heeft een tweetal voor verrekening vatbare tegenvorderingen op HPM ten bedrag van € 30.000,00.
    
    
    3.3.	HPM voert het volgende verweer. HPM maakt als schuldeiser gebruik van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Zij maakt geen misbruik van recht. Daarvoor geldt dat sprake moet zijn van een vonnis gebaseerd op basis van een feitelijke misslag, de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft dan wel sprake is van een noodtoestand. Van een noodtoestand of feitelijke misslag is gen sprake. Haar belang is er in gelegen dat zij kan beschikken over het haar toekomende geld, welke geld zij nodig heeft voor de voortzetting van de onderneming. Het is haar bekend dat verschillende derdenbeslagen ten laste van HPM onder Emslandermeer zijn gelegd. Voorzover Emslandermeer stelt dat onduidelijk is aan welke deurwaarder zij in het kader van de gelegde derdenbeslagen dient te voldoen, is in 478 Rv het volgend bepaald (voor zover hier van belang).
    	
    	Indien onder de derde-beslagene ten laste van de geëxecuteerde ook andere beslagen zijn 	gelegd en niet bij voorbaat vaststaat dat alle beslagleggers uit de door de derde-	beslagene verschuldigde geldsommen zullen kunnen worden voldaan, int de deurwaarder 	die het oudste executoriale beslag heeft gelegd, voor de gezamenlijke beslagleggers 	hetgeen de derde-beslagene heeft te betalen of af te geven.
    
    
      Er is aldus geen beletsel voor Emslandermeer om te betalen. Voor zover Emslandermeer stelt dat zij niet weet aan wie van de beslagleggende deurwaarders zij moet betalen staat in artikel 478 lid 2 Rv dat aan iedere van de beslagleggende deurwaarders bevrijdend kan worden betaald. 
      Beslagleggers [C] Hankate en [B] hebben HPM verzocht de executie ter hand te nemen, waarbij overeenkomstig het bepaalde in artikel 478 Rv de opbrengst moet worden gestort bij de deurwaarder. 
      HPM heeft gekozen voor de minst bezwarende wijze van executie. Het beslag op de onroerende zaken is zodanig dat de onderneming van Emslandermeer geen gevaar loopt. 
      De stelling van Emslandermeer dat sprake is van een restitutierisico dient te worden verworpen omdat zij zelf in verzuim is. Emslandermeer heeft in verschillende instanties de mogelijkheid gehad zich te verzetten tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad, dat heeft zij niet gedaan terwijl de financiële positie van HPM in 2006/2007 ook al niet rooskleurig was.
      De voorzieningenrechter zal zich, wanneer het gaat om de vraag hoe groot het restitutierisico is, in beginsel niet mogen buigen over het achterliggende geschil en de kansen in hoger beroep. In deze zaak dient dit echter wel te worden meegewogen omdat er thans reeds drie uitspraken voor liggen. 
      Het aanwezige restitutierisico betekent niet dat niet hoeft te worden betaald. In de jurisprudentie wordt daarvan slechts afgeweken indien moet worden voldaan aan de curator van een failliete boedel terwijl 100% vaststaat dat niets kan worden terugbetaald. Verdergaande jurisprudentie zou het instituut van de uitvoerbaarheid bij voorraad uithollen.
    
      
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
    
    
    4.2.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat HPM in deze procedure uitsluitend voor zichzelf opkomt; in het bijzonder opereert zij niet als gemachtigde van (één van haar) schuldseisers. In deze procedure is onweersproken gebleven dat de schuldeisers van HPM zich tot op heden - afgezien van het leggen van beslagen onder Emslandermeer - weinig inspanningen hebben getroost om hun vorderingen daadwerkelijk te innen.   
    
    
      4.3.	Emslandermeer vordert, met als grondslag misbruik van recht, schorsing van de executie van een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak (het vonnis van deze rechtbank van 2 september 2009). Ten aanzien daarvan kan in beginsel staking of een verbod tot executie worden gevorderd.
      In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn/haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 
    
    
    4.4.	Gesteld noch gebleken is dat het vonnis van 2 november 2009 op een kennelijke juridische of feitelijke misslag berust of dat sprake is van een noodtoestand aan de zijde van Emslandermeer ten gevolge van de (dreigende) executie. Voor ligt aldus de vraag of HPM - mede gelet op de belangen aan de zijde van Emslandermeer die door de executie zullen worden geschaad - anderszins geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. 
    
    
      4.5.	De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat de belangen van Emslandermeer tot het staken van de executie zeer aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van HPM tot voorzetting daarvan. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende.
      Weliswaar is een gegeven dat HPM (enig) belang heeft bij de executie. Door die executie worden haar schuldeisers, welke ten laste van HPM beslag onder Emslandermeer hebben gelegd voldaan, maar dit belang is slechts betrekkelijk in die zin dat HPM beslist niet schuldenvrij wordt. In feite is betaling van (ruim) € 360.000,000 gezien haar penibele schuldenpositie enigszins een druppel op een gloeiende plaat. Aan de zijde van HPM is er nauwelijks meer dan een zedelijk belang, te weten dat zij voldoet aan haar verplichting haar schulden te voldoen. Emslandermeer heeft daarentegen een aanzienlijk en reëel belang, namelijk het restitutie-risico. In de gegeven situatie is het zonneklaar dat indien Emslandermeer thans betaalt aan HPM en zij in appèl alsnog in het gelijk wordt gesteld, het voldane niet meer kan worden teruggehaald omdat HPM de ontvangen gelden inmiddels rechtsgeldig heeft moeten uitkeren aan haar schuldeisers (terwijl Emslandermeer alsdan jegens die schuldeisers niet met succes een vordering gebaseerd op onverschuldigde betaling kan instellen). Het belang van Emslandermeer dient derhalve zo aanmerkelijk zwaarder te wegen dan het belang van HPM bij de executie dat laatstgenoemde geacht moet worden geen in redelijkheid te respecteren belang te hebben bij de executie. 
    
    
    Het verweer van HPM dat het vonnis van de rechtbank in hoger beroep stand zal houden nu reed in drie instanties over het geschil vonnis is gewezen, dient te worden gepasseerd. Het staat de voorzieningenrechter niet vrij om in het beperkte bestek van deze procedure vooruit te lopen op de uitkomsten van het hoger beroep. 
    
    4.6.	De vordering van Emslandermeer wordt toegewezen op de wijze als in het dictum omschreven.
    
    4.7.	HPM zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
    De kosten aan de zijde van Emslandermeer worden begroot op:
    
    
      - dagvaarding	€ 	76,31
      - vast recht		568,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	€ 	1.460,31.
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    
    
      5.1.	veroordeelt HPM om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de opdracht aan notariskantoor Smid te Zuidhorn tot openbare verkoop van de in het exploit van 
      16 juni 2011 bedoelde onroerende zaken in te trekken,
    
    
    5.2.	gelast HPM de executie van het vonnis van 2 september 2009 (zaak- en rolnummer: 81322 / HA ZA 05-720) te staken en gestaakt te houden totdat daarover in hoger beroep is beslist, 
    
    5.3.	veroordeelt HPM tot betaling aan Emslandermeer van een dwangsom van                      € 350.000,00 indien de openbare verkoop wel doorgang vindt dan wel dat de executie van het vonnis van 2 september 2009 op andere wijze op last van HPM wordt voortgezet,
    
    5.4.	veroordeelt HPM in de proceskosten, aan de zijde van Emslandermeer tot op heden begroot op € 1.460,31,
    
    5.5.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.6.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 
      14 juli 2011.?
    
    
    rh