ECLI:NL:RVS:2010:BL3337, Raad van State, 10-02-2010, 200900943/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 2 april 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 40.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200900943/1/V6.
      Datum uitspraak: 10 februari 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de maten zijn [maat A] en [maat B], beiden wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 8 januari 2009 in zaak nr. 08/27 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 2 april 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 40.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 22 november 2007 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 8 januari 2009, verzonden op 16 januari 2009, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 februari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 4 maart 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Bij brieven van 15 april 2009 en 20, 21 en 23 augustus 2009 heeft [appellante] nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 september 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J.J.J. de Rooij, advocaat te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
    
    Ingevolge het derde lid, onder 2˚, wordt voor de toepassing van het eerste lid de maatschap met een rechtspersoon gelijkgesteld.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
    
    In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (www.curia.europa.eu) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (www.curia.europa.eu) in rechtsoverweging 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 22 november 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 16 oktober 2006 vijf vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de berm langs de De Quayweg te Landhorst arbeid hebben verricht, bestaande uit het rapen van eikels.
    
    Volgens het boeterapport heeft één van de vreemdelingen (hierna: vreemdeling 1) een volmacht (hierna: de volmacht) overgelegd op grond waarvan hij als raper is gevolmachtigd om voor [appellante] zaden in te zamelen. Voorts is hierop vermeld dat hij de regels van de Stichting Nederlandse Algemene Kwaliteitsdienst Tuinbouw (hierna: Naktuinbouw) dient op te volgen.
    
    Naktuinbouw houdt, aldus zich in het dossier bevindende informatie van Naktuinbouw van 7 september 2007, onder meer toezicht op het handelsverkeer met bosbouwkundig teeltmateriaal. De inzameling van boomzaden, indien deze erop is gericht boomzaden in het handelsverkeer te brengen, is uitsluitend voorbehouden aan de bij haar geregistreerde leveranciers. Daartoe heeft Naktuinbouw het mogelijk gemaakt dat, indien de inzameling niet door de geregistreerde leveranciers zelf gebeurt, maar onder diens toezicht door anderen, deze derden rechtstreeks met de keurmeester van Naktuinbouw in contact kunnen treden. In dat geval dienen zij een door de leverancier verstrekte schriftelijke volmacht te kunnen tonen, aldus deze informatie van Naktuinbouw. [appellante] is volgens een bijlage van het boeterapport als een zodanige leverancier bij Naktuinbouw geregistreerd.
    
    Daarnaast heeft vreemdeling 1, aldus het boeterapport, een formulier overgelegd, gedateerd op 14 oktober 2006, waarop [appellante] als handelaar en de vreemdeling als verzamelaar zijn vermeld. Hierop is achter de rubriek 'in te vullen door de verzamelaar' geschreven dat van 8:00 tot 14:00 uur vijf personen hebben gewerkt en achter de rubriek 'in te vullen door de controleur' de geschatte oogst per uur en van de totale dag vermeld.
    
    2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, samengevat weergegeven, de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij als vergunningplichtig werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav is aan te merken. Daartoe voert zij aan dat uit de wetgeschiedenis van de Wav (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2) blijkt dat het verbod van artikel 2 zich beperkt tot die situaties waarin arbeid voor een ander wordt verricht en dat als de arbeid voor eigen rekening en risico wordt verricht en het product vervolgens openbaar ter verkoop wordt aangeboden, er geen vergunningplichtig werkgever aan te wijzen is. Volgens [appellante] is van een zodanige situatie sprake. Zij voert aan dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. De vreemdelingen hebben er zelf voor gekozen eikels te rapen en deze aan haar te verkopen. Uit de volmacht volgt niet dat de vreemdelingen gehouden waren de eikels aan haar te leveren. Verder had zij geen zeggenschap over hun werktijden en overige arbeidsomstandigheden. De vreemdelingen hebben zelf bepaald wanneer, hoe, hoelang en waar zij gingen rapen. Daarnaast is zij niet bij het rapen aanwezig geweest, aldus [appellante]. Voorts voert zij aan dat slechts twee van de vijf vreemdelingen zijn gehoord en dat deze twee vreemdelingen op 1 maart 2008 hebben verklaard niet bij [appellante] in dienst te zijn geweest.
    
    2.4. Gelet op de in rechtsoverweging 2.1 vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
    
    2.4.1. Uit de hiervoor in rechtsoverweging 2.2 weergegeven informatie van Naktuinbouw van 7 september 2007 volgt dat, ingeval een ander dan de geregistreerde leverancier op grond van een volmacht eikels inzamelt, dit onder toezicht van de geregistreerde leverancier gebeurt. Voorts is in de volmacht vermeld dat vreemdeling 1 één dag van te voren dient aan te geven waar en wanneer hij gaat rapen, vertrek of verhindering dient te melden en voor één inzamelaar mag inzamelen.
    
    Daarnaast heeft vreemdeling 1 op 16 oktober 2006 tegenover een inspecteur van de Arbeidsinspectie verklaard dat hij en de vier andere vreemdelingen sinds twee weken bij [appellante] werkzaam zijn en dat het hun taak is om eikels in te zamelen en dat zij € 0,50 per kilo krijgen betaald. Hij heeft verder verklaard dat hij en de andere vier Polen rechtstreeks bij [appellante] in dienst zijn en dat hij, nu [appellante] zijn naam op de volmacht heeft geschreven en hij Nederlands verstaat, min of meer voorman is geworden. Hij geeft [appellante] aan het einde van de dag een formulier zoals hij heeft overgelegd, aan de hand waarvan [appellante] de zakken weegt en de oogst controleert, aldus vreemdeling 1. Eén van de andere vreemdelingen (hierna: vreemdeling 2) heeft op 16 oktober 2006 tegenover een inspecteur van de Arbeidsinspectie bevestigd dat hij sinds twee weken voor [appellante] werkt, eikels raapt en € 0,50 per kilo krijgt betaald. Voorts heeft hij verklaard dat hij geen eigen bedrijf heeft en niet bij de Kamer van Koophandel is ingeschreven.
    
    Gelet op de volmacht, de informatie hierover, en de verklaringen van de vreemdelingen 1 en 2, heeft de rechtbank terecht overwogen dat, samengevat weergegeven, de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de eikels ten behoeve en onder gezag van [appellante] hebben geraapt. Dat de vreemdelingen, naar [appellante] stelt, de eikels voor eigen rekening en risico hebben geraapt en niet waren gehouden de door hen geraapte eikels aan haar te leveren, is niet met objectieve gegevens en bescheiden gestaafd. Zoals hiervoor is vermeld staat in de volmacht, die door [appellante] is afgegeven, dat slechts voor één inzamelaar mag worden ingezameld. Voorts is niet van belang dat, naar [appellante] stelt, zij niet bij het rapen aanwezig was en dat de vreemdelingen zelf hebben bepaald wanneer, hoe, hoelang en waar zij gingen rapen. Vreemdeling 1 was zoals hiervoor is vermeld, op grond van de volmacht gehouden aan [appellante] de plaats en tijdstip van het rapen en vertrek of verhindering, te melden.
    
    Verder heeft [appellante] niet toegelicht wat de verklaringen van de overige drie vreemdelingen hadden kunnen bijdragen aan de beoordeling van deze zaak. Voorts bestaat er, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 juli 2008 in zaak nr. &lt;a target="_blank"  href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?zoeken_veld=200708231/1&verdict_id=29685&utm_id=1&utm_source=Zoeken_in_uitspraken&utm_campaign=uitspraken&utm_medium=internet&utm_content=200708231/1&utm_term=200708231/1"&gt;200708231/1&lt;/a&gt;) geen verplichting alle bij de controle aanwezige personen als getuige te horen. Ten slotte kan aan de bij brief van 20 maart 2008 overgelegde verklaringen van de vreemdelingen 1 en 2 van 1 maart 2008 niet de waarde worden gehecht die [appellante] daaraan gehecht wil zien, reeds omdat deze verklaringen, anders dan de hiervoor opgenomen verklaringen, niet onmiddellijk ten overstaan van inspecteurs van de Arbeidsinspectie zijn afgelegd.
    
    De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat, samengevat weergegeven, de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] als vergunningplichtig werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav is aan te merken.
    
    Het betoogt faalt.
    
    2.5. [appellante] betoogt verder, zoals toegelicht ter zitting, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, samengevat weergegeven, de minister terecht geen aanleiding heeft gezien de door hem gehandhaafde boete te matigen. Daartoe voert zij aan dat haar van de overtredingen geen dan wel een verminderd verwijt kan worden gemaakt. Volgens haar is het, omdat Naktuinbouw een volmacht eist ingeval zij de eikels in het handelsverkeer wil brengen, onmogelijk om in overeenstemming met de Wav te handelen zonder de regels van Naktuinbouw te schenden. Voorts voert zij aan dat de tewerkstelling van de vreemdelingen niet tot oneerlijke concurrentie en uitbuiting heeft geleid, zodat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. Daarnaast handhaaft zij haar betoog dat zij ten onrechte als rechtspersoon is beboet. Volgens haar had de minister de eenmanszaak [maat A] in plaats van de maatschap [appellante]-Van der Heijden moeten beboeten. Ten slotte is de rechtbank niet ingegaan op haar betoog dat zij gelet op de door haar overgelegde financiële gegevens onevenredig door de boete wordt getroffen, aldus [appellante].
    
    2.5.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr. 200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
    
    De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
    
    Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
    
    Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
    
    2.5.2. Het was voor [appellante] niet onmogelijk om in overeenstemming met de Wav te handelen zonder de regels van Naktuinbouw te schenden. [appellante] had voor het rapen van de eikels door de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen kunnen en moeten aanvragen. De rechtbank heeft derhalve terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister zich op het standpunt had moeten stellen dat [appellante] van de overtredingen geen dan wel een verminderd verwijt kan worden gemaakt.
    
    Voorts noopt de stelling van [appellante] dat de tewerkstelling van de vreemdelingen niet tot oneerlijke concurrentie en uitbuiting heeft geleid, niet tot matiging, reeds omdat ook in dat geval de doelstelling van de hardere aanpak van illegale tewerkstelling, namelijk het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte op de arbeidsmarkt, onverkort van betekenis blijft.
    
    Dat de minister de eenmanszaak van [maat A] had moeten beboeten, zoals [appellante] stelt, heeft zij toegelicht noch met gegevens gestaafd. De minister heeft, nu de hoogte van de boete, voor zover verband houdend met de door de maten zelf gekozen rechtsvorm, haar grond vindt in de gelijkstelling in de Wav van de maatschap met een rechtspersoon en de minister in zoverre geen beoordelingsruimte heeft, terecht het voor rechtspersonen geldende boetenormbedrag toegepast.
    
    Ten slotte betoogt [appellante] terecht dat de rechtbank niet is ingegaan op haar betoog dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Het betoog kan, reeds omdat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het voortbestaan van haar onderneming door de oplegging van de boete in gevaar is gekomen, evenwel niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden.
    
    De rechtbank heeft terecht overwogen dat, samengevat weergegeven, de minister terecht geen aanleiding heeft gezien de door hem gehandhaafde boete te matigen.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Lubberdink w.g. Beerse
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2010
    
    382-485.