ECLI:NL:GHSHE:2004:AO5398, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-03-2004, KG C0300972-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: A. heeft op 15 september 1994 van B. diens woning met garage  gekocht en deze op 15 november 1994 geleverd gekregen. 
        Op een gegeven moment heeft A. zowel in de woning als in de garage scheurvorming geconstateerd en daar een onderzoek naar laten instellen. In het rapport van dit onderzoek, dat in maart 2000 wordt uitgebracht, wordt geconcludeerd dat er sprake is van een zeer onveilige spantconstructie en geadviseerd op korte termijn maatregelen te nemen om instorting te voorkomen.

typ. MBR
      rolnr. KG C0300972/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 2 maart 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
      2. [APPELLANTE SUB 2],
      beiden wonende te [woonplaats], 
      appellanten,
      procureur: mr. A.J. Aldenhoven,
    
    
    t e g e n : 
    
    
      1. [GEINTIMEERDE SUB 1],
      2. [GEINTIMEERDE SUB 2], 
      beiden wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerden,
      procureur: mr. P.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 22 juli 2003 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch tussen appellanten, in enkelvoud [appellant], als gedaagden en geïntimeerden, in enkelvoud [geïntimeerde], als eisers onder zaaknummer 94894/KG ZA 03-331 gewezen vonnis in kort geding van 24 juni 2003.
    
    
    1. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, dat zich bij de processtukken bevindt.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van dit vonnis is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen.
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] tien grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van de memorie van grieven nader staat omschreven.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van een productie de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) [geïntimeerde sub 1] heeft op 15 september 1994 van [appellante sub 1] diens woning met garage aan de [adres] te [plaats] gekocht en deze op 15 november 1994 geleverd gekregen. 
      b) Op een gegeven moment heeft [geïntimeerde sub 1] zowel in de woning als in de garage scheurvorming geconstateerd en daar een onderzoek naar laten instellen. In het rapport van dit onderzoek, dat in maart 2000 wordt uitgebracht, wordt geconcludeerd dat er sprake is van een zeer onveilige spantconstructie en geadviseerd op korte termijn maatregelen te nemen om instorting te voorkomen. Dit geldt zowel voor de woning als voor de garage.
      c) [geïntimeerde sub 1] heeft [appellant sub 1] vervolgens op 18 april 2000 aansprakelijk gesteld voor de schade. [appellant sub 1] heeft geen aansprakelijkheid erkend, waarop [geintimeerde sub 1] op 27 februari 2001 een bodemprocedure tegen [appellant] aanhangig heeft gemaakt.
      d) Op verzoek van [geïntimeerde] is een voorlopig deskundigenbericht gelast over, onder meer, de juistheid van het eerdergenoemde rapport van maart 2000 en de hoogte van de schade. In november 2002 is het deskundigenbericht uitgebracht. Hierin wordt geconcludeerd dat zowel bij de woning als de garage verstrekkende herstelwerkzaamheden uitgevoerd dienen te worden. De deskundigen ramen de kosten van herstel en bijkomende kosten op € 173.833,74.   
      e) Dit rapport is ingebracht in de bodemprocedure. Hierin heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch op 
      27 augustus 2003 een tussenvonnis gewezen (prod. 1    mva). Een gedeelte van het procesdossier van die procedure is in het onderhavige kort geding overgelegd. 
      f) Blijkens dit tussenvonnis vordert [geïntimeerde] in de bodemprocedure primair op grond van wanprestatie schadevergoeding, op te maken bij staat alsmede een voorschot daarop van € 173.000,= en subsidiair op grond van dwaling wijziging van de koopovereenkomst en terugbetaling van het te veel betaalde, op te maken bij staat.
      g) De rechtbank heeft de primaire vordering niet toewijsbaar geoordeeld, maar het beroep op dwaling gehonoreerd. Met betrekking tot de gevorderde kosten heeft de rechtbank geoordeeld dat een afzonderlijke schadestaatprocedure niet nodig is en dat de schade in de procedure zelf zal worden begroot. In verband daarmee heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald op 11 november 2003.
    
    
    
      4.2 In dit kort geding vordert [geïntimeerde], kort gezegd, betaling van een voorschot van € 173.000,= op de schade-uitkering in de bodemprocedure, al dan niet onder zekerheidsstelling. Bij het beroepen vonnis van 24 juni 2003 heeft de voorzieningenrechter deze vordering goeddeels toegewezen. Daartoe heeft hij onder meer overwogen dat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] terzake van toerekenbare tekortkoming een vordering van ten minste € 173.000,= op [appellant] heeft en het subsidiaire beroep op dwaling onbesproken gelaten. Verder heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende spoedeisend belang bij herstel van de gebreken aan de woning en bij betaling van een voorschot door [appellant]. Daarbij overweegt hij dat de uitspraak van het vonnis in de bodemzaak weliswaar was bepaald op 25 juni 2003, maar dat deze niettemin misschien nog wel een jaar op zich zou kunnen laten wachten. Zoals hierboven vermeld, is dit vonnis op 
      27 augustus 2003 uitgesproken.    
    
    
    4.3 De voorzieningenrechter heeft tot uitgangspunt genomen (r.o. 4.1) dat een geldvordering in kort geding slechts voor toewijzing in aanmerking komt als het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is en er daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van belangen mede het restitutierisico betrokken dient te worden. Partijen hebben dit uitgangspunt niet bestreden. Ook het hof gaat hiervan uit.
    
    
      4.4 [appellant] is niet in de gelegenheid gesteld op het bij memorie van antwoord overgelegde tussenvonnis in de bodemzaak te reageren. Het hof ziet geen aanleiding [appellant] hiertoe alsnog in de gelegenheid te stellen nu hij, zoals uit het hierna vermelde volgt, in dit hoger beroep in het gelijk wordt gesteld. De inhoud van het tussenvonnis in de bodemprocedure brengt voorshands mee dat [geïntimeerde] zijn vordering op [appellant] tot betaling van een aanzienlijk bedrag in verband met gebreken aan de woning en de garage voldoende aannemelijk heeft gemaakt, waarbij de grondslag van die vordering vooralsnog in het midden kan blijven. Voor zover de grieven van [appellant] hierop betrekking hebben, worden zij verworpen.  
      4.5 Bezien dient vervolgens te worden of uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Hierop heeft grief 9 van [appellant] betrekking. Bij de beoordeling van deze grief heeft als uitgangspunt te gelden dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg terecht een spoedeisend belang aanwezig is geacht, maar dat het erom gaat of ook in hoger beroep 
      nog een spoedeisend belang bestaat (zie onder andere HR 
      30 juni 2000 NJ2001, 389).[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg zijn spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening onderbouwd met een brief met bijlagen van [Ingenieursburo] van 18 april 2003. Uit deze brief blijkt dat het wenselijk wordt geacht op korte termijn het voorgestelde herstelplan uit te voeren. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan hieruit worden afgeleid dat de bestaande situatie, waarin een voorlopige technische voorziening is getroffen, niet moet voortduren. Met de brief heeft [geïntimeerde] evenwel onvoldoende onderbouwd dat de bestaande situatie van dien aard is dat het verdere verloop van de bodemprocedure niet kan worden afgewacht en dat in ieder geval op dit moment reeds met de uitvoering van verderstrekkende herstelwerkzaamheden begonnen dient te worden. Ook uit hetgeen [geïntimeerde] verder naar voren heeft gebracht, kan dat naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden afgeleid. 
    
    
    4.6 Het hof neemt hierbij in aanmerking dat in deze procedure niet, zoals de voorzieningenrechter vreesde, een uitspraak lange tijd op zich heeft laten wachten. De procedure is inmiddels zover gevorderd dat de vraag aan de orde is hoe hoog het bedrag dient te zijn dat aan [geïntimeerde] dient te worden toegewezen en niet langer de vraag óf aan hem enig bedrag dient te worden toegewezen.
    
    4.7 Verder neemt het hof in aanmerking dat dezelfde vordering die in dit kort geding aan de orde is, de betaling van een voorschot van € 173.000,=, door [geïntimeerde] eveneens in de bodemprocedure aan de orde is gesteld, maar daarin vooralsnog niet met succes. 
    
    4.8 [geïntimeerde] heeft verder nog naar voren gebracht dat een spoedeisend belang is gelegen in het feit dat bij latere uitvoering van de herstelwerkzaamheden de kosten ervan hoger zullen zijn. Op zichzelf genomen is het aannemelijk dat dit het geval zal zijn, maar dit enkele gegeven acht het hof vooralsnog onvoldoende voor de gevraagde voorziening.
    
    4.9 Een en ander leidt tot de slotsom dat grief 9 slaagt, zodat de overige grieven en de kwestie van het restitutierisico geen afzonderlijke behandeling behoeven. Kortom, de vraag die hierboven aan het begin van r.o. 4.5 is gesteld wordt in negatieve zin beantwoord. Hierop strandt de vordering van [geïntimeerde] in dit kort geding.
    
    4.10 Op grond van bovenstaande overwegingen komt het hof tot de conclusie dat het beroepen vonnis vernietigd dient te worden, dat de vordering van [geïntimeerde] afgewezen dient te worden en dat [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij dient te worden verwezen in de kosten van beide instanties. 
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    weigert de gevraagde voorziening;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot in eerste aanleg op € 205,-- aan verschotten en op € 1.000,-- aan salaris procureur en in hoger beroep op € 4.568,20 aan verschotten en op € 2.269,-- aan salaris procureur, op de voet van artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof;
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 maart 2004.