ECLI:NL:RBAMS:2008:BD5702, Rechtbank Amsterdam, 30-06-2008, 383434
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbeurte dwangsommen, bewijslastverdeling

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 383434 / HA ZA 07-3039
    
    Vonnis van 4 juni 2008
    
    in de zaak van
    
    
      A,
      wonende te ( woonplaats ),
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      procureur mr. H. Reitsma,
    
    
    tegen
    
    
      MR. BARTHOLOMEUS KARL ANTOINE VAN RIJSBERGEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de volgende besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid:
      1.	BAKKER, BARNEVELD & OOSTHOEK CONSULTANTS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      2.	BAKKER, BARNEVELD & OOSTHOEK REÏNTEGRATIE & DETACHERING B.V.,
      gevestigd te Middelharnis,
      3.	ARBOBALANS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      procureur mr. A. van Hees.
    
    
    
    Partijen zullen hierna A en de curator genoemd worden. De vennootschappen als hierboven vermeld onder 1 tot en met 3 zullen hierna gezamenlijk BB&O worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 13 februari 2008
      -	akte overlegging producties van A
      -	de conclusie van antwoord in reconventie
      -	het proces-verbaal van comparitie van 28 maart 2008.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	A is van 1 augustus 2005 tot 1 november 2006 werknemer geweest van gedaagde sub 2 en heeft als zodanig werkzaamheden als directeur ten behoeve van BB&O verricht. Met hem was geen concurrentiebeding overeengekomen.
    
    
    2.2.	A heeft na het einde van deze dienstbetrekking (en ten dele reeds voordien) samen met een of meer anderen een met BB&O concurrerende onderneming opgezet. Deze onderneming is aanvankelijk onder de naam ETS gedreven, later onder de naam Total Solutions 4 U B.V. (hierna: Total Solutions). Van laatstgenoemde vennootschap is de persoonlijke holding van A, JJJ Holding B.V., vanaf de oprichting tot november 2007 een van de drie bestuurders geweest.  
    
    2.3.	Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam, sector kanton, van 5 december 2006 (rolnummer KK 06-1043), gewezen op vordering van BB&O, is aan A verboden:
    
    om gedurende een periode van zes maanden na heden relaties en/of personeel van BB&O direct of indirect te (doen) benaderen met het oogmerk om met hem en/of ETS, al dan niet op termijn een contractuele relatie aan te gaan, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per overtreding, evenwel met een maximum van in totaal € 500.000,00.
    
    In rechtsoverweging 9 van dit vonnis is overwogen:
    
    Het onrechtmatig handelen van A wettigt naar het oordeel van de kantonrechter wel dat A wordt verboden relaties en/of personeel van BB&O actief te benaderen, maar niet dat hem verboden zou worden spontane opdrachten van dergelijke relaties te aanvaarden.
    
    2.4.	Vijf oud-werknemers van BB&O, waaronder in ieder geval B, C, D en E, hebben een arbeidsovereenkomst met Total Solutions getekend.
    
    2.5.	Op 15 mei 2007 heeft BB&O aan A bij exploit aangezegd dat hij een bedrag van EUR 275.000 aan dwangsommen had verbeurd, alsmede dat het vonnis van 5 december 2006 bij niet-betaling van dat bedrag ten uitvoer zou worden gelegd. BB&O heeft vervolgens de tenuitvoerlegging van dit vonnis in gang gezet en (op 22 mei 2007 en 19 juni 2007) executoriale beslagen ten laste van A gelegd.
    
    2.6.	Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam van 5 juli 2007 (gewezen onder rolnummer KG ZA 07-1138) is de tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 december 2006 op vordering van A geschorst totdat in een bodemprocedure zal zijn beslist over de vraag of A op grond van het vonnis van 5 december 2006 dwangsommen heeft verbeurd.
    
    2.7.	Bij vonnissen van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch van 17 oktober 2007 en de Rechtbank Rotterdam van 4 oktober 2007 zijn de faillissementen uitgesproken van de vennootschappen die hier gezamenlijk BB&O worden genoemd, met benoeming van mr. Van Rijsbergen tot curator.
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	A vordert, samengevat:
      I.	te verklaren voor recht dat hij het hem bij vonnis van 5 december 2006 opgelegde verbod niet heeft overtreden, althans – subsidiair – slechts heeft overtreden in die mate als door de rechtbank in goede justitie te beoordelen;
      II	alle executoriale beslagen die BB&O op 22 mei 2007 en 19 juni 2007 heeft doen leggen onder A, althans diens bank(en), althans JJJ Holding B.V. op te heffen, althans BB&O te veroordelen om al die beslagen binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis op te heffen, op straffe van een dwangsom.
    
    
    3.2.	De curator voert verweer. Volgens hem heeft A via de heer F in de periode van 5 december 2006 tot 5 juni 2007 werknemers van BB&O benaderd met het oogmerk om hen bij Total Solutions in dienst te laten treden. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.3.	De curator vordert, samengevat, te verklaren voor recht dat A op grond van het vonnis van 5 december 2006 achttien maal, althans het door de rechtbank in goede justitie te bepalen aantal malen, de dwangsom heeft verbeurd.
    
    
    
      3.4.	De curator stelt daartoe dat:
      -	G in ieder geval tweemaal door F is benaderd;
      -	H eenmaal door F is benaderd, welk contact tot een sollicitatiegesprek, doch niet tot een arbeidsovereenkomst heeft geleid; 
      -	I eenmaal door F is benaderd;
      -	J minstens zeven keer door F is benaderd;
      -	B tweemaal door F is benaderd;
      -	het vermoeden gerechtvaardigd is dat de vijf werknemers die een arbeidsovereenkomst met Total Solutions hebben getekend, zijn overgestapt na daartoe te zijn benaderd door A en/of F.
      Hiermee komt het totaal aantal overtredingen van het verbod op achttien, aldus de curator.
    
    
    3.5.	A voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      4.1.	Zowel de vordering in conventie als die in reconventie strekken ertoe de rechtbank te laten vaststellen of A het verbod dat de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam bij vonnis van 5 december 2006 aan hem heeft opgelegd (hierna: het verbod), heeft overtreden en zo ja, hoe vaak. Voor iedere overtreding van dat verbod verbeurt A ingevolge dat vonnis een dwangsom van EUR 25.000.
    
    
    4.2.	Partijen zijn het erover eens dat het verbod inhield dat A gedurende een periode van een half jaar vanaf 5 december 2006 werknemers van BB&O niet actief mocht (doen) benaderen, maar verschillen van mening over de vraag of het ook inhield dat hij in die periode een spontaan aanbod van een werknemer van BB&O tot indiensttreding bij Total Solutions niet mocht (doen) aanvaarden. Het betreft hier een kwestie van uitleg van het vonnis van 5 december 2006, meer in het bijzonder van de hiervoor (in 2.3) aangehaalde rechtsoverweging 9 daarvan. 
    
    4.3.	Anders dan de curator heeft verdedigd, is de rechtbank van oordeel dat, waar de voorzieningenrechter overweegt dat het A niet verboden wordt “spontane opdrachten van dergelijke relaties te aanvaarden”, de voorzieningenrechter met de termen “dergelijke relaties” het oog heeft op de “relaties en/of personeel van BB&O”, waarover hij in het eerste deel van de zin spreekt. Als hij beoogd zou hebben een onderscheid te maken tussen personeel en andere relaties van BB&O zou hij dat onderscheid expliciet hebben gemaakt en bovendien hebben toegelicht, nu een dergelijk onderscheid geenszins voor de hand ligt en ook niet is gesteld of gebleken dat een van de partijen in de procedure voor de voorzieningenrechter een dergelijk onderscheid heeft bepleit. Van een expliciet onderscheid is, mede door het gebruik van het woord “dergelijke” geen sprake, ook niet in het vervolg van het vonnis, laat staan van een toelichting daarop. In het dictum wordt tussen personeel en andere relaties van BB&O ook geen onderscheid gemaakt. Derhalve kan niet worden aangenomen dat het enkele aanvaarden van een spontaan aanbod van een werknemer van BB&O tot indiensttreding bij Total Solutions een overtreding van het verbod vormt. Alleen het actief (doen) benaderen door A van werknemers van BB&O leidt tot verbeurte van de opgelegde dwangsom. Het enkele feit dat vijf werknemers van BB&O in de verbodsperiode in dienst zijn getreden bij Total Solutions vormt dus geen overtreding van het verbod.
    
    4.4.	Een tweede geschilpunt tussen partijen is of A voor contact met dezelfde persoon meermalen een dwangsom kan verbeuren of slechts eenmaal. De tekst van het vonnis van 5 december 2006 laat er naar het oordeel van de rechtbank geen twijfel over bestaan dat iedere overtreding leidt tot verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000, waarbij als overtreding heeft te gelden het (doen) benaderen van relaties en/of personeel van BB&O. Een andere uitleg van het vonnis op dit punt zou ook afbreuk doen aan de beoogde effectiviteit van de dwangsomveroordeling. A zou dan immers na een eerste mislukte poging tot het werven van een werknemer van BB&O “gratis” nieuwe pogingen bij dezelfde werknemer kunnen ondernemen. 
    
    4.5.	Het belangrijkste geschilpunt tussen partijen betreft de bewijslastverdeling. Volgens A dient de curator te bewijzen dat hij het verbod heeft overtreden; volgens de curator dient A te bewijzen dat hij de door hem gestelde overtredingen niet heeft gepleegd. 
    
    4.6.	Toepassing van de hoofdregel van bewijslastverdeling, als neergelegd in artikel 150 Rv., zou meebrengen dat A in conventie wordt belast met het bewijs van zijn stelling dat hij de door de curator gestelde overtredingen niet heeft gepleegd. A vordert in conventie immers een verklaring voor recht waarin dit wordt vastgesteld, opdat daarmee komt vast te staan dat de curator de tenuitvoerlegging van de dwangsommen – waartoe de curator in beginsel op grond van het bepaalde in artikel 611c Rv. bevoegd is – niet mag voortzetten. Naar het oordeel van de rechtbank brengt een bijzondere regel van bewijslastverdeling dan wel de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 150 Rv. echter mee dat de curator wordt belast met het bewijs van zijn stelling dat A de gestelde overtredingen heeft gepleegd. Een andere opvatting zou misbruik door de executant in de hand kunnen werken: deze zou in de verleiding kunnen komen overtredingen te verzinnen waarvan het bewijs dat zij niet hebben plaatsgevonden door de geëxecuteerde niet of moeilijk kan worden geleverd. Bovendien ligt het voor de hand dat degene ten gunste van wie een verbod op straffe van een dwangsom is uitgesproken, van aanvang af alert is op eventuele overtredingen daarvan en op mogelijkheden om die overtredingen te bewijzen, terwijl van de wederpartij niet kan worden gevergd dat zij voortdurend alert is op mogelijkheden om te bewijzen dat zij zich aan het verbod houdt. Deze argumenten spelen geen rol bij een door een dwangsom versterkte verplichting om iets te geven of te doen. De rechtbank is dan ook met Prof. .. (De privaatrechtelijke dwangsom, 2007, p. 80 en Burgerlijke Rechtsvordering, Tekst & Commentaar, aantek. 2 bij art. 611c), van oordeel dat de bewijslastverdeling ter zake van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd verschilt naar gelang van de aard van de verplichting op overtreding waarvan de dwangsom is gesteld: betreft het een verplichting om te geven of te doen, dan moet degene jegens wie de veroordeling is uitgesproken bewijzen dat hij aan zijn verplichting heeft voldaan; betreft het echter een verplichting om niet te doen, dan zal de executant, als in een bodemprocedure wordt getwist over de vraag of de dwangsommen zijn verbeurd, moeten bewijzen dat de geëxecuteerde het verbod heeft overtreden. 
    
    4.7.	De curator zal dus moeten bewijzen dat A het verbod (het door de curator gestelde aantal malen, althans ten minste eenmaal) heeft overtreden. 
    
    4.8.	De rechtbank zal de curator daartoe in de gelegenheid stellen. De rechtbank volgt A niet waar deze stelt dat de curator niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. De curator heeft in de vereiste concrete zin gesteld welke overtredingen hij A verwijt (zie hierboven onder 3.4) en heeft zijn stellingen ook onderbouwd aan de hand van schriftelijke verklaringen van verschillende (ex-)werknemers van BB&O. Dat een aantal van deze verklaringen kort voor dan wel na het faillissement van de BB&O-vennootschappen zijn ingetrokken, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat die verklaringen onjuist waren en dat daaraan dus geen betekenis kan worden toegekend. Bovendien is de voor A belastende verklaring van J niet ingetrokken en kan worden vastgesteld dat een relatief groot deel van het personeel van Total Solutions van BB&O kwam: op een totaal van twintig personeelsleden kwamen er vijf van BB&O, terwijl de groep waaruit gerecruteerd kon worden blijkens opgave van A ter zitting uit 3.000 tot 4.000 mensen bestaat. 
    
    4.9.	De rechtbank zal de curator derhalve bewijs opdragen van zijn stelling dat A het verbod achttien maal, althans een aantal malen, heeft overtreden op de wijze als onder 3.4 gespecificeerd. Wat de vijf werknemers betreft die bij Total Solutions in dienst zijn getreden, zal de curator ook moeten bewijzen zij actief zijn benaderd door (toedoen van) A met het oogmerk al dan niet op termijn een dienstverband aan te gaan. De rechtbank ziet onvoldoende grond om voorshands bewezen te achten dat zij actief zijn benaderd door (toedoen van) A met dit oogmerk. 
    
     4.10.	Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
    
    4.11.	Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      5.1.	draagt de curator op te bewijzen dat A de volgende personen het hierna gestelde aantal keren actief heeft benaderd of doen benaderen in de periode van 5 december 2006 tot 5 juni 2007 met het oogmerk om met hem en/of ETS en/of Total Solutions, al dan niet op termijn, een contractuele relatie aan te gaan:
      - G: tweemaal;
      -	H: eenmaal;  
      -	I: eenmaal;
      -	J: zeven maal;
      -	B: tweemaal;
      -	de vijf werknemers die een arbeidsovereenkomst met Total Solutions hebben getekend: ieder eenmaal;
    
    
    5.2.	bepaalt dat, indien de curator het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. A.P. Schoonbrood - Wessels in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 220 op donderdag 4 september 2008 van 9.30 tot 12.30 uur;
    
    5.3.	bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank   ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum;
    
    5.4.	bepaalt dat de curator, indien hij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, hij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank    ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - en aan de wederpartij moet opgeven;
    
    5.5.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
    
    5.6.	bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen;
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2008.?