ECLI:NL:GHARN:2000:AB0645, Gerechtshof Arnhem, 12-12-2000, 99/026
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2000-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

12 december 2000 
      derde civiele kamer 
      rolnummer 99/026
    
    
    
    GERECHTSHOF TE ARNHEM
    
    
    
    Arrest
    
    
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    [appellant]
    
    wonende te [woonplaats], 
    
    appellant, 
    
    procureur: mr J.J. van Vliet (onttrokken op 14 november 2000),
    
    
    tegen:
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
    Van Esch Poppeliers Veenendaal B.V., 
    
    gevestigd te Veenendaal, 
    
    geïntimeerde, 
    
    procureur: mr J.C.N.B. Kaal.
    
    1	De voortzetting van het geding in hoger beroep
    
    1.1	De bij het tussenarrest van 14 december 1999 bepaalde comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 24 maart 2000. Ter comparitie is alleen verschenen de advocaat van Poppeliers. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
    
    1.2 	Poppeliers heeft ter rolle van 16 mei 2000 nog een akte gevraagd van een op schrift gestelde verklaring, waarbij zij een kopie van de algemene voorwaarden van de Centrale Branchevereniging Wonen (kort: CBW- voorwaarden) heeft overgelegd.
    
    1.3	De procureur van [appellant] heeft zich ter rolle van 14 november 2000 aan de zaak onttrokken. Poppeliers heeft ter vermelde rolzitting haar stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Bij de akte na comparitie ontbreekt de productie.
    
    2	De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      2.1	Mede blijkens de ter comparitie van partijen beschikbaar gekomen informatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      a.	[appellant] heeft op 15 november 1997 een koopovereenkomst (nr. 17681) met Poppeliers gesloten en getekend, waarbij werd overeengekomen dat Poppeliers aan [appellant] zou leveren een vierzits-hoekbank en twee éénzitsmeubelen, waarvan één high back en één low back, model Highlander, voor de koopsom van f 20.000,--. [appellant] zou een aanbetaling verrichten van f 4.000,--. Zie productie bij memorie van grieven.
    
    
    b.	[appellant] heeft de vermelde aanbetaling niet verricht. [appellant] stelt (en Poppeliers betwist) dat dit verband houdt met de mededeling zijdens Poppeliers dat het door hem gewenste bankstel niet kon worden geleverd, dat een door Poppeliers voorgesteld alternatief door hem is afgewezen, alsmede dat daarop de koopovereenkomst telefonisch is ontbonden.
    
    c. 	[appellant] stelde bepaalde eisen aan de kleurstelling en het soort leer. Hij wenste een verhoogde rugleuning op de bank en er diende een ingravering aangebracht te worden met de tekst 'Special made for family [appellant]'.
    
    d.	Omdat het (mitsdien) een niet courant model en bovendien een prijzig meubelstuk betrof en omdat [appellant] geen enkele aanbetaling had verricht, heeft Poppeliers - zo stelt zij - aan de Engelse fabrikant van het meubelstuk geen opdracht tot het vervaardigen van dat bankstel gegeven.
    
    e.	De brief van [appellant] aan mr. Boers d.d. 3 juni 1998 is ter comparitie in het geding gebracht. [appellant] stelt zich in die brief op het standpunt dat hij niets aan Poppeliers verschuldigd is, omdat Poppeliers hem iets wilde leveren wat niet was overeengekomen. Hij stelt in die brief dat hij met getuigen in de zaak van Poppeliers met deze is overeengekomen dat de zaak als niet gedaan zou worden beschouwd.
    
    f.	In de brief van mr. Boers van 5 juni 1998 aan [appellant] wordt (mitsdien ten onrechte) gesteld dat het bankstel 'inmiddels bij cliënte in het magazijn (staat) om aan u uitgeleverd te worden'.
    
    2.2	Niet is komen vast te staan dat Poppeliers heeft medegedeeld het door [appellant] gewenste bankstel, zoals schriftelijk overeengekomen, niet te kunnen leveren, waar Poppeliers zulks gemotiveerd heeft weersproken en [appellant] in hoger beroep geen bewijs aanbiedt.
    
    2.3	Evenmin is komen vast te staan dat, zoals [appellant] stelt en Poppeliers betwist, de koopovereenkomst (telefonisch) met wederzijds goedvinden is ontbonden. [appellant], die ter comparitie van het hof niet is verschenen, heeft dit onvoldoende feitelijk nader onderbouwd. [appellant] heeft ook hier geen bewijs aangeboden.
    
    2.4	Uit de inhoud van de brief van [appellant] aan mr. Boers van 3 juni 1998 (met name de passage waarin [appellant] schrijft dat hij met Poppeliers zou zijn overeengekomen dat de zaak als niet (gedaan) zou worden beschouwd) in combinatie met de mededeling van [appellant] (in zijn memorie van grieven, blz. 3, ad a, tweede alinea), dat nakoming voor hem ook niet meer hoeft, kan in redelijkheid worden opgemaakt dat [appellant] in ieder geval op enig moment heeft bedoeld de litigieuze koopovereenkomst te annuleren.
    
    2.5	Deze annuleringsbevoegdheid is door Poppeliers aan haar klanten gegeven in artikel 10 van de CBW-voorwaarden, die Poppeliers bij akte na comparitie in het geding heeft gebracht.
    
    2.6	In geval van annulering, welke rechtsfiguur niet gelijk staat aan de wettelijke bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst op grond van een tekortkoming zijdens de andere partij, maar te duiden is als een contractueel gegeven bevoegdheid tot beëindiging van de overeenkomst sui generis, komt de mogelijkheid van de wederpartij van degene die van die bevoegdheid tot annuleren gebruik maakt, om (alsnog) nakoming van de overeenkomst te vorderen, te vervallen. Om deze reden is de vordering van Poppeliers tot veroordeling van [appellant] tot betaling van de koopsom niet voor toewijzing vatbaar.
    
    2.7	Poppeliers vordert (subsidiair) vergoeding van - kort gezegd annulerings-kosten en doet daarbij een beroep op kennelijk artikel 10 van de CBW-voorwaarden, dat als volgt luidt:
    
    
      'Artikel 10 - De Annulering
      1. Bij annulering van de overeenkomst door de afnemer is deze een schadevergoeding verschuldigd van 30% van hetgeen de afnemer bij de  uitvoering van de overeenkomst had moeten betalen. Het percentage als bedoeld in de vorige zin bedraagt 50%, indien de annulering van een overeenkomst door de afnemer geschiedt, terwijl de afnemer er al van in kennis is gesteld, dat de op- of aflevering - of een deel ervan indien het een deellevering betreft - kan plaatsvinden.
    
    
    2. De in het vorige lid genoemde percentages zijn vaststaand, tenzij de ondernemer kan bewijzen dat zijn schade groter is of de afnemer aannemelijk kan maken dat de schade kleiner is.'
    
    2.8	Poppeliers vordert 30% van de hoofdsom, met rente en buitengerechtelijke incassokosten. Bij ontbreken van posita dienaangaande is artikel 10 lid 2 van de CBW-voorwaarden in dit geding niet aan de orde.
    
    2.9	Anders dan Poppeliers stelt, valt een annuleringsbeding als het onderhavige onder het bereik van artikel 6:237 onder i BW, onder dat van (in ieder geval) artikel 3 lid 1 van de richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB nr. L 95/29 van 21 april 1993) en mogelijk onder dat van de bijlage bij die richtlijn onder 1 sub d en e.
    
    2.10	Gegeven de uitspraak van het Hof van Justitie EG van 27 juni 2000 inzake Océano Grupo Editorial SA/Murciano Quintero e.a. (zaken C-240/98 t/m C-244-98), gaat dit hof er voorshands van uit dat in casu, waar [appellant], die blijkens de inhoud van zijn brief van 3 juni 1998 failliet verklaard is geweest en blijkens de onttrekking van zijn procureur en het uitblijven van een toevoeging kennelijk buiten staat is om zich op normale voet van rechtsbijstand te voorzien, het annuleringsbeding in de CBW-voorwaarden ambtshalve kan worden getoetst aan de vermelde richtlijn.
    
    2.11	In dat licht zal met name van belang zijn dat Poppeliers geen uitvoeringshandelingen aan de tussen partijen gesloten koopovereenkomst heeft verricht. Voorshands is het hof van oordeel dat een percentage van 10 van de koopsom in deze omstandigheden niet als onredelijk bezwarend c.q. oneerlijk kan worden beschouwd.
    
    2.12	De zaak wordt naar de rol verwezen opdat Poppeliers zich bij akte ter rolle kan uitlaten over de kwesties als vermeld in rov. 2.10 en 2.1 1 van dit arrest. Om proces-economische redenen zal tussentijds cassatieberoep worden uitgesloten. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    3	Beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 23 januari 2001 ter fine als vermeld in rov. 2.12 van dit arrest;
    
    bepaalt dat beroep in cassatie van dit arrest niet zal kunnen worden ingesteld dan tegelijk met een eventueel cassatieberoep van het eindarrest; 
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Rijken en Wesseling-Lubberink en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 12 december 2000.