ECLI:NL:GHARN:2011:BS1076, Gerechtshof Arnhem, 23-08-2011, 104.000.066
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onteigening Millingedijk. Bijzondere geschiktheid. Vervolg op LJN:AB0242, Hoge Raad, 24-01-2001

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht				
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 104.000.066 
      (voormalig rolnummer hof: 2001/617)
      (rolnummer rechtbank ON 97/958)
      (zaaknummer Hoge Raad 1301)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 23 augustus 2011
    
    inzake
    
    
      De Staat der Nederlanden,
      zetelend te Den Haag,
      eiser na verwijzing,
      hierna: de Staat,
      advocaat: mr. B.S. ten Kate,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde na verwijzing,
      hierna: [geïntimeerde], 
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe. 
    
    
    
      1	Het verdere verloop van het geding na het tussenarrest van 28 januari 2003
      1.1	Dit verdere verloop blijkt uit:
      - het conceptrapport van de deskundigen van 30 mei 2007
      - een brief van de deskundigen van 19 juni 2007 met een correctie op het conceptrapport
      - het eindrapport van de deskundigen van 4 december 2009
      - de memorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde]
      - de antwoordmemorie na deskundigenbericht van de Staat
      - de akte uitlating beraad tevens akte in het geding brengen stukken van [geïntimeerde]
      - de antwoordakte van de Staat
      - de gehouden pleidooien ter zitting van 6 december 2010 in aanwezigheid van de deskundi-gen, waarbij aan mr. Ten Kate voornoemd akte is verleend van de brief van 24 november 2010 met een (nader) standpunt van de Staat en aan mr. J.F. de Groot, advocaat van [geïntimeerde], van het in geding brengen van twee declaraties bij brief van 2 december 2010 
      - de brief van de deskundige De Vries Robbé van 15 december 2010 met bijlagen
      - de brief van 7 januari 2011 van mr. De Groot met een declaratie
      - de brief van 11 januari 2011 van mr. Ten Kate
      - de akte uitlating kosten van de Staat van 18 januari 2011
      - de e-mail van 21 februari 2011 namens mr. De Groot in antwoord op een e-mailbericht van 15 februari 2011 van de behandelend stafjurist bij het hof.
      1.2	Na afloop van de pleidooien hebben partijen voor zover nog nodig de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. Nadat de Staat de akte van 18 januari 2011 had ge-nomen, heeft het hof arrest bepaald. Wegens langdurige ziekte van de voorzitter is de arrest-datum vervolgens uitgesteld.
      2	De verdere motivering van de beslissing na cassatie en verwijzing 
      2.1	In zijn memorie na deskundigenbericht stelt [geïntimeerde] dat hij op grond van artikel 6 EVRM aanspraak heeft op een passende compensatie wegens frustratie en spanningen als gevolg van de lange duur van de procedure. Een beoordeling van dit standpunt kan achter-wege blijven omdat partijen en de deskundigen minnelijk hebben voorzien in een tegemoet-koming voor [geïntimeerde], in die zin dat de deskundigen hun declaratie verminderen met 
      € 6.124,50 en dat de staat dit bedrag aan [geïntimeerde] uitkeert. [geïntimeerde] heeft het hof voorts bij e-mail van 21 februari 2011 laten weten dat hij de Staat na betaling van het afgesproken bedrag finale kwijting zal verlenen ter zake de duur die met de afwikkeling van deze procedure ge-moeid is geweest. Het hof begrijpt dat hij daarmee kwijting zal verlenen ter zake zijn gestel-de rechten voortvloeiend uit artikel 6 EVRM.
      Bijzondere geschiktheid
      2.2	Dit hof heeft bij tussenarrest van 17 september 2002 voor de bepaling van de bijzonde-re geschiktheid van het onteigende - samengevat - de volgende uitgangspunten geformuleerd. Het onteigende moet vergeleken worden met de gemiddelde omvang en inhoud van een be-staande dijk in het betreffende dijkringgebied. Indien de dijk van [geïntimeerde] vanwege de aan-wezigheid van zand en klei met minder kosten dan de gemiddelde dijk geschikt kan worden gemaakt, heeft de dijk van [geïntimeerde] bijzondere geschiktheid (rov. 2.5). De waarde van de bij-zondere geschiktheid moet worden gesteld op het verschil tussen de gebruikelijke kosten voor dijkverbetering bij een gemiddelde dijk en de beperktere kosten bij de dijk van [geïntimeerde] waarbij de kosten die de Staat extra heeft moeten maken voor opname en opslag van het ge-bruiksmateriaal en de afvoer van onbruikbaar puin en asbest moet worden meegerekend. Het per saldo overblijvende voordeel moet bij helfte tussen partijen worden verdeeld (rov. 2.6). 
      2.3	In hun rapporten zijn de deskundigen voor het bepalen van de bijzondere geschiktheid van het onteigende uitgegaan van de maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 18 februari 2005 (LJN AR6024, NJ 2005/394, Van Grevenstein/Krimpenerwaard) heeft geformuleerd, welk arrest is gewezen na het hiervoor voormelde tussenarrest van dit hof. Bij de beoordeling van bijzonder geschiktheid van te onteigenen delen van een dijklichaam geldt ingevolge dit arrest van de Hoge Raad het volgende: 
      "3.7 Indien percelen of perceelsgedeelten die deel uitmaken van het dijklichaam van een wa-terkerende dijk of in de onmiddellijke omgeving daarvan zijn gelegen, onteigend worden ten behoeve van de verbetering van de desbetreffende dijk, dienen die percelen of perceelsge-deelten ter beantwoording van de vraag of zij een bijzondere geschiktheid hebben voor het verwezenlijken van de gewenste dijkverbetering, te worden vergeleken met in de omgeving van het onteigende liggende soortgelijke gronden die in de regel voor dijkverbetering worden gebezigd. Gronden die geen deel uitmaken van een reeds bestaand dijklichaam of de onmid-dellijke omgeving daarvan, zullen in de regel niet worden gebezigd voor dijkverbetering. Dat zijn dus, anders dan het onderdeel ingang wil doen vinden, geen "soortgelijke gronden" in vorenbedoelde zin. (…) 
      3.10 In geval van onteigening van een deel van een waterkerende dijk teneinde die dijk te verbeteren zal, zoals uit het hiervoor bij 3.7 overwogene voortvloeit, bij het bepalen van de te vergoeden waarde, in beginsel slechts dan meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid van het onteigende voor het doel waarvoor onteigend wordt kunnen worden toegekend, in-dien de dijkverbetering ter plaatse van het onteigende tengevolge van een bijzondere eigen-schap van het onteigende met aanwending van minder kosten kan worden gerealiseerd dan de dijkverbetering op dijkgedeelten in de omgeving van het onteigende. Hoe ver in de omge-ving gelegen dijklichamen hierbij in beschouwing worden genomen, is in beginsel overgela-ten aan de onteigeningsrechter als feitenrechter. (…) 
      3.14 Opmerking verdient hierbij nog dat de onteigeningsrechter de aan het onteigende toe-komende meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid ook zonder cijfermatige onderbou-wing in goede justitie mag schatten, zoals ook een koper bij een onderstelde koop in het commerciële verkeer niet steeds zal overgaan tot een cijfermatige onderbouwing van alle elementen waaruit de prijs samengesteld is die hij bereid is voor de zaak te betalen."
      2.4	De deskundigen komen na onderzoek tot het oordeel dat het onteigende naar inhoud en omvang gemeten niet relevant afwijkt van andere dijkdelen in het vergelijkingsgebied en dat pipingproblemen in het bijzonder kunnen voorkomen in het onteigende. Daarmee wordt gedoeld op doorsijpelproblemen wanneer het water buitendijks hoger staat dan het grondwa-ter binnendijks en gangetjes in de zandlaag onder het dijklichaam kunnen ontstaan. Piping-problemen leiden tot een mindere geschiktheid. Per saldo concluderen deskundigen dat er geen aanleiding is aan het onteigende bijzondere geschiktheid toe te kennen in die zin dat de verbetering ter plaatse van het onteigende duidelijk met minder kosten kan worden gereali-seerd. 
      2.5	Partijen hebben in hun respectieve memories na deskundigenbericht noch bij pleidooi bezwaren geuit tegen de door deskundigen aangelegde maatstaf. Evenmin hebben zij bezwa-ren tegen de keuze van de deskundigen een vergelijkingsgebied te hanteren van 4,5 km dijk. De conclusie van de deskundigen dat de omvang van het onteigende dijkperceel geen rele-vante factor is die bijzondere geschiktheid meebrengt, hebben partijen niet weersproken.
      2.6	De discussie spitst zich toe op de inhoud en kwaliteit van het onteigende dijkperceel. [geïntimeerde] voert aan dat het onteigende veel klei bevat zodat er minder materiaal op hoeft te worden aangebracht om de dijk voldoende te versterken. Daarnaast betwist hij dat het ontei-gende meer pipingproblemen kent dan andere dijkdelen in het vergelijkingsgebied.
      2.7	Ter zitting hebben de deskundigen een nadere toelichting gegeven op de wijze waarop zij hun onderzoek hebben verricht. Het komt erop neer dat de deskundigen niet (voldoende) informatie over de inhoud van de onderscheiden dijkpercelen in het vergelijkingsgebied heb-ben kunnen achterhalen om vast te kunnen stellen dat het onteigende vanwege de inhoud er-van een bijzondere geschiktheid zou hebben. Wel hebben de deskundigen opgemerkt dat er geen aanwijzingen zijn dat de dijkpercelen ter weerszijden van het onteigende een andere samenstelling zouden hebben dan het onteigende.
      2.8	[geïntimeerde] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om de con-clusie te kunnen rechtvaardigen dat het onteigende in vergelijking met andere dijkdelen in het vergelijkingsgebied van 4,5 km relevant meer klei bevat. Het feit dat het onteigende in beheer was bij Rijkswaterstaat en niet bij de waterschappen maakt voor het hof niet inzichte-lijk dat het onteigende om die reden meer klei bevatte dan de omliggende dijkdelen. Hetzelf-de geldt voor de stelling dat een steenfabriek destijds interesse had in de aankoop van de klei. Bovendien heeft de Staat aangevoerd dat het kernmateriaal niet relevant is voor de aard en omvang van de versterkingwerkzaamheden omdat die voornamelijk afhangen van de hoogte en het volume van het dijklichaam. De verstevigende laag moet immers op de hoogte en het volume aangebracht worden, aldus de Staat. Bij deze stand van zaken zijn er onvoldoende aanknopingspunten om op basis van de inhoud van het onteigende te concluderen tot een bij-zondere geschiktheid van het onteigende.
      2.9	De deskundigen hebben in hun rapport geconcludeerd dat er aanwijzingen zijn dat er in de onderzochte dijkvakken meer dan elders pipingproblemen aanwezig zijn. [geïntimeerde] heeft dat betwist, maar onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de onteigende dijkdelen van [geïntimeerde] daarop een uitzondering vormen. Echter ook indien de deskundigen het hier bij het verkeerde eind zouden hebben, brengt dat niet mee dat het onteigende een bijzondere ge-schiktheid heeft. Dit zou anders kunnen zijn indien het onteigende relevant veel minder pi-pingproblemen zou ondervinden dan dijkdelen in het vergelijkingsgebied maar daaromtrent is te weinig gesteld.
      2.10	[geïntimeerde] heeft in dit kader nog aangevoerd dat de bijzondere geschiktheid in deze pro-cedure al een vaststaand gegeven is. Het hof volgt hem daarin niet.
      2.11	Zoals het hof in rovs. 2.5 en 2.6 in het tussenarrest heeft overwogen (vgl. rov. 2.2 hiervoor) en in het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2005 is geoordeeld moet een vergelijking worden gemaakt met in de omgeving van het onteigende liggende bestaande dijkpercelen ("soortgelijke gronden") omdat het om onteigening van dijkpercelen gaat. Door-slaggevend is dan of de versterkingswerkzaamheden voor het onteigende relevant afwijken van de versterkingswerkzaamheden voor die andere bestaande dijkpercelen in de omgeving. Zoals uit het hiervoor overwogene volgt, is dat in het onderhavige geval niet voldoende aan-nemelijk geworden.
      In de dijk aanwezige stenen
      2.12	Mede naar aanleiding van het deskundigenrapport hebben partijen gediscussieerd over de waarde van de in de dijk aanwezige stenen waaronder waaltjes, koperslakkeien, klin-kerkeien en in het bijzonder zogenoemde lavastenen. Het hof zal hierna aan deze aanwezige stenen refereren als de lavastenen.
      2.13	Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 424 Rv bepaalt dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uit-spraak van de Hoge Raad. De rechter naar wie een zaak na cassatie door de Hoge Raad is verwezen, moet behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingsgevallen, de zaak behan-delen in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van de vernietigde uitspraak (laatstelijk: 28 mei 2010, LJN: BL7041). De verwijzingsrechter is bij het beslissen op de punten die na verwijzing nog openliggen – behalve in alimentatiezaken – gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak (HR 19 juni 2009, LJN: BH7843, NJ 2009, 291). De rechter naar wie de zaak is verwezen, dient zelf aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, te beoordelen welke on-derdelen van de bestreden uitspraak tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden (HR 2 mei 1997, LJN: ZC2362, NJ 1998, 237 m.nt. HJS). Het staat partijen niet vrij om na verwijzing stellingen aan te voeren die zij, gelet op het debat in eerste aanleg of appel, reeds eerder hadden kunnen aanvoeren (HR 29 juni 2007, LJN: BA3030, NJ 2007, 354).
      2.14	[geïntimeerde] heeft voorafgaand aan het verwijzingsgeding de aanwezigheid van de lava-stenen aan de orde gesteld. Het hof verwijst in het bijzonder naar het taxatierapport van ing. Th.G.M. Pruyn van maart 1998 (productie 1 bij de aanvullende notitie voor deskundigen in de rechtbankprocedure) waar op blad 6 is vermeld: "Bijzondere geschiktheid.(…) Daarnaast is ± 3.849 m³ lavasteen en puin, alsmede ± 1.135 m³ asfaltverharding/puin aanwezig." en de opmerking van de voormalige raadsman van [geïntimeerde], mr. Rottier, op p. 6 in de aanvullende notitie voor deskundigen: "Het gaat hier om puin, dat door de Staat aldaar is aangebracht, nadat de Staat het beheer over de dijk heeft gekregen. Voorts zal hiermede een belangrijke besparing gepaard gaan, aangezien het puin wordt hergebruikt in de dijk en een belangrijk deel van het puin stenen bevat, welke door de Staat te gelde zijn gemaakt."
      2.15	Zoals mr. De Groot tijdens het pleidooi terecht heeft opgemerkt, heeft [geïntimeerde] de la-vastenen destijds in verband gebracht met de waardering wegens de gestelde bijzondere ge-schiktheid van de dijk. Thans in het verwijzingsgeding voert [geïntimeerde] aan dat het hier een zelfstandige schadepost betreft met als grondslag meerwaarde wegens winbare bodembe-standdelen. Tijdens het pleidooi is namens [geïntimeerde] betoogd dat het het hof als verwijzings-rechter nog vrijstaat hierover te beslissen. De vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende ligt na het verwijzingsarrest van de Hoge Raad immers nog open. Indien het hof mocht oordelen dat bijzondere geschiktheid niet aanwezig is, dienen de elementen die anders zouden ‘opgaan’ in de bijzondere geschiktheid, nog zelfstandig beoordeeld te worden, aldus nog steeds [geïntimeerde].
      2.16	Zoals hiervoor onder 2.13 overwogen, dient het hof zelf aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad in zijn verwijzingarrest heeft overwogen en beslist, te beoordelen welke onderdelen van de bestreden uitspraak tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaan-tastbaar zijn geworden. De rechtbank heeft overwogen en beslist dat geen sprake was van bijzondere geschiktheid en daarmee de stelling van [geïntimeerde] dat de aanwezigheid van de la-vastenen bijdragen aan een bijzondere geschiktheid (impliciet) verworpen. [geïntimeerde] heeft in de rechtbankprocedure geen alternatieve grondslag voor een vergoeding voor de lavastenen gesteld en evenmin een cassatieklacht ingesteld met de strekking dat de rechtbank de aanwe-zigheid van de lavastenen - al dan niet ambtshalve - had moeten onderzoeken op de grond-slag van meerwaarde wegens winbare bodembestanddelen. 
      2.17	Het staat partijen niet vrij om na verwijzing stellingen aan te voeren die zij, gelet op het debat in eerste aanleg, reeds eerder hadden kunnen aanvoeren. [geïntimeerde] had de thans ge-stelde grondslag eerder kunnen aanvoeren en had dat ook moeten doen. In het geding na verwijzing gaat het de taak van het hof als verwijzingsrechter te buiten om die grondslag alsnog te onderzoeken. De omstandigheid dat de Staat pas vlak voor het pleidooi bij brief van 24 november 2010 het standpunt heeft ingenomen dat de waarde van de lavastenen niet binnen het verwijzingsgeding kunnen worden beoordeeld, is niet van belang. Het hof dient zoals gezegd ambtshalve zijn taak als verwijzingsrechter te beoordelen.
      Slotsom
      2.18	De slotsom is dat het hof net als de rechtbank concludeert dat er geen bijzondere ge-schiktheid is. Het staat het hof na verwijzing verder niet vrij de schadeloosstelling vast te stellen op een andere grondslag dan bijzondere geschiktheid. De door de rechtbank vastge-stelde schadeloosstelling neemt het hof over. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbeta-ling van het te veel betaalde voorschot. Het hof sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank betreffende de rente ad 4% over het teveel betaalde voorschot (ƒ 6.657 ofwel 
      € 3.020,81) vanaf 8 januari 1998 tot de dag van dit arrest (rovs. 5.2 en 5.3), een bedrag van 
      € 2.134,74, in totaal derhalve € 5.155,55 en zal [geïntimeerde] voorts veroordelen tot betaling van wettelijke rente over dit laatste bedrag vanaf de datum van dit arrest tot de dag der voldoe-ning. De Staat wordt veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten van deskundige bijstand voor [geïntimeerde] bepaalt het hof op het door de rechtbank vastgestelde bedrag van 
      € 10.791,55 excl. BTW (ƒ 23.781,44). Voor de verwijzingsprocedure vordert [geïntimeerde] een totaalbedrag voor deskundige bijstand van € 32.841,77 excl. BTW, te weten € 24.676,07 (ge-maakte kosten tot akte uitlating beraad) + € 1.715,70 (factuur 29 juni 2010) + € 399 (factuur 31 augustus 2010) + € 6.051 (factuur 31 december 2010).
      2.19	De Staat heeft aangevoerd dat de gevorderde kosten in de verwijzingsprocedure bui-tenproportioneel zijn. Hij heeft in het bijzonder gewezen op de wisseling van advocaat die heeft plaatsgevonden. De daarmee gemoeide kosten zijn volgens de Staat niet in redelijkheid gemaakt. Daarnaast heeft de Staat gewezen op het uurtarief van mr. De Groot dat voor het jaar 2010 € 440 bedraagt.
      2.20	Het hof acht het niet onredelijk dat [geïntimeerde] zich na verwijzing op enig moment tot een andere advocaat heeft gewend. Dat daar extra kosten mee gemoeid zijn, brengt niet mee dat die kosten niet vergoed hoeven te worden. Het hof ziet ook geen aanleiding het uurtarief van mr. De Groot, een onteigeningsspecialist, naar beneden bij te stellen. De door [geïntimeerde] gestelde kosten zullen dan ook integraal vergoed moeten worden door de Staat.
      2.21	De beslissing van de rechtbank inzake de kosten van de door haar benoemde deskun-digen zal het hof overnemen. De kosten voor de door het hof benoemde deskundigen bepaalt het hof op € 34.161,04 incl. BTW. Weliswaar heeft de Staat aangevoerd dat de kosten gema-tigd moeten worden maar hij heeft daartoe geen steekhoudende gronden aangevoerd. Dat de kosten fors zijn en dat het lang heeft geduurd voordat het eindrapport gereed was, acht het hof in elk geval onvoldoende.
    
    
    3	De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      stelt de schadeloosstelling voor [geïntimeerde] voor de onteigening van de onderhavige 2.59.41 ha vast op in totaal € 29.586,47 (ƒ 65.200);
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan de Staat tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen
       € 5.155,55, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dit arrest;
      veroordeelt de Staat in de kosten van juridische en andere deskundige bijstand aan de zijde van [geïntimeerde], voor zover de Staat die kosten nog niet heeft voldaan, begroot op € 10.791,55 excl. BTW in eerste aanleg en op € 32.841,77 excl. BTW in het geding na verwijzing;
      stelt de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen vast op € 10.347,71 
      (ƒ 22.803,35);
      veroordeelt de Staat in de kosten van de door het hof benoemde deskundigen, vastgesteld op een bedrag van € 34.161,04 incl. BTW;
      wijst aan de Gelderlander, editie Nijmegen, als nieuwsblad waarin de griffier een uittreksel van het arrest zal doen plaatsen.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, S.A. Boele en J.K.B. van Daalen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2011.