ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ6548, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-12-2006, C06/1294 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Spoedappel huurder bedrijfsruimte die ontruimd wordt vanwege door onderhuurder veroorzaakte overlast. Toerekenbaarheid: wetenschap hoofdhuurder relevant? 6: 265 en 7: 219 BW.

Uitspraak: 22 december 2006
      Rolnummer: 06/1294 KG
      Zaaknummer rechtbank: 736130 VV EXPL 06-292 
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      P. EIJGELSHEIM B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Eijgelsheim,
      procureur: mr. W. Heemskerk,
      advocaat: mr. Th. Dollee,
    
    
    tegen
    
    
      TIMPAAN MAKELAARDIJ B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Timpaan,
      procureur: mr. L.Ph.J. van Utenhove,
      advocaat: mr. B.E.J.M Tomlow.
    
    
    Het geding
    
    1.	Bij exploot van 4 oktober 2006 is Eijgelsheim in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 7 september 2006 van de kantonrechter te Rotterdam, gewezen tussen partijen. Eijgelsheim heeft bij genoemd exploot één grief voorgedragen. Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft Eijgelsheim geconcludeerd overeenkomstig het appelexploot. Timpaan heeft de grief van Eijgelsheim bij memorie van antwoord bestreden. Timpaan heeft vervolgens verzocht om pleidooibepaling. De rolraadsheer heeft geconstateerd, dat dit verzoek om pleidooibepaling niet voldoet aan de eisen van het rolreglement van dit hof. Tot slot heeft Eijgelsheim haar stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2.	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 2. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. 
    
    
      2.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      Timpaan verhuurt aan Eijgelsheim het perceel aan de Oleanderstraat 32 te Rotterdam (hierna: de bedrijfsruimte) met bestemming café. De bedrijfsruimte is gelegen in een complex van seniorenwoningen.
      2.2 Ingevolge artikel 3 lid 7 van de tussen partijen gesloten huurovereen- komst is Eijgelsheim verplicht zorg te dragen dat omwonenden geen overlast wordt aangedaan. 
      2.3 Als bijzondere bepaling (artikel 15) in de huurovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat Eijgelsheim zorgdraagt voor het voorkomen van geluids- en parkeeroverlast en er mag niet met medeweten en/of toestemming van Eijgelsheim in het gehuurde worden gehandeld in (hard)drugs. Tevens mogen in de geluidsisolatie van de bedrijfsruimte zonder schriftelijke toestemming van Timpaan geen wijzigingen worden aangebracht. 
      2.4 Op 23 november 2005 heeft Timpaan Eijgelsheim toestemming gegeven de bedrijfsruimte onder te verhuren aan de heer F. Çifci (hierna: Çifci), die in de bedrijfsruimte Café Izi exploiteert. 
      2.5 Bij brief van 4 mei 2006 heeft Timpaan Eijgelsheim het volgende meegedeeld:
      “Hierbij deel ik u mee dat wij regelmatig klachten krijgen van omwonenden over het bovengenoemde pand. Omwonenden klagen over geluidsoverlast tot vaak diep in de nacht. Wij vermoeden dat dit mede veroorzaakt (het hof leest:) wordt doordat de exploitant zonder onze toestemming een klapraam (zie bijlage) heeft gemaakt in de gevel. De geluidswering van de dubbele beglazing wordt hierbij teniet gedaan.
      Wij dringen er bij u op aan zorg te dragen dat exploitant de hinder en overlast per direct (het hof leest:) beëindigt. De gevel moet weer in de oude staat teruggebracht worden. Dit zal per direct moeten gebeuren om de overlast voor de omwonende te verminderen.
      Mochten de klachten aanblijven dan zijn wij genoodzaakt andere maatregelen te nemen.”
      2.6 Vervolgens heeft Eijgelsheim bij brief van 19 mei 2006 Çifci, haar onderhuurder, verzocht het klapraam te verwijderen en de dubbele beglazing in originele staat terug te brengen, waaraan Çifci kort nadien heeft voldaan. 
      2.7	Bij (fax)brief van 2 juni 2006 heeft mr. Tomlow Eijgelsheim geschreven: 
      “(…) Contractueel is onderhuur zonder toestemming van verhuurder verboden (artikel 8).
      Op 13 september 2005 heeft cliënte u geschreven dat u een zekere heer F. Cifci als onderhuurder tot het gehuurde toegelaten had. Cliënte heeft u meegedeeld niet akkoord te gaan. Inmiddels had de burgemeester van Rotterdam op grond van overlast sluiting gelast. Op 4 maart 2006 heeft u verzocht om de heer Ismet Akkoaglu als compagnon bij de heer Cifci te mogen bijschrijven. Deze mededeling is onbegrijpelijk daar ik in het dossier nergens een toestemming van cliënte aantref betreffende genoemde heer Cifci.
      Ingeval u niet per omgaande deze schriftelijke toestemming van cliënte kunt sturen, schiet u ernstig tekort in uw verplichtingen als huurder. Hierbij komt dat cliënte vele klachten van overlast van omwonenden ontvangen heeft.
      Namens cliënte sommeer ik u zorg te dragen, dat het gehuurde binnen zeven dagen na dagtekening van deze fax leeg en ontruimd met opzegging van de huurovereenkomst aan cliënte opgeleverd wordt, bij gebreke waarvan cliënte zich vrij acht om in kort geding ontruiming te vorderen." 
      2.8	Bij brief van 8 augustus 2006 heeft de gemeente Rotterdam aan Çifci bericht dat de burgemeester overweegt om, naar aanleiding van een verzoek van de regiopolitie Rotterdam d.d. 13 juli 2006, een bestuurlijke maatregel te treffen met betrekking tot het in de bedrijfsruimte geëxploiteerde café. 
      2.9	Op 15 augustus 2006 is aan I. Akkanoglu en Çifci een exploitatie-vergunning verleend voor Café Izi voor een periode van 3 jaren. In de vergunning staat onder "Overwegingen" vermeld:
      "dat uit het dossier is gebleken dat, dd. 13 juli 2006, een voorstel bestuurlijke maatregel is gedaan door de districtchef het politiedistrict Feijenoord-Ridderster aan de Burgemeester van Rotterdam;
      dat gelet op het bovenstaande verzoeker er zich bewust van moet zijn dat de Burgemeester conform de Handhavingsmodule 2002-2006 een eventuele bestuurlijke maatregel kan treffen; 
      dat vooralsnog kan worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving door de aanwezigheid van de Inrichting niet nadelig wordt beïnvloed. "( ..)
      2.10	Op 25 augustus 2006 is door Eijgelsheim en Çifci een beëindigings-overeenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte gesloten, waarin partijen over-eengekomen zijn dat onderhuurovereenkomst per 25 augustus 2006 eindigt en Çifci de bedrijfsruimte met ingang van 25 augustus 2006 ontruimt en ter beschikking stelt van Eijgelsheim.
    
    
    3.1	Bij inleidende dagvaarding heeft Timpaan gevorderd, bij vonnis, uitvoer-baar bij voorraad, Eijgelsheim te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de bedrijfsruimte te ontruimen en te verlaten met al degenen die zich daar van harentwege bevinden en al hetgeen zich daarin van harentwege bevindt, alsmede het perceel, onder afgifte van alle sleutels van het perceel, geheel ter vrije beschikking aan Timpaan te stellen, waarbij Timpaan gemachtigd wordt de ontruiming zonodig zelf te doen met behulp van de sterke arm van Politie en Justitie, althans een zodanige beslissing te nemen als de rechtbank in goede justitie meent te behoren, met veroordeling van Eijgelsheim in de kosten van het geding. 
    
    3.2	Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank, overwegend dat er sprake is van zodanige overlast voor de omwonenden dat deze beschouwd moet worden als een ernstige tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van Eijgelsheim tegenover Timpaan, de vorderingen van Timpaan toegewezen.
    
    4. De grief van Eijgelsheim strekt ertoe het geschil in volle omvang aan de beoordeling door het hof voor te leggen.
    
    
      5.	Het hof overweegt als volgt.
      5.1 Timpaan heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat er sprake is van overlast vanuit en rond het gehuurde als gevolg waarvan Eijgelsheim verwijtbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen jegens Timpaan c.q. onrechtmatig handelt. De voortdurende onduldbare toestand kan Eijgelsheim toegerekend worden, aldus Timpaan.
    
    
    5.2	In eerste aanleg en in hoger beroep heeft Eijgelsheim betwist dat haar optreden / handelen is te kwalificeren als toerekenbaar tekortschieten tegenover Timpaan en, zo ja, of zulks een ontbinding rechtvaardigende wanprestatie oplevert. Eijgelsheim heeft voorts betwist dat zij voor een eventueel tekort-schieten van een onderhuurder (Çifci) aansprakelijk zou zijn tegenover de hoofd-huurder; volgens Eijgelsheim geven de wet, literatuur noch jurisprudentie grond aan die opvatting.
    
    
      5.3 Voor zover het verweer van Eijgelsheim er vanuit gaat dat toereken-baarheid een vereiste is voor het recht op ontbinding dat toekomt aan de schuld-eiser jegens wie tekortgeschoten is in de nakoming van een of meer verbintenis-sen uit de overeenkomst, is het gestoeld op een onjuiste rechtsopvatting. Een dergelijke eis stelt de wet, artikel 6:265 BW, niet.
      Ook het uitgangspunt van Eijgelsheim dat zij als huurder van Timpaan niet aansprakelijk kan zijn voor een tekortschieten van een onderhuurder, is onjuist. Naar luid van artikel 7:219 BW is de huurder tegenover de verhuurder op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk voor de gedragingen van hen die met zijn goedvinden het gehuurde gebruiken of zich met zijn goedvinden daarop bevinden. Deze bepaling is in de memorie van toelichting II, 26089 nr. 3, als volgt toegelicht:
      “Dit artikel is gelijkluidend aan het huidige art. 1602. Onder de omschrijving vallen allen die met goedvinden van de huurder de zaak gebruiken of zich daarop bevinden. Daaronder vallen derhalve ook onderhuurders. De regel is ruimer dan die van art. 6:76, omdat er ook personen onder vallen van wie niet kan worden gezegd dat de huurder bij de uitvoering van zijn verbintenis van hun hulp gebruik maakt. De aard van huur- overeenkomst brengt mee dat aan een dergelijke verruiming behoefte bestaat.”
      Dat betekent dus dat een handelen van een huurder van Eijgelsheim krachtens de wet aan haar toegerekend wordt en dat dat een toerekenbare tekortkoming tegenover Timpaan kan opleveren.
    
    
    5.4	Timpaan heeft zich ter onderbouwing van haar vordering beroepen op een aantal “klachtbrieven omwonenden” en op een brief van de politie Rotterdam van 29 juni 2006 (prod. 5 en 6 in eerste aanleg). Volgens deze laatste brief heeft de politie Rotterdam in de periode van januari 2005 tot eind juni 2006 37 keer bemoeienis gehad met de exploitant en de bezoekers van Café Izi (Izzy) van Çifci en de voorganger daarvan, Café Kent. Van de 37 meldingen en registraties in het BPS van de politie, waren er 9 in verband met controles van de afdeling Bijzondere Wetten. Uit de brief blijkt een reeks van overlastgevende feiten vanuit en rond het gehuurde, m.n. door geluidsoverlast (schreeuwen, muziek, scooters) drugshandel en ruzies. De brieven van “bewoners van het Oleanderplein 2 t/m 37”, hiervoor bedoeld, bevestigen dit beeld, evenals het verslag van Opbouw-werk Bloemhof (prod. 11) en het voornemen van de gemeente Rotterdam (rov. 2.7) tot het treffen van een bestuurlijke maatregel en de daarbij gevoegde rapportage. Dat niettemin aan Çifci een exploitatievergunning is verstrekt doet aan het voorgaande niet af, mede gelet op wat in de overwegingen bij die vergunning is vermeld. De burgemeester heeft niet kennelijk afgezien van het treffen van bestuurlijke maatregelen, maar voorlopig pas op de plaats gemaakt.
    
    5.5	Eijgelsheim heeft met haar “relativering klachten” (appeldagvaarding nrs. 54 e.v.) de door Timpaan gestelde feiten onvoldoende weersproken. Dat de eerste 22 “bemoeienissen” geen betrekking hadden op Çifci mist betekenis, nu ook voorgaande exploitanten onderhuurders van Eijgelsheim waren (pleitaant. mr. Dollee sub 4) en dat er op het pand een horecabestemming ligt neemt de feiten niet weg. Aan Eijgelsheim kan toegegeven worden dat niet zonder meer vaststaat dat alle door Timpaan gestelde feiten als handelen van een onderhuurder van Eijgelsheim aangemerkt kan worden. Maar de veelheid van wél toerekenbare feiten leidt tot de conclusie dat sprake is van stelselmatige en ernstige overlast.
    
    5.6	Mede gelet op hetgeen in rov. 5.3 is overwogen komt aan Timpaan een beroep op ontbinding van de overeenkomst toe: Eijgelsheim is zowel tekort-geschoten in een verbintenis om niet te doen (het bezorgen van overlast) als in haar verplichting zich ten aanzien van het gebruik van het gehuurde als goed huurder te gedragen, artikel 7:213 BW. Dit levert op dat correcte nakoming van de huurovereenkomst blijvend onmogelijk is geworden. Het feit dat de onderhuurovereenkomst met Çifci is beëindigd doet daaraan niet af.
    
    
      5.7	Eijgelsheim heeft gemotiveerd betwist dat een eventuele tekortkoming ontbinding rechtvaardigt. Eijgelsheim heeft daarbij aangevoerd dat de hiervoor in rov. 5.3 i.f. aanvaarde rechtsregel in het licht van HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255 tot onaanvaardbare consequenties leidt. Wanneer de onderverhuurder niets afweet van de overlast van zijn onderhuurder, zou de onderverhuurder gecon-fronteerd worden met beëindiging van zijn huurovereenkomst zonder dat hij de mogelijkheid heeft gehad dit te voorkomen. Een dergelijke rechtsregel zou ernstig tekort doen aan de rechtszekerheid van de onderverhuurder, aldus Eijgelsheim. Zij klaagt er voorts over dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het hem hoogst onaannemelijk voorkomt dat Eijgelsheim nimmer met Çifci heeft gesproken over de overlast, dat de overlast in en om de bedrijfsruimte een feit van algemene bekendheid is en dat Eijgelsheim geacht kan worden daarvan voldoende op de hoogte te zijn.
      Het hof stelt voorop dat uit het dossier niet blijkt dat, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, Eijgelsheim wist van de overlast. In zoverre is haar grief gegrond. Zulks leidt evenwel niet zonder meer tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter. Het hof overweegt dat de door Eijgelsheim aangesneden problematiek eigen is aan een kwalitatieve aansprakelijkheid met toerekening krachtens de wet. Dat staat niet ipso iure aan ontbinding in de weg, maar is wel een omstandigheid die de rechter meeweegt bij de beoordeling van de vraag of “de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard (curs. hof) of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt” aldus artikel 6:265 BW. 
    
    
    
      5.8	Eijgelsheim heeft zich er voorts op beroepen dat Timpaan haar verplich-tingen als goed verhuurder om Eijgelsheim van bestaande klachten adequaat en zo volledig mogelijk op de hoogte te houden ernstig en onaanvaardbaar heeft geschonden. Eijgelsheim voert aan dat zij tot de inleidende dagvaarding slechts bekend was met de brieven van 4 mei 2006 en 2 juni 2006 (rov. 2.5 en 2.7) waarop zij adequaat heeft gereageerd.
      Het hof stelt vast dat gesteld noch gebleken is dat Timpaan vóór de brief van 2 juni 2006 van mr. Tomlow op de hoogte was van de mate waarin en ernst van de overlast door de (opvolgende) exploitant(en) van de café’s in de bedrijfsruimte. De in rov. 5.4 genoemde brief van de politie Rotterdam dateert van 29 juni 2006 en ook het voornemen van de gemeente Rotterdam tot het treffen van een bestuurlijke maatregel is van latere datum. Aldus heeft Eijgelsheim haar standpunt onvoldoende gemotiveerd. Dat Eijgelsheim op de genoemde brieven heeft gereageerd, tegenover de onderhuurder met een bespreking en aanschrijving en jegens Timpaan met haar brief van 6 juni 2006, moge juist zijn, het raakt de gestelde overlast niet.
    
    
    5.9	Het hof is zich ten slotte bewust van het belang van Eijgelsheim bij het behoud van de bedrijfsruimte. Het biedt haar de mogelijkheid haar speel-automaten uit te zetten. Niet minder, maar ook niet meer nu zij te kennen heeft gegeven dat zij zich in het geheel niet bezig houdt met de exploitatie van horecaondernemingen.
    
    5.10	Het voorgaande in onderling verband en samenhang in aanmerking genomen is het naar het voorlopig oordeel van het hof zozeer aannemelijk dat in een bodemprocedure de vordering van Timpaan tot ontbinding van de huur-overeenkomst wordt toegewezen dat daarop thans gepreludeerd mag worden door de vordering tot ontruiming toe te wijzen. 
    
    5.11	De conclusie is dat de grief van Eijgelsheim faalt. Het vonnis van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd. Eijgelsheim zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het vonnis in kort geding van 7 september 2006 van de kantonrechter te Rotterdam, gewezen tussen partijen;
     
    -	veroordeelt Eijgelsheim in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Timpaan begroot op € 1.142,- (waarvan € 248, - voor griffierecht en € 894,- voor salaris procureur).
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ’t Velt-Meijer, A.A. Schuering en J.W. van Rijkom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2006 in bijzijn van de griffier.