ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1164, Gerechtshof Amsterdam, 22-03-2011, 200.074.074-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tijdens de levering van cement spuit cementpoeder uit de silo. Tekortkoming in de contractuele plicht van de leverancier om een deugdelijke silo ter beschikking te stellen. Falend beroep op eigen schuld afnemer, klachtplicht en rechtsverwerking.

zaaknummer 200.074.074/01
      22 maart 2011
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      		de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      		CEMENTSERVICE BENELUX B.V.,
      		gevestigd te Ravenstein, gemeente Oss,
      		APPELLANTE, 
      		advocaat: mr. M.W. Kok te Tegelen, gemeente Venlo,
    
    
    
    		t e g e n
    
    
    
      		de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      		[GEÏNTIMEERDE] CEMENTDEKVLOERENBEDRIJF B.V.,
      		gevestigd te Broek op Langedijk, gemeente Langedijk,
      		GEÏNTIMEERDE, 
      		niet verschenen.
    
    
     
    	1. Het geding in hoger beroep
    
    	De partijen worden hierna Cementservice en [geïntimeerde] genoemd.
    
    	Bij dagvaarding van 16 september 2010 is Cementservice in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Alkmaar van 23 september 2009 en 16 juni 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 112524/HA ZA 09-685 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in vrijwaring en Cementservice als gedaagde in vrijwaring (hierna respectievelijk: het tussenvonnis en het eindvonnis).
    
    	Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend.
    
    	Bij memorie van grieven heeft Cementservice tien grieven tegen het eindvonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof de vonnissen zal vernietigen en alsnog alle vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    	Cementservice heeft arrest op de stukken gevraagd.
    
    
    	2. Beoordeling
    
    	2.1 De rechtbank heeft in het eindvonnis onder rov. 2.1 tot en met 2.5 feiten vastgesteld. Grief I bevat een betwisting van een onder rov. 2.4 vastgesteld feit. Het hof zal daar rekening mee houden. Voor het overige bestaat over de feitenvaststellingen geen geschil, zodat het hof van de juistheid ervan zal uitgaan.
    
    
      	2.2 Het gaat in dit geding om het volgende.
      	a. [geïntimeerde] exploiteert een cementdekvloerenbedrijf.
      	b. In mei/juni 2007 hebben [geïntimeerde] en Cementservice een overeenkomst gesloten, getiteld "Contract Bulkcement", inhoudende dat Cementservice cement zal leveren aan [geïntimeerde] en gedurende de contractsduur een silo ter beschikking zal stellen (hierna: de overeenkomst). In verband daarmee heeft Cementservice een silo geplaatst op het terrein van [geïntimeerde] te Broek op Langedijk.
      	c. Op 2 augustus 2007 heeft Cementservice in het kader van de overeenkomst cement(poeder) geleverd aan [geïntimeerde]. Hiertoe is de door Cementservice geplaatste silo gevuld met cement(poeder). Hierbij is cementpoeder uit de bovenkant van de silo gespoten.
      	d. Op een naastgelegen terrein exploiteert de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GBS B.V., gevestigd te Alkmaar, (hierna: GBS) een steigerbouwbedrijf.
      	e. GBS heeft in de hoofdzaak gesteld dat zij reinigingskosten heeft gemaakt om cementpoeder van haar terrein laten verwijderen dat bij het hiervoor bedoelde incident van 2 augustus 2007 op haar terrein was terechtgekomen.
    
    
    
      	2.3 Bij dagvaarding van 24 februari 2009 heeft GBS [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en schadevergoeding gevorderd op grond van haar stelling dat [geïntimeerde] jegens GBS aansprakelijk is voor de schade die deze heeft geleden doordat op 2 augustus 2007 cementpoeder op haar terrein is terechtgekomen.
      	[geïntimeerde] heeft met toestemming van de rechtbank Cementservice in dit vrijwaringsgeding opgeroepen en onder meer gevorderd dat Cementservice zal worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van al hetgeen [geïntimeerde] ingevolge een eventuele veroordeling in de hoofdzaak zal moeten betalen aan GBS. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Hiertegen is het hoger beroep gericht. De grieven lenen zich voor (grotendeels) gezamenlijke behandeling.
    
    
    
      	2.4 De overeenkomst bepaalt dat Cementservice een deugdelijke silo ter beschikking stelt en zorgdraagt voor het onderhoud van de silo en het verhelpen van storingen.
      	Daarnaast bepaalt de overeenkomst dat kosten als gevolg van ondeskundig gebruik, molest e.d. voor rekening van [geïntimeerde] zijn.
      	Deze bepalingen dienen aldus te worden uitgelegd dat indien de silo niet deugdelijk functioneert, dit een tekortkoming van Cementservice oplevert, tenzij de ondeugdelijke functionering het gevolg is van "ondeskundig gebruik, molest e.d." zijdens [geïntimeerde].
    
    
    
      	2.5 Op de comparitie van partijen voor de rechtbank was [X] aanwezig voor Cementservice. Deze heeft bij die gelegenheid verklaard dat hij door een telefoontje van [geïntimeerde] wist dat de overdruk openging, dat de overdrukklep kennelijk te strak was afgesteld en dat het niet werkte. In het licht van deze verklaring wordt de betwisting door Cementservice van de stellingen dat op 
      	2 augustus 2007 het filter uit de silo is geperst, de overdrukklep dicht bleef en de voldrukmelder niet werkte, gepasseerd als onvoldoende gemotiveerd.
      	Gelet op de functie van een overdrukklep en een voldrukmelder moet worden aangenomen dat indien de silo deugdelijk zou hebben gefunctioneerd, er geen cementpoeder uit de bovenkant van de silo zou zijn gespoten, ook al zou men hebben getracht meer cement(poeder) bij de reeds aanwezige hoeveelheid te blazen dan de silo maximaal kon bevatten. Nu onbetwist vast staat dat er cementpoeder uit de bovenkant van de silo is gespoten, verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat de silo niet deugdelijk functioneerde.
    
    
    
      	2.6 Cementservice heeft gesteld dat [geïntimeerde] de silo ondeskundig heeft gebruikt doordat deze geen deugdelijke administratie heeft bijgehouden van de in de silo aanwezige hoeveelheid cement(poeder), een hoeveelheid cement(poeder) heeft gekocht die niet in de silo paste en, voordat op 
      	2 augustus 2007 de silo werd gevuld, niet door middel van klopsignalen of door het aflezen van een meter heeft geverifieerd hoeveel cement(poeder) in de silo aanwezig was. Voorts heeft [geïntimeerde] geen storingen of onderhoudsklachten over de silo gemeld, aldus Cementservice. Ook indien van de juistheid van al deze stellingen dient te worden uitgegaan, levert dat echter geen ondeskundig gebruik van de silo door [geïntimeerde] op. Onvoldoende is immers gesteld om te kunnen oordelen dat de afnemer op grond van eisen van deskundigheid erop moet toezien dat de degene die de feitelijke aflevering verzorgt, niet meer cement(poeder) in de silo tracht te blazen dan deze maximaal kan bevatten, en dit dus niet mag overlaten aan degene die de feitelijke aflevering verzorgt. Voorts is niet gesteld dat zich voorafgaand aan het incident van 2 augustus 2007 storingen hadden voorgedaan of dat [geïntimeerde] anderszins aanleiding had om onderhoudsklachten aan Cementservice te melden.
    
    
    	2.7 De omstandigheid dat de silo niet deugdelijk functioneerde, levert dus een tekortkoming van Cementservice op. Deze tekortkoming verplicht Cementservice tot schadevergoeding, tenzij die haar niet kan worden toegerekend. Het is aan Cementservice om feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen die tot het oordeel kunnen leiden dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Cementservice heeft daartoe gesteld dat de silo voor installatie deugdelijk functioneerde en rond juni 2007 volledig is gerenoveerd/gereviseerd. De overeenkomst dient echter aldus te worden uitgelegd dat ook indien deze stellingen juist zijn, de hiervoor omschreven tekortkoming niettemin krachtens de overeenkomst voor rekening komt van Cementservice.
    
    	2.8 Het hof verenigt zich dus met het oordeel van de rechtbank dat Cementservice toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.
    
    	2.9 Cementservice heeft betoogd dat sprake is van medeschuld van [geïntimeerde] aan de schade van GBS. De omstandigheden die Cementservice heeft aangevoerd ten betoge dat geen sprake is van een tekortkoming van Cementservice en/of dat de tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend, dienen ook ten betoge dat sprake is van omstandigheden die de draagplicht van Cementservice in haar verhouding tot [geïntimeerde] verminderen of doen vervallen. Gelet op hetgeen hiervoor onder rov. 2.5-2.8 is overwogen, zijn die stellingen echter ook daarvoor ontoereikend. Daarbij tekent het hof nog aan dat in de overeenkomst niets is bepaald over een verplichting van [geïntimeerde] om niet te veel cement(poeder) tegelijk te bestellen of anderszins te bevorderen dat bij aflevering niet meer cement(poeder) in de silo wordt geblazen dan deze maximaal kan bevatten.
    
    
      	2.10 Op de comparitie van partijen heeft [X] verklaard dat hij wist dat [geïntimeerde] ging schoonmaken en dat hij gehoord heeft dat de buurman een schoonmaakbedrijf heeft ingeschakeld. Tegenover de factuur van Belfor van 
      	20 augustus 2007, met specificatie van verrichte werkzaamheden, wordt de betwisting door Cementservice van de stellingen dat bij het incident van 2 augustus 2007 cementpoeder op het terrein van GBS is terechtgekomen en dat GBS daadwerkelijk kosten heeft gemaakt om het cementpoeder van haar terrein te laten verwijderen, gepasseerd wegens onvoldoende motivering. De enkele stelling dat GBS periodiek moet overgaan tot reiniging van haar steigermateriaal is ontoereikend voor het oordeel dat GBS de kosten van de op het incident van 2 augustus 2007 gevolgde reiniging niet als door dat incident veroorzaakte schade kan vorderen. De stelling dat Cementservice niet in de gelegenheid is gesteld tot schadebeperking, wordt gepasseerd, nu niet voldoende duidelijk is gesteld hoe Cementservice de schade had kunnen beperken.
    
    
    
      	2.11 Cementservice heeft te kennen gegeven dat zij op 
      	2 augustus 2007 weliswaar op de hoogte is gebracht van het incident, maar dat haar toen niet is gevraagd om de schade te herstellen. [geïntimeerde] deelde mede dat Cementservice geen reinigingswerkzaamheden behoefde te verrichten en dat de reiniging reeds was voltooid. Eerst in maart 2008 is Cementservice geïnformeerd over de schade. Toen wilde haar verzekeraar geen schade meer vergoeden, omdat die niet onverwijld was gemeld en de verzekeraar zich niet meer kan overtuigen van de schade, aldus Cementservice.
      	Dit betoog levert geen geslaagd beroep op art. 6:89 BW op, omdat de melding op 2 augustus 2007 van het incident door [geïntimeerde] aan Cementservice op zichzelf reeds voldoende is om te gelden als een protest in de zin van dat artikel. Het betoog levert evenmin een geslaagd beroep op rechtsverwerking op, omdat de stellingen onvoldoende bijzondere omstandigheden inhouden waardoor hetzij bij Cementservice het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [geïntimeerde] haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de Cementservice onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval [geïntimeerde] haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Cementservice heeft niet gesteld dat de mededeling van [geïntimeerde] inhield dat zij geen schadevergoeding van Cementservice zou vorderen, ook niet als zou blijken dat GBS wel schadevergoeding van [geïntimeerde] vorderde. Het lag op de weg van Cementservice zelf om te beoordelen of zij er verstandig aan deed het incident bij haar verzekeraar te melden.
    
    
    	2.12 De bewijsaanbiedingen van Cementservice worden gepasseerd, omdat daarbij weliswaar is opgesomd op welke onderwerpen zij betrekking hebben, maar daarbij onvoldoende concrete feitelijke stellingen zijn vermeld die, indien juist, tot andere oordelen kunnen leiden.
    
    	2.13 De grieven falen. De bestreden vonnissen dienen te worden bekrachtigd. Nu Cementservice terecht in het ongelijk is gesteld, is zij terecht veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en zal zij ook worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    	3. Beslissing
    
    	Het hof:
    
    	bekrachtigt de bestreden vonnissen;
    
    	veroordeelt Cementservice in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op nihil.
    
    
      	Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, 
      	W.J. Noordhuizen en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 22 maart 2011.