ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ4358, Rechtbank Utrecht, 24-07-2009, 271090 / KG ZA 09-752
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering staking bouwwerkzaamheden; eigendom/mandeligheid naar oud recht (artikel 681 BW oud)

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 271090 / KG ZA 09-752
    
    Vonnis in kort geding van 24 juli 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. N.M. Smits,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde]
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. R.T.G. Boeters.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    1. De procedure
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -de dagvaarding
      -de mondelinge behandeling
      -de wijziging van eis
      -de pleitnota van [gedaagde]
      -de eis in reconventie.
    
    
    1.2. Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    1.3. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 24 juli 2009 vonnis gewezen. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking. 
    
    2. De feiten
    
    2.1. Partijen zijn buren van elkaar. [eiseres] is eigenaresse van het perceel aan de [adres 1] te [woonplaats]. [gedaagde] is eigenaresse van het perceel aan de [adres 2] te [woonplaats].
    
    2.2. Bij besluit van 19 mei 2009 heeft de gemeente [woonplaats] aan [gedaagde] een bouwvergunning verleend voor het wijzigen en uitbreiden van haar woning met een dakopbouw op de eerste verdieping aan de voorzijde van de woning. [eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
    
    2.3. Op 13 juli 2009 is [gedaagde] gestart met het uitvoeren van de voor de vergunde dakopbouw benodigde bouwwerkzaamheden. Deze werkzaamheden hebben onder meer ingehouden het bevestigen van de dakopbouw aan de scheidsmuur die is gelegen boven het dak van de woning van [gedaagde], middels het aanbrengen van schroeven en een loodslab in die muur.
    
    3. Het geschil in conventie
    
    
      3.1. [eiseres] vordert   samengevat - na eiswijziging het volgende:
      -dat [gedaagde] bevolen wordt de bouwwerkzaamheden aan de dakopbouw op haar woning te staken, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      -dat [gedaagde] bevolen wordt om hetgeen reeds in de muur van [eiseres] is aangebracht, te laten verwijderen en in de muren aangebrachte openingen te laten dichten, een en ander door een erkend bouwbedrijf waarmee [eiseres] kan instemmen, en deze zaken uit de muur verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      -dat [gedaagde] veroordeeld wordt in de kosten van het geding.
    
    
    3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4. Het geschil in reconventie
    
    4.1. [gedaagde] vordert   samengevat - in reconventie dat [eiseres] veroordeeld wordt tot het verlenen van een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand tegen een door de voorzieningenrechter vast te stellen schadeloosstelling.
    
    4.2. [eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    5. De beoordeling in conventie
    
    5.1. [eiseres] heeft ter zitting haar eis gewijzigd in die zin dat het gevorderde bevel tot het verwijderen van in de muur van [eiseres] aangebrachte zaken en het herstel van die muur wordt uitgevoerd door een erkend bouwbedrijf waarmee [eiseres] kan instemmen. [gedaagde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen het wijzigen van de eis als zodanig, maar alleen argumenten aangevoerd waarom de gewijzigde eis niet zou moeten worden toegewezen. De voorzieningenrechter zal dan ook oordelen over en beslissen op de gewijzigde eis.
    
    5.2. [gedaagde] heeft betwist dat [eiseres] een spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft, nu de werkzaamheden aan de muur waarop de vordering doelt (de muur boven het dak van de woning van [gedaagde]), reeds zijn afgerond.
    
    5.3.  Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] een voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen. Indien de muur waarin [gedaagde] in verband met de dakopbouw op dit moment zaken (schroeven en een loodslab) heeft aangebracht, eigendom zou zijn van [eiseres], valt niet in te zien waarom [eiseres] deze inbreuk op haar eigendomsrecht zou moeten gedogen totdat in een bodemprocedure daarover zou worden beslist.
    
    5.4. De bouwwerkzaamheden waarvan [eiseres] staking vordert, betreffen werkzaamheden in en in de buurt van verschillende onderdelen van de muur die op, althans  langs de erfgrens van de percelen van partijen is gebouwd (hierna te noemen: de scheidsmuur). De kadastrale tekening met betrekking tot de betreffende situatie is hieronder opgenomen.
    
    5.5. Onderhavige woningen zijn zogenaamde ‘geschakelde woningen’ waarbij telkens een deel van een woning teruggelegen is ten opzichte van de ernaast gelegen woning. Tussen partijen staat vast dat voor zover de scheidsmuur is gelegen vóór het teruggelegen gedeelte van de woning van [gedaagde] (gezien vanaf de [adres]), deze muur in eigendom toebehoort aan [eiseres]. Om die reden heeft [gedaagde] geen zaken in of aan dit gedeelte van de muur gebracht, maar heeft zij het betreffende gedeelte van de dakopbouw, een afdak, laten bouwen op korte afstand van de betreffende muur (1 à 2 cm). 
    
    Werkzaamheden aan het afdak
    
    5.6. Ten aanzien van de werkzaamheden aan het hiervoor bedoelde afdak stelt [eiseres] zich niet op het standpunt dat er op dit moment sprake is van een inbreuk op haar eigendomsrechten, maar dat door de gekozen constructie, een afdak op een te verwaarlozen afstand van de muur van [eiseres] zonder een solide fundering, het gevaar ontstaat voor talrijke bouwkundige problemen zoals vochtdoorslag, schimmelvorming, lekkage en verzakking van de constructie, en daarmee het gevaar dat er onherstelbare schade aan de muur van [eiseres] wordt toegebracht.
    
    
      5.7. [gedaagde] heeft ter zitting aangegeven dat het gewicht van het afdak zeer beperkt is en dat de gekozen constructie met bankirai paal en fundering in beginsel niet nodig is. Zekerheidshalve heeft zij wel voor het aanbrengen van die constructie gekozen. Inmiddels is er - aldus [gedaagde] - voor gekozen om de fundering van het afdak niet te laten plaatsvinden via  de plantenbak, maar een nieuwe fundering aan te brengen in de vorm van een betonnen tegel. Deze fundering zal - aldus [gedaagde] - niet worden bevestigd aan de fundering van één van beide woningen. Daarmee is volgens [gedaagde] (en de door haar ingeschakelde constructeur) een degelijke fundering voor het afdak gecreëerd.
      Ter voorkoming van vochtproblemen in de muur van [eiseres] is - aldus [gedaagde] - de constructie zo gemaakt dat er een verholen goot is geplaatst onder het pannendak dat afwatert in de goot. Deze verholen goot dient om eventueel langs de opening van ongeveer 2 cm doorsijpelend vocht netjes af te wateren.
    
    
    5.8. [eiseres] heeft de door [gedaagde] aangegeven wijze van uitvoering van de bouwwerkzaamheden aan het afdak niet weersproken. Dit mocht wel van haar worden verwacht aangezien zij, naar [gedaagde] onweersproken heeft gesteld, de gelegenheid heeft gehad en ook heeft genomen om de door [gedaagde] ingeschakelde constructeur over de constructie van de dakopbouw te spreken. De voorzieningenrechter zal dan ook uitgaan van de juistheid van hetgeen [gedaagde] over de uitvoering van de betreffende werkzaamheden aan het afdak heeft gesteld. In het licht van de wijze van uitvoering van de werkzaamheden heeft [eiseres] niet voldoende aannemelijk gemaakt dat aan haar zijde schade valt te verwachten tengevolge van de constructie van het betreffende afdak. De vordering tot staking van de bouwwerkzaamheden is dan ook niet toewijsbaar voor zover het betreft de bouwwerk-zaamheden aan het betreffende afdak.
    
    Overige werkzaamheden in verband met de dakopbouw
    
    5.9. Partijen verschillen wel van mening over de eigendom van het gedeelte van de scheidsmuur dat is gelegen boven het dak van het teruggelegen gedeelte van de woning van [gedaagde] (in de toestand waarin dit dak zich bevond voordat de werkzaamheden werden uitgevoerd, hierna tevens te noemen: het oorspronkelijke dak van de woning van [gedaagde]). [eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij eigenaresse is van dit deel van de scheidsmuur. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zij daarvan eigenaresse is, althans dat dat deel van de muur mandelig is.
    
    
      5.10. De woningen waar het hier om gaat, zijn gebouwd vóór 1992 (namelijk in 1978/ 1979), zodat de vraag naar de eigendom dient te worden beoordeeld aan de hand van het vóór 1992 geldende Burgerlijk Wetboek (hierna: BW (oud)). In artikel 681 BW (oud) is bepaald dat alle muren dienende tot afscheiding tussen gebouwen “worden gerekend gemeene [mandelige; toevoeging rechtbank] muren te zijn, ten ware er een titel of teeken, het tegendeel aanduidende, mogt bestaan”. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien de gebouwen niet even hoog zijn, de scheidsmuur slechts verondersteld wordt mandelig te zijn tot de hoogte van het minst verhevene gebouw. 
      Dit artikel heeft voor de onderhavige situatie tot gevolg dat er sprake is van een wettelijk vermoeden dat alleen dat gedeelte van de scheidsmuur dat zich bevindt onder het oorspronkelijke dak van de woning van [gedaagde] mandelig is, en dat die mandeligheid niet geldt voor het gedeelte van de muur dat gelegen is boven het oorspronkelijke dak. De eigendom van laatstbedoeld gedeelte van de muur wordt bepaald door artikel 643 BW (oud), dat het volgende inhoudt: “Al hetgeen met eene zaak vereenigd is, of met dezelve één ligchaam uitmaakt, behoort aan den eigenaar [van die zaak; toevoeging rechtbank].” Uit deze bepaling volgt dat het gedeelte van de scheidsmuur boven het dak van de woning van [gedaagde], als zijnde ‘vereenigd’ met de aan [eiseres] toebehorende onroerende zaak, in eigendom toebehoort aan [eiseres]. Het huidige Burgerlijk Wetboek kent eenzelfde regeling (artikel 5:20 lid 1 sub e “voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak”).
    
    
    5.11. Uit het bepaalde in artikel 681 BW (oud) volgt tevens dat er tegenbewijs tegen de in deze bepaling opgenomen wettelijke vermoedens mogelijk is, bijvoorbeeld door aan te tonen dat er sprake is van een “titel of teeken” waaruit blijkt dat de muur niet mandelig is, dan wel dat er sprake is van feiten of omstandigheden waaruit volgt dat de mandeligheid zich ook uitstrekt over dat gedeelte van de scheidsmuur dat zich bevindt boven het minst verhevene gebouw. 
    
    
      5.12. [gedaagde] heeft in dit kader aangevoerd dat na de bouw van de betreffende woningen de eigenaren van de betreffende percelen het kadaster hebben verzocht de perceelsgrens op zodanige wijze te laten verspringen dat de eigendom van het gedeelte van de scheidsmuur dat niet grenst aan de woning van de buurman, eigendom zou worden van de eigenaar van de woning waarvan die muur deel uit zou gaan maken, en dat ten aanzien van het gedeelte van de scheidsmuur waarbij de woningen wel aan elkaar grenzen, telkens de binnenmuur eigendom zou zijn van de eigenaar van het perceel waarop de betreffende binnenmuur staat. Zij heeft in dit kader een kadastrale tekening overgelegd, waarop 2 maal een kleine ‘verspringing’ te zien is (zie onder 5.4). Voorts heeft zij verwezen naar de overgelegde verklaring van haar vader waarin hij heeft verklaard dat het expliciet de bedoeling was van de toenmalige eigenaren dat ieder baas op eigen perceel van eigen muur bleef zodat toekomstige bouwmogelijkheden benut konden worden op het dakvlak. De perceelsgrens zou op het punt waarop beide woningen aan elkaar grenzen recht tussen de twee muren doorlopen.
      [eiseres] heeft dit betoog van [gedaagde] gemotiveerd weersproken.
    
    
    
      5.13. Met haar verweer miskent [gedaagde] dat de eigendom van een niet vrijstaande muur niet wordt bepaald door de eigendom van de grond waarop de muur is gebouwd, maar door de eigendom van het gebouw of de gebouwen waarvan de muur onderdeel uitmaakt. Met het enkel verleggen van de erfgrens hebben de toenmalige eigenaren dan ook geen wijziging kunnen brengen in het uitgangspunt van de wet dat een niet vrijstaande scheidsmuur die de afscheiding van twee gebouwen vormt, mandelig is tot de hoogte van het minst verhevene gebouw. De toenmalige eigenaren zouden wijziging in die situatie hebben kunnen brengen, indien zij destijds uitdrukkelijk zouden zijn overeengekomen dat elke eigenaar van de woning alleen eigenaar is van het gedeelte van de scheidsmuur dat op zijn perceel staat. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de verklaring van de vader van [gedaagde] onvoldoende om een dergelijke afspraak aannemelijk te achten en de wettelijke vermoedens ten aanzien van de eigendom van het betreffende gedeelte van de scheidsmuur te ontzenuwen. Ten eerste is deze verklaring (die overigens niet is ondertekend) afkomstig van een familielid van [gedaagde] zodat die verklaring met de nodige terughoudendheid moet worden bezien. Ten tweede zijn er geen verklaringen overgelegd van de andere toenmalige eigenaren van de onderhavige woningen, zodat de verklaring van de vader van [gedaagde] ook niet wordt gesteund door de verklaringen van de andere bij de gestelde afspraak betrokken partijen. Ten slotte is het de vraag of [eiseres] als opvolgend (niet oorspronkelijk) eigenaar een dergelijke afspraak tegen zich moet laten gelden, nu aan een dergelijke afspraak in beginsel geen zakenrechtelijke werking toekomt. 
      De conclusie van het voorgaande is dat hetgeen [gedaagde] in dit kader heeft aangevoerd onvoldoende is om de wettelijke vermoedens die zijn neergelegd in artikel 681 BW (oud) te ontzenuwen. Dit betekent dat er in het kader van dit kort geding vanuit gegaan dient te worden dat op basis van het tot 1 januari 1992 geldende recht de eigendom van het gedeelte van de muur boven het oorspronkelijke dak van de woning van [gedaagde] berustte bij de eigenaar van de woning aan de [adres 1].
    
    
    5.14. Het sinds 1 januari 1992 geldende Nieuw Burgerlijk Wetboek brengt in die situatie geen verandering. Het Nieuw BW kent niet een regeling die vergelijkbaar is met die in artikel 681 tweede lid BW (oud). Op grond van artikel 5:62 lid 2 BW geldt als uitgangspunt dat een scheidsmuur die twee, aan verschillende eigenaars toebehorende, gebouwen gemeen hebben, mandelig is. Een met artikel 681 BW (oud) vergelijkbare beperking van de mandeligheid tot de hoogte van het minst verhevene gebouw is in deze bepaling niet opgenomen. Artikel 69 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek brengt echter mee dat invoering van het Nieuw BW niet tot gevolg heeft dat iemand een vermogensrecht verliest dat hij onder het tevoren geldende recht had verkregen, zodat de invoering van het Nieuw BW er niet toe kan leiden dat [eiseres] haar eigendomsrecht met betrekking tot het gedeelte van de scheidsmuur boven het dak van [gedaagde] verliest.
    
    5.15. De conclusie van het voorgaande is dat [eiseres] eigenaresse is van het deel van de scheidsmuur dat zich bevindt boven het oorspronkelijke dak van de woning van [gedaagde]. Dit betekent dat zij zich ook kan verzetten tegen werkzaamheden van [gedaagde] die inhouden dat in, tegen of op die muur zaken worden aangebracht. Dit kan uitzondering lijden, indien [eiseres] daarmee misbruik zou maken van haar eigendomsrecht. In het onderhavige geval valt evenwel zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien waarom daarvan  sprake zou zijn.
    
    
      5.16. Voor zover [gedaagde] heeft betoogd dat een beroep door [eiseres] op haar eigendomsrecht naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, volgt de voorzieningenrechter haar daarin niet. 
      Aan dit betoog heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat [eiseres] al jarenlang onrechtmatige overbouw pleegt (doordat het hiervoor bedoelde gedeelte van de scheidsmuur zich boven haar perceel bevindt), en dat deze overbouw een grotere aantasting vormt van het eigendomsrecht van [gedaagde] dan de vermeende door [gedaagde] gepleegde inbreuk op het eigendomsrecht van [eiseres]. 
      Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval evenwel geen sprake. De overbouw voldoet - naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter - aan de vereisten van artikel 5:54 Nieuw BW, zodat [eiseres] ten laste van [gedaagde] een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand kan verkrijgen. Daarmee kan deze overbouw op elk moment worden gelegaliseerd. Het eigendomsrecht van [gedaagde] met betrekking tot haar perceel wordt derhalve beperkt door het recht van [eiseres] een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand te verkrijgen. Het eigendomsrecht van [eiseres] met betrekking tot het deel van de scheidsmuur dat gelegen is boven het dak van de woning van [gedaagde], is niet met een dergelijke beperking belast (of te belasten).
      Daarbij komt dat [eiseres] als opvolgend eigenaresse geen enkele invloed heeft gehad op het realiseren van de overbouw, maar dat [gedaagde] wel volledig verantwoordelijk is voor haar keuze om - door het bevestigen van de dakopbouw aan de muur van [eiseres] - inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [eiseres] met betrekking tot die muur. 
      Dit betekent dat de inbreuk die [eiseres] maakt op het eigendomsrecht van [gedaagde] niet gelijkgesteld kan worden met de inbreuk die [gedaagde] maakt op het eigendomsrecht van [eiseres], en dat de redelijkheid en billijkheid niet aan een beroep van [eiseres] op haar eigendomsrecht in de weg staan.
    
    
    5.17. Het voorgaande betekent dat de vordering van [eiseres] tot verwijdering (en het verwijderd houden) van zaken die in de betreffende muur zijn aangebracht, en het herstel daarvan, een en ander te verrichten door een erkend bouwbedrijf, in beginsel toewijsbaar is. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om tevens te bepalen dat de verwijdering en het herstel dienen plaats te vinden door een erkend bedrijf bouwbedrijf waarmee [eiseres] kan instemmen. Het opnemen van een dergelijke voorwaarde zou er immers toe kunnen leiden dat [gedaagde] extra kosten moet maken om die werkzaamheden door een ander bedrijf dan het door haar reeds ingeschakelde bouwbedrijf te laten uitvoeren. Dit, terwijl het belang van [eiseres] dat de verwijdering en het herstel op deskundige wijze plaatsvindt, reeds voldoende wordt gewaarborgd door het stellen van de eis dat dat plaatsvindt door een erkend bouwbedrijf.
    
    5.18. Voor zover de vordering betrekking heeft op het staken van de bouwwerkzaam-heden met betrekking tot de dakopbouw, zal de voorzieningenrechter deze vordering afwijzen. Zoals gezegd is de vordering voor zover deze ziet op het afdak niet toewijsbaar op de onder 5.8 weergegeven grond. Voor zover de vordering ziet op andere bouwwerk-zaamheden, geldt dat toewijzing van het bevel tot staking van die werkzaamheden geen enkel doel zou dienen, nu de betreffende bouwwerkzaamheden reeds zijn verricht en het [gedaagde] bij dit vonnis reeds zal worden verboden om werkzaamheden aan de muur van [eiseres] uit te voeren door het toewijzen van het gebod om niet opnieuw zaken in de muur van [eiseres] aan te brengen. [gedaagde] heeft overigens ter zitting ook toegezegd om geen verdere werkzaamheden aan de betreffende muur te verrichten totdat in de bodemprocedure definitief daarover zal zijn beslist.
    
    5.19. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt. Voorts zal een ruimere termijn dan gevorderd worden bepaald om aan het bevel te voldoen.
    
    
      5.20. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - dagvaarding		EUR 	 85,98
      - vast recht			262,00
      - overige kosten			  0,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal		EUR 	1.163,98
    
      
    6. De beoordeling in reconventie
    
    6.1. Uit hetgeen in conventie is overwogen, volgt dat in rechte niet van [eiseres] kan worden verlangd dat de bestaande toestand wordt gehandhaafd, laat staan dat [eiseres] daartoe een erfdienstbaarheid verleent. De daartoe strekkende reconventionele vordering dient dan ook te worden afgewezen.
    
    
      6.2. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - salaris advocaat 	EUR	408,00 (factor 0,5 × tarief EUR 816,00)
      - overige kosten			  0,00
      Totaal		EUR 	408,00
    
     
    7. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    
      in conventie
      7.1. gebiedt [gedaagde] om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis de zaken die in verband met de bouwwerkzaamheden aan de dakopbouw op haar woning aan de [adres 2] te [woonplaats] in de muren van [eiseres] (de muren die zich bevinden boven het oorspronkelijke dak van voormelde woning) zijn aangebracht, op eigen kosten te laten verwijderen door een erkend bouwbedrijf en eventuele in deze muren aangebrachte openingen door dit bedrijf te laten dichten, alsmede om niet opnieuw zaken aan of in deze muren aan te brengen,
    
    
    7.2. bepaalt dat [gedaagde] voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 7.1 bepaalde, aan [eiseres] een dwangsom verbeurt van EUR 250,--, tot een maximum van EUR 50.000,--,
    
    7.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 1.163,98,
    
    7.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    7.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      7.6. wijst de vorderingen af,
    
    
    7.7. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 408,00,
    
    7.8. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.W.M. de Wolf en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2009.?
    
    w.g. griffier						w.g. rechter