ECLI:NL:RBAMS:2009:BI2869, Rechtbank Amsterdam, 07-04-2009, AWB 07-4944 AW
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Ambtenarenrecht. Tenuitvoerlegging voorwaardelijk strafontslag. Onderzoeksplicht werkgever. Kunnen gedragingen trambestuurder als ernstig plichtsverzuim worden aangemerkt? Onzorgvuldig onderzoek.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 07/4944 AW
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer
    
    in de zaak tussen:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde: mr. K. de Bie, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,
      verweerder,
      gemachtigde: [persoon 1], extern juridisch adviseur te Monnickendam.
    
    
    
    1.    Procesverloop
    
    Eiser is sinds 1 januari 1989 in dienst bij het Gemeentelijk Vervoersbedrijf (hierna: GVB) te Amsterdam in de functie van personenvervoerder op de tram. Eiser was het laatste  tewerkgesteld op lijn 5/50.
    
    
      Verweerder heeft bij besluit van 26 mei 2005 aan eiser de straf van voorwaardelijk ontslag met een proeftijd van twee jaar opgelegd wegens ernstig plichtsverzuim, omdat op 29 januari 2005 is geconstateerd dat eiser een dienstrit niet heeft gereden. Daarbij is bepaald dat deze straf niet ten uitvoer wordt gelegd indien betrokkene zich gedurende een termijn van twee jaar niet schuldig maakt aan soortgelijk of enig ander ernstig plichtsverzuim.
      Bij besluit op bezwaar van 16 februari 2006 heeft verweerder het daartegen door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 26 mei 2005 gehandhaafd.
    
    
    Bij primair besluit van 6 november 2006 heeft verweerder het eerder bij besluit van 26 mei 2005 aan eiser opgelegde voorwaardelijke strafontslag ten uitvoer gelegd.
    
    Bij besluit van 7 november 2007 heeft verweerder het daartegen door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard (hierna: het bestreden besluit).
    
    Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 september 2008. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door [persson 1]. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst ten einde een rechter-commissaris te benoemen in verband met het verhoor van de door verweerder aangemelde getuigen.
    
    De rechter-commissaris heeft de vier door verweerder aangemelde getuigen, [persoon 2], [persoon 3], [persoon 4] en [persoon 5], op 25 november 2008 gehoord. De getuigen hebben onder aflegging van de eed of belofte een verklaring afgelegd en deze ondertekend.
    
    Eiser en verweerder hebben op respectievelijk 15 december 2008 en 29 december 2008 een schriftelijke uiteenzetting ten aanzien van dit getuigenverhoor naar voren gebracht. Nadien heeft er een reactie van partijen over en weer plaatsgevonden.
    
    De rechtbank heeft de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 12 maart 2009. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door [persoon 6], lijnmanager bij het GVB. Ter zitting is [persoon 7] door de rechtbank als getuige gehoord. De getuige heeft onder aflegging van de eed een verklaring afgelegd.
    
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1	Inhoudelijke standpunten van partijen
    
    2.1.1 	Verweerder heeft zich bij het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eiser zich op 26 juli 2006 schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Tijdens een controle op de bewuste avond is in de eerste plaats geconstateerd dat er diverse passagiers in de tram aanwezig waren zonder geldig vervoerbewijs. Deze passagiers hebben aan controleurs verklaard wel geld te hebben betaald, maar geen vervoerbewijs van eiser te hebben ontvangen. In de tweede plaats heeft eiser zich onheus gedragen tegenover collega’s die de controle uitvoerden. Eiser heeft in de derde plaats geweigerd mee te werken aan een volgende controle op dezelfde avond. Hierbij hebben collega’s de houding van eiser als dreigend ervaren. Naar de mening van verweerder zijn de voorgaande feiten voldoende aannemelijk geworden.
    
    2.1.2 	Eiser heeft aangevoerd dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij het hem verweten plichtsverzuim daadwerkelijk heeft begaan. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat eiser geld zou hebben ontvangen zonder kaarten te hebben afgegeven. Ook is onduidelijk gebleven waaruit het vermeende onbeschofte gedrag van eiser heeft bestaan. Het klopt dat eiser het controleteam uitdrukkelijk heeft verzocht niet opnieuw een controle op zijn tram uit te voeren, maar de medewerkers van het controleteam hebben vervolgens zelf van de controle afgezien. Van ernstig plichtsverzuim is dan ook geen sprake geweest. Verder is de waarde van de afgelegde verklaringen hoe dan ook beperkt. Eiser heeft geconcludeerd dat het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid en niet wordt gedragen door een deugdelijke motivering.
    
    2.2 	Het toetsingskader
    
    	Het besluit tot voorwaardelijk strafontslag van 26 mei 2005 staat in rechte vast. In dit geding dient dan ook slechts de vraag te worden beantwoord of verweerders besluit tot tenuitvoerlegging van dat voorwaardelijk ontslag in rechte stand kan houden. Nu de gedragingen die eiser verweten worden hebben plaatsgevonden binnen twee jaar nadat aan hem voorwaardelijk ontslag is opgelegd, dient de rechtbank te beoordelen of sprake is van ernstig plichtsverzuim en zo ja, of eiser van zijn handelen enig verwijt kan worden gemaakt ofwel dat iedere verwijtbaarheid heeft ontbroken.
    
    2.3 	Ten aanzien van de verkoophandelingen van eiser
    
    2.3.1	Volgens verweerder bevonden zich op de avond van 26 juli 2006 tijdens de controle van omstreeks 22:45 uur in de door eiser bestuurde tram passagiers, die wel geld hadden betaald, maar geen vervoerbewijs hadden ontvangen. Ter zitting heeft de getuige [persoon 7], aanwezig bij voornoemde controle, over dit voorval een verklaring afgelegd. Zij heeft daarbij -samengevat en zakelijk weergegeven- het volgende verklaard:
    
    	“Op de avond van 26 juli 2006 heb ik een kaartcontrole op zwartrijders uitgevoerd. (…) Toeristen hebben toen aan mij verteld dat ze wel geld hadden betaald, maar geen kaartje hadden gekregen. Twee collega’s hadden hetzelfde, namelijk dat er toeristen in de tram zaten die geen kaart hadden, maar wel betaald hadden. Dat heb ik zelf geconstateerd. (…) Ik heb de bestuurder ermee geconfronteerd. Hij zei dat de vervoerbewijzen klaarlagen op de tafel. Dat was ook zo. (…) Nee, ik heb niet zelf geconstateerd dat mensen wel geld neerlegden, maar geen kaartje kregen. (…) Nee, ik heb van dit voorval geen proces-verbaal opgemaakt. Ik zou het niet weten of het zo kan zijn dat de toeristen zelf de kaartjes niet meenamen. (…) Ik heb zelf waargenomen dat mensen hebben verklaard dat zij geen kaartje hadden gekregen, maar wel hadden betaald. Het waren allemaal Engelse toeristen, ze spraken Engels. [eiser] zei: ik heb de kaartjes hier voor ze liggen, met wisselgeld. De kaarten lagen er. [eiser] zei dat de passagiers ze vergeten waren. Ik heb deze toeristen niet gevraagd of zij (zoals de bestuurder mij had verteld) de kaartjes wellicht vergeten waren. (…) Ik heb drie kaartjes zien liggen met wisselgeld. Dat is alles wat ik gezien heb. (…) Nee, ik heb niet gekeken naar het stempelmoment op de kaartjes.”
    
    2.3.2	Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de verklaring van [persoon 7] en uit de eerder op 25 november 2008 afgelegde verklaringen niet worden afgeleid dat eiser wel geld in ontvangst heeft genomen, maar geen vervoerbewijzen heeft verstrekt. Geen van de getuigen heeft dat uit eigen waarneming bevestigd. De getuige [persoon 7] heeft onder ede verklaard dat de kaartjes door eiser op de betaaltafel waren gelegd, waardoor niet kan worden gesteld dat hij heeft geweigerd vervoerbewijzen te verstrekken. De rechtbank merkt verder op dat uit de getuigenverklaring van [persoon 7] blijkt dat zij na de door eiser en de passagiers gegeven antwoorden geen actie heeft ondernomen. Zo is geen onderzoek gedaan naar het tijdstip waarop de vervoerbewijzen zijn afgestempeld. Verder stelt de rechtbank vast dat onduidelijk is gebleven of het zo kan zijn dat de passagiers hun betalingsbewijzen niet hebben meegenomen. Niet is vast komen te staan en door verweerder is onvoldoende onderzocht of de passagiers eigenhandig zijn doorgelopen naar hun staan- of zitplaats zonder te wachten op de uitreiking van het vervoerbewijs.
    
    2.3.3	Gelet op het bovenstaande kan ten aanzien van het eerste verwijt niet worden gesteld dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan enig plichtsverzuim.
    
    
    2.4	Ten aanzien van het vermeende onheuse of onbeschofte gedrag van eiser
    
    2.4.1	Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de verklaringen van [persoon 3], [persoon 5], [persoon 4] en [persoon 7] niet worden afgeleid dat eiser zich op    26 juli 2006 tijdens de controle rond 22:45 uur onheus dan wel onbeschoft heeft gedragen tegenover zijn collega’s van OV Zorg. Gelet op de inhoud van de verklaringen is hooguit sprake geweest van wederzijdse irritatie over en weer tussen eiser en Koffijberg. Bovendien heeft de getuige [persoon 5] verklaard dat hij in zijn schriftelijke verklaring van 1 augustus 2006 niets heeft gezegd over het incident tussen Koffijberg en eiser, omdat hij zich hier niets van kon herinneren. De rechtbank acht het dan ook niet aannemelijk dat van een hevige ruzie sprake is geweest. 
    
    2.4.2.	Ook ten aanzien van dit tweede verwijt kan dus niet worden gesteld dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan enig plichtsverzuim.
    
    2.5	Ten aanzien van de weigering van het controleteam door eiser
    
    2.5.1	Eiser heeft niet betwist dat hij later op de avond van 26 juli 2006, rond 00:17 uur, een kaartcontrole op de door hem bestuurde tram heeft geweigerd. Eiser heeft zelf, ook ter zitting, erkend dat hij daartoe niet bevoegd was. Naar het oordeel van de rechtbank is op dit punt zonder meer sprake van plichtsverzuim.
    
    2.5.2	De weigering als trambestuurder mee te werken aan een controle door kaartcontroleurs kan in bepaalde situaties als ernstig plichtsverzuim worden aangemerkt. De rechtbank is van oordeel dat er in deze situatie, gelet op de omstandigheden waaronder het weigeren van de controle heeft plaatsgevonden, geen sprake is geweest van ernstig plichtsverzuim. Daartoe neemt de rechtbank in aanmerking dat uit het dossier blijkt dat eiser bij het eindpunt Amstelveen Binnenhof door een leidinggevende te kennen is gegeven dat zijn depot niet in orde zou zijn. Verder blijkt uit het dossier dat medewerkers van OV Zorg na afloop van de controle van omstreeks 22:45 uur aan de lijnmanager hebben doorgegeven dat eisers depot niet in orde zou zijn en dat hij niet-integer gedrag zou vertonen. Eiser heeft zelf over het incident rond 00:17 uur opgemerkt dat hij door de controleurs werd begroet met de woorden: ‘Wij komen nog een keer, want wij hebben geconstateerd dat jij geen kaartjes verkoopt’. Getuige [persoon 4] heeft weliswaar ontkend dat hij dit gezegd heeft, maar nu [persoon 4] aanwezig was bij de eerste controle om 22:45 uur en volgens zijn eigen verklaring had gehoord dat er mensen in de tram zaten die betaald hadden maar geen kaartjes hadden gekregen, acht de rechtbank eisers verklaring op dit punt niet onaannemelijk. 
    
    2.5.3	Eiser was ten tijde van de tweede controle dan ook op de hoogte van de aan zijn adres geuite beschuldigingen, waarvan nu kan worden gezegd dat verweerder deze niet aannemelijk heeft gemaakt. Tegen deze achtergrond bezien is het dan ook niet onbegrijpelijk dat eiser bij het tweede bezoek van het controleteam opgejaagd en geëmotioneerd heeft gereageerd. Daar komt bij dat uit de afgelegde getuigenverklaringen niet is komen vast te staan dat eiser de controle op een agressieve wijze heeft geweigerd, zoals verweerder stelt. Eiser is weliswaar gaan staan en heeft -aldus getuige [persoon 4]- op agressieve toon gesproken, maar naar het oordeel van de rechtbank is dat onvoldoende om van zodanig agressief gedrag te kunnen spreken dat dit zou moeten leiden tot het aannemen van ernstig plichtsverzuim. De rechtbank acht het daarbij opmerkelijk dat het controleteam na het gesprek met eiser is vertrokken en verder geen controle meer op zijn tram heeft uitgevoerd. Nu aan eiser niet de bevoegdheid toe kwam om een controle te weigeren, stond voor de kaartcontroleurs de mogelijkheid open om de controle op de tram af te dwingen, desnoods door tussenkomst van een leidinggevende. De rechtbank is niet gebleken dat er omstandigheden aanwezig waren die het uitvoeren van een controle op de door eiser bestuurde tram onmogelijk maakten.
    
    2.5.4	Naar het oordeel van de rechtbank dient de weigering van een controle te worden aangemerkt als plichtsverzuim. De rechtbank ziet onvoldoende aanknopingspunten om deze gedraging in dit concrete geval als ernstig plichtsverzuim te kwalificeren.
    
    2.6	Conclusie
    
    2.6.1	Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat van een zorgvuldig onderzoek geen sprake is geweest. Verweerder is de op hem als werkgever rustende onderzoeksplicht dan ook onvoldoende nagekomen. Het onderzoek en de daaruit voortkomende voorbereiding van het besluit zijn onzorgvuldig geweest. Hiermee heeft verweerder in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gehandeld.
    
    2.6.2	Verweerder heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Verweerder heeft, na het in aanmerking nemen van alle belangen, dan ook niet tot tenuitvoerlegging van het eerder opgelegde voorwaardelijke strafontslag kunnen overgaan.
    
    2.6.3	De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. Aangezien rechtens geen andere beslissing mogelijk is, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door te bepalen dat het primaire besluit van 6 november 2006 wordt herroepen. Daarmee wordt de tenuitvoerlegging van het aan eiser opgelegde voorwaardelijke ontslag ongedaan gemaakt.
    
    2.6.4	Het verzoek van eiser om verweerder te veroordelen tot schadevergoeding wordt afgewezen, nu eiser dit verzoek niet nader heeft onderbouwd.
    
    2.6.5	De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten die door eiser zijn gemaakt en die door de rechtbank worden vastgesteld op € 1.127,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het getuigenverhoor, 0,5 punt voor de schriftelijke uiteenzetting ten aanzien van het getuigenverhoor en een 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting). Het door eiser gestorte griffierecht dient te worden vergoed.
    
    
    
    
    
    3.    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	herroept het besluit van 6 november 2006;
      -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
      -	veroordeelt verweerder in de kosten van het geding, aan de zijde van eiser begroot op 
      € 1.127,00 (zegge: duizend honderd zevenentwintig euro), te betalen door de gemeente Amsterdam aan de griffier van deze rechtbank;
      -	bepaalt dat de gemeente Amsterdam het door eiser betaalde griffierecht van € 143,00 (zegge: honderd en drieënveertig euro) aan hem vergoedt;
      -	wijst het verzoek om schadevergoeding af.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. de Rooij, voorzitter,
      en door mrs. C.J. Polak en L.C. Bachrach, rechters,
      in tegenwoordigheid van mr. S. van der Eijk, griffier, 
      en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2009.
    
    
    
    De griffier,  				            				De rechter,
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
    
    
      Afschrift verzonden op:
      DOC: B
      SB O