ECLI:NL:RBDOR:2008:BF0631, Rechtbank Dordrecht, 03-09-2008, 70459/ HA ZA 07-2357
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijswaardering.
        Eiseres, curator in een faillissement, heeft opdracht gekregen te bewijzen dat gedaagde niet te goeder trouw was, toen deze een vordering op de failliet verrekende met een vordering die deze had op derden. Een tweede bewijsopdracht betrof het bewijs dat de betaling door de failliet aan gedaagde het gevolg was van overleg tussen beide met het doel gedaagde boven andere schuldeisers te bevoordelen. Eiseres is niet geslaagd in het opgedragen bewijs.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer: 70459/ HA ZA 07-2357
    
    vonnis van de enkelvoudige kamer van 3 september 2008
    
    in de zaak van
    
    
      mr. Jorin Rogier Hagendoorn,
      handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Horestra B.V.,
      kantoorhoudend te Rotterdam,
      eiser,
      advocaat: mr. K.R.M. de Nijs te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde],
      gevestigd te Dordrecht,
      gedaagde,
      advocaat: mr. R.C. Steenhoek te Rotterdam.
    
    
    Partijen worden hieronder aangeduid als de curator en [gedaagde]. Horestra B.V. wordt aangeduid als Horestra.
    
    
    
      1.	Het verdere procesverloop
      De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende ter vonniswijzing overgelegde processtukken:
    
    
    
      tussenvonnis van 26 maart 2008, waarbij een bewijsopdracht is gegeven, en de daarin genoemde stukken,
      akte na tussenvonnis aan de zijde van de curator,
      antwoordakte aan de zijde van [gedaagde],
      de door beide partijen bij deze aktes overgelegde producties.
    
    
    
    2.	De verdere beoordeling van het geschil
    
    
      2.1.
      Bij voornoemd tussenvonnis is de curator toegelaten te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen:
    
    
    
      A)	feiten of omstandigheden die aantonen dat [gedaagde] niet te goeder trouw was toen deze verrekende op de in r.o. 5.1 van het voornoemde tussenvonnis beschreven wijze; 
      en
    
     
    B)	dat de betaling van Horestra aan [gedaagde] het gevolg is geweest van overleg tussen Horestra en [gedaagde] met het doel [gedaagde] door die betaling boven andere schuldeisers te bevoordelen. 
    
    
    De bewijsopdracht sub A)
    
    2.2. De rechtbank acht de curator niet geslaagd in het hem onder A) opgedragen bewijs. Niet is komen vast te staan, dat [gedaagde] niet te goeder trouw was toen zij haar vordering op Horestra verrekende met (een deel van) de vordering die Horestra op de kopers van het “eetcafé [eetcafé]” te Rotterdam had.
    
    2.3. Voor een succesvol beroep op het ontbreken van goede trouw bij de verrekening moest de curator aantonen dat [gedaagde] wist of had moeten weten dat de financiële situatie van Horestra ten tijde van verrekening zodanig was, dat er voldoende reden voor haar ([gedaagde]) was om te denken dat het faillissement van Horestra daadwerkelijk zou volgen (vgl. Rb. Arnhem, 18 oktober 2006, JOR 2006/283). 
    
    2.4. Dat [gedaagde] feitelijk wist van een dergelijke financiële situatie is door de curator in het kader van de bewijsvoering niet gesteld. Wel heeft de curator aangevoerd dat [gedaagde] had moeten weten dat de financiële situatie van Horestra zodanig was dat een nader onderzoek daarnaar op zijn plaats was en dat er gegronde redenen waren tot twijfel aan de liquiditeit van Horestra. Op basis van een dergelijk onderzoek zou [gedaagde] dan vervolgens tot de conclusie zijn gekomen dat een faillissement daadwerkelijk op handen was.
    
    2.5. Allereerst stelt de curator dat [gedaagde] ten tijde van de financiering van een deel van het koopbedrag aan de kopers van het café, [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2], inzicht heeft gekregen in de financiële positie van Horestra en dat zij dit inzicht eveneens ontleende aan de één à twee maal per jaar tussen haar ([gedaagde]) en [belanghebbende 3] plaatsvindende besprekingen over de toestand van het eetcafé en de stand van zaken bij de aflossing van de lening van Horestra aan [gedaagde]. De curator legt hieraan geen nadere bewijsstukken ten grondslag en heeft ook geen getuigen voorgebracht, hoewel hij bij dagvaarding wel een bewijsaanbod door middel van getuigen heeft gedaan. Het door de curator met betrekking tot dit punt gestelde wordt uitdrukkelijk weersproken door [gedaagde]; deze betwist dat zij bij de financiering inzicht heeft gekregen in de financiële positie van Horestra (er zijn haar dienaangaande door de kopers of door [belanghebbende 3] geen stukken overgelegd), en geeft aan dat voor haar de opbrengsten van de speelautomaten in het café en het vertrouwen in de aanstaande kopers voldoende waren om tot financiering over te gaan. [gedaagde] betwist eveneens dat er tussen haar en [belanghebbende 3] regelmatige besprekingen waren over de stand van zaken in het café en de stand van de lening. Er was wel regelmatig contact via haar vertegenwoordigers, waaraan zij zelf geen aanleiding ontleende om te twijfelen aan de financiële toekomst van Horestra. Een en ander afwegende, acht de rechtbank het door de curator hieromtrent aangevoerde onvoldoende om tot het bewijs bij te dragen.     
    
    2.6. De curator heeft verder aangevoerd dat de gepubliceerde jaarrekening over 2003, waaruit een negatief  vermogen van € 229.758,-- bleek, gerede aanleiding voor [gedaagde] had moeten zijn om nader onderzoek te doen naar de financiële positie van Horestra ten tijde van de verkoop van het café dan wel de financiering van de aankoop daarvan. De curator heeft deze jaarrekening overgelegd in de vorm van een uittreksel van het Handelsregister. De rechtbank overweegt hieromtrent, dat inderdaad uit dit uittreksel een aanzienlijk negatief vermogen over 2003, van bijna twee ton, blijkt. [gedaagde] heeft aangegeven dit uittreksel van betrekkelijke waarde te vinden, omdat dit anderhalf jaar na het betreffende boekjaar is gepubliceerd en zij op andere wijze -zo zij daaraan behoefte zou hebben- veel beter inzicht kon krijgen in de toekomstperspectieven van het café (bijvoorbeeld via haar vertegenwoordigers). De rechtbank acht de door de curator aangegeven jaarrekening over 2003 niet van doorslaggevend belang voor het bewijs. De cijfers dateren van enkele jaren vóór de verkoop van de onderneming. [gedaagde] heeft overigens ook enkele cijfers, afkomstig van [belanghebbende 3] en gericht aan aspirant-koper Peters, overgelegd waaruit een winst over de respectievelijke jaren 2002, 2003 en 2004 van Horestra zou kunnen blijken. Wat daarvan ook zij, de rechtbank acht aannemelijk dat er voor [gedaagde] in 2005 geen redenen waren tot nader onderzoek naar de financiële positie van Horestra; de rechtbank betrekt hierbij ook dat de uiteindelijke kopers van het café de bedrijfsleiders [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] waren, die van nabij het wel en wee van het café kenden, als ook de omstandigheid dat zowel Heineken, zijnde de verhuurder van het café als [gedaagde] zelf bereid bleken de overname van het café mede te financieren, waaruit afgeleid kan worden dat zij voldoende vertrouwen in de toekomst van het café en de daaruit te genereren opbrengsten hadden.
    
    
      2.7. De curator geeft vervolgens aan dat de in de brief van 15 november 2005 van Heineken aan [belanghebbende 3] vermelde huurschuld van € 12.833,07 van Horestra aan Heineken voor [gedaagde] reden tot nader onderzoek had moeten zijn. [gedaagde] heeft het belang van deze omstandigheid betwist, daartoe aangevend dat zij bij gebrek aan nadere gegevens geen reden had om gealarmeerd te zijn door deze huurschuld.    
      De rechtbank volgt de redenering van de curator niet. Kennelijk had Heineken zelf, ook al bestond er een huurschuld, zodanig vertrouwen in de toekomst van het bedrijf dat tot medefinanciering van de aankoop werd overgegaan. [gedaagde] had dan ook, mede gevoed door het vertrouwen dat zij zelf kennelijk in de kopers en in de te verwachten speelautomatenopbrengst van het café had, naar het oordeel van de rechtbank geen reden om op grond van de huurschuld tot nader onderzoek over te gaan of om een naderend faillissement in concreto te verwachten. Het betoog van de curator faalt dan ook op dit punt.
    
    
    2.8. Voorts geeft de curator aan dat [gedaagde] wel degelijk op de hoogte was van het feit dat [belanghebbende 3] de onderneming wilde verkopen, op grond van producties die [gedaagde] bij antwoord in het geding heeft gebracht (de verkoopadvertentie van januari 2005 en correspondentie van [belanghebbende 3] met een aspirant-koper). [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij in de loop van 2005 van het voornemen tot verkoop op de hoogte raakte en door de betreffende aspirant-koper zelf is benaderd. De rechtbank acht de door de curator aangevoerde omstandigheden niet van belang voor het door hem te bewijzen ontbreken van de goede trouw bij [gedaagde] ten tijde van de verrekening. Immers, voor het laatste is slechts van belang of [gedaagde] bij de verrekening daadwerkelijk een naderend faillissement van Horestra mocht verwachten. 
    
    2.9. Tenslotte voert de curator met betrekking tot de bewijsopdracht onder A) aan, dat [gedaagde] wetenschap moet hebben gehad van het feit dat en de mate waarin Heineken betrokken is geweest bij de verkoop van de onderneming en van het feit dat Heineken zich bij die verkoop min of meer als vertegenwoordiger van [gedaagde] opstelde. De curator wijst daarbij op de mede-ondertekening door [gedaagde] van de brief van 15 november 2005 van Heineken aan [belanghebbende 3] en op artikel 13 van het koopcontract tussen [belanghebbende 3] enerzijds en [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] anderzijds waarin een bepaling ten gunste van [gedaagde] is opgenomen. De rechtbank acht deze stellingen niet relevant voor het door de curator te leveren bewijs van het ontbreken van goede trouw bij [gedaagde] in het kader van de verrekening van de vorderingen. Het is niet meer dan logisch dat [gedaagde] als medefinancier ook de brief van 15 november 2005 medeondertekende; daarnaast was het opnemen van een bepaling ten gunste van [gedaagde] (betreffende de continuering van de verplichtingen aangaande speelautomaten door de kopers) een uitvloeisel van een verplichting die [belanghebbende 3] had op grond van de contracten met [gedaagde]. Zoals [gedaagde] terecht aanvoert, worden jaarlijks vele horecagelegenheden verkocht, zonder dat een faillissement dreigt. Een verhuurder en bierleverancier -als in casu Heineken- heeft er belang bij de aanstaande kopers te kennen en in te kunnen schatten. Noch de -eventuele- betrokkenheid van [gedaagde] bij de verkoop noch die van Heineken leiden tot de conclusie dat [gedaagde] op grond daarvan had moeten vermoeden dat er wellicht een faillissement van Horestra op handen was en dat [gedaagde] daarom niet te goeder trouw zou zijn geweest ten tijde van de verrekening van de vorderingen. De stellingen van de curator op dit punt worden verworpen.
    
    De primaire grondslag van de vordering
    
    2.10. Deze kan de vordering niet dragen. De curator heeft, gelet op het verweer van [gedaagde] en op het bovenstaande, niet bewezen dat [gedaagde] onbevoegd was te verrekenen omdat hij niet te goeder trouw gehandeld zou hebben (artikel 54 Fw). 
    
    De bewijsopdracht sub B) en de subsidiaire grondslag van de vordering
    
    2.11. De curator heeft bij akte geen bewijsstukken overgelegd waaruit kan blijken dat de betaling van Horestra aan [gedaagde] het gevolg zou zijn geweest van overleg tussen Horestra en [gedaagde] met het doel [gedaagde] door die betaling boven andere schuldeisers te bevoordelen (artikel 47 Fw). Evenmin is getuigenbewijs geleverd op dit punt. De rechtbank acht om die redenen de curator niet geslaagd in het sub B) opgedragen bewijs. Gelet hierop en op het verweer van [gedaagde] komt de rechtbank tot het oordeel dat ook de subsidiaire grondslag de vordering van de curator niet kan dragen.
    
    De vordering 
    
    
      2.12. Nu de curator niet geslaagd is in het opgedragen bewijs, komt de rechtbank niet tot de gevorderde verklaring voor recht en is [gedaagde] evenmin gehouden tot betaling van het bedrag van de hoofdsom van € 13.655,13 aan de curator. De vorderingen van de curator zullen worden afgewezen. 
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator worden veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
    
    
    3.	De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt de curator in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] bepaald op  € 1130,-- aan salaris van de advocaat/procureur en € 303,--  aan griffierecht;
    
    verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de kostenveroordeling.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr.drs. E. van Schouten en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 3 september 2008.