ECLI:NL:RBROT:2012:BY3653, Rechtbank Rotterdam, 30-05-2012, 322279 / HA ZA 09-131
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Telecommunicatiegeschil. Schadebegroting. Deels ex aequo et bono.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 322279 / HA ZA 09-131
    
    Vonnis van 30 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TELE 2 NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Diemen,
      eiseres,
      advocaat mr. P. Burger,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KPN B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. J. Kneppelhout.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Tele 2 en KPN genoemd worden. De zaak is door de enkelvoudige kamer (terug)verwezen naar deze meervoudige kamer.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 24 augustus 2011, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
      - de akte houdende uitlating van KPN d.d. 17 november 2011.
    
    
    
      1.2.	
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.1	
      De inzet van deze procedure is de stelling van Tele 2 dat zij in de periode van 2002-2004 teveel heeft betaald voor de PTA-diensten van KPN. Meer in het bijzonder baseert Tele 2 zich op de stelling dat KPN, ondanks de contractuele afspraken, discriminatoire tarieven heeft gehanteerd door met Vodafone een schikking te treffen en de voordelen daarvan niet aan Tele 2 door te berekenen (oorspronkelijk aangeduid als vordering A) , terwijl KPN daarnaast ten onrechte geen kostengeoriënteerde tarieven heeft gehanteerd ten opzichte van Tele 2 (vordering B).
    
    
    
      2.1.2
      Bij tussenvonnis van 21 april 2010 (hierna: het tussenvonnis) is die basis van de vorderingen in grote lijnen deugdelijk geoordeeld; onder meer is overwogen en onderbouwd dat KPN de (contractuele non-discriminatieverplichting uit de) overeenkomsten niet is nagekomen. Anders dan de rechtbank destijds aannam zijn partijen er niet in geslaagd op basis van die overwegingen tot een berekening te komen van het bedrag dat KPN aan Tele 2 dient te betalen.
    
    
    
      2.1.3
      Bij tussenvonnis van 24 augustus 2011 is overwogen dat de, in dat vonnis weergegeven, geherformuleerde eis in elk geval voor zover daarin een voorschot wordt gevraagd neerkomt op een vermeerdering van eis; daarom mocht KPN nog reageren. Uit die reactie blijkt dat KPN zich niet verzet tegen de eiswijziging, die naar het oordeel van de rechtbank evenmin in strijd is met de goede procesorde, zodat op de aldus gewijzigde eis wordt recht gedaan.
    
    
    
      Inmiddels vaststaand
      2.2.1
      De rechtbank had reeds als vaststaand aangemerkt (r.o. 4.2 van het tussenvonnis) dat Vodafone gedurende zekere tijd een lagere prijs voor de PTA-dienst heeft betaald dan Tele 2; daarover is kennelijk na dat tussenvonnis debat ontstaan, doch dit staat inmiddels, meer in het bijzonder voor verkeer met de bestemmingen Telfort, Orange en T-Mobile (weer) vast. 
    
    
    
      2.2.2
      Uit de inmiddels gewisselde aktes en overgelegde stukken maakt de rechtbank op dat partijen het er voorts inmiddels over eens zijn dat de tussen KPN en Vodafone getroffen regeling dateert van 28 augustus 2003 en een berekeningsmethodiek kende die erop neer kwam dat Vodafone, aan wie de tariefsverhogingen van Orange, Telfort en T-Mobile al in rekening waren gebracht, deze gecrediteerd kreeg als en voor zover Vodafone in een bepaalde periode tenminste evenveel verkeersvolume via KPN liet lopen als in de overeenkomstige periode een jaar daarvoor. Deze methodiek heeft er per saldo in geresulteerd dat Vodafone van de betaalde € 12,5 miljoen € 11,1 miljoen gecrediteerd heeft gekregen, omdat het verkeersvolume 90% van de referentieperiode bleek te hebben bedragen. 
      Een overeenkomstig percentage (90%) van de MTA-verhogingen zou, voor Tele 2, neerkomen op een bedrag van
      € 2.822.000,=; dit is door partijen in de laatste conclusies wel als basisvordering aangeduid.
    
    
    
      2.2.3
      Vast staat voorts dat sprake is geweest van een verhoging van Tele 2 van haar eigen MTA tarief in deze periode; deze heeft gemiddeld € 0,0015/minuut bedragen.
    
    
    
      Resterende geschilpunten
      2.3 
      Hetgeen partijen thans nog verdeeld houdt valt uiteen in onderdelen. Hierna zal eerst hetgeen partijen nog verdeeld houdt ter zake van vordering A besproken worden, vervolgens zal vordering B worden behandeld.
    
    
    
      Ten aanzien van vordering A, de Vodafone-schikking
      2.4
      a. wat is het juiste uitgangspunt ?
      moet worden uitgegaan van de formule uit de vaststellingsovereenkomst met Vodafone, waarbij een relatie met het verkeersvolume via KPN is gelegd (standpunt KPN), of moet het uiteindelijk door Vodafone betaalde tarief, toegepast op het door Tele 2 genoten volume worden gehanteerd (standpunt Tele 2);
      b. eerste minderingspost:
      -moet een minderingspost wegens genoten voordeel -vanwege de afgewende dreiging van een verhoging van het MTA-tarief door Vodafone- in aanmerking worden genomen (Standpunt KPN: ja, Tele 2: nee) 
      -zo ja, dreigde inderdaad een verhoging en hoe moet de omvang daarvan worden geschat (standpunt KPN: ja, 
      € 0,023/minuut, ca. € 3.2-3.5 miljoen, Tele 2: nee);
      -zou een dergelijke verhoging nadeel voor Tele 2 hebben meegebracht (standpunt KPN: ja, Tele 2: nee)
      c. tweede minderingspost:
      - moet een minderingspost worden opgenomen wegens verhoging door Tele 2 van haar eigen MTA-tarieven en zo ja, hoe groot is deze (standpunt KPN: ja, € 885.454,=; Tele 2: nee).
    
    
    
      2.5  het uitgangspunt (2.4 a). 
      De rechtbank is van oordeel dat voor wat betreft het uitgangspunt Tele 2 het gelijk aan haar zijde heeft. Het gaat om de schending van de non-discriminatieverplichting en dus was KPN gehouden, zoals in het tussenvonnis reeds is overwogen, om aan Tele 2 dezelfde prijs voor de PTA-dienst in rekening te brengen als zij aan Vodafone deed. 
    
    
    Overigens heeft KPN gelijk als zij stelt dat het hier geen nakomingsvordering in strikte zin betreft, maar dat heeft voor de te nemen beslissing niet het door KPN verdedigde gevolg. KPN heeft aan Tele 2 niet dezelfde prijs in rekening gebracht als aan Vodafone en aldus in strijd gehandeld met haar contractuele verplichting; de vordering impliceert dat KPN deze verplichting alsnog nakomt. Als KPN dat doet, blijkt de rechtsgrond voor de aanvankelijke betaling door Tele 2 achteraf gedeeltelijk vervallen te zijn, zodat in zoverre sprake is van onverschuldigde betaling. 
    
    Dat de formule uit de vaststellingsovereenkomst met Vodafone gebaseerd was op een uitruil van prestaties tussen KPN en Vodafone, is mogelijk, maar doet, anders dan KPN meent, niet ter zake. Een dergelijke afweging heeft Tele 2 destijds niet kunnen maken omdat KPN ongeoorloofd onderscheid heeft gemaakt en haar die keus niet heeft gelaten. KPN kan dat daarom nu niet aan Tele 2 tegenwerpen.
    
    Dat betekent, dat het uitgangspunt moet zijn, dat KPN aan Tele 2 € 2.822.000,= dient te betalen.
    
    
      2.6.1 de eerste minderingspost (2.4 b)
      Voor wat betreft de eerste mogelijk in mindering te brengen post heeft KPN in beginsel het gelijk aan haar zijde.
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis in 4.7.3 tot uitdrukking gebracht dat als uit het treffen van de litigieuze schikking met Vodafone voor Tele 2 niet alleen nadelen -de zojuist besproken hogere prijzen- maar ook voordelen zijn voortgevloeid, deze in mindering behoren te komen. 
    
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding om op deze beslissing terug te komen (daargelaten of haar dat in dit geval zou vrijstaan); de redelijkheid en billijkheid tussen deze partijen, die beide zeer goed ingevoerde professionele spelers op deze markt waren en met elkaar niet alleen contractuele banden onderhielden, maar ook geregeld onderhandelden, brengt mee dat een dergelijke verrekening op haar plaats is. Dat neemt niet weg, dat deze verrekening niet verder dient te gaan dan in de voorliggende situatie redelijk is en dat het aan KPN is om behoorlijk aannemelijk te maken dat inderdaad sprake is geweest van een voordeel van de door haar gestelde omvang. Dat voordeel leent zich immers niet voor bewijs in eigenlijke zin, nu het gaat om iets dat juist niet is gebeurd, te weten een verhoging van het MTA-tarief door Vodafone.
    
    
      2.6.2
      De rechtbank is van oordeel dat KPN, gelet op de totale context, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een reëel risico was dat Vodafone, als de vaststellingsovereenkomst niet gesloten was, haar MTA-tarieven zou hebben verhoogd. Daarbij acht de rechtbank met name van belang dat al Vodafone’s concurrenten (onder wie overigens ook Tele 2 zelf) dat reeds hadden gedaan, terwijl er op dat moment sprake was van een niet gereguleerde markt waarop een dergelijke tariefsverhoging, met haar evidente financiële voordelen, was toegestaan. Het niet betalen van de verhogingen van de anderen was weliswaar een alternatief waarvoor Vodafone kennelijk voorkeur had, maar daarvoor was juist deze overeenkomst van groot belang. Ook de tekst van de vaststellingsovereenkomst (in 5.1) wijst in die richting, evenals het beroepschrift van Vodafone. 
    
    
    Daar staat echter tegenover dat de rechtbank van oordeel is dat KPN het argument van Tele 2, dat een dergelijke verhoging dan niet eerder dan eind augustus 2003 (de datum van de overeenkomst) had kunnen ingaan, niet deugdelijk heeft weersproken. KPN stelt dat vanaf maart 2003 werd onderhandeld en dat een tariefsverhoging van Vodafone  per 1 juni 2003 had kunnen ingaan, maar niet in te zien valt waarom KPN, als de onderhandelingen later in de zomer van 2003 waren afgesprongen, een tariefsverhoging met terugwerkende kracht zou hebben geaccepteerd (nog daargelaten hoe de rest van de markt gereageerd zou hebben). 
    
    De rechtbank acht het daarom redelijk rekening te houden met een tariefsverhoging per 1 september 2003, zodat over de eerste 5 maanden geen sprake is van enig voordeel uit dezen hoofde.
    
    
      2.6.3
      Voorts is in geschil welke omvang een dergelijke verhoging zou hebben gehad. De rechtbank acht de benadering van KPN, te weten dat de verhoging van dezelfde orde van grootte als die van Telfort, T Mobile en Orange zou zijn geweest, niet onredelijk. Vodafone was een grotere aanbieder dan Tele 2 en destijds minder een “prijsvechter”, zodat een tariefsverhoging van meer dan de 1,5 cent gemiddeld die Tele 2 zelf heeft gehanteerd in de rede lag. 
    
    
    KPN heeft het effect voor Tele 2 geschat op € 3,385 miljoen (voor de periode april tot en met december 2003, gebaseerd op € 0,0023/minuut). Tele 2 heeft op die cijfers onvoldoende concreet verweer gevoerd. Tele 2 heeft niet (behoorlijk gemotiveerd) betwist, dat van april tot en met december 2003 147.176.727 verkeersminuten die zijn ontsprongen bij Tele 2 via het KPN-netwerk zijn getermineerd op het netwerk van Vodafone. Nu bovendien de verhogingen van de andere marktdeelnemers aan beide partijen bekend zijn had van Tele 2 verwacht mogen worden dat zij deze schatting van het financieel effect gemotiveerd zou weerspreken. Nu zij dat niet heeft gedaan gaat de rechtbank uit van voormelde cijfers van KPN.
    
    De rechtbank zal daarom het effect dat in mindering dient te komen ex aequo et bono schatten op € 1,5 miljoen. 
    
    
      2.7 de tweede minderingspost (2.4.c)
      Voor wat betreft de tweede post die KPN in mindering wenst te brengen heeft Tele 2 gelijk. De verhoging door Tele 2 van haar eigen MTA-tarieven vloeit weliswaar voort uit dezelfde marktomstandigheden, maar staat los van de afspraken tussen Vodafone en KPN. 
      KPN heeft ook niet betwist dat Tele 2 onbekend was met de afspraken tussen Vodafone en KPN en daarom haar eigen prijsbeleid daarop niet kon afstemmen. Dat dit juist is is, gelet op het gebrek aan openheid van KPN omtrent die afspraak met Vodafone, bepaald waarschijnlijk. 
      Er is, in redelijkheid, geen grond om een tariefsverhoging die Tele 2 hoogstwaarschijnlijk toch zou hebben doorgevoerd, ook als KPN met Vodafone niets had afgesproken, als voordeel dat moet worden verrekend te beschouwen. Daarbij verdient aantekening dat de tariefsverhoging op zichzelf was toegestaan, omdat er op dat moment geen regels golden die daaraan in de weg stonden, terwijl er voorts sprake is van een aparte deelmarkt.
    
    
    
      2.8
      Voor wat betreft vordering A zal derhalve een bedrag van € 1.322.000,= door KPN aan 
      Tele 2 betaald dienen te worden.
    
     
    
      Ten aanzien van vordering B (Telfort/Orange)
      2.9.1
      Uit de overgelegde stukken maakt de rechtbank op dat de besprekingen aangaande deze vordering minder diepgaand zijn geweest. Hoewel voor de hand ligt dat in zekere zin sprake is van overlap met de onder A bedoelde vordering, in die zin dat de periode waarin de lagere prijs voor Vodafone en die waarin de lagere prijs voor Orange en Telfort golden elkaar overlapten, heeft KPN daarin onvoldoende inzicht verstrekt, zodat niet beoordeeld kan worden of hier sprake is van cumulerende effecten of niet. Dat had wel op haar weg gelegen. De rechtbank zou daarom in dit stadium de herhaalde vordering van Tele 2 om inzage in de overeenkomst toe kunnen wijzen, maar zal daartoe niet overgaan. De rechtbank vat de opstelling van KPN namelijk zo op dat KPN niet bereid is die stukken over te leggen en bereid is de consequenties daarvan in deze procedure te accepteren. Dat staat haar vrij; de rechtbank gaat er daarom van uit dat van overlap geen sprake is. 
    
    
    
      2.9.2
      Aanvankelijk leek tussen partijen vast te staan dat KPN van de door Telfort en Orange doorgevoerde tariefsverhogingen ingevolge de schikking 24% respectievelijk 37% niet heeft hoeven betalen, hetgeen voor de gehele periode neerkomt op
       € 573.000,=. Inmiddels heeft KPN, onder overlegging van stukken van haar accountant, deze getallen echter aangepast. Nu stelt zij, in haar laatste akte, dat het gaat om 73% respectievelijk 70% doorberekening, zodat het teveel betaalde uitkomt op  € 502.000,=. 
      Gelet op de onderbouwing met een accountantsverklaring ziet de rechtbank op zichzelf geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de cijfers, maar nu de thans overgelegde cijfers afwijken van de eerder tussen partijen besproken cijfers en Tele 2 op de laatste akte, waarbij het accountantsrapport is gevoegd, nog niet heeft kunnen reageren, zal zij daartoe desgewenst alsnog in de gelegenheid worden gesteld. De zaak wordt daarom naar de rol verwezen voor uitlating op dat punt. 
    
    
    
      2.10
      Voorts verschillen partijen van mening over de vraag of er aanleiding is op het hiervoor bedoelde bedrag het voordeel in mindering te brengen dat Tele 2 heeft genoten door haar retail-tarieven te verhogen.
    
    
    
      2.10.1
      Op dit punt heeft de rechtbank in het tussenvonnis onder 4.12.3 overwogen:
      4.12.3
      Het verweer van KPN, daarop neerkomend dat eiseressen de door KPN aan hen in rekening gebrachte tarieven zelf hebben doorberekend aan hun afnemers, zodat eiseressen geen schade hebben geleden, snijdt geen hout. Daargelaten dat eiseressen betwisten dat zij die kosten - onherroepelijk - hebben doorberekend, de vordering die hier wordt toegewezen strekt in de kern tot het alsnog nakomen van de overeenkomsten. Daarbij is niet vereist dat de niet-nakoming tot schade heeft geleid; ook de redelijkheid en billijkheid brengen een dergelijke eis niet mee. Wel geldt hier mutatis mutandis ook hetgeen werd opgemerkt onder 4.7.3 omtrent het in mindering brengen van de voordelen die de niet nakoming heeft opgeleverd. Dit betekent, dat rekening gehouden moet worden met het al dan niet doorberekenen door eiseressen en de in dat geval daaraan verbonden kosten.
    
    
    De rechtbank heeft daarmee -gelet op het partijdebat helaas kennelijk niet voldoende duidelijk-  tot uitdrukking gebracht dat voor de gevraagde verklaring voor recht niet nodig is dat schade in juridisch-technische zin is geleden. Voor de toewijzing van enig geldbedrag is dat op zichzelf ook niet relevant, in die zin dat KPN haar overeenkomst met Tele 2 had moeten nakomen en, nu zij dat niet heeft gedaan, dat alsnog dient te doen. 
    
    Ter voorkoming van verder misverstand verduidelijkt de rechtbank dat het Tele 2 vrij stond om haar tarieven naar haar eindgebruikers te verhogen (zie voor de onderliggende motivering het tussenvonnis en ook hiervoor onder 2.7). KPN kan geen aanspraak maken op verrekening van de daaruit voortvloeiende baten, vanwege het ontbreken van een voldoende verband. Ook als KPN immers, zoals zij had moeten doen, de MTA-tarieven wel kostengeoriënteerd zou hebben doorberekend, had Tele 2 haar retailtarief vermoedelijk verhoogd, gelet op de hiervoor reeds besproken marktomstandigheden. Het enkele gegeven dat Tele 2 deze kosten (mogelijk) heeft afgewenteld op haar eindgebruikers is geen reden om KPN van haar betalingsverplichting ontheven te achten; niet in te zien valt, waarom het eindresultaat zou moeten zijn dat KPN (ten koste van de eindgebruiker) profiteert van die doorberekening zodat haar niet nakoming zonder gevolg blijft. 
    
    
      2.10.2
      Het voorgaande laat echter onverlet dat, als Tele 2 de door KPN aan Tele 2 doorberekende te hoge MTA-tarieven voor wat betreft Orange en Telfort niet alleen aan de gesprekken die ontstonden op de netwerken van Orange en Telfort heeft doorberekend maar aan alle afnemers, dat laatste in beginsel een voordeel oplevert dat voldoende verband houdt met de niet-nakoming van de overeenkomst door KPN om verrekend te worden. (Dat is de kern van 4.12.3 uit het tussenvonnis ).
      Daartoe is nodig dat duidelijk wordt of dat is gebeurd en dus hoe het tariefstelsel van Tele 2 toen precies werkte.
    
    
    
      2.10.3
      Hoewel KPN de stelling van Tele 2 dat zij een gedifferentieerd (dat wil zeggen, verschillend naar de abonnees van de 5 mobiele aanbieders, afhankelijk van de aanbieder) retail-tarief toepaste betwist, is deze betwisting, gelet op de van beide zijden overgelegde stukken, onvoldoende gemotiveerd. Zowel uit het door KPN zelf in het geding gebrachte rapport als uit de stukken van Tele 2 valt immers op te maken dat Tele 2 gedifferentieerde tarieven hanteerde. Gelet op de betwisting van KPN is echter niet duidelijk of Tele 2 inderdaad, zoals zij stelt, slechts de tarieven van KPN één-op-één doorberekende, of op andere wijze differentieerde.
    
    
    Het is aan Tele 2 op dat punt nadere duidelijkheid te verschaffen bij de te nemen akte, mede in reactie op de stellingen van KPN. Indien die duidelijkheid uitblijft zal de rechtbank mede aan de hand van de nader door partijen te verschaffen gegevens het in mindering te brengen voordeel begroten door middel van een schatting.
    
    
      2.11
      Partijen twisten over de wijze waarop moet worden omgegaan met de rente, doch het partijdebat is op dat punt (nog) niet zeer diepgaand geweest; bovendien hebben partijen uiteraard nog geen rekening kunnen houden met de hiervoor in dit vonnis genomen beslissingen.
      Partijen zullen daarom bij hun aktewisseling nader in dienen te gaan op dit aspect.
    
     
    
      2.12
      Op de door Tele 2 te nemen akte mag KPN bij antwoordakte reageren. Het staat partijen vanzelfsprekend vrij aan de hand van dit vonnis de zaak alsnog te regelen.
    
     
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    alvorens verder te beslissen
    
    verwijst de zaak naar de rol van 25 juli 2012 voor uitlatingen als bedoeld in 2.9.2, 2.10.3 en 2.11.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. F van der  Wind en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2012.
      106/1694/122