ECLI:NL:RBDOR:2007:BA6661, Rechtbank Dordrecht, 06-06-2007, 196081 HA VERZ 07-207
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding onder de voorwaarde dat verzoekster aan verweerder volledige vrijwaring verleent voor diens fiscale aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 33 lid 1 b Invorderingswet. Verzoekster heeft onvoldoende alternatieve maatregelen voor de bedrijfssluiting overwogen; bovendien mocht van verzoekster een meer zorgvuldige en betrokken opstelling jegens verweerder en zijn collega’s  verlangd worden. Deze aan verzoekster te wijten omstandigheden rechtvaardigen de toepassing van correctiefactor 2 in de berekening van de ontbindingsvergoeding.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Dordrecht
    
    kenmerk: 196081 HA VERZ 07-207
    
    beschikking van de kantonrechter te Dordrecht van 6 juni 2007
    
    inzake het verzoek van:
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      MLP Europe S.A., 
      kantoorhoudende te Sliedrecht, 
      gemachtigde:  mr. M.P. van Broeckhuijsen
      verzoekende partij, 
    
    
    tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met
    
    
      [naam], 
      wonende te [adres], 
      gemachtigde: mr. drs. R.P. Dijkman, 
      verwerende partij.
    
     
    
    
      Verloop van de procedure
      De kantonrechter beslist op de volgende processtukken:
      1.	het verzoekschrift dat ter griffie is binnengekomen op 7 mei 2007;
      2.	het verweerschrift;
      3.	de pleitnotities van mr. van Broekhuijsen;
      4.	de pleitnotities van mr. Dijkman;
      5.	de overgelegde producties.
    
    
    
      De behandeling van het verzoekschrift is bepaald op 16 mei 2007.
      Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtig¬den.
      De gemachtigden van partijen hebben gepersisteerd bij het in het verzoekschrift en
      verweerschrift gestelde en hebben hun standpunten nog mondeling nader toege¬licht.
    
    
    
      De feiten en de standpunten van partijen
      Verweerder, thans 47 jaar oud, is op 1 februari 2003 bij verzoekster in dienst getreden en is werkzaam in de functie van General Manager. Het laatstelijk door hem verdiende salaris bedraagt blijkens de door verweerder overgelegde salarisspecificatie € 6.870,43 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag en exclusief overige emolumenten, zoals een vaste dertiende maanduitkering. 
    
    
    Verzoekster vraagt op grond van een gewichtige reden ontbinding van de tussen haar en verweerder bestaande arbeidsovereenkomst. De gewichtige reden betreft veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 
    
    Verzoekster heeft ter onderbouwing van haar verzoek het volgende aangevoerd:
    
    
      • Verzoekster, een dochteronderneming van het Japanse bedrijf Mitsubishi Heavy Industries Ltd., is gevestigd in Frankrijk en exploiteert sinds 2003 in Nederland een vestiging die zich richt op de verkoop van drukpersen op de Nederlandse en Belgische grafimediamarkt. Voor deze Nederlandse vestiging zijn zes werknemers werkzaam, waaronder verweerder.
      • Wegens tegenvallende verkoopresultaten heeft de moedermaatschappij van verzoekster besloten de Nederlandse vestiging per 1 mei 2007 te sluiten en de verkoopactiviteiten voor de Nederlandse en Belgische markt in de vorm van een dealerschap over te dragen aan een machinehandel Machinehandel Ceelen genaamd. 
      • Het overdragen van het dealerschap is in de visie van verzoekster geen overgang van een onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek vormt, en heeft derhalve niet tot gevolg dat de betrokken werknemers van rechtswege bij Machinehandel Ceelen in dienst treden op het tijdstip van de overdracht.
      • Vanwege de sluiting van de Nederlandse vestiging komen alle zes arbeidsplaatsen te vervallen. Verzoekster heeft geen andere passende functies voor de betrokken werknemers binnen haar organisatie.
      • Verweerder is op 19 januari 2007 officieel geïnformeerd over de voorgenomen sluiting per 1 mei 2007.
      • Verweerder heeft zich vervolgens als belangenbehartiger van de overige betrokken werknemers opgeworpen, waardoor verstoringen in de communicatie tussen het management van verzoekster enerzijds en de werknemers anderzijds zijn ontstaan. Hierdoor bleek het niet mogelijk om de overige werknemers op 25 januari 2007, tijdens een speciaal ingelast bezoek van de President General van de Japanse moedermaatschappij en de financieel directeur van verzoekster, individueel en rechtstreeks over de voorgenomen sluiting te informeren.
      • Verzoekster heeft verklaard bereid te zijn om bij wijze van afvloeiingsregeling aan de werknemers een beëindigingsvergoeding te betalen gebaseerd op de kantonrechtersformule met toepassing van een correctiefactor van 1,1.
      • Verzoekster is evenwel van mening dat het feit dat door toedoen van verweerder de verhoudingen tussen verzoekster en het overige personeel van de Nederlandse vestiging zijn verslechterd, alsmede het feit dat verweerder de salarissen van de Nederlandse werknemers zonder voorafgaand overleg eenzijdig per 1 januari 2007 heeft verhoogd, van slecht werknemerschap getuigt, wat tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de aan verweerder toe te kennen beëindigingsvergoeding.
    
    
    Verweerder heeft het volgende als verweer aangevoerd:
    
    
      • Verweerder heeft zich altijd ten volle voor de Nederlandse vestiging ingezet. Hij was de eerste werknemer die in het Nederlandse filiaal werkzaam was. Gedurende de eerste maanden heeft verweerder zelfs zijn privé bankrekening ter beschikking gesteld voor het zakelijke betalingsverkeer. 
      • De Nederlandse vestiging wordt volgens fiscale wet- en regelgeving aangemerkt als een “vaste inrichting”. Op grond van de daartoe strekkende bepalingen in de Invorderingswet is verweerder hoofdelijk aansprakelijk voor de door de vaste inrichting verschuldigde belastingen. Voor deze aansprakelijkheid, die weliswaar beperkt is tot de periode waarin verweerder feitelijk leider over de Nederlandse vestiging is geweest, maar die niet komt te vervallen door het einde van het dienstverband, is door verzoekster ondanks herhaald verzoek nimmer enige garantie geboden. 
      • Verweerder betwist dat er voldoende zwaarwegende bedrijfseconomische motieven zijn om over te gaan tot sluiting van de Nederlandse vestiging. Er is geen sprake van fors oplopende verliezen, en de vestiging beschikt juist over uitstekende toekomstperspectieven. Verzoekster heeft de Nederlandse vestiging onnodig beperkt in haar afzetgebied, waardoor de verkoopkansen zijn verkleind. Voorts wordt in de door verzoekster overgelegde cijfers een onjuist negatief beeld geschetst, aangezien uit deze cijfers blijkt dat de loonkosten voor ene heer [naam] ten laste worden gebracht van het resultaat van de vestiging, terwijl deze werknemer helemaal geen werkzaamheden voor de Nederlandse vestiging verricht. Daarnaast verwijt verweerder verzoekster dat zij haar Nederlandse vestiging onvoldoende steun heeft geboden bij het verwerven van een plaats op de Nederlandse markt, en dat zij onvoldoende maatregelen heeft genomen om het tij ten goede te keren. 
      • Verweerder heeft voorgesteld om de Nederlandse vestiging te verzelfstandigen in een door hem beheerde vennootschap, waarbij de werkgelegenheid van alle betrokken werknemer behouden zou blijven. Verzoekster heeft dit voorstel niet met verweerder willen bespreken.
      • Verweerder is het eens met de stelling van verzoekster dat de overdracht van het dealerschap aan Machinehandel Ceelen geen overgang van een onderneming vormt.
      • Verzoekster heeft zich niet als een goed werkgever gedragen door aan derden mede te delen dat de Nederlandse vestiging wegens aanhoudende verliezen wordt gesloten. Verweerder en de andere met de verkoop belaste werknemers zijn door deze mededeling beschadigd en zullen daardoor gehinderd worden in het vinden van een nieuwe betrekking. Voorts vindt verweerder dat de wijze waarop verzoekster hem en het overige betrokken personeel heeft geïnformeerd over de sluiting van de vestiging zeer te wensen overlaten. Verweerder is lange tijd in onzekerheid gelaten over de wijze waarop en het tijdstip waartegen zijn arbeidsovereenkomst zou eindigen. Thans wordt verweerder voor een voldongen feit gesteld; aan de bedrijfssluiting en overdracht van het dealerschap is immers feitelijk al uitvoering gegeven.
      • Verweerder maakt gelet op het voorgaande aanspraak op een beëindigingsvergoeding berekend aan de hand van de kantonrechtersformule met toepassing van correctiefactor van 5. Daarnaast verzoekt verweerder aan hem ten laste van verzoekster een immateriële schadevergoeding toe te kennen van € 25.000. Ten slotte verzoekt verweerder om aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst de voorwaarde te verbinden dat verzoekster aan hem in verband met zijn risicoaansprakelijkheid voor rijksbelastingschulden zekerheid in de vorm van een bankgarantie naar het Rotterdamse model met een looptijd van 13 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking verstrekt, voor een door de accountant van verweerder te bepalen omvang.
    
    
    
      Beoordeling
      De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. 
    
    
    De grondslag voor de verzochte ontbinding is de voorgenomen sluiting van de Nederlandse vestiging en het als gevolg daarvan vervallen van de arbeidsplaatsen van de betrokken werknemers. De bedrijfssluiting is op haar beurt ingegeven door de voor verzoekster tegenvallende (verkoop)resultaten van de vestiging. Hoewel partijen twisten over de juistheid van de berekening van het resultaat van de vestiging, blijkt uit de cijfers in ieder geval dat over het afgelopen kalenderjaar een aanzienlijk negatief resultaat is behaald. Voorts is gebleken dat de door de Nederlandse vestiging afgegeven verkoopprognoses niet zijn gerealiseerd. 
    
    De keuze om een vestiging te sluiten omdat in de visie van de ondernemer de resultaten onvoldoende zijn, behoort tot de beleidsvrijheid van de ondernemer. Het is niet aan de kantonrechter om op de stoel van de ondernemer te gaan zitten en over de juistheid van dit besluit een oordeel af te geven. Dit neemt echter niet weg dat van verzoekster mag worden verlangd dat zij bij de totstandkoming en uitvoering van haar beslissing tot sluiting van de vestiging zorgvuldig te werk gaat, en daarbij de belangen van de betrokken werknemers niet uit het oog verliest. Daarbij is van belang of, en zo ja welke maatregelen door verzoekster zijn genomen om de bedrijfssluiting te voorkomen, en in hoeverre zij alternatieve oplossingen met minder vergaande personele gevolgen heeft overwogen c.q. had moeten overwegen. Hierover verderop meer.
    
    Ter zitting is gebleken dat de overdracht van het exclusieve dealerschap aan Machinehandel Ceelen en daarmee de sluiting van de Nederlandse vestiging inmiddels een voldongen feit is. Bij gebreke van andere passende werkzaamheden voor verweerder in de organisatie van verzoekster, is er sprake van zodanige veranderingen in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens gewichtige redenen op korte termijn moet worden ontbonden. 
    
    Verweerder heeft verzocht aan de ontbinding de voorwaarde te verbinden dat aan hem een bankgarantie wordt verstrekt voor een nader te bepalen omvang in verband met de fiscale risico’s die hij loopt. 
    
    Vooropgesteld zij dat de tekst van artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek geen beperkingen bevat ten aanzien van het stellen van voorwaarden aan een ontbindingsbeschikking. Een  ontbindende of opschortende voorwaarde zal evenwel slechts toelaatbaar worden geacht voor zover hierdoor niet buiten de bedoeling van voornoemd artikel wordt getreden. Oplegging van een dergelijke voorwaarde dient derhalve niet in de weg te staan aan een billijke en spoedige beslissing over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
    
    Aan het verzoek van verweerder zal worden tegemoetgekomen, omdat het risico dat verweerder uit hoofde van zijn werkzaamheden voor verzoekster door de belastingdienst hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld, zonder dat verzoekster hem voor dit risico heeft gevrijwaard of op enige andere wijze gecompenseerd, zich niet verhoudt tot de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende ondergeschikte positie van werknemer en de op verzoekster rustende zorgverplichting. Omdat de omvang van de fiscale aansprakelijkheid op dit moment niet eenduidig vastgesteld kan worden, is de door verweerder gewenste bankgarantie, waarin een vaststaand bedrag dient te worden opgenomen, geen passende faciliteit. Aan de verzochte ontbinding wordt daarom de voorwaarde verbonden dat verzoekster verweerder een volledige vrijwaring verleent voor alle schade die verweerder op enig moment zal lijden als gevolg van een aansprakelijkstelling ex artikel 33 lid 1 letter b van de Invorderingswet 1990 over de periode van zijn dienstverband bij verzoekster.
    
    Gelet op de omstandigheden dient bij de ontbinding voorts een vergoeding aan verweerder te worden toegekend. Daarbij is van belang dat het besluit om de Nederlandse vestiging te sluiten een omstandigheid is die in de risicosfeer van verzoekster ligt, en die toekenning van een vergoeding met een neutrale correctiefactor rechtvaardigt. Aan verweerder zal evenwel een hogere vergoeding worden toegekend, gelet op de volgende omstandigheden.
    
    Het standpunt van verweerder dat door verzoekster nimmer voor het personeel kenbare maatregelen ter afwending van dit voor hen drastische besluit zijn genomen, en dat met hen evenmin tijdig voorafgaand overleg is gevoerd over de tegenvallende resultaten van het filiaal, is door verzoekster onvoldoende weersproken. Niet is gebleken dat verzoekster tijdig in de situatie heeft ingegrepen, en stappen heeft ondernomen om het tij te keren. Evenmin is komen vast te staan dat verzoekster minder ingrijpende maatregelen dan een bedrijfssluiting met verlies van het volledige aantal arbeidsplaatsen, zoals het voorstel van verweerder om de activiteiten van de vestiging voort te zetten in een door hem bestuurde vennootschap, op enig moment heeft overwogen.
    
    Het is bepaald niet ondenkbaar dat de voorvallen rondom de communicatie van het besluit en de daarop volgende moeizame relatie tussen partijen  mede voortvloeien uit het verschil tussen de Japanse en de Europese arbeidscultuur. Dat neemt niet weg dat van verzoekster een meer zorgvuldige en betrokken opstelling jegens de door de bedrijfssluiting getroffen werknemers verwacht mocht worden. Voorts mag verzoekster worden aangerekend dat zij haar werknemers niet eerder heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van achterblijvende resultaten van de vestiging dan toen het besluit tot sluiting al was genomen. 
    
    Gelet op het voorgaande wordt, mede gelet op de korte duur van het dienstverband, toepassing van een correctiefactor ad 2 gerechtvaardigd geacht. Omdat partijen van mening verschillen over de hoogte van het door verweerder verdiende salaris, wordt voor de berekening van de beloningsfactor uitgegaan van het bruto salarisbedrag zoals vermeld op de door verweerder overgelegde salarisspecificatie, zijnde € 6.870,43 bruto per maand, welk bedrag wordt vermeerderd met 8% vakantietoeslag en met 1/12de deel van de dertiende maanduitkering. Dit resulteert in een beloningsfactor van € 7.992,60 bruto. De aan verweerder toe te kennen vergoeding bedraagt dan, afgerond op hele euro’s, € 95.911,= bruto. Het netto-equivalent van voormelde vergoeding dient ineens en geheel ter vrije beschikking van verweerder te komen.
    
    Voor het toekennen van een immateriële schadevergoeding bestaat onvoldoende grond. Verzoekster had zorgvuldiger te werk moeten gaan in het proces rondom de bedrijfssluiting en de communicatie van deze beslissing, maar deze omstandigheden zijn reeds verdisconteerd in de toegekende ontbindingsvergoeding en leveren geen grond voor immateriële schade op; daarvoor zijn de feiten onvoldoende ernstig. 
    
    Aan verzoekster wordt de mogelijkheid geboden het verzoek in te trekken nu aan de ontbinding een hogere vergoeding wordt verbonden dan zij in haar verzoekschrift heeft aangeboden.
    
    Beslissing
    
    
      De kantonrechter:
      stelt partijen in kennis van het voornemen de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden waarbij aan verweerder een vergoeding ten laste van verzoekster wordt toegekend;
    
    
    stelt verzoekster in de gelegenheid tot en met 18 juni 2007 het verzoek in te trekken.
    
    
      In het geval verzoekster van deze bevoegdheid gebruik maakt:
      veroordeelt verzoekster in de proceskosten, in deze procedure aan de zijde van verweerder gevallen, welke kosten tot op deze beslissing zijn bepaald op € 500,= voor salaris van de gemachtigde van verweerder.
    
    
    
      In het geval verzoekster van deze bevoegdheid geen gebruik maakt:
      ontbindt de overeenkomst van partijen met ingang van 1 juli 2007, onder de uitdrukkelijke alsdan direct in werking tredende voorwaarde dat verzoekster verweerder volledig vrijwaart voor alle schade die verweerder op enig moment zal lijden als gevolg van een aansprakelijkstelling ex artikel 33 lid 1 letter b van de Invorderingswet 1990 over de periode van zijn dienstverband met verzoekster.
    
    
    kent aan verweerder ten laste van verzoekster een vergoeding toe van € 95.911,= bruto;
    
    verstaat dat het netto-equivalent van voormeld brutobedrag uiterlijk binnen twee weken na opgemelde ontbindingsdatum moet zijn voldaan;
    
    compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Deze beslissing is gegeven door mr. E.D. Rentema, kanton¬rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juni 2007, in aanwezigheid van de griffier.