ECLI:NL:RBAMS:2013:CA2171, Rechtbank Amsterdam, 24-04-2013, 527806 / HA ZA 12-1239
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Particuliere borgtocht. Partijen twisten over de vraag of de borgtocht geldig is. De geldigheid van de borgtocht dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:858 BW. Nu bij het aangaan van de borgtocht voor de borg kenbaar vaststond dat het bedrag van zijn verbintenis € 2.000.000,00 was, is de borgtocht geldig tot dat bedrag. Voor het overige is de borgtocht niet geldig. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar om een beroep op de borgtocht te doen.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Afdeling privaatrecht
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/13/527806 / HA ZA 12-1239
    
    Vonnis van 24 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te --, 
      eiser,
      advocaat mr. M. Drolsbach te Badhoevedorp,
    
    
    tegen
    
    
      [B],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.J. Bink te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 4 oktober 2012, met producties,
      -	de conclusie van antwoord van [B], met producties,
      -	het tussenvonnis van 12 december 2012, waarin een comparitie van partijen is gelast,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 8 maart 2013, met de daarin genoemde akte vermeerdering van eis van [A].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[A] is zelfstandig bevoegd bestuurder van de besloten vennootschap Oude Rengerink B.V./Ten Berge Beheer B.V. (hierna: Oude Rengerink).  
    
    
    
      2.2.	Op 1 juli 2007 heeft Oude Rengerink van [B] een bedrag van € 2.000.000,00 ter leen ontvangen. De daartoe verleden notariële akte van geldlening met hypotheekstelling van 5 juli 2007 (hierna: de akte) -waarin [A] handelend voor zichzelf en voor Oude Rengerink als schuldenaar wordt aangeduid en [B] als schuldeiser- houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
      “(…) 
      De schuldenaar verklaarde wegens op één juli tweeduizend zeven ter leen ontvangen gelden (…) schuldig te zijn aan de schuldeiser, de som van twee miljoen euro (EUR 2.000.000,--).
      Tot zekerheid voor de terugbetaling van de schuld en de betaling van het verder verschuldigde zal ten behoeve van de schuldeiser recht van hypotheek, respectievelijk pand worden gesteld, zoals hierna omschreven.
      Met betrekking tot deze geldlening hebben de comparanten verklaard het volgende te zijn overeengekomen: 
      I.	Terugbetaling van de schuld.
      De schuldenaar is verplicht om gemelde schuld op dertig juni tweeduizendtwaalf in één termijn terug te betalen. 
      II.	Rentevergoeding, rentevervaldagen. 
      De schuldenaar zal aan de schuldeiser over de schuld een rente vergoeden van zes twee/tiende procent (6,2%) per jaar (…). 
      III.	(…)
      IV.          Overige bepalingen. 
      Verder zijn op voormelde geldlening van toepassing de algemene bepalingen voor geldleningen, die   aan deze akte zijn gehecht, deze algemene bepalingen hierna te noemen: de Algemene Bepalingen. 
      Hypotheekstelling en verpanding
      Ter uitvoering van het voormelde bedongen hypotheekrecht verklaart de schuldenaar tot meerdere zekerheid voor:
      a.	de terugbetaling van de schuld ad twee miljoen euro (…) 
      b.	1. voldoening van de bedongen rente;
      2. voldoening van alle boeten, kosten en rechten, schadevergoedingen en al hetgeen de schuldeiser verder uit hoofde van deze akte van de schuldenaar te vorderen mocht hebben, 
      (…) 
      I. bij deze aan de schuldeiser het recht van eerste hypotheek te verlenen op het hierna te omschrijven onderpand (…)
      Borgtocht 
      Vervolgens verklaarde [A], dat hij zich ten behoeve van de schuldeiser stelt tot borg voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser terzake van voorgeschreven geldlening met hypotheekstelling te vorderen heeft of te eniger tijd mocht hebben. 
      Van de toestemming (…) tot voormelde borgtocht blijkt uit een aan deze akte gehechte verklaring van de echtgenote van [A]. 
      (…)”
    
    
    
      2.3.	De in de akte genoemde toepasselijke Algemene Bepalingen houden, voor zover hier van belang, in:
      “(…) 
      In deze algemene bepalingen wordt verstaan onder: 
      (…)
      Schuld
      De hoofdsom van de lening met de renten en kosten, boeten en vergoedingen waartoe de geldlening aanleiding mocht geven, de door de geldgever voor de schuldenaar gedane betalingen en verder al hetgeen de geldgever van de schuldenaar uit hoofde van de lening te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen zal hebben. 
      (…)”
    
    
    
      2.4.	De echtgenote van [A] heeft op 5 juli 2007 toestemming verleend voor de borgstelling. De toestemmingsverklaring houdt, voor zover hier van belang, in:
      “(…) 
      TOESTEMMINGSVERKLARING 
    
    
    DE ONDERGETEKENDE:
    
    [C] (…) 
    
    verklaart bij deze: 
    
    
      (…) aan de echtgenoot van ondergetekende toestemming te verlenen om zich ten behoeve van de heer [B] tot zekerheid voor de terugbetaling van de door Oude Rengerink / Ten Berge Beheer B.V. van de heer [B] geleende som van twee miljoen euro (EUR 2.000.000,-) met rente en kosten en al hetgeen de heer [B] uit hoofde van die geldlening verder heeft of zal hebben te vorderen, borg te stellen, zulks overeenkomstig de concept akte van geldlening met hypotheekstelling (…).
      (…)” 
    
    
    2.5.	[A] hield ten tijde van de borgstelling minder dan 50% van de aandelen in Oude Rengerink. 
    
    2.6.	De besloten vennootschap Julianaburgh Vastgoed B.V. (hierna: Julianaburgh) heeft zich in 2009 als mede-schuldenaar voor de schuld van Oude Rengerink aan [B] verbonden. 
    
    2.7.	Bij brief van 7 augustus 2012 heeft de raadsman van [B] Julianaburgh en Oude Rengerink in gebreke gesteld ter zake de nakoming van hun verplichting tot terugbetaling van de lening. Aan hen is verzocht om de hoofdsom vermeerderd met rente en boeten  uiterlijk op 10 augustus 2012 te betalen. Per brief van diezelfde datum heeft de raadsman van [B] [A] uit hoofde van de borgstelling aangesproken tot terugbetaling van het bedrag.  
    
    2.8.	Op 24 augustus 2012, 11 september 2012 en 28 september 2012 heeft [B] ten laste van [A] executoriaal beslag laten leggen.  
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[A] vordert   samengevat - na vermeerdering en vermindering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
      I.	te verklaren voor recht dat de bij notariële akte van geldlening bedongen borgstelling niet geldig is, subsidiair dat [B] zich jegens [A] niet op de borgstelling mag beroepen;
      II.	[B] te gelasten en te bevelen de executiemaatregelen jegens [A] te staken op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      III.	de executoriale beslagen op te heffen;
      IV.	[B] te gelasten en te bevelen opgave te doen van de door hem onder de gelegde beslagen geïncasseerde gelden en de uit die opgave blijkende gelden aan [A] te restitueren op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      Ten slotte heeft [A] gevorderd om [B] te veroordelen in de kosten van het geding. 
    
    
    3.2.	[A] heeft aan zijn vordering het volgende ten grondslag gelegd. Uit artikel 7:858 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) volgt dat indien het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, de borgtocht slechts geldig is, voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. In het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2008 (LJN: BD5520) is bepaald dat het bepaalde in artikel 7:858 BW meebrengt dat hetzij bij het aangaan van de borgtocht het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar voor de borg kenbaar moet vaststaan, hetzij in de borgtocht zelf een maximumbedrag moet zijn overeengekomen. Met kenbaar vaststaan wordt bedoeld dat er een plafond is. Dat plafond ontbreekt, nu [A] zich blijkens de akte tot borg heeft gesteld ‘voor al hetgeen de schuldeiser terzake van de geldlening te vorderen heeft’. Hiermee wordt de schuld bedoeld zoals gedefinieerd in de algemene bepalingen, namelijk de hoofdsom van de lening met rente, kosten en boeten etc. Deze schuld kan in theorie oneindig oplopen. Bij het aangaan van de borgtocht stond het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar voor [A] derhalve niet kenbaar vast. Nu evenmin een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen, is de borgtocht niet geldig, volgens steeds [A]. 
    
    3.3.	[B] voert verweer en verwijst daartoe eveneens naar het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2008. Volgens hem volgt uit dit arrest dat het er om gaat dat de borg moet begrijpen voor welk bedrag hij kan worden aangesproken. [A] moet op grond van de akte hebben begrepen dat dit ten minste € 2.000.000,00 moest zijn. Voor het in de akte bepaalde bedrag van € 2.000.000,00 is derhalve een rechtsgeldige borgtocht afgegeven. Voor zover de borgstelling op meer dan de hoofdsom van € 2.000.000,00 ziet is deze niet geldig, aldus steeds [B]. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De rechtbank stelt vast dat de door [A] aangegane borgtocht een particuliere borgtocht betreft. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Tussen partijen is in geschil of deze borgtocht geldig is. 
    
    
    4.2.	De vraag of een particuliere borgtocht geldig is, dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 7:858 BW. Uit dat artikel volgt dat indien het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, de borgtocht slechts geldig is, voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. 
    
    4.3.	In het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2008 (LJN: BD5520) is geoordeeld dat het bepaalde in artikel 7:858 BW meebrengt dat hetzij bij het aangaan van de borgtocht het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar voor de borg kenbaar moet vaststaan, hetzij in de borgtocht zelf een maximumbedrag moet zijn overeengekomen. Deze bepaling strekt er volgens het arrest toe te bevorderen dat degene die een particuliere borgtocht aangaat, zich niet alleen van de aard doch ook van de omvang van het aanvaarde risico bewust is. Voorts vermeldt het arrest dat ingeval in de borgtocht zelf geen maximumbedrag is overeengekomen en de verbintenis van de hoofdschuldenaar gedeeltelijk strekt tot voldoening van een bepaald bedrag en gedeeltelijk onbepaald is, de borgtocht geldig is voor zover deze betrekking heeft op het deel van de hoofdverbintenis dat tot voldoening van een bepaald bedrag strekt, en voor het overige niet geldig is. 
    
    4.4.	 In onderhavige zaak is in de akte opgenomen dat [A] zich ten behoeve van [B] tot borg stelt ‘voor al hetgeen de schuldeiser terzake van voorgeschreven geldlening met hypotheekstelling te vorderen heeft of te eniger tijd mocht hebben’. Hiermee wordt, zoals [A] ook heeft gesteld en [B] niet heeft betwist, de schuld bedoeld zoals nader gedefinieerd in de algemene bepalingen, namelijk ‘de hoofdsom van de lening met de renten en kosten, boeten en vergoedingen waartoe de geldlening aanleiding mocht geven, de door de geldgever voor de schuldenaar gedane betalingen en verder al hetgeen de geldgever van de schuldenaar uit hoofde van de lening te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen zal hebben.’ De schuld, bestaande uit alle in de definitie genoemde elementen tezamen, kan in theorie oneindig oplopen. Wanneer de schuld echter wordt uitgesplitst naar haar elementen, dan blijkt dat deze onder meer bestaat uit ‘de hoofdsom van de lening’. De hoofdsom van de lening bedraagt blijkens de akte € 2.000.000,00. Immers, in de akte is onmiskenbaar opgenomen: “De schuldenaar verklaarde wegens op één juli tweeduizend zeven ter leen ontvangen gelden (…) schuldig te zijn aan de schuldeiser, de som van twee miljoen euro (EUR 2.000.000,--).” Vervolgens is bepaald dat ter meerdere zekerheid voor (a) terugbetaling van de schuld ad twee miljoen euro (EUR 2.000.000,00) en (b) voldoening van de bedongen rente (…) boeten, kosten en rechten, schadevergoedingen en al hetgeen de schuldeiser verder uit hoofde van deze akte van de schuldenaar te vorderen mocht hebben (…) recht van hypotheek wordt verleend. Ook hieruit blijkt dat de hoofdsom van de lening € 2.000.000,00 bedraagt. Tenslotte geldt dat in de toestemmingsverklaring van de echtgenote van [A] (zie hiervoor onder r.o. 2.4.) staat, samengevat, dat zij toestemming verleent aan [A] om zich ten behoeve van [B] borg te stellen voor de geleende som van € 2.000.000,00. [A] heeft zich derhalve tot borg gesteld voor (onder meer) de hoofdsom van de lening van € 2.000.000,00. Nu de omvang van de hoofdsom van de lening van Oude Rengerink op het moment van het aangaan van de borgtocht onmiskenbaar in de akte was vastgelegd, is de rechtbank van oordeel dat de verbintenis van [A] gedeeltelijk strekt tot voldoening van een bepaald bedrag, namelijk € 2.000.000,00 en gedeeltelijk onbepaald is, namelijk voor het overige. Voor [A] stond bij het aangaan van de borgtocht dan ook kenbaar vast dat het bedrag van zijn verbintenis € 2.000.000,00 was. Dit betekent dat de borgtocht geldig is voor zover het de hoofdsom van de lening betreft. Voor het overige is de borgtocht niet geldig. 
    
    4.5.	Het voorgaande betekent dat de vordering onder I (primair), om te verklaren voor recht dat de bij notariële akte van geldlening bedongen borgstelling niet geldig is en dat [A] jegens [B] niet aansprakelijk is voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van Oude Rengerink en/of Julianaburgh Vastgoed B.V., wordt toegewezen voor zover de borgstelling het bedrag van € 2.000.000,00 overstijgt. Voor het overige wordt de vordering onder I (primair) afgewezen. 
    
    4.6.	[A] heeft onder I (subsidiair) gevorderd om (indien de borgtocht geldig is), te verklaren voor recht dat [B] zich jegens [A] niet op de borgstelling mag beroepen. Hij heeft daartoe gesteld dat [B], voordat hij de lening op 7 augustus 2012 opeiste, de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat hij de geldlening op redelijkerwijs te vervullen voorwaarden zou continueren. Door echter - met het einde van de looptijd van de lening in zicht- dusdanig extortionele voorwaarden aan de verlenging van de financiering te stellen, welke voorwaarden in redelijkheid niet te vervullen waren, dan wel door het aanbod van [A] tot verlenging van de financiering niet te aanvaarden, kennelijk met geen ander doel dan de schuld te kunnen opeisen en [A] persoonlijk te schaden, heeft [B] zich niet te goeder trouw gedragen. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [B] zich jegens [A] op de borgtocht beroept, aldus steeds [A]. 
    
    4.7.	[B] heeft betwist dat hij de indruk heeft gewekt de financiering voor langere termijn voort te willen zetten op dezelfde voorwaarden. Voorts heeft hij aangevoerd dat er voor hem geen verplichting tot verlenging van de financiering bestond en dat het hem dus vrij stond om (mede gelet op de verslechterde financiële situatie op de vastgoedmarkt) strengere voorwaarden aan verlenging van de financiering te stellen dan aan de eerste financiering. Bovendien was hij niet gehouden om op aanbiedingen van Oude Rengerink die niet aan deze strengere voorwaarden voldeden, in te gaan, aldus steeds [B]. 
    
    4.8.	De rechtbank is van oordeel dat [A] zijn stelling dat [B] de gerechtvaardige verwachting heeft gewekt dat hij de financiering op gelijkblijvende voorwaarden zou continueren, in het licht van de betwisting van deze stelling door [B], onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. De door [B] aan de verlenging van de financiering gestelde voorwaarden komen anders dan [A] stelt, niet onredelijk voor waarbij in acht wordt genomen dat de situatie op de onroerendgoedmarkt inmiddels was verslechterd. Nu er bovendien geen verplichting voor [B] bestond om de lening te continueren, noch om op aanbiedingen van [A] hieromtrent in te gaan, kan niet worden geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [B] zich jegens [A] op de borgtocht beroept. De vordering onder I subsidiair wordt daarom afgewezen. 
    
    
      4.9.	Nu de borgstelling geldig is (voor zover deze de hoofdsom van de lening van 
      € 2.000.000,00 betreft), was [B] gerechtigd tot het nemen van executiemaatregelen uit hoofde van de akte. Het gevorderde onder II, III en IV wordt daarom afgewezen. 
    
    
    
      4.10.	[A] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] worden begroot op:
      - griffierecht	€	267,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punt × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.171,00
    
      
    4.11.       De gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna vermeld. 
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verklaart voor recht dat de bij de notariële akte van 5 juli 2007, opgemaakt tussen [B] en de besloten vennootschap Oude Rengerink / Ten Berge Beheer B.V., door [B] van [A] bedongen borgstelling niet geldig is voor zover de borgstelling een bedrag van € 2.000.000,00 overstijgt, 
    
    5.2.	veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op € 1.171,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt [A] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [A] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
    
    5.4.	verklaart de veroordelingen onder 5.2. en 5.3. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.R.P.J. Davids en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2013.?