ECLI:NL:RBARN:2010:BN4709, Rechtbank Arnhem, 23-08-2010, 202945
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burengeschil over een hek dat door gedaagde op de route is geplaatst die leidt tot de enige toegang van de bovenwoning van eiser. In dit kort geding vordert eiser verwijdering van dat hek. De vordering wordt afgewezen omdat de voorzieningenrechter het voorshands voldoende aannemelijk acht dat eiser op enig moment toestemming heeft gegeven aan gedaagde voor de plaatsing van het hek zoals het er thans staat. Voorts wordt op basis van de omstandigheden van het geval geoordeeld dat het hek niet op onrechtmatige wijze de uitoefening van de erfdienstbaarheid van uitweg van eiser belemmert, als ook dat gedaagde geen misbruik van zijn eigendomsrecht maakt.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 202945 / KG ZA 10-460
    
    Vonnis in kort geding van 23 augustus 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [eis.conv./verw.reconv.],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. E.A.C. Nijhof- Top te Zeewolde,
    
    
    tegen
    
    
      [ged.conv./eis.reconv.],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. J.H.H. Baljet te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna [eis.conv./verw.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv.] genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eis.conv./verw.reconv.]
      -	de pleitnota van [ged.conv./eis.reconv.]
      -	de eis in reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eis.conv./verw.reconv.] is eigenaar en bewoner, tezamen met zijn echtgenote, van het appartement [adres]. Het betreft de bovenwoning in een (voormalig) woon/winkelpand. [eis.conv./verw.reconv.] en zijn vrouw, beiden ouder dan 80 jaar, wonen al decennia in dat pand. Achter dat pand ligt een uitgestrekte tuin die eigendom is van [eis.conv./verw.reconv.]. 
    
    
    2.2.	[ged.conv./eis.reconv.] is, tezamen met zijn echtgenote, sinds 2007 eigenaar en bewoner van het pand met diepe achtertuin aan de [adres]. De diepe achtertuin loopt taps toe en eindigt in een punt. Dit perceel van [ged.conv./eis.reconv.] grenst aan de zuidzijde van het pand met daarin de bovenwoning van [eis.conv./verw.reconv.] en aan diens achtertuin.
    
    2.3.	Langs de gehele zuidzijde van het perceel van [ged.conv./eis.reconv.] ligt een sloot (ook wel tussengracht genoemd). Aan de andere kant van de sloot (de zuidzijde ervan) liggen naast elkaar een aantal percelen, waaronder een grondperceel van [eis.conv./verw.reconv.] (kadastraal bekend gemeente [kad.gegevens]). De zuidzijde van dat perceel grenst aan de [adres]. 
    
    2.4.	In 1983 is ten behoeve van het perceel waarop zich het pand bevindt met daarin de bovenwoning van [eis.conv./verw.reconv.] en ten laste van het perceel [adres] – dat thans eigendom is van [ged.conv./eis.reconv.] – een erfdienstbaarheid van uitweg gevestigd  voor het hebben van een brug, om via dat perceel en een brug over de sloot van en naar de [adres] te komen.  
    
    
      2.5.	In 1984 heeft [eis.conv./verw.reconv.] een loopbrug over de sloot geplaatst, ter hoogte van dan wel in de nabijheid van de punt van de achtertuin van thans [ged.conv./eis.reconv.], ter vervanging van een brug die daarvóór over de sloot heeft gelegen. De brug verbindt de achtertuin van thans
      [ged.conv./eis.reconv.] met het aan de andere kant van de sloot (zuidzijde) gelegen genoemde grondperceel van [eis.conv./verw.reconv.] ([nummer]). 
    
    
    2.6.	In 1992 is het woon/winkelpand met daarin de bovenwoning van [eis.conv./verw.reconv.] gesplitst in appartementen. Tot deze splitsing was de bovenwoning van [eis.conv./verw.reconv.] bereikbaar aan de voorzijde van het pand en aan de achterzijde. Sinds de splitsing is de woning nog uitsluitend te bereiken aan de achterzijde. Daartoe bevindt zich aan de achtergevel van het pand een ijzeren trap met 22 treden. De looproute om van (en omgekeerd naar) de bovenwoning van [eis.conv./verw.reconv.] te komen, voert over deze trap, vervolgens door de gehele achtertuin van [eis.conv./verw.reconv.] en een stukje van de achtertuin van [ged.conv./eis.reconv.], dan over de loopbrug naar het perceel [nummer] en via dat perceel naar de [adres].   
    
    
      2.7.	Op 7 maart 2008 heeft op verzoek van [ged.conv./eis.reconv.] bij de loopbrug een gesprek plaatsgevonden tussen [ged.conv./eis.reconv.], [eis.conv./verw.reconv.] en een aannemer die door [ged.conv./eis.reconv.] was ingeschakeld, over de plaatsing van een hek aldaar. Na ongeveer vijf minuten heeft [eis.conv./verw.reconv.] gezegd ‘dat het wel goed is’, waarna hij terug is gegaan naar zijn appartement.
      Enkele weken later heeft [eis.conv./verw.reconv.] aan [ged.conv./eis.reconv.] medegedeeld dat plaatsing van het hek niet kan doorgaan omdat hij door het hek ‘wordt opgesloten’. [ged.conv./eis.reconv.] heeft daarop [eis.conv./verw.reconv.] te kennen gegeven dat hij [eis.conv./verw.reconv.] houdt aan diens eerder gegeven toestemming en dat het hek geplaatst zal worden.   
    
    
    
      2.8.	Enkele maanden later – in 2008 – heeft [ged.conv./eis.reconv.] een afsluitbaar hek doen plaatsen op de brug dan wel over de brug heen op zijn eigen perceel. Dat heeft geleid tot correspondentie tussen (de juridische adviseurs van) partijen. De laatste brief is
      van 2 februari 2010 van de raadsman van [ged.conv./eis.reconv.] aan [eis.conv./verw.reconv.]. In de briefwisseling wordt onder meer melding gemaakt van animositeit, het vaak dichtslaan van het hek door [eis.conv./verw.reconv.] en de inschakeling van de politie. Tevens schrijft deze raadsman dat [ged.conv./eis.reconv.] toestemming verleent aan [eis.conv./verw.reconv.] om duplicaten te doen maken van de sleutels van het hek die hij heeft ontvangen, en ook dat het hek uitsluitend tussen 21:00 uur en 0:800 uur op slot hoeft te zijn.   
    
     
    2.9.	Tot de onderhavige procedure heeft [eis.conv./verw.reconv.] geen rechtsmaatregelen tegen [ged.conv./eis.reconv.] genomen betreffende het al dan niet verlenen van toestemming voor het plaatsen van het hek door [ged.conv./eis.reconv.] of tot vernietiging/nietigverklaring van een verleende toestemming dan wel anderszins.
    
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    3.1.	[eis.conv./verw.reconv.] vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [ged.conv./eis.reconv.] in de proceskosten, [ged.conv./eis.reconv.] veroordeelt om op straffe van een dwangsom binnen 3 x 24 uur na betekening van dit vonnis, het hekwerk te (doen) verwijderen zoals thans geplaatst is op de voetgangersbrug.
    
    3.2.	[eis.conv./verw.reconv.] legt daaraan ten grondslag dat [ged.conv./eis.reconv.] inbreuk maakt op zijn – [eis.conv./verw.reconv.]s – eigendomsrecht. [eis.conv./verw.reconv.] stelt daartoe dat de brug gezamenlijk eigendom is van partijen en dat hij, als mede-eigenaar van de brug, voor plaatsing van het hek op de gemeenschappelijke brug geen toestemming heeft gegeven. Volgens [eis.conv./verw.reconv.] heeft hij in maart 2008 niet meer dan zijn welwillendheid uitgesproken over een hek ter plaatse en niet definitief ingestemd met het hek zoals dat er thans staat. Als grondslag voert [eis.conv./verw.reconv.] verder aan dat het hek de uitoefening van de erfdienstbaarheid onrechtmatig hindert, om  te komen van en te gaan naar de [adres], hetgeen de enige route is waarlangs zijn woning bereikbaar is. Zijdens [eis.conv./verw.reconv.] is voorts verklaard dat de situatie ter plaatse als gevolg van het hek voor [eis.conv./verw.reconv.] en zijn echtgenote mede gezien hun gevorderde leeftijd onhoudbaar is.  
    
    3.3.	[ged.conv./eis.reconv.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    4.	Het geschil in reconventie
    
    4.1.	[ged.conv./eis.reconv.] vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [eis.conv./verw.reconv.] in de proceskosten, [eis.conv./verw.reconv.] op straffe van een dwangsom gebiedt,
    
    1.	hetgeen daartoe met [ged.conv./eis.reconv.] is overeengekomen na te komen, en mitsdien te gedogen dat het hek dat onderwerp is van deze procedure, blijft staan,
    
    2.	ervoor zorg te dragen dat dit hek tussen 21:00 uur ’s avonds en 08:00 uur ’s ochtends gesloten wordt gehouden,
    
    3.	om, wanneer hij het hek open dan wel dicht doet, niet onnodig met het hek te gooien, zodat geluidsoverlast wordt vermeden.
    
    4.2.	[ged.conv./eis.reconv.] voert daarvoor aan dat partijen in maart 2008 zijn overeengekomen dat het hek zou worden geplaatst zoals het er thans staat en – nadien – dat het hek tussen 21:00 uur en 08:00 uur op slot zal worden gedaan. [eis.conv./verw.reconv.] kan volgens [ged.conv./eis.reconv.] niet op een eenmaal verleende toestemming terugkomen. [ged.conv./eis.reconv.] heeft gewezen op het belang dat hij bij het hek heeft: hij moet zijn perceel kunnen afsluiten voor indringers. Volgens [ged.conv./eis.reconv.] houdt [eis.conv./verw.reconv.] zich niet aan die afspraken door opzettelijk het hek open te laten staan en als hij het hek wel dicht doet, dit veel te hard met onnodig lawaai te doen. [ged.conv./eis.reconv.] wijst in dat verband op de briefwisseling tussen (juridische adviseurs van) partijen.
    
    4.3.	[eis.conv./verw.reconv.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      5.	De beoordeling in conventie
      Spoedeisendheid
    
    
    5.1.	[ged.conv./eis.reconv.] heeft het verweer gevoerd dat [eis.conv./verw.reconv.] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. De huidige situatie bestaat al twee jaar; al die tijd heeft [eis.conv./verw.reconv.] afgezien van rechtsmaatregelen. Bovendien worden in de dagvaarding geen concrete recente feiten of ontwikkelingen aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat [eis.conv./verw.reconv.] thans een spoedeisend belang heeft bij de verwijdering van het hek. 
    
    5.2.	Ofschoon op zich juist is hetgeen [ged.conv./eis.reconv.] stelt over het afzien van rechtsmaatregelen, zijn de gevorderde voorzieningen naar het oordeel van de voorzieningenrechter zo spoedeisend dat de bevoegdheid bestaat over de vorderingen te beslissen, dit vanwege de – in de dagvaarding gestelde en niet althans onvoldoende weersproken – gezondheidstoestand van [eis.conv./verw.reconv.] en zijn echtgenote, die nader onderbouwd is bij de behandeling van de vordering en recentelijk verslechterd is (de ziekenhuisopname van de heer [eis.conv./verw.reconv.]).
    
    Toestemming van [eis.conv./verw.reconv.] tot het plaatsen van het hek
    
    
      5.3.	[eis.conv./verw.reconv.] neemt het standpunt in dat het hek zonder zijn toestemming is geplaatst. Volgens [eis.conv./verw.reconv.] heeft hij op 7 maart 2008 tijdens het gesprek met [ged.conv./eis.reconv.] en de door
      [ged.conv./eis.reconv.] ingeschakelde aannemer slechts zijn welwillendheid getoond ten aanzien van een hek ter plaatse; er zijn toen geen definitieve afspraken gemaakt. [ged.conv./eis.reconv.] betwist dat.
      Hij stelt dat [eis.conv./verw.reconv.] heeft ingestemd met het hek zoals dat er thans staat. Dat [eis.conv./verw.reconv.] nadien op die afspraak wilde terugkomen, kan daaraan niet afdoen. [ged.conv./eis.reconv.] heeft in dit verband erop gewezen dat [eis.conv./verw.reconv.] nooit enige rechtsmaatregel betreffende het hek heeft genomen.
    
    
    5.4.	Voorop staat dat in deze procedure, een kort geding, geen plaats is voor bewijslevering. Over de vraag of al dan niet door [eis.conv./verw.reconv.] is ingestemd met plaatsing van het hek, zal – mogelijk na het horen van getuigen – in een bodemprocedure beslist kunnen worden.
    
    
      5.5.	Voorshands acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat [eis.conv./verw.reconv.] op enig moment aan [ged.conv./eis.reconv.] toestemming heeft gegeven het hek zoals dat er thans staat, te plaatsen. Immers, erkend is dat [eis.conv./verw.reconv.] tijdens het gesprek op 7 maart 2008 over een hek bij of op de brug tegen [ged.conv./eis.reconv.] heeft gezegd ‘dat het wel goed is’, althans woorden van gelijke strekking heeft gebruikt. [eis.conv./verw.reconv.] heeft enige tijd nadien weliswaar kenbaar gemaakt aan
      [ged.conv./eis.reconv.] dat het plaatsen van een hek niet kon doorgaan, maar [ged.conv./eis.reconv.] heeft dat niet geaccepteerd en het hek geplaatst dat er thans staat. Daartegen heeft [eis.conv./verw.reconv.] schriftelijk geprotesteerd, maar – als reeds overwogen – hij heeft gedurende meer dan twee jaar nagelaten rechtsmiddelen aan te wenden tegen het hek, terwijl gesteld noch gebleken is dat [eis.conv./verw.reconv.] mocht verwachten dat zijn mondelinge en later schriftelijke protesten ertoe zouden leiden dat [ged.conv./eis.reconv.] het hek zou verwijderen of verplaatsen.
    
    
    
      5.6.	Gezien deze vooralsnog aan te nemen overeenstemming, kan de stelling van [eis.conv./verw.reconv.] dat het hek inbreuk maakt op zijn eigendomsrecht niet als grondslag dienen voor toewijzing van de vordering tot verwijdering van het hek. [eis.conv./verw.reconv.] kan niet terugkomen op hetgeen hij heeft afgesproken/ toegestaan. Op de vraag waar het hek nu precies staat (op de brug, die
      – naar lijkt vast te staan – gezamenlijk eigendom is van partijen is of op palen die in de eigen grond van [ged.conv./eis.reconv.] staan) behoeft om deze reden thans niet verder ingegaan te worden.
    
    
    Hinder/misbruik van eigendomsrecht
    
    5.7.	[eis.conv./verw.reconv.] voert verder aan dat het hek op onrechtmatige wijze de uitoefening hindert van de erfdienstbaarheid om over het perceel van [ged.conv./eis.reconv.] en over de brug te komen van en te gaan naar de [adres]. Op grond van het navolgende wordt ook die stelling verworpen.  
    
    
      5.8.	Als uitgangspunt heeft te gelden dat [ged.conv./eis.reconv.] zijn perceel mag afsluiten
      (artikel 5:48 BW). Die bevoegdheid bestaat ook in geval het erf is belast met een erfdienstbaarheid van weg, mits [ged.conv./eis.reconv.] ervoor zorgt dat [eis.conv./verw.reconv.] als eigenaar van het heersend erf onbelemmerde toegang behoudt tot het dienend erf (het erf van [ged.conv./eis.reconv.]) teneinde de erfdienstbaarheid uit te kunnen oefenen. Dat is het geval als [ged.conv./eis.reconv.] aan [eis.conv./verw.reconv.] de mogelijkheid biedt om zich op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van de directe medewerking van [ged.conv./eis.reconv.], de toegang te verschaffen tot het dienende erf
      (vgl. HR 23 juni 2006, NJ 2006, 352, Bouwens/Ons belang). In casu is aan deze voorwaarde voldoende voldaan. [ged.conv./eis.reconv.] heeft immers één of meer sleutels van het hek verstrekt aan [eis.conv./verw.reconv.]. Daarmee kan [eis.conv./verw.reconv.] op ieder moment de erfdienstbaarheid uitoefenen. Zeker geldt dit nu het hek gedurende de dag niet op slot is, zodat er overdag steeds een vrije toegang is. Voor de resterende tijd heeft [ged.conv./eis.reconv.] toegestaan dat [eis.conv./verw.reconv.] duplicaten mag maken van de sleutels van het hek voor (regelmatige) bezoekers aan [eis.conv./verw.reconv.], zodat [eis.conv./verw.reconv.] of zijn echtgenote in de avond en nacht niet bij bezoek de trap behoeven af te dalen en heen en weer door de tuin behoeven te lopen om bezoekers toe te laten c.q. te laten vertrekken. Verder weegt mee dat [ged.conv./eis.reconv.] ter zitting heeft aangeboden om het hek te voorzien van een op afstand bedienbaar slot. Daarmee kunnen hulpdiensten betrekkelijk eenvoudig toegang krijgen tot de woning.
    
    
    5.9.	Evenmin kan beslist worden dat [ged.conv./eis.reconv.] misbruik van zijn eigendomsrecht maakt. In dit verband wordt overwogen dat [eis.conv./verw.reconv.] bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid geen verdere eisen mag stellen dan nodig zijn om de erfdienstbaarheid te kunnen uitoefenen (hetgeen – zoals onder 5.8 is overwogen – voor [eis.conv./verw.reconv.] bij het huidige hek voldoende mogelijk is) alsmede dat [ged.conv./eis.reconv.] een te respecteren belang bij de plaatsing van het hek in de huidige situatie heeft. Verplaatsing van het hek op de wijze als door [eis.conv./verw.reconv.] wordt gewenst voor het geval het hek niet wordt verwijderd, betekent voor [ged.conv./eis.reconv.] het verlies van een stuk(je)van zijn tuin, hetgeen niet van [ged.conv./eis.reconv.] kan worden gevergd. Van belang is ten slotte dat het feit dat de woning van [eis.conv./verw.reconv.] slechts te bereiken is via de achtertuinen, het gevolg is van de eigen keuze die [eis.conv./verw.reconv.], die toen al op gevorderde leeftijd was, bij de splitsing in 1992 heeft gemaakt en waarvan de consequenties in eerste instantie door hem gedragen moeten worden. Op dat tijdstip had [eis.conv./verw.reconv.] kunnen voorzien dat leeftijd en gezondheid op termijn belemmeringen bij de bewoning van de bovenwoning zouden kunnen worden.
    
    
      5.10.	Op grond van het bovenstaande zullen de vorderingen van [eis.conv./verw.reconv.] worden afgewezen. [eis.conv./verw.reconv.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] worden begroot op:
      - vast recht	€ 	263,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.079,00
    
    
      
    
      6.	De beoordeling in reconventie
      6.1.	Het spoedeisend belang van [ged.conv./eis.reconv.] bij de vorderingen vloeit voort uit zijn stellingen en is ook niet betwist door [eis.conv./verw.reconv.].
    
    
    6.2.	Uit het voorlopige oordeel in conventie dat [eis.conv./verw.reconv.] op enig moment heeft ingestemd met het onderhavige hek, volgt reeds dat de bestaande situatie gehandhaafd dient te worden. [eis.conv./verw.reconv.] heeft het hek dan ook te gedogen en in zoverre zal de vordering onder 1 worden toegewezen. 
    
    6.3.	De vordering onder 2 zal volledig worden toegewezen, nu het in conventie overwogene meebrengt dat afsluiting van het hek tussen 21:00 uur en 08:00 uur de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet op onrechtmatige wijze belemmert. 
    
    6.4.	Uit de door [ged.conv./eis.reconv.] overgelegde en in zoverre niet althans onvoldoende weersproken correspondentie, komt in voldoende mate naar voren dat het met lawaai dichtslaan van het hek door [eis.conv./verw.reconv.], tot onregelmatigheden heeft geleid, in die zin dat zich meerdere incidenten hebben voorgedaan. [eis.conv./verw.reconv.] heeft ook niet betwist dat hij het hek, zoals [ged.conv./eis.reconv.] stelt, naar believen dichtslaat. Ter verdere vermijding van deze onregelmatigheden heeft [ged.conv./eis.reconv.] dan ook belang bij toewijzing van de vordering sub 3.   
    
    6.5.	De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
    
    6.6.	[eis.conv./verw.reconv.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] worden begroot op € 408,00 voor salaris advocaat (factor 0,5 × tarief € 816,00).
    
    
    7.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    
      in conventie
      7.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    
      7.2.	veroordeelt [eis.conv./verw.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] tot op heden begroot op € 1.079,00,
      7.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    
      in reconventie
      7.4.	gebiedt [eis.conv./verw.reconv.] te gedogen dat het hek dat onderwerp is van deze procedure, blijft staan,
    
    
    7.5.	gebiedt [eis.conv./verw.reconv.] ervoor zorg te dragen dat dit hek tussen 21:00 ’s avonds en 08:00 uur ’s ochtends gesloten wordt gehouden,
    
    7.6.	gebiedt [eis.conv./verw.reconv.] om, wanneer hij het hek open dan wel dicht doet daarmee niet onnodig te gooien, zodat geluidsoverlast wordt vermeden, 
    
    7.7.	veroordeelt [eis.conv./verw.reconv.] om aan [ged.conv./eis.reconv.] een dwangsom te betalen van € 100,00 voor iedere keer dat hij het bepaalde onder 7.4 en/of 7.5 en/of 7.6 overtreedt, tot een maximum van in totaal € 25.000,00 is bereikt,
    
    7.8.	veroordeelt [eis.conv./verw.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] tot op heden begroot op € 408,00,
    
    7.9.	verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    7.10.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J.C van Emden-Geenen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 23 augustus 2010.