ECLI:NL:RBAMS:2007:BC0204, Rechtbank Amsterdam, 05-11-2007, AWB 06/2465 ZW
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Eiser valt strikt genomen niet onder de Ziektewet. Toch, gelet op bedoeling wetgever en feitelijke situatie, met een werknemer als bedoeld in de Ziektewet gelijk te stellen.
      
      
        Samenvatting
        Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of eisers dienstbetrekking was geëindigd in de zin van onderdeel c van artikel 29, tweede lid, Zw, dan wel of eiser behoort tot de categorie van zieke werklozen, als bedoeld in artikel 29 van de Ziektewet, op grond waarvan eiser recht heeft op een uitkering ingevolge de Ziektewet. De rechtbank stelt vast dat eiser niet aan te merken is als een werknemer in de zin van artikel 7 van de Ziektewet, nu hij geen uitkering ontvangt ingevolge de Werkloosheidswet en hij ook niet onder de omschrijving valt van andere personen die onder de werkingssfeer van dit artikel vallen. De rechtbank stelt voorts vast dat eiser formeel nog in dienst is bij zijn werkgever, maar dat de verhouding met zijn werkgever feitelijk niet voldoet aan de kenmerken van een dienstbetrekking. De rechtbank is in deze situatie, mede gelet op de bedoeling die de wetgever heeft gehad met de in artikel 29 van de Ziektewet opgenomen vangnetconstructie, van oordeel dat eiser, voor zover het toepassing van de Ziektewet betreft, gelijk is te stellen met een werknemer als bedoeld in artikel 29, tweede lid, onder c, van de Ziektewet.

Rechtbank Amsterdam
      Sector Bestuursrecht Algemeen
      meervoudige kamer 
    
    
    
    	UITSPRAAK
    
    
    in het geding met reg.nr. AWB 06/2465 ZW
    
    van: 
    
    
      [eiser], wonende te [woonplaats] 
      eiser, 
      vertegenwoordigd door mr. S. van den Bogaard,
    
    
    en:
    
    
      de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gevestigd te Amsterdam,
      verweerder, 
      vertegenwoordigd door mr. A.P. London. 
    
    
    
    1. PROCESVERLOOP 
    
    De rechtbank heeft op 8 mei 2006 een beroepschrift ontvangen gericht tegen het besluit van verweerder van 2 mei 2006 (hierna aangeduid als: het bestreden besluit). 
    
    Het onderzoek is geschorst ter zitting van 26 februari 2007. Ter zitting van 4 september 2007 is het onderzoek gesloten.
    
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    
      2.1. Feiten en beroepsgronden
      Op 15 september 2003 is eiser met rugklachten uitgevallen voor zijn functie als medewerker hoveniersbedrijf. Eisers werkgever heeft gedurende 52 weken loon doorbetaald.
    
    
    Naar aanleiding van de aanvraag van eiser om een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) is aan eiser bij besluit van 30 maart 2005 meegedeeld dat hij per einde wachttijd, 12 september 2004, weliswaar ongeschikt is voor zijn eigen werk maar dat hij met zijn beperkingen in staat is om andere functies te verrichten op grond waarvan hij minder dan 15% arbeidsongeschikt is.
    
    Eisers werkgever heeft vervolgens een ontslagvergunning aangevraagd bij het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI). Het CWI heeft deze vergunning geweigerd. Daartoe is overwogen dat eisers werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er geen passende functies in de organisatie te vinden, dan wel te creëren zijn.
    
    Eisers werkgever heeft eiser tot 1 augustus 2005 loon betaald, maar heeft eiser niet opgeroepen om passend werk te verrichten, ondanks dat eiser zich hiertoe uitdrukkelijk beschikbaar en bereid heeft verklaard. Op 11 oktober 2005 heeft eiser zich ziek gemeld in verband met een knieoperatie. 
    
    De kantonrechter heeft in kort geding bij vonnis van 21 november 2005 geoordeeld dat eiser tot 11 oktober 2005 recht heeft op loon. Door eisers ziekmelding op die datum is naar het oordeel van de kantonrechter geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte voor de werkgever ontstaan, nu eiser doorlopend ongeschikt is geweest voor de bedongen arbeid en zijn werkgever reeds gedurende 52 weken het loon heeft doorbetaald.
    
    Eiser heeft na 11 oktober 2005 geen loon meer ontvangen. 
    
    Bij besluit van 14 februari 2006 heeft verweerder de aanvraag van eiser om een uitkering ingevolge de Ziektewet per 11 oktober 2005 afgewezen. 
    
    Het bezwaar van eiser hiertegen heeft verweerder bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft verweerder overwogen dat eiser niet valt onder een van de zogenaamde vangnetgevallen genoemd in artikel 29, tweede lid, onder a tot en met g, van de Ziektewet. Ook artikel 29, vijfde lid, van de Ziektewet staat volgens verweerder in de weg aan betaling van ziekengeld aan eiser. Het recht op ziekengeld moet ten slotte, zo stelt verweerder, worden vastgesteld op basis van de situatie zoals die feitelijk is geweest en niet aan de hand van voor eiser passend bevonden werk dat hij nimmer heeft verricht. 
    
    
      Namens eiser is in beroep aangevoerd dat er weliswaar niets is geregeld voor zijn situatie, maar dat uit de jurisprudentie kan worden opgemaakt dat deze kennelijke lacune in de wetgeving kan worden overbrugd. Eiser geeft daarbij de volgende voorbeeldsituatie. In het geval een werknemer nadat een aanvraag om een WAO-uitkering is afgewezen  een WW-uitkering krijgt en zich vervolgens met een andere ziekteoorzaak ziek meldt, dan komt deze persoon in aanmerking voor een uitkering ingevolge de Ziektewet indien hij de in het kader van de WAO-beoordeling geduide functies nog kan verrichten. Het enige verschil tussen deze persoon en eiser is dat eiser op het moment van de tweede ziekmelding nog een werkgever had. Dit verschil rechtvaardigt volgens eiser niet dat hij niet in aanmerking komt voor een uitkering ingevolge de Ziektewet. 
      Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat de passende arbeid waarvoor hij zich beschikbaar heeft gesteld maar welke hij nooit verricht heeft moet worden aangemerkt als zijn arbeid in de zin van de Ziektewet. 
    
    
    Verweerder handhaaft zijn standpunt dat artikel 29 Ziektewet een limitatieve opsomming van gevallen kent van werknemers die voor een uitkering ingevolge de Ziektewet in aanmerking komen. Eiser valt hier niet onder. Het verschil met het voorbeeld dat eiser in beroep noemt is dat eiser zich niet vanuit de WW heeft ziek gemeld, aldus verweerder.
     
    
      2.2. Beoordeling
      Ingevolge artikel 19 van de Ziektewet heeft de verzekerde bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid, als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, recht op ziekengeld.
    
    
    
    Ingevolge artikel 29, eerste lid, van de Ziektewet wordt, kort samengevat en behoudens hier niet relevante uitzonderingen, geen ziekengeld uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te verrichten recht heeft op loon.
    
    
      Ingevolge artikel 29, tweede lid, van de Ziektewet wordt het ziekengeld uitgekeerd over iedere dag van de ongeschiktheid tot werken, doch niet over de zaterdagen en zondagen, aan:
      a.	(...)
      b.	(...)
      	c. de verzekerde van wie de dienstbetrekking, bedoeld in artikel 3, binnen het in het vijfde lid genoemde tijdvak van 104 weken eindigt, vanaf de eerste dag van ongeschiktheid tot werken nadat de dienstbetrekking is geëindigd, doch niet eerder dan vanaf de derde dag van de ongeschiktheid tot werken; 
      	d. de verzekerde die:
      	1°. op grond van artikel 7, onderdeel a, als werknemer wordt beschouwd, vanaf de eerste dag van de veertiende week van de ongeschiktheid tot werken of zo veel eerder als de uitkering, bedoeld in dat onderdeel, eindigt op grond van artikel 20, eerste lid, onderdeel a, b, d of e, van de Werkloosheidswet;
      2°. op grond van artikel 7, onderdeel b, als werknemer wordt beschouwd, vanaf de eerste dag van de ongeschiktheid tot werken; 
      e. - f.  (…)
    
    
    Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met de Ziektewet bedoeld heeft een “vangnet” te creëren voor zieke werknemers die niet (meer) in dienstbetrekking staan tot een loondoorbetalingsplichtige werkgever. Als één van de onder de Ziektewet te brengen categorieën werknemers noemt de wetgever de zieke werklozen. 
    
    Het geschil tussen partijen spitst zich met name toe op de vraag of eisers dienstbetrekking was geëindigd in de zin van onderdeel c van artikel 29, tweede lid, Zw, dan wel of eiser behoort tot de categorie van zieke werklozen, als bedoeld in artikel 29 van de Ziektewet, op grond waarvan eiser recht heeft op een uitkering ingevolge de Ziektewet.
    
    De wetgever heeft in het tweede lid van artikel 29 van de Ziektewet een limitatieve opsomming opgenomen van werknemers aan wie ziekengeld uitbetaald dient te worden. Onderdeel d van dit artikellid noemt degene die op grond van artikel 7 van de Ziektewet als werknemer wordt beschouwd. 
    
    De rechtbank stelt vast dat eiser - strikt genomen - niet aan te merken is als een werknemer in de zin van artikel 7 van de Ziektewet, nu hij geen uitkering ontvangt ingevolge de Werkloosheidswet en hij ook niet onder de omschrijving valt van andere personen die onder de werkingssfeer van dit artikel vallen. 
    
    De rechtbank stelt voorts vast dat eiser formeel nog in dienst is bij zijn werkgever, maar dat die kennelijk geen prijs stelt op een persoonlijke arbeidsverrichting door eiser, terwijl ingevolge de tussen eiser en zijn werkgever door de kantonrechter gegeven beslissing, sinds 11 oktober 2005 ook geen verplichting tot loonbetaling meer bestaat. Van de drie kenmerken van een dienstbetrekking in de zin van artikel 3 van de Ziektewet is dus alleen nog de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer intact, al is de vraag waarop die in dit geval nog betrekking heeft. Onder deze - bijzondere - omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de dienstbetrekking waarop artikel 29, tweede lid, onderdeel c, van de Ziektewet doelt, voor een redelijke toepassing van deze bepaling als geëindigd moet worden beschouwd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat partijen van mening zijn dat er sprake is van een kennelijke lacune in de wet, waardoor eiser zich in een onvoorziene en onwenselijke situatie bevindt. Ook overweegt de rechtbank dat in de Memorie van Toelichting op artikel 29 van de Ziektewet (TK 24 439, nr.3, 1995-1996) staat vermeld: “Het complement van de uitbreiding van de loondoorbetalingsplicht van de werkgever is de omvorming van de Ziektewet tot vangnetvoorziening voor die werknemers die geen werkgever of arbeidsovereenkomst (meer) hebben. Dit betekent dat de Ziektewet in beginsel is teruggetreden, namelijk indien en zolang de zieke werknemer in dienstbetrekking staat tot een loondoorbetalingsplichtige werkgever. Is dit niet (meer) het geval, dan komt de wettelijke ziekengeldverzekering vanaf dat moment tot uitbetaling.” 
    
    Voorts staat in voormelde Memorie van Toelichting vermeld: “Het kabinet kiest er dan ook voor de Ziektewet als vangnetvoorziening te handhaven voor die groepen, die niet door de loondoorbetalingsverplichting beschermd kunnen worden.”
    
    Tevens blijkt uit de Memorie van Toelichting dat een limitatieve opsomming is opgenomen in artikel 29, tweede lid, van de Ziektewet, om duidelijkheid te creëren en om te voorkomen dat het risico van loondoorbetaling door de werkgever wordt afgewenteld op de publieke middelen. 
    
    De rechtbank overweegt verder dat de werkgever van eiser na 15 september 2003 gedurende 52 weken het loon heeft doorbetaald en dat eiser daarna niet heeft hervat, niet in zijn eigen werk en ook niet in voor hem passende arbeid. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een situatie waarin, ingevolge vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), de bij de beoordeling van eisers aanspraak op een arbeidsongeschiktheidsuitkering voor hem geschikt bevonden arbeid als "zijn arbeid" in de zin van artikel 19 van de Ziektewet aangemerkt dient te worden (zie o.a. de uitspraak van de CRvB van 22 september 2004, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer LJN: AR3720). Op 11 oktober 2005 heeft eiser zich ziek gemeld voor deze arbeid. 
    
    De rechtbank is in deze situatie en mede gelet op de bedoeling die de wetgever heeft gehad met de in artikel 29 van de Ziektewet opgenomen vangnetconstructie, van oordeel dat eiser, voor zover het toepassing van de Ziektewet betreft, gelijk is te stellen met een werknemer als bedoeld in artikel 29, tweede lid, onder c, van de Ziektewet. Daarbij houdt de rechtbank rekening met de beoogde beschermende werking van de vangnetvoorziening voor de werknemer als er geen loondoorbetalingsplicht meer bestaat voor de werkgever. Tevens houdt de rechtbank rekening met het feit dat er geen sprake is van een benadeling van het Algemeen Werkloosheidsfonds, het wachtgeldfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid door toedoen van eiser, zoals bedoeld in artikel 45, eerste lid, onder j, van de Ziektewet. Evenmin is er sprake van een afwenteling van een werkgeversrisico op de publieke middelen. 
     
    Gelet op het voorgaande heeft eiser op grond van onderdeel c van het tweede lid van artikel 29 van de Ziektewet, behoudens de uitkomst van de beoordeling van zijn (on)geschiktheid om zijn arbeid te verrichten, recht op een ziektewetuitkering. De rechtbank zal het beroep dan ook gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Verweerder zal een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiser dienen te nemen met inachtneming van deze uitspraak. 
    
    Voorts ziet de rechtbank aanleiding om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en verweerder in de proceskosten van eiser te veroordelen, welke kosten onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht forfaitair worden begroot op een bedrag van € 644,00 (1 punt voor het beroepschrift x factor 1 x € 322,00). 
    
    Tevens dient verweerder aan eiser het door hem gestorte griffierecht te vergoeden.
    
    
    3. BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op het bezwaar van eiser dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      -	veroordeelt verweerder in de kosten van het geding, aan de zijde van eiser begroot op 
      	€ 644,00 (zegge: zeshonderd en vierenveertig euro), te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan de griffier van deze rechtbank;
      -	bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het betaalde griffierecht ten bedrage van € 38,00 (zegge: achtendertig euro) aan eiser vergoedt.
    
    	
    
      Deze uitspraak is gedaan op 5 november 2007 door mr. L.C. Bachrach, voorzitter, en mrs. M. Vaandrager en P. Banda, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.W. Speksnijder, griffier,
      en bekend gemaakt door toezending aan partijen op de hieronder vermelde datum.
    
    
    De griffier,              				De rechter, 
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
    
    
      Afschrift verzonden op:
      DOC: A