ECLI:NL:GHSHE:2006:BA0912, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-11-2006, C200401347 & C200500116
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op basis van de inhoud van de provisieregeling en de in eerste aanleg gehoorde getuigen acht het hof , anders dan de rechtbank, X. geslaagd in het bewijs dat een franchise onderdeel van de provisieregeling uitmaakte.
        De vorderingen terzake van provisie en bonus worden afgewezen.

C0401347/BR en C0500116/BR
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 21 november 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.] ASSURANTIE GROEP B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante bij exploten van dagvaarding van 17 augustus 2004, respectievelijk van 10 januari 2005,
      procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 juni 2006 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda onder nummer 279691/ CV/03-5908 gewezen vonnissen van 9 juni 2004 en 22 december 2004.
    
    6. Het tussenarrest van 6 juni 2006
    
    
      In genoemd arrest werd het appel tegen het tussenvonnis gedeeltelijk niet ontvankelijk verklaard en werd de zaak voor het overige verwezen naar de rol voor overlegging door [X.] van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. 
      Iedere beslissing werd aangehouden.
    
    
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    [X.] heeft bij akte een volledig exemplaar van de arbeidsovereenkomst in het geding gebracht. [Y.] heeft bij akte erkend deze arbeidsovereenkomst bij indiensttreding te hebben ontvangen.
    
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1. Het hof verwijst naar hetgeen in het tussenarrest reeds werd overwogen.
      Uit de overgelegde arbeidsovereenkomst blijkt dat in artikel 7 de beloning is afgesproken, bestaande uit een vast bruto basis inkomen (A), afsluitprovisie (B) en een onkostenvergoeding (C).
      Voor de provisieregeling wordt verwezen naar het provisiereglement van de werkgever. Deze is in het tussenvonnis van 9 juni 2004 van de rechtbank integraal opgenomen. 
      Het hof verwijst daarnaar.
      In de provisieregeling staat als laatste zin:
      “Al de genoemde provisie valt binnen de franchise!”
      Partijen zijn het erover eens dat [Y.] deze provisieregeling heeft ontvangen.
      In art. 12 van de arbeidsovereenkomst is bepaald:
      Uitkering provisie:
      ”Eventuele productie die binnenkomt na beëindiging van het dienstverband wordt uitgekeerd aan werknemer nadat de nieuwe relatie drie maanden heeft voldaan.
      Provisie wordt uitgekeerd in de 1e maand opvolgend aan de boekdatum van desbetreffende verzekeringsmaatschappij.” 
    
    
    
      8.2. De grieven 1 en 2 richten zich tegen de bewijsopdracht aan [X.] dat ook met [Y.] een provisieregeling inclusief franchise is overeengekomen (zoals met alle financieel adviseurs), alsmede tegen het oordeel van de kantonrechter dat [Z.] (vestigingsmanager van [X.] te [vestigingsplaats])niet concreet duidelijk heeft gemaakt dat er sprake was van een franchise en wat deze zou inhouden.
      [X.] stelt daartoe dat, nu [Y.] ontkent dat er  überhaupt een franchise van toepassing is, al dan niet ter grootte van het basissalaris, en hij zich beroept op een provisieregeling die op papier staat en waarin overduidelijk is verwezen naar een franchise, het aan [Y.] was om te bewijzen dat met hem geen franchise was overeengekomen. De kantonrechter zou daarbij ten onrechte zijn voorbijgegaan aan de in het geding gebrachte verklaring van de heer [Z.] die als vestigings-manager de contractbesprekingen heeft gevoerd met [Y.] en heeft verklaard hem duidelijk te hebben gemaakt op welke wijze het provisiesysteem bij [X.] werkt.
      [Y.] heeft deze grieven weersproken en stelt dat het feit dat partijen het eens zijn over de provisieregeling die van toepassing is verklaard, allerminst impliceert dat er dan sprake is van een overeengekomen franchise, laat staan van een franchise gelijk aan het basissalaris.
      Ook op basis van de getuigenverklaring van [Z.] kon niet worden geconcludeerd dat [Y.] duidelijk heeft ingestemd met de franchiseregeling, aldus [Y.].
    
    
    
      8.3. Het hof oordeelt als volgt.
      Tegenover de vordering van [Y.] tot betaling van provisie (naast zijn salaris) overeenkomstig de overeengekomen provisie- regeling heeft [X.] zich verweerd door onder meer te verwijzen naar de overeengekomen schriftelijke provisieregeling, de bewoordingen ten aanzien van de franchise daarin en naar de verwijzing in de arbeidsovereenkomst naar die provisieregeling.
      Dit is een bevrijdend verweer tegen de vordering van [Y.] die was gebaseerd op de arbeidsovereenkomst en het ontbreken in die arbeidsovereenkomst van een bepaling over franchise, zoals wel het geval was in twee overgelegde geanonimiseerde arbeidsovereenkomsten met andere werknemers van [X.].
      Op basis van de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte producties kon de rechtbank aan [X.] het bewijs opdragen van het door haar gestelde omtrent de provisieregeling inclusief franchise.
      Tegen de bewijswaardering zelf door de rechtbank in het eindvonnis is geen grief gericht.
      De grieven 1 en 2 worden derhalve als ongegrond verworpen.
    
    
    
      8.4. Grief 3 is gericht tegen de rechtsoverweging op blz. 3 van het tussenvonnis dat de suggestie van [X.] dat het contract met [Y.] een van de laatste contracten zou zijn waarin niet uitdrukkelijk over franchise wordt gesproken wordt verworpen, omdat een door [Y.] overgelegde eerdere arbeidsovereenkomst - uit 2001 - wel degelijk een franchisebepaling bevatte.
      Deze grief moet als onjuist worden verworpen omdat de rechtbank op juiste gronden dit verweer van [X.] bij dupliek heeft verworpen.
    
    
    
      8.5. De overige grieven zullen gezamenlijk worden besproken. Zij strekken ertoe te betogen dat de rechtbank tot het oordeel had moeten komen dat de provisieregeling inclusief het franchise-systeem uitdrukkelijk door [Z.] met [Y.] is besproken en is overeengekomen. Mitsdien zijn de vorderingen terzake van bonus en de provisievergoeding, alsmede de nevenvorderingen ten onrechte toegewezen.
      Ter toelichting wijst [X.] op de in eerste aanleg overgelegde producties, waaronder de provisieregeling zelf, het mailverkeer tussen [X.] en [Z.], de schriftelijke verklaring van [Z.] alsmede op de getuigenverklaringen van [Z.], [K.] en [L.]. Ook het feit dat [Y.] niet maandelijks aanspraak heeft gemaakt op de provisie voordat hij in oktober 2002 een target van € 2.000.000.— had gehaald wijst er op dat hij ermee bekend was dat hij eerst zijn salaris moest inverdienen. De grieven betogen mitsdien dat over 2002 slechts betaling is verschuldigd van het totale provisiebedrag minus de franchise, derhalve een bedrag van 
      € 2.709,87 bruto (productie 4 conclusie van antwoord) aan provisie. 
      [Y.] heeft de grieven bestreden en stelt dat niet in rechte is komen vast te staan dat de bij [X.] geldende provisieregeling met verrekening van de franchise ter grootte van het maandsalaris met hem is overeengekomen.
    
    
    8.6. Het hof oordeelt als volgt.
    
    
      8.6.1. Op grond van de inhoud van de in het geding gebrachte provisieregeling, waarnaar in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen, is sprake van een provisieberekening, waarbij als provisie wordt toegekend 1% van de premie x duur over een omzet tot € 2.000.000,-- en 1,5% als provisie wanneer een omzet van € 2.000.000,-- tot € 3.000.000,-- wordt behaald.
      In die regeling staat duidelijk vermeld dat ”Al de genoemde provisie valt onder de franchise !”.
      Daarnaast verklaart [Z.] als getuige dat het absoluut zo is dat hij [Y.](hof: [Y.]) uitleg heeft gegeven over de salaris- en beloningsstructuur bij [X.] en dus ook over de franchise en dat het voor hem onmogelijk zou zijn geweest om een uitzondering te maken, in die zin dat hij [Y.]zou hebben gezegd dat voor hem geen franchise zou gelden.
      Uit de verklaring van de getuige [X.] blijkt dat binnen [X.] Assurantiën Groep B.V. er nooit enig contract is geweest zonder franchiseclausule en dat het de bedoeling is om de medewerker een prikkel te geven meer inkomen te verwerven boven het basissalaris. Het gaat bij provisie om bruto bedragen.
      De getuige [K.], de office-manager te [vestigingsplaats], verklaart dat ook in de tijd dat [Y.] in [vestigingsplaats] werkte er zeer regelmatig over de provisieregeling is gesproken en dat iedereen in [naamplaats] wist dat eerst het basissalaris inverdiend moest worden. Hij verklaart voorts dat in november 2002 in aanwezigheid van [Y.] berekeningen zijn gemaakt wat de gevolgen zouden zijn van een bepaalde nieuwe provisieregeling en dat toen de oude en de nieuwe regeling zijn vergeleken aan de hand van het voorbeeld [Y.]. Ook toen is uiteraard de franchise weer besproken.
      De getuige [L.], die de salarisadministratie binnen [X.] verzorgde, verklaart dat [Y.] hem nooit heeft benaderd over de kwestie franchise of over het niet ontvangen van provisie. Indien er geen franchise zou gelden zou een medewerker bij elke acquisitie meteen aanspraak op provisie kunnen maken, en hij verklaart dat hij de sleutelfiguur was om daarover contact op te nemen. 
      Bij brief van 6 april 2004 aan de kantonrechter, namens [X.] in het geding gebracht, is als productie 4 een mail van 6 maart 2002 overgelegd, waarbij een berekening van de provisie van [Y.] bij een jaaromzet 2002 was gevoegd met de expliciete vermelding dat de franchise gehandhaafd blijft.
      De inhoud van die mail is op dat punt niet weersproken.
    
    
    
      8.6.2. Op grond van het vorenstaande in onderling verband bezien, waarbij mede van belang wordt geacht dat de bij [X.] geldende salarisstructuur, zoals niet ongebruikelijk in de verzekeringsbranche, was opgebouwd uit een vast basissalaris en daar boven een te verdienen provisie met een franchise bepaling, acht het hof – anders dan de rechtbank - [X.] geslaagd in het bewijs van de overeengekomen provisieregeling inclusief franchise ter hoogte van het basissalaris. 
      De door [Y.] voorgestane uitleg van de arbeidsovereenkomst op dit punt acht het hof ook uiterst onwaarschijnlijk nu dit zou betekenen dat hij èn een basissalaris èn tevens voor elk verzekeringscontract een aanzienlijke provisie zou ontvangen, zodat hij aldus bij gelijke prestaties ongeveer het dubbele zou verdienen als zijn collega’s. 
      Ook het feit dat [Y.] zich niet na verloop van een maand heeft gewend tot de salarisadministratie tot uitbetaling van provisie, zoals is voorzien in art. 12 van de arbeidsovereenkomst, wijst er op dat [Y.] wel bekend was met de franchiseregeling. Zijn andersluidende verklaring wordt als minder aannemelijk verworpen.
      Het vorenstaande leidt ertoe dat de provisievordering slechts tot het erkende bedrag van € 2.709,87 kan worden toegewezen, met de wettelijke verhoging daarover.
    
    
    
      8.6.3. [Y.] heeft voorts provisie gevorderd over de periode van 1 februari 2003 tot 8 mei 2003 (zie de brief van de gerechtssecretaris d.d. 15 oktober 2003, overgelegd als processtuk 3, tevens als productie 6 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg).
      Hij heeft deze vordering onderbouwd met de stelling dat hij in redelijkheid tijdens de periode dat hij op non- activiteit was gesteld recht heeft op een provisievergoeding van drie maanden, welke zou moeten worden gebaseerd over de gemiddelde omzet van drie maanden in 2002.
      [X.] heeft die vordering weersproken stellende dat hij geen recht heeft op provisie, dat hij geen wedertewerkstelling heeft gevorderd en overigens slechts een zeer geringe omzet zou hebben verworven.
      Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.
      Zoals hiervoor werd overwogen komt [Y.] slechts provisie toe over de gerealiseerde omzet minus de voor hem geldende franchise. Het hof zal, nu de op non actiefstelling voor rekening van de werkgever moet blijven, de aan [Y.] te betalen provisie over laatstgenoemde periode vaststellen op drie maanden, derhalve op 3/12 van de over 2002 aan hem toekomende provisie na aftrek van de franchise, zijnde 3/12 x € 2.709,87, derhalve op € 677,46 met afwijzing van het meergevorderde.
    
    
    
      8.6.4. De bonus.
      Op grond van de overgelegde provisieregeling heeft een werknemer recht op een surplus bij het behalen van een target boven de € 2.000.000,--. Dan dient een surplus van € 10.000,-- 1 maand na target ineens te worden uitgekeerd. De partijen spreken in dat kader over een bonus.
      Uit de berekening van de provisieopbouw blijkt, en dit had redelijkerwijs ook voor [Y.] duidelijk moeten zijn, dat genoemde  
      € 10.000,-- bestaat uit het verschil tussen 1% en 1,5% bij het overschrijden van het target van € 2.000.000,--, zodat mitsdien nog 0,5% van € 2.000.000,--, zijnde € 10.000,-- dient te worden nabetaald.
      Over het meerdere dient daarna 1,5% aan provisie te worden berekend. Tussen partijen staat als niet weersproken vast dat [Y.] in 2002 een omzet van € 4.496.240,88 heeft geboekt. 
      Daarmee is rekening gehouden bij de berekening van de hem nog toekomende provisie over 2002.
      Mitsdien dient de (aparte) vordering terzake van een bonusbetaling van € 10.000,--- te worden afgewezen.
      Hetgeen [Y.] op dit punt in andere zin heeft aangevoerd wordt als onvoldoende gegrond verworpen.
    
    
    
      8.7. Het algemene bewijsaanbod dient als te weinig specifiek te worden verworpen.
      Tegen de veroordeling bij vonnis van 9 juni 2004 tot vergoeding van vakantiedagen en ziekte-kostenverzekering, zijn geen grieven gericht; ditzelfde geldt voor de aan [X.] bij dat vonnis verstrekte bewijsopdracht zodat het vonnis van 9 juni 2004 op deze onderdelen wordt bekrachtigd en wordt vernietigd voorzover daarin de bonus van € 10.000,-- is toegekend. Het eindvonnis wordt vernietigd, met veroordeling van [Y.] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties.
    
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen van 9 juni 2004 voorzover daarbij een bedrag van € 10.000,-- netto bij wijze van bonus werd toegewezen, doch bekrachtigt het vonnis voor het overige en voorts vernietigt het vonnis van 22 december 2004, waarvan beroep,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [X.] tot betaling aan [Y.] tegen finale kwijting van een bedrag van € 3.387,33 (in letters) bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging daarover van 10%, alsmede de wettelijke rente van 1 januari 2003 tot de dag der voldoening;
    
    veroordeelt [Y.] in de proceskosten in beide instanties, aan de zijde van [X.] in eerste aanleg begroot op € 2316,- wegens salaris gemachtigde, en in hoger beroep op € 622,80 wegens verschotten en op € 1158,-- wegens salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de veroordelingen tot betaling van een geldsom;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Aarts en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 21 november 2006.