ECLI:NL:RVS:2008:BD0369, Raad van State, 23-04-2008, 200706442/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 31 mei 2006, voor zover thans van belang, heeft het college van burgemeester en wethouders van Borne (hierna: het college) onder meer [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast om het hekwerk, het privacyscherm, de bloembak en vlonderplanken op het dak van de carport op het perceel [locatie] te Borne (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden en een vloerafscheiding te plaatsen met een hoogte van ten minste &#233;&#233;n meter voor de deur van de woning die toegang geeft tot het dak van de carport.

200706442/1.
    
    Datum uitspraak: 23 april 2008
    
    AFDELING
    
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats]e,
    
    tegen de uitspraak in zaak nrs. 07/943 en 07/944 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo van 6 september 2007 in het geding tussen:
    
    [appellant] en [wederpartij]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Borne.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 31 mei 2006, voor zover thans van belang, heeft het college van burgemeester en wethouders van Borne (hierna: het college) onder meer [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast om het hekwerk, het privacyscherm, de bloembak en vlonderplanken op het dak van de carport op het perceel [locatie] te Borne (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden en een vloerafscheiding te plaatsen met een hoogte van ten minste één meter voor de deur van de woning die toegang geeft tot het dak van de carport.
    
    Bij besluit van 17 juli 2007, voor zover thans van belang, heeft het college het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 6 september 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo (hierna: de voorzieningenrechter) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard en het door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 september 2007, hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [appellant] heeft nadere stukken ingediend. Deze zijn aan de andere partij toegezonden.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 maart 2008, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. I.C. Dunhof-Lampe, advocaat te Enschede, [wederpartij] en het college, vertegenwoordigd door A.H. Oude Middendorp en ing. A.M. Velthuis, beiden ambtenaar in dienst van de gemeente, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college niet op grondslag van alle bezwaren het besluit van 31 mei 2006 heeft heroverwogen, omdat niet is beslist op de bezwaren van [wederpartij].
    
    2.1.1. Het betoog faalt. Bij het besluit op bezwaar heeft het college alleen een besluit genomen over de bezwaren van [appellant]. Over de bezwaren van [wederpartij] is niet beslist. Nu [appellant] en [wederpartij] gezamenlijk een bezwaarschrift hebben ingediend en hun bezwaren derhalve gelijkluidend zijn, bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat het besluit in strijd met artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht is genomen.
    
    2.2. Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
    
    Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet is in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: het Bblb), voor zover hier van belang, wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de Woningwet aangemerkt het aanbrengen van een verandering van niet-ingrijpende aard aan een bestaand bouwwerk, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:
    
    1. de verandering geen betrekking heeft op de draagconstructie van dat bouwwerk,
    
    2. de bebouwde oppervlakte niet wordt uitgebreid, en
    
    3. het bestaande niet-wederrechtelijke gebruik wordt gehandhaafd.
    
    Ingevolge artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, voor zover thans van belang, wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet voorts aangemerkt het bouwen van tuinmeubilair, mits de hoogte, gemeten vanaf de voet, minder is dan 2 m.
    
    Ingevolge artikel 3, derde lid, aanhef en onder f, voor zover thans van belang, wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, voorts aangemerkt het bouwen van een afscheiding tussen balkons of dakterassen.
    
    2.3. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het privacyscherm moet worden aangemerkt als een bouwvergunningsvrij bouwwerk als bedoeld in artikel 3, derde lid, aanhef en onder f, van het Bblb.
    
    2.3.1. Anders dan [appellant] aanvoert betreft het privacyscherm geen bouwvergunningsvrij bouwwerk als bedoeld in artikel 3, derde lid, aanhef en onder f, van het Bblb, aangezien het scherm niet tussen dakterrassen wordt geplaatst.
    
    2.4. [appellant] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de vlonders een bouwvergunning is vereist. [appellant] voert daartoe aan dat het leggen van de vlonders een verandering van niet-ingrijpende aard is in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Bblb.
    
    2.4.1. Vaststaat dat voor het hekwerk een bouwvergunning is vereist. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat de vlonders, het hekwerk en het privacyscherm op de carport met elkaar samenhangende bouwkundige voorzieningen zijn die tezamen voorzien in de verwezenlijking van een dakterras. De omstandigheid dat ook na verwijdering van het hekwerk het dak van de carport als dakterras kan worden gebruikt, omdat het ter plaatse geldende bestemmingsplan terzake geen verbod bevat, betekent niet dat ten behoeve van dat gebruik ook zonder bouwvergunning mag worden gebouwd. De voorzieningenrechter is terecht tot het oordeel gekomen dat voor het plaatsen van de met elkaar samenhangende bouwkundige voorzieningen en daarmee voor de vlonders een bouwvergunning is vereist.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. [appellant] betoogt verder dat de voorzieningenrechter ten onrechte onder verwijzing naar een Afdelingsuitspraak de bloembak op de carport niet als bouwvergunningsvrij heeft aangemerkt.
    
    2.5.1. De voorzieningenrechter heeft terecht, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 november 1995 in zaak nr. H01.95.0173 (Gst. 1996, 7039, 6), overwogen dat de plaatsing van tuinmeubilair slechts bouwvergunningsvrij is, indien het tuinmeubilair op de grond wordt geplaatst. In die uitspraak betrof het tuinmeubilair als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder h, van de Woningwet, zoals die bepaling destijds luidde. Aangezien deze bepaling is overgenomen in artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van het Bblb, bestaat geen aanleiding om in deze uitspraak anders te overwegen.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.6. Het betoog van [appellant] dat hij door de vloerafscheiding weg te laten artikel 40, eerste lid, van de Woningwet niet heeft overtreden omdat een bouwvergunning geen bouwplicht met zich brengt, treft geen doel. Vaststaat dat [appellant], in afwijking van de bouwvergunning voor de woning, geen vloerafscheiding heeft geplaatst voor de deur die toegang geeft tot het dak van de carport. Dat in artikel 40 van de Woningwet noch elders een verplichting is neergelegd tot verwezenlijking van een bouwplan waarvoor bouwvergunning is verleend, laat onverlet dat wanneer een bouwplan niet overeenkomstig de bouwvergunning wordt uitgevoerd, sprake is van bouwen in afwijking van de vergunning.
    
    2.7. Nu [appellant] het hekwerk, het privacyscherm, de vlonders en de bloembak heeft geplaatst zonder bouwvergunning en in afwijking van de bouwvergunning geen vloerafscheiding heeft aangebracht, heeft hij gehandeld in strijd met artikel 40 van de Woningwet, zodat het college ter zake handhavend kon optreden.
    
    2.8. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.9. Vaststaat dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat.
    
    2.10. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat handhavend optreden in dit geval in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Hij stelt in dit verband dat de omwonende die om handhavend optreden heeft verzocht, daarmee niet kan bereiken dat directe inkijk in diens slaapkamer en geluidsoverlast worden beëindigd.
    
    2.10.1. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat het college bij afweging van de betrokken belangen niet alleen de belangen van [appellant] en de omwonenden in de belangenafweging moet betrekken, maar ook het algemeen belang. Anders dan in de door [appellant] aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 19 januari 2005 in zaak nr. 200403729/1, is in dit geval geen sprake van een overtreding van zeer geringe aard en ernst.
    
    Blijkens de stukken hebben omwonenden verzocht om handhavend optreden. Aannemelijk is dat door het gebruik van het dakterras geluidhinder optreedt en omwonenden worden aangetast in hun persoonlijke levenssfeer. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat door het verwijderen van het hekwerk, het privacyscherm, de vlonders en de bloembak en het plaatsen van de vloerafscheiding, het dak minder geschikt wordt om te worden gebruikt als dakterras, en dat het college, gelet op de betrokken belangen, in redelijkheid heeft kunnen besluiten over te gaan tot handhaving.
    
    2.10.2. Voorts heeft [appellant] ter zitting tevergeefs aangevoerd dat het privacyscherm en de bloembakken voldoende bescherming bieden tegen het vallen van het dak van de carport, zodat de deur die toegang geeft tot het dak, met een beroep op de zogenoemde gelijkwaardigheidsbepaling in artikel 1.5 van het Bouwbesluit 2003, niet voorzien hoeft te worden van een vloerafscheiding. Aangezien het privacyscherm en de bloembakken moeten worden verwijderd slaagt alleen al daarom een beroep op voornoemde gelijkwaardigheidsbepaling niet.
    
    2.11. [appellant] betoogt tot slot dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Hij voert daartoe dat vaststaat dat zich verschillende illegale dakterrassen binnen de gemeente bevinden en dat het college nooit eerder tegen illegale dakterrassen heeft opgetreden.
    
    2.11.1. Het betoog faalt. De omstandigheid dat het college in het verleden tegen andere illegale dakterrassen niet handhavend heeft opgetreden, staat er niet aan in de weg dat het college daartoe alsnog mag overgaan. Dat tegen het dakterras van [appellant] als eerste wordt opgetreden betekent niet dat niet ook tegen andere overtreders zal worden opgetreden. Het college heeft in dit verband ter zitting bij de voorzieningenrechter uiteengezet dat het tegen dakterrassen die niet kunnen worden gelegaliseerd overeenkomstig het gemeentelijke handhavingsbeleid, zal optreden.
    
    2.12. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. S.F.M. Wortmann, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, ambtenaar van Staat.
    
    w.g. Troostwijk w.g. Van Heusden
    
    voorzitter ambtenaar van Staat
    
    Uitgesproken in het openbaar op 23 april 2008
    
    163-560.