ECLI:NL:GHAMS:2010:BL7915, Gerechtshof Amsterdam, 09-03-2010, 200.016.909/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onder de omstandigheden ligt het voor de hand dat de instrumenterende notaris bijzonder alert dient te zijn bij het vaststellen of de door hem in het testament van een  erflater opgenomen uiterste wilsbeschikking ook werkelijk overeenstemt met diens in vrijheid bepaalde wil. Het hof overweegt – alles overziend – dat in het onderhavige geval de notaris de vereiste extra oplettendheid heeft betracht. Dit blijkt uit de wijze waarop de notaris met de moeder van klager heeft gecommuniceerd en uit het feit dat de notaris zijn kandidaat-notaris heeft geïnstrueerd bij het passeren aanwezig te zijn om de moeder van klager te observeren, opdat aldus zoveel mogelijk zou komen vast te staan dat de in het testament opgenomen uiterste wilsbeschikking van de moeder van klager met haar wil overeen kwam, dat de testatrice wist wat de gevolgen van haar testament waren en dat zij haar wil in vrijheid heeft kunnen bepalen. Het hof komt tot het oordeel dat de klacht ongegrond is en de beslissing van de kamer van toezicht niet in stand kan blijven.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    Beslissing van 9 maart 2010 in de zaak onder nummer 200.016.909/01 NOT van:
    
    
    
      [klager],
      wonende te [plaatsnaam],
      APPELLANT,
    
    
    tegen 
    
    
      [de notaris],
      notaris te [plaatsnaam],
      GEÏNTIMEERDE,
      gemachtigde: mr. H.A.M. Lamers
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant, verder te noemen klager, heeft bij op 29 oktober 2009 ter griffie ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Utrecht, verder te noemen de kamer, van 7 oktober 2008, waarbij de klacht van klager tegen geïntimeerde, verder: de notaris, gegrond is verklaard onder oplegging van de maatregel van waarschuwing aan de notaris.
    
    1.2. Van de zijde van de notaris, is op 27 november 2008 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
    
    1.3. Op 15 mei 2009 en 24 juli 2009 is van de zijde van klager een aanvullend stuk ter griffie van het hof ingekomen. Van de zijde van de notaris is op 11 augustus 2009 eveneens een aanvullend stuk ter griffie van het hof ingekomen.
    
    1.4. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 27 augustus 2009, alwaar klager en de notaris en zijn gemachtigde zijn verschenen. Zij hebben het woord gevoerd, klager en de gemachtigde van de notaris aan de hand van een ter zitting overgelegde pleitnotitie. 
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    3. De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
    
    4. Het standpunt van klager
    
    
      Klager verwijt de notaris dat deze zich in onvoldoende mate ervan heeft vergewist dat de inhoud van het testament van zijn moeder daadwerkelijk overeenstemde met haar wil. In dat verband heeft hij erop gewezen dat hij een slechte verstandhouding had met zijn vader en dat zijn moeder in verband met haar spierziekte nagenoeg volkomen afhankelijk van zijn vader was.
      Klager is van mening dat vrijwel alle in het door de KNB gepubliceerde stappenplan genoemde indicatoren de notaris erop bedacht hadden moeten doen zijn dat zijn moeder haar wil niet (in vrijheid) kon bepalen. Zo was zijn moeder laag opgeleid (een jaar huishoudschool), werd zij tengevolge van haar ziekte thuis verpleegd en was zij een groot deel van haar leven depressief, soms in die mate, dat zij daarvoor psychiatrisch moest worden behandeld. Bovendien heeft zij niet zelf, maar klagers vader contact met de notaris gezocht. Slechts veertien dagen voor haar overlijden heeft de notaris het testament gepasseerd. 
      De notaris heeft niet onder vier ogen met de testatrice gesproken, aldus klager. Klager betwijfelt sterk of zijn moeder, in de toestand waarin zij verkeerde, zich bewust was van de consequentie van de onterving. Naar zijn stelling heeft de notaris ten onrechte nagelaten een of meer deskundigen (geriater, huisarts, verplegend personeel) te raadplegen over de vraag of zijn moeder in staat was haar wil te bepalen. Naar klager vermoedt is de inhoud van het testament ingegeven door diens vader. 
      Klager zegt ten slotte in de krabbel onder het testament niet de handtekening van zijn moeder te herkennen.
    
    
    5. Het standpunt van de notaris 
    
    
      De notaris heeft de stellingen van klager betwist en verweert zich als volgt.
      De notaris heeft aangevoerd dat de ziekte ALS, waaraan de moeder van klaagster leed, weliswaar tot gevolg had dat zij niet meer kon spreken, maar dat die ziekte het verstandelijk vermogen en de zintuigen niet aantast. Hij heeft bevestigd dat de vader van klager contact met hem heeft opgenomen. De notaris zegt de moeder van klager tweemaal te hebben bezocht. Bij beide bezoeken is de vader van klager aanwezig geweest. De eerste keer op 7 juni 2007, de tweede keer voor het passeren van het testament. Bij die laatste gelegenheid was ook zijn (ervaren) kandidaat-notaris aanwezig. De notaris had haar verzocht mee te gaan om de overtuiging die hij had dat de testatrice volkomen wilsbekwaam was al of niet door haar bevestigd te zien. Hij kende de moeder van klager al langer, wist dat zij wegens haar ernstige ziekte niet in staat was op zijn kantoor te komen, maar was onbekend met haar depressiviteit. 
      De communicatie met de testatrice verliep van haar kant door ja-knikken, nee-schudden op door hem gestelde gesloten vragen of door het opsteken van de duim en verder maakte zij haar wil duidelijk met behulp van geschreven briefjes. Die schreef zij in het bijzijn van de notaris en alleen hij kon meelezen wat zij schreef. Die briefjes waren volgens de notaris duidelijk en hij vond de testatrice ook helder van geest. Daarvan bleek hem ook bij het passeren van het testament waarvan zij de minuut heeft ondertekend. Zo las de testatrice mee tijdens het voorlezen van de inhoud van het testament en sloeg de bladzijde op het juiste moment ook om. De vader van klager heeft zich nergens mee bemoeid en er was geen enkele aanleiding te veronderstellen dat de moeder van klager door haar echtgenoot werd beïnvloed. Dat blijkt ook uit de gewijzigde testamentaire beschikking zelf: daardoor werd de vader van klager niet begunstigd, maar de zuster van klager in de plaats gesteld van klager. De notaris zegt geen aanleiding te hebben gehad het stappenplan, dat hem bekend is, (verder) te volgen en derden te consulteren over de wilsbekwaamheid van de testatrice. 
    
    
    6. De beoordeling
    	
    
      6.1. Het hof neemt als vaststaand aan dat de moeder van klager leed aan de spierziekte ALS tengevolge waarvan zij zich mondeling niet verstaanbaar kon maken en dat bij haar geen sprake is geweest van enige geconstateerde vorm van dementie. 
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft klager naar voren gebracht dat zijn moeder geestelijk prima in orde was. Wel had zij een slechte conditie en er was sprake van ondraaglijk lijden. In dat verband heeft hij gewezen op het overlijden van zijn moeder tengevolge van euthanasie korte tijd na het maken van het testament. 
    
    
    6.2. Onder die omstandigheden ligt het voor de hand dat de instrumenterende notaris bijzonder alert dient te zijn bij het vaststellen of de door hem in het testament van een  erflater opgenomen uiterste wilsbeschikking ook werkelijk overeenstemt met diens in vrijheid bepaalde wil. Daarbij kan het zogeheten stappenplan, zoals door de KNB gepubliceerd inzake de vaststelling van de criteria met betrekking tot de wilsbekwaamheid van dementerende personen, een leidende rol spelen, doch het enkele niet hanteren van dat stappenplan leidt niet tot een klachtwaardig handelen van de notaris, in het onderhavige geval te meer niet omdat gezien de verklaringen van zowel klager als de notaris ervan uitgegaan kan worden dat de testatrice niet dementerend was. 
    
    
      6.3. Wel diende de notaris extra oplettend te zijn, aangezien de moeder van klager in een afhankelijke positie verkeerde en niet bij machte was een gesprek te voeren, met betrekking tot de wijze waarop zij haar wil kenbaar kon maken en of zij in vrijheid haar wil kon bepalen. 
      De notaris heeft dienaangaande naar voren gebracht dat hij de moeder van klager twee maal thuis heeft bezocht. Zij zat in een rolstoel en was, behoudens dat zij niet in staat was een gesprek te voeren, helder van geest en tot communicatie in staat, zodat de notaris de inhoud van haar uiterste wil heeft kunnen vaststellen op de wijze als onder 5. hiervoor uiteengezet. Daarnaar gevraagd heeft de notaris ter terechtzitting verklaard dat de rol van de vader van klager was beperkt tot het zetten van koffie en dat hij zich op geen enkele wijze met de communicatie tussen de notaris en de testatrice heeft bemoeid. Het hof overweegt – alles overziend – dat in het onderhavige geval de notaris de vereiste extra oplettendheid heeft betracht. Dit blijkt uit de wijze waarop de notaris met de moeder van klager heeft gecommuniceerd en uit het feit dat de notaris zijn kandidaat-notaris heeft geïnstrueerd bij het passeren aanwezig te zijn om de moeder van klager te observeren, opdat aldus zoveel mogelijk zou komen vast te staan dat de in het testament opgenomen uiterste wilsbeschikking van de moeder van klager met haar wil overeen kwam, dat de testatrice wist wat de gevolgen van haar testament waren en dat zij haar wil in vrijheid heeft kunnen bepalen. 
      Anderzijds is het hof van oordeel dat klager zijn stelling dat zijn moeder door zijn vader zodanig is beïnvloed dat zij niet in vrijheid haar wil heeft kunnen bepalen en dat zulks voor de notaris kenbaar moet zijn geweest onvoldoende heeft onderbouwd. 
    
    
    6.4. In dit verband is voorts nog van belang dat in beginsel bij het verlijden van een uiterste wilsbeschikking geen derden – voor zover het niet betreft de eventuele getuigen – aanwezig behoren te zijn. Dit beginsel lijdt in de praktijk een begrijpelijke uitzondering indien het betreft gelijktijdig gemaakte uiterste wilsbeschikkingen door echtgenoten en andere levenspartners. Daarvan was in dit geval geen sprake, doch gelet op de feiten en de bijzondere omstandigheden hier aan de orde, heeft de notaris in dit geval niet klachtwaardig gehandeld. Dat neemt niet weg dat het beter ware geweest dat de notaris de vader van klager verzocht zou hebben de huiskamer te verlaten. De notaris heeft dienaangaande verklaard dat achteraf te betreuren dat hij zulks niet heeft gedaan. 
    
    6.5. Voor zover klager met zijn opmerking in de handtekening onder het testament niet die van zijn moeder te herkennen heeft beoogd te klagen dat die handtekening niet die van zijn moeder is, is die klacht tegenover de verklaring van de notaris dat zijn moeder het testament heeft ondertekend niet voldoende onderbouwd. Het relaas van de notaris in de uiterste wil levert, behoudens tegenbewijs, volledig bewijs op. Gezien de ziekte van de moeder van klaagster is het niet verwonderlijk dat haar handtekening onder het testament niet leek op de handtekening die klager van zijn moeder kende. Het door klager in het geding gebrachte deskundigenrapport leidt niet tot een ander oordeel. 
    
    6.6. Dit leidt er toe dat het hof tot het oordeel komt dat de klacht ongegrond is en de beslissing van de kamer niet in stand kan blijven. 
    
    6.7. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    7. De beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt de beslissing van de kamer; en, opnieuw rechtdoende,
    
    - verklaart de klacht ongegrond.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. AL.G.A. Stille, F.A.A. Duynstee en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 maart 2010 door de rolraadsheer.
    
    
    
    KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT UTRECHT
    
    BESLISSING van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Utrecht op de klacht van:
    
    
      [klager],
      wonende te [plaatsnaam],
      klager,
    
    
    -t e g e n-
    
    
      [de notaris], 
      notaris te [plaatsnaam],
      beklaagde hierna: de notaris,
      gemachtigde: mw.mr. J. Grevink, advocaat en procureur te Zeist.
    
    
    1. De procedure
    
    Bij brief van 14 januari 2008, met enige bijlagen, heeft klager zich tot deze Kamer gewend met een klacht over de notaris. 
    
    De gemachtigde van de notaris heeft bij brief van 21 februari 2008 op de klacht geantwoord. Nadien heeft zij nog enige stukken in het geding gebracht.
    
    
      De klacht is op 26 augustus 2008 mondeling behandeld. Bij die gelegenheid zijn verschenen:
      - klager in persoon, vergezeld van de heer [X] en 
      - de notaris in persoon vergezeld van zijn gemachtigde mw.mr. J. Grevink. 
    
    
    Klager heeft zijn klacht toegelicht. Mevrouw mr. Grevink heeft het standpunt van de notaris uiteengezet, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ook de notaris heeft enige inlichtingen verschaft.
    
    Na voortgezet debat heeft de Kamer de uitspraak bepaald op heden.
    
    2. De feiten
    
    a. Op 12 juli 2007 is de moeder van klager overleden. Zij was al jaren daarvoor ernstig ziek geworden en was, tengevolge van die ziekte (ALS), haar spraakvermogen kwijt geraakt. Zij communiceerde met behulp van gebaren en van pen en papier. 
    
    b. Twee weken voor haar overlijden heeft de moeder van klaagster bij testament over haar nalatenschap beschikt. Bij dat testament, dat door de notaris is opgemaakt en ten overstaan van hem is gepasseerd, is klager onterfd. 
    
    3. De klacht en de beoordeling daarvan
    
    3.1  Klager verwijt de notaris dat deze zich in onvoldoende mate ervan heeft vergewist dat de inhoud van het testament van zijn moeder daadwerkelijk overeenstemde met haar wil. In dat verband heeft hij erop gewezen dat hij een slechte verstandhouding had met zijn vader en dat zijn moeder in verband met haar spierziekte nagenoeg volkomen afhankelijk van zijn vader was. Klager is van mening dat vrijwel alle in het door de KNB gepubliceerd stappenplan genoemde indicatoren de notaris erop bedacht hadden moeten doen zijn dat zijn moeder haar wil niet (in vrijheid) kon bepalen. Zo was zijn moeder laag opgeleid (een jaar huishoudschool), werd zij tengevolge van haar ziekte thuis verpleegd en was zij een groot deel van haar leven depressief, soms in die mate, dat zij daarvoor psychiatrisch moest worden behandeld. Zij zocht verlichting in drank en in kalmerende middelen (Seresta), zo heeft klager betoogd. Bovendien heeft zij niet zelf, maar klagers vader contact met de notaris gezocht. Slechts veertien dagen voor haar overlijden heeft de notaris het testament gepasseerd. De notaris heeft niet onder vier ogen met de testatrice gesproken, aldus klager. Klager betwijfelt sterk of zijn moeder, in de toestand waarin zij verkeerde, zich bewust was van de consequentie van de onterving. Naar zijn stelling heeft de notaris ten onrechte nagelaten een of meer deskundigen (geriater, huisarts, verplegend personeel) te raadplegen over de vraag of zijn moeder in staat was haar wil te bepalen. Naar klager vermoedt is de inhoud van het testament ingegeven door diens vader. Klager zegt ten slotte in de krabbel onder het testament niet de handtekening van zijn moeder te herkennen.
    
    
      3.2  De notaris heeft aangevoerd dat de ziekte ALS, waaraan de moeder van klaagster leed, weliswaar tot gevolg had dat zij niet meer kon spreken, maar dat die ziekte het verstandelijk vermogen en de zintuigen niet aantast. Hij heeft bevestigd dat de vader van klager contact met hem heeft opgenomen. De notaris zegt de moeder van klager tweemaal te hebben bezocht. Bij beide bezoeken is de vader van klager aanwezig geweest. De eerste keer op 7 juni 2007, de tweede keer voor het passeren van het testament. Bij die laatste gelegenheid was ook zijn (ervaren) kandidaat-notaris aanwezig. De notaris had haar verzocht mee te gaan om de overtuiging die hij had dat de testatrice volkomen wilsbekwaam was al of niet door haar bevestigd te zien. Hij kende de moeder van klager al langer, wist dat zij niet in staat was op zijn kantoor te komen, maar was onbekend met haar depressiviteit en haar drank- en medicijngebruik. 
      De communicatie met de testatrice verliep van haar kant door ja-knikken, nee-schudden of door het opsteken van de duim en verder maakte zij haar wil duidelijk met behulp van geschreven briefjes. Die schreef zij in het bijzijn van de notaris en alleen hij kon meelezen wat zij schreef. Die briefjes waren volgens de notaris duidelijk en hij vond de testatrice ook helder van geest. Daarvan bleek hem ook bij het passeren van het testament waarvan zij de minuut heeft ondertekend. Zo las de testatrice mee tijdens het voorlezen van de inhoud van het testament en sloeg de bladzijde op het juiste moment ook om. De notaris zegt geen aanleiding te hebben gehad het stappenplan, dat hem bekend is, (verder) te volgen en derden te consulteren over de wilsbekwaamheid van de testatrice. 
    
    
    3.3 Naar het oordeel van de Kamer heeft de notaris, door de wijze waarop hij met de testatrice heeft gecommuniceerd en door zijn kandidaat-notaris bij het passeren aanwezig te laten zijn met het doel zijn mening over de wilsbekwaamheid van de testatrice al of niet bevestigd te krijgen, zich op genoegzame wijze ervan vergewist dat de testatrice helder van geest was en in staat haar wil te bepalen. De enkele hulpbehoevendheid van de testatrice noopte de notaris niet tot het inroepen van deskundige hulp om nog meer zekerheid op dit punt te verkrijgen. Wel had die hulpbehoevendheid van de testatrice, in het bijzonder haar sterke afhankelijkheid van haar echtgenoot, voor de notaris aanleiding behoren te zijn iedere mogelijke beïnvloeding door hem uit te sluiten. Daarvoor was temeer reden nu het testament de bijzondere bepaling bevatte waarbij klager werd onterfd. Om na te gaan of de inhoud van het te passeren testament daadwerkelijk de wil van de testatrice weergaf was een gesprek met haar buiten aanwezigheid van haar echtgenoot aangewezen. Dat heeft de notaris nagelaten en de Kamer oordeelt de klacht van klager om deze reden gegrond. 
    
    3.4 Nu de Kamer de klacht gegrond oordeelt moet de vraag beantwoord worden of de notaris een maatregel moet worden opgelegd. De Kamer beantwoordt deze vraag bevestigend. Zij acht de onzorgvuldigheid van de notaris zodanig laakbaar, dat zij aan hem de maatregel van waarschuwing zal opleggen, zodat als volgt wordt beslist.
    
    
      4. De beslissing
      - verklaart de klacht gegrond; 
      - legt terzake de notaris de tuchtmaatregel op van waarschuwing;
    
    
    Gewezen te Utrecht door mr. H.J. Schepen, wnd. voorzitter, mr. H.J.Th.G. Tomlow, mr. B.J.M. Gehlen, mr. H.A.M. Pinckaers en mr. R.J.M. van den Heuvel, bijgestaan door mr. L. Heij, secretaris, en uitgesproken op 7 oktober 2008.
    
    De secretaris:					De wnd. voorzitter:
    
    		
    
    Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de verzenddatum daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Civiele Griffie, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    Aan partijen toegezonden op: 7 oktober 2008