ECLI:NL:RBARN:2010:BN6846, Rechtbank Arnhem, 08-09-2010, 175230
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verklaring voor recht dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens eiseres wegens onrechtmatige daad en dat zij mitsdien gehouden zijn om de schade die eiseres daardoor te vergoeden; daarnaast veroordeling o.a. tot schadevergoeding en betaling van verbeurde dwangsommen.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 175230 / HA ZA 08-1587
    
    Vonnis van 8 september 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [eiseres],
      eiseres,
      advocaat mr. K.F.J. Machielsen te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagden]
      gedaagden,
      advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde] en [gedaagde] Beheer genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 19 mei 2010
      -	de akte van [eiseres]
      -	de antwoordakte van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	De rechtbank heeft bij genoemd vonnis van 19 mei 2010 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating omtrent hetgeen is overwogen in r.ov. 2.5 van dat vonnis ten aanzien van – kort gezegd – de procedure te Utrecht.
    
    
    
      2.2.	[eiseres] heeft onweersproken het volgende aangevoerd. De procedure bij de rechtbank Utrecht is aanhangig tussen Mr. Dufour als curator van Eriso B.V. (hierna: Eriso) enerzijds en [gedaagde], [gedaagde] Beheer en [gedaagde] Bedrijfsmakelaardij B.V. (hierna: [gedaagde] Bedrijfsmakelaardij) anderzijds. Mr. Dufour vordert in die procedure de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het faillissementstekort en van [gedaagde] Beheer en [gedaagde] Bedrijfsmakelaardij de veroordeling tot betaling van de saldi van de respectieve rekening-courantverhoudingen tussen Eriso B.V. en de groepsmaatschappijen.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat [gedaagde] zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld en hem toegelaten tot het leveren van tegenbewijs dat de oorzaak van het faillissement niet is gelegen in onbehoorlijk bestuur. De vordering tegen [gedaagde] Beheer is afgewezen en die tegen [gedaagde] Bedrijfsmakelaardij toegewezen tot een bedrag van € 134.755,00 en voor het overige afgewezen.
    
    
    
      2.3.	Voorop staat dat, ingeval van benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, volgens vaste rechtspraak de curator geen exclusieve bevoegdheid heeft een onrechtmatige daadsactie jegens bij benadeling betrokken derden in te stellen. Nu in het onderhavige geval                                                                                                                - de curator, anders dan [eiseres], ook [gedaagde] Bedrijfsmakelaardij in rechte heeft betrokken, zodat geen sprake is van dezelfde partijen, 
      - de vorderingen van de curator jegens [gedaagde] Beheer en [gedaagde] Bedrijfsmakelaardij uitsluitend betrekking hebben op betaling van de saldi van de respectieve rekening-courantverhoudingen tussen Eriso en de groepsmaatschappijen en daaraan geen onrechtmatig handelen jegens de crediteuren ten grondslag ligt, en 
      - volgens het tweede faillissementsverslag van de curator (prod. 23 bij dagvaarding), waarnaar [eiseres] verwijst, de door de curator voorlopig erkende concurrente en preferente vorderingen van [eiseres] aanzienlijk lager zijn dan de door haar in deze onderhavige procedure ingestelde vorderingen, 
      ziet de rechtbank geen aanleiding met het oog op de paritas creditorum de onderhavige procedure naar de parkeerrol te verwijzen in afwachting van de uitkomst van de door de curator aanhangig gemaakte procedure. De onderhavige procedure zal dus worden voortgezet.
    
    
    2.4.	[eiseres] maakt [gedaagde] en [gedaagde] Beheer een groot aantal verwijten. Een aantal daarvan kunnen, indien juist, leiden tot de conclusie dat sprake is geweest van wanbeleid. In deze procedure staat echter niet ter beoordeling of sprake is geweest van wanbeleid, maar of [gedaagde] en [gedaagde] Beheer onrechtmatig jegens [eiseres] hebben gehandeld.  
    
    
      2.5.	De rechtbank stelt allereerst vast dat Makelaardij [gedaagde] B.V. (hierna: Makelaardij [gedaagde]) bij kort gedingvonnis van 23 maart 2006, bekrachtigd bij arrest van 12 april 2007, en in de bodemprocedure bij vonnis van 8 augustus 2007 is veroordeeld tot doorbetaling van loon c.a. Desondanks heeft nimmer enige betaling plaatsgevonden. [gedaagde] en [gedaagde] Beheer voeren daarvoor als reden aan (bij antwoord onder 30):
      [gedaagde] had de vrijheid om omstandigheden zoals de inschatting van de merites van de aanhangige (loon)vordering, de urgentie van andere vorderingen, en de aard van schuldeisers mee te wegen bij zijn beslissing terzake welke vordering hij wel of niet betaalt. [eiseres] is niet betaald; primair omdat de loonvordering apert onjuist was, en subsidiair ook omdat Eriso sinds de laatste betaling ook niet meer over voldoende financiële middelen beschikte om [eiseres] te kunnen betalen. Eriso moest keuzes maken.
    
    
    
      2.6.	Daaromtrent overweegt de rechtbank dat Makelaardij [gedaagde] reeds bij vonnis van 23 maart 2006 tot betaling was veroordeeld en dat dat vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Vanaf dat moment was er dus geen sprake meer van een aanhangige loonvordering, maar van een veroordelend vonnis. De debiteur heeft dan niet de vrijheid de merites van de loonvordering in te schatten en deze als “apert onjuist” onbetaald te laten, daarmede het rechterlijk vonnis naast zich neerleggend. 
      Overigens en ten overvloede merkt de rechtbank op dat het verweer dat de loonvordering apert onjuist was – daargelaten dat geen onderbouwing van de stelling dat een toegewezen vordering (en dus niet het vonnis) legitimeert om het vonnis te negeren –, meer toelichting verdient dan [gedaagde] en [gedaagde] Beheer hebben gegeven in het licht van het feit dat deze vordering, zoals hierboven is overwogen, zowel in kort geding, ook in appel, als in de bodemprocedure is toegewezen. 
    
    
    2.7.	Naar aanleiding van het verweer dat Eriso sinds de laatste betaling ook niet meer over voldoende financiële middelen beschikte om [eiseres] te kunnen betalen en keuzes moest maken, oordeelt de rechtbank als volgt. Niet is duidelijk op welk tijdstip [gedaagde] en [gedaagde] Beheer doelen met “de laatste betaling”. Voor de beoordeling is echter niet alleen de periode sinds de laatste betaling door Eriso van belang, maar de periode dat het dienstverband van [eiseres] bij Makelaardij [gedaagde] heeft voortgeduurd, en in het bijzonder de periode vanaf 23 maart 2006. 
    
    2.8.	Het staat vast dat Makelaardij [gedaagde] B.V. en (na de naamswijziging) Eriso wel andere crediteuren hebben betaald, maar [eiseres] niet.
    
    
      2.9.	Ten aanzien van die betalingen aan andere crediteuren volgt uit de eigen stellingen van [gedaagde] en [gedaagde] Beheer het volgende. 
      Eriso heeft op 18 oktober 2007 een bedrag van € 15.000,00 betaald aan [betrokkene], een broer van [gedaagde]. Dit betrof de terugbetaling van een geldlening. [gedaagde] en [gedaagde] Beheer stellen wel dat de vermogenspositie van Eriso al die tijd (waarmee bedoeld zal zijn: van de verstrekking tot de terugbetaling van de geldlening) ongewijzigd is gebleven en dat [eiseres] niet in haar belangen is geschaad, maar dat is niet doorslagevend: het gaat erom dat zowel [betro[gedaagde] als [eiseres] een vordering hadden op Eriso en dat Eriso ervoor heeft gekozen haar schuld aan [betrokkene] te betalen en haar schuld aan [eiseres] niet.
      [gedaagde] heeft (wat in de stukken wordt genoemd:) dwangcrediteuren uit eigen zak betaald. De bankafschriften die ter onderbouwing van deze stelling zijn overgelegd (als prod. 11 bij antwoord), hebben betrekking op een bankrekening ten name van [gedaagde] Bedrijfsmakelaar. Nog daargelaten dat zonder toelichting, die niet is gegeven, uit die bankafschriften niet duidelijk wordt dat sprake is geweest van betaling van dwangcrediteuren, heeft [gedaagde] er dus voor gekozen bepaalde crediteuren wel te betalen en [eiseres] niet. Die keuze is niet zodanig onderbouwd dat kan worden geconcludeerd dat deze gerechtvaardigd was.
      Uit de door [gedaagde] en [gedaagde] Beheer overgelegde overzichten van bankmutaties in 2006 en 2007 volgt dat Makelaardij [gedaagde] B.V. en (na de naamswijziging) Eriso grote aantallen betalingen hebben verricht. Niet is gesteld dat al deze betalingen noodzakelijk waren in verband met de voortgang van het bedrijf en dat blijkt daaruit ook bepaald niet. 
    
    
    
      2.10.	[gedaagde] en [gedaagde] Beheer stellen nog dat [gedaagde] € 55.000,00 in Eriso heeft gestoken. Volgens het overgelegde transactie-overzicht was sprake van een bedrag van € 45.000,00 met als boekdatum 6 juli 2006 en als omschrijving “deel lening” en een bedrag van € 10.000,00 met als boekdatum 25 januari 2007 en als omschrijving “aanzuivering”. Voorts heeft [gedaagde], naar hij stelt, een bedrag van € 36.400,00 overgemaakt naar Eriso. Volgens het bankafschrift, waarnaar hij verwijst (prod. 18 bij akte na tussenvonnis) zijn op 5 januari 2007 bedragen van € 30.000,00 en € 6.400,00 gestort op een rekening ten name van [gedaagde] Makelaars. [gedaagde] en [gedaagde] Beheer geven niet aan waartoe dit bedrag is aangewend, en dus ook niet waarom het is aangewend tot een ander doel dan betaling van [eiseres].    
      Verder valt op dat nog op 18 oktober 2007, dus kort voor de faillissementsdatum, driemaal € 5.000,00 bij geldautomaten is opgenomen. Daarvoor hebben [gedaagde] en [gedaagde] Beheer geen verklaring gegeven.  
    
    
    2.11.	Nu [gedaagde] en [gedaagde] Beheer als primaire reden voor de niet-betaling van [eiseres] de aperte onjuistheid van de loonvordering hebben genoemd, staat in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen in r.ov. 2.9 en 2.10 omtrent wél gedane betalingen en mutaties vast dat aan de zijde van Makelaardij [gedaagde] B.V. en Eriso sprake is geweest van betalingsonwil jegens [eiseres]. [gedaagde] en [gedaagde] Beheer hebben op die grond onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres] en zijn aansprakelijk jegens haar.
    
    
      2.12.	De gevorderde verklaring voor recht zal dus toewijsbaar zijn.
      Dit geldt ook voor wat betreft de gevorderde hoofdsom. De rente daarover, de wettelijke boete (waarmee is bedoeld de wettelijke verhoging) en de rente daarover zijn eveneens toewijsbaar, nu daartegen geen zelfstandig verweer is gevoerd.
      Op de veroordeling tot het verstrekken van deugdelijke salarisspecificaties is in het vonnis van 23 maart 2006 een dwangsom gesteld. Vaststaat dat geen salarisspecificaties zijn verstrekt. De dwangsommen zijn dus verschuldigd. Dat, zoals [gedaagde] en [gedaagde] Beheer op zichzelf terecht aanvoeren, een dwangsom een prikkel tot nakoming vormt en geen schadevergoeding, kan aan die verschuldigdheid niet afdoen. Dit onderdeel van de vordering is toewijsbaar.
      De niet-nakoming van rechterlijke vonnissen vormt in een geval als het onderhavige onvoldoende grondslag om te kunnen concluderen tot het bestaan van immateriële schade bij [eiseres] die voor vergoeding in aanmerking komt. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.
      De gevorderde proces- en betekeningskosten, de nakosten en beslagkosten kunnen als onbetwist worden toegewezen. Ten aanzien van de beslagkosten merkt de rechtbank op dat kennelijk als gevolg van een vergissing in de dagvaarding het bedrag der beslagkosten niet staan vermeld in het petitum, maar slechts in het lichaam onder punt 45. Het aldaar genoemde bedrag zal worden toegewezen.
      [eiseres] heeft haar vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten onvoldoende onderbouwd, en op het desbetreffende verweer van [gedaagde] en [gedaagde] Beheer niet meer gereageerd. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.
    
    
    
      2.13.	[gedaagde] en [gedaagde] Beheer zullen worden veroordeeld in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van [eiseres] en tot aan dit vonnis begroot op:
      betekening dagvaarding		€      85,44
      vast recht			€ 2.006,00
      salaris advocaat		€ 2.682,00 (3 punten x € 894,00, tarief IV)
      totaal			€ 4.773,44
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      1.  	verklaart voor recht dat [gedaagde] en [gedaagde] Beheer hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [eiseres] wegens onrechtmatige daad en mitsdien gehouden zijn om de schade die zij daardoor heeft geleden en zal lijden te vergoeden,
      2.  	veroordeelt [gedaagde] en [gedaagde] Beheer, met dien verstande dat door betaling van de een de ander gekweten zal zijn, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 34.095,55 (netto) wegens schadevergoeding,
    
    
    3.  	veroordeelt [gedaagde] en [gedaagde] Beheer hoofdelijk, met dien verstande dat door betaling van de een de ander gekweten zal zijn, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 2.145,51 wegens wettelijke rente tot en met 30 augustus 2008 over de vordering onder 2,
    
    4.  	veroordeelt [gedaagde] en [gedaagde] Beheer hoofdelijk, met dien verstande dat door betaling van de een de ander gekweten zal zijn, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 17.047,78 (netto) wegens wettelijke verhoging over de vordering onder 2,
    
    5.  	veroordeelt [gedaagde] en [gedaagde] Beheer hoofdelijk, met dien verstande dat door betaling van de een de ander gekweten zal zijn, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.436,27 wegens wettelijke rente tot en met 30 augustus 2008 over de vordering onder 4,
    
    6.  	veroordeelt [gedaagde] en [gedaagde] Beheer hoofdelijk, met dien verstande dat door betaling van de een de ander gekweten zal zijn, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 15.000,00 wegens verbeurde dwangsommen,
    
    7.  	veroordeelt [gedaagde] en [gedaagde] Beheer hoofdelijk, met dien verstande dat door betaling van de een de ander gekweten zal zijn, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 3.716,87 wegens proceskostenveroordelingen,
    
    8. 	veroordeelt [gedaagde] en [gedaagde] Beheer hoofdelijk, met dien verstande dat door betaling van de een de ander gekweten zal zijn, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.014,94 wegens kosten van beslaglegging,
    
    9. 	veroordeelt [gedaagde] en [gedaagde] Beheer hoofdelijk, met dien verstande dat door betaling van de een de ander gekweten zal zijn, om aan [eiseres] te betalen de wettelijke rente over de vorderingen onder 2 t/m 8 vanaf 30 augustus 2008 tot de dag der algehele voldoening,
    
    10. 	veroordeelt [gedaagde] en [gedaagde] Beheer hoofdelijk, met dien verstande dat door betaling van de een de ander gekweten zal zijn, in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van [eiseres] en tot aan dit vonnis begroot op € 4.773,44,
    
    11.	veroordeelt [gedaagde] en [gedaagde] Beheer hoofdelijk, met dien verstande dat door betaling van de een de ander gekweten zal zijn, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 131,00 aan nasalaris advocaat in geval van niet-betekening van het vonnis en een bedrag van € 199,00 aan nasalaris advocaat in geval van betekening van het vonnis, indien die betekening noodzakelijk is geweest,
    
    12.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    13.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2010.