ECLI:NL:GHSHE:2010:BN4025, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-08-2010, HD 103.005.607
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen samenvatting bijgevoegd.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 103.005.607
    
    
    arrest van de zevende kamer van 3 augustus 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. T.I.P. Jeltema,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. C.J. Driessen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 11 juni 2007 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 2 december 2004, 7 april 2005 en 15 maart 2007 tussen [appellant] als geopposeerde in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als opposant in conventie, eiser in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 367278, rolnr. 04/8656) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd de vonnissen waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag ad € 25.999,81, te vermeerderen met een vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.190,-, almede met de wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In beide procesdossiers ontbreekt de in het vonnis van 15 maart 2007 vermelde akte van [geïntimeerde] van 1 november 2006.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Partijen hebben op 30 januari 2000 een huurovereenkomst gesloten, waarbij [appellant] aan [geïntimeerde] de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats] heeft verhuurd. [geïntimeerde] heeft het feitelijk gebruik gehad van deze bedrijfsruimte van 1 februari 2000 tot 1 december 2003.
    
    
      4.2. In artikel 6 van de huurovereenkomst is bepaald:
      "De huurovereenkomst is aangegaan voor de tijd van 22 mnd. ingaande op 1 Februari 2000 en alzo eindigende op eind November 2001"
    
    
    
      4.3. In artikel 38 van de huurovereenkomst is bepaald:
      "Oorspronkelijke Huur. 875,- ex BTW à mnd. (bij 22 mnd x 875,- = 19.250 + 17,5% BTW = ƒ 22618,75).
      In onderling overleg overeengekomen.
      bij betaling in 2 termijnen à 12.000,- inkl BTW inkl Borg.
      (dan Huur. 809,12 ex BTW à mnd.).
      Betaald. Borg. 3 mnd Huur + BTW dd: 211199 = ƒ 3084,38.
      Betaald. Huur. ± 9 mnd + BTW dd: 211199 = ƒ 8915,63
      ƒ 12.000,- 
      te Betalen 2e termijn. ƒ12.000,- zijnde rest Huur.
      (uiterlijk op. eind oktober 2000 moet 2e termijn in mijn bezit zijn).
      Na einde contract teruggave borg vlgs contract. 
      4.4. In artikel 39 van de huurovereenkomst is bepaald:
      "Ruimte voorzien van toilet + fontein., loopdeur., meterkast met (tussen)meter., Elec met 4 TL's"
    
    
    
      4.5. In artikel 40 van de huurovereenkomst is bepaald:
      "Gas, water, licht. voorschot. per maand. ƒ 200,- inkl BTW.
      te betalen aan verhuurder. na ± 3 mnd. evaluatie van bedrag. n.a.v. verbruik."
    
    
    
      4.6. In artikel 41 van de huurovereenkomst is bepaald:
      "art. no 6. vervalt. de datum Huur gaat in zodra toilet + mk klaar. 
      Dit geld alleen onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat alle financiële verplichtingen 
      zijn nagekomen (ook inhoudende kosten art 40 en algemene gebruikskosten) (de einddatum 
      einde huur contract blijft eind November. 2001)."
    
    
    4.7. [geïntimeerde] heeft op 21 november 1999 een bedrag van ƒ 3.084,38 ter zake van borg en een bedrag van ƒ 8.915,63 aan [appellant] voldaan. Voorts heeft hij op 22 oktober 2001 een bedrag van ƒ 4.000,- aan [appellant] voldaan.
    
    
      4.8. De vonnissen waarvan beroep zijn gewezen in een verzetprocedure. In de aan deze procedure voorafgaande verstekprocedure vorderde [appellant] een bedrag van € 25.999,81 aan huurachterstand, gebruikerslasten, overige lasten en vergoeding van schade bij de oplevering van het gehuurde, vermeerderd met € 1.190,- als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en met de wettelijke rente. 
      4.9. Bij vonnis van 5 augustus 2004 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] bij verstek toegewezen, met dien verstande dat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten slechts is toegewezen tot een bedrag van € 1.000,-.
    
    
    4.10. [geïntimeerde] heeft op 13 september 2004 een verzetdagvaarding uitgebracht en op 29 september 2004 een herstelexploot. Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij akte van 7 oktober 2004 een vordering in reconventie ingesteld.
    
    
      4.11. Bij vonnis van 2 december 2004 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] ontvankelijk verklaard in zijn verzet en niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering in reconventie. 
      4.12. Bij vonnis van 7 april 2005 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
    
    
    4.13. Bij vonnis van 15 maart 2007 heeft de kantonrechter in conventie het verstekvonnis van 5 augustus 2004 vernietigd, [geïntimeerde] ontheven van de bij dat vonnis tegen hem uitgesproken veroordelingen en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten van beide procedures. De kantonrechter overwoog dat [appellant] ten tijde van de inleidende dagvaarding een bedrag van € 9.789,39 van [geïntimeerde] te vorderen had, maar dat [geïntimeerde] met de na het verstekvonnis gedane betaling van € 15.000,-, mede rekening houdend met de verschuldigde rente, mogelijk teveel betaald had. De kantonrechter heeft de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten.
    
    4.14. [appellant] kan zich met de vonnissen van 2 december 2004, 7 april 2005 en 15 maart 2007 niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
    
    4.15. In zijn eerste grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter [geïntimeerde] ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzet. Volgens hem is de eerste verzetdagvaarding van 13 september 2004 nietig, omdat deze niet de gronden van het verzet bevat. De tweede verzetdagvaarding van 29 september 2004 is volgens hem te laat, omdat de verzettermijn op 28 september 2004 afliep.
    
    4.16. Het hof stelt ten aanzien van deze kwestie de volgende feiten vast. Partijen zijn het erover eens dat van de zijde van [geïntimeerde] op 31 augustus 2004 een daad is verricht waaruit voortvloeit dat hij bekend was met het verstekvonnis van 5 augustus 2004. Op 13 september 2004 heeft [geïntimeerde] een verzetdagvaarding uitgebracht op nader aan te voeren gronden. Op 29 september 2004 heeft hij een herstelexploot uitgebracht waarin hij alvast een aantal gronden aan het exploot van 13 september toevoegt. Vervolgens heeft [geïntimeerde] op 7 oktober 2004 een akte nadere gronden genomen en een vordering tot reconventie ingesteld.
    
    4.17. Artikel 146 lid 1 Rv, zoals dat luidde voor inwerkingtreding van de Wet van 8 september 2005 tot aanpassing van enkele onderdelen van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering en enige andere wetten in verband met het nieuwe procesrecht (Stb. 2005, nr. 455, 28863), bepaalt dat het verzetexploot de gronden van het verzet vermeldt. De verzetdagvaarding van 13 september 2004 voldoet niet aan dit vereiste. Dit leidt naar het oordeel van het hof echter niet tot nietigheid van deze verzetdagvaarding. Artikel 146 (oud) Rv geeft daar geen aanwijzing voor. Naar het oordeel van het hof volgt de sanctie op het niet vermelden van de gronden in het verzetexploot uit artikel 147 (oud) Rv jo. artikel 128 lid 3 Rv. en houdt deze in dat de oppossant het recht verliest in eerste aanleg alsnog principale verweren aan te voeren. Nu er geen sprake is van nietigheid van de verzetdagvaarding van 13 september 2004, is [geïntimeerde] met deze dagvaarding op grond van 143 lid 2 Rv tijdig in verzet gekomen en daarmee ontvankelijk in zijn verzet. Dit betekent dat de eerste grief van [appellant] faalt voor zover deze alleen betrekking heeft op de ontvankelijkheid van [geïntimeerde]. 
    
    4.18. Voor zover [appellant] met zijn eerste grief in ruimere zin protesteert tegen een inhoudelijke behandeling van de verweren van [geïntimeerde] door de kantonrechter, is de grief terecht voorgedragen, maar heeft deze geen effect. Weliswaar had de kantonrechter in eerste aanleg de na de verzetdagvaarding van 13 september 2004 door [geïntimeerde] aangevoerde verweren buiten beschouwing dienen te laten, in hoger beroep kunnen deze verweren alsnog worden meegenomen. Het hof begrijpt uit de memorie van antwoord dat [geïntimeerde] wenst dat het vonnis waarin zijn verweren (deels) zijn gehonoreerd in stand blijft. Hij handhaaft derhalve zijn verweren in hoger beroep. Voorts strekt de sanctie van artikel 128 lid 3 Rv zich niet uit tot de behandeling van de zaak in hoger beroep. Het hof verwijst naar artikel 348 Rv. 
    
    4.19. De tweede grief van [appellant] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de huurbetalingsverplichting van [geïntimeerde] pas ingaat op 1 november 2001 in plaats van op 1 februari 2000. [appellant] voert aan dat de huurprijs verschuldigd is vanaf het moment dat [geïntimeerde] huurgenot heeft gehad en de bedrijfsruimte feitelijk heeft gebruikt, zijnde 1 februari 2000. Vanaf dat moment heeft [geïntimeerde] ook betalingen verricht, hetgeen hij niet gedaan zou hebben indien de huurbetalingsverplichting nog niet zou zijn ingegaan. 
    
    4.20. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de huurbetalingsverplichting op grond van artikel 41 van de huurovereenkomst eerst op 1 november 2001 ingaat, omdat toen pas door [appellant] de laatste van de door [appellant] op grond van artikel 39 van de huurovereenkomst aan te brengen voorzieningen in de bedrijfsruimte is gerealiseerd, namelijk het toilet. 
    
    
      4.21. [appellant] heeft erkend dat de in artikel 41 van de huurovereenkomst vermelde toilet in november 2001 is geïnstalleerd. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] de stelling van [appellant] dat de huurbetalingsverplichting op grond van de huurovereenkomst ingaat op 1 februari 2000 voldoende gemotiveerd heeft betwist met zijn beroep op artikel 41 van de huurovereenkomst. 
      [appellant] heeft als reactie op het verweer van [geïntimeerde] aangevoerd dat artikel 41 niet van toepassing is, omdat dit artikel alleen ziet op de ingangsdatum van de overeengekomen looptijd van 22 maanden en niet op de ingangsdatum van de huurbetalingsverplichting.
      Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellant] de last te bewijzen dat er sprake is van een onvoorwaardelijk verbintenis van [geïntimeerde] tot betaling van de huur met ingang van 1 februari 2000. Het hof acht [appellant] nog niet in die bewijslevering geslaagd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de tekst van artikel 41 niet zonder meer wijst op de juistheid van de stelling van [appellant]. Het hof zal daarom [appellant] toelaten tot het bewijs van zijn stelling met betrekking tot de uitleg van artikel 41 van de huurovereenkomst, zoals hierna in het dictum is vermeld.
    
    
    4.22. Voor zover [appellant] tevens aanvoert dat artikel 41 niet van toepassing is omdat dit artikel alleen geldt wanneer alle financiële verplichtingen van de zijde van [geïntimeerde] zijn nagekomen, is deze stelling slechts relevant indien [appellant] niet slaagt in de hierboven vermelde bewijsopdracht. In dat geval staat vast dat de huurbetalingsverplichting inging op 1 november 2001. [geïntimeerde] was op grond van artikel 38 van de huurovereenkomst niet verplicht de huur in twee termijnen te betalen. Indien hij in twee termijnen zou betalen, was hij een lagere huur verschuldigd. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 15 maart 2007 vastgesteld dat [geïntimeerde] de oorspronkelijke huur van ƒ 875,- per maand moest betalen. Tegen dit oordeel van de kantonrechter zijn geen grieven gericht en is door [geïntimeerde] in hoger beroep geen afwijkend standpunt verdedigd. [geïntimeerde] heeft op 21 november 1999 naast de borg een bedrag van ƒ 8.915,63 voldaan. De huur was pas verschuldigd vanaf 1 november 2001. Voor zover de kosten voor gas, water en licht en algemene gebruikskosten reeds vanaf 1 februari 2000 verschuldigd waren, heeft [appellant] niet gesteld of aangetoond dat het door [geïntimeerde] betaalde voorschot ad ƒ 8.915,63 daarvoor niet toereikend was. Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] in de periode tot 1 november 2001, indien de verplichting tot huurbetaling pas toen is ingegaan, zijn financiële verplichtingen niet is nagekomen.
    
    4.23. Naar het hof begrijpt heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg naast zijn beroep op artikel 41 van de huurovereenkomst subsidiair aangevoerd dat hij na het sluiten van de huurovereenkomst met [appellant] mondeling heeft afgesproken dat de huurbetalingsverplichting pas zou ingaan zodra het toilet en de meterkast klaar waren. Dit is een bevrijdend verweer, waarvan de bewijslast op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [geïntimeerde] rust. Aan dit verweer komt het hof eerst toe indien [appellant] slaagt in het aan hem opgedragen bewijs. Uit proceseconomische overwegingen zal het hof [geïntimeerde] nu reeds toelaten tot het bewijs van voornoemd verweer, zoals hierna in het dictum is vermeld.
    
    4.24. Het hof verzoekt partijen bij het opsturen van een kopie van het procesdossier voor de enquête en het opnieuw fourneren alsnog de in eerste aanleg genomen akte van [geïntimeerde] van 1 november 2006 over te leggen.
    
    4.25. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [appellant] toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat artikel 41 van de huurovereenkomst alleen ziet op de ingangsdatum van de looptijd van de huurovereenkomst en niet op de ingangsdatum van de huurbetalingsverplichting;
    
    laat [geïntimeerde] toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat hij na het sluiten van de huurovereenkomst met [appellant] mondeling is overeengekomen dat de huurbetalingsverplichting pas zou ingaan zodra het toilet en de meterkast klaar waren;
    
    bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. I.B.N. Keizer als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 17 augustus 2010 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op werkdagen in de in de maanden september, oktober en november 2010;
    
    bepaalt dat de advocaat van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
    
    bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Keizer en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 augustus 2010.