ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7334, Gerechtshof Amsterdam, 13-09-2011, 200.074.220-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dwangsommen verbeurd door niet-naleven voorlopige voorzieningen? Bij een door een dwangsom versterkt ge- of verbod geen ruime uitleg daarvan.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
      ARREST
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid METHON B.V., 
      gevestigd te Bennebroek, gemeente Bloemendaal,
      APPELLANTE in principaal appel,
      GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel,
      advocaat: mr. F. Hoppe te Alkmaar,
    
    
    t e g e n
    
    
      de vennootschap naar Belgisch recht AUTOMATIC SYSTEMS S.A., 
      gevestigd te Wavre (België),
      GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
      APPELLANTE in incidenteel appel,
      advocaat: mr. H.M. de Mol van Otterloo te Amsterdam.
    
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 15 september 2010, hersteld bij exploot van 14 oktober 2010, is appellante in principaal appel (hierna: Methon) in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem, onder zaak-/rolnummer 117450 / HA ZA 05-1365 gewezen tussen haar als eiseres en geïntimeerde (hierna: AS) als gedaagde, en uitgesproken op 16 juni 2010.
    
    Ter rolle van 28 september 2010 heeft Methon overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en haar eis gewijzigd, met conclusie, kort gezegd, dat het hof, na vernietiging van het vonnis waarvan beroep en uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen dat AS wegens niet-nakoming van een op 24 oktober 2002 uitgesproken arrest van dit hof € 1.200.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd, AS zal veroordelen dit bedrag binnen dertig dagen na het in deze zaak te wijzen arrest aan Methon te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, en AS in de kosten van de beide instanties zal veroordelen.
    
    AS heeft bij memorie op de grieven geantwoord, harerzijds twee grieven in incidenteel appel opgeworpen, beschei¬den in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclu¬sie, kort gezegd, tot verwerping van het principale appel, vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarin is bepaald dat AS een dwangsom van € 100.000,- heeft verbeurd en AS tot betaling van dit bedrag aan Methon is veroordeeld, tot veroordeling van Methon, uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling van het bedrag (€ 131.055,24,) dat AS uit hoofde van het bestreden vonnis aan Methon heeft voldaan, met wettelijk rente, en tot veroordeling van Methon, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de beide instanties. 
    
    Methon heeft bij memorie op de grieven in incidenteel appel geantwoord, en daarbij verdere producties in het geding gebracht.
    
    AS heeft zich bij akte over die producties uitgelaten.
    
    Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof zal oordelen op basis van de in beide instanties overgelegde stukken.
    
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Aangezien deze feiten niet in geschil zijn zal ook het hof daarvan uitgaan. 
    
    2.2	Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak om het volgende.
    
    2.2.1	AS, met hoofdvestiging in België, is een in verschillende landen opererende onderneming die zich bezig houdt met de ontwikkeling, productie, verkoop en marketing van toegangscontrolesystemen, zoals slagbomen en tourniquets.
    
    2.2.2	Methon houdt zich in Nederland bezig met de verkoop en distributie van toegangscontrolesystemen. 
    
    2.2.3	AS en Methon zijn in 1972 mondeling een distributieovereenkomst overeengekomen, krachtens welke Methon producten van AS afnam / importeerde teneinde die in Nederland te verkopen.
    
    2.2.4	AS heeft in 2001 een eigen vestiging in Utrecht geopend. 
    
    2.2.5	Bij brief van 28 februari 2002 heeft AS de distributieovereenkomst met Methon opgezegd.
    
    
      2.2.6	Methon heeft daarop in kort geding een voorlopige voorziening gevorderd die in eerste aanleg niet is verleend, doch in hoger beroep, bij arrest van dit hof van 24 oktober 2002 (hierna: het arrest), aldus is toegewezen:
      “I.	veroordeelt AS tot nakoming van de sedert 1972 tussen haar en Methon geldende exclusieve distributieovereenkomst aangaande de levering van producten van AS op de Nederlandse markt, in dier voege dat het AS verboden is om direct of indirect, anders dan via Methon, haar producten te verkopen, aan te bieden, af te zetten en te leveren in Nederland en/of aan in Nederland gevestigde ondernemingen gedurende een periode van drie jaren vanaf 28 februari 2002, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding of dag dat AS na betekening van dit arrest niet aan deze veroordeling mocht voldoen;
      II.	veroordeelt AS tevens om haar producten te leveren en te blijven leveren aan Methon overeenkomstig de gebruikelijke en de tot oktober 2001 gehanteerde voorwaarden en prijzen totdat de onder I genoemde periode is verstreken zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding of dag dat AS na betekening van dit arrest niet aan deze veroordeling mocht voldoen;”
    
    
    2.2.7	Het arrest is op 12 november 2002 (door verzending als bedoeld in art. 56, tweede lid Rv; uitreiking door de deurwaarder ter plaatse vond plaats op 26 november 2002) aan AS betekend en vervolgens onherroepelijk geworden.
    
    2.2.8	Op verzoek van Methon heeft de rechtbank te Nivelles (België) bij beschikking van 16 april 2003 verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het arrest.
    
    
      2.2.9	Bij exploot van een Belgische deurwaarder van 13 februari 2004 heeft Methon het verbeuren van een dwangsom aangezegd, in dit exploot aangeduid als
      “astreinte confisqué publication août 2003 MARKET REVIEW		100.000.00”  
    
    
    
      2.2.10	Een per fax verzonden brief van de advocaat van Methon aan de advocaat van AS gedateerd 27 februari 2004 houdt in, voor zover thans van belang:
      “Cliënte heeft tot half augustus 2003 een zestigtal overtredingen geconstateerd. Ik doe u hierbij een overzicht toekomen van de overtredingen inclusief bewijsstukken. (…)
      Vanaf augustus 2003 heeft cliënte een zestal overtredingen geconstateerd, bestaande uit promotie en/of advertenties in het blad Beveiliging en de inschrijving van uw cliënte voor de beurs Intertraffic vanaf 30 maart 2004 te Amsterdam.
      Vooralsnog begrijp ik dat de gerechtsdeurwaarder alleen de verbeurde dwangsom van één overtreding heeft betekend. Uit het betekeningsexploit maak ik op dat het hier een overtreding betreft waarbij uw cliënte een advertentie / promotie heeft geplaatst in het blad Beveiliging van augustus 2003. (…)
      (…) cliënte zal de totale verbeurde dwangsommen executeren (…)” 
    
    
    
      2.2.11	Een faxbrief van de advocaat van AS aan de advocaat van Methon gedateerd 10 maart 2004 houdt, voor zover hier van belang:
      “Naar aanleiding van uw fax van 27 februari jl. bericht ik u als volgt.
      In voornoemde fax ontbreekt het door u beweerde overzicht van de overtredingen inclusief bewijsstukken. (…) Ik verzoek u vriendelijk alsnog zo spoedig mogelijk een overzicht van de overtredingen inclusief bewijsstukken te doen toekomen aan ondergetekende (…)”
    
    
    2.2.12	De advocaat van Methon heeft daar bij gefaxte brief van dezelfde dag op gereageerd met de mededeling dat hij het overzicht met bewijsstukken bijgaand deed toekomen. 
    
    2.2.13	AS was met een stand aanwezig op de beurs “Intertraffic” die in maart/april 2004 in Amsterdam is gehouden.
    
    
      2.2.14	Een aangetekend en per fax verzonden brief van de advocaat van Methon aan AS gedateerd 2 augustus 2004 houdt in, voor zover thans relevant:
      “Na de betekening aan u d.d. 26 november 2002 heeft cliënte diverse overtredingen van het arrest van het Gerechtshof geconstateerd. U bent stelselmatig in gebreke gebleven met het doen uitleveren van producten aan cliënte en u bent is onophoudelijk de Nederlandse markt blijven bevoorraden buiten cliënte om. Verder heeft u op diverse beurzen in Nederland actief klanten benaderd, zonder deze klanten door te verwijzen naar haar enige distributeur, cliënte.
      U heeft daardoor diverse dwangsommen van € 100.000,00 verbeurd, welke dwangsommen u laatstelijk bij exploot d.d. 13 februari 2004 zijn aangezegd.
      Ik deel u hierbij mede dat cliënte haar rechten terzake uitdrukkelijk voorbehoud. U dient deze brief dan ook als een stuitingshandeling in de zin van de wet te beschouwen.”
    
    
    
    
    
    3.	Beoordeling
    
    
      3.1	De vordering van Methon, zoals die in hoger beroep is komen te luiden, is gebaseerd op de stelling dat AS de onder 2.2.6 weergegeven veroordeling twaalf maal niet heeft nageleefd door
      -	haar vestiging in Utrecht open te houden,
      -	zeven maal een advertentie te plaatsen in het vakblad “Beveiliging”, en
      -	vanaf 31 maart 2004 vier dagen aanwezig te zijn op de beurs “Intertraffic” in Amsterdam.
    
    
    3.2	De vordering is in eerste aanleg ten aanzien van één dwangsom toegewezen, en wel wegens het plaatsen van een advertentie in de in augustus 2003 verschenen aflevering van “Beveiliging”. Ten aanzien van de overige advertenties in dit maandblad heeft de rechtbank een beroep van AS op verjaring van de beweerdelijk verbeurde dwangsommen gehonoreerd. Het handhaven van de vestiging in Utrecht heeft de rechtbank niet als overtreding van het onder 2.2.6 weergegeven verbod aangemerkt, zo min als de deelname aan de beurs “Intertraffic”.
    
    3.3	Het hof zal eerst de vijfde grief in het principale appel behandelen, waarmee Methon opkomt tegen het oordeel dat van de zeven dwangsommen die zij opeist in verband met advertenties in het blad “Beveiliging” er slechts één niet is verjaard. 
    
    3.4	Daarbij stelt het hof voorop dat van een ondubbelzinnig voorbehoud van het recht op nakoming, als bedoeld in art. 3:317, eerste lid BW, ten aanzien van een dwangsom geen sprake kan zijn zonder concrete aanduiding van de gebeurtenis waardoor de dwangsom is verbeurd. 
    
    3.5	Er kan geen misverstand over bestaan dat het onder 2.2.9 genoemde exploot van 13 februari 2004 de verjaring heeft gestuit van de vordering tot betaling van de dwangsom, verbeurd door “publication août 2003 MARKET REVIEW”. Aldus heeft ook de rechtbank beslist.
    
    3.6	In verband met het onder 3.4 vooropgestelde uitgangspunt kan in dit exploot evenwel geen stuitingshandeling worden gezien ten aanzien van publicaties in andere afleveringen van het maandblad. De verwijzing, in de onder 2.2.14 genoemde brief van 2 augustus 2004, naar “dwangsommen [die] u laatstelijk bij exploot d.d. 13 februari 2004 zijn aangezegd” kan voor de toepassing van art. 3:317 BW dan ook alleen betekenis hebben ten aanzien van de publicatie die in dit exploot met name is genoemd.
    
    3.7	Voor het overige heeft Methon – voor zover uit de gedingstukken blijkt – met betrekking tot het verbeuren van dwangsommen door publicaties in het maandblad geen andere mededelingen aan AS gedaan dan de onder 2.2.10 en 2.2.12 weergegeven brieven. Deze twee brieven behelzen geen concreet voorbehoud van het recht op inning van daadwerkelijk verbeurde dwangsommen. Methon erkent (in haar memorie van grieven onder randnummer 56) dat AS het in de faxbrief van 27 februari 2004 genoemde overzicht niet ontvangen heeft. AS stelt dit overzicht evenmin te hebben ontvangen met de reactie van de advocaat van Methon gedateerd 10 maart 2004, en Methon heeft ook geen overzicht als in die reactie genoemd in het geding gebracht.
    
    3.8	Methon stelt, en AS betwist niet, dat op 30 augustus 2004 een concept-dagvaarding aan AS is verzonden. Aangenomen – dit concept bevindt zich niet bij de gedingstukken – dat daarin op dezelfde wijze als in de op 16 september 2004 aan AS betekende dagvaarding melding is gemaakt van advertenties in de rubriek Market Review in de afleveringen van het tijdschrift “Beveiliging” van februari 2003, maart 2003, april 2003, mei 2003, juli 2003 en de maanden augustus 2003 tot en met maart 2004, moet derhalve worden vastgesteld dat in de zes maanden voorafgaande aan 30 augustus 2004 alleen stuitingshandelingen zijn verricht met betrekking tot de advertentie die in augustus 2003 in het tijdschrift is verschenen. Ten aanzien van andere advertenties is de verjaring niet binnen de in art. 611g, eerste lid Rv gestelde termijn gestuit, zodat AS zich ten aanzien van die advertenties terecht op verjaring beroept. 
    
    3.9	Met betrekking tot de hier besproken verjaring biedt Methon bewijs aan (memorie van grieven, randnummer 65), maar zij noemt daarbij geen concrete feiten of omstandigheden die het hof niet reeds in zijn beoordeling heeft betrokken, en die – indien bewezen – tot een andere beslissing zouden kunnen voeren. Aan dat bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij. De grief faalt.
    
    3.10	De overige grieven in het principaal appel stoelen allen op het uitgangspunt dat de rechtbank bij het uitleggen van het bij 2.2.6 weergegeven dictum te terughoudend is geweest. Het hof zal deze grieven gezamenlijk beoordelen, en daarbij ook de beide grieven in het incidenteel appel betrekken.
    
    3.11	Bij het bepalen van de reikwijdte van een door een dwangsom versterkt verbod dient uitgangspunt te zijn dat de veroordeelde met voldoende zekerheid moet kunnen vaststellen welke gedragslijn hij te volgen heeft om het verbeuren van dwangsommen te voorkomen, waarbij niet van hem gevergd kan worden dat hij zijn eigen belangen in verdergaande mate achterstelt of prijsgeeft dan het hem opgelegde verbod onmiskenbaar vergt. Voorts is juist, zoals Methon stelt, dat een dergelijk verbod zonodig moet worden uitgelegd in overeenstemming met de overwegingen die tot de eindbeslissingen hebben gevoerd, maar deze op de voorgaande overwegingen van de rechter georiënteerde uitleg mag er niet toe voeren dat het verbod een reikwijdte krijgt waar de veroordeelde redelijkerwijs niet op bedacht behoefde te zijn. Terecht heeft de rechtbank dan ook overwogen dat bij beoordeling van de nu door Methon ingestelde vorderingen een ruime uitleg van het op 24 oktober 2002 uitgesproken arrest niet het uitgangspunt kan zijn. 
    
    3.12	De voor de hand liggende en voor AS kenbare strekking van de bij 2.2.6 onder I weergegeven veroordeling is een drie jaar durend verbod de eigen producten in Nederland en/of aan Nederlandse afnemers te verkopen, met inbegrip van het doen van een daarop gericht aanbod, tenzij die verkoop via Methon geschiedt. Aangezien de overwegingen die tot deze veroordeling voerden er op neer komen dat Methon er recht op heeft gedurende enige tijd te worden beschermd in haar belangen als alleenverkoper in Nederland van de door AS op de markt gebrachte producten, en die belangen redelijkerwijs niet geschonden kunnen worden door de enkele omstandigheid dat AS haar (in Nederland door Methon te verkopen) producten onder de aandacht van potentiële afnemers brengt, kan het verbod niet aldus worden opgevat dat het AS ook verboden is zich in Nederland en/of ten opzichte van Nederlandse afnemers als fabrikant te afficheren en haar producten in algemene zin aan te prijzen.
    
    3.13	De rechtbank heeft in de aanwezigheid van AS op de beurs Intertraffic geen overtreding van het onder 2.2.6 genoemde verbod gezien omdat die beurs een internationaal karakter had en niet gesteld of gebleken is dat AS op deze beurs specifiek Nederlandse bedrijven heeft benaderd om haar producten aan te bieden. Ook het hof ziet in de aanwezigheid van AS op deze beurs geen overtreding van het verbod, maar het is van oordeel dat daarbij in het geheel niet van belang is of die beurs al dan niet specifiek op Nederlandse afnemers was gericht. Ook als dat wel het geval zou zijn geweest, behoefde het verbod AS er niet van te weerhouden haar producten op de beurs te presenteren, en zichzelf als fabrikant te laten zien, mits zij zich onthield van elke gedraging die gericht was op het verkopen van die producten in Nederland en/of aan een Nederlandse afnemer buiten Methon als alleenverkoper om. Met betrekking tot zodanige activiteiten van AS tijdens of in verband met de beurs heeft Methon niets gesteld. 
    
    3.14	De rechtbank heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat het enkele feit dat AS nog (enige tijd) over een eigen vestiging in Utrecht is blijven beschikken, geen schending van het verbod oplevert. Methon bevestigt de juistheid van dit uitgangspunt – terecht – in de toelichting op haar derde grief. In haar stelling dat het aanhouden van een eigen vestiging niettemin een vermoeden oplevert dat AS in Nederland activiteiten is blijven ontplooien die op de verkoop van haar producten waren gericht, kan Methon niet worden gevolgd. Het staat vast dat AS die Nederlandse vestiging eerder, vóór het van kracht worden van het haar opgelegde verbod, had geopend om als verkooppunt te fungeren, en blijkens de gedingstukken heeft AS tot aan de oplegging van het onder 2.2.6 genoemde verbod op vele manieren kenbaar gemaakt dat zij haar eigen producten vanuit deze vestiging zou gaan verkopen. Dit alles zegt evenwel niets over een schending van het verbod, die zich noodzakelijkerwijs pas kan hebben voorgedaan nadat het verbod was opgelegd en moest worden nageleefd. De rechtbank heeft vastgesteld dat Methon ten aanzien van zodanige schending rond de Utrechtse vestiging onvoldoende had gesteld. 
    
    3.15	Dit is in hoger beroep nog steeds de stand van zaken. De stelling dat het (nog enige tijd) blijven bestaan van de Utrechtse vestiging van AS een overtreding van het onder 2.2.6 aangehaalde verbod oplevert baseert Methon nog altijd op een aaneenschakeling van veronderstellingen en afleidingen. Zij noemt geen concrete gegevens betreffende transacties met afnemers die AS vanuit of door middel van de vestiging in Utrecht na de betekening van het op 24 oktober 2002 gewezen arrest zou hebben verricht of nagestreefd.
    
    3.16	Aangezien Methon op het hier besproken punt in eerste aanleg onvoldoende had gesteld, klaagt zij er tevergeefs over dat de rechtbank haar ter zake gedane bewijsaanbod niet heeft gehonoreerd. 
     
    3.17	Methon noemt in dit verband ook de vermelding van de Utrechtse vestiging in foldermateriaal, de website van AS en de advertenties in het maandblad Beveiliging. Het hof herhaalt de bij 3.12 gegeven overweging: het onder 2.2.6 weergegeven verbod liet AS de vrijheid zichzelf in algemene zin als fabrikant van bepaalde producten te afficheren, en die producten in algemene zin onder de aandacht van het publiek te brengen. Door zodanige, niet op een specifieke transactie met een individuele afnemer, doch op generieke aanprijzing van de eigen producten gerichte gedragingen konden Methons belangen als exclusief verkoper van die producten immers niet worden geschaad. 
    
    3.18	Methon heeft in eerste aanleg als onderdeel van haar productie 10 in het geding gebracht de bladzijde die, naar tussen partijen vaststaat, deel uitmaakte van het in augustus 2003 verschenen exemplaar van het maandblad Beveiliging. Deze bladzijde, met de koptekst “market review / Het maandelijks overzicht voor de security-manager van organisaties met produkten en diensten in de beveiligingsbranche” bevat een opsomming van bedrijfsnamen onder tussenkopjes. Onder “Slagbomen” zijn zowel AS als Methon vermeld, AS met het adres in Utrecht en daarbij behorend telefoon- en faxnummer, alsmede het e-mailadres sales.nederland@automatic-systems.be.
    
    3.19	Aldus heeft AS zich aan de lezers van het blad kenbaar gemaakt als aanbieder van slagbomen, en aangegeven hoe zij te bereiken is. De annonce bevat niets dat kan worden beschouwd als een specifiek aanbod tot de verkoop van een bepaald product, of als een uitnodiging daaromtrent met AS in onderhandeling te treden. Anders dan de rechtbank is het hof daarom van oordeel dat het verschijnen van deze annonce in de in augustus 2003 verschenen aflevering van het blad Beveiliging geen overtreding van het onder 2.2.6 weergegeven verbod oplevert. De eerste, in incidenteel appel voorgestelde grief slaagt derhalve.
    
    3.20	Dit brengt mee dat ook de kostenverwijzing ten aanzien van de procedure in eerste aanleg niet in stand kan blijven, zodat ook de tweede incidentele grief terecht is voorgesteld.
    
    3.21	Na het hiervoor overwogene behoeft geen verdere bespreking waarom de in principaal appel voorgestelde grieven falen. Methon biedt onder randnummer 75 van haar memorie van grieven in algemene zin bewijs aan, doch (ook hier) zonder de concrete feiten of omstandigheden te noemen die – indien bewezen – tot een andere beslissing van de zaak zouden kunnen voeren. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
    
    
    4.	Slotsom en kosten
    
    
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het principale appel moet worden verworpen, maar het incidentele appel moet voeren tot vernietiging van de bestreden uitspraak, volledige afwijzing van de door Methon ingestelde vorderingen, en veroordeling van Methon tot terugbetaling zoals door AS gevorderd.
      Methon zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de beide instanties.
    
    
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het principale appel:
    
    verwerpt het beroep;
    
    verwijst Methon in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van AS gevallen, op € 4.650,- voor verschotten en € 3.263,- voor salaris van de advocaat;
    
    in het incidentele appel:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    wijst de vorderingen van Methon af;
    
    veroordeelt Methon tot terugbetaling aan AS van het bedrag van € 131.055,24 (zegge: honderd-eenendertigduizend en  vijfenvijftig euro en 24 eurocent) te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 8 juli 2010 tot aan de dag van algehele voldoening; 
    
    verwijst Methon in de proceskosten van de beide instanties, en begroot die kosten, voor zover aan de kant van AS in eerste aanleg gevallen op € 4.587,- voor verschotten en € 12.844,- voor salaris van de advocaat, en voor zover in hoger beroep tot heden aan de kant van AS gevallen, op € 1.631,50 voor salaris van de advocaat;
    
    in het principale en het incidentele appel:
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de bovengenoemde veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, J. Wortel en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 september 2011.