ECLI:NL:GHSHE:2004:AO6615, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-03-2004, C0300378-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voor het geval [appellant] in het aangeboden bewijs zou slagen, geldt het volgende. Gelet op de desbetreffende bepalingen van de gemeentewet waren de ambtenaren [ambtenaar 1] en Lathouwers niet bevoegd tot uitgifte van gemeentegrond, die bevoegdheid kwam destijds toe aan de gemeenteraad. Gesteld noch gebleken is dat de gemeenteraad die bevoegdheid aan genoemde ambtenaren had gedelegeerd of gemandateerd. [appellant] heeft gesteld dat hij erop vertrouwde dat [ambtenaar 1] en [ambtenaar 2] bevoegd waren de gemeente te binden. Dat vertrouwen van [appellant] wordt echter uitsluitend beschermd indien deze onjuiste veronderstelling is ontstaan door toedoen van de gemeente. [appellant] heeft geen gedragingen of verklaringen van de gemeente genoemd die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de gemeente de schijn heeft gewekt dat [ambtenaar 1] en [ambtenaar 2] bevoegd waren namens de gemeente grond aan [appellant] ter beschikking te stellen. Evenmin is gesteld of gebleken dat hier sprake was van een zo onduidelijke situatie dat dit voor rekening van de gemeente zou moeten komen. [appellant] heeft bij het pleidooi verklaard dat hij geen navraag bij de gemeente heeft gedaan naar de bevoegdheid van [ambtenaar 1] en [ambtenaar 2] op dit punt, hetgeen toch alleszins voor de hand zou hebben gelegen.

typ. MBR
      rolnr. C0300378/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 23 maart 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
      2. [APPELLANTE SUB 2],
         beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 18 maart 2003,
      procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
    
    
    tegen:
    
    
      DE GEMEENTE ROOSENDAAL,
      zetelend te Roosendaal,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.B. Kin,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te Breda gewezen vonnis van 12 maart 2003 tussen appellanten - samen in enkelvoud te noemen [appellant] - als gedaagden en geïntimeerde - de gemeente - als eiseres.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 110802/HA ZA 02-1203) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan vooraf gaande tussenvonnis van 8 oktober 2002.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van de gemeente.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna op 22 januari 2004 hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. I.M. van den Heuvel en de gemeente door Mr. B.J.P.G. Roozendaal, eerstgenoemde aan de hand van een pleitnota. Daarna hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [appellant] is eigenaar van de woning met erf en tuin aan de [adres] te [plaats]. De bij die woning behorende tuin grenst aan de achterkant en aan de linkerkant, vanaf de straat bezien, aan gemeentegrond. Deze gemeentegrond is in gebruik als ecologische tuin. 
    
    
    4.1.1. [appellant] heeft in 1995 zijn huis vergroot en een carport gebouwd aan de linkerzijde van het huis. De carport is gebouwd zonder bouwvergunning.
     
    4.1.2. Per brief van 21 september 2000 heeft de gemeente aan [appellant] bericht dat zij onlangs had geconstateerd dat [appellant] aan de zijkant en aan de achterkant van zijn perceel een strook gemeentegrond in gebruik had genomen (prod. 4 bij dagvaarding). De gemeente sommeerde [appellant] de betreffende perceelsgedeelten te ontruimen en de daarop gerealiseerde grondwal, de carport en de poort te verwijderen.
    
    4.1.3. Omdat [appellant] daartoe niet bereid was heeft de gemeente bij de rechtbank te Breda een procedure aanhangig gemaakt tot ontruiming van de hiervoor genoemde twee stroken grond van de gemeente en tot verwijdering van     de grondwal en de poort voorzover deze zijn gesitueerd op grond van de gemeente, een en ander op straffe van een dwangsom. Met betrekking tot de carport is een bestuursrechtelijke procedure gevoerd tussen partijen.
    
    4.1.4. Nadat de rechtbank een comparitie van partijen had gehouden heeft zij de vorderingen van de gemeente toegewezen.
    
    4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] twee stroken grond in gebruik heeft genomen die eigendom zijn van de gemeente. De strook aan de achterkant is in gebruik als tuin en aan de zijkant heeft hij -deels - op gemeentegrond een grondwal opgeworpen en een poort geplaatst.
    
    4.3. [appellant] stelt zich op het standpunt dat die situatie is tot stand gekomen in onderling overleg en met goedvinden van beide partijen, niet in een kader waarin de ene partij aan de ander toestemming heeft gevraagd iets te mogen doen. In zijn visie heeft de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat [appellant] toestemming voor ingebruikname aan de gemeente had moeten vragen. De grieven I, II en IV hebben hierop betrekking.
    
    4.4. Voorop moet worden gesteld dat [appellant] alleen dan rechtmatig grond van de gemeente kan gebruiken indien de gemeente daarmee heeft ingestemd. Of men dat "toestemming" noemt of "goedvinden" maakt geen wezenlijk verschil. De grieven II en IV kunnen daarom niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de bewijslast van die instemming op [appellant] rust, nu de gemeente ontkent dat zij met ingebruikname heeft ingestemd en de hoofdregel van art. 150 RV inhoudt dat degene die zich op rechtsgevolgen van feiten of rechten beroept van die feiten of rechten de bewijslast draagt. Voor omkering van de bewijslast is geen aanleiding. Nu [appellant] in eerste instantie geen bewijs had aangeboden, behoefde de rechtbank hem daartoe niet toe te laten. Grief VIII faalt dus in zoverre.
    
    4.5. [appellant] biedt thans aan te bewijzen dat de heren [ambtenaar 1] en [ambtenaar 2], ambtenaren van de gemeente en werkzaam bij de (toenmalige) afdeling Beheer in uitvoerende taken, aanwezig waren toen de grondwal werd opgeworpen en de carport werd gebouwd en dat zij dat goed vonden, hetgeen volgens [appellant] meebrengt dat de situatie in overleg met de gemeente is ontstaan. Een soortgelijke situatie zou blijkens de toelichting op grief VI hebben bestaan ten aanzien van het gebruik van de strook gemeentegrond achter de tuin van [appellant].
    
    4.5.1. Voor het geval [appellant] in het aangeboden bewijs zou slagen, geldt het volgende. Gelet op de desbetreffende bepalingen van de gemeentewet waren de ambtenaren [ambtenaar 1] en Lathouwers niet bevoegd tot uitgifte van gemeentegrond, die bevoegdheid kwam destijds toe aan de gemeenteraad. Gesteld noch gebleken is dat de gemeenteraad die bevoegdheid aan genoemde ambtenaren had gedelegeerd of gemandateerd. [appellant] heeft gesteld dat hij erop vertrouwde dat [ambtenaar 1] en [ambtenaar 2] bevoegd waren de gemeente te binden. Dat vertrouwen van [appellant] wordt echter uitsluitend beschermd indien deze onjuiste veronderstelling is ontstaan door toedoen van de gemeente. [appellant] heeft geen gedragingen of verklaringen van de gemeente genoemd die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de gemeente de schijn heeft gewekt dat [ambtenaar 1] en [ambtenaar 2] bevoegd waren namens de gemeente grond aan [appellant] ter beschikking te stellen. Evenmin is gesteld of gebleken dat hier sprake was van een zo onduidelijke situatie dat dit voor rekening van de gemeente zou moeten komen. [appellant] heeft bij het pleidooi verklaard dat hij geen navraag bij de gemeente heeft gedaan naar de bevoegdheid van [ambtenaar 1] en [ambtenaar 2] op dit punt, hetgeen toch alleszins voor de hand zou hebben gelegen. 
    
    4.5.2. Uit het voorgaande vloeit voort dat het door [appellant] aangeboden bewijs, indien geleverd, er niet toe kan leiden dat moet worden aangenomen dat de gemeente instemde met het in gebruik nemen van haar grond door [appellant].
    
    4.5.3. [appellant] heeft bij het pleidooi ook nog gesteld dat hij door middel van de verklaringen van [ambtenaar 1] en [ambtenaar 2] wil bewijzen dat de gemeente al veel eerder dan  in 2000 op de hoogte was van het feit dat hij gemeentegrond in gebruik had genomen. Niet duidelijk is echter wat het belang daarvan zou zijn. Voor het geval [appellant] zou willen betogen dat een en ander van belang zou zijn voor de beoordeling van de vraag of sprake is van rechtsverwerking verwerpt het hof dit. Terecht en op goede gronden, die het hof overneemt, heeft de rechtbank overwogen dat voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende is. Dat het stilzitten mogelijk wat langer heeft geduurd dan de rechtbank heeft aangenomen maakt dat niet anders.
    
    4.6. Gezien hetgeen in 4.5.1. tot en met 4.5.3. is overwogen zal het bewijsaanbod als niet terzake dienend worden gepasseerd. Dit brengt mee dat de grieven VI en VIII niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden.
    
    4.7. In grief III bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat de gemeente belang heeft bij haar vorderingen. De grief faalt. Nu de gemeente eigenaar is van   de door [appellant] in gebruik gegeven grond is haar belang  in beginsel gegeven, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Dat zou mogelijk anders zijn indien het zou gaan om een zeer klein oppervlak. Dat is niet het geval. Weliswaar verschillen partijen van mening over de oppervlakte van de ingebruikgenomen grond, maar aangenomen moet worden dat het minimaal gaat om de door [appellant] berekende 14,2 m2, dus geen verwaarloosbaar klein stuk. Daar komt nog bij het door de gemeente aangegeven belang om tegen [appellant] op te treden om te voorkomen dat meer burgers gemeentegrond ingebruiknemen.
    
    4.8. Terecht heeft de rechtbank het verweer van [appellant] verworpen dat de grondwal een erfafscheiding is die niet zonder zijn toestemming ongedaan gemaakt kan worden. Art. 5:62 BW mist toepassing, nu het niet gaat om een vrijstaande scheidsmuur, hek of heg. Voor analoge toepassing is geen grond. Niet kan worden aangenomen dat de grondwal, die alleen door [appellant] is opgeworpen en zich grotendeels bevindt op grond van de gemeente, gemeenschappelijk eigendom en mandelig is. Grief V faalt dus ook.
    
    
      4.9. Hiervoor heeft het hof al overwogen dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat enkel stilzitten van de gemeente niet kan leiden tot rechtsverwerking.
      Door [appellant] is geen bijzondere gedraging van de gemeente gesteld die bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat de gemeente haar aanspraken niet geldig zou maken. [appellant] heeft wel gesteld dat de gemeente van haar kant de aarden wal heeft beplant, maar de gemeente heeft dat ontkend. In het midden kan blijven of dit een gedraging van de gemeente als hier bedoeld kan opleveren, nu [appellant] niet heeft aangeboden zijn stelling te bewijzen. Ook grief VII faalt.
    
    
    4.10. Gezien het vorenstaande kan ook de als eerste genummerde algemene grief geen succes hebben. Dat betekent dat de vorderingen door de rechtbank terecht zijn toegewezen. Het is daarom ook juist dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten is veroordeeld, zodat ook de laatste grief niet slaagt.
    
    4.11. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke aan de zijde van de gemeente tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 245,-- aan verschotten en € 2.313,-- aan salaris van de procureur;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Kok, Huijbers-Koopman en Van Wechem en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 maart 2004.