ECLI:NL:CBB:2005:AT6101, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10-05-2005, AWB 04/468
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2005-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet op de Accountants-Administratieconsulenten
        Raad van tucht Amsterdam

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      Nr.    04/468				10 mei 2005
      20110 Wet op de Accountants-Administratieconsulenten
                  Raad van tucht Amsterdam
    
    
    
     
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A, te X, appellant van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: raad van tucht), gewezen op 11 mei 2004,
      gemachtigde: mr. drs. H.J. Strijkert, als adviseur verbonden aan Malma Consultancy te 't Harde.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Bij beslissing van 11 mei 2004, bij brief van gelijke datum aan partijen toegezonden, heeft de raad van tucht uitspraak gedaan op de klacht die appellant op 18 september 2003 heeft ingediend tegen C AA, werkzaam te X (hierna: betrokkene).
      Op 2 juni 2004 heeft het College van appellant een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen de beslissing van de raad van tucht.
      Bij brief van 8 juni 2004 heeft de secretaris van de raad van tucht stukken als bedoeld in artikel 69 van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten (hierna: Wet AA) doen toekomen aan de griffier van het College.
      Bij brief van 28 juni 2004 heeft betrokkene gereageerd op het beroepschrift.
      Bij brief van 3 maart 2005 zijn partijen uitgenodigd voor de mondelinge behandeling van het beroep op 29 maart 2005.
      Beide partijen hebben het College bericht niet ter zitting te zullen verschijnen, betrokkene bij brief van 18 maart 2005 en appellant bij faxbericht van 25 maart 2005.
    
    
    
      2.	De beslissing van de raad van tucht
      Bij de bestreden tuchtbeslissing heeft de raad van tucht de klacht ongegrond verklaard.
      Ter zake van de formulering van de klacht, de beoordeling van deze klacht door de raad van tucht en de hierbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de bestreden tuchtbeslissing, die in kopie aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd.
    
    
    
      3.	De beoordeling van het beroep
      3.1	De raad van tucht heeft geoordeeld dat betrokkene niet is opgetreden als accountant en dat zijn handelen derhalve uitsluitend moet worden getoetst aan hoofdstuk II van de Gedrags- en beroepsregels Accountants-Administratieconsulenten (hierna: GBAA). Appellant heeft de juistheid van dit oordeel betwist.
      Het College overweegt dienaangaande het volgende.
      3.1.1	De klacht heeft betrekking op gedragingen van betrokkene die verband houden met een optreden als bindend adviseur. In zijn uitspraak van 25 maart 2004 (03/433; &lt;http://www.rechtspraak.nl&gt;, LJN AO7059) heeft het College geoordeeld dat de vraag of een registeraccountant die de functie van bindend adviseur vervult al dan niet als (openbaar) accountant optreedt niet in algemene zin bevestigend of ontkennend kan worden beantwoord, maar slechts op grond van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Hetzelfde geldt indien, zoals hier, een Accountant-Administratieconsulent optreedt als bindend adviseur.
      3.1.2	Betrokkene heeft werkzaamheden verricht voor een v.o.f. waarbinnen appellant en een medefirmant een aannemingsbedrijf hebben gevoerd (hierna: v.o.f.). In het klaagschrift van 18 september 2003 heeft appellant gesteld dat het accountantskantoor van betrokkene de administratie en fiscale aangiften van de v.o.f. heeft verzorgd en jaarrekeningen van de v.o.f. heeft opgesteld, hetgeen door betrokkene niet is weersproken. Gelet hierop is betrokkene destijds opgetreden als openbaar accountant van de v.o.f..
      Betrokkene heeft niet weersproken dat hij, zoals door appellant gesteld, na de ontbinding van de v.o.f. accountantswerkzaamheden heeft verricht voor de eenmanszaken van de beide gewezen firmanten en dat hij ook ten tijde van de aanvaarding van zijn benoeming tot bindend adviseur in het conflict tussen deze firmanten hun beider accountant was.
      3.1.3	Ingevolge artikel 7 GBAA is de Accountant-Administratieconsulent die is opgehouden op te treden als openbaar accountant gehouden ervoor zorg te dragen dat belanghebbenden daaromtrent voldoende zijn ingelicht. Indien en voorzover hieraan niet is voldaan, blijven de bepalingen van de hoofdstukken III en IV GBAA voor hem gelden.
      Gezien de in § 3.1.2 genoemde feiten en omstandigheden had betrokkene, indien hij van mening was dat hij in het kader van zijn werkzaamheden als bindend adviseur niet langer als openbaar accountant optrad, zulks gezien het bepaalde in artikel 7 GBAA uitdrukkelijk kenbaar moeten maken aan de beide firmanten, onder wie appellant.
      Het College stelt vast dat het door betrokkene op 24 april 2003 opgestelde bindend advies, dat door betrokkene is ondertekend met gebruikmaking van de titel AA, niet de uitdrukkelijke mededeling bevat dat betrokkene bij het opstellen van dit advies niet als openbaar accountant is opgetreden. Ook overigens is niet gebleken dat betrokkene dit aan appellant heeft medegedeeld of dat voor appellant anderzijds duidelijk had moeten zijn dat betrokkene niet langer optrad als openbaar accountant.
      De enkele omstandigheid dat betrokkene het bindend advies niet heeft opgesteld op briefpapier van zijn accountantskantoor, kan in het licht van voornoemde feiten en omstandigheden niet worden aangemerkt als het voldoende inlichten van belanghebbenden als bedoeld in artikel 7 GBAA.
      Het College ziet evenmin grond voor het oordeel dat de inhoud van het door betrokkene uitgebrachte bindend advies en de aard van de door hem in het kader van de totstandkoming van dat advies verrichte werkzaamheden van dien aard zijn dat voor appellant duidelijk had moeten zijn dat betrokkene niet is opgetreden als openbaar accountant.
      3.1.4	Het voorafgaande leidt het College tot de slotsom dat betrokkene, gezien de door hem voor de v.o.f. verrichte werkzaamheden, zijn werkzaamheden voor de eenmanszaken van de beide gewezen firmanten en het bepaalde in artikel 7 GBAA, bij de vervulling van zijn taak als bindend adviseur voor de toepassing van de GBAA geacht moet worden te zijn opgetreden als openbaar accountant. Het handelen van appellant als bindend adviseur moet dan ook mede moet worden getoetst aan het bepaalde in hoofdstukken III en IV GBAA.
      3.1.5	Nu appellant de juistheid van het in § 3.1 genoemde oordeel van de raad van tucht terecht heeft bestreden en dit oordeel van invloed is geweest op de wijze waarop de raad de klacht heeft beoordeeld, kan de bestreden tuchtbeslissing niet in stand blijven. Het College zal derhalve het beroep gegrond verklaren en de bestreden tuchtbeslissing vernietigen.
      3.2	Het College acht termen aanwezig de zaak zelf af te doen en te beslissen op de klacht, voorzover deze blijkens het beroepschrift thans nog aan de orde is.
      3.2.1	Appellant stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat betrokkene zijn functie als bindend adviseur niet met de ingevolge artikel 9 GBAA vereiste onpartijdigheid heeft vervuld en dat hij mededelingen heeft gedaan waarvoor hij geen deugdelijke grondslag heeft, hetgeen in strijd is met artikel 11 GBAA.
      Het College is, anders dan de raad van tucht, van oordeel dat ter toetsing van de tuchtrechter staat of de inhoud en wijze van totstandkoming van het door betrokkene uitgebrachte bindend advies voldoen aan daaraan te stellen eisen. De bevoegdheid van de civiele rechter desgevraagd te beslissen over de geldigheid van het bindend advies en/of de gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming ervan, laat onverlet dat de tuchtrechter met inachtneming van de Wet AA en de GBAA dient te beslissen op een klacht tegen een als bindend adviseur optredende Accountant-Administratieconsulent. In dit verband is van belang dat de eventueel van de civiele rechter gevraagde beslissing een andere is en op andere gronden berust dan die van de tuchtrechter. De omstandigheid dat de beslissing van de één van invloed kan zijn op die van de ander doet niet af aan de bevoegdheid van de tuchtrechter, het gewraakte handelen te toetsen aan de Wet AA en de GBAA. Het College wijst er evenwel op dat de omstandigheid dat dit handelen het voorbereiden en opstellen van een bindend advies betreft, gelet op het karakter van deze advisering, met zich brengt dat de beoordeling door de tuchtrechter op onderdelen minder indringend kan zijn. In het bijzonder is, daar waar het gaat om de vaststelling of het bindend advies een deugdelijke grondslag heeft (artikel 11 GBAA), van belang dat het advies wordt gegeven in een tussen de betrokken partijen bestaand spanningsveld, dat gedeeltelijk kan zijn ingeperkt door onderhandelingsresultaten en vooraf door de betrokkenen gekozen uitgangspunten en waarin de rol van de bindend adviseur een andere is dan die van een accountant die handelt in de meer reguliere uitoefening van zijn beroep. De aan het handelen van een accountant ter verkrijging van een deugdelijke grondslag voor zijn bindend advies te stellen eisen komen dan ook niet noodzakelijkerwijs overeen met de eisen die in het algemeen aan het handelen van een accountant moeten worden gesteld voor het verkrijgen van een deugdelijke grondslag voor zijn mededelingen.
      3.2.2	Appellant verwijt betrokkene dat hij een schadeberekening d.d. 19 maart 2003 van de voormalige medefirmant van appellant heeft overgenomen in zijn bindend advies, zonder deze berekening op juistheid te hebben gecontroleerd of voor commentaar aan betrokkene te hebben voorgelegd.
      Het verwijt dat betrokkene de bij brief van 19 maart 2003 ingebrachte schadeberekening heeft overgenomen zonder deze op juistheid te controleren, faalt wegens het ontbreken van feitelijke grondslag. Uit de tekst van het bindend advies blijkt dat betrokkene zich op het standpunt heeft gesteld dat een deel van de gestelde schade, te weten een bedrag aan goodwill, buiten beschouwing dient te worden gelaten, omdat - indien al sprake is van goodwill in de v.o.f. - deze goodwill sterk gebonden is aan de persoon van de vennoot. Voorts heeft betrokkene de in de brief van 19 maart 2003 gestelde schade gecompenseerd met een door appellant gesteld schadebedrag. Hieruit volgt dat betrokkene de bij brief van 19 maart 2003 gestelde schade op juistheid heeft gecontroleerd.
      Voorzover betrokkene heeft beslist dat de in de brief van 19 maart 2003 gestelde schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, valt niet in te zien waarom hij deze brief voor commentaar aan appellant had moeten voorleggen. Voorzover deze schade blijkens het bindend advies wel voor vergoeding in aanmerking komt, is van belang dat appellant heeft gereageerd op het bindend advies en dat betrokkene deze reactie heeft verwerkt in een brief van 13 mei 2003, waarin hij een slotconclusie heeft opgenomen met betrekking tot het bindend advies. Het College acht deze gang van zaken, bezien in het licht van hetgeen in § 3.2.1 is overwogen over de beoordeling door de tuchtrechter, niet tuchtrechtelijk verwijtbaar.
      3.2.3	Met betrekking tot de door appellant, onder verwijzing naar een brief van 20 mei 2003 van zijn gemachtigde, betrokken stelling dat het bindend advies ook op andere punten een deugdelijke grondslag ontbeert, overweegt het College als volgt. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen over de beoordeling van de deugdelijke grondslag van een bindend advies door de tuchtrechter, is het College van oordeel dat niet is gebleken dat betrokkene in dit opzicht tekort is geschoten. Het College neemt hierbij in aanmerking dat betrokkene de gegevens die ten grondslag zijn gelegd aan het bindend advies op juistheid heeft gecontroleerd en bij beide partijen is nagegaan in hoeverre deze gegevens correctie behoefden. Daar waar betrokkene geen gegronde reden zag gemaakte aanmerkingen te verwerken in zijn berekeningen, heeft hij daarvan in zijn bindend advies op zorgvuldige wijze rekenschap afgelegd. Nu door appellant geen objectief verifieerbare gegevens zijn bijgebracht die tot een ander oordeel moeten leiden, is het College van oordeel dat betrokkene niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Dat appellant in zijn faxbericht van 25 maart 2005 heeft vermeld dat hij bereid is zijn volledige medewerking te verlenen indien het College nadere vragen mocht hebben of informatie wenst, leidt niet tot een ander oordeel, omdat appellant zijn stellingen op eigen initiatief en tijdig moet onderbouwen.
      3.2.4	De ter zitting van de raad van tucht door appellant met nadruk geponeerde stelling, inhoudende dat betrokkene heeft erkend dat de in het bindend advies onder A, onderdeel a, door hem gedane mededeling dat appellant de schade aan een bus bewust niet heeft geclaimd, onjuist is, leidt het College niet tot een ander oordeel over het klachtonderdeel dat het bindend advies mededelingen zonder deugdelijke grondslag bevat. In zijn bindend advies heeft betrokkene gesteld dat appellant een schade aan een bus bewust niet heeft geclaimd met het oog op de korting op toekomstige premies. Dat betrokkene in reactie op de klacht heeft verklaard dat deze beslissing van appellant aan de v.o.f. moet worden toegerekend, impliceert niet dat de desbetreffende stelling in het bindend advies feitelijk onjuist is.
      3.2.5	In het klaagschrift heeft appellant gesteld dat een groot aantal beslissingen van betrokkene getuigt van partijdigheid en ondeskundigheid. Reeds nu appellant niet duidelijk heeft gemaakt op welke beslissingen hij in dit verband doelt, kan deze stelling niet leiden tot het oordeel dat de klacht gegrond is.
      Het College voegt hieraan toe dat appellant in zijn reactie op het verweerschrift bij de raad van tucht weliswaar melding heeft gemaakt van een brief van 9 oktober 2003 van betrokkene aan appellants gewezen medefirmant en dat appellant die brief ook heeft bijgevoegd, maar dat uit deze reactie niet duidelijk wordt dat appellant zijn klacht in die zin wenste uit te breiden dat deze ook ziet op bedoelde brief. Voorzover dit anders zou zijn, overweegt het College dat het in dat geval, gegeven de omstandigheid dat in de beslissing van de raad van tucht in het geheel niet is ingegaan op de brief van 9 oktober 2003, op de weg van appellant had gelegen zijn beroep mede hiertegen te richten. Nu dit niet is geschied, dient het College ervan uit te gaan dat de brief van 9 oktober 2003 niet of niet langer een onderdeel van de klacht.
      3.2.6	Het vorenafgaande leidt het College tot de slotsom dat de klacht ongegrond moet worden verklaard. Dienovereenkomstig zal worden beslist.
      3.3	De beslissing op het beroep van appellant rust op titel IV Wet AA en hoofdstuk I, II, III en IV GBAA, in het bijzonder de artikelen 2, 5, 7, 9 en 11 GBAA.
    
    
    
      4. De beslissing
      Het College:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden tuchtbeslissing;
      - verklaart de klacht ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. J.L.W. Aerts en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 mei 2005.
    
    w.g. H.C. Cusell				w.g. B. van Velzen