ECLI:NL:RBROT:2008:BF2216, Rechtbank Rotterdam, 27-08-2008, 293965 / HA ZA 07-2622
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Scheepsreparatie. In de periode april - juli 2007 heeft MD diverse leveranties gedaan en werkzaamheden verricht aan boord van het mts NIMITZ onder opdrachten van Juniol, de exploitant van dat schip. De facturen van MD bleven grotendeels onbetaald, waarna MD op 21 augustus 2007 beslag op het schip heeft laten leggen. Beslag is op 29 oktober 2007 opgeheven.
      
      MD vordert in conventie betaling van factuurbedragen vermeerderd met rente en kosten op grond van algemene voorwaarden. Juniol voert verweer tegen de facturen van MD, beroept zich op opschortingsrecht en vordert in reconventie vergoeding van schade wegens wanprestatie, van bedrijfsschade wegens te late oplevering van werkzaamheden en wegens onrechtmatig beslag.
      
      Zowel op geschil in conventie als dat in reconventie Nederlands recht van toepassing.
      
      Algemene voorwaarden zijn pas bij de opdrachten van eind juni en begin juli, waarover Juniol niet klaagt, van toepassing geworden.
      
      De vorderingen van Juniol tot schadevergoeding wegens ondeugdelijke leveranties of werkzaamheden zijn niet toewijsbaar omdat Juniol MD niet in gebreke heeft gesteld. De vordering van Juniol tot schadevergoeding wegens onrechtmatig beslag is niet toewijsbaar omdat Juniol nooit eerder een beroep op een opschortingsrecht had gedaan.
      
      Juniol dient vaste opleveringsperiode en wanprestatie van MD te bewijzen. 
      
      Behandeling vordering in conventie aangehouden.

Uitspraak
     
    Rechtbank Rotterdam
    
    Sector civiel recht
    
    
    Zaak-/rolnummer: 293965 / HA ZA 07-2622
    
    Uitspraak: 27 augustus 2008
    
    Vonnis van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      MULTI DIESEL B.V.,
      gevestigd te Ridderkerk,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. E.A. Bik,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. de rechtspersoon naar de plaats harer vestiging 
      JUNIOL B.V.,
      gevestigd te Antwerpen, België,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. D.J.R.M. Braakenburg.
    
    
    en 
    
    
      2. de rechtspersoon naar de plaats harer vestiging 
      TAURUS TANKVAART N.V.,
      gevestigd te Antwerpen, België, 
      gedaagde in conventie,
      procureur mr. G.F. van den Ende.
    
    
    Eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie wordt hierna aangeduid als “MD”, gedaagde sub 1 tevens eiseres in reconventie als “Juniol”en gedaagde sub 2 als “Taurus”. 
    
    
    1 Het verdere verloop van het geding
    
    
      1.1
      De rechtbank verwijst naar het tussenvonnis van 12 maart 2008.
      Ingevolge dat tussenvonnis heeft op 16 mei 2008 een comparitie van partijen plaats gevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De rechtbank heeft kennis genomen van dat proces-verbaal en de daarin als van de processtukken deeluitmakend vermelde stukken.
    
    
    
      1.2
      MD heeft de vordering tegen Taurus ingetrokken.
    
    
    
      1.3
      MD heeft een akte vermeerdering van eis genomen en daarbij een productie overgelegd (productie 12).
    
    
    
      1.4
      Daarna hebben MD en Juniol vonnis gevraagd.
    
    
    
    2 De vaststaande feiten
    
    De rechtbank merkt de volgende feiten – voor zover thans van belang – als tussen partijen vaststaand aan, omdat ze enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken zijn dan wel blijken uit de in zoverre niet betwiste inhoud van producties waarop beroep is gedaan.
    
    
      2.1
      Eind april 2007 heeft Juniol aan MD mondeling opdracht gegeven om een koppeling van de bakboord ladingpomp aan boord van het aan Taurus toebehorende Belgische binnenschip “NIMITZ” te vervangen. Begin mei 2007 heeft MD die koppeling vervangen. MD heeft haar werkzaamheden aan Juniol in rekening gebracht bij factuur van 10 mei 2007 met nummer 2007021 ten bedrage van € 2.634,85 (Appendix E bij productie 4 zijdens Juniol). 
      Juniol heeft die factuur eind juni/begin juli 2007 betaald.
    
    
    
      2.2
      Op 9 mei 2007 heeft Juniol aan MD mondeling opdracht gegeven tot het repareren van de motor van de ladingpomp van de “NIMITZ”. MD heeft die opdracht uitgevoerd en haar leveranties en werkzaamheden aan Juniol in rekening gebracht bij facturen 2007025H van 8 juni 2007 ten bedrage van € 5.885,35 (productie 2 zijdens MD; Appendix B bij productie 4 zijdens Juniol) en 2007028 van 22 juni 2007 ten bedrage van € 9.656,- (productie 2 zijdens MD; Appendix C bij productie 4 zijdens Juniol).
    
    
    
      2.3
      Omstreeks 25 juni 2007 is de motor van de ladingpomp van de “NIMITZ” beschadigd door een “zuigervreter”. MD heeft de cilindervoering en de zuiger van cilinder 6 van die motor vervangen en bijkomende werkzaamheden verricht. MD heeft haar leveranties en werkzaamheden aan Juniol in rekening gebracht bij factuur 2007032 van 5 juli 2007 ten bedrage van € 625,10 (productie 2 zijdens MD; Appendix D bij productie 4 zijdens Juniol).
      Juniol heeft omstreeks 20 augustus 2007 € 250,- op deze factuur betaald.
    
    
    
      2.4
      Omstreeks 5 juli 2007 heeft MD 2 luchtfilters aan Juniol verkocht en geleverd ten behoeve van de motor van de “NIMITZ”. MD heeft haar leverantie aan Juniol in rekening gebracht bij factuur 2007033 van 5 juli 2007 ten bedrage van € 290,- (productie 2 zijdens MD).
    
    
    
      2.5
      Op 21 augustus 2007 heeft MD ten laste van Juniol conservatoir beslag op de “NIMITZ” laten leggen te Den Helder. Op 26 oktober 2007 is tussen die partijen afgesproken dat het beslag zou worden opgeheven tegen storting van een bedrag van € 21.390,- op de derdenrekening van Boonk Van Leeuwen. Het beslag is in de namiddag van 29 oktober 2007 opgeheven.
      3 De vordering in conventie
    
    
    
      3.1
      Na vermindering en vermeerdering van eis bij aktes van 16, respectievelijk 28 mei 2008 vordert MD – kort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Juniol zal veroordelen om aan haar tegen bewijs van kwijting te betalen (a) ter zake van verrichte werkzaamheden en geleverde zaken € 16.206,45 te vermeerderen met de overeengekomen rente althans de wettelijke handelsrente en (b) ter zake van expertisekosten € 3.812,17 en ter zake van buitengerechtelijke kosten € 2.468,46 althans € 904,-, een en ander met veroordeling van Juniol in de proceskosten.
      MD stelt daartoe – voor zover thans van belang – het volgende.
    
    
    
      3.2
      Op de rechtsverhouding tussen MD en Juniol zijn de Algemene verkoop- leverings- en betalingsvoorwaarden van MD (productie 7 zijdens MD; hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing, omdat MD die voorwaarden door middel van een verwijzingsclausule op haar facturen van toepassing heeft verklaard en Juniol de factuur van MD van 10 mei 2007 zonder protest heeft behouden en het bedrag ervan heeft betaald.
    
    
    
      3.3
      Juniol is haar betalingsverbintenissen ingevolge de onder 2.2, 2.3 en 2.4 beschreven overeenkomsten niet behoorlijk nagekomen. MD heeft Juniol tot betaling aangemaand maar zonder resultaat, afgezien van de onder 2.3 genoemde betaling van € 250,-. Derhalve heeft MD van Juniol aan hoofdsom nog € 16.206,45 te vorderen.
    
    
    
      3.4
      Ingevolge de algemene voorwaarden is Juniol vertragingsrente van 1,5% per maand verschuldigd vanaf in ieder geval 8 juli 2007. Voor zover de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn maakt MD aanspraak op vergoeding van de Nederlandse wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW.
    
    
    
      3.5
      MD heeft onderzoek moeten laten doen door een expert en aan expertisekosten € 3.812,17 opgelopen. Juniol is voor betaling van die kosten aansprakelijk. 
      Voorts is Juniol ingevolge artikel 10.3 van de algemene voorwaarden € 2.468,46 aan buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd. Voor zover de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn maakt MD aanspraak op € 904,- aan buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
    
      3.6
      Juniol heeft de verschuldigdheid van de bedragen niet betwist. MD heeft de brief van Juniol van 16 juli 2007 (productie 2 zijdens Juniol) pas bij de conclusie van antwoord ontvangen.
    
    
    
      3.7
      Omdat Juniol niet tot betaling overging heeft MD conservatoir beslag laten leggen. MD maakt aanspraak op vergoeding van de beslagkosten.
    
    
    4 Het verweer in conventie en de vordering in reconventie
    
    
      4.1 
      Juniol voert gemotiveerd verweer. De conclusie van Juniol strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van MD in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      Juniol voert daartoe – kort weergegeven – het volgende aan.
    
    
    
      4.2
      Op de rechtsverhouding tussen partijen zijn geen standaardvoorwaarden van toepassing. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is niet (stilzwijgend) overeengekomen. Toen Juniol op 9 mei 2007 aan MD opdracht tot reparatie van de motor van de ladingpomp gaf, had Juniol geen enkele factuur van MD waarop naar algemene voorwaarden werd verwezen voorliggen. De opdrachtbevestigingen (productie 1 zijdens MD) zijn achteraf in juni 2007 opgemaakt en verzonden. Ook daarom zijn de algemene voorwaarden niet (stilzwijgend) van toepassing geworden. 
    
    
    
      4.3
      Juniol heeft MD eind april 2007 opgedragen om een nieuwe conax koppeling in te bouwen. MD heeft ten onrechte niet een nieuwe, maar een gebruikte koppeling ingebouwd. Bovendien functioneert de door MD geleverde koppeling niet naar behoren en slipt deze herhaaldelijk. Juniol heeft diverse malen over defecten aan de koppeling geklaagd. Juniol verlangt dat MD alsnog haar verbintenis tot het leveren en installeren van een nieuwe koppeling nakomt. Hangende die nakoming schort Juniol haar betalingsverplichting op.
    
    
    
      4.4
      In de facturen 2007025H van 8 juni 2007 en 2007028 van 22 juni 2007 ter zake van de reparatie van de ladingpompmotor heeft MD meer uren in rekening gebracht dan zij had uitgevoerd en dan voor het uitvoeren van dat werk nodig en redelijk was. MD heeft (naast reistijd) 265 werkuren in rekening gebracht. Een aantal van 160 werkuren is redelijk en valt binnen de overeengekomen opleveringsperiode van 15 dagen. Dat blijkt ook uit het rapport van Verschoor & Bras van 3 maart 2008 (productie 4 bij akte zijdens Juniol). Bovendien hebben de walkapitein [walkapitein] en de schipper [schipper] van Juniol meegeholpen bij de werkzaamheden van MD, zodat deze minder dan het aantal van 160 werkuren in rekening had behoren te brengen. Daarom is Juniol ter zake van de uitvoering van die opdracht door MD minder dan de bedragen van die facturen verschuldigd.
    
    
    
      4.5
      Nadat op 9 mei 2007 de onder 2.2 genoemde opdracht tot herstel van de ladingpompmotor was gegeven, is op 14 mei 2007 tussen expert [persoon1] namens Juniol en [persoon2] van MD mondeling afgesproken dat de reparatie van de pompmotor binnen 15 kalenderdagen te rekenen vanaf 9 mei 2007, zou zijn voltooid. 
      De “NIMITZ” was vanaf 9 mei 2007 voor reparatie door MD beschikbaar. Het schip bevond zich toen nog in Amsterdam. Vanaf 17 mei 2007 tot de oplevering van de werkzaamheden op 14 juni 2007 was het schip ter beschikking van MD aan haar werf in Dordrecht. MD heeft de overeengekomen opleveringstermijn met 20 dagen overschreden en is uit dien hoofde schadeplichtig. De schade die Juniol ten gevolge van de te late oplevering heeft geleden beloopt € 1.000,- per dag, derhalve € 20.000,-. 
    
    
    
      4.6
      Bovendien heeft MD de ladingpompmotor niet behoorlijk hersteld. Zo bleek nadien koelwater te lekken.
    
    
    
      4.7
      Door de ondeugdelijke uitvoering van de opdrachten kan Juniol slechts één ladingpomp van de “NIMITZ” gebruiken. Daardoor duurt het lossen van lading telkens twee keer zo lang als bij gebruik van de twee ladingpompen. Daardoor lijdt Juniol elke week 10 uur vertragingsschade, hetgeen neerkomt op € 1.000,- per week.
    
    
    
      4.8
      Voor zover Juniol ter zake van haar opdrachten aan MD of aankopen bij MD iets aan deze verschuldigd is, beroept zij zich hangende de nakoming van de levering en installatie van een nieuwe en deugdelijke conax koppeling en betaling van genoemde schadevergoeding door MD op een opschortingsrecht.
    
    
    
      4.9
      Omdat MD in verzuim was ter zake van de levering van een nieuwe, deugdelijke koppeling en het te laat en ondeugdelijk opleveren van de reparatie van de ladingpompmotor, was Juniol gerechtigd haar betalingsverplichting op te schorten. Daarom handelde MD onrechtmatig door op 21 augustus 2007 conservatoir beslag op de “NIMITZ” ten laste van Juniol te leggen. 
      Op 26 oktober 2007 was afgesproken dat het beslag op de NIMITZ zou worden opgeheven tegen storting van zekerheid ten bedrage van € 21.390,- op de derdenrekening van Boonk Van Leeuwen, de advocaten van MD. Dat bedrag heeft de advocaat van Juniol dezelfde dag naar Boonk Van Leeuwen overgemaakt. Daarom had het beslag op 26 oktober 2007 moeten zijn opgeheven. Derhalve was handhaving van het beslag tot in de namiddag van 29 oktober 2007 onrechtmatig. 
      Door het onrechtmatige (handhaven van het) beslag heeft Juniol schade geleden ten belope van € 1.000,- per dag. Derhalve voor de gehele beslagperiode € 71.000,-, althans wegens de onrechtmatige handhaving na 26 oktober 2007 € 3.000,-. 
    
    
    
      4.10
      Juniol vordert in reconventie, onder verwijzing naar het door haar als verweer in conventie aangevoerde, dat MD bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal worden veroordeeld:
      1. tot betaling aan Juniol van € 20.000,- als schadevergoeding wegens de overschrijding van de overeengekomen reparatieduur ten aanzien van de ladingpompmotor, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 juli 2007;
      2. tot betaling aan Juniol van € 71.000,- als schadevergoeding wegens onrechtmatig beslag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 augustus 2007;
      3. tot betaling aan Juniol van € 1.000,- per week te rekenen vanaf 30 oktober 2007 totdat MD haar verbintenissen behoorlijk zal zijn nagekomen, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf de dag waarop elk van die schadebedragen opeisbaar zal zijn geworden; 
      4. tot nakoming van de overeenkomst tot levering en installatie van een nieuwe en deugdelijke koppeling;
      een en ander met veroordeling van MD in de proceskosten.
    
    
    
    5 Het verweer in reconventie
    
    
      5.1
      MD voert gemotiveerd verweer. Haar conclusie strekt tot afwijzing van de vorderingen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Juniol in de proceskosten en nasalaris.
      MD verwijst daartoe naar haar stellingen in conventie en voert voorts – kort weergegeven – het volgende aan.
    
    
    
      5.2
      MD heeft wel degelijk een nieuwe conax koppeling geleverd en geïnstalleerd. Een nieuwe koppeling moet voor inbouw worden bewerkt, hetgeen MD heeft laten doen door Andeweg. 
    
    
    
      5.3
      Ten aanzien van de reparatie van de ladingpompmotor is geen opleveringstermijn afgesproken, noch bij het geven van die opdracht op 9 mei 2007, noch nadien. De werkzaamheden hebben meer tijd in beslag genomen dan normaliter te verwachten viel, omdat Juniol verlangde dat de motor zou worden hersteld met behulp van onderdelen uit een andere motor en omdat Juniol het schip niet volledig voor MD beschikbaar hield voor de reparatie maar het schip gebruikte en de reparatie tussendoor liet uitvoeren. 
      Bovendien heeft de “NIMITZ” slechts 7 dagen langer stilgelegen dan voor een dergelijke reparatie gebruikelijk is.
    
    
    
      5.4
      Juniol heeft over het door MD geleverde werk niet geklaagd, in ieder geval niet binnen de in artikel 9.2 van de algemene voorwaarden bepaalde en op de facturen uitdrukkelijk vermelde termijn van 8 dagen. Daarom is het klachtrecht van Juniol en de verplichting van MD om daarop te reageren vervallen.
    
    
    
      5.5
      Juniol heeft MD niet in gebreke gesteld in verband met de gestelde ondeugdelijke leveringen of werkzaamheden.
      Daarop stuiten de vorderingen tot schadevergoeding wegens de beweerde wanprestatie af. 
    
    
    
      5.6
      Ondanks betalingstoezeggingen bleef Juniol in gebreke met betaling van de facturen van MD. Juniol had niet schriftelijk bij MD over de leveranties en werkzaamheden geklaagd, laat staan binnen de klachttermijn van acht dagen. Daarom mocht Juniol haar betalingsverbintenissen niet opschorten. Juniol had ook niet medegedeeld dat zij haar betalingsverbintenissen opschortte. Er bestond voor MD dan ook geen beletsel om tot beslaglegging over te gaan. Het beslag was niet onrechtmatig.
      De op 26 oktober 2007 ten behoeve van opheffing van het beslag op de “NIMITZ” overeengekomen zekerheid ten bedrage van € 21.390,- is op maandag 29 oktober 2007 op de derdenrekening van Boonk Van Leeuwen ontvangen. MD heeft het beslag op die maandag, derhalve op tijd, opgeheven. Daarom is MD niet wegens te laat opheffen van het beslag aansprakelijk geworden. 
    
    
    
      5.7
      Ten slotte betwist MD de gestelde schadeomvang.
    
    
    6. De verdere beoordeling in conventie en in reconventie
    
    Toepasselijk recht
    
    
      6.1
      MD is gevestigd in Nederland, Juniol in België. MD baseert haar vordering in conventie op niet-nakoming van de betalingsverplichting van Juniol onder opdrachten van deze tot het leveren van zaken en het verrichten van herstelwerkzaamheden aan boord van het Belgische binnenvaartschip “NIMITZ” in de periode mei-juni 2007. Juniol baseert haar vorderingen in reconventie deels op die overeenkomsten, deels op onrechtmatige daad door (handhaving van) beslag gelegd op de “NIMITZ” in Den Helder.
      Nu daarom sprake is van een internationaal kader, dient eerst te worden vastgesteld welk rechtsstelsel de rechtsverhouding tussen MD en Juniol beheerst.
    
    
    
      6.2
      Om te bepalen welk recht van toepassing is ten aanzien van een op een overeenkomst gegronde vordering dient de Nederlandse rechter in beginsel het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (Trb. 1980, 156) (hierna “EVO”) toe te passen.
      Gesteld noch gebleken is dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan. Krachtens artikel 4 lid 1 EVO wordt bij gebreke van een rechtskeuze de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. De overeenkomst wordt ingevolge artikel 4 lid 2 EVO vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten ten tijde van het sluiten van de overeenkomst haar hoofdvestiging had, tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land (artikel 4 lid 5 EVO). 
      Onder de overeenkomsten waaronder MD betaling vordert en Juniol nakoming, respectievelijk schadevergoeding vordert had MD de kenmerkende prestatie te verrichten, namelijk het leveren van onderdelen en het verrichten van herstelwerkzaamheden. 
      Feiten of omstandigheden die op toepasselijkheid van de uitzondering van artikel 4 lid 5 EVO duiden zijn gesteld noch gebleken.
      Derhalve zal de rechtbank ten aanzien van de op de opdrachten tot levering c.q. herstelwerkzaamheden gegronde vorderingen het Nederlandse recht toepassen.
    
    
    
      6.3
      Om te bepalen welk recht van toepassing is ten aanzien van een op een onrechtmatige daad gegronde vordering dient de Nederlandse rechter in beginsel de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad toe te passen.
      Bij afwezigheid van een rechtskeuze door partijen dient ingevolge artikel 3 lid 1 Wcod in beginsel het recht van de staat op welks grondgebied de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden te worden toegepast. In dit geval is dat Nederlands recht, omdat de gestelde onrechtmatige daad bestond uit het doen leggen c.q. handhaven van conservatoir beslag in Den Helder, in Nederland. 
    
    
    
      6.4
      Uit het vorenstaande vloeit voort dat de rechtank zowel in conventie als in reconventie het Nederlandse recht zal toepassen.
    
    
    Algemene voorwaarden van toepassing?
    
    
      6.5
      Gesteld noch gebleken is dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen.
      MD stelt dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn geworden door stilzwijgende aanvaarding door Juniol van de op de facturen van MD voorgedrukte van toepassing verklaring daarvan. Juniol betwist dat.
      Gesteld noch gebleken is dat partijen al vóór de mondelinge opdracht van eind april 2007 betreffende de levering en installatie van de conax koppeling zaken met elkaar gedaan hadden. Evenmin is gesteld of gebleken dat die eerste opdracht van eind april 2007 schriftelijk is vastgelegd voordat MD op 10 mei 2007 haar factuur nummer 2007021 aan Juniol toezond. Die factuur was derhalve het eerste schriftelijke stuk tussen partijen.
      MD had haar leveranties en werkzaamheden die met die factuur in rekening werden gebracht al voordien verricht. De verwijzing naar de algemene voorwaarden op de factuur kan dan ook niet worden aangemerkt als een van toepassing verklaring voorafgaande aan of bij de totstandkoming van de overeenkomst. Evenmin kan de factuur zonder meer een wijziging in de overeenkomst hebben gebracht. In zijn algemeenheid vindt geen steun in het recht de regel dat de schuldenaar die de juistheid van een hem toegezonden factuur wil betwisten, onder alle omstandigheden is gehouden zulks te doen binnen bekwame tijd na ontvangst ervan (zie HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410). De enkele omstandigheid dat Juniol die factuur zonder protest heeft betaald brengt daarom niet mee dat zij (aldus achteraf) de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de betreffende overeenkomst heeft aanvaard. Ten aanzien van die overeenkomst gelden de algemene voorwaarden derhalve niet.
    
    
    
      6.6
      Ook toen op 9 mei 2007 mondeling tussen partijen de overeenkomst met betrekking tot de reparatie van de ladingpompmotor tot stand kwam had Juniol nog geen verwijzing naar de algemene voorwaarden voorliggen. Wat die overeenkomst betreft geldt daarom hetzelfde als ten aanzien van die betreffende de levering en installatie van de conax koppeling. Nu niet tussen partijen in geschil is dat Juniol de factuur van MD van 10 mei 2007 met nummer 2007021 eind juni/begin juli 2007 heeft betaald, kan die betaling niet worden aangemerkt als een stilzwijgende aanvaarding (achteraf) van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden ten aanzien van de op 9 mei 2007 gesloten overeenkomst. Daarom wordt ook de overeenkomst van 9 mei 2007 niet door de algemene voorwaarden beheerst.
    
    
    
      6.7
      Toen de onder 2.3 en 2.4 genoemde overeenkomsten tot stand kwamen had Juniol recentelijk drie facturen van MD ontvangen met de daarop voorgedrukte verwijzing naar de algemene voorwaarden. Daaruit behoorde Juniol af te leiden dat het de bedoeling van MD was de algemene voorwaarden van toepassing te doen zijn. Nu Juniol kennelijk niet heeft aangegeven dat zij tegen die toepasselijkheid bezwaar had, gelden de algemene voorwaarden als stilzwijgend aanvaard ten aanzien van die beide overeenkomsten.
    
    
    Wanprestatie MD?
    
    
      6.8
      In de kern genomen betwist Juniol slechts de omvang van haar betalingsverplichting ten aanzien van de facturen van MD met kenmerken 2007025H van 8 juni 2007 en 2007028 van 22 juni 2007.
      Het meest verstrekkende verweer in conventie komt erop neer dat Juniol haar betalingsverplichtingen mag opschorten hangende nakoming en schadevergoeding door MD onder de overeenkomst van eind april 2007 betreffende de levering en installatie van een conax koppeling en die van 9 mei 2007 betreffende het herstel van de ladingpompmotor. Juniol baseert een aanmerkelijk deel van haar vorderingen in reconventie op dezelfde gronden als haar beroep op een opschortingsrecht. Daarom zal de rechtbank die verweren c.q. vorderingen eerst behandelen.
    
    
    
      6.9
      MD betwist de stellingen dat zij niet een nieuwe conax koppeling heeft geleverd en dat de geleverde en geïnstalleerde koppeling ondeugdelijk is (geïnstalleerd) gemotiveerd. Uit het door Juniol ter onderbouwing van haar standpunt overgelegde rapport van Verschoor & Bras van 3 maart 2008 blijkt niet dat MD een gebruikte koppeling heeft geleverd, evenmin dat het kennelijke “slippen” van de koppeling als ondeugdelijke nakoming door MD dient te worden aangemerkt. Andere bewijsmiddelen heeft Juniol niet bijgebracht. 
      Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt de bewijslast van haar stelling bij Juniol. De rechtbank zal haar dat bewijs opdragen.
    
    
    
      6.10
      MD betwist gemotiveerd de stelling van Juniol dat ter zake van het herstel van de pompmotor een opleveringstijd van 15 kalenderdagen is overeengekomen, dat MD die periode heeft overschreden en dat haar werk niet deugdelijk was.
      Met de brief van [persoon1] van 1 oktober 2007 is het bewijs van de gestelde overeengekomen opleveringstijd van 15 kalenderdagen niet geleverd, omdat in die brief geen bevestiging van die overeenkomst wordt gegeven en slechts over het “voorzien” van een hersteltijd wordt gerept.
      Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt de bewijslast van haar stellingen bij Juniol. De rechtbank zal haar dat bewijs opdragen. 
      Levert Juniol dat bewijs, dan zal het beroep van MD op schuldeisersverzuim aan de orde komen, namelijk dat Juniol de “NIMITZ” onvoldoende ter beschikking heeft gesteld voor het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden.
      Kennelijk betreffen de klachten van Juniol over de ladingpompmotor drie aspecten: onregelmatig draaien van de motor, koelwaterlekkage en brandstoflekkage. Uit bladzijde 6 van het expertiserapport van Verschoor & Bras van 3 maart 2008 blijkt dat de ladingpompmotor na revisie door MD op 19 juni 2007 goed functioneerde. De enkele omstandigheid dat zich nadien problemen met de ladingpompmotor hebben voorgedaan rechtvaardigt daarom niet uit het zich voordoen van die problemen af te leiden dat MD haar werk niet deugdelijk heeft verricht. 
      Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt de bewijslast van haar stellingen bij Juniol. De rechtbank zal haar dat bewijs opdragen.
    
    
    
      6.11
      Gesteld noch gebleken is dat nakoming van de verbintenissen tot levering en installatie van een nieuwe en deugdelijke conax koppeling c.q. tot herstel van de ladingpompmotor blijvend onmogelijk is (geworden), evenmin dat Juniol uit een mededeling van MD heeft afgeleid dat deze haar verbintenissen niet (meer) zal nakomen. Daarom geldt ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding wegens niet behoorlijke nakoming van die verbintenissen ingevolge de artikelen 6:74 en 6:81 – 6:83 BW dat Juniol slechts aanspraak kan maken op schadevergoeding indien MD ten aanzien van de nakoming van haar verbintenissen in verzuim is geraakt doordat zij, na in gebreke te zijn gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij haar een redelijke termijn voor de nakoming werd gesteld, nakoming binnen deze termijn heeft laten uitblijven. 
      Behoudens door middel van de brief van Juniol van 16 juli 2007 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) is enige ingebrekestelling van MD gesteld noch gebleken. MD heeft aangevoerd dat zij die brief pas bij die conclusie heeft ontvangen. Voor zover Juniol betoogt dat zij MD in gebreke gesteld heeft met de brief van 16 juli 2007, gaat dat betoog – indien zou komen vast te staan dat MD die brief in juli 2007 heeft ontvangen – niet op, omdat in die brief niet wordt medegedeeld dat de betreffende werkzaamheden van MD niet deugdelijk waren en daarin evenmin een laatste termijn voor nakoming wordt gegeven.
      Daarop stuit het beroep op een opschortingsrecht wegens een aanspraak tot schadevergoeding c.q. de vordering in reconventie tot schadevergoeding ter zake van niet deugdelijke nakoming van de verbintenissen tot levering en installatie van een nieuwe en deugdelijke conax koppeling c.q. tot herstel van de ladingpompmotor af.
    
    
    Onrechtmatig beslag?
    
    
      6.12
      Gesteld noch gebleken is dat Juniol vóór 21 augustus 2007, de datum waarop MD op de “NIMITZ” beslag liet leggen, aan MD had medegedeeld dat zij zich op een opschortingsrecht beriep. Voor zover Juniol betoogt dat zij zodanig beroep heeft gedaan in haar brief van 16 juli 2007, gaat dat betoog – indien zou komen vast te staan dat MD die brief vóór 21 augustus 2007 heeft ontvangen – niet op, omdat in die brief geen beroep op een opschortingsrecht wordt gedaan.
      Evenmin is gesteld of gebleken dat Juniol na de beslaglegging beroep op een opschortingsrecht heeft gedaan.
      Een opschortingsrecht is een bevoegdheid. Het recht krijgt pas gevolg wanneer van die bevoegdheid gebruik wordt gemaakt doordat het opschortingsrecht wordt ingeroepen. Nu Juniol ten tijde van de beslaglegging geen beroep op een opschortingsrecht heeft gedaan en niet in geschil is dat Juniol toen in ieder geval enige vordering van MD onbetaald liet, is de grond voor de stelling dat het beslag onrechtmatig is gelegd ontvallen.
    
    
    
      6.13
      Tussen partijen is niet in geschil dat op 26 oktober 2007 tussen hen is overeengekomen dat het beslag zou worden opgeheven tegen storting van een zekerheidsbedrag van € 21.390,- op de derdenrekening van Boonk Van Leeuwen. Juniol verwijt MD dat zij het beslag niet tijdig heeft opgeheven door het in de middag van 29 oktober 2007 op te heffen.
      In de overeenkomst tussen partijen van 26 oktober 2007 ligt besloten dat MD het beslag diende op te heffen zodra het bedrag van € 21.390,- op de derdenrekening van Boonk Van Leeuwen zou zijn ontvangen. 
      MD voert aan dat het bedrag op maandag 29 oktober 2007 op die rekening is ontvangen. Juniol stelt niet dat het bedrag al op vrijdag 26 oktober 2007 op die rekening was ontvangen, maar dat zij het bedrag op die datum naar die rekening heeft overgemaakt. Ook indien komt vast te staan dat Juniol het bedrag op 26 oktober 2007 naar de derdenrekening van Boonk Van Leeuwen heeft overgemaakt, staat daarmee nog niet vast dat het bedrag ook op die datum op die rekening is ontvangen. Nu tussen 26 en 29 oktober 2007 een weekend viel, ligt voor de hand dat een op die vrijdag overgemaakt bedrag pas op die maandag werd ontvangen. Daarop stuit de vordering wegens onrechtmatige handhaving van het beslag tot op maandag 29 oktober 2007 af.
    
    
    Aanhouding overige beoordeling
    
    
      6.14
      Hangende de bewijslevering als bedoeld onder 6.9 en 6.10 zal de rechtbank alle overige beslissingen aanhouden.
    
    
    7 De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    verstaat dat de vordering tegen gedaagde sub 2 Taurus Tankvaart N.V. is ingetrokken;
    
    
      draagt Juniol op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt:
      dat MD niet een nieuwe conax koppeling heeft geleverd (rov. 6.9):
      dat de door MD geleverde en geïnstalleerde koppeling niet deugdelijk is (geïnstalleerd) (rov. 6.9);
      dat ter zake van het herstel van de pompmotor een opleveringstijd van 15 kalenderdagen is overeengekomen en dat MD die periode heeft overschreden (rov. 6.10);
      dat de ladingpompmotor onregelmatig draait, alsmede dat deze koelwaterlekkage en brandstoflekkage vertoont (rov. 6.10);
      dat wegens de onder (d) genoemde gebreken MD het herstelwerk aan de pompmotor niet deugdelijk heeft uitgevoerd (rov. 6.10);
    
    
    
      bepaalt dat voor zover Juniol dat bewijs wil leveren door getuigen: 
      deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. W.P. Sprenger; en 
      de procureur van Juniol binnen vier weken na de datum van dit vonnis bij brief aan de griffie van de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de maanden oktober tot en met december 2008, opdat aan de hand daarvan dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    
    3. houdt elke nadere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger.
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1928