ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ1760, Gerechtshof Leeuwarden, 18-04-2011, 24-000522-08
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Na aanvankelijk te hebben ontkend, spreekt de verdachte in twee verklaringen over beelden die hij in zijn hoofd heeft en waarin hij ziet dat hij gemeenschap heeft met aangeefster. Ten overstaan van de rechtbank en het hof heeft de verdachte te kennen gegeven dat deze beelden niet berustten op zijn eigen herinnering maar de uitkomst waren van een denkproces van reconstrueren en invullen aan de hand van door de politie aangereikte informatie.
        Het hof is er niet van overtuigd geraakt dat de beelden waarover verdachte heeft verklaard authentieke herinneringen van hemzelf zijn. Het hof heeft sterk de indruk gekregen dat verdachte een invulling heeft gegeven over hetgeen mogelijk gebeurd kan zijn.

Parketnummer: 24-000522-08 
      Parketnummer eerste aanleg: 18-630118-07
    
    
    
    Arrest van 18 april 2011 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Groningen van 25 februari 2008 in de strafzaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren op [1964] te [geboorteplaats],
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsvrouw mr. M.R.M. Schaap, advocaat te Groningen.
    
    
      Het vonnis waarvan beroep
      De rechtbank Groningen heeft de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde onder 1 en 2 en beslist op de vordering van de benadeelde partij. 
    
    
    
      Gebruik van het rechtsmiddel
      De officier van justitie is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft dit hoger beroep aan verdachte doen betekenen.
    
    
    
      Ontvankelijkheid van het hoger beroep
      Het hoger beroep is onbeperkt ingesteld. Blijkens de appelschriftuur heeft de officier van justitie geen belang bij het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de vrijspraak van feit 2. De officier van justitie kan in zoverre niet worden ontvangen in het hoger beroep.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      De vordering van de advocaat-generaal
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof bewezen zal verklaren hetgeen onder 1 primair aan verdachte is ten laste gelegd en hem zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede dat de vordering van de benadeelde partij zal worden toegewezen en dat de schadevergoedingsmaatregel zal worden opgelegd.
    
    
    
      De beslissing op het hoger beroep
      Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
    
    
    
      Tenlastelegging
      Na wijziging van de tenlastelegging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
    
    
    
      1.
      hij op of omstreeks 28 februari 2007 in de gemeente [gemeente] met [benadeelde], van wie hij, verdachte, wist dat zij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn en/of lichamelijke onmacht verkeerde, een of meer handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van haar lichaam hebbende verdachte haar ontblote borst(en) betast en/of gekust en/of zijn penis en/of zijn vingers in haar vagina en/of anus gebracht;
    
    
    althans, indien ter zake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat
    
    
      hij op of omstreeks 27 februari 2007 in de gemeente [gemeente], met [benadeelde] van wie hij, verdachte, wist dat die [benadeelde] in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het
      - terwijl zij naakt was, dicht tegen haar aan gaan liggen. 
      - (daarbij) slaan van een arm om haar heen, waarbij hij haar buik heeft aangeraakt,
      - betasten en zoenen van haar borsten en/of haar tepels,
      - het aanraken van haar anus en/of haar benen. 
    
    
    
      Vrijspraak
      Aangeefster weet zich niets te herinneren van hetgeen is voorgevallen in haar woning in de nacht van 26 februari 2007 op 27 februari 2007. Zij weet nog wel dat zij de avond ervoor uit was geweest in [plaats] met een groep personen, onder wie verdachte. Zij heeft daarbij veel alcohol gedronken. Nadat zij op een gegeven moment onwel was geworden, is zij naar huis gebracht. 
      Toen zij 's ochtends wakker werd in haar bed was zij - anders dan gewoonlijk - geheel ontkleed, terwijl zij normaalgesproken niet naakt sliep. Nadat zij was opgestaan merkte zij dat zij uit haar vagina vocht verloor. 
    
    
    Verdachte heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij vanwege overmatig alcoholgebruik evenmin weet wat er die nacht in de woning van aangeefster precies is voorgevallen. Hij weet nog dat hij haar met andere personen naar huis heeft gebracht, nadat zij heel erg dronken was geworden. Daarna is zij op bed gelegd, onder de dekens. Verdachte heeft verklaard dat hij naast haar is gaan liggen. De volgende ochtend werd hij wakker, terwijl hij naast aangeefster lag, die naakt was. Verdachte had zijn broek wel gedeeltelijk aan, maar die was naar beneden getrokken. Daarna is hij opgestaan en naar zijn werk gegaan. 
    
    Alhoewel er gedurende een deel van die nacht andere personen in de woning van aangeefster waren, zijn er geen getuigen die iets hebben verklaard over het seksueel binnendringen door verdachte bij aangeefster. De enige mogelijke aanwijzingen waaruit afgeleid zou kunnen worden dat sprake is geweest van seksueel binnendringen, zijn, ten eerste, het vocht dat aangeefster uit haar vagina is verloren en, ten tweede, de door verdachte bij de politie afgelegde verklaring waarin hij "beelden" beschrijft van zijn seksueel binnendringen bij aangeefster. 
    
    Uit het rapport d.d. 20 juni 2008 dat is opgesteld door professor Kloosterman, werkzaam bij het NFI, blijkt dat er aanwijzingen zijn dat het vocht dat aangeefster heeft verloren mogelijk spermavloeistof betreft, waarin geen DNA is aangetroffen. Het hof is van oordeel dat met de aldus geformuleerde conclusie niet boven redelijke twijfel is verheven dat het vocht inderdaad ejaculaat betreft. Het hof zal dit daarom niet als bewijsmiddel gebruiken voor het seksueel binnendringen.  
     
    
      Verdachte heeft meerdere verklaringen afgelegd bij de politie. Na aanvankelijk te hebben ontkend, spreekt de verdachte in twee verklaringen over beelden die hij in zijn hoofd heeft en waarin hij ziet dat hij gemeenschap heeft met aangeefster. Ten overstaan van de rechtbank en het hof heeft de verdachte te kennen gegeven dat deze beelden niet berustten op zijn eigen herinnering maar de uitkomst waren van een denkproces van reconstrueren en invullen aan de hand van door de politie aangereikte informatie.
      Het hof is er niet van overtuigd geraakt dat de beelden waarover verdachte heeft verklaard authentieke herinneringen van hemzelf zijn. Het hof heeft sterk de indruk gekregen dat verdachte een invulling heeft gegeven over hetgeen mogelijk gebeurd kan zijn. Het hof gaat er van uit dat verdachte de ochtend na de bewuste nacht die beelden al in zijn hoofd heeft gehad. Ter zitting van het hof heeft verdachte voor zichzelf zeer belastend verklaard dat hij zeker weet dat hij wakker werd met zijn broek half naar beneden, terwijl aangeefster naakt naast hem in bed lag. Omdat er bij verdachte kennelijk ook twijfel was over de juistheid van die beelden, heeft hij aangeefster geprobeerd te bellen, om te verifiëren of zijn vermoedens juist waren. Uit de camerabeelden die zijn gemaakt van het verhoor van verdachte blijkt voorts dat - vlak voordat verdachte heeft verklaard over de beelden die hij had van het seksueel binnendringen - door de politie sterk is aangedrongen op een bekentenis van verdachte.   
      Gelet op het voorgaande acht het hof de verklaringen die de verdachte bij de politie heeft afgelegd over (zijn beelden van) het binnendringen bij aangeefster evenmin bruikbaar voor het bewijs.         
    
     
    Nu er verder geen bewijsmiddelen zijn waaruit seksueel binnendringen door verdachte bij aangeefster blijkt, acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het ten laste gelegde onder 1 primair, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.
    
    
      Bewijsoverweging met betrekking tot het onder 1 subsidiair ten laste gelegde 
      Verdachte heeft verklaard dat hij niet meer weet wat er die nacht in de woning van aangeefster precies is gebeurd. Hij weet nog wel dat hij aangeefster na een avond stappen naar huis heeft gebracht. Zij was "ladderzat". De staat van aangeefster was niet veelzeggend op dat moment, ze liet het allemaal maar wat gebeuren, aldus verdachte. Hij heeft voorts verklaard dat hij een opmerking heeft gemaakt over aangeefsters blote borsten nadat zij op bed was gelegd (p. 221 van het strafdossier). Verdachte is naast aangeefster op bed gaan liggen. Ter zitting van het hof heeft hij verklaard dat hij zeker weet dat hij de volgende ochtend wakker werd, terwijl hij naast aangeefster lag, die naakt was. Verdachte had zijn broek wel gedeeltelijk aan, maar die was naar beneden getrokken. Daarna is hij opgestaan en naar zijn werk gegaan. 
    
    
    Medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat aangeefster tijdens het stappen in [plaats] 'straalbezopen' raakte. Zij moest ondersteund worden anders zou zij omvallen. [medeverdachte] heeft haar samen met anderen, onder wie verdachte naar haar huis gebracht, alwaar zij op bed is gelegd. Dat kostte veel moeite want aangeefster was net een levenloos iets, er zat weinig medewerking in (p. 260 van het strafdossier). Zij is geheel naakt onder de dekens gelegd. Verdachte is boven de dekens naast haar gaan liggen, in 'lepeltje lepeltje' houding (p. 261 van het strafdossier). Ze lagen behoorlijk intiem naast elkaar. Verdachte had daarbij zijn arm over haar blote buik. Aangeefster heeft daar niets van gemerkt. Verdachte was nog gewoon wakker (p. 262 van het strafdossier).  Op een gegeven moment heeft [medeverdachte] gezien dat verdachte met zijn hand aan een borst van aangeefster heeft gevoeld (p. 269 van het strafdossier), hetgeen door hem -[medeverdachte]- (p. 274 van het strafdossier) wordt omschreven als het strelen van haar borst. 
    
    Getuige [getuige] heeft verklaard dat aangeefster erg dronken was geworden tijdens het stapavondje en dat zij ondersteund door [medeverdachte] en verdachte naar haar huis werd gebracht. In de woning is zij naakt onder de dekens gaan liggen. [getuige] heeft verklaard dat hij niet het idee had dat aangeefster nog wist wat ze deed. [medeverdachte] en verdachte waren nog redelijk nuchter, aldus [getuige]. [getuige] heeft verklaard dat hij heeft gezien dat aangeefster met blote borsten in bed lag en hij zag dat verdachte haar kuste op haar linker borst, ter hoogte van de tepel, waarbij hij haar borst met zijn lippen daadwerkelijk aanraakte.
    
    Op de linker- en rechterborst, de buik, de binnenzijde van de bovenbenen van aangeefster en anaal zijn sporen aangetroffen. Op grond van autosomaal DNA-onderzoek is vastgesteld dat  deze sporen celmateriaal bevatten dat van verdachte afkomstig kan zijn. Er zijn in de betreffende bemonsteringen geen aanwijzingen verkregen voor de aanwezigheid van celmateriaal van de andere die nacht in de woning van aangeefster aanwezige personen of van de vriend van aangeefster. Van het DNA in de sporen op de buik, bovenbenen en anaal zijn onvolledige Y-chromosomale DNA-profielen verkregen. Deze profielen matchen met het Y-chromosomale DNA-profiel van de verdachte.     
    
    Gelet op de hiervoor vermelde verklaringen en de resultaten van DNA-onderzoek, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich aan het onder 1 subsidiair ten laste gelegde schuldig heeft gemaakt.   
          
    
      Bewezenverklaring
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat:
    
    
    
      hij op 27 februari 2007 in de gemeente [gemeente], met [benadeelde] van wie hij verdachte, wist dat die [benadeelde] in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het
      - terwijl zij naakt was, dicht tegen haar aan gaan liggen. 
      - (daarbij) slaan van een arm om haar heen, waarbij hij haar buik heeft aangeraakt,
      - betasten en zoenen van haar borst en haar tepel,
      - het aanraken van haar anus en haar benen. 
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 subsidiair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
    
    
      Kwalificatie
      Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
    
    
    onder 1 subsidiair: met iemand die in staat van bewusteloosheid of onmacht verkeert buiten echt ontuchtige handelingen plegen.
    
    
      Strafbaarheid
      Verdachte is strafbaar. Strafuitsluitingsgronden zijn niet aanwezig.
    
    
    
      Strafmotivering
      Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
    
    
    
      Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van ontucht met aangeefster. Verdachte wist dat aangeefster zodanig onder invloed was van drank dat zij in een toestand van bewusteloosheid of onmacht verkeerde en dat zij daardoor geen weerstand zou kunnen bieden. Verdachte heeft zich opgeworpen als degene die zich over de hulploze aangeefster ontfermde door haar naar huis te brengen, hetgeen normaalgesproken als een verantwoordelijke daad van een (destijds) 42-jarige man ten opzichte van een (destijds) 19-jarige vriendin van zijn dochter zou kunnen gelden. Dit zorgzame optreden zou de verdachte hebben gesierd, als hij zich vervolgens niet op schandelijke wijze seksueel zou hebben vergrepen aan het slachtoffer, daarbij misbruik makend van haar weerloosheid. De omstandigheid dat ook hijzelf daarbij in een door drank benevelde toestand heeft verkeerd, pleit hem geenszins vrij en doet aan het verwerpelijke van zijn handelen niet af. De verdachte had beter moeten weten, had zijn driften moeten beteugelen. 
      Ter zitting heeft verdachte het hof er niet van kunnen overtuigen de strafwaardigheid van zijn handelen die nacht daadwerkelijk in te zien. De geuite gevoelens van spijt lijken weinig doorleefd, tamelijk oppervlakkig. Dit onderstreept het belang van strafrechtelijke bestraffing.
    
    
    Niettemin zal het hof, nu het een inmiddels ruim vier jaar oud feit betreft, bovendien sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep met meer dan een jaar en het hier een first offender betreft, verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf opleggen. Gelet echter op de ernst van het feit en het leed/onzekerheid dat dit heeft veroorzaakt bij aangeefster, zal, mede ter voorkoming van recidive wel een voorwaardelijke gevangenisstraf worden opgelegd voor de duur van 6 maanden alsmede  de maximaal op te leggen werkstraf. 
     
    
      Benadeelde partij
      De benadeelde partij [benadeelde] heeft zich in het geding in eerste aanleg gevoegd (voor een bedrag van € 2.500,- aan immateriële schade). Haar vordering is in eerste aanleg niet-ontvankelijk verklaard, maar zij heeft haar vordering in hoger beroep gehandhaafd. Derhalve duurt de voeging ter zake van haar gehele vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort.
    
    
    
      Verdachte heeft de vordering in zoverre betwist dat hij heeft ontkend zich aan het ten laste gelegde schuldig heeft gemaakt. Inhoudelijk heeft hij de vordering verder niet betwist. Deze vordering is gebaseerd op de aangifte van verkrachting. Dat feit is niet bewezen. Wel is bewezen dat sprake is geweest van het plegen van ontucht door verdachte. Daarom is de gevorderde immateriële schade toewijsbaar is tot een bedrag van € 1.000,-, met veroordeling van verdachte in de kosten van het geding door de benadeelde partij gemaakt. Daarbij zal tevens de schadevergoedingsmaatregel worden opgelegd.    
      In het meer of anders gevorderde zal de benadeelde partij niet-ontvankelijk worden verklaard. De benadeelde partij kan haar vordering tot schadevergoeding in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen. 
    
    
    
      Toepassing van wetsartikelen
      Het hof heeft gelet op de artikelen 22c, 22d, 36f, en 247 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    
      De uitspraak
      HET HOF,
      RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
    
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
    
    verklaart de officier van justitie niet ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen de vrijspraak ter zake van feit 2 ten laste gelegde;
    
    verklaart het verdachte onder 1 primair ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;
    
    verklaart het verdachte onder 1 subsidiair ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;
    
    verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 subsidiair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
    
    veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van zes maanden;
    
    beveelt, dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond, dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;
    
    taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van tweehonderdveertig uren, met bevel voor het geval dat de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren verricht, dat vervangende hechtenis voor de duur van honderdtwintig dagen zal worden toegepast;
    
    beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de voormelde werkstraf geheel in mindering wordt gebracht, berekend naar de maatstaf van twee uren werkstraf per dag;
    
    wijst toe de vordering van de benadeelde partij, [benadeelde], wonende te [woonplaats], tot een bedrag van duizend euro;
    
    verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering;
    
    veroordeelt verdachte in de kosten van het geding door de benadeelde partij gemaakt - tot aan deze uitspraak begroot op nihil - en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken;
    
    legt aan verdachte tevens de verplichting op tot betaling aan de Staat van duizend euro ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde], wonende te [woonplaats]; 
    
    beveelt dat vervangende hechtenis voor de duur van twintig dagen zal worden toegepast, indien noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt;
    
    bepaalt dat indien veroordeelde heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat van bovenvermeld bedrag, de verplichting om te voldoen aan de vordering van de benadeelde partij komt te vervallen, alsmede dat, indien veroordeelde aan de vordering van de benadeelde partij heeft voldaan, de verplichting tot betaling aan de Staat komt te vervallen.
    
    Dit arrest is aldus gewezen door mr. L.T. Wemes, voorzitter, mr. G. Dam en mr. W. Foppen, in tegenwoordigheid van mr. E.M. Mulder als griffier.