ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1413, Gerechtshof Amsterdam, 12-04-2011, 23-005233-09
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vrankrijk. 
        feit 1: Zware mishandeling. Ovar. Opzetverweer verworpen. Beroep op noodweer gehonoreerd.
        feit 2: Medeplegen van poging tot zware mishandeling, gepleegd met voorbedachte rade.

parketnummer:	23-005233-09 
      datum uitspraak:	12 april 2011 
    
    
    TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    ARREST VAN HET GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 oktober 2009 in de strafzaak onder parketnummer 13-525058-09 tegen
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1984], 
      adres: [adres] [woonplaats].
    
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 1 oktober 2009 en op de terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2011.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
    
    1.
    
    
      primair:
      hij op of omstreeks 13 september 2008 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, [benadeelde] van het leven te beroven, met dat opzet (en na kalm beraad en rustig overleg), met die ander of anderen, althans alleen,
      de deur van de Vrankrijk heeft/hebben opengedaan en vervolgens met een hard en/of zwaar voorwerp, te weten een steigerpijp dan wel houten knuppel en/of stok tegen het voorhoofd van die [benadeelde] heeft/hebben gestoten en dat hij vervolgens met die ander of anderen naar die [benadeelde] (die onder invloed was/verkeerde van alcoholische drank) is/zijn toegelopen, waarna hij, verdachte, en/of zijn mededader(s), die [benadeelde] een of meermalen (met (veel) kracht) met (een) (hard(e) en/of zwa(a)r(e)) voorwerp(en) (te weten (een) (steiger)pijp(en)) en/of (een) (houten) knuppel(s) en/of houten tafel- en/of stoelpo(o)t(en) en/of stok(ken) op/tegen diens hoofd, althans diens lichaam heeft/hebben geslagen en/of (een) elleboogsto(o)t(en) tegen de kaak en/of gezicht en/of hoofd van die [benadeelde] heeft/hebben gegeven en/of/(mede)hierdoor die [benadeelde] (met diens hoofd) (achterover) op de stoep en/of stenen (be)stra(a)ting is gevallen, tengevolge waarvan die [benadeelde] (in ieder geval) een schedelbasisfractuur en/of een gehoorsbeenketenbreuk (fractuur) en/of een gescheurd hersenvlies en/of (geheel- of gedeeltelijk) geheugen- en/of gehoorsverlies en/of een trommelvliesperforatie en/of twee gebroken rotsbeenderen en/of een hoofdwond met blijvend litteken en/of geheugenverlies en/of verlies van reuk en smaak en/of constante hoofdpijn en/of ernstige vermoeidheid en/of slapeloosheid en/of een verlamde rechterkant tong heeft bekomen en/of die [benadeelde] voorlopig niet (meer) kan lopen en zich alleen nog in een rolstoel kan verplaatsen;
    
    
    
      subsidiair:
      hij op of omstreeks 13 september 2008 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, aan [benadeelde] opzettelijk (en met voorbedachten rade) zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht, door met dat opzet (en na kalm beraad en rustig overleg) met die ander of anderen, althans alleen, de deur van de Vrankrijk heeft/hebben opengedaan en vervolgens met een hard en/of zwaar voorwerp, te weten een steigerpijp dan wel houten knuppel en/of stok tegen het voorhoofd van die [benadeelde] heeft/hebben gestoten en dat hij vervolgens met die ander of anderen naar die [benadeelde] (die onder invloed was/verkeerde van alcoholische drank) toe te lopen, waarna hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) die [benadeelde] een of meermalen (met (veel) kracht) met (een) (hard(e) en/of zwa(a)r(e)) voorwerp(en) (te weten (een) (steiger)pijp(en)) en/of (een) (houten) knuppel(s) en/of houten tafel- en/of stoelpo(o)t(en) en/of stok(ken) en/of met een of meer vuistslagen op/tegen diens hoofd, althans diens lichaam heeft/hebben geslagen en/of (een) elleboogsto(o)t(en) tegen de kaak en/of gezicht en/of hoofd van die [benadeelde] heeft/hebben gegeven en/of/(mede)hierdoor die [benadeelde] (met diens hoofd) (achterover) op de stoep en/of stenen (be)stra(a)ting is gevallen, ten gevolge waarvan die [benadeelde] (in ieder geval) een schedelbasisfractuur en/of een gehoorsbeenketenbreuk (fractuur) en/of een gescheurd hersenvlies en/of (geheel- of gedeeltelijk) geheugen- en/of gehoorsverlies en/of een trommelvliesperforatie en/of twee gebroken rotsbeenderen en/of een hoofdwond met blijvend litteken en/of geheugenverlies en/of verlies van reuk en smaak en/of constante hoofdpijn en/of ernstige vermoeidheid en/of slapeloosheid en/of een verlamde rechterkant tong heeft bekomen;
    
    
    2.
    
    
      primair:
      hij op of omstreeks 13 september 2008 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk (en met voorbedachten rade), [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet (en na kalm beraad en rustig overleg) naar die [slachtoffer] (die onder invloed was/verkeerde van alcoholische drank) is /zijn toegelopen, waarna hij, verdachte, en/of zijn mededader(s), die [slachtoffer] een of meermalen (met (veel) kracht) met (een) (hard(e) en/of (zwa(a)r(e)) voorwerp(en) (te weten (een) (steiger)pijp(en)) en/of (een) (houten) knuppel(s) en/of houten tafel- en/of stoelpo(o)t(en) en/of stok(ken) op/tegen diens hoofd, althans diens lichaam heeft/hebben geslagen (ten gevolge waarvan die [slachtoffer] (enig) letsel heeft bekomen);
    
    
    
    
    
      subsidiair:
      hij op of omstreeks 13 september 2008 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk ( en met voorbedachte rade) [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet ( en na kalm beraad en rustig overleg) naar die [slachtoffer]  (die onder invloed was/verkeerde van alcoholische drank) is/zijn toegelopen, waarna hij, verdachte, en/of zijn mededader(s), die [slachtoffer] een of meermalen (met (veel) kracht) met (een) (hard(e) en/of zwa(a)r(e)) voorwerp(en) (te weten (een) (steiger)pijp(en)) en/of (een) (houten) knuppel(s) en/of houten tafel- en/of stoelpo(o)t(en) en/of stok(ken) op/tegen diens hoofd, althans diens lichaam heeft/hebben geslagen en/of tegen/op diens gezicht/hoofd heeft/hebben gestompt, althans tegen diens lichaam heeft/hebben geslagen en/of gestompt en/of getrapt en/of geschopt als gevolg waarvan [slachtoffer] een kneuzing/bloeduitstorting heeft op de linkerbovenarm, links in het gelaat en linksvoor op de borst;
    
    
    
      meer subsidiair:
      hij op of omstreeks 13 september 2008 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk ( en met voorbedachte rade en na kalm beraad en rustig overleg) mishandelend [slachtoffer] (die onder invloed was/verkeerde van alcoholische drank) een of meermalen(met (veel) kracht) met (een) (hard(e) en/of zwa(a)r(e)) voorwerp(en) (te weten (een) (steiger)pijp(en)) en/of (een) (houten) knuppel(s) en/of stok(ken) op/tegen diens hoofd, althans diens lichaam heeft/hebben geslagen en/of tegen/op diens gezicht/hoofd heeft/hebben gestompt, althans tegen diens lichaam geslagen en/of gestompt en/of getrapt en/of geschopt, waardoor voornoemde [slachtoffer] letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden. 
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Vrijspraak
    
    Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 primair en 2 primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
    
    Ten aanzien van het onder 1 primair ten laste gelegde:
    
    Uit het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep kan worden afgeleid dat de verdachte tezamen en in vereniging met de medeverdachte [medeverdachte] met een houten knuppel tegen het voorhoofd van [benadeelde] heeft gestoten, doch deze handeling kan naar het oordeel van het hof niet worden beschouwd als een poging tot doodslag dan wel als het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Het hof baseert zich hierbij op de letselverklaringen betreffende de verwonding op het voorhoofd, waaruit kan worden afgeleid dat voor het toebrengen van deze stoot niet veel kracht is gebruikt en het letsel betrekkelijk gering is geweest.
    
    
      Er is voorts geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden dat [benadeelde] met een steigerpijp of houten knuppel tegen diens hoofd of lichaam is geslagen.
      De stoot die de verdachte tegen het hoofd van [benadeelde] heeft gegeven, tengevolge waarvan [benadeelde] steil achterover met zijn hoofd op de stenen bestrating is gevallen is naar het oordeel van het hof niet van dien aard geweest dat deze moet worden geacht te zijn gericht op de dood van die [benadeelde]. 
      Met betrekking tot deze handeling acht het hof niet bewezen dat de verdachte heeft gehandeld na kalm beraad en rustig overleg. Tevens acht het hof niet bewezen dat de verdachte deze stoot tezamen en in vereniging met de medeverdachte [medeverdachte] heeft gegeven, nu naar het oordeel van het hof - gelet op de hierna weer te geven omstandigheden waaronder deze stoot is gegeven- niet gezegd kan worden dat die stoot nog een uitvloeisel is geweest van de door de verdachte en diens medeverdachte [medeverdachte] gemaakte afspraak om [benadeelde] en [slachtoffer] te verjagen.
    
    
    
    Ten aanzien van het onder 2 primair ten laste gelegde:
    
    
      Er is geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden dat de verdachte en/of diens medeverdachte [medeverdachte] met een steigerpijp of houten knuppel [slachtoffer] tegen diens hoofd hebben geslagen.
      Wel is komen vast te staan dat de medeverdachte [medeverdachte] volgens een daartoe met de verdachte tevoren gemaakte afspraak met een houten knuppel [slachtoffer] tegen diens lichaam heeft geslagen. Deze handeling kan echter niet worden gekwalificeerd als een poging tot doodslag.
    
    
    
     Bewezen verklaarde
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
    
    
      - ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde-
      hij op 13 september 2008 te Amsterdam, aan [benadeelde] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht, door met dat opzet die [benadeelde], die onder invloed verkeerde van alcoholische drank, een elleboogstoot tegen het hoofd van die [benadeelde] heeft te geven waardoor die [benadeelde] met diens hoofd op de stenen bestrating is gevallen, ten gevolge waarvan die [benadeelde] een schedelbasisfractuur en een gehoorsbeenketenbreuk en een gescheurd hersenvlies en gehoorsverlies en een trommelvliesperforatie en een gebroken rotsbeen heeft bekomen;
    
    
    
      - ten aanzien van het onder 2 subsidiair ten laste gelegde-
      hij op 13 september 2008 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachte rade [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg naar die [slachtoffer], die onder invloed verkeerde van alcoholische drank, is toegelopen, waarna zijn mededader, die [slachtoffer] meermalen met kracht met een houten knuppel tegen diens lichaam heeft geslagen, als gevolg waarvan [slachtoffer] een kneuzing/bloeduitstorting heeft op de linkerbovenarm, links in het gelaat en linksvoor op de borst.
    
    
    Hetgeen onder 1 subsidiair en 2 subsidiair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
    
    
    Bewijsmiddelen
    
    Ten aanzien van het onder 1 subsidiair en 2  subsidiair bewezen verklaarde:
    
    Het hof gaat op grond van de inhoud van het proces-dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep uit van de volgende redengevende feiten en omstandigheden.
    
    
      Op 13 september 2008 staan verdachte en medeverdachte [medeverdachte] bij de deur van café Vrankrijk in de Spuistraat te Amsterdam. Zij hebben die avond deurdienst en zien vanaf de overkant twee mannen met een hond aan komen lopen. Als de mannen dichterbij komen herkent [medeverdachte] ze als [benadeelde] ([benadeelde] ook wel [benadeelde] genoemd) en [slachtoffer] ([slachtoffer].1 De beide mannen verkeren zichtbaar onder invloed van alcohol.2 Ook diverse anderen nemen het dronken gedrag van de latere slachtoffers waar.3 Hoewel hen de toegang tot het cafe wordt ontzegd gedragen ze zich intimiderend en zijn niet voor rede vatbaar.
      Nadat [benadeelde] en [slachtoffer] uit het café zijn gezet en [slachtoffer] zijn tas heeft teruggekregen, wordt door hen wederom getracht café Vrankrijk binnen te komen. Men houdt de deur echter gesloten hetgeen voor [benadeelde] en [slachtoffer] reden is luid schreeuwend en door middel van schoppen en bonken tegen de deur van het café hun ongenoegen duidelijk te maken. Het gesloten houden van de deur blijkt echter niet voldoende om [benadeelde] en [slachtoffer] weg te krijgen van de deur en van de straat voor Vrankrijk. Daarop besluiten in ieder geval verdachte en [medeverdachte] om elk gewapend met een knuppel naar buiten te gaan om hen met knuppels te verdrijven.4 [medeverdachte] en verdachte spreken af dat als er met de knuppels geslagen wordt, dit alleen op het lichaam zal gebeuren. Vervolgens gaan ze door de enkele meters verderop gelegen nooduitgang de straat op. [benadeelde] en [slachtoffer] willen nog steeds van geen wijken weten, waarna [medeverdachte] het slachtoffer [slachtoffer] tenminste drie keer met de knuppel tegen zijn lichaam slaat. Bij deze klappen loopt [slachtoffer] verwondingen op, te weten een kneuzing / bloeduitstorting op de linkerbovenarm en linksvoor op de borst, maar ook links in het gelaat doordat bij één van de klappen de knuppel via de arm in zijn gezicht terecht komt.5, 6 [slachtoffer] heeft bij zijn aangifte verklaard veel pijn van deze klappen te hebben ondervonden.7  
      De inmiddels ook naar buiten gelopen [getuige 1] constateert dat de ruzie nu echt uit de hand dreigt te lopen en haalt uit voorzorg de knuppels bij verdachte en [medeverdachte] weg. De situatie lijkt dan te bedaren. Het duwen en trekken is voorbij. Er volgt een rustige discussie waarin tegen [benadeelde] en [slachtoffer] wordt gezegd dat ze weg moesten gaan. [slachtoffer] en [benadeelde] hervatten even later het provoceren en schreeuwen. Na vier of vijf minuten lopen [benadeelde] en [slachtoffer] naar verdachte en [medeverdachte] toe. [benadeelde] maakt zich breed en groot en gaat voor verdachte staan. Hij loopt scheldend naar voren en doet dreigend en agressief.  Hij wappert met zijn armen inde richting van de verdachte. Als reactie hierop maakt verdachte een zwaaiende armbeweging en raakte met zijn arm de zijkant van het hoofd van [benadeelde].8, 9, 10 Door die stoot valt [benadeelde] steil achterover met zijn hoofd op de stenen bestrating.11,12 Zowel verdachte als diverse getuigen horen de schedel van het slachtoffer breken. Later in het ziekenhuis en ook in de periode nadien blijken de gevolgen voor [benadeelde] zeer ernstig te zijn. In het ziekenhuis worden bij [benadeelde] een schedelfractuur die doorloopt in het rotsbeen (een specifiek deel van de schedelbasis), een gehoorsbeenketenbreuk en een trommelvliesperforatie geconstateerd. Voorts is er verlies van hersenvloeistof als gevolg van een gescheurd hersenvlies.13 Deze verwondingen worden later zowel in een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut14, als door een tweetal bij dit rapport betrokken deskundigen ter terechtzitting in eerste aanleg bevestigd.15, 16 
    
    
    
    Bewijsoverweging (feit 1)
    
    Opzet
    
    De raadsvrouw heeft bepleit dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het ten laste gelegde omdat elk opzet ontbreekt. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld in een reflex en dat sprake was van een niet-gecontroleerde, zwaaiende beweging met zijn arm, resulterende in een ongelukkig terechtgekomen elleboogstoot. Subsidiair heeft de raadsvrouw betwist dat de opzet van de verdachte op zwaar lichamelijk letsel was gericht.
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    
      Het hof begrijpt dat de raadsvrouw met het begrip reflex doelt op een instinctieve beweging die een niet bewuste reactie is op een van buiten komende stimulans. De essentie van de aldus opgevatte reflex is dat hij voorkomt uit een fysische of mentale dispositie, dat hij niet beheersbaar is en evenmin doelbewust kan worden verricht zodat hij dus buiten het begrip opzettelijk handelen valt.
      De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij , als reactie op de armbeweging van [benadeelde] in zijn richting een zwaaiende beweging met zijn arm heeft gemaakt en daarbij de zijkant van het hoofd van [benadeelde] heeft geraakt, die daardoor achterover is gevallen op de bestrating.
      Het overweegt dat deze beschrijving van zijn handelen niet voldoet aan hetgeen hiervoor als kenmerken van het begrip reflex werden genoemd. Het verweer wordt daarom verworpen.
    
    
    Voor wat betreft het subsidiaire opzetverweer geldt het volgende:
    
    
      Uit verschillende getuigenverklaringen blijkt dat [benadeelde] onder invloed van alcohol verkeerde. Zo heeft [getuige 2] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat [benadeelde] dronken was en wankelde en heeft [getuige 3] verklaard dat ze (het hof begrijpt: [benadeelde] en [slachtoffer]) aangeschoten waren en niet erg recht liepen. Op de terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat [benadeelde] en [slachtoffer] op hem over kwamen als erg onder invloed. Hij zag dat aan hun ogen en hij merkte het ook aan hun gedrag. 
      Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat voor de verdachte waarneembaar is geweest en dat hij ook daadwerkelijk heeft waargenomen dat [benadeelde] behoorlijk dronken was. Verdachte was zich derhalve hiervan bewust. Hij had zich moeten realiseren dat hij gelet daarop met een kwetsbaar persoon te maken had en dat de kans dat [benadeelde] zou vallen groter was omdat hij onder invloed van alcohol verkeerde. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat een mens, afhankelijk van de mate van dronkenschap, daardoor in meer of mindere mate onvast ter been wordt en dat het hoofd een kwetsbaar onderdeel van het lichaam is. 
      Daar komt bij dat [benadeelde] op dat moment al hoofdletsel had, en dat dit letsel door de verdachte is waargenomen voordat hij die stoot gaf, zo blijkt uit zijn verklaring op de terechtzitting in eerste aanleg. 
      Het hof is van oordeel dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan [benadeelde], door [benadeelde] onder bovengenoemde omstandigheden een stoot tegen het hoofd te geven. Hierdoor heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat [benadeelde] door de stoot ten val zou komen en met zijn hoofd op de stenen bestrating terecht zou komen. Verdachte heeft daarmee op de koop toegenomen de aanmerkelijke kans dat [benadeelde] als gevolg daarvan zwaar lichamelijk letsel zou bekomen. Het ontstane letsel kan daarom aan de verdachte worden toegerekend. Het verweer wordt verworpen.
    
    
    
    Betrouwbaarheid verklaringen [benadeelde]
    
    Nu het hof de door [benadeelde] afgelegde verklaringen niet voor het bewijs heeft gebezigd, behoeft het verweer van de raadsvrouw dat deze onbetrouwbaar zijn geen nadere bespreking.
    
    
    Bewijsoverweging (feit 2)
    
    Het hof is van oordeel dat met enige kracht slaan met een houten knuppel tegen het lichaam, als poging tot toebrengen van zwaar lichamelijk letsel moet worden gezien, nu deze wijze van optreden het risico van ernstige botbreuken of ernstige kneuzingen in zich bergt. Dat deze gevolgen zich in deze zaak niet hebben voorgedaan kan niet als een verdienste van de verdachten worden beschouwd.
    
    
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde levert op:
    
    
      - ten aanzien van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde - 
      zware mishandeling;
    
    
    
      - ten aanzien van het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde - 
      medeplegen van poging tot zware mishandeling, gepleegd met voorbedachten rade.
    
    
    
    Gevoerd verweer (feit 1)
    
    Noodweer 
    
    Door de raadsvrouw is namens de verdachte bepleit dat verdachte heeft gehandeld uit noodweer, zodat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de raadsvrouw aangevoerd dat verdachte bij het geven van de elleboogstoot tegen het hoofd van [benadeelde] heeft gehandeld ter noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [benadeelde]. 
    
    Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    
      Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat [benadeelde] en [slachtoffer] na een pauze in plaats van zich te verwijderen weer zijn begonnen te provoceren door te schreeuwen en te schelden en te dreigen.  Op een gegeven moment stond [benadeelde] voor de verdachte, maakte zich groot en kwam in de richting van verdachte en maakte een duwbeweging in de richting van de verdachte. Als reactie hierop heeft verdachte een zwaaiende beweging met zijn armen gemaakt en raakte hij met zijn elleboog de zijkant van het hoofd van [benadeelde], die achterover met zijn hoofd op de stenen viel. 
      Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat er sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen de verdachte zich diende te verdedigen, dan wel van de onmiddellijke dreiging daarvan. De stoot met de elleboog gaat naar het oordeel van het hof gezien de genoemde bovenomstandigheden de grenzen van subsidiariteit en proportionaliteit niet te buiten. Het hof acht de verdachte op grond van het vorenstaande niet strafbaar, nu ten opzichte van hem een rechtvaardigingsgrond aanwezig wordt geacht. Verdachte dient ter zake van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. 
    
    
    
    Feit 2
    
    Ten aanzien van het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
    
    
    Oplegging van straf
    
    De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1 subsidiair en 2 meer subsidiair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest. 
    
    Tegen voormeld vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair en 2 meer subsidiair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van vier jaar, met aftrek van voorarrest.
    
    Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
    
    
      Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
      Verdachte heeft zich met zijn medeverdachte schuldig gemaakt aan poging tot zware mishandeling, gepleegd met voorbedachten rade, van [slachtoffer]. Door deze gedraging hebben zij het slachtoffer pijn en letsel toegebracht. Het hof rekent het de verdachte zwaar aan dat hij en zijn medeverdachte politie-interventie hebben willen voorkomen en vervolgens voor eigen rechter zijn gaan spelen. Nu het incident zich ook straat heeft afgespeeld, is ook de openbare veiligheid geschaad, hetgeen tot gevoelens van onrust leidt in de samenleving.
    
    
    Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 23 maart 2011 is de verdachte wel eerder veroordeeld, echter niet voor geweldsdelicten.
    
    
      Bij het bepalen van de hoogte van de op te leggen straf is door het hof aansluiting gezocht bij de LOVS-oriëntatiepunten straftoemeting, en mede in aanmerking genomen dat bewezen is verklaard dat sprake is van medeplegen van poging tot zware mishandeling, gepleegd met voorbedachten rade.
      Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 45, 47 en 303 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
    
    De benadeelde partij als bedoeld in artikel 51a (oud) van het Wetboek van Strafvordering heeft zich overeenkomstig artikel 51b (oud) van dat Wetboek in het onderhavige strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van door haar geleden schade als gevolg van het aan verdachte onder 1 ten laste gelegde, te weten een bedrag van EUR 94.610,43.
    
    De benadeelde partij is in eerste aanleg niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
    
    
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
      De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep op de voet van artikel 421, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering middels het voegingsformulier hoger beroep gevoegd met een vordering van EUR 100.000,-. Op de terechtzitting in hoger beroep heeft de gemachtigde van de benadeelde partij dit bedrag, mede gelet op het in artikel 421, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering bepaalde, beperkt tot een bedrag van in totaal EUR 93.610,43. 
      Het hof gaat derhalve uit van het door de gemachtigde op de terechtzitting in hoger beroep gevorderde bedrag.
    
    
    De verdachte heeft deze vordering betwist, door te stellen dat hij zich niet schuldig acht aan het hem onder 1 ten laste gelegde feit.
    
    Nu aan verdachte voor het onder 1 ten laste gelegde feit geen straf of maatregel wordt opgelegd, en geen toepassing is gegeven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, zal het hof de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaren.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven.
    
    Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 subsidiair en 2 subsidiair meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert en ontslaat de verdachte ter zake van alle rechtsvervolging.
    
    Verklaart dat het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
    
    Verklaart het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden.
    
    Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
    
    
    Ten aanzien van de benadeelde partij [benadeelde]:
    
    Verklaart de benadeelde partij ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde niet-ontvankelijk in haar vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat deze benadeelde partij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de twaalfde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.A. Hartsuiker, mr. H.J. Bronkhorst en mr. H.W.J. de Groot, in tegenwoordigheid van mr. B. van der Werf, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 12 april 2011.
    
    
      1 Een proces-verbaal van verhoor van verdachte [medeverdachte] d.d. 2 april 2009 van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank.
      2 Verklaring verdachte ter terechtzitting d.d. 1 oktober 2009.
      3 Een proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 2] d.d. 6 juni 2009 van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank.
      4 Een geschrift, zijnde een kopie van een ongedateerde aan [benadeelde] gerichte brief van verdachte.
      5 Een geschrift, zijnde een aanvraagformulier medische informatie d.d. 19 februari 2009 ingevuld door J.A. van der Wijk, huisarts (doorgenummerde pag. 84).
      6 Een proces-verbaal van verhoor van verdachte [medeverdachte] d.d. 2 april 2009 van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Amsterdam.
      7 Het proces-verbaal met nummer 2008257690-1 van 29 september 2008, in de wettelijke vorm[0] opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar G.A. Mensink (doorgenummerde pag. 72 e.v.).
      8 Een proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 1] d.d. 31 mei 2010 van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit hof.
      9 Een proces-verbaal ter terechtzitting eerste aanleg van 1 oktober 2009, onder meer inhoudende de op de terechtzitting afgelegde verklaring van de verdachte (p.10). 
      10 Een proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 4] en een proces-verbaal van verhoor getuige [getuige 3] beiden d.d. 16 juli 2009 van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Amsterdam. 
      11 Een proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 2] d.d. 6 juni 2009 van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Amsterdam.
      12 Het proces-verbaal met nummer 2008257690 van 23 maart 2009, in de wettelijke vorm[0] opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren T.A. Iking en E. Bijsterveld (doorgenummerde pag. 266 e.v.).
      13 Een geschrift, zijnde een brief van 23 september 2008 van M.H.G. Jonker, co-assistent neurologie bij het VU medisch centrum (doorgenummerde pag. 92 e.v.).
      14 Een verslag van het Nederlands Forensisch Instituut, d.d. 11 september 2009, nummer 2009.05.04.035, opgemaakt door H.N.J.M. van Vernooij op de door hem als vast gerechtelijk deskundige afgelegde belofte 
      (doorgenummerde pag. 450 e.v.). 
      15 Verklaring van deskundige H.M. de Bakker ter terechtzitting van 1 oktober 2009.
      16 Verklaring van de deskundige M.A. van Buchem ter terechtzitting van 1 oktober 2009.
      ??
    
    
    ??
    
    ??
    
    ??
    
    [verdachte]23-005233-09	- 11 -