ECLI:NL:CBB:2011:BR5533, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-08-2011, AWB 08/621
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vaststelling tarieven 2007. In dit geval geen bevoegdheid tot correctie van de tarieve voor de kosten die appellante in verband met ORV's heeft gemaakt in de jaren 2002 t/m 2007.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 08/621					2 augustus 2011
      18400 Gaswet
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Intergas Energie B.V., te Oosterhout (hierna: Intergas), appellante,
      gemachtigde: mr. M. de Rijke, advocaat te Den Haag,
      tegen
      de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), verweerder,
      gemachtigde: mr. F. Elskamp, werkzaam bij NMa.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Intergas heeft bij brief van 18 augustus 2008 beroep ingesteld tegen een besluit van NMa van 24 juli 2008.
      Bij dit besluit heeft NMa het bezwaar van Intergas tegen een besluit van 31 januari 2007 tot vaststelling van de maximum transporttarieven voor Intergas voor het jaar 2007 ongegrond verklaard.
      NMa heeft verweer gevoerd en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
      Intergas heeft de gronden van het beroep aangevuld en een nader stuk ingediend. 
      NMa heeft op dit nader stuk gereageerd.
      Op 21 juni 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen hun standpunten hebben doen toelichten door hun gemachtigde. Voorts zijn verschenen A voor Intergas en B voor NMa.
    
    
    
      2.	De achtergrond van het geschil
      NMa heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Dat betekent onder meer dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de regionale netbeheerders, die in hun respectieve regio feitelijk als monopolist optreden.
      Om te voorkomen dat netbeheerders door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werken of te hoge tarieven hanteren, stelt NMa ingevolge artikel 81c, eerste lid, Gaswet, jaarlijks de tarieven vast. De wijze waarop dit gebeurt vloeit voort uit de Gaswet en de door NMa gehanteerde reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek wordt vastgelegd in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren gelden. Voor iedere netbeheerder wordt een afzonderlijke x factor vastgesteld (de x factorbesluiten). De x-factor dient ertoe om een doelmatige bedrijfsvoering van de netbeheerders te bevorderen. Dit betekent onder meer dat de netbeheerders ernaar moeten streven om net zo efficiënt te werken als de meest efficiënte netbeheerder. Dit komt tevens tot uiting in de bepaling dat de korting mede dient om de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de bedrijfsvoering van de netbeheerders te bevorderen. Mede met inachtneming van de voor hem geldende x factor zendt iedere netbeheerder aan NMa tariefvoorstellen voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor het transport van gas en dat transport ondersteunende diensten. NMa stelt deze tarieven uiteindelijk jaarlijks vast (de tariefbesluiten). 
      De regionale netbeheerders gas hebben met de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (hierna: directeur Dte, thans: NMa) afspraken gemaakt over de regulering van de transporttarieven in de eerste en tweede reguleringsperiode (die liepen van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 respectievelijk 1 januari 2005 tot en met 31 december 2007). Deze afspraken zijn neergelegd in de Overeenkomst Regulering Transporttarieven Gas in de periode t/m 2007 van 3 november 2003 (hierna: de Overeenkomst). Vervolgens heeft de directeur Dte met inachtneming van de Overeenkomst besluiten genomen ten aanzien van deze twee reguleringsperioden. Bij uitspraak van 13 december 2007 (LJN: BC0053) heeft het College de beroepen tegen een van deze besluiten, het methodebesluit van 31 augustus 2005 voor de regionale netbeheerders gas over de tweede reguleringsperiode (1 januari 2005 tot en met 31 december 2007), ongegrond verklaard.
      Ook voor de derde reguleringsperiode (die liep van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010) heeft NMa een methodebesluit vastgesteld.
      Ter uitvoering van de Overeenkomst heeft NMa het onderzoeksbureau The Brattle Group onderzoek laten doen naar het bestaan van objectiveerbare regionale verschillen (hierna: ORV's) voor regionale netbeheerders gas en elektriciteit. NMa gebruikt het eindrapport van dit onderzoek (hierna: Brattlerapport) van maart 2006 bij de vaststelling van ORV's voor de regionale netbeheerders gas en elektriciteit teneinde vast te kunnen stellen of de kosten daarvan in de tarieven verwerkt moeten worden. Op basis van dit rapport heeft NMa besloten om het ORV lokale heffingen met ingang van de eerstvolgende reguleringsperiode (hier: de derde reguleringsperiode) in de tariefregulering te betrekken. Daartoe heeft NMa in het methodebesluit voor de derde reguleringsperiode lokale heffingen als ORV erkend.
      NMa heeft ervoor gekozen om de kosten van het ORV lokale heffingen niet mee te nemen bij de vaststelling van de tarieven voor het laatste jaar van de tweede reguleringsperiode, het jaar 2007. Intergas heeft daarom bezwaar gemaakt tegen haar tariefbesluit voor dat jaar. Bij het bestreden besluit heeft NMa dit bezwaar ongegrond verklaard.
    
    
    
      3.	Het wettelijk kader
      In de Gaswet was ten tijde van belang onder meer het volgende bepaald:
    
    
    
      " Artikel 81
      1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de gasmarkt, met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van het transport worden bevorderd, de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, van de kwaliteitsterm en van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld, vast.
      2. De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk en dat de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders wordt bevorderd.
      (…)
    
    
    
      Artikel 81a
      1. Ten behoeve van het voorstel, bedoeld in artikel 81b, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit voor iedere netbeheerder afzonderlijk voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar vast:
      a.  de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering,
      (…)
    
    
    
      Artikel 81b
      1. Iedere netbeheerder die het transport van gas verricht dat bestemd is voor levering aan afnemers zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor het transport van gas aan die afnemers en de dat transport ondersteunende diensten, met inachtneming van:
      a.  het uitgangspunt dat de kosten worden toegerekend aan de tariefdragers betreffende de diensten die deze kosten veroorzaken,
      b.  de tariefstructuren vastgesteld op grond van artikel 12f of 12g,
      c.  het bepaalde bij of krachtens artikel 81a, en
      d.  de formule:
      TIt = (1+ (cpi - x + q) / (100) ) TIt-1,
      waarbij
      TIt = de totale inkomsten uit de tarieven uit het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in het jaar t en het op basis van artikel 81a, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld;
      TIt-1 = de totale inkomsten uit de tarieven in het jaar voorafgaande aan het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in het jaar t-1 en het op basis van artikel 81a, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld;
      cpi = de relatieve wijziging van de consumentenprijsindex (alle huishoudens), berekend uit het quotiënt van deze prijsindex, gepubliceerd in de vierde maand voorafgaande aan het jaar t, en van deze prijsindex, gepubliceerd in de zestiende maand voorafgaande aan het jaar t, zoals deze maandelijks wordt vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek;
      x = de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering;
      q = de kwaliteitsterm, die de aanpassing van de tarieven in verband met de geleverde kwaliteit aangeeft.
      (…)
    
    
    
      Artikel 81c
      1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt met betrekking tot het transport van gas dat bestemd is voor levering aan afnemers voor iedere netbeheerder de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en voor de onderscheiden tariefdragers en die deze ten hoogste mag berekenen voor het transport van dat gas en de dat transport ondersteunende diensten, jaarlijks vast.
      2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan de tarieven die zullen gelden in het jaar t corrigeren, indien de tarieven die golden in het jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t:
      a.  bij rechterlijke uitspraak of met toepassing van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht zijn gewijzigd;
      b.  zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, indien hij de beschikking had over juiste of volledige gegevens, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven;
      c.  zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijk gegevens daarvan afwijken.
      (…) "
    
    
    
      4.	Het bestreden besluit
      In het bestreden besluit heeft verweerder, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.
      Uit het wettelijk systeem van tariefregulering en de wetsgeschiedenis volgt dat ORV's bij de vaststelling van de tarieven van de individuele netbeheerders alleen een rol kunnen spelen als deze in het methodebesluit zijn erkend en vervolgens in de x-factoren van die netbeheerders zijn verwerkt. Ingevolge de artikelen 81b en 81c van de Gaswet worden de tarieven vastgesteld volgens een bepaalde formule. Deze tarieven kunnen weliswaar op basis van artikel 81c Gaswet – waarin onder meer de bevoegdheid tot nacalculatie is neergelegd – worden gecorrigeerd, maar dat is alleen mogelijk voor zover het daarbij gaat om grootheden die al in de formule zijn verdisconteerd. Vast staat dat NMa het ORV lokale heffingen bij de vaststelling van het methodebesluit voor de tweede reguleringsperiode gas niet heeft erkend en dat hij dit ORV destijds ook niet heeft verwerkt in de individuele x factor voor Intergas. NMa kon de kosten voor dit ORV daarom ook niet bij de vaststelling van het tariefbesluit voor 2007 betrekken. De in artikel 81c Gaswet opgenomen formule laat dit niet toe. 
      Ter uitvoering van de Overeenkomst heeft NMa onderzoek gedaan naar het bestaan van eventuele ORV's. Uit het Brattlerapport van 2006 is gebleken dat de factor lokale heffingen kan worden aangemerkt als ORV. Dat de kosten van dit ORV van de netbeheerders elektriciteit wel en van de netbeheerders gas niet via de tarieven voor het jaar 2007 worden vergoed, levert geen strijd op met het gelijkheidsbeginsel. Er is geen sprake van gelijke gevallen, omdat de tarieven van de netbeheerders gas en elektriciteit op grond van verschillende wetten worden gereguleerd en de derde reguleringsperiode voor elektriciteit bovendien een jaar eerder is begonnen (2007) dan die voor gas (2008).
      NMa was voorts in dit geval niet bevoegd om de tarieven op grond van artikel 81c, tweede lid, Gaswet te corrigeren. Geen van de in deze bepaling limitatief opgesomde gevallen deed zich voor. NMa deelt niet de opvatting van Intergas dat sprake zou zijn van onjuiste of onvolledige gegevens. Het feit dat de factor lokale heffingen in het Brattlerapport van 2006 is aangemerkt als een mogelijk ORV doet hieraan niet af. Het Brattlerapport betrof nieuwe gegevens waarmee NMa – gelet op de hiervoor genoemde wettelijke formule – ten tijde van het nemen van het tariefbesluit 2007 geen rekening kon houden. NMa kan niet buiten de wettelijke systematiek treden die geldt bij de vaststelling van tarieven. 
    
    
    
      5.	Het standpunt van Intergas
      Intergas voert in beroep, samengevat weergegeven, het volgende aan. 
      Intergas heeft in het jaar 2007 en in de daaraan voorafgaande jaren van 2002 tot en met 2006 omvangrijke kosten gemaakt die samenhangen met het ORV lokale heffingen. NMa heeft deze kosten ten onrechte niet in het tariefbesluit van Intergas meegenomen. De kosten van ORV's, waaronder het ORV lokale heffingen (precariokosten), vloeien voort uit niet beïnvloedbare omstandigheden en vormen een permanent onderdeel van de individuele x factor. Nu de kosten van het ORV lokale heffingen in de jaren 2002 tot en met 2006 en 2007 nog niet in de x factor waren verwerkt, had NMa de tarieven daarvoor moeten corrigeren en deze kosten in het tariefbesluit voor 2007 moeten nacalculeren. 
      De erkenning van een ORV is niet gebonden aan een reguleringsperiode. Het bestaan van een ORV is een feitelijk gegeven en moet daarom bij de vaststelling van de tarieven voor de netbeheerders worden meegenomen. Idealiter gebeurt dit in de x factor en anders door nacalculatie. Dat dit laatste mogelijk is blijkt uit de tarieven die NMa voor het jaar 2007 heeft vastgesteld voor de netbeheerders elektriciteit. Deze tarieven heeft NMa via nacalculatie gecorrigeerd voor de kosten van ORV in dat jaar. Anders dan NMa veronderstelt, geldt bij een dergelijke nacalculatie niet als vereiste dat het betreffende ORV in het onderliggende methodebesluit is erkend. Voor zover erkenning in het methodebesluit wel zou zijn vereist, geldt subsidiair dat het op de weg van NMa had gelegen om het onderliggende methodebesluit aan te passen op het moment dat het bestaan van het ORV lokale heffingen door middel van het Brattlerapport van 2006 was aangetoond. 
      Intergas heeft geen afstand gedaan van haar aanspraak op correctie van de tarieven in verband met de kosten van het ORV lokale heffingen in de eerste en tweede regulerings¬periode (jaren 2001-2006). Intergas was geen partij bij de Overeenkomst. Bovendien is het NMa die in deze overeenkomst de verplichting is aangegaan om de kosten van het ORV lokale heffingen in de eerste en tweede reguleringsperiode in de tarieven van de derde reguleringsperiode te verwerken. In zijn uitspraak van 3 november 2009 die betrekking had op het methode¬besluit voor de derde reguleringsperiode (LJN: BK1790) heeft het College overwogen dat moet worden bedacht dat de kosten van het ORV lokale heffingen tot aan de derde reguleringsperiode deel hebben uitgemaakt van de regulatorische kosten en als zodanig steeds in de regulering zijn betrokken. Dit neemt de noodzaak tot nacalculatie echter niet weg, omdat deze regulering niet leidde tot een vergoeding van alle kosten van ORV en de netbeheerders met een ORV extra werden gekort. 
      Het bestreden besluit is voorts in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de regionale netbeheerders elektriciteit wel en de regionale netbeheerders gas niet via een correctie van de tarieven in het jaar 2007 de kosten van het ORV lokale heffingen vergoed krijgen. Wat betreft de kosten van het ORV lokale heffingen bevinden deze netbeheerders zich ten principale in dezelfde positie. Evenmin is deugdelijk gemotiveerd waarom NMa de kosten van het ORV lokale heffingen niet in de tarieven hoeft te verwerken, terwijl hij zich wel gehouden acht tot verwerking van de kosten die zijn gemoeid met een eventueel toekomstig vast te stellen ORV aansluitdichtheid.
    
    
    
      6.	De beoordeling van het geschil
      6.1	Aan de orde is de vraag of NMa had moeten beslissen om de kosten die Intergas in de jaren 2002 tot en met 2007 heeft gemaakt in verband met het ORV lokale heffingen te verwerken in de tarieven voor het jaar 2007, door deze met toepassing van artikel 81c, tweede lid, aanhef en onder b, van de Gaswet na te calculeren. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
      6.2	De bevoegdheid tot nacalculatie die is neergelegd in artikel 81c, tweede lid, aanhef en onder b, Gaswet ziet op de situatie dat de tarieven die golden in het jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar waarvoor de tarieven zullen gelden, in dit geval het jaar 2007, zijn vastgesteld op basis van onjuiste of onvolledige gegevens. Uit het wettelijk systeem van tariefregulering volgt dat het daarbij moet gaan om gegevens die relevant zijn binnen de in het methodebesluit gestelde kaders. In dit geval zijn de ORV's waarvan de kosten volgens Intergas in de tarieven van 2007 dienen te worden verwerkt in het onderliggende methodebesluit niet erkend. De gegevens over het bestaan van die ORV's waar Intergas zich op beroept – hier het in 2006 verschenen Brattlerapport – vallen daarmee buiten die genoemde kaders. Het standpunt van Intergas dat NMa de tarieven van 2007 door middel van nacalculatie had moeten corrigeren voor de kosten van ORV's die zij in de jaren 2002 tot en met 2006 heeft gemaakt gaat derhalve uit van een te ruime uitleg van artikel 81c, tweede lid, onder b, Gaswet.
      6.3	Evenmin kunnen op grond van deze bepaling de tarieven van 2007 worden gecorrigeerd voor de kosten van ORV's in het jaar 2007. De bevoegdheid tot nacalculatie van artikel 81c, tweede lid, onder b, Gaswet ziet op de correctie van de tarieven in het jaar t in het geval dat de tarieven in het jaar of de jaren voorafgaande aan het jaar t zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens. Voor een correctie van de tarieven in het jaar t, omdat de tarieven in dat jaar zelf – hier het jaar 2007 – met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens zijn vastgesteld, biedt deze bepaling dus geen grondslag.
      Dat NMa de tarieven die zij voor het jaar 2007 heeft vastgesteld voor de regionale netbeheerders elektriciteit wel voor de kosten van ORV heeft gecorrigeerd, doet hieraan niet af. Het College onderschrijft de opvatting van NMa dat bij de vaststelling van die tarieven sprake was van een bijzondere situatie, omdat de duur van de betreffende reguleringsperiode door de inwerkingtreding van de Wet onafhankelijk netbeheer was beperkt tot één jaar en de kosten van ORV's – gelet daarop – niet via een correctie van de x factor in de tariefregulering zijn meegenomen. 
      6.4	Gelet op dit oordeel komt het College niet toe aan een bespreking van de overige beroepsgronden, waarin de vraag aan de orde is gesteld of NMa in redelijkheid heeft kunnen besluiten om geen gebruik te maken van de bevoegdheid tot nacalculatie. In de gegeven omstandigheden beschikt NMa immers niet over die bevoegdheid.
      6.5	Gezien het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.
    
     
    
      7. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. R.C. Stam en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2011.
    
    w.g. C.M. Wolters				w.g. O.C. Bos