ECLI:NL:RBBRE:2011:BT8423, Rechtbank Breda, 12-10-2011, 659741 cv 11-3945
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2011-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop op afstand. Proefpakket met een daaraan gekoppeld abonnement. In de gegeven omstandigheden is het aan eiseres om te stellen en zo nodig te bewijzen, niet alleen dat het bedoelde proefpakket is verzonden, maar vooral dat gedaagde dat pakket, inclusief de welkomstbrief waarin de informatie over de concrete wijze van opzegging is vermeld, heeft ontvangen. Nu eiseres zich bedient van deze wijze van uitvoering is het ook redelijk dat daarin gelegen risico’s in de eerste plaats op haar drukken. Aangezien ontvangst niet vast staat wordt de vordering afgewezen.

RECHTBANK BREDA
      team kanton Tilburg
    
    
    zaak/rolnr.: 659741 CV EXPL 11-3945
    
    vonnis d.d. 12 oktober 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      DIRECT PAY SERVICES B.V., 
      gevestigd te Barendrecht,
      eiseres, 
      gemachtigde: mr. R.A. Plug, werkzaam bij Webcasso B.V. te Barendrecht,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [adres],
      gedaagde, 
      procederend in persoon.
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
      a. de dagvaarding van 22 maart 2011;
      b. de conclusie van antwoord;
      c. de conclusie van repliek met twee producties, waaronder een voicelog op CD-rom;
      d. de conclusie van dupliek met producties.
    
    
    De inhoud van deze stukken kan als hier overgenomen en ingelast worden beschouwd.
    
    2. Het geschil
    
    2.1 Eiseres (hierna: Direct Pay) vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde (hierna: [gedaagde]) te veroordelen tot betaling van € 72.18 (inclusief € 1,38 aan verschenen rente en € 37,00 aan buitengerechtelijke incassokosten), vermeerderd met de wettelijke rente over € 72,18 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
    
    2.2 [gedaagde] voert verweer. 
    
    3. De beoordeling
    
    3.1 Direct Pay legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar tekort geschoten is in haar betalingsverplichtingen voortvloeiende uit een tussen [gedaagde] en Natuals B.V. (hierna: Natuals) gesloten overeenkomst. Direct Pay stelt dat bij akte van cessie van 21 december 2009, welke akte diezelfde datum aan [gedaagde] is betekend, Nautals haar vordering op (onder meer) [gedaagde] heeft gecedeerd aan Direct Pay. 
    
    3.2. Ter nadere onderbouwing van haar vordering voert Direct Pay het volgende aan. Natuals is een detailhandel in gezondheids-en schoonheidsproducten welke haar producten aanbiedt via internet (homeshopping). Op 6 november 2009 heeft [gedaagde] telefonisch een overeenkomst in de vorm van een proefabonnement tot wederopzegging met Natuals gesloten met betrekking tot de levering van vitaminepillen (personal Multi). Dat proefabonnement bestaat uit een zending van 30 capsules, goed voor een periode van een maand. Die zending is gratis, alleen de verzendkosten (€ 6,90) worden in rekening gebracht. Het abonnement betreft daarnaast (telkens?) een vervolgzending, zijnde een pakket van 90 capsules, goed voor een periode van 3 maanden, welke zending achteraf maandelijks (telkens € 15,90) wordt gefactureerd door middel van een door [gedaagde] mondeling afgegeven automatische incasso. Het abonnement is niet vrijblijvend, aldus Direct Pay, daartoe verwijzend naar een voicelog op CD-rom van een deel van het telefoongesprek zoals dat op 6 november 2009 met [gedaagde] is gevoerd. Uit dat gesprek blijkt namelijk dat geen sprake is van een vrijblijvend proefpakket maar dat [gedaagde] het abonnement zelf diende op te zeggen. Natuals heeft conform afspraak een proefpakket vitaminepillen toegezonden voor de prijs van € 6,90. Aangezien [gedaagde] na ontvangst niet tijdig, dat wil zeggen uiterlijk 2 weken voor ontvangst van het vervolgpakket heeft opgezegd, heeft Natuals eenmaal een vervolgzending verzonden bestaande uit een pakket voor 3 maanden. Er is vervolgens wel in drie gelijke maandtermijnen achteraf, gedurende december 2009 tot en met februari 2010, telkens € 15,90 gefactureerd en voor december 2009 is € 2,00 aanmaningskosten in rekening gebracht. De verzendkosten voor het proefpakket en één termijn zijn betaald, de beide andere facturen vermeerderd met € 2,- aanmaningskosten zijn echter ten onrechte onbetaald gebleven, zo stelt Direct Pay ten slotte.
    
    3.3 [gedaagde] erkent dat zij op 6 november 2009 telefonisch een overeenkomst is aangegaan voor een proefzending tegen betaling van € 6,90. [gedaagde] stelt dit bedrag betaald te hebben via automatische incasso, maar geen proefpakket of vervolgzending ontvangen te hebben. Zij heeft daarmee ook geen code ontvangen, om op te kunnen zeggen, zoals telefonisch was aangegeven. Toen zij begin 2010 bemerkte dat er automatisch bedragen van haar bankrekening werden afgeschreven ten behoeve van Natuals heeft zij telefonisch contact opgenomen met Natuals. Zij werd echter verwezen naar het incassobureau en terugverwezen naar Natuals, zonder een inhoudelijke reactie te ontvangen. Nu zij de pillen niet heeft ontvangen en haar de kans is ontnomen de overeenkomst op te zeggen is zij niet gehouden de gestelde facturen te betalen, aldus [gedaagde].
    
    3.4 Ingaand op het over en weer gestelde oordeelt de kantonrechter als volgt. 
    
    3.5 Voorop staat dat het niet [gedaagde] is geweest die Natuals heeft benaderd, maar omgekeerd, Natuals die telefonisch contact heeft gezocht met [gedaagde] ten einde haar te bewegen producten van haar af te nemen in de vorm van een proefabonnement. Voor zover uit dat contact een overeenkomst voortvloeit die strekt tot de levering van goederen is die, aangezien [gedaagde] consument is, aan te merken als koop op afstand als bedoeld in artikel 7:46a en volgende BW. Opmerking verdient verder dat wanneer in dergelijke telefonische contacten begrippen worden gebruikt als proefabonnement en proefpakket, bij de gemiddelde consument, zeker wanneer die onverwacht wordt benaderd, gemakkelijk de suggestie kan worden gewekt van tijdelijkheid. Met andere woorden, die consument zal er in die situatie niet aanstonds op bedacht zijn dat een abonnement wordt afgesloten “waaraan men vast zit”,  en dat zelf actie moet worden ondernomen om dat weer te doen eindigen. In dit geval is dit laatste overigens wel expliciet aan [gedaagde] meegedeeld, zo blijkt uit de transcriptie van de voicelog van het bewuste telefoongesprek. Na de mededeling dat voor de proefzending enkel de daaraan verbonden order- en verzendkosten hoeven te worden betaald, wordt immers door de desbetreffende persoon van Natuals meegedeeld dat voor de vervolgzendingen € 15,90 per personal multi verschuldigd is, tenzij men die zendingen tijdig laat stopzetten. Dat kan via de persoonlijke pagina op de website van Natuals, waarop men kan inloggen met een persoonlijke inlogcode die is vermeld in de welkomstbrief die is bijgevoegd bij de proefzending. 
      
    3.6 Anders dan Direct Pay meent is de instemming van [gedaagde] met het aangaan van het gestelde abonnement beduidend minder stellig dan zij het doet voorkomen. Uit de eerder genoemde transcriptie van de voicelog, blijkt immers het volgende. Nadat [gedaagde] eerst vragenderwijs aangeeft er van uit te gaan dat ze sowieso geen proefzendingen krijgt - hetgeen lijkt te impliceren dat ze die ook niet wil - antwoordt de vertegenwoordiger van Natuals met de mededeling “sowieso niet” en dat het een proefzending is. Weliswaar geeft die vertegenwoordiger vervolgens andermaal uitleg over de vervolgzendingen, het betalen voor die zendingen en de mogelijkheid om de ontvangst daarvan stop te zetten via de speciale inlogcode, maar aan het einde wordt [gedaagde] slechts gevraagd of alles duidelijk is. Daarop antwoordt [gedaagde] alleen maar met “ja duidelijk”.  Op de vraag ten slotte of zij akkoord gaat met automatische incasso en of haar rekening nummer dat genoemd wordt klopt, geeft [gedaagde] slechts als reactie “klopt”. Mitsdien staat niet vast althans is in elk geval onduidelijk gebleven tot hoever de wilsovereenstemming/ instemming van [gedaagde] reikte. Niettemin is het wel zo dat nadien via automatische incasso betaling van de verzendkosten en de eerste tranche van € 15,90 heeft plaatsgevonden en dat [gedaagde] niet heeft gezorgd voor terugboeking. 
    
    3.7 Het verweer van [gedaagde] komt er in essentie op neer dat zij geen proefpakket of vervolgzending heeft ontvangen. Daarom is er in het geheel geen overeenkomst tot stand gekomen, zo meent zij. Evenmin heeft zij de gestelde bij het proefpakket gevoegde welkomstbrief met daarin de code, die het haar mogelijk zou moeten maken af te zien van vervolgzendingen, ontvangen, aldus [gedaagde]. 
    
    3.8 Naar het oordeel van de kantonrechter gaat het te ver te concluderen dat geen enkele overeenkomst tot stand is gekomen. Overeenstemming bestond immers in ieder geval over het feit dat een proefpakket met vitaminepillen zou worden geleverd waarvoor de verzendkosten door [gedaagde] zouden worden betaald en trouwens zijn betaald. Voor de conclusie dat een verder reikende overeenkomst tot stand is gekomen is echter mede van belang of [gedaagde] het proefpakket, inclusief welkomstbrief met relevante informatie over de wijze van opzegging en de vervolgzending daadwerkelijk heeft ontvangen. Direct Pay stelt immers dat daaruit de betalingsverplichting van [gedaagde] voortvloeit. Het is bovendien van belang omdat de niet-ontvangst van de goederen en van die bij wet voorgeschreven informatie de bedenktijd en de bevoegdheid/mogelijkheid voor de consument om de koop alsnog te ontbinden of om af te zien van de vervolgzending en de daaraan verbonden betalingsverplichting verlengt, zoals voortvloeit uit artikel 7:46c lid 2 juncto 46d lid 1 BW.  Overigens ligt, behoudens andersluidende afspraken, voor de hand dat geen betalingsverplichting bestaat of ontstaat zolang goederen die zijn besteld niet zijn ontvangen. 
    
    3.9 Aangezien [gedaagde] dat heeft betwist is het aan Direct Pay om te stellen en zo nodig te bewijzen, niet alleen dat het bedoelde proefpakket is verzonden, maar vooral dat [gedaagde] wel dat pakket, inclusief de welkomstbrief waarin de informatie over de concrete wijze van opzegging is vermeld, en de vervolgzending heeft ontvangen. Dat geldt te meer waar Natuals zich bedient van deze wijze van uitvoering van de koop op afstand. Dan is ook redelijk dat daarin gelegen risico’s toch in de eerste plaats op haar dienen te drukken. 
    
    3.10 Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Direct Pay met betrekking tot de bedoelde ontvangst onvoldoende gesteld en heeft zij die ook overigens niet genoegzaam aannemelijk kunnen maken. Getekende afleveringsbewijzen, en pakbonnen evenals verzendlijsten ontbreken. Een verklaring van het verzendhuis, waarvan Direct Pay stelt dat daarvan gebruik is gemaakt, is niet in het geding gebracht. Hetzelfde geldt voor onderliggende stukken ter staving van de door Direct Pay genoemde verzendcodes. Uit het feit dat goederen niet retour zijn gekomen kan evenmin de conclusie worden getrokken dat [gedaagde] dus de goederen heeft ontvangen. Facturen zijn er verder niet, aangezien Natuals volgens Direct Pay werkt met abonnementen en betaling geschiedt via automatische incasso. Ten slotte is geen afschrift van de welkomstbrief inclusief code, overgelegd. Onder deze omstandigheden ziet de kantonrechter geen aanleiding Direct Pay (nog) tot bewijslevering toe te laten.  
    
    3.11 Aangezien aldus niet vast staat dat [gedaagde] het proefpakket c.a. en de vervolgzending heeft ontvangen, moet de slotsom zijn dat op haar geen betalingsverplichting rust en dat de vordering dient te worden afgewezen. In die zin zal worden beslist, met verwijzing van Direct Pay in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] gevallen. Aangezien [gedaagde] in persoon procedeert en is gesteld noch gebleken van door haar gemaakte kosten als bedoeld in artikel 238 Rv., zullen die worden gesteld op nihil.
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst de vordering van Direct Pay af; 
    
    veroordeelt Direct Pay in de kosten van dit geding, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op nihil.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.L.L. Poeth, en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2011.