ECLI:NL:RBAMS:2008:BC2660, Rechtbank Amsterdam, 09-01-2008, 374412
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: inbreuk auteursrecht voor het gebruik van een foto, auteursrechtelijk beschermd werk
      
      
        De rechtbank komt tot het oordeel dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van het gebruik van de diensten van de fotograaf voor een reclamecampagne, nu partijen geen overeenstemming hadden bereikt over de rechten op foto’s en dit als wezenlijk onderdeel van de overeenkomst kan worden beschouwd. Ook is geen sprake van onrechtmatig afgebroken onderhandelingen. 
        Wel wordt aansprakelijkheid aangenomen voor inbreuk op het auteursrecht voor gebruik van een foto in een reclamecampagne die op wezenlijke onderdelen overeenstemt met de foto gemaakt door de fotograaf in het kader van een proefserie. De wezenlijke kenmerken stemmen overeen. Het verweer dat geen sprake was van een auteursrechtelijk beschermd werk omdat het een productfoto betrof en deze iedere originaliteit ontbeert, wordt verworpen.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 374412 / HA ZA 07-1922
    
    Vonnis van 9 januari 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SPECIALSAUCE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      procureur mr. T.J. Stapel,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PROUD DESIGN B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. M.W. Rijsdijk.
    
    
    
    Partijen zullen hierna SpecialSauce en Proud Design genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 5 september 2007
      -	het proces-verbaal van comparitie van 26 november 2007. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Proud Design is een ontwerpbureau dat zich specialiseert in vormgeving en huisstijl van producten. Tussen juni 2004 en februari 2005 heeft tussen Proud Design en Douwe Egberts contact plaatsgevonden omtrent een door Douwe Egberts uitgeschreven pitch. Daarbij heeft Douwe Egberts informatie gegeven over de ideeën die zij had over hoe de ontwerpconcepten er uit zouden moeten zien. Op 10 februari 2005 heeft een medewerkster bij Douwe Egberts een e-mail gezonden aan de heer [A] van Proud Design met een bijlage, waaraan het volgende citaat wordt ontleend:
      “Kun je voor ons een quote opvragen bij de fotograaf voor het schieten van food foto’s? Ik kan nog niet exact een shoot briefing geven, maar het gaat in ieder geval om de volgende shots:
      -	koffie variëteiten: zwart, espresso & cappuccino
      -	koffie kop: papieren beker, DE servies (espresso & lungo kop) & eventueel alternatief servies
      -	setting: kop in handen, kop op tafel, etc.”
    
    
    
      2.2.	In het dossier bevindt zich een e-mail van [B] van Proud Design aan een algemeen e-mailadres van SpecialSauce met de volgende inhoud:
      “Ik ben nog niet helemaal klaar met het conceptboard maar het geeft een goede indruk welke kant het concept gaat.
      Kenmerken nieuwe stijl: zowel sprekende kleuren die altijd een bepaalde natuurlijkheid hebben of een combinatie maken met natuurlijke materialen (hout, natuurlijke stoffen ed). Het is altijd een mix van moderniteit en authenticiteit of meer traditionele elementen. De sfeer en ik denk dus het licht is zacht en vriendelijk. Niet star, statisch of strak maar spontaan bijna redactioneel. (…)
    
    
    Omgevingen altijd leeg met enkele elementen (dus styling simpel)
    
    
      Voor de fotografie gaan we fotograferen:
      - koffie variëteiten drie op een rij (zoals de soorten suiker in een zelfde klein kopje naast elkaar. Schuin van voor fotograferen Gebruik verschillende kleuren bruin kopjes van zelfde model. Op hout of grof linnen ondergrond (als linnen kies rood als kleur. Een combinatie van een dienblad/plank hout op rode stof mag ook
    
    
    
      - koffie kopje zwarte koffie DE kopje in nieuw gestylde omgeving:
      we kiezen een gelige (mag okergeel) kleur ondergrond (kies iets wat past binnen conceptgedachte) in achtergrond/ondergrond elementen die bij een werksituatie passen en tevens binnen de stijl (zie conceptboard passen)
    
    
    - kopje cappuccino met een andere kleur ondergrond in combinatie met een crème/beige element. Bijvoorbeeld een lichte houtstructuur ondergrond en een gekleurd dienblad (of andersom) omgeving richting horeca (stel je voor dat het een cafe/brasserie is (horeca als cafe Hema of Bijenkorf bijvoorbeeld) idee kleur: lichtblauw.
    
    - kopje met koffie wat door iemand wordt aangegeven aan een ander. Kleur mouw oranje en allerlei bruintinten. Omgeving foyer of showroom. Omgeving ruimtelijk en modern. We kiezen weer iets vanuit het gevoel van het conceptboard.
    
    Het is niet heel erg expliciet maar dat is dus ook een beetje de vraag om in het verlengde van het concept mee te denken in styling en fotografie.”
    
    2.3.	In februari 2005 heeft Proud Design de lifestyle en culinair fotograaf [C] van SpecialSauce een serie proeffoto’s voor Douwe Egberts laten maken. Voor deze proefserie heeft SpecialSauce Proud Design op 4 maart 2005 een factuur gezonden, die Proud Design op 11 maart 2005 heeft voldaan.
    
    2.4.	Eén van de door SpecialSauce gemaakte foto’s was de volgende.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    2.5.	Proud Design was enthousiast over de proefserie. Tussen februari en augustus 2005 heeft nader contact tussen partijen plaatsgevonden. In die periode heeft Proud Design onder meer SpecialSauce verzocht een aantal dagen vrij te houden als optie voor een daadwerkelijke opdracht van Douwe Egberts. In dezelfde periode heeft SpecialSauce aan Proud Design twee verschillende offertes uitgebracht met verschillende prijzen, maar allebei met een periode van drie jaar rechtenvrij. Eén van deze offertes is gedateerd op 10 augustus 2005 en offreert een totaalbedrag van EUR 12.900,=. Ook in de periode tussen februari en augustus 2005 is een nadere briefing ontvangen van Douwe Egberts met meer instructies over hoe de beeldvorming moest worden uitgewerkt.
    
    
      2.6.	Op 1 september 2005 heeft [A] van Proud Design een e-mail geschreven aan [C] en [D] van SpecialSauce, waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen:
      “Concreet: [de] functie [van onze contactpersoon bij Douwe Egberts] is komen te vervallen en nu is ook het budget voor het project geschrapt.
    
    
    Ze gaat op korte termijn (1 maand) proberen om budget los te krijgen bij Douwe Egberts Nederland, op langere termijn  (voor 2006) bij Douwe Egberts International als de reorganisatie klaar is.
    
    Veel onzekerheden, dus we zien het wel. Zodra het weer start en zeker is dat we gaan schieten, dan meld ik me voor een all-in offerte.”
    
    2.7.	Douwe Egberts heeft later in 2005 Proud Design alsnog groen licht gegeven voor het project. In november 2005 heeft de fotograaf [E] foto’s gemaakt ten behoeve van het project. Een uitgesneden onderdeel van één van de door deze fotograaf gemaakte foto’s is uiteindelijk gebruikt op een koffieapparaat van Douwe Egberts. Dit koffieapparaat ziet er als volgt uit:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    2.8.	Bij brief van 31 mei 2006 heeft SpecialSauce Proud Design aangesproken op een gestelde tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst en een beweerde auteursrechtinbreuk. Proud Design heeft aansprakelijkheid ontkend. 
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	SpecialSauce vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      -	I. Proud Design veroordeelt tot het betalen aan SpecialSauce van een bedrag van EUR 12.900,=, vermeerderd met rente en kosten;
      -	II. Proud Design veroordeelt tot schadevergoeding van de door SpecialSauce geleden schade ten gevolge van de inbreuk op haar auteursrecht, bestaande uit een bedrag aan toekomstige schade daaronder begrepen genoten winst met veroordeling van Proud Design om dienaangaande rekening en verantwoording af te leggen, althans Proud Design te veroordelen tot een schadevergoeding op te maken bij staat,
             met veroordeling van Proud Design in de kosten van de procedure.
    
    
    3.2.	SpecialSauce legt aan haar vordering onder I. ten grondslag dat Proud Design toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daartoe stelt zij zich op het standpunt dat Proud Design de onder 2.5. bedoelde offerte van 10 augustus 2005 heeft aanvaard en dat Proud Design derhalve gebonden was haar als fotograaf te gebruiken voor het project voor Douwe Egberts. Dat tussen partijen sprake was van een overeenkomst blijkt ook uit de onder 2.6. genoemde e-mail van [A], aldus SpecialSauce. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat de onderhandelingen tussen partijen in een dusdanig vergevorderd stadium waren, dat het Proud Design niet meer vrijstond zonder verplichtingen zich daaruit terug te trekken.
    
    3.3.	SpecialSauce legt aan haar vordering onder II. ten grondslag dat Proud Design inbreuk heeft gemaakt op haar auteursrecht, omdat de gebruikte foto op het onder 2.7. genoemde koffieapparaat is ontleend aan de door haar gemaakte foto, genoemd onder 2.4., in het kader van de proefserie. 
    
    3.4.	Proud Design voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De rechtbank is van oordeel dat de vordering onder I. van SpecialSauce voor afwijzing gereed ligt. De vordering onder II. is toewijsbaar in die zin dat SpecialSauce in de gelegenheid zal worden gesteld zich nader uit te laten over de hoogte van de door haar geleden schade. Hiertoe is als volgt overwogen.
    
    
    
      tekortkoming en/of onrechtmatige daad
      4.2.	De door SpecialSauce gestelde feiten en omstandigheden, zelfs indien bewezen, kunnen niet dienen ter onderbouwing van haar stelling dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, dan wel dat sprake was van dusdanig vergevorderde onderhandelingen dat deze niet meer zonder verplichtingen over en weer konden worden afgebroken. Tussen partijen is immers niet in geschil dat nog geen overeenstemming was bereikt over de rechten op de door SpecialSauce te maken foto’s. Proud Design had nog niet ingestemd met een rechtenvrije periode van drie jaar. Derhalve kan niet geoordeeld worden dat sprake is geweest van een aanvaarding van een door SpecialSauce gedaan aanbod. Het al dan niet rechtenvrij werken vormt immers een essentieel onderdeel van een overeenkomst waarbij foto’s gemaakt gaan worden die gebruikt zouden gaan worden in een wereldwijde reclamecampagne. 
    
    
    4.3.	Evenmin bestaat voor Proud Design een schadeplicht op grond van het door haar afbreken van de onderhandelingen met SpecialSauce. Ter beoordeling hiervan geldt de volgende door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf (NJ 2005/467). Ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.
    
    4.4.	Ook hierbij is van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat geen overeenstemming werd bereikt over het al dan niet rechtenvrij werken. Zoals reeds is overwogen, acht de rechtbank dit een belangrijk onderdeel van een overeenkomst als waarover tussen partijen werd onderhandeld. Nu SpecialSauce niet heeft gesteld, noch overigens is gebleken, dat Proud Design op een of andere manier heeft bijgedragen aan een vertrouwen dat hieromtrent overeenstemming zou zijn bereikt, heeft zij onvoldoende onderbouwd dat sprake was van door de Hoge Raad genoemde gronden die het onaanvaardbaar maakten dat Proud Design de onderhandelingen heeft afgebroken. De enkele omstandigheid dat SpecialSauce op verzoek van Proud Design op enig moment al dagen in had gepland als optie maakt dit niet anders. Een optie is immers nog geen definitieve opdracht. 
    
    
      inbreuk auteursrecht
      4.5.	De rechtbank is echter met SpecialSauce van oordeel dat Proud Design inbreuk heeft gemaakt op haar auteursrecht doordat zij de onder 2.7. bedoelde foto (hierna: de foto van [E]) ten behoeve van het project voor Douwe Egberts openbaar heeft gemaakt. Daartoe is het volgende overwogen.
    
    
    4.6.	Proud Design heeft zich primair verweerd door zich op het standpunt te stellen dat de door SpecialSauce gemaakte foto (hierna: de foto van SpecialSauce) geen oorspronkelijk werk is dat bescherming onder de Auteurswet geniet. De foto, aldus Proud Design draagt niet het persoonlijk stempel van de maker. De foto van SpecialSauce beeldt niet meer uit dan wat de fotograaf is verteld te fotograferen. De fotograaf heeft gebruik gemaakt van door Proud Design aangedragen elementen, zoals de sfeer en de compositie. De foto is een productfoto en ontbeert iedere originaliteit, aldus steeds Proud Design.
    
    4.7.	De rechtbank deelt dit standpunt van Proud Design niet. Zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat elementen als de ondergrond, de gebruikte kleding en het aanreiken van het kopje door de art director van Proud Design zijn aangereikt – hetgeen SpecialSauce overigens betwist –, blijkt uit de door Proud Design overgelegde afbeeldingen nog dat er een groot scala aan verschillende foto’s gemaakt kan worden die alle een geheel andere sfeer weergeven. Dat geen sprake was van productfoto’s blijkt er ook wel uit dat de opdracht van Douwe Egberts was de koffie zo goed mogelijk “te communiceren”. Zoals SpecialSauce terecht aanvoert, is een belangrijk onderscheidend element van haar foto ook dat sprake is van alleen twee zichtbare armen met in allebei de handen een kopje koffie, waarbij het kopje koffie dat aan een ander wordt aangereikt als het ware uit de foto wordt getild waardoor het naar degene die de foto ziet toekomt. Dit element komt in geen van de andere door partijen overgelegde foto’s terug en is naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf al dusdanig creatief dat het persoonlijk stempel van de maker daarmee aan de foto gegeven is. Hieraan doet niet af de onder 2.2. geciteerde e-mail of de omstandigheid dat [B] eventueel nog aanwezig was toen de foto gemaakt werd, zelfs indien deze beide omstandigheden zouden worden bewezen, nu gesteld noch gebleken is dat [B] degene was die de suggestie heeft gedaan deze specifieke foto op deze wijze te nemen.
    
    4.8.	Proud Design heeft voorts betwist dat de foto van [E] zou zijn ontleend aan de foto van SpecialSauce omdat er belangrijke verschillen zijn. De lichtinval, de hoek, de schaduw en helderheid  is anders; op de foto van [E] is er geen sprake van spiegeling van het licht op het tafelblad en de foto van SpecialSauce is “uitgerekt”, terwijl de foto van [E] vlak oogt.  Ook dit standpunt van Proud Design deelt de rechtbank niet. De rechtbank is van oordeel dat deze verschillen er niet aan af doen dat de totaalindruk van de twee foto’s dezelfde is. Er is sprake van alleen een arm gehuld in een rood/oranje mouw die over een zacht gekleurde houten tafel een kopje koffie aanreikt dat als het ware uit het beeld wordt getild. Nu de gelijkenis van de totaalindruk voorts voor een belangrijk deel wordt veroorzaakt door de overeenstemming in de auteursrechtelijk beschermde eigenschap van het “uit de foto tillen” van één van de twee kopjes, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van ontlening. 
    
    4.9.	Tussen partijen is niet in geschil dat [C] van SpecialSauce degene is die de foto van SpecialSauce als fotograaf heeft genomen. Hij geldt daarmee als de maker van het werk. SpecialSauce heeft onbetwist gesteld dat de foto’s van de proefserie alleen voor intern gebruik gemaakt zijn. Indien Proud Design bedoeld heeft zich op het standpunt te stellen dat het haar vrij stond deze foto’s rechtenvrij voor toekomstige projecten te gebruiken, heeft zij onvoldoende feiten of omstandigheden in haar verweer aangevoerd om een dergelijke conclusie te onderbouwen. Haar enkele stelling dat zij van meet af aan kenbaar heeft gemaakt dat zij rechtenvrij werkt, doet daaraan niet af nu deze foto’s niet voor een reclamecampagne zijn gemaakt. 
    
    4.10.	Anders dan Proud Design aanvoert, doet artikel 8 van de Auteurswet (Aw) niet af aan de conclusie dat SpecialSauce beschikt over het auteursrecht op haar foto. Dit artikel geeft immers geen regeling over overdracht van auteursrechten, maar slechts een bewijsvermoeden van waar het auteursrecht rust. Dit bewijsvermoeden speelt geen rol in de onderhavige casus waar niet in geschil is wie de maker is van de oorspronkelijke foto. Overigens heeft te gelden dat, zelfs indien het auteursrecht inmiddels bij Douwe Egberts zou rusten, dit onverlet laat dat Proud Design inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van SpecialSauce door het openbaar te maken door overdracht aan Douwe Egberts voor een reclamecampagne van de foto, waarvan de rechten niet bij haar maar bij SpecialSauce rustten. 
    
    4.11.	Op grond van het vorenoverwogene komt de rechtbank tot de conclusie dat Proud Design inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van SpecialSauce door de foto van [E] te gebruiken in haar project voor Douwe Egberts, terwijl deze foto ontleend was aan de foto van SpecialSauce.
    
    4.12.	Nu de inbreukmakende foto gebruikt is op een groot koffieapparaat van een vooraanstaand koffiemerk in een onbetwist wereldwijde campagne zonder dat daartegenover een vergoeding aan SpecialSauce heeft gestaan, heeft SpecialSauce voldoende onderbouwd dat zij schade heeft geleden ten gevolge van de inbreuk op haar auteursrecht. 
    
    
      schade
      4.13.	SpecialSauce heeft aangegeven dat zij aanspraak maakt op de daadwerkelijk door haar geleden schade ten gevolge van de inbreuk en dat zij de schadevergoeding niet wenst te baseren op de door Proud Design gemaakte winst conform artikel 27a Aw. Deze schadevergoeding zal derhalve gebaseerd moeten zijn op de winst die SpecialSauce had kunnen behalen indien haar foto binnen het project voor Douwe Egberts zou zijn gebruikt zoals de foto van [E] nu is gebruikt. SpecialSauce zal in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over wat deze winst zou hebben bedragen. Daarbij zal zij worden gevraagd in te gaan op de vraag voor welk bedrag Proud Design de rechten had kunnen afkopen. Omdat Proud Design onbetwist heeft gesteld dat zij rechtenvrij werkt en daadwerkelijk geleden schade slechts kan bestaan uit vergelijking van de vermogenspositie van SpecialSauce nu met die wanneer haar foto zou zijn gebruikt in het project van Proud Design, moet naar het oordeel van de rechtbank de prijs van SpecialSauce voor het rechtenvrij overdragen van haar foto aan Douwe Egberts tot uitgangspunt worden genomen. 
    
    
    4.14.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Omdat bij dit vonnis tevens een bindend eindoordeel is gegeven, zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit gehele vonnis thans toestaan.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 februari 2008 voor het nemen van een akte door SpecialSauce over hetgeen is vermeld onder 4.13.,
    
    5.2.	bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
    
    5.3.	houdt iedere verdere beslissing aan,
    
     .
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2008.?