ECLI:NL:RBSHE:2011:BP9029, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 23-03-2011, 211405 HA ZA 10-1092
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het Hoveniersbedrijf heeft een daktuin aangelegd op het dak van een appartementencomplex. De VvE van het complex spreekt het Hoveniersbedrijf aan op grond van toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad: de planken in de daktuin trekken krom en komen omhoog. Herstel in 2009 heeft niet geholpen. 
        Het Hoveniersbedrijf voert meerdere verweren: 
        - Niet-ontvankelijkheid vanwege onjuiste naamsvermelding eiseres in dagvaarding: Betoog faalt want voor gedaagde was vergissing kenbaar en hij is niet belangen geschaad.  
        - Geen overeenkomst gesloten tussen de VvE en het Hoveniersbedrijf. Betoog faalt: ter zitting heeft gedaagde erkend dat hij wist dat hij voor de VvE werkte. Blijkt ook uit correspondentie. 
        - Klachttermijn vervallen ogv artikel 18 lid 4 algemene voorwaarden / te laat geklaagd. Betoog faalt. Ter zitting erkend dat alg. vw. niet ter hand zijn gesteld. Vernietigbaar. Voorts heeft VvE wel op tijd geklaagd, want direct na ontdekken van problemen in 2008. 
        - Geen toerekenbare tekortkoming want gebreken aan planken zijn te wijten aan de werking van het materiaal (Decodeck) en niet aan de verwerking ervan door gedaagde. Betoog faalt. Gedaagde aansprakelijk op grond van 7:760 BW. Hij is aansprakelijk indien gebruikte materialen niet goed zijn. Maakt dus niet uit of het aan werking of verwerking ligt, in beide gevallen is er een toerekenbare tekortkoming. Gedaagde niet betwist dat er gebreken zijn aan daktuin. 
        - Tekortkoming en schadeberekening betwist want sprake van een in opdracht van eiseres opgesteld rapport door deskundige: partijrapport. Inderdaad sprake van een partijrapport, wordt als zodanig behandeld (rechtspraak). Maar gedaagde heeft nagelaten de in het rapport vervatte stellingen voldoende gemotiveerd te betwisten. Heeft werkzaamheden en kosten niet betwist. Schadeberekening wordt als juist aangenomen.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 211405 / HA ZA 10-1092
    
    Vonnis in hoofdzaak van 23 maart 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de vereniging
      VERENIGING VAN (ONDER-)EIGENAARS WONINGEN DE STATIE I,
      gevestigd te Eindhoven,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident tot vrijwaring, 
      advocaat mr. E.W.F.M. Hoogma te Zoetermeer, 
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HOVENIERSBEDRIJF VALKENSWAARD B.V.,
      gevestigd te Valkenswaard,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident tot vrijwaring,
      advocaat mr. M.Ph.A. Senders te Waalre. 
    
    
    
    Partijen zullen hierna ook de VvE en het Hoveniersbedrijf genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	De procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 22 september 2010,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 9 december 2010, 
      -	de akte na comparitie van de zijde van de VvE, 
      -	de antwoordakte van de zijde van het Hoveniersbedrijf, 
      -	de akte van depot van de zijde van de VvE, waarbij de ter zitting getoonde en door de 
      rechtbank gewaarmerkte kleurenfoto’s (6 t/m 15 en 16 t/m 29) zijn gedeponeerd.  
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten 
    
    
      2.1.	Aan de De Kerverijstraat en de Karel Mollenstraat Zuid te Valkenswaard is een appartementencomplex gesitueerd. Het gebouw heeft één hoofdvereniging, zijnde de “Vereniging van Eigenaars Bedrijven en Woningen De Statie I”. Bestuurder van deze vereniging is de heer [X] (hierna: [de heer X]). 
      Tevens zijn er (onder)verenigingen ten behoeve van bedrijfsruimtes en ten behoeve van de appartementen, als vastgelegd bij akte van splitsing d.d. 25 november 2004. De (onder)vereniging voor de bedrijfsruimtes is genaamd: “Vereniging van (onder-)Eigenaars Bedrijven De Statie I”. Bestuurder van deze vereniging is de heer [B]. 
      De (onder)vereniging voor de appartementen is genaamd: “Vereniging van (onder-) Eigenaars Woningen De Statie I”. De bestuurder van deze stichting is de he[de heer C] (hierna: [de heer C]). 
    
    
    2.2.	Het Hoveniersbedrijf heeft op 14 februari 2007 een offerte aan [de heer C] doen toekomen. Hierbij heeft het Hoveniersbedrijf de aanleg van een daktuin geoffreerd, voor een prijs van € 37.095,63 exclusief btw. 
    
    2.3.	Eind mei / begin juni 2007 heeft het Hoveniersbedrijf – conform de onder 2.2 vermelde offerte – een daktuin aangelegd op het dak van het appartementencomplex te Valkenswaard. Het Hoveniersbedrijf heeft onder meer looppaden en een pleintje aangelegd, daarbij gebruikmakende van planken van het merk Decodeck. 
    
    
      2.4.	Bij brief van 30 maart 2009 heeft [de heer X] onder meer het volgende aan [de heer H] (hierna: [de heer H]), directeur van het Hoveniersbedrijf, meegedeeld: 
      ‘(…) Hierbij refereren wij aan het telefonisch onderhoud op 26 maart jl. tussen u en onze hr. [de heer X] naar aanleiding van ons schrijven d.d. 18 maart 2009, in verband met een aantal problemen, met de door u in 2007 aangelegde daktuin, van ons appartementencomplex. Het betreft de dooie taxussen en mankementen aan de kunststof looppaden en pleintje. Vooral de mankementen aan de kunststof voorzieningen zorgen voor een gevaarlijke situatie. 
      Wij kunnen als bestuur niet langer de verantwoordelijkheid nemen voor mogelijke ongelukken en stellen u bij deze aansprakelijk voor eventuele gevolgen van de tekortkomingen aan de looppaden. 
      Verder is met u besproken, dat in week 15, contact met u zal worden opgenomen, om data af te spreken, waarop de herstelwerkzaamheden zullen worden uitgevoerd. (…)’
    
    
    2.5.	In april 2009 heeft het Hoveniersbedrijf herstelwerkzaamheden uitgevoerd in de daktuin, onder meer aan de aangelegde looppaden en het pleintje. 
    
    2.6.	Bij brief van 26 mei 2009 heeft [de heer X] namens de VvE [de heer H] verzocht om informatie over een definitieve oplossing voor wat betreft de provisorisch aangepaste looppaden en pleintje, over de vervanging van de dooie taxussen en over het verhelpen van de lekkage van de druppelinstallatie van de plantenbakken. 
    
    
      2.7.	Bij aangetekende brief van 18 augustus 2009 heeft de gemachtigde  van de VvE, het Hoveniersbedrijf gesommeerd over te gaan tot herstel van de geïnstalleerde Decodeck looppaden en pleintje, tot herstel van de druppelinstallatie van de plantenbakken en tot vervanging van de dooie taxussen. Het Hoveniersbedrijf is bij deze brief in gebreke gesteld. 
      Voorts luidt de brief, voor zover van belang, als volgt:
      ‘(…) Met betrekking tot voornoemd Decodeck-materiaal heeft cliënte van de vertegenwoordiger van de fabrikant Neofibra (…) over de ontstane problemen te horen gekregen dat de oorzaak van de problemen met de looppaden en het pleintje op het dakterras daarin is gelegen dat deze op een raamwerk van hardhout gelegd hadden moeten worden en niet, zoals u hebt gedaan, op slechts in de lengterichting geplaatste balkjes. Uitgaande van de juistheid daarvan, zult u de looppaden en het pleintje alsnog voor uw rekening en risico op een raamwerk dienen te bevestigen. (…)’
    
    
    2.8.	Bij brief van 2 september 2009 is het Hoveniersbedrijf door de gemachtigde van de VvE nogmaals gesommeerd over te gaan tot herstel en vervanging als bedoeld in de brief van 18 augustus 2009 (2.7). 
    
    
      2.9.	Bij e-mail en brief van 18 september 2009 heeft [de heer H] namens het hoveniersbedrag het volgende aan de gemachtigde van de VvE meegedeeld: 
      ‘(…) Op uw brief d.d. 18 augustus 2009 wil ik gaarne reageren. De klacht van uw cliënt verbaast mij ten zeerste. 
      1)	Garantie
      Op de planten is maar 1 groeiseizoen garantie. 
      2)	Beregening en waterleidingen. 
      De beregening moet ’s winters zijn uitgeschakeld en de daarbij behorende leidingen moeten van water zijn leeggemaakt. Anders spatten deze leidingen door vorst uit elkaar. 
      3)	Rasterwerk en onderbalken. 
      Deze zijn conform de voorschriften van Deco Dec uitgevoerd. Door de grote temperatuursverschillen is uitzetting en inkrimping mogelijk (Wat ook de eigenschappen zijn). 
      4)	Verhelpen van gebreken. 
      In de maand juni heeft een van onze medewerkers enkele werkzaamheden uitgevoerd. Deze zijn door ons bedrijf niet in rekening gebracht. 
      (…)’
    
    
    2.10.	Bij brief van 24 september 2009 heeft de gemachtigde van de VvE aan [de heer H] (Hoveniersbedrijf) meegedeeld dat een expert zal worden uitgenodigd teneinde de staat van de daktuin en in het bijzonder de looppaden en het pleintje, te inspecteren. Het Hoveniers¬bedrijf heeft deze brief ontvangen. 
    
    2.11.	Op 29 september 2009 heeft de VvE opdracht gegeven aan Hedex B.V. (hierna: Hedex) een onderzoek uit te voeren aan de door het Hoveniersbedrijf aangelegde daktuin. Op 9 oktober 2009 heeft [de heer E] (hierna: [de heer E]), als registerexpert werkzaam bij Hedex, de daktuin bezocht en geïnspecteerd. Hierbij waren tevens aanwezig: [de heer X] namens de VvE, de heer [S] namens de firma Oldenboom Kampen B.V. (hierna: firma Oldenboom), de heer [D] namens de firma Neofibra N.V. en de heer [de he[G] namens [de he[G] Houten Vloeren (hierna: firma [G]).
    
    2.12.	Bij het hiervoor vermelde onderzoek is [de heer H] noch een andere vertegen¬woordiger van het Hoveniersbedrijf aanwezig geweest. 
    
    
      2.13.	Het door [de heer E] uitgebrachte rapport luidt, voor zover van belang, als volgt:
      ‘(…) Inleiding
      Wij hebben op 09 oktober 2009 een bezoek gebracht aan partij 1 (in het rapport aangeduid als VVE De Statie I; rb). Wij zijn tijdens dit bezoek rondgeleid en te woord gestaan door de heer H. van Sebille. De heer [de heer X] is voorzitter van partij 1. 
      De heer [de heer H] (eigenaar van partij 2 (in het rapport aangeduid als Hoveniersbedrijf Valkenswaard BV; rb)) is door ons schriftelijk uitgenodigd om bij de expertise aanwezig te zijn maar heeft van deze uitnodiging geen gebruik gemaakt. 
    
    
    
      Na ons bezoek zijn op ons verzoek ook nog diverse andere vertegenwoordigers van diverse bedrijven ter plaatse geweest. 
      Het gaat hier om:
      •	De heer [S] (…)
      •	De heer [D] (…)
      •	De heer [de he[G] (…) 
    
    
    
      Wij hebben deze personen verzocht ter plaatse te laten komen om ook hun een oordeel te laten geven om op die manier nog sterker te staan richting partij 2. 
      (…)
      Vastgestelde mankementen / fouten
      01
      De onderbalken van dit dakterras liggen “los”. 
      Het gevolg is dat de planken hierdoor als gevolg van temperatuursverschillen zijn gaan verschuiven en opkrullen. 
      02
      Er is geen overhang van de planken gehanteerd. Het gevolg is dat ook hierdoor de planken zijn gaan opkrullen. 
      03
      Er is lang niet op alle plaatsen rekening gehouden met de maximale afstand tussen de balken (30 centimeter). Het gevolg is dat de balken zijn gaan doorhangen. 
      04
      De minimale tussenafstand tussen de planken is niet overal 3 millimeter. Het gevolg is dat de planken zijn gaan doorhangen. 
      05
      Er mogen geen zware voorwerpen op gezet worden. Partij 2 heeft er zware bloembakken op gezet. Het gevolg is dat de planken zijn gaan doorzakken. 
      06
      Er is niet overal een dubbele onderbalk gebruikt bij 2 planken na elkaar. Er is dus sprake van te weinig fixatiepunten / clips. Het gevolg is dat door de dilitatie de planken dan uit de clips kunnen geraken en dan gaan opkrullen. 
      07
      Er is geen sprake van een goede ventilatie en afwateringsmogelijkheid. 
      (…)
      Omschrijving claim
      Partij 1 wil de herstelwerkzaamheden graag door de firma [de he[G] (…) laten uitvoeren. Wij zijn bij de schadevaststelling ook van de offerte van de firma [de he[G] uitgegaan. 
    
    
    
      Schadevaststelling
      De door partij 1 geleden schade bepaalden wij als onderstaand:
      Verwijderen van bloembakken / planten			EUR	     595,00
      Demonteren van alle looppaden / vlonders			EUR	  1.785,00
      Leveren / aanbrengen hardhouten roosterwerk		EUR	  5.355,00
      Leveren van nieuwe planken				EUR	  3.570,00
      Aanbrengen / monteren van nieuwe looppaden en vlonders	EUR	  5.950,00
      Afvoeren niet meer te gebruiken materialen			EUR 	  1.785,00
      Totaal inclusief btw					EUR	19.040,00
      (…)’
    
    
    2.14.	Bij brief van 3 december 2009 heeft de gemachtigde van de VvE aan [de heer H] het rapport van Hedex (2.13) toegestuurd. Voorts heeft de gemachtigde het Hoveniersbedrijf gesommeerd om – bij wijze van vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 BW – een bedrag van € 19.040,-- inclusief btw te voldoen. 
    
    2.15.	In reactie op de brief van 3 december 2009 (2.14) en het toegestuurde rapport van Hedex heeft [de heer H] namens het Hoveniersbedrijf aan de gemachtigde van de VvE meegedeeld dat het Hoveniersbedrijf – in tegenstelling tot hetgeen Hedex op pagina 2 van het rapport heeft vermeld – nimmer is uitgenodigd aanwezig te zijn bij het onderzoek op 9 oktober 2009. 
    
    
    
      2.16.	Bij brief van 11 december 2009 heeft [de heer H] namens het Hoveniersbedrijf onder meer het volgende aan de gemachtigde van de VvE meegedeeld:
      ‘(…) Hierbij tekent ondergetekende bezwaar aan tegen de sommatiebrief van 8 december 2009. Ten eerste betreuren wij dat wij bij het gehele gebeuren niet betrokken zijn geweest. Dat is op zich al heel vreemd en gaan dus geheel niet akkoord met de gehele sommatie. 
      (…)
      Vastgestelde mankementen / fouten:
      01: Toen het dakterras werd gemaakt waren hiervoor geen voorschriften 
      02: Deze opmerking wordt door ons niet begrepen
      03: Er wordt vermeld dat de maximale afstand tussen de balken 30 cm moet zijn. Het advies van Nature Deck is
             maximaal 40 cm. – zie bijlage – 
      04: De tussenafstand tijdens het plaatsen was overal 3 millimeter. 
      05: Dit is door de firma Oldenboom zelf berekend. 
      06: Deze uitvoering is door ons wel gedaan. Dit kunnen wij dus nu niet meer constateren. 
      07: Dit is voor ons een raadsel en moet u bij de firma Oldenboom zijn. 
    
    
    Het betreurt ons ten zeerste dat er voor geen bemiddelijke oplossingen is gekozen tussen partijen 1 en 2 en jullie hiermee kwaad bloed hebben willen zetten. Wij hebben de geuite klachten altijd serieus genomen en de aangegeven gebreken in overleg met de vereniging proberen op te lossen. Hierbij is ook de firma Oldenboom bij aanwezig geweest. (…)’
    	
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De VvE vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      1.	veroordeling van het Hoveniersbedrijf tot betaling – tegen behoorlijk bewijs van kwijting – van € 19.040,--, inclusief btw, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 augustus 2009, subsidiair vanaf 3 december 2009, meer subsidiair vanaf 16 april 2010, telkens tot aan de dag van volledige betaling; 
      2.	ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst, voor zover nodig; 
      3.	veroordeling van het Hoveniersbedrijf tot betaling – tegen behoorlijk bewijs van kwijting – van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 929,-- en van € 734,83 aan expertisekosten, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 april 2010 tot aan de dag van volledige betaling; 
      4.	veroordeling van het Hoveniersbedrijf in de proceskosten, te vermeerderen met           € 131,--, dan wel – indien betekening plaatsvindt, met € 199,-- aan nakosten. 
    
    
    De VvE legt aan haar vordering ten grondslag de tussen partijen gesloten overeenkomst en het toerekenbaar tekort schieten dan wel het onrechtmatig handelen van de zijde van het Hoveniersbedrijf. Het Hoveniersbedrijf heeft nagelaten deugdelijk(e) looppaden en pleintje aan te leggen; de planken trekken krom en komen omhoog. Ter onderbouwing van haar stellingen verwijst eiseres naar het door haar overgelegde expertiserapport van Hedex. Het Hoveniersbedrijf is bij aangetekende brief uitgenodigd aanwezig te zijn bij dit onderzoek, doch heeft hieraan geen gehoor gegeven. Aangezien het Hoveniersbedrijf de gebreken niet goed heeft hersteld, althans heeft geweigerd de gebreken te herstellen, heeft eiseres het vertrouwen verloren dat het Hoveniersbedrijf de gebreken deugdelijk kan herstellen. Om die reden heeft zij bij brief van 3 december 2009 vervangende schadever¬goeding gevorderd ad  € 19.040,-- inclusief btw. Naast betaling van de hoofdsom, dient het Hoveniersbedrijf de door eiseres gemaakte buitengerechtelijke incassokosten en expertisekosten te vergoeden, alsmede de wettelijke rente over de hoofdsom en de kosten. 
    
    
      3.2.	Het Hoveniersbedrijf voert verweer. Zij stelt zich allereerst op het standpunt dat eiseres niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering. Zoals ter zitting door eiseres erkend, is de naamsvermelding van eiseres in de dagvaarding niet juist. Er bestaat namelijk geen “Vereniging voor Eigenaars De Statie I”. Ook is de vestigingsplaats van de VvE kennelijk foutief vermeld; dit moet zijn Valkenswaard en niet Eindhoven. Voorts staat het adres van eiseres foutief vermeld in de dagvaarding. Volgens het Hoveniersbedrijf is hier geen sprake meer van een kennelijke verschrijving hetgeen eventueel hersteld zou kunnen worden. Eiseres dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard. 
      Indien eiseres ontvankelijk zou worden verklaard in haar vordering, voert het Hoveniersbedrijf het volgende aan. Zij heeft nimmer met de VvE een overeenkomst gesloten; er is enkel met [de heer C] gesproken. Aan [de heer C] is ook – op zijn eigen naam – de offerte toegestuurd. De VvE is dan ook niet de opdrachtgeefster van het Hoveniersbedrijf. 
      Indien wordt vastgesteld dat tussen de VvE en het Hoveniersbedrijf een overeenkomst is gesloten, voert het Hoveniersbedrijf aan dat de door haar gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn en daarmee artikel 18 lid 4 van de algemene voorwaarden waarin een klachttermijn wordt gehanteerd. Eiseres diende uiterlijk binnen 14 dagen na oplevering te klagen. Hieraan heeft zij niet voldaan. Pas bij brief van 18 maart 2009 heeft eiseres geklaagd over eventuele problemen aan het dakterras, dit terwijl het werk al eind mei / begin juni 2007 is opgeleverd. 
      Verder betwist het Hoveniersbedrijf dat zij toerekenbaar tekort geschoten is dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseres. Het Hoveniersbedrijf betwist de totstand¬koming van het door eiseres overgelegde deskundigenrapport. Het Hoveniersbedrijf is nimmer uitgenodigd aanwezig te zijn bij de expertise. Het rapport is dan ook een eenzijdig partijrapport. Verder is het aan de werking van het gebruikte materiaal en niet aan de verwerking door gedaagde van het materiaal te wijten dat de looppaden en het pleintje gebreken zijn gaan vertonen. Het Hoveniersbedrijf betwist dan ook dat zij gehouden is tot betaling van een bedrag van € 19.040,-- inclusief btw aan eiseres. 
    
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling 
    
    In de hoofdzaak 
    
    4.1.	Tussen partijen is in geschil de vraag of tussen hen een overeenkomst tot stand is gekomen en zo ja, of het Hoveniersbedrijf toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen. Indien voorstaande vragen bevestigend worden beantwoordt, draait het vervolgens om de vraag of het Hoveniersbedrijf gehouden is de door de VvE gestelde geleden schade van € 19.040,-- inclusief btw te vergoeden. 
    
    Niet-ontvankelijkheid
    
    4.2.	Alvorens de onder 4.1 bedoelde vragen te beantwoorden, dient vastgesteld te worden of de VvE – zoals het Hoveniersbedrijf stelt en eiseres betwist – niet-ontvankelijk is in haar vordering. De rechtbank overweegt het volgende. 
    
    4.2.1.	Ingevolge artikel 111 lid 2 juncto artikel 45 Rv dient het exploot van dagvaarding de naam en de woonplaats te vermelden van degene op wiens verzoek de betekening plaatsvindt. Het moet de opgeroepen partij immers duidelijk zijn wie de in de dagvaarding vervatte eis instelt en tegen wie zij zich moet verweren. In dit geval is er een naam en vestigingsplaats weergegeven, doch niet de juiste, reden waarom de VvE rectificatie verzoekt. Rectificatie van een aanvankelijk onjuiste partij-aanduiding is een aanvaardbaar middel tot herstel van een gemaakte vergissing wanneer het onder de gegeven omstandig¬heden voor de processuele wederpartij kenbaar was dat van een vergissing sprake was, die wederpartij door de vergissing en de rectificatie daarvan niet is benadeeld of in haar verdediging is geschaad en de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden (vgl. HR 4 december 1998, NJ 1999, 269 en HR 14 december 2007, NJ 2008, 10). 
    
    
      4.2.2.	De rechtbank is van oordeel dat rectificatie in onderhavige zaak aanvaardbaar is. 
      Uit de conclusie van antwoord (punt 3.3) blijkt dat het Hoveniersbedrijf naar aanleiding van de dagvaarding onderzoek heeft verricht bij de Kamer van Koophandel te Eindhoven en te Valkenswaard. Hier heeft zij vernomen dat te Valkenswaard een Vereniging van Eigenaren staat ingeschreven onder de naam: “Vereniging van (onder-) eigenaars woningen De Statie I”. Gelet op de omstandigheden dat de statutaire naam bij de Kamer van Koophandel en de in de dagvaarding vermelde naam minimale verschillen vertonen en voorts dat gedaagde op het dak van een appartementencomplex in Valkenswaard een daktuin heeft aangelegd, is de rechtbank van oordeel dat het Hoveniersbedrijf redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de naam en vestigingsplaats in de dagvaarding op een vergissing berustten. Het Hoveniers¬bedrijf heeft niet in redelijkheid kunnen menen dat met de aanduiding “Vereniging van Eigenaars De Statie I” een andere rechtspersoon was bedoeld dan de “Vereniging van (onder-)eigenaars woningen De Statie I”. In dit geval betekent rectificatie ook geen ontoelaat¬bare wijziging van de persoon van eiseres; het ging en gaat immers om een Vereniging van Eigenaren. 
    
    
    4.2.3.	Voorts is niet gesteld of gebleken dat het Hoveniersbedrijf door de vergissing en de rectificatie daarvan is benadeeld of in haar verdediging is geschaad. Het Hoveniersbedrijf heeft immers op gebruikelijke wijze verweer kunnen voeren tegen de vordering, hetgeen zij ook heeft gedaan. Tenslotte kan rectificatie tijdig plaatsvinden, in die zin dat er nog geen eindvonnis is gewezen.  
    
    4.2.4.	Gelet op het voorgaande wordt het beroep van het Hoveniersbedrijf op niet-ontvankelijkheid van de VvE verworpen. De rechtbank zal de naam van eiseres rectificeren in die zin dat zij “Vereniging van (onder-)eigenaars woningen De Statie I” zal aanmerken als eiseres. De naamsaanduiding van eiseres in de kop van het vonnis is dan ook in die zin gehanteerd. 
    
    Overeenkomst tussen VvE en het Hoveniersbedrijf
    
    4.3.	Vervolgens dient de vraag te worden beoordeeld of – zoals de VvE stelt en het Hoveniersbedrijf betwist – een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen is. 
    
    
      4.3.1.	Het betoog van het Hoveniersbedrijf dat niet de VvE, maar [de heer C] haar contractuele wederpartij is, faalt. Uit de verklaring van [de heer H] (Hoveniersbedrijf) ter zitting is gebleken dat het Hoveniersbedrijf er wel van is uitgegaan dat de VvE haar wederpartij was en niet [de heer C] zelf. [de heer H] heeft verklaard: “De heer [de heer C] is op een gegeven moment bij mij in de zaak geweest in verband met de aanleg van een daktuin. Het was wel een bijzondere tuin: een uitdaging voor mijn bedrijf. (…) Het was mij wel duidelijk dat het niet ging om het tuintje van de heer [de heer C], maar dat dit bestemd was voor het appartementencomplex.”
      Het Hoveniersbedrijf was zich er dan ook van bewust dat de aanleg van de daktuin niet was bedoeld voor [de heer C], maar voor het gehele appartementencomplex. Aangenomen moet dan ook worden dat [de heer C] heeft gehandeld in zijn hoedanigheid als bestuurder van de VvE en uit dien hoofde de overeenkomst met het Hoveniersbedrijf is aangegaan. Dat het Hoveniers¬bedrijf wist dat de VvE haar contractuele wederpartij was, blijkt ook uit de door eiseres overgelegde correspondentie. Het Hoveniersbedrijf is namens de VvE meerdere keren aangemaand tot herstel van de gebreken. Het Hoveniersbedrijf heeft nimmer meegedeeld dat zij enkel met [de heer C] zaken zou hebben gedaan. Integendeel, bij brief van 11 december 2009 heeft [de heer H] aan de gemachtigde van de VvE meegedeeld: “Wij hebben de geuite klachten altijd serieus genomen en de aangegeven gebreken in overleg met de vereniging proberen op te lossen”. Ook hieruit blijkt dat het Hoveniersbedrijf er steeds van is uitgegaan dat de VvE haar contractuele wederpartij is (geweest).  
    
    
    Aard van de overeenkomst 
    
    4.4.	De tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst tot aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 BW. In onderhavig geval heeft het Hoveniersbedrijf zich immers jegens de VvE verbonden een werk van stoffelijke aard – zijnde de daktuin met looppaden en een pleintje – tot stand te brengen tegen een door de VvE te betalen prijs van € 37.095,63 exclusief btw. De bepalingen betrekking hebbende op de overeenkomst van aanneming van werk zijn dan ook van toepassing op onderhavig geschil. 
    
    Klacht
    
    4.5.	Bij conclusie van antwoord heeft het Hoveniersbedrijf aangevoerd dat de door haar gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst. In het bijzonder heeft zij een beroep gedaan op de in artikel 18 lid 4 van deze voorwaarden opgenomen vervaltermijn met betrekking tot klachten inzake ‘onzichtbare gebreken’. Uit de ter zitting door [de heer H] (Hoveniersbedrijf) afgelegde verklaring blijkt echter dat de algemene voorwaarden door het Hoveniersbedrijf nimmer ter hand zijn gesteld aan de VvE. De VvE heeft zich ter zitting beroepen op de vernietigbaarheid van artikel 18. Aangezien de VvE geen redelijke mogelijkheid heeft gehad kennis te nemen van de algemene voorwaarden, honoreert de rechtbank het beroep op vernietiging van genoemde bepaling (artikel 18) ex artikel 6:233 aanhef en onder b BW. 
    
    4.5.1.	Als zijnde niet weersproken, wordt voorts vastgesteld dat de VvE – na de eerste constatering van de gebreken eind maart 2008 – direct telefonisch heeft gereclameerd bij het Hoveniersbedrijf. Uit de door [de heer H] (Hoveniersbedrijf) ter zitting afgelegde verklaring blijkt ook dat hij vóór april 2009 langs is geweest teneinde (kleinere) klachten te verhelpen. [de heer H] heeft op dit punt verklaard: “In april 2009 heb ik reparatie¬werkzaamheden verricht aan de looppaden en het pleintje. Ik was al eerder bij hen langs geweest om kleinere klachten te verhelpen; daar zullen klachten over zijn geweest, want anders zouden we het niet gedaan hebben.” Vastgesteld wordt dan ook dat de VvE tijdig bij het Hoveniersbedrijf heeft geklaagd met betrekking tot de gebreken aan de daktuin. 
    
    Toerekenbare tekortkoming 
    
    
      4.6.	De VvE stelt dat het Hoveniersbedrijf toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen door geen deugdelijk(e) looppaden en pleintje aan te leggen; de gebruikte planken van het merk Decodeck trekken krom en komen omhoog. 
      Ter onderbouwing van haar stellingen verwijst de VvE naar het door haar overgelegde deskundigenrapport en naar de ter zitting getoonde foto’s van de daktuin genomen vóór en na het herstel door het Hoveniersbedrijf in april 2009. Het Hoveniersbedrijf betwist tekort geschoten te zijn: de problemen met de planken van de looppaden en het pleintje zouden aan de werking van het materiaal te wijten zijn en niet aan de verwerking ervan door het Hoveniersbedrijf. De rechtbank overweegt het volgende. 
    
    
    
      4.6.1.	Als zijnde onweersproken staat vast dat de door het Hoveniersbedrijf aangelegde looppaden en pleintje gebreken vertonen. Het Hoveniersbedrijf heeft immers niet, althans onvoldoende betwist dat de planken krom trekken en omhoog komen. De aangelegde looppaden en pleintje beantwoorden daarmee niet aan de tussen partijen gesloten overeenkomst. Dit blijkt ook uit de reactie van [de heer H] (Hoveniersbedrijf) ter zitting op de door de VvE getoonde foto’s van de toestand van de looppaden na het herstel in april 2009: 
      “(…) Ik zie dat die loopplanken inderdaad niet goed liggen.” 
    
    
    4.6.2.	Het Hoveniersbedrijf heeft aangevoerd dat de gebreken aan de looppaden en het pleintje te wijten zijn aan de werking van het gebruikte materiaal (Decodeck). Indien echter al vast zou komen te staan dat de geconstateerde gebreken te wijten zijn aan een niet verwachte dan wel onjuiste werking van het materiaal, leidt dit niet tot de conclusie dat het Hoveniersbedrijf jegens de VvE niet aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan. Uit artikel 7:760 lid 1 BW volgt immers dat de gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering van het werk, die te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van door de aannemer gebruikte materialen of hulpmiddelen, voor rekening van de aannemer komen. Het Hoveniersbedrijf dient in te staan voor de deugdelijk¬heid van de door haar gebruikte materialen en is aansprakelijk voor de gevolgen indien ondeugdelijk materiaal is gebruikt. Indien zou worden vastgesteld dat de werking van het materiaal de oorzaak is van de gebreken, komt dit voor rekening en risico van het Hoveniersbedrijf. Het Hoveniersbedrijf is aansprakelijk voor de gevolgen van het gebruik van het ondeugdelijke materiaal. 
    
    4.6.3.	In artikel 7:760 lid 2 BW is een uitzondering opgenomen voor het geval de ondeugdelijke uitvoering te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever. Gesteld noch gebleken is echter dat daarvan hier sprake is geweest. Tussen partijen staat immers vast dat het Hoveniersbedrijf de VvE heeft geadviseerd om de aanleg van de looppaden en het pleintje op het dakterras gebruik te maken van planken van het merk Decodeck. Voorts staat vast dat het Hoveniersbedrijf zelf de planken heeft ingekocht. 
    
    4.6.4.	Indien zou komen vast te staan dat de geconstateerde gebreken niet te wijten zijn aan de werking van het materiaal maar aan de verwerking daarvan door het Hoveniers¬bedrijf, is gedaagde ook dan aansprakelijk voor de gevolgen van deze ondeugdelijke verwerking. Het Hoveniersbedrijf heeft zich immers verbonden tot het aanleggen van deugdelijke looppaden en pleintje hetgeen – zoals hierboven vastgesteld – niet het eindresultaat is geweest. 
    
    
      4.6.5.	Het Hoveniersbedrijf heeft geen andere verweren aangevoerd op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat zij niet aansprakelijk is voor de gebreken aan de looppaden en het pleintje en de gevolgen daarvan. 
      De stelling van [de heer H] ter zitting dat hij het gebruik van de Decodeck-planken niet zou hebben geadviseerd indien hij had geweten dat de planken zouden ‘werken’, baat hem niet in zijn verhouding tot de VvE. Wellicht kan dit verweer en het verweer dat de gebreken aan de werking van het materiaal te wijten zijn, van belang zijn in de door het Hoveniersbedrijf tegen de firma Oldenboom (de leverancier van de planken) ingestelde vrijwaringsprocedure. Deze vrijwaringsprocedure is echter bij beoordeling van de hoofdzaak niet relevant. 
    
    
    4.6.6.	Gelet op het bovenstaande acht de rechtbank het niet noodzakelijk dat er een deskundige wordt benoemd teneinde de situatie van het dakterras te inspecteren en een onderzoek uit te voeren voor wat betreft een eventuele tekortkoming aan de zijde van het Hoveniersbedrijf. Vast staat immers dat de door het Hoveniersbedrijf aangelegde looppaden en pleintje gebreken vertonen, waardoor het Hoveniersbedrijf jegens de VvE toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen. 
    
    Herstel en verzuim 
    
    4.7.	Krachtens de hoofdregel van artikel 7:759 BW dient de VvE het Hoveniersbedrijf in beginsel in de gelegenheid te stellen tot het herstellen van de geconstateerde gebreken. Deze regel leidt uitzondering indien in verband met de omstandigheden van het geval niet van de VvE kan worden gevergd dat zij het Hoveniersbedrijf toelaat tot het herstel van de gebreken. Tussen partijen staat vast dat het Hoveniersbedrijf sinds de constatering van de gebreken door de VvE in maart 2008 meerdere keren in de gelegenheid is gesteld tot herstel van die gebreken. Voorts staat vast dat die herstelwerkzaamheden niet tot het gewenste resultaat hebben geleid. De planken liggen en zijn immers nog steeds niet goed. Ook in de maanden mei tot en met september 2009 heeft de VvE het Hoveniersbedrijf meerdere malen aangemaand tot herstel van de gebreken. Het Hoveniersbedrijf heeft hier echter geen gehoor aan gegeven. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de VvE niet meer gehouden is tot het bieden van de mogelijkheid tot herstel van de gebreken door het Hoveniersbedrijf. 
    
    4.7.1.	Bij brief van 3 december 2009 heeft de VvE haar vordering tot nakoming van de overeenkomst omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 BW. Dit is mogelijk indien het Hoveniersbedrijf in verzuim is geraakt. Bij brief van 18 augustus 2009 heeft de VvE het Hoveniersbedrijf aangemaand tot herstel van de gebreken vóór 2 september 2009. Vast staat dat het Hoveniersbedrijf hieraan niet heeft voldaan. Het Hoveniersbedrijf is dan ook op 2 september 2009 in verzuim geraakt jegens de VvE.  
    
    Ontbinding van de overeenkomst en onrechtmatige daad
    
    
      4.8.	Onderdeel 2 van de vordering van de VvE – de vordering tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst voor zover vereist – wordt afgewezen. Bij een wederkerige overeenkomst als de onderhavige heeft de VvE de keus tussen ontbinding van de overeenkomst dan wel vervangende schadevergoeding. Bij de keuze voor vervangende schadevergoeding is ontbinding niet vereist. De VvE heeft gekozen voor vervangende schadever¬goeding. De vordering tot ontbinding van de overeenkomst tussen partijen wordt dan ook afgewezen. 
      4.9.	Aangezien hiervoor is vastgesteld dat het Hoveniersbedrijf toerekenbaar tekort geschoten is jegens de VvE, behoeven de stellingen van de VvE dat het Hoveniersbedrijf onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld, geen verdere bespreking meer. 
    
    
    Schade(berekening)
    
    4.10.	Het Hoveniersbedrijf is – zoals hierboven vastgesteld – toerekenbaar tekort geschoten jegens de VvE en in verzuim geraakt. Op grond van artikel 6:74 BW is het Hoveniersbedrijf dan ook gehouden de schade die de VvE heeft geleden als gevolg van het tekortschieten te vergoeden. Ter onderbouwing van haar stelling dat zij schade heeft geleden tot een bedrag van € 19.040,-- inclusief btw verwijst de VvE naar het rapport van Hedex (2.13). Het Hoveniersbedrijf betwist de betrouwbaarheid van het rapport. Het Hoveniers¬bedrijf zou niet uitgenodigd zijn om bij het onderzoek aanwezig te zijn en Hedex heeft zich laten beïnvloeden door de aanwezige partijen, welke partijen ieder een eigen belang heeft, waaronder de firma [G], aldus gedaagde. De VvE betwist dat het Hoveniersbedrijf niet is uitgenodigd; het Hoveniersbedrijf zou juist geen gehoor hebben gegeven aan de uitnodiging. De rechtbank overweegt het volgende. 
    
    4.10.1.	Beantwoording van de vraag of het Hoveniersbedrijf al dan niet op een juiste wijze is uitgenodigd voor het onderzoek door de deskundige kan in het midden blijven. Vast staat immers dat het Hoveniersbedrijf niet aanwezig is geweest bij het door Hedex uitgevoerde onderzoek. Zij is dan ook niet in de mogelijkheid is geweest vragen te formuleren aan Hedex dan wel haar oordeel tijdens dit onderzoek kenbaar te maken, hetgeen een wezenlijk onderdeel is van het beginsel van hoor- en wederhoor. Het rapport heeft dan ook te gelden als een partijrapportage. Het is immers uitgebracht in opdracht van één procespartij – de VvE – en ook aan die partij gericht. De status van het rapport is daarmee gelijk aan de status van een schriftelijk bewijsstuk dat door één partij in het geding is gebracht ter onder¬bouwing van haar stellingen. De rechtbank zal het rapport als zodanig behandelen. 
    
    4.10.2.	Voorstaande in acht nemende, ligt het echter wel op de weg van het Hoveniers¬bedrijf de stellingen van de VvE – zoals geformuleerd in het rapport van Hedex – voldoende gemotiveerd te betwisten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Hoveniersbedrijf de stellingen van de VvE niet, althans onvoldoende betwist. Het Hoveniersbedrijf volstaat met de algemene stelling dat de firma [G] – de firma die de herstelwerkzaamheden zou gaan uitvoeren – een eigen belang heeft gehad bij het opstellen van het rapport door Hedex. In het licht van de geconstateerde gebreken en de gespecificeerde schadeberekening als overgelegd door de VvE is dit onvoldoende. Zo betwist het Hoveniersbedrijf niet dat herstelwerkzaam¬heden dienen te worden uitgevoerd aan de looppaden en het pleintje. Voorts betwist zij niet dat de in het rapport van Hedex noodzakelijk geachte herstelwerkzaamheden (pagina 4 van het rapport onder het kopje ‘Schadevaststelling’) daadwerkelijk noodzakelijk zijn. Verder betwist het Hoveniersbedrijf niet dat met de in het rapport vermelde herstelwerkzaamheden de daarbij vermelde kosten gemoeid zijn. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van de door de VvE overgelegde schadeberekening. 
    
    4.10.3.	Gelet op het voorstaande wordt vastgesteld dat de VvE, als gevolg van de gebreken aan het dakterras, schade heeft geleden tot een bedrag van € 19.040,-- inclusief btw. Het Hoveniersbedrijf is gehouden tot vergoeding van de door de VvE geleden schade. De vordering van de VvE zal dan ook in zoverre worden toegewezen. 
    
    4.10.4.	De over het bedrag van € 19.040,-- inclusief btw gevorderde wettelijke rente is – als zijnde onweer¬sproken – eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat de rente wordt toegewezen vanaf 2 september 2009 tot aan de dag van volledige betaling. Gelet op de ingebrekestelling d.d. 18 augustus 2009 is het Hoveniersbedrijf immers per 2 september 2009 in verzuim geraakt. 
    
    Kosten rapport Hedex en wettelijke rente
    
    4.11.	De VvE vordert vergoeding van een bedrag van € 734,83 inclusief btw aan expertisekosten. De rechtbank acht deze vordering op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW toewijsbaar. Het betreft immers redelijke kosten ter vaststelling van schade. Aangezien het Hoveniersbedrijf de hoogte van de expertisekosten niet heeft weersproken, wordt het bedrag van € 734,83 inclusief btw toegewezen. 
    
    4.11.1.	De over het bedrag van € 734,83 inclusief btw gevorderde wettelijke rente is – als zijnde niet weersproken – eveneens toewijsbaar. De wettelijke rente zal over genoemd bedrag worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding – 16 april 2010 – tot aan de dag van volledige betaling. 
    
    Buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente
    
    4.12.	De VvE heeft gesteld buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt tot een bedrag van € 929,-- en de VvE heeft daarvan vergoeding gevorderd. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gesteld of gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal toewijzen, met dien verstande dat deze vergoeding wordt berekend overeenkomstig de aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II. Met inachtneming van dit rapport wijst de rechtbank aan buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 904,-- toe, gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom. 
    
    4.12.1.	De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten is – als zijnde onweersproken – eveneens toewijsbaar. De wettelijke rente zal worden toegewezen over         € 904,-- vanaf de dag van dagvaarding – 16 april 2010 – tot aan de dag van volledige betaling. 
    
    Nakosten 
    
    4.13.	De VvE heeft een bedrag van € 131,-- dan wel – indien betekening plaatsvindt – van € 199,-- aan nakosten gevorderd. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de in het dictum omschreven wijze worden toegewezen.
    
    Proceskosten 
    
    
      4.14.	Het Hoveniersbedrijf zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Met betrekking tot de door de raadsman van de VvE uitgevoerde werkzaamheden zal de rechtbank 2 punten toewijzen voor de dagvaarding en de comparitie na antwoord. De akte na comparitie wordt niet meegeteld aangezien het debat over de onjuiste naamsvermelding aan eiseres zelf te wijten is; zij is immers verantwoordelijk voor de onjuiste naamsvermelding in de dagvaarding. De proceskosten aan de zijde van de VvE worden dan ook begroot op: 
      - dagvaarding		 	87,93
      - griffierecht	 	455,00
      - salaris advocaat		904,00 (2 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.446,93
    
    
    In het incident
    
    Proceskosten
    
    4.15.	Het Hoveniersbedrijf heeft een incident opgeworpen teneinde de firma Oldenboom in vrijwaring op te roepen. De VvE heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, waarna de rechtbank het verzoek heeft gehonoreerd. De beslissing omtrent de proceskosten is echter aangehouden. Aangezien het Hoveniersbedrijf firma Oldenboom in vrijwaring wenste op te roepen, wordt het Hoveniersbedrijf veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de VvE. Deze proceskosten worden tot op heden begroot op nihil. 
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    In de hoofdzaak
    
    
      5.1.	veroordeelt het Hoveniersbedrijf om aan de VvE te betalen een bedrag van € 20.678,83 (twintig duizendzeshonderdachtenzeventig euro en drieëntachtig eurocent), 
      te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over:
    
    
    
      -	het bedrag van € 19.040,00 inclusief btwvanaf 2 september 2009 tot de dag van            
      	volledige betaling,
      -	het bedrag van € 734,83 inclusief btw vanaf 16 april 2010 tot de dag van volledige
      	betaling, 
      -	het bedrag van € 904,-- vanaf 16 april 2010 tot de dag van volledige betaling, 
    
    
    5.2.	veroordeelt het Hoveniersbedrijf in de proceskosten, aan de zijde van de VvE tot op heden begroot op een bedrag van € 1.446,93, 
    
    5.3.	veroordeelt het Hoveniersbedrijf in de nakosten tot een bedrag van € 131,-- dan wel – indien betekening van het vonnis plaatsvindt – tot een bedrag van € 199,--, 
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    In het incident
    
    5.6.	veroordeelt het Hoveniersbedrijf in de proceskosten, aan de zijde van de VvE tot op heden begroot op nihil. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I.L.A. Boer en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2011.