ECLI:NL:GHAMS:2012:BV9660, Gerechtshof Amsterdam, 20-03-2012, 200.086.319/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is, anders dan de kamer, van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de notaris heeft nagelaten klager en zijn echtgenote een juiste juridische uitleg te geven van de gevolgen van de verdeling van de huwelijksgemeenschap waarbij het belangrijkste actief aan klagers echtgenote werd toegescheiden waartegenover klager een vordering wegens overbedeling zou krijgen. Weliswaar heeft de notaris die uitleg niet zelf gegeven maar, gelet op de zich in het dossier bevindende aantekeningen van [naam mocht zij ervan uitgaan dat kandidaat-notaris [naam] deze gevolgen met klager had besproken. Hetgeen uit deze aantekeningen blijkt wordt bevestigd in  de in hoger beroep overgelegde verklaring van [naam]. Dat de vordering wegens overbedeling in het gesprek tussen klager en [naam] aan de orde moet zijn geweest blijkt ook uit het feit dat in de akte is bepaald dat daarvan reeds in de akte een bedrag werd kwijtgescholden. Uit die kwijtschelding kan ook worden afgeleid dat de mogelijkheid van schenking en de daaraan verbonden fiscale consequenties aan de orde zijn geweest.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      NOTARIS- EN GERECHTSDEURWAARDERSKAMER
    
    
    
    Beslissing van 20 maart 2012 in de zaak van:
    
    
    
      MR[naam]
      notaris te [plaats]
      APPELLANTE,
      gemachtigde: mr. A. de Groot, advocaat te Alkmaar,
    
    
    t e g e n
    
    
      MR. [naam]
      wonende te [plaats],
      GEÏNTIMEERDE. 
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Van de zijde van appellante, verder de notaris, is bij een op 28 april 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder de kamer, van 31 maart 2011, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde, verder klager, gegrond heeft verklaard, onder oplegging van de maatregel van waarschuwing. 
    
    1.2. Van de zijde van de notaris is op 14 juni 2011 een aanvullend beroepschrift ter griffie van het hof ingekomen. Bij brief van 13 december 2011 zijn nog aanvullende stukken toegezonden.
    
    1.3. Van de zijde van klager is op 26 juli 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen. 
    
    1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 22 december 2011, alwaar klager en de notaris - vergezeld van haar gemachtigde - zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd. De gemachtigde van de notaris heeft pleitaantekeningen overgelegd. 
    
    2.	De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    3.	De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
    
    4.	Het standpunt van klager 
    
    4.1. Klager verwijt de notaris dat zij hem en zijn echtgenote geen juiste juridische uitleg heeft gegeven over de consequenties van de voor haar verleden akte van verdeling en levering van 22 maart 2007, opgemaakt ter verdeling van de met  ingang van 4 januari 2007 ontbonden algehele gemeenschap van goederen, waarin zij waren gehuwd. Bij deze verdeling is een vordering wegens overbedeling van klager op zijn echtgenote ontstaan. De notaris heeft, aldus klager, nadrukkelijk en expliciet verklaard dat de vordering wegens overbedeling slechts werking zou hebben tussen klager en zijn echtgenote en dat derden zich daar niet op zouden kunnen verhalen. In april 2009 is echter ten laste van klager conservatoir beslag gelegd onder klagers echtgenote. 
    
    4.2. Ook verwijt klager de notaris dat zij hem niet gewezen heeft op de mogelijkheid van schenking aan zijn echtgenote om op die wijze te voorkomen dat schuldeisers zich zouden kunnen verhalen op de vordering van klager op zijn echtgenote.
    
    5.	Het standpunt van de notaris
    
    5.1. De notaris bestrijdt dat zij aan klager of zijn echtgenote heeft medegedeeld dat derden zich niet zouden kunnen verhalen op genoemde vordering wegens overbedeling. Zij stelt dat klager en zijn echtgenote een eerste gesprek hebben gehad met kandidaat-notaris mr.[naam] . Uit de aantekeningen van [naam], gemaakt bij het kennismakingsgesprek, blijkt dat het doel van klager en zijn echtgenote bij het omzetten van de gemeenschap van goederen in een huwelijksgoederenregiem waarbij door middel van huwelijksvoorwaarden iedere gemeenschap van goederen was uitgesloten, was het onttrekken van de echtelijke woning aan het voor schuldeisers verhaalbare vermogen van klager. Dit doel is bereikt, nu het huis in de akte van verdeling en levering is toebedeeld en geleverd aan de echtgenote van klager. Voorts blijkt uit bedoelde aantekeningen dat [naam] heeft uiteengezet hoe een overbedelingsvordering ontstaat en dat hij klager erop heeft gewezen dat deze vordering deel blijft uitmaken van het vermogen van klager en dat schuldeisers van klager zich op deze vordering kunnen verhalen. Bij het ondertekenen van de akte op 22 maart 2007 heeft de notaris op geen enkele wijze verklaard dat derden onder geen beding verhaal zouden kunnen hebben op de vordering van klager op zijn echtgenote wegens overbedeling. De notaris heeft geen aantekeningen gemaakt van het gesprek op 22 maart 2007 omdat de bijzonderheden al in het gesprek met [naam] aan de orde waren geweest. Zij stelt dat zij, indien over dit onderwerp een discussie zou hebben plaatsgevonden, zij zeker wèl aantekeningen zou hebben gemaakt. Zij heeft zich er wel degelijk van vergewist dat de inhoud van de akte duidelijk was voor klager en zijn echtgenote. Daarbij wijst de notaris er nog op dat klager jurist is en verondersteld wordt een redelijke juridische kennis te hebben. Zij vraagt zich af hoe hij op de gedachte heeft kunnen komen dat de litigieuze vordering niet vatbaar voor derdenbeslag zou zijn.
    
    5.2. Met klager en zijn echtgenote is, aldus de notaris, wel degelijk het onderwerp schenking behandeld. Dit blijkt reeds uit het feit dat in de akte door klager een bedrag van € 2.648,- van de overbedelingsvordering, het destijds maximaal van belastingen vrijgestelde bedrag, wordt kwijtgescholden. Juist is dat de notaris niet op de mogelijkheid van het tenietgaan van de volledige vordering uit geldlening door schenking heeft gewezen omdat een dergelijk handelen paulianeus zou zijn en de notaris haar medewerking daaraan niet zou mogen geven. 
    
    
      5.3. Bij haar aanvullend beroepsschrift heeft de notaris een verklaring van [naam], gedateerd juni 2011, overgelegd, waarin onder meer het volgende staat: 
      (…) “Het ging de heer en mevrouw [naam] met name om het huis. In verband met eventuele risico’s wilden zij de woning op naam van mevrouw [naam] zetten. Aan de orde is geweest, dat dit te realiseren viel door – na het opheffen van de algehele gemeenschap van goederen – bij de verdeling het huis toe de delen en te leveren aan mevrouw [naam]. Daarbij is uiteraard gemeld, dat de daardoor ontstane onderbedelingsvordering van de heer [naam] op zijn echtgenote tot zijn vermogen zou blijven behoren en derhalve verhaalsobject zou zijn voor schuldeisers. 
      Dit laatste diende uiteraard zoveel mogelijk voorkomen te worden. Aan de orde is geweest de mogelijkheid om de overbedelingsschuld van mevrouw [naam] aan de heer [naam] bij de verdeling geheel kwijt te schelden. Daarvoor waren echter twee beletsels: 1. gezien de eventuele risico’s zou de kwijtschelding een paulianeus karakter kunnen hebben en 2. de kwijtschelding ineens zou leiden tot de heffing van een aanzienlijk bedrag aan schenkingsrecht (naar het toenmalige tarief). In overleg is toen bij de verdeling gekozen voor een gedeeltelijke kwijtschelding en wel voor een bedrag dat gelijk was aan de toen van toepassing zijnde vrijstelling voor het recht van schenking. Vervolgens konden de heer en mevrouw [naam] jaarlijks beslissen of zij tot verdere kwijtschelding (al dan niet binnen de dan van toepassing zijnde vrijstelling voor het recht van schenking) zouden overgaan.
       ( …)
      Voorts was het niet de bedoeling, dat er tussen de echtelieden een verplichting tot rentebetaling (over de overbedelingsschuld van mevrouw [naam] aan de heer [naam]) zou ontstaan. Teneinde – conform de toen van kracht zijnde bepalingen van de Successiewet – niet het risico te lopen, dat de renteloosheid (fiscaal) aangemerkt zou kunnen worden als een schenking, is er voor gekozen de overbedelingsschuld direct opeisbaar te maken. (…)”
    
    
    6.	De beoordeling
    
    6.1. Het hof is, anders dan de kamer, van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de notaris heeft nagelaten klager en zijn echtgenote een juiste juridische uitleg te geven van de gevolgen van de verdeling van de huwelijksgemeenschap waarbij het belangrijkste actief aan klagers echtgenote werd toegescheiden waartegenover klager een vordering wegens overbedeling zou krijgen. Weliswaar heeft de notaris die uitleg niet zelf gegeven maar, gelet op de zich in het dossier bevindende aantekeningen van [naam], mocht zij ervan uitgaan dat kandidaat-notaris [naam] deze gevolgen met klager had besproken. Hetgeen uit deze aantekeningen blijkt wordt bevestigd in  de in hoger beroep overgelegde verklaring van [naam]. Dat de vordering wegens overbedeling in het gesprek tussen klager en [naam] aan de orde moet zijn geweest blijkt ook uit het feit dat in de akte is bepaald dat daarvan reeds in de akte een bedrag werd kwijtgescholden. Uit die kwijtschelding kan ook worden afgeleid dat de mogelijkheid van schenking en de daaraan verbonden fiscale consequenties aan de orde zijn geweest. 
    
    6.2. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
    
    6.3. Het voorgaande leidt ertoe dat de beslissing van de kamer zal worden vernietigd en dat de klacht ongegrond zal worden verklaard. 
     
    
    7.	De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beslissing van 31 maart 2011 en opnieuw rechtdoende: 
    
    verklaart de klacht ongegrond .
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, A.M.A. Verscheure en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 maart 2012 door de rolraadsheer.
     
    
      KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN
      TE AMSTERDAM
    
    
    Beslissing van 31 maart 2011 in de klacht met nummers 454087 / NT 10-13 Pee van:
    
    
    
      mr. H.J. [naam]
      wonende te [plaats],
      klager;
    
    
    tegen:
    
    
      mr. [naam]
      notaris te [plaats],
      raadsman: mr. J.M. Hummelen
      de notaris.
    
    
    
    
      Het verloop van de procedure
      De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
      -	klaagschrift met bijlagen van 12 maart 2010;
      -	beslissing notariskamer Hof Amsterdam van 29 maart 2010 (waarin de kamer werd belast met deze zaak);
      -	verweerschrift van 2 mei 2010;
      -	repliek met bijlagen van 21 mei 2010;
      -	dupliek met bijlagen van 20 augustus 2010.
    
    
    Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 3 februari 2011 waren klager alsmede de notaris, bijgestaan door haar raadsman, aanwezig. Beide partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. De uitspraak is bepaald op 31 maart 2011.
    
    
      1.	De feiten
      Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden: 
      a.	Klager en zijn echtgenote, mevrouw [naam] (hierna: echtgenote), hebben, in verband met het starten van een nieuwe onderneming, eind december 2006 besloten om de tussen hen bestaande gemeenschap van goederen om te zetten in huwelijkse voorwaarden.
      b.	Daartoe heeft klager op het notariskantoor een eerste gesprek gehad met mr. [naam], kandidaat-notaris. 
      c.	De akte voor de huwelijkse voorwaarden is door klager en zijn echtgenote ten overstaan van mevrouw mr. [naam], kandidaat-notaris, getekend op 4 januari 2007.
      d.	Mr. [naam] heeft vervolgens voor klager en zijn echtgenote een akte van verdeling en levering opgemaakt van de met ingang van 4 januari 2007 ontbonden algehele gemeenschap van goederen. Aan de echtgenote van klager werden het woonhuis gelegen aan de [adres] en het spaargeld toegedeeld. Gezien het feit dat de echtgenote van klager door de toedeling zou worden overbedeeld, was in die akte onder meer het volgende opgenomen: “Overbedeling De comparanten verklaarden dat de comparante sub 2 (de echtgenote van klager, KvT) wegens overbedeling aan de comparant sub 1 (klager, KvT) een bedrag in contanten schuldig is groot (…..) (€  227.207,00), welk bedrag is voldaan door omzetting van deze verplichting van de comparante sub 2 tot betaling van de overbedelingssom aan de comparant sub 1 in een schuld uit geldlening. (….) Met betrekking tot deze geldlening zijn partijen het volgende overeengekomen: 1. Onverminderd het hierna bepaalde is de hoofdsom of het resterende gedeelte daarvan te allen tijde opeisbaar.” De akte is op 22 maart 2007 door klager en zijn echtgenote getekend ten overstaan van de notaris.
      e.	In voornoemde akte verklaart klager tevens op de hiervoor genoemde geldlening aan zijn echtgenote een bedrag van € 2.648,00 kwijt te schelden.
      f.	Zowel in de akte van huwelijkse voorwaarden als in de akte van verdeling is de zogenaamde Dozy-clausule opgenomen: “Hoofdelijkheidsbeding De comparanten sub 1 en 2 verklaarden zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor alle schulden van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, welk beding zij bij deze onherroepelijk maken van schuldeisers van de ontbonden gemeenschap van goederen, onverminderd onderling verhaal.”
      g.	Op 27 april 2009 is in opdracht van de Officier van Justitie conservatoir beslag gelegd op de overbedelingsvordering ten bedrage van € 227.207, - in verband met een strafrechtelijk onderzoek tegen klager. 
    
    
    
      2.	De klacht
      2.1 De notaris heeft klager en zijn echtgenote geen juiste juridische uitleg over de akte van verdeling en oplevering gegeven.
      Bij het bespreken van de akte heeft de notaris klager en zijn echtgenote verzekerd, dat de schuld wegens overbedeling slechts werking zou hebben tussen de echtgenoten en dat derden zich daarop niet konden verhalen. Dat was ook van belang voor klager, omdat hierdoor de woning en het spaargeld volledig buiten het verhaal van eventuele schuldeisers zou blijven.
      Nu nadien ten laste van klager onder zijn echtgenote derdenbeslag is gelegd, moet die woning bij executie worden verkocht.
      Klager stelt dat de notaris in 2008 tegen een collega van hem hetzelfde verhaal heeft verteld als tegen klager, namelijk dat derden onder geen enkele voorwaarde verhaal hebben op de overbedelingsvordering. Aangezien kandidaat-notaris mr. [naam], eveneens werkzaam op het notariskantoor, daarover een andere mening bleek te hebben, heeft klager daarover toen opheldering gevraagd van de notaris. Die verzekerde klager nogmaals dat derden geen verhaal zouden hebben.
    
    
    2.2 Indien de notaris klager juist had ingelicht, dan had klager een andere keuze kunnen maken, bij voorbeeld een akte van schenking, om te voorkomen dat schuldeisers verhaal zouden hebben of beslag zouden kunnen leggen op het bezit van de echtgenote van klager.
    
    
      3.	Het verweer
      3.1	De notaris, noch een van haar kantoorgenoten, heeft ooit gesteld dat de vordering uit 
      geldlening van klager jegens zijn echtgenote niet voor verhaal vatbaar was voor derden dan wel dat derden onder geen beding beslag op de vordering zouden kunnen leggen. 
      De opdracht van klager en zijn echtgenote aan de notaris was het omzetten van de gemeenschap van goederen in huwelijkse voorwaarden. Doel daarvan was het onttrekken van hun woning aan het voor schuldeisers verhaalbare vermogen van klager. De notaris heeft deze taak naar behoren vervuld. Immers, door het omzetten van een gemeenschap van goederen in huwelijkse voorwaarden ontstaan gescheiden vermogens. Doordat de woning in de akte van verdeling en levering van 22 maart 2007 is toegedeeld aan de echtgenote van klager, hebben schuldeisers van klager geen mogelijkheid meer tot het leggen van beslag op de woning. 
      Wel is door de verdeling en levering van het huis een overbedelingsvordering ten gunste van klager ontstaan. 
      Uit de gespreksaantekeningen van kandidaat-notaris [naam] is af te leiden dat klager erop gewezen is dat een overbedelingsvordering deel uitmaakt van het vermogen van klager en dat schuldeisers van klager zich op deze vordering kunnen verhalen.
      De verhaalbaarheid van de vordering volgt ook uit de wet. Immers, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt, kan een schuldenaar op basis van artikel 3:276 BW zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen. Onder het begrip “alle goederen” valt ook de vordering van klager op zijn echtgenote. De notaris meent dat deze centrale bepaling van het Nederlandse vermogensrechtbij een persoon met “redelijke juridische kennis” bekend mag worden verondersteld.
      De notaris ontkent – bij gebrek aan herinneringen aan de inhoud van de gesprekken, en vanwege de onwaarachtigheid van de beweringen – dat zij ook tegen collega’s van klager zou hebben gezegd dat derden onder geen beding verhaal hebben op de overbedelings-vordering.
    
    
    
      3.2	De notaris heeft met klager en zijn echtgenote wel gesproken over de mogelijkheid van 
      schenking. De notaris wijst in dat verband ook op het kwijtschelden in de akte door klager van een bedrag van € 2.648, - . Zij heeft echter niet op de mogelijkheid van het tenietgaan van de vordering uit geldlening door schenking gewezen. Dit omdat een dergelijk handelen paulianeus is en de notaris haar medewerking aan een dergelijk handelen niet had mogen verlenen.
    
    
    
      4. De beoordeling
      4.1 Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
    
    
    
      4.2 In het midden kan blijven of de feitelijke gang van zaken is geweest zoals klager heeft beschreven. Immers, wèl is vast komen te staan dat klager door de desbetreffende akte niet de bescherming heeft gekregen tegen toekomstige crediteurs waarnaar hij op zoek was, namelijk dat het woonhuis buiten een beslag zou vallen.
      De raadsman van de notaris heeft ter zitting medegedeeld dat klager bij het eerste gesprek op het kantoor van de notaris door mr. [naam] erop is gewezen dat door de omzetting van de gemeenschap van goederen in huwelijkse voorwaarden en de daarop volgende levering een overbedelingsvordering was ontstaan, die een verhaalsobject zou blijven voor schuldeisers.
      Mr. [naam] was bekend met het doel van klager met de omzetting van de gemeenschap van goederen in huwelijkse voorwaarden, namelijk het voorkomen van beslag of verhaal op de echtelijke woning. Aangezien de overbedelingsvordering in artikel 1 was vermeld als “te allen tijde opeisbaar” lag het op de weg van de notaris om klager duidelijk voor te lichten dat het risico ontstond dat bij een beslag op die vordering ook het huis betrokken zou worden. 
      De kamer is van oordeel dat de notaris, wetende wat de bedoeling van klager was, in haar zorgplicht en informatieplicht is tekortgeschoten door klager niet met zoveel woorden te waarschuwen voor voornoemd risico. De klacht wordt daarom gegrond verklaard. 
      De kamer is van oordeel dat de maatregel van waarschuwing passend is.
    
    
    4.3 Beslist wordt als volgt.
    
    
    Beslissing
    
    De kamer van toezicht:
    
    
      -	verklaart de klacht gegrond;
      -	legt aan de notaris een waarschuwing op.
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. J.A.J. Peeters, voorzitter, E.R.S.M. Marres, 
      R.H. Meppelink, J.P. van Harseler en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van 
      mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2011.
    
    
    
    
    
      Mr. E.B.T. Kienhuis,					Mr. J.A.J. Peeters,
      Secretaris.						Voorzitter.
    
    
    
    
      Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 
      1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.