ECLI:NL:RBARN:2012:BX3598, Rechtbank Arnhem, 20-06-2012, 209666
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tropischmere niet geslaagd in het bewijs van de nadere betalingsafspraak en de afspraak dat de koelmotoren op het dak zouden worden gemonteerd. Dit betekent dat zij niet aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan, hetgeen opschorting door eiseres in conventie rechtvaardigt. Tropischmere heeft de overeenkomst ten onrechte ontbonden. Vordering in conventie toewijsbaar, aan vordering in reconventie ontvalt de rechtsgrond.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 209666 / HA ZA 10-2538
    
    Vonnis van 20 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. E. van Meulen te Naarden,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TROPISCHMERE B.V.,
      gevestigd te Almere,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat voorheen mr. R. Stekelenburg te Kerkwijk, thans onttrokken.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en Tropischmere genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 9 november 2011, verder het tussenvonnis
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor en tegenverhoor van 9 februari 2012.
    
    
    1.2.	Nadat mr. Stekelenburg na het getuigenverhoor heeft laten weten zich te onttrekken heeft [eiseres] om vonnis gevraagd. Daarop is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie en reconventie
      2.1.	In het tussenvonnis is aan Tropischmere te bewijzen opgedragen dat zij met [eiseres] is overeengekomen dat [eiseres] voor het bedrag van € 23.338,68 niet alleen de zaken genoemd op de factuur van 12 juli 2010 zou leveren, maar bovendien de koelmotoren zou monteren op het dak, alsmede dat zij op 15 juli 2010 met [eiseres] heeft afgesproken dat zij van de eerste termijn de helft zou mogen betalen, derhalve € 8.000,00.
    
    
    
      2.2.	Ter uitvoering aan de bewijsopdrachten heeft Tropischmere drie getuigen doen horen: 
      -	[getuige 1], directeur grootaandeelhouder van Tropischmere 
      -	[getuige 2], elektromonteur
      -	[getuige 3], dochter van [getuige 1].  
    
    
    2.3.	[eiseres] heeft in contra-enquête [getuige 4] doen horen, directeur-eigenaar van [eiseres].
    
    2.4.	De rechtbank stelt voorop dat [getuige 1] als directeur van Tropischmere partijgetuige is. Volgens artikel 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, verder Rv, kan de verklaring van een partijgetuige omtrent door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Volgens vast jurisprudentie is hiervan alleen sprake indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
    
    
      nadere betalingsafspraak?
      2.5.	Met betrekking tot de nadere betalingsafspraak heeft [getuige 1] verklaard:
    
    
    
      Ik weet niet meer welke dag het was dat er twee man van [eiseres] kwamen met de koelcel en de vriescel. Deze mannen hebben deze geplaatst en aangesloten. Ze hadden een factuur van 12 juli 2010 bij zich en de betalingsvoorwaarden, beide overgelegd als productie 3 bij dagvaarding. Ik moest toen tekenen omdat zij zeiden dat ik anders niets meer zou krijgen en zij de spullen weer mee terug moesten nemen. Ik moest toen ook betalen. Omdat ik nog niet alles geleverd heb gekregen heb ik toen zelf op de factuur bijgeschreven welke spullen wel en niet waren geleverd. De monteurs vroegen mij toen of ik diezelfde dag de rest van het geld wilde overmaken volgens de betalingsvoorwaarden. 
      Ik heb toen gezegd dat dat niet de afspraak was en heb toen naar [eiseres] gebeld. Aan hem heb ik gezegd dat ik nu niet alles hoefde te betalen, ook omdat hij nog niet alles had geleverd. Aan de telefoon was toen een discussie. Omdat ik de spullen wilde hebben heb ik toen aangeboden om de helft van € 16.000,00 te betalen. [eiseres] heeft toen gezegd dat dit goed was. Hij zou diezelfde dag nog de rest van de spullen leveren en dat heeft hij om 00.00 uur ’s nachts gedaan.
    
    
    2.6.	[getuige 4] heeft voor zover van belang verklaard:
    
    Op maandag 12 juli is de € 4.000,00 door [getuige 1] overgemaakt. Toen het geld binnen was heb ik de spullen laten bezorgen, maar niet alles. Het kon niet in één bezorging, omdat het zoveel was. Op de twaalfde zijn de eerste spullen bezorgd. In de tussentijd ben ik gebeld door [getuige 1]. Toen is afgesproken dat zij diezelfde dag € 8.000,00 zou overmaken. De andere € 8.000,00 zou de volgende dag overgemaakt worden. Op 15 juli, toen de eerste € 8.000,00 binnen was, zijn wij drie keer langs geweest om apparatuur te bezorgen.
    
    Ik heb ermee ingestemd in het telefoongesprek met [getuige 1] dat zij € 8.000,00 zou betalen en de volgende dag weer € 8.000,00. Eén dag maakte voor mij niets uit, omdat wij toch nog tot en met het weekend aanwezig waren daar om te monteren.
    
    2.7.	De getuigen [getuige 2] en [getuige 3] hebben niets over de betalingsafspraak kunnen verklaren. [getuige 1] heeft verklaard overeenkomstig haar verklaring ter comparitie. Uit de verklaring van [getuige 4] volgt dat hij, in tegenstelling tot hetgeen hij ter comparitie heeft verklaard, door [getuige 1] is gebeld en dat hij er toen mee heeft ingestemd dat zij in plaats van € 16.000,00 een bedrag van € 8.000,00 zou overmaken. Daarbij is naar zijn zeggen echter afgesproken dat de andere € 8.000,00 de volgende dag betaald zou worden. 
    
    2.8.	In het tussenvonnis onder 4.4 is overwogen dat als vast komt te staan dat partijen na ondertekening door [getuige 1] van de betalingsafspraken van 12 juli 2010 zijn overeengekomen dat Tropischmere 50% van de eerste termijn, derhalve € 8.000,00 zou mogen betalen (wat zij blijkens een door [eiseres] overgelegd bankafschrift heeft gedaan), [eiseres] niet gerechtigd was haar verplichting tot levering van de resterende zaken (de warmhoudkast en de beide diepvriesmotoren) op te schorten op de grond dat Tropischmere niet aan haar betalingsverplichting heeft voldaan. De door Tropischmere gestelde nadere betalingsafspraak hield dus in dat zij eerst nadat [eiseres] de overige zaken geleverd had, de resterende bedragen aan [eiseres] verschuldigd werd. Uit de verklaring van [getuige 4] dat de andere € 8.000,00 de volgende dag betaald moest worden, leidt de rechtbank echter af dat Tropischmere volgens hem eerst diende te presteren. Nu ander bewijs niet voorhanden is en de verklaring van [getuige 1] zelf slechts als aanvullend kan dienen, betekent dat dat Tropischmere niet in het bewijs van dit onderdeel is geslaagd. 
     
    
      afspraak monteren koelmotoren op het dak?
      2.9.	De getuigen verklaren hierover, voor zover thans van belang, het volgende:
    
    
    2.10.	[getuige 1]:
    
    De eerste week van juli ben ik naar de heer [eiseres] gegaan. Toen heb ik aangegeven wat ik wilde hebben en dat is op papier gezet in de orderbevestiging van 9 juli 2010. (...) In juni/juli heb ik via internet advies ingewonnen over het plaatsen van de motoren. Ik kwam erachter dat het in verband met de warmte en geluid beter was om die op het dak te plaatsen. In de eerste week van juli heb ik gelijkertijd met het aanvragen van de definitieve offerte aan [eiseres] gevraagd of het mogelijk was om de motoren op het dak te plaatsen. Dat was volgens hem geen probleem. Er is niet over kosten gesproken omdat het plaatsen op het dak gewoon hun werk was. (...) De heer [eiseres] heeft eerst aangegeven om de motoren bovenop de koel- en vriescel zelf te plaatsen, maar ik heb meteen aangegeven dat ik ze op het dak geplaatst wilde hebben. De heer [eiseres] heeft toen aangegeven dat dat geen probleem was. De elektriciteitsvoorziening voor de motoren op het dak was aanwezig. In de hele winkel waren daarvoor al voorzieningen aanwezig. Er was ook al een dakdoorvoer waar de kabels doorheen konden. Naar mijn idee hoefde er alleen maar de stroomkabel vanaf het apparaat naar een stopcontact geleid te worden.
    
    Bij het vragen of de motoren op het dak konden aan de heer [eiseres] waren zowel mijn dochter als de heer [getuige 2] aanwezig. Dat gold ook voor het moment dat de afspraak daadwerkelijk is gemaakt met de heer [eiseres]. De elektriciteitsvoorzieningen zijn aangelegd door de heer [getuige 2]. De doorvoer was al aanwezig.
    
    De heer [eiseres] is nooit voor de avond van 15 juli bij mij in het pand geweest. Toen ik hem vroeg in de eerste week van juli om de motoren op het dak te plaatsen, heeft hij alleen gevraagd hoe hoog het dak was. Ik heb toen aangegeven dat het ongeveer vier meter hoog was. Andere dingen heeft hij niet gevraagd.
    
    2.11.	[getuige 3]:
    
    Ik ben denk ik ongeveer drie keer met mijn moeder bij [eiseres] geweest in [woonplaats]. De eerste twee keer was puur informatief. De laatste keer hebben we afspraken gemaakt. Daarbij is gesproken over welke apparatuur geplaatst zou worden en waar die geplaatst zou worden. Voor ons was van belang dat de apparatuur functionerend zou zijn. Wij hadden er geen verstand van en het was voor ons de eerste keer dat wij zo’n zaak begonnen. Daarbij zijn verschillende opties besproken, dat de motoren naast de apparatuur zouden worden geplaatst of op het dak. Wij hebben toen aangegeven dat wij de motoren op het dak wilden. Dat was bewust in verband met de producten in de winkel. Wij hadden advies ingewonnen en daar uit bleek dat het verstandig was om de motoren vanwege de warmte op het dak te plaatsten. Mijn moeder voerde het gesprek met [eiseres]. De elektricien was er ook bij, omdat hij voorbereidende werkzaamheden moest doen. Het pand was kaal, en hij moest bedrading aanleggen. Mijn dochtertje was er ook bij. De elektricien heeft geen vragen aan [eiseres] gesteld, hij heeft aan ons in de winkel gevraagd waar de apparatuur geplaatst moest worden. [eiseres] heeft toen aangegeven dat het geen probleem was om de motoren op het dak te plaatsen. Ze moesten er wel bij kunnen komen. Daar is verder niet over gesproken op welke wijze [eiseres] dit ging doen.
    
    2.12.	[getuige 2]:
    
    
      Ik ben met [getuige 1] en haar dochter naar [eiseres] geweest. Ik ging mee om afspraken te maken over het leidingwerk. Ik weet niet meer wanneer het geweest is. Het ging over de apparatuur en vooral over de motoren. Ik moest weten welk leidingwerk ik moest maken. Ik moest duidelijk weten naar welke plek de leidingen moesten lopen. De bedoeling was dat het leidingwerk klaar was voordat [eiseres] de spullen zou leveren zodat de spullen direct aangesloten konden worden.
      Er moest een nieuwe groep aangelegd worden in de groepenkast en vandaar uit moest een leiding van ongeveer 20 meter naar achteren gelegd worden en daarna ongeveer zes meter omhoog. Bij nader inzien is het drie à vier meter dat de leidingen omhoog moesten omdat de horizontale leidingen al op twee meter hoogte door het pand liepen.
      De heer [eiseres] bepaalde waar de motoren kwamen. Er was ook geen andere mogelijkheid dan om deze te plaatsen op het dak. Je kan volgens mij geen motoren binnen plaatsen. Er is in dat gesprek niet over gesproken dat de motoren binnen geplaatst zouden worden. Er is met [getuige 1] niet over gesproken voor zover ik mij kan herinneren dat de motoren op het dak geplaatst zouden worden voorafgaand aan het bezoek in [woonplaats]. Wij gingen er volgens mij allebei van uit dat dat ging gebeuren. Binnen een paar dagen na het gesprek heb ik het leidingwerk aangelegd. (...) In het gesprek in [woonplaats] heeft [eiseres] aangegeven dat de motoren op het dak geplaatst zouden worden. Ik denk dat ik nog kan nagaan in mijn agenda om welke data het precies gaat.
    
    
    2.13.	[getuige 4] heeft hierover verklaard:
    
    Mevrouw [getuige 1] is met haar dochter meerdere keren bij mij geweest, ik denk twee keer. Eind juni is [getuige 1] met haar dochter geweest bij mij en daar was ook een jongen bij. Ik weet niet wie dat was. Ik kan mij niet herinneren dat de elektricien er bij is geweest. Ik ben nooit voorafgaand aan de overeenkomst in het pand geweest. In het gesprek is erover gesproken dat de motoren naast of bovenop de koeling zouden worden geplaatst. Ik heb aangegeven dat de motoren ook op het dak konden maar zij wilden dat niet omdat het pand zes meter hoog was en niet duidelijk was of het kon wat de constructie betreft. Daarnaast was een hoogwerker nodig als er een storing zou zijn. Hier is over gesproken. Ik heb de voor- en nadelen aangegeven en daarbij is niet gesproken over de kosten, omdat ik dat niet wist omdat ik er niet was geweest.
    
    Op 15 juli, toen de eerste € 8.000,00 binnen was, zijn wij drie keer langs geweest om apparatuur te bezorgen. Twee keer mijn personeel en ’s avonds ikzelf. Ik weet het nog zo goed omdat ik jarig was. Die avond was [getuige 1] er niet, maar wel de elektricien en de jongen die eerder bij mij is geweest. Die avond is ter sprake geweest met die jongen dat de apparatuur ook op het dak geplaatst zou kunnen worden. Ik heb toen aangegeven dat dat extra kosten zou opleveren in verband met leidingwerk. Er kwam zo’n 40 à 50 meter extra leidingwerk bij en dat waren de meerkosten van € 1.850,00. Dat heb ik in een brief naar [getuige 1] gemaild. [getuige 1] moest zelf een hoogwerker huren aan de overkant om de motoren naar het dak te krijgen en voor het aanleggen van de leidingen. Dat zat niet in de prijs begrepen. Mijn monteur is de volgende dag, op de 16e, langs geweest om te kijken om de motoren te monteren of om eventueel te kijken voor montage op het dak. Omdat zij het niet eens was met de prijs is dat niet doorgegaan.
    
    2.14.	Uit alle verklaringen volgt dat bij het bezoek aan de zaak van [eiseres] in [woonplaats] over de plaatsing van de motoren op het dak is gesproken. Voorts verklaren zowel [getuige 1] als [getuige 4] dat over de kosten daarvan niet is gesproken. [getuige 1] geeft daarvoor als uitleg dat het plaatsen op het dak van de motoren gewoon tot het werk behoorde. Zij verklaart voorts dat de elektriciteitsvoorziening al op het dak aanwezig was. Dit laatste komt niet overeen met de verklaring van de elektricien, [getuige 2]. Hij verklaart dat hij juist mee was omdat hij moest weten welk leidingwerk hij moest aanleggen en voorts dat hij binnen enkele dagen na het bezoek de leidingen heeft aangelegd. De verklaring van [getuige 1] is op dit punt dus niet geloofwaardig. De uitleg die [getuige 4] geeft aan het feit dat er niet over kosten voor het plaatsen van de motoren op het dak is gesproken ligt veel meer van de hand, namelijk dat hij hierover niets kon zeggen omdat hij voorafgaand aan de levering op 15 juli 2010 nog niet in het pand van Tropischmere was geweest. Dit laatste verklaart [getuige 1] immers ook. [getuige 3] verklaart behalve dat [getuige 4] in het gesprek heeft aangegeven dat het geen probleem was om de motoren op het dak te plaatsen, niets naders. De enkele omstandigheid dat over de plaatsing op het dak is gesproken en dat [getuige 4] daarbij zou hebben aangegeven dat dat geen probleem was, betekent op zich nog niet dat Tropischmere er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het plaatsen op het dak in de offerte was begrepen. Hiervoor zijn nadere aanknopingspunten nodig. De aantekening door Tropischmere op de offerte dat het om een koelaggregaat daktype moest gaan is, los van het feit dat dit door [eiseres] is betwist, daartoe onvoldoende. Andere aanknopingspunten zijn gesteld, noch gebleken. Daarmee is Tropischmere in het bewijs van dit onderdeel evenmin geslaagd. 
    
    2.15.	Nu Tropischmere op beide onderdelen niet in het bewijs is geslaagd, betekent dit dat Tropischmere niet aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan, hetgeen de opschorting door [eiseres] van haar verplichtingen rechtvaardigt (artikel 6:262 BW). Dat betekent dat Tropischmere de overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden. Gevolg is dat de door [eiseres] in conventie gevorderde hoofdsom ad € 10.338,68 toewijsbaar is. De wettelijke handelsrente hierover zal als verder onbetwist worden toegewezen vanaf 17 juli 2010 over € 8.000,00 en over € 2.338,68 vanaf 22 juli 2010.
    
    2.16.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiseres] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
    
    
      2.17.	Tropischmere zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - dagvaarding		€ 	73,89
      - griffierecht			560,00
      - getuigenkosten		467,20
      - salaris advocaat		1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00)
      Totaal		€ 	2.231,09
    
    
    2.18.	De gevorderde veroordeling in de nakosten door [eiseres] is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
    
    2.19.	In reconventie vordert Tropischmere een bedrag van € 19.599,34, bestaande uit € 1.451,84, als verschil tussen het door haar betaalde bedrag van € 12.000,00, en de prijs van hetgeen zij heeft ontvangen (€ 10.548,16), alsmede een bedrag van € 18.147,50 incl. btw aan schade doordat zij de door [eiseres] niet en/of niet tijdig geleverde zaken en diensten bij een derde heeft betrokken. 
    
    2.20.	Nu [eiseres] haar verplichting tot levering terecht heeft opgeschort, betekent dit dat Tropischmere zich er niet op kan beroepen dat niet alle zaken (tijdig) zijn geleverd. Daarmee ontvalt de rechtsgrond aan de vorderingen in reconventie. 
    
    
      2.21.	Tropischmere zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op
      € 226,00 aan salaris advocaat (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 452,00).
    
     
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      3.1.	veroordeelt Tropischmere om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 10.338,68 (tienduizenddriehonderdachtendertig euro en achtenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 8.000,00 met ingang van 17 juli 2010, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 2.338,68 met ingang van 22 juli 2010, alles tot de dag van volledige betaling,
    
    
    3.2.	veroordeelt Tropischmere in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 2.215,89,
    
    3.3.	veroordeelt Tropischmere in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Tropischmere niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
    
    3.4.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.5.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      3.6.	wijst de vorderingen af,
    
    
    3.7.	veroordeelt Tropischmere in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 226,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.P.T. Blokhuis en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2012.