ECLI:NL:GHSHE:2010:BN4774, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-04-2010, HD 200.012.640
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest. Wet op het consumentenkrediet. Doorlopend geldkrediet. Kredietovereenkomst op grond van het bepaalde in artikel 33 aanhef en sub e WCK in verbinding met artikel 40 lid 1 WCK nietig voor zover daarbij de rechten uit de spaarpolis aan Vola zijn verpand.

zaaknr. HD 200.012.640
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 27 april 2010,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding 
      van 20 mei 2008,
      advocaat: aanvankelijk mr. M. Stegeman, 
      thans mr. D.M. Terpstra,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap 
      B.V. KREDIETMAATSCHAPPIJ [X], voorheen genaamd BV KREDIETMAATSCHAPPIJ [Y],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. H. Post,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer/rolnummer 179819/HA ZA 07-1502 gewezen vonnis van 20 februari 2008 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - [Y] - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 14 november 2007.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van die memorie is weergegeven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord/akte vermindering van eis met producties heeft [Y] de grieven bestreden en geconcludeerd zoals in het petitum van die memorie is weergegeven.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd voor uitspraak.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. In de inleidende dagvaarding van 20 augustus 2007 heeft [Y] het volgende gesteld. Op 6 maart 2001 heeft [Y] met [appellant] een overeenkomst van doorlopend krediet gesloten met een kredietlimiet van ƒ 85.000,-- 
      (€ 38.571,32), zijnde een kredietovereenkomst als bedoeld in artikel 1 onder f van de Wet op het consumentenkrediet (WCK). Ingevolge deze overeenkomst diende [appellant] maandelijks een vastgelegde aflossing te voldoen en een (variabele) kredietvergoeding te betalen. [appellant] is deze verplichtingen niet nagekomen en is, ook na ingebrekestelling, meer dan twee maanden achterstallig in de betaling van één vervallen termijn, zodat [Y] conform de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden het gehele saldo der lening ad € 35.250,21 heeft opgeëist.
    
    
    4.1.2. Op grond van het voorgaande heeft [Y] de veroordeling gevorderd van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 35.250,21, vermeerderd met de overeengekomen - en afhankelijk van de ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt tot het maximum van het besluit volgens de art. 35 en 36 WCK aan te passen - rentevergoeding, per datum inleidende dagvaarding uitmakende 0,588% per maand, vanaf 20 augustus 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, kosten rechtens, met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 
    
    4.1.3. Nadat [appellant] verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 14 november 2007 een comparitie van partijen bevolen, welke niet is gehouden. Vervolgens heeft de rechtbank in het bestreden vonnis de vordering van [Y] toegewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat uit de brieven van 20 december 2007 van de raadsman van [appellant] respectievelijk [Y] blijkt dat [appellant] niet langer verweer voert en dat partijen wensen dat de vordering van [Y] integraal zal worden toegewezen, zodat de vordering - die niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt - zal worden toegewezen.
    
    
      4.2. [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. De twee grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Voor zover hij de vordering erkend zou hebben en voor zover hij in eerste aanleg verweren zou hebben prijsgegeven, zegt [appellant] daarop terug te komen.
      Hij voert als verweer dat op grond van artikel 6:101 BW de vordering van [Y] geheel, althans gedeeltelijk dient te worden ontzegd omdat:
      (1) [Y] in strijd met de gemaakte afspraken - waaraan hij, [appellant], zich steeds heeft gehouden - de aan haar verpande spaarpolis waarmee het krediet zou worden afgelost, heeft doen afkopen en de afkoopopbrengst heeft gebruikt als betaling op hetgeen hij op dat moment verschuldigd was, en
      (2) [Y] haar zorgplicht heeft geschonden door een krediet te verstrekken van ƒ 85.000,-- terwijl [Y] op de hoogte was van [appellant]' inkomenspositie en van zijn schulden aan Defam, Postbank en Visa, alsmede door het onderhavige krediet pas in week 45 van 2003 bij BKR te laten registreren. 
    
    
    
      4.3. [Y] vermindert allereerst haar vordering met de 
      door [appellant] in de periode van 4 augustus 2008 tot en met 
      8 april 2009 gedane betalingen van in totaal € 450,--. Verder weerspreekt zij gemotiveerd het verweer van [appellant] dat op grond van artikel 6:101 BW haar vordering geheel, althans gedeeltelijk zou moeten worden ontzegd.
    
    
    4.4. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat het in hoger beroep door [appellant] gevoerde verweer moet worden aangemerkt als gedekt verweer in de zin van artikel 348 Rv. Van een gedekt verweer is sprake indien uit de door gedaagde in eerste instantie aangenomen proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat de gedaagde een bepaald verweer heeft prijsgegeven. In eerste aanleg heeft [appellant] aanvankelijk verweer gevoerd tegen de vordering. Nadien heeft hij kennelijk, gelet op de hiervoor onder rov 4.1.3 aangehaalde overweging van de rechtbank over de brieven van 20 december 2007 van de raadslieden van partijen, zijn proceshouding gewijzigd. Van die brieven is enkel de brief van de procureur van [Y] in het geding gebracht. Die brief geeft geen direct inzicht in de proceshouding van [appellant] in eerste aanleg. De brief van dezelfde datum van de procureur van [appellant], die dat inzicht mogelijk wel zou kunnen verschaffen, staat blijkbaar niet (meer) ter beschikking van partijen. Het is dus niet komen vast te staan dat uit de door [appellant] ingenomen proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat [appellant] zijn verweer tegen de vordering heeft prijsgegeven. Het hof zal dan ook ingaan op het door [appellant] in hoger beroep gevoerde verweer.
    
    4.5. Eerst zal het hof de feiten vaststellen. Op basis van de overgelegde stukken staan de volgende feiten vast.
    
    
      4.5.1. Op 6 maart 2001 heeft [Y] met [appellant] een "Ruimterekening Spaarkrediet" gesloten met een kredietlimiet van 
      ƒ 85.000,-- (€ 38.571,32). Het krediet is aanstonds (praktisch) geheel benut doordat [Y] in opdracht van [appellant] ten laste van het krediet aan Defam een bedrag heeft overgemaakt van ƒ 65.000,--, aan de Postbank een bedrag van 
      ƒ 9.500,-- en aan Visa ƒ 10.000,--.
    
    
    4.5.2. Op grond van de overeenkomst diende [appellant] maandelijks de rente over het openstaande saldo aan [Y] te betalen. 
    
    
      4.5.3. Aflossing van het krediet zou plaatsvinden uit een aan [Y] verpande spaarpolis, die [appellant] op of omstreeks 
      1 april 2001 heeft afgesloten bij Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. te Rotterdam (hierna: Nationale Nederlanden). Voor het geval [appellant] de premie-betaling van de spaarpolis zou staken, zijn partijen in de kredietovereenkomst overeengekomen dat "cliënt de opgenomen gelden en de verschuldigde kredietvergoeding terug[betaalt] in gelijke maandelijkse termijnen, gelijk aan 2 procent van de kredietlimiet."
    
    
    4.5.4. In de overeenkomst zijn partijen tevens de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden 97.04.12.03 overeengekomen. Artikel 3 van die voorwaarden bepaalt: 
    
    
      "Het totale door cliënt verschuldigde bedrag, inclusief eventuele vertragingsvergoeding, is vervroegd opeisbaar indien:
      a. cliënt gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag en, na in gebreke te zijn gesteld, tekort blijft komen in de nakoming van de verplichtingen (...)."
    
    
    4.5.5. Vanaf december 2004 is [appellant] zijn verplichting tot premiebetaling aan Nationale Nederlanden niet meer nagekomen. Bij brief van 12 augustus 2005 heeft [Y] [appellant] dringend geadviseerd de achterstand in de premiebetaling te voldoen en zijn betalingsverplichting verder stipt na komen. Voorts schrijft [Y] in die brief: "Indien u hieraan niet voldoet, zijn wij genoodzaakt tot contante aflossing van onze lening over te gaan (betaling van 2% rente + aflossing per maand)." 
    
    
      4.5.6. Vanaf enig moment (onduidelijk is vanaf wanneer) is [appellant] ook zijn maandelijkse rentebetalingsverplichting aan [Y] niet meer nagekomen, waarna [Y] in januari 2006 met [appellant] een betalingsregeling heeft getroffen van 
      € 50,-- per maand. 
    
    
    
      4.5.7. [Y] heeft de spaarpolis op of omstreeks 1 september 2006 afgekocht. Bij brief van 1 september 2006 heeft Nationale Nederlanden aan [appellant] bericht dat zij de verzekering had beëindigd en dat zij de afkoopwaarde van 
      € 4.753,65 zou overmaken aan [Y] (prod. 3 mvg). [Y] heeft dit bedrag in mindering gebracht op het uitstaande krediet.
    
    
    4.5.8. Bij brief van 5 februari 2007 heeft [Y] [appellant] in gebreke gesteld (prod. 3 mva). 
    
    4.6. Het hof zal allereerst ingaan op het verweer van [appellant] dat [Y], kort gezegd, in strijd met de gemaakte afspraken - waaraan [appellant] zich steeds zegt te hebben gehouden - de spaarpolis heeft doen afkopen. Het hof begrijpt dat [appellant] met "de gemaakte afspraken" niet alleen doelt op de tussen partijen overeengekomen betalingsregeling, maar ook op de ingevolge de kredietverlening en verpanding geldende regels. Dit verweer van [appellant] raakt de algehele opeising van het krediet. Gelet op dit verweer, en op de consumentbeschermende dwingendrechtelijke bepalingen van de WCK, welke wet op de onderhavige overeenkomst van toepassing is, dient het hof (voor zover nodig ambtshalve) te beoordelen of aan deze dwingendrechtelijke bepalingen is voldaan. 
    
    4.7. Pandrecht bij een krediettransactie is in de WCK geregeld in de artikelen 40 t/m 43. Artikel 40 lid 1 WCK stelt beperkingen aan het bedingen van zekerheidsrechten. Kort gezegd zijn zekerheden alleen toegestaan als ze bedongen worden ten aanzien van zaken die door de kredietnemer in het kader van de krediettransactie worden aangeschaft. In de onderhavige zaak is daarvan geen sprake. De kredietsom is benut voor het aflossen van [appellant]' schulden aan Defam, Postbank en Visa. Daarom is de onderhavige kredietovereenkomst op grond van het bepaalde in artikel 33 aanhef en sub e WCK in verbinding met artikel 40 lid 1 WCK nietig voor zover daarbij de rechten uit de spaarpolis aan [Y] zijn verpand. Dit betekent dat de verpanding ongeldig is omdat deze berust op een nietige titel, zodat [Y] zonder recht of titel tot afkoop van de spaarpolis is overgegaan. In zoverre voert [appellant] terecht als verweer dat [Y] ten onrechte de spaarpolis heeft doen afkopen. 
    
    4.8. Het slagen van dit verweer betekent echter niet dat de vordering van [Y] niet of niet helemaal kan worden toegewezen. In de eerste plaats is het namelijk de vraag of [appellant] door de voortijdige uitwinning daadwerkelijk schade heeft geleden, zoals hij stelt. Deze vraag kan door het ontbreken van de benodigde informatie niet worden beantwoord. Maar afgezien daarvan, is van belang dat een mogelijke schadepost van [appellant] door deze uitwinning niet op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW ten laste van [Y] kan worden gebracht omdat deze bepaling hier niet van toepassing is. Het gaat in deze zaak immers om een terugbetalingsverplichting van [appellant] aan [Y] en niet om enige vorm van schadevergoeding. Een eventuele schadeclaim ter zake zal [appellant] in een afzonderlijke procedure aan de orde moeten stellen. Voor het geval [appellant] zich erop heeft willen beroepen dat hij een schadevordering op [Y] heeft vanwege het ten onrechte doen afkopen van de spaarpolis bij Nationale Nederlanden en hij deze schadevordering wil verrekenen met de vordering van [Y] op hem, stuit dit reeds daarop af dat de omvang van die schadevordering niet eenvoudig kan worden vastgesteld (artikel 6:136 BW).
    
    
      4.9. Uit de brief van 5 februari 2007 (prod. 3 mva) waarbij [appellant] in gebreke is gesteld, blijkt dat [Y] met [appellant] in januari 2006 een betalingsregeling heeft getroffen die door [appellant] in ieder geval tot aan de datum van deze ingebrekestelling is nagekomen. Uit de memorie van antwoord blijkt dat [Y] medio augustus 2008 opnieuw een betalingsregeling met [appellant] heeft afgesproken die sindsdien ook wordt nagekomen. Het hof begrijpt uit de toelichting op grief 1 dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat de betalingsregeling aan algehele opeising in de weg staat. Gelet op dit verweer is van belang welke nadere afspraken [Y] na de afkoop van de spaarpolis met [appellant] over de aflossing van het krediet heeft gemaakt en ook waaruit deze afspraken blijken. De reactie van [Y] in de memorie van antwoord onder punt 9 is naar het oordeel van het hof onvoldoende, omdat de vraag is of [appellant] op grond van de nadere afspraken gehouden was mee te werken aan herziening van de betalingsregeling. Het hof zal [Y] in de gelegenheid stellen hierover duidelijkheid te verschaffen. In verband met de door [Y] gestelde - ambtshalve te beoordelen - opeisingsgrond die is gebaseerd op artikel 3 van de Algemene Voorwaarden van [Y], zal het hof [Y] tevens in de gelegenheid stellen een overzicht van het saldoverloop in het geding te brengen en, uitgaande van 
      de ingebrekestelling van 5 februari 2007, de brief waarbij het krediet vervolgens ineens is opgeëist. [appellant] kan bij antwoordakte op een en ander reageren.
      4.10. Het verweer van [appellant] dat [Y] haar zorgplicht heeft geschonden door hem een krediet te verstrekken van 
      ƒ 85.000,-- en door het onderhavige krediet pas in week 45 van 2003 bij BKR te registreren, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Bij de beantwoording van de vraag of [Y] bij inachtneming van de op haar rustende zorgplicht in maart 2001 het onderhavige krediet aan [appellant] had moeten weigeren, is (onder meer) van belang de verhouding tussen enerzijds [appellant]' inkomens- en vermogenspositie en anderzijds zijn financiële verplichtingen op dat moment. [appellant] heeft niets gesteld omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie in maart 2001, zodat beantwoording van deze vraag niet mogelijk is. 
      Ook bij beoordeling van het verweer dat [Y] het onderhavige krediet pas in week 45 van 2003 bij BKR heeft laten registreren, is [appellant]' inkomens- en vermogenspositie van belang. Volgens het in de memorie van grieven aangehaalde citaat van de website van BKR registreert BKR enkel kredieten en gsm-abonnementen die consumenten hebben afgesloten, zodat deelnemers (kredietgevers) de afweging kunnen maken of het verantwoord is om een nieuw krediet of gsm-abonnement te verstrekken. Ook het beoordelen van een dergelijke afweging is alleen mogelijk door de gegevens van BKR af te zetten tegen andere, door de kredietnemer te verschaffen gegevens, waaronder die betreffende zijn inkomens- en vermogenspositie. Dit betekent dat bij gebreke van een financiële onderbouwing door [appellant] dit verweer als onvoldoende onderbouwd moet worden verworpen. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof niet toe.
    
    
    
      4.11. De slotsom is dat [Y] in de gelegenheid wordt gesteld toe te lichten welke nadere afspraken zij na de afkoop van de spaarpolis met [appellant] heeft gemaakt en om 
      de volgende stukken in het geding te brengen:
      - de bescheiden waaruit blijkt wat deze nadere afspraken (de betalingsregelingen) inhielden;
      - een overzicht van het saldoverloop van het krediet en 
      - de brief waarbij het krediet ineens is opgeëist. [appellant] kan bij antwoordakte op een en ander reageren.
    
    
    4.12. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 25 mei 2010 voor akte aan de zijde van [Y] met het hiervoor onder r.o. 4.11 vermelde doel en om [appellant] in de gelegenheid te stellen na het nemen van voormelde akte door [Y] bij antwoordakte te reageren;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Gründemann en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 april 2010.