ECLI:NL:GHARN:2007:BA1596, Gerechtshof Arnhem, 27-03-2007, 0700030
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bij vonnis van 8 januari 2007 heeft de rechtbank te Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, op verzoek van Advocatenkantoor bepaald dat na de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling het bepaalde in artikel 358, eerste lid, van de Faillissementswet (Fw) verder geen toepassing vindt (ontneming schone lei) ten aanzien van vader, mevrouw en zoon. [..] De grieven komen - zakelijk weergegeven - op tegen het oordeel van de rechtbank dat Advocatenkantoor is geslaagd in het bewijs, dat de familie heeft getracht schuldeisers te benadelen door vermogensbestanddelen buiten de boedel om te gelde te maken via de terugverkoop van hun woning voor een lagere waarde dan de werkelijke en dat om die reden op grond van art. 358a, eerste lid, Fw het bepaalde in art. 358, eerste lid, Fw verder geen toepassing vindt oftewel dat aan vader, mevrouw en zoon de schone lei moet worden ontnomen.

Arrest d.d. 27 maart 2007		
      Rekestnummer 0700030 				
    
    								
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    
      Arrest in de zaak van 
      1.	[vader],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [vader],
      2.	[mevrouw],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [mevrouw],
      3.	[zoon],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [zoon],
      	appellanten,
      	hierna gezamenlijk te noemen: [de familie],
      	procureur mr. P.M. Wilmink,
      	advocaat mr. M.F. Masman
    
    
    tegen
    	
    
      	De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Advocatenkantoor [naam] B.V.,
      	gevestigd te [vestigingsplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: [Advocatenkantoor],
      	procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
      	advocaat mr. J.P. van Dijk.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij vonnis van 8 januari 2007 heeft de rechtbank te Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, op verzoek van [Advocatenkantoor] bepaald dat na de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling het bepaalde in artikel 358, eerste lid, van de Faillissementswet (Fw) verder geen toepassing vindt (ontneming schone lei) ten aanzien van [vader] (vader), [mevrouw] (mevrouw) en [zoon] (zoon).
    
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 16 januari 2007, heeft [de familie] verzocht het vonnis te vernietigen, althans een deskundige te benoemen om de authenticiteit van de vermeende paraaf van [vader] te onderzoeken, althans de eventuele nagekomen baten door verkoop dan wel verhypothekering van het woonhuis te [plaats] conform artikel 357 Fw op grondslag van de vroegere uitdelingslijsten te verdelen onder alle schuldeisers.
    
    
    Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 29 januari 2007, heeft [Advocatenkantoor] het verzoek bestreden en verzocht de appellanten in hun vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans deze vordering af te wijzen met veroordeling van appellanten in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in de kosten van de procedure in hoger beroep.
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief d.d. 21 februari 2007 met bijlagen, van mr. Masman. 
    
    Ter zitting van 19 maart 2007 is de zaak behandeld.
    
    
      De beoordeling
      De ontvankelijkheid
      1. [Advocatenkantoor] voert aan dat als het appelrekest van [de familie] op 18 januari 2007 bij het hof is ingekomen het beroep te laat is ingesteld en [de familie] in dit hoger beroep niet ontvankelijk is. 
    
    
    2. Bij de stukken bevindt zich een faxbericht met bijlage van 16 januari 2007 van mr. H. de Jong, kantoorgenoot van mr. Masman, aan het hof. Deze bijlage is het appelrekest dat vervolgens bij brief van mr. Wilmink op 18 januari 2007 nogmaals is ingekomen bij het hof. Gezien vorenstaande is het hof van oordeel dat het hoger beroep op 16 januari 2007 binnen de geldende beroepstermijn van acht dagen is ingesteld door [de familie].
    
    
      Nadere stukken
      3. Op 16 maart 2006 is een brief met bijlagen d.d. 15 maart 2007 van mr. Wilmink en op 16 maart 2007 is een faxbericht met bijlagen d.d. 16 maart 2007 van mr. Wilmink ingekomen bij het hof.
    
    
    4. Alhoewel deze stukken in een zeer laat stadium in het geding zijn gebracht, zal het hof daarop toch acht slaan, nu de stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn en de wederpartij tegen het overleggen daarvan geen bezwaar heeft gemaakt. 
    
    
      Inleiding
      5. Op 29 november 2001 heeft de rechtbank te Zwolle-Lelystad surseance van betaling verleend aan de vennootschap onder firma [v.o.f.]. Op 2 januari 2002 is deze surseance omgezet in een faillissement, dat op 5 december 2003 beëindigd is door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst.
    
    
    6. Op 29 november 2001 is aan mevrouw en [zoon], vennoten van [v.o.f.], surseance van betaling verleend, die op 2 januari 2002 is omgezet in een schuldsaneringsregeling. Op 2 september 2004 is de schuldsaneringsregeling van [mevrouw] onder verlening van de schone lei beëindigd en die van de zoon op 24 december 2004. Op 11 februari 2003 is de schuldsaneringsregeling uitgesproken ten aanzien van [vader], die met [mevrouw] in gemeenschap van goederen is getrouwd. Zijn schuldsaneringsregeling is op 2 september 2004 beëindigd onder verlening van de schone lei.
    
    7. Op 17 juli 2006 heeft [Advocatenkantoor] een verzoekschrift ex artikel 358a Fw tot intrekking van de schone lei van [vader], [mevrouw] en [zoon] ingediend. 
    
    8. Bij vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 14 september 2006 heeft de rechtbank verzoeker [Advocatenkantoor] toegelaten haar stelling dat [de familie] getracht heeft schuldeisers te benadelen door vermogensbestanddelen buiten de boedel om te gelde te maken via de terugverkoop van hun woning voor een lagere waarde dan de werkelijke, te bewijzen. Vervolgens heeft de rechtbank op 8 januari 2007 voornoemd bestreden vonnis gewezen.
    
    
      Wettelijk kader
      9. Artikel 358a, eerste lid, Fw luidt: "Indien na de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling waardoor het rechtsgevolg bedoeld in artikel 358, eerste lid, is ingetreden, blijkt dat zich voordien feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die grond zouden hebben opgeleverd voor de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 350, derde lid, onder e, kan de rechter op verzoek van iedere belanghebbende bepalen dat artikel 358, eerste lid, verder geen toepassing vindt."
    
    
    10. Artikel 350, eerste lid, Fw juncto artikel 350, derde lid, onder e, Fw houden in dat de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringsregeling kan beëindigen indien de schuldenaar tracht zijn schuldeisers te benadelen.
    
    11. Art. 358, eerste lid, Fw luidt: "Door de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op grond van artikel 356, tweede lid, is een vordering ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt, voor zover deze onvoldaan is gebleven, niet langer afdwingbaar, onverschillig of de schuldeiser al dan niet in de schuldsaneringsregeling is opgekomen en onverschillig of de vordering al dan niet is geverifieerd."
    
    12. De strekking van art. 358a, eerste lid, Fw is dat na beëindiging van de schuldsaneringsregeling het rechtsgevolg dat de overblijvende vorderingen niet langer afdwingbaar zijn, verder niet geldt. 
    
    
      De overwegingen
      13. Voorwaarde voor toewijzing van het verzoek ex art. 358a Fw is dat blijkt van feiten of omstandigheden van vóór de beëindiging van de schuldsaneringsregeling die, zou de schuldsaneringsregeling nog van toepassing zijn geweest, grond zouden hebben opgeleverd voor beëindiging van die toepassing, omdat de schuldenaar tracht zijn schuldeisers te benadelen. 
    
    
    14. Indien tot de boedel behorende inkomsten of andere goederen tegenover de bewindvoerder worden verzwegen of deze anderszins door een verkeerde voorstelling van zaken feitelijk buiten de boedel worden gehouden of daaraan worden onttrokken, houdt dit een benadeling in van de schuldeisers ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling werkt. 
    
    15. De grieven komen - zakelijk weergegeven - op tegen het oordeel van de rechtbank dat [Advocatenkantoor] is geslaagd in het bewijs, dat [de familie] heeft getracht schuldeisers te benadelen door vermogensbestanddelen buiten de boedel om te gelde te maken via de terugverkoop van hun woning voor een lagere waarde dan de werkelijke en dat om die reden op grond van art. 358a, eerste lid, Fw het bepaalde in art. 358, eerste lid, Fw verder geen toepassing vindt oftewel dat aan [vader], [mevrouw] en [zoon] de schone lei moet worden ontnomen. 
    
    16. Het hof leest in de grieven van appellanten geen andere feiten of omstandigheden dan die welke in eerste aanleg reeds waren aangevoerd en die door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissingen wat betreft de gronden van het verzoek van 16 september 2006 en 8 januari 2007 heeft overwogen en neemt die motivering over. Het hof beschouwt die overwegingen als juist en adequaat.
    
    17. [de famlie] voert in hoger beroep nog aan dat niet voldoende is dat de rechtbank omzichtig met de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en vader en zoon [naam 1] omgaat. Vanwege het financiële en emotionele belang van de getuigen bij de onderhavige zaak mag aan hun verklaringen volgens [de familie] in het geheel geen waarde worden gehecht. De verhouding met de familie [naam 1] is na de mislukte overname van het bedrijf door [zoon] en het neerleggen van de werkzaamheden door [mevrouw] zo slecht dat de familie [naam 1] emotioneel gewin heeft bij het dwarszitten van [de familie]. Voorts is er mogelijk zakelijk gewin voor hun bevriende relatie [getuige 1], die bestuurder is van het bedrijf Marathon. Dat bedrijf heeft in verband met een (betwiste) vordering op [de familie] op de woning beslag laten leggen onder de familie [naam 1]. De intrekking schone lei kan bovendien voor de familie [naam 1] betekenen dat vader en [mevrouw] de woning niet zullen overnemen, als immers na overname van de woning het beslag erop blijft rusten en Marathon zich zal verhalen op de opbrengst bij verkoop. De vermeende consistentie van de getuigenverklaringen kan juist duiden op het gezamenlijk belang van de getuigen, aldus [de familie]. 
    
    18. Het hof onderschrijft, zoals gezegd, de overwegingen van de rechtbank en voegt daaraan toe dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om, indien al zou moeten worden aangenomen dat er voor getuigen [getuige 1] en vader en zoon [naam 1] een persoonlijk belang zou zijn, te concluderen dat aan hun verklaringen geen betekenis mag toekomen. Daartoe zijn de opmerkingen over voornoemde zakelijke belangen onvoldoende. Uit de doorstart van de onderneming, de koop van de woning en de terugverhuur aan [de familie] door de familie [naam 1] spreekt naar het oordeel van het hof veeleer een positieve dan een negatieve betrokkenheid van de familie [naam 1] bij [de familie].
    
    19. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat getuigen [getuige 1] en vader en zoon [naam 1] een plausibelere verklaring geven voor de terugverkoopconstructie van de woning dan [de familie] zelf. Het hof wil hieraan nog toevoegen dat de verklaring van [de familie] voor de lagere verkoopprijs in eerste aanleg niet strookt met die in hoger beroep.
    
    1. In eerste aanleg hebben zij ter gelegenheid van het verhoor ex artikel 385a Fw immers verklaard dat de koopovereenkomst van 30 juli 2005, waarbij zij de woning van [naam 1] terugkochten voor een bedrag van euro 108.000,-  voortvloeide uit de afspraak die [vader] medio 2002 met [naam 1] had gemaakt, namelijk dat zij de woning konden terugkopen tegen de taxatiewaarde in verhuurde staat. Dat zij de woning aldus voor een lager bedrag konden terugkopen dan waarvoor de curator deze indertijd aan (de BV van) [naam 1] had verkocht verklaarden zij uit het feit dat de woning medio 2002 voor onbepaalde tijd door [naam 1] aan hen was verhuurd.
    
    1. In hoger beroep komen zij evenwel met een geheel andere verklaring. Zij stellen thans dat [vader] in 2002 met [naam 1] heeft afgesproken de woning terug te kopen tegen de taxatiewaarde in vrije staat. Eerst na het verkrijgen van de schone lei is met [naam 1] de afspraak gemaakt dat zij de woning voor een lagere prijs konden terugkopen. Dat hield, zo stellen zij, verband met het feit dat [naam 1] [mevrouw] na haar pensionering in dienst wilde houden, maar haar geen hoger salaris kon bieden. In plaats daarvan is overeengekomen dat de prijs van de woning zou worden verlaagd. Daarbij is eerst gesproken over een bedrag van ca euro 91.000,- en naderhand het bedrag van euro 108.000,- overeengekomen. 
    
    22. Het bedrag van euro 91.000,- is ook genoemd in de door [Advocatenkantoor] overgelegde overeenkomst van 30 september 2002. [vader] betwist evenwel dat hij toen een dergelijke overeenkomst met [naam 1] heeft gesloten. [de famlie] bepleit in dat verband een deskundigenonderzoek naar de handtekening op die overeenkomst.
    
    23. Ter zitting van het hof heeft mr. Teunis, de bewindvoerder/curator van de vennootschap en [de familie], aangegeven dat er bij de verkoop van de woning door hem weliswaar is gesproken over de mogelijkheid dat [de familie] in de toekomst de woning zou kunnen terugkopen, maar er niet in overleg met hem een terugverkoopovereenkomst tot stand is gebracht. Hierin vindt het door [de familie] aangevoerde zoals weergegeven onder 21 dan ook geen steun. 
    
    24. Het hiervoor onder 20 en 21 door [de familie] aangevoerde is zo tegenstrijdig dat het hof geen aanleiding ziet tot het gelasten van een deskundigenonderzoek naar de authenticiteit van de door [Advocatenkantoor] overgelegde overeenkomst van 30 september 2002.
    
    25. [de famlie] voert in hoger beroep als onderbouwing van haar stelling dat de lagere prijs van de woning niet een betaling was voor de receptuur van de gehaktballen, aan dat de goodwill en de receptuur wel verdisconteerd zijn in de prijs die [naam 1] voor de overname van het bedrijf aan de curator heeft betaald al was het maar doordat [naam 1] [mevrouw] en [zoon] in dienst heeft genomen. De omstandigheid dat de overnameovereenkomst geen melding maakt van goodwill en receptuur doet daaraan naar de mening van [de familie] niet af. Anders dan door [de familie] is bepleit, betekent de omstandigheid dat mr. Teunis zelf een rol heeft gespeeld bij het feit dat [mevrouw] en [zoon] bij [naam 1] gingen werken , niet dat de recepten  met medeweten/medewerking van mr. Teunis aan [naam 1] zijn overgedragen en dat de recepten deel uitmaakten van de overnameprijs. Het verweer dat dit wel het geval is, is ook overigens onvoldoende onderbouwd. Het hof verwijst naar de overweging van de rechtbank dat er geen hogere waarde voor de woning dan gebruikelijk is gerealiseerd en dat de waarde van (de goodwill en) de receptuur daarin niet kan zijn verdisconteerd, behoudens - zo voegt het hof er aan toe - bijzondere feiten of omstandigheden die niet zijn gesteld en ook niet zijn gebleken. Dit verweer treft dan ook geen doel.
    
    26. Ter zitting in hoger beroep voert [de familie] aan dat wetenschap geen grond kan vormen voor het ontnemen van de schone lei, maar dat alleen een door de schuldenaar zelf gepleegde (rechts)handeling waarbij is getracht de schuldeisers te benadelen van belang is bij de beoordeling. Van dat laatste is geen sprake, zeker niet bij [mevrouw] of [zoon]. [zoon] is niet betrokken bij de afspraken van zijn ouders. Hij woont al jaren elders en heeft geen belang bij het behoud van de woning.  
    
    27. Het hof voegt aan de overwegingen van de rechtbank - waarmee het hof zich verenigt en tot de zijne maakt - toe dat als de schuldenaar vóórafgaand aan de toepassing van de schuldsaneringsregeling - zoals [vader] vóór zijn schuldsaneringsregeling - handelingen verricht die erop gericht waren zijn schuldeisers te benadelen, het verzwijgen daarvan tijdens de regeling benadeling van crediteuren oplevert. Het hof neemt met de rechtbank als vaststaand aan dat [vader] door de terugkoopconstructie met [naam 1] overeen te komen heeft getracht de receptuur buiten de failliete boedel van de vennootschap om te gelde te maken en dat alle leden van de familie daarvan wisten. Doordat zowel hij als [mevrouw] en [zoon] dit voor de bewindvoerder/curator hebben verzwegen, hebben zij allen getracht hun crediteuren te benadelen. Door deze actie dreigden immers niet alleen de crediteuren van [mevrouw] en [zoon], die als vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap onder firma, te worden benadeeld, maar ook de crediteuren van [vader], die immers in gemeenschap van goederen met [mevrouw] is gehuwd. 
    
    28. Anders dan [de familie] ter zitting in hoger beroep meent, zal de ontneming van de schone lei niet berusten op de schending van de informatieplicht als bedoeld in art. 350, derde lid, onder c, Fw (de schuldenaar komt een of meer van zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren na), maar op het trachten te benadelen van hun schuldeisers vóór dan wel tijdens de schuldsaneringsregeling. 
    
    
    
      Slotsom
      29. Op grond van het voorgaande dient het vonnis waarvan beroep te worden 
      bekrachtigd. 
    
    
    30. Het hof ziet aanleiding om [de familie] overeenkomstig het verzoek van [Advocatenkantoor] in de kosten van deze procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te veroordelen. De familie is in deze procedure immers geheel in het ongelijk gesteld en in haar gedrag, zoals beschreven in dit arrest, vindt het hof aanleiding af te wijken van het uitgangspunt dat in zaken betreffende schuldsanering geen kostenveroordeling wordt uitgesproken, reeds omdat in die zaken doorgaans geen "tegenpartij" is betrokken.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens de gevraagde veroordeling in de proceskosten, waarover de rechtbank niet heeft beslist;
    
    vernietigt dit vonnis voor zover het betreft de gevraagde veroordeling in de proceskosten, waarover de rechtbank niet heeft beslist;
    
    
      en in zoverre opnieuw beslissende:
      veroordeelt [de familie] in de kosten in eerste aanleg, begroot op euro 248,- voor verschotten en euro 1.356,- voor salaris van de procureur;
    
    
    veroordeelt [de familie] tevens in de kosten van dit hoger beroep, tot heden begroot op euro 296,- voor griffierecht en euro 1.788,- voor salaris van de procureur;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Aldus gegeven door prof. mr. Hermans, vice-president als voorzitter, mrs. Garos en Onnes-Wind, raden, en uitgesproken door mr. Hermans, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Bons als griffier ter bijzondere openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 maart 2007.