ECLI:NL:RBLEE:2002:AT3482, Rechtbank Leeuwarden, 05-09-2002, 01/741 GEMWT
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bouwen in afwijking van bouwvergunning. Gedogen.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector Bestuursrecht
    
    
    Uitspraak ex artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht
    
    
    Reg.nr.: 01/741 GEMWT
    
    
    Inzake het geding tussen
    
    
      Jasper Holding BV, gevestigd te Appelscha, eiser,
      gemachtigde: mr. W.E.M. Klostermann, advocaat te Zwolle,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Oostellingwerf, verweerder,
      gemachtigde: H.J.W. van Wijk, werkzaam voor verweerders gemeente.
    
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 3 juli 2001 heeft verweerder eisers bezwaarschrift tegen zijn besluit van 27 februari 2001, waarbij is geweigerd een gedoogbesluit af te geven voor de ingebruikname van het hoofdgebouw van het nieuw op te richten attractiepark Duinenzathe te Appelscha voor horecadoeleinden, ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit is namens eiser op 10 augustus 2001 beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij schrijven van 1 oktober 2001 zijn de nadere gronden van beroep ingediend. 
    
    De zaak is behandeld ter zitting van de rechtbank, enkelvoudige kamer, gehouden op 15 augustus 2002. Eiser heeft zich niet ter zitting doen vertegenwoordigen. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. 
    
    
    Motivering
    
    Op 19 oktober 1999 heeft verweerder aan eiser een bouwvergunning verleend voor het bouwen van een hoofdgebouw ten behoeve van het nieuw op te richten attractiepark Duinenzathe op een perceel aan de Maden te Appelscha, kadastraal bekend gemeente Makkinga, sectie I, nummer 532. Deze bouwvergunning is onherroepelijk. 
    
    Tijdens de bouw is geconstateerd dat eiser het hoofdgebouw in afwijking van de bouwvergunning bouwt. Deze afwijkingen betreffen de locatie van het hoofdgebouw en de bouwkundige indeling van het gebouw. 
      
    Bij brief van 23 juni 2000 heeft verweerder besloten aan eiser een gedoogbeschikking te verlenen, inhoudende -voor zover relevant- dat met ingang van 21 juni 2000 wordt gedoogd dat het hoofdgebouw van het attractiepark wordt afgebouwd en de inrichting van het terrein voor de attractietoestellen wordt afgemaakt. Voorts is besloten deze toestand te gedogen voor een termijn van een jaar. 
    
    Bij brief van 18 oktober 2000 heeft eiser verweerder verzocht tevens te gedogen, in afwijking van het gebruiksverbod ex art. 4.14 van de gemeentelijke bouwverordening, dat het hoofdgebouw in gebruik wordt genomen voor de beoogde horeca-functie. 
    
    Bij besluit van 27 februari 2001 heeft verweerder afwijzend beschikt op dit verzoek. Daartoe heeft verweerder overwogen dat vaststaat dat voor wat betreft de situering en de bouwkundige indeling van het hoofdgebouw is gebouwd in afwijking van de verleende bouwvergunning.  Ingevolge art. 4.14 onder b van de gemeentelijke bouwverordening is het dan verboden het gebouwde bouwwerk in gebruik te nemen. Voorts is er onvoldoende zicht op legalisatie van het in afwijking van de bouwvergunning gerealiseerde. Ook is geen sprake van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven tot het gedogen van de ingebruikname van het hoofdgebouw voor de beoogde horecafunctie. 
    
    Tegen dit besluit heeft eiser op 3 april 2001 een bezwaarschrift ingediend. Verweerder heeft vervolgens -onder overneming van het advies van de commissie van advies voor de bezwaarschriften- op 3 juli 2001 het thans bestreden besluit op bezwaar genomen. 
    
    In dit geding dient beoordeeld te worden of het bestreden besluit in rechte stand kan houden.
    
    Allereerst ziet de rechtbank zich geplaatst voor de vraag of het besluit van verweerder van 27 februari 2001 terecht is beschouwd als een besluit in de zin van art. 1:3 Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank overweegt daartoe als volgt. 
    
    Ingevolge art. 1:3 lid 1 Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt onder beschikking verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van de aanvraag daarvan.
    
    Een schriftelijke verklaring inhoudende dat (al dan niet onder voorwaarden) wordt afgezien van het nemen van handhavingsmaatregelen wordt aangemerkt als een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb. De schriftelijke verklaring dat niet wordt gedoogd heeft betrekking op de aanwending van een discretionaire handhavingsbevoegdheid. Indien die bevoegdheid ook werkelijk wordt aangewend, zal een besluit tot handhaving worden genomen, waartegen bezwaar en beroep openstaat. Gelet hierop kan aan de weigering te gedogen over het algemeen geen zelfstandige betekenis worden toegekend. Zodanige weigering houdt immers niet meer in dan een verklaring van burgemeester en wethouders dat een gedraging of een toestand die verboden is niet zal worden gedoogd. De betrokkene weet dan door deze verklaring dat hij verkeert in de normale situatie dat tegen een overtreding van een wettelijk voorschrift door burgemeester en wethouders kan worden opgetreden, maar deze wetenschap kan niet worden aangemerkt als een rechtsgevolg. Eerst wanneer burgemeester en wethouders overgaan tot toepassing van bestuursdwang of het opleggen van een last onder dwangsom is er in het algemeen sprake van een rechtsgevolg en van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb, waartegen de betrokkene de rechtsmiddelen van de Awb kan aanwenden.  Een mededeling dat niet wordt gedoogd kan in de regel derhalve niet als een beschikking in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb of als een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb worden gekwalificeerd. 
    
    Op dit uitgangspunt kan slechts in zeer bijzondere gevallen een uitzondering worden gemaakt. In dit verband doet eiser een beroep op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 juni 1997 (AB 1997/343) waarin een zodanig bijzonder geval is aangenomen. In die zaak had voortzetting van de bouw enkel zin als burgemeester en wethouders zouden gedogen. De weigering om te gedogen stond qua effect aldus gelijk met de toepassing van bestuursdwang. De rechtbank vermag evenwel niet in te zien dat zo’n geval zich hier voordoet. 
    
    Uit het vorenstaande volgt dat verweerder eiser ten onrechte heeft ontvangen in zijn bezwaarschrift tegen het primaire besluit. Het beroep van eiser dient dan ook gegrond te worden verklaard en verweerders besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank acht termen aanwezig om met toepassing van art. 8:72 lid 4 Awb zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het bezwaarschrift alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard. 
    
    Gelet op het vorenstaande en op het bepaalde in art. 8:74 Awb dient verweerders gemeente het door eiser betaalde griffierecht van € 204,20 te vergoeden. 
    
    Op grond van art. 8:75 Awb veroordeelt de rechtbank verweerder in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht belopen de proceskosten van eiser € 322,00 (beroepschrift 1 punt; gewicht van de zaak: gemiddeld; waarde per punt € 322,00,), terzake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank wijst de gemeente Oostellingwerf aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit de volgende beslissing voort. 
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - verklaart het bezwaarschrift gericht tegen het besluit van 27 februari 2001 alsnog niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
      - bepaalt dat de gemeente Oostellingwerf het door eiser betaalde griffierecht van € 204,20 aan eiser vergoedt; 
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 322,00, aan eiser te vergoeden door de gemeente Oostellingwerf. 
    
    
    Aldus gegeven door mr. E.M. Visser, rechter, en door haar in het openbaar uitgesproken op 5 september 2002 in tegenwoordigheid van mr. T. Hoekstra als griffier.
    
    
    
      w.g. T. Hoekstra
      w.g. E.M. Visser
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor partijen hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in art. 6:13 juncto 6:24 Awb.
    
    Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
    
    
      de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
      Postbus 20019
      2500 EA  Den Haag
    
    
    In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt. 
    
    Afschrift verzonden op: 5 september 2002