ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6453, Gerechtshof Amsterdam, 22-02-2011, 200.047.155-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementspauliana (artikelen 42 en 45 Fw). Onverplichte rechtshandeling. Rechtshandeling anders dan om niet. Procesrecht. Devolutieve werking. De, in beginsel strakke, twee conclusie-regel in appel.

zaaknummer 200.047.155/01
      22 februari 2011
    
                            
    
     
    GERECHTSHOF TE AMSTERDAM                                                                                                                                                                     TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      mr. Richard Siegfried VAN DER SPEK, 
      wonende te Olterterp, gemeente Opsterland, 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Stuiver B.V., 
      APPELLANT, 
          advocaat: mr. A. van Hees, te Amsterdam,
    
    
    
        t e g e n
    
    
    
          de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
          INFINITY GROEP B.V.,
          gevestigd te Amsterdam,
          GEÏNTIMEERDE,
          advocaat: mr. P.Chr. Snijders, te Amsterdam.   
    
    
    
    
    
      Appellant zal in dit arrest (ook) de curator worden genoemd en 
      geïntimeerde Infinity Groep. 
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. De curator is bij dagvaarding van 23 oktober 2009 in hoger beroep gekomen van de vonnissen die door de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 404751/HA ZA 08-2190 tussen de curator als eiser en Infinity Groep als gedaagde zijn gewezen en die zijn uitgesproken op 1 april 2009 en 29 juli 2009, met dagvaarding van Infinity Groep voor dit hof.
    
    1.2. De curator heeft bij memorie zes grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en bewijs aangeboden, met conclusie als verwoord in die memorie. 
    
    1.3. Infinity Groep heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en bewijs aangeboden, met conclusie als in die memo-rie omschreven. 
    
    1.4. De curator heeft hierna nog een akte genomen en Infinity Groep een antwoordakte. 
    
    1.5. Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    2. De grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie genoemd onder 1.2.
    
    
    
    3. Waarvan het hof uitgaat
    
    
      3.1. De rechtbank heeft in het vonnis van 1 april 2009 (hierna het tussenvonnis) in de tweede rechtsoverweging onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van 
      die vaststelling is niet in geding, zodat ook het hof van die vaststelling zal uitgaan.
    
    
    3.2. Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. 
    
    
      3.2.1. Stuiver B.V., voorheen genaamd Visser Bergum Bedrijfs-diensten B.V., (hierna beide aangeduid met Stuiver of 
      Stuiver/VBB) is op 3 januari 2007 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van appellant tot curator.   
    
    
    3.2.2. Stuiver was een onderneming die zich bezig hield met schoonmaakactiviteiten, asbestsaneringen en detachering van eigen personeel. 
    
    
      3.2.3. Bij overeenkomst van 30 september 2005 heeft Stuiver  
      alle asbestgerelateerde activiteiten aan Infinity Groep ver-kocht (hierna: de koopovereenkomst). Infinity Groep heeft de door haar overgenomen activiteiten ondergebracht in Visser Bergum Asbestsanering B.V. (hierna: VBA). 
    
    
    
      3.2.4. De artikelen 2 en 8 van de koopovereenkomst luiden 
      - voor zover van belang -:
      “Artikel 2   Koopprijs en betalingswijze 
      2.1.	De koopprijs voor de Activiteit van de Onderneming (hierna    gezamenlijk te noemen: ‘Koopprijs’) bestaat uit: 
             (…)
             b. De vaste goodwill door Partijen onderling gewaardeerd op 
             EUR 75.000 (…) 
             (…)
      2.2.	De Koopprijs genoemd in lid 1 b van dit artikel wordt in 3 jaar-        
             lijkse termijnen voldaan waarvan de eerste termijn uiterlijk binnen 
             1 week na goedkeuring van het intern rapport per 30-09-2005, terwijl
             de tweede termijn op 1 oktober 2006 en de derde termijn op 1 oktober 
             2007 door Koper wordt voldaan (…).
    
     
    
      Artikel 8   Verkoop- en adviseursfunctie van de heer [Medewerker 1]
      Teneinde een ononderbroken voortzetting van de activiteiten zoals die thans verricht worden door de Onderneming op tenminste het huidige kwalitatieve niveau te bewerkstelligen, zal de heer [Medewerker 1] als verkoper en adviseur beschikbaar blijven tot 5 jaar na de overdrachtsdatum. (…)
      Er is echter wel een minimale omzetverplichting van de heer [Medewerker 1], wat inhoudt dat de geprognosticeerde omzet en brutomarge (omzet minus directe kosten) in volume jaarlijks gerealiseerd wordt (…). Bij het niet realiseren van de uitgangspunten wordt de totaal bedrag van de good-will verminderd met 1/3 deel van het tekortkomende bedrag en wordt door Verkoper per omgaande op eerste aanwijzing aan de Koper op haar bankreke-ning teruggestort danwel kan door Koper direct worden verrekend met nog te betalen bedragen aan de Verkoper.”
    
    
    
      3.2.5. Een brief van Infinity Groep aan Stuiver/VBB van 
      27 december 2006 luidt, voor zover van belang, als volgt:
      “Betreft: evaluatie Overeenkomst van koop en verkoop asbestsanerings-activiteit per 01-10-2005
      (…)
      Naar aanleiding van de evaluatie van de per 01-10-2005 overgenomen asbestsaneringsactiviteit en de daaruitvoorvloeiende besprekingen in het 
      4e kwartaal 2006 (…) doe ik hierbij puntsgewijs een overzicht van de bespreekpunten en de gezamenlijke beslissingen toekomen. 
      (…)
      Artikel 2 Koopprijs en betalingswijze 
      De overgenomen zaken zijn financieel afgewikkeld met uitzondering van het beschrevene bij artikel 2.1.b. Met betrekking tot de goodwill en de betaling volgt nadere uitleg. (…) 
      De volgende punten zijn komen vast te staan:
      1.	kort na de overname van de asbestsaneringsactiviteit is gebleken dat 
      Visser Bergum Bedrijfsdiensten in zwaar weer was gekomen en dat de 
      continuïteit van deze vennootschap meer tijd van de heer [X], waardoor de heer [Medewerker 1] minder tijd voor VBA (Visser Bergum Asbestsanering B.V.) beschikbaar had dan dat hij vooraf ingeschat had (…); hiervoor wenst de heer [Medewerker 1] bijstelling van onderhavige overeenkomst (…)
         5. de beslissing is genomen om met terugwerkende kracht en ondeelbaar de 
            volgende acties en maatregelen door te voeren:
      a.	de transactie is tot stand gekomen met als basis dat de goodwill 
      in een periode van 3 jaar uit de exploitatie betaald kan worden en dat een positief nettoresultaat na belasting van 10% van de begrote omzet voor de koper overblijft 
      b.	de extra kosten van de heren [Medewerker 1] en [Medewerker 2] zijn geheel 
      gefactureerd aan VBA (…) en voor 50% betaald (…)
      c.	het overige deel wordt alleen betaald indien het eindresultaat (…)
      uitkomt minimaal boven hetgeen zoals begroot was (…)
      d.	de 2e termijn goodwill is gehonoreerd voor 1/3 deel; dit deel is 
      betaald; de overige goodwill is niet akkoord door de Infinity Groep (…) 
      i.	alle hier niet nader genoemde punten uit de oorspronkelijke 
      overeenkomst van koop en verkoop blijven voor zover nog van toepassing van kracht.
      Wij verwachten met deze schriftelijke bevestiging de wederzijdse belangen te hebben gediend en gaan uit van de voortzetting van de prettige samenwerking, zij het in een vernieuwde vorm.”
    
    
    
    
      3.2.6. Een brief van de curator aan Infinity Groep van 
      29 oktober 2007 luidt, voor zover van belang,:   
      “Daarnaast beschouw ik de afspraken, zoals verwoord in uw brief d.d.
      27 december 2006, als een onverplichte rechtshandeling. Nu deze rechtshandeling slechts zes dagen voordat het faillissement van Stuiver B.V. werd uitgesproken, heeft plaatsgevonden en de gefailleerde vennootschap op dat moment bekend was met het feit dat haar faillissement was aangevraagd, acht ik het aannemelijk dat beide partijen bij het aangaan van deze rechtshandeling wisten, althans behoorden te weten, dat de overige schuldeisers van Stuiver B.V. hierdoor benadeeld zouden worden. Ik stel mij dan ook op het standpunt dat er sprake is van een paulianeuze handeling ex artikel 42 Faillissementswet. Door middel van deze brief vernietig ik dan ook de betreffende rechtshandeling. 
    
    
    Ik verzoek u binnen 8 dagen na dagtekening van deze brief het bedrag ad €50.000,- (alsnog) op faillissementsrekening (…) over te maken. (…).”
    
    
      3.2.7. De curator heeft, kort samengevat, in eerste aanleg, de veroordeling gevorderd van Infinity Groep tot betaling primair van € 41.667,-, subsidiair € 39.365,- en meer subsidiair van 
      € 24.333,34, alle bedragen telkens te vermeerderen met rente 
      en kosten. 
    
    
    
      3.2.8. De curator heeft aan zijn vordering, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de nadere afspraken tussen Infinity Groep en Stuiver – zoals neergelegd in de brief van Infinity Groep aan Stuiver van 27 december 2006 en die de curator bij brief van 29 oktober 2007 heeft vernietigd – moeten worden gekwalificeerd als een onverplichte rechthandeling, nu die nadere afspraken zijn gemaakt slechts zes dagen voor het faillissement van Stuiver, Stuiver op dat moment bekend was met het feit dat haar faillissement was aangevraagd en het aannemelijk is dat zowel Stuiver als Infinity Groep bij het maken van de afspraken wisten, althans behoorden te weten, 
      dat de overige schuldeisers hierdoor zouden worden benadeeld, temeer gelet op de betrokkenheid van de voormalig directeur van Stuiver, de heer [Medewerker 1] (hierna: [Medewerker 1]) bij de bedrijfsvoering van VBA.    
    
    
    3.2.9. De rechtbank die de ingeroepen vernietiging toetste aan artikel 42 Faillissementswet (Fw) en voorop stelde dat beide partijen ervan zijn uitgegaan dat er sprake is van een rechts-handeling anders dan om niet, heeft bij het tussenvonnis de curator opgedragen te bewijzen dat Infinity Groep ten tijde van de nadere afspraken op de hoogte was van het faillisse-mentsverzoek. 
    
    3.2.10. In de akte waarbij de curator reageerde op het tussen-vonnis heeft de curator, kort samengevat, naar voren gebracht dat voor wetenschap aan de zijde van Infinity Groep niet is vereist dat Infinity Groep op de hoogte was van het faillis-sementsverzoek van Stuiver. Voldoende is een geobjectiveerd bewustzijn van benadeling dat op grond van de in de akte door de curator geschetste omstandigheden aanwezig kan/moet worden geacht. De in het tussenvonnis geformuleerde bewijsopdracht kan, aldus de curator, derhalve niet in stand blijven en de vordering dient te worden toegewezen. 
    
    3.2.11. De rechtbank heeft in hetgeen de curator naar voren heeft gebracht geen aanleiding gezien terug te komen op enige beslissing in het tussenvonnis en zij heeft - aannemende dat de curator afzag van bewijslevering – de vordering afgewezen, omdat wetenschap van benadeling bij Infinity Groep niet is komen vast te staan. 
    
    4. Behandeling van het hoger beroep
    
    
    
      4.1. In grief I – gericht tegen het tussenvonnis - stelt de 
      curator dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat 
      beide partijen ervan uitgaan dat er sprake is van een 
      rechtshandeling anders dan om niet. De curator merkt de zes 
      dagen voor het faillissement gesloten overeenkomst aan als een 
      rechtshandeling om niet, omdat – ontdaan van alle franje – er 
      in de overeenkomst niet meer staat dan dat Stuiver afstand 
      doet van haar vorderingsrecht ter zake van het bedrag van 
      € 41.667,- en dit bedrag kwijtscheldt. Nu het gaat om een 
      rechtshandeling om niet, verricht binnen één jaar vóór het faillissement van Stuiver wordt op basis van artikel 45 Fw vermoed dat zowel Stuiver als Infinity Groep wist, althans behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers van Stuiver het gevolg zou zijn van die rechtshandeling, waarmee aan de eisen van artikel 42 Fw is voldaan. De vernietiging van de rechtshandeling slaagt (in beginsel) en Infinity Groep – die door de rechtshandeling een voordeel heeft behaald – 
      dient alsnog de vordering van de curator te voldoen, aldus nog steeds de curator.   
    
    
    4.2. Allereerst dient, gelet op de devolutieve werking van het appel, het – in eerste aanleg verworpen - verweer van Infinity Groep dat er geen sprake is van een onverplichte rechtshande-ling te worden behandeld. Immers, bij ontkennende beantwoor-ding van die vraag ontvalt de basis aan het beroep op artikel 42 Fw. Het behandelen van de grieven kan dan nergens toe lei-den.   
         
    
      4.3. De rechtbank heeft in het tussenvonnis voornoemd verweer verworpen en geoordeeld dat het (deels) vervangen van een be-staande overeenkomst door een nieuwe, gewijzigde overeenkomst in beginsel een onverplichte rechtshandeling is. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat de stelling van Infinity Groep 
      dat er sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst dit niet anders maakt, omdat dat niet betekent dat op Stuiver de rechtsplicht rustte deze nadere overeenkomst aan te gaan.  
    
    
    
      4.4. Het hof sluit zich aan bij voornoemd door de rechtbank gegeven rechtsoordeel, nu volgens vaste rechtspraak een han-deling onverplicht is indien deze wordt verricht zonder dat daartoe een op wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat, ook al is de feitelijke situatie aldus dat de schul-denaar praktisch niet anders kan doen dan de aangevochten handeling verrichten (zie HR LJN BN9366). Dat er voor Stuiver een wettelijke dan wel een uit de koopovereenkomst voort-vloeiende verplichting bestond tot het maken van de door Infinity Groep in de brief van 27 december 2006 neergelegde (nadere) afspraken is niet gebleken, waarbij van belang wordt geacht dat in de koopovereenkomst al een regeling is opgenomen voor het geval de jaarlijks geprognosticeerde omzet en bruto-marge niet zouden worden gerealiseerd. In dit verband wordt nog overwogen dat voor de door Infinity Groep bepleite (rede-lijke) uitleg van de koopovereenkomst – in die zin dat uit de koopovereenkomst de verplichting voortvloeide tot het maken van nadere afspraken - onvoldoende is gesteld. Dit betekent tevens dat aan het in dit verband door Infinity Groep gedane bewijsaanbod voorbij wordt gegaan. Aan bewijs komt men niet toe indien het gestelde onvoldoende (nader) is geconcreti-seerd. Dat, zoals Infinity Groep stelt, Stuiver in de nakoming van haar verplichtingen toerekenbaar tekortschoot maakt een 
      en ander, zoals door de rechtbank met juistheid is overwogen, evenmin anders. 
    
    
    
      4.5. Tevens wordt in het kader van de devolutieve werking van het appel overwogen dat het hof overneemt en tot de zijne maakt de overweging van de rechtbank – in het tussenvonnis onder 4.4 - naar aanleiding van de stelling van Infinity Groep dat de brief van 27 december 2006 moet worden aangemerkt als buitengerechtelijke ontbinding, dat zij die stelling nader 
      had moeten onderbouwen, hetgeen zij – ook in appel – heeft nagelaten.     
    
    
    
      4.6. Vervolgens komt de vraag aan de orde of er – hetgeen van belang is in verband met lid 2 van artikel 42 Fw - sprake is 
      van een rechtshandeling anders dan om niet.
    
    
    4.7. Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat (slechts) de asbestgerelateerde activiteiten door Stui-ver/VBB zijn verkocht aan Infinity Groep. De asbestsanerings-activiteiten zijn door Infinity Groep ondergebracht in VBA. VBA dient als zelfstandige rechtspersoon duidelijk te worden onderscheiden van de verkoper Stuiver/VBB. 
    
    
      4.8. Indien het voorgaande voor ogen wordt gehouden kan 
      – gelet op de inhoud van de brief van 27 december 2006, ook indien de nadere afspraken in hun totaliteit worden bezien 
      – de conclusie geen andere zijn dan dat er concessies zijn gedaan ten behoeve van Infinity Groep, VBA en/of [Medewerker 1] ten koste van Stuiver/VBB zonder dat Stuiver/VBB daardoor in enige vorm is gebaat, nu die afspraken - kort samengevat - voor VBB/Stuiver erop neerkomen dat zij 
      voor de goodwill in plaats van tweemaal € 25.000,- slechts 
      een bedrag van € 8.333,33 ontving, terwijl niet blijkt dat 
      er voor Stuiver/VBB - die als (reeds) overwogen niet met VBA vereenzelvigd kan worden maar evenmin met [Medewerker 1] – enige bate tegenover stond. Ook hier geldt, mede gezien hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen, dat de door Infinity Groep gestelde toerekenbare tekortkoming een en ander niet anders maakt. Dit brengt mee dat, anders dan door de rechtbank tot uitgangspunt is genomen, er geen sprake is van een rechts-handeling anders dan om niet en dat de eerste grief slaagt. 
    
    
    4.9. Op grond van artikel 45 Fw wordt – nu voornoemde afspra-ken om niet zijn aangegaan en tot stand zijn gekomen in het vierde kwartaal van 2006 en Stuiver/VBB failliet is verklaard op 3 januari 2007 – vermoed dat Stuiver/VBB wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van die afspraken zou zijn. Omstandigheden die aan dit vermoeden doen twijfelen zijn gesteld noch gebleken. 
    
    
      4.10. Aan de curator kwam derhalve - zoals hij heeft gedaan bij brief van 29 oktober 2007 - gelet op artikel 42 lid 1 FW, de bevoegdheid toe de nadere afspraken zoals neergelegd in de brief van 27 december 2006 te vernietigen. Deze vernietiging heeft - gezien het derde lid van artikel 42 Fw - nu het gaat 
      om een rechtshandeling om niet, slechts dan ten aanzien van Infinity Groep geen werking voor zover Infinity Groep aan-toont dat zij ten tijde van de faillietverklaring ten gevolge van die afspraken niet was gebaat. Niet is vereist dat Infinity Groep wetenschap van benadeling van de schuldeisers van Stuiver/VBB had.   
    
    
    
      4.11. De curator begroot het bedrag van de bevoordeling van Infinity Groep primair op € 41.667,-: tweemaal € 25.000,- had volgens de koopovereenkomst moeten worden betaald, terwijl 
      € 8.333,33 is betaald. 
    
    
    
      4.12. Infinity Groep wijst er in haar memorie van antwoord onder 46 op dat dit niet klopt. Zij komt bij een verlies 
      over 2006 van € 23.610,- op een totaal door haar te betalen goodwillsom van € 59.175,67, waarvan zij € 33.333,33 heeft betaald, zodat resteert € 25.842,34.
    
    
    4.13. In de akte waarin de curator reageert op deze nieuwe stelling van Infinity Groep gaat de curator op deze bereke-ning niet in. Hij behoudt zich slechts het recht voor indien, zoals hij stelt, de memorie van antwoord van Infinity Groep als een (verkapte) memorie van grieven in incidenteel appel moet worden beschouwd, zich daarover bij memorie van antwoord in incidenteel appel uit te laten. Vervolgens komt Infinity Groep, kort samengevat, in haar antwoordakte met een nieuwe berekening van de brutomarge.      
    
    4.14. Het hof is van oordeel dat de curator in zijn akte uit-gaat van een onjuiste rechtsopvatting. De devolutieve werking van het appel houdt in dat een geïntimeerde die in eerste aan-leg in het gelijk werd gesteld geen incidenteel appel behoeft in te stellen, aangezien de appelrechter indien een grief van de wederpartij slaagt ambthalve alle in eerste aanleg door de geïntimeerde gevoerde verweren (ook die niet zijn behandeld en de in eerste aanleg verworpen verweren) dient te behandelen, alsmede de nieuwe verweren uit de memorie van antwoord. Voor die laatste verweren geldt dat appellant daarop – voor zover hij daartoe nog niet in de gelegenheid was – nog mag reageren, indien de appelrechter de nieuwe verweren van belang acht voor zijn te nemen beslissing. De door de Hoge Raad geformuleerde, in beginsel strakke, twee-conclusie regel (HR 20 juni 2008 NJ 2009,21) brengt alsdan echter mee dat appellant in die reactie geen nieuwe stellingen meer mag aanvoeren. Voor een geïnti-meerde geldt dat hij hetgeen hij naar voren wil brengen, in beginsel dient te hebben aangevoerd in eerste aanleg en in de memorie van antwoord.  
    
    
      4.15. Voor de onderhavige zaak leidt een en ander ertoe dat    
      hetgeen Infinity Groep in haar memorie van antwoord onder 46 heeft gesteld als niet weersproken geldt, nu de curator dit 
      in zijn akte niet heeft weersproken terwijl hij dat – indien hij dat had gewenst - op dat moment wel had moeten doen. Voorts leidt hetgeen onder 4.14 is overwogen ertoe dat aan hetgeen Infinity Groep vervolgens in haar antwoordakte meer of anders heeft gesteld dan in eerste aanleg en in haar memorie van antwoord, geen aandacht meer kan/zal worden besteed. Opge-merkt wordt nog dat niet is gebleken van omstandigheden die aanleiding vormen om van de door de Hoge Raad geformuleerde hoofdregel af te wijken. 
    
         
    
      4.16. Slotconclusie is, aangezien al hetgeen voorts nog naar voren is gebracht niet tot een ander oordeel leidt, dat het appel slaagt, dat de overige grieven geen behandeling behoeven en dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernie-tigd. De hoofdvordering van de curator zal tot een bedrag van 
      € 25.842,34 worden toegewezen en voor het overige worden afge-wezen. De gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119a BW zal als niet dan wel onvoldoende betwist worden toegewezen. Infinity Groep zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het appel.   
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep; 
    
    veroordeelt Infinity Groep om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 25.842,34 (zegge: vijfentwintigduizend en achthonderdentweëenveertig euro en vierendertig cent) te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, voor wat betreft de tweede termijn van € 16.667,- vanaf 1 oktober 2006 en voor wat betreft het restant vanaf 1 oktober 2007, beide tot aan de dag der alge-hele voldoening;
    
    veroordeelt Infinity Groep in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de curator gevallen in eerste aanleg op € 1.040,44 aan ver-schotten en op € 2.235,- aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 1.307,25 aan verschotten en € 2.446,50 aan salaris advocaat;
    
    verklaart voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Bockwinkel, S. Clement en M.P. van Achterberg en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 februari 2011 door de rolraadsheer.