ECLI:NL:RBALM:2011:BP6906, Rechtbank Almelo, 02-03-2011, 10 / 1193 GEMWT V1 V + 10 / 1194 GEMWT V1 A
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Betreft een last onder dwangsom om een op de openbare weg (voetpad) geplaatst hekwerk te verwijderen.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    
      Registratienummers: 10 / 1193 GEMWT V1 V
                                         10 / 1194 GEMWT V1 A
    
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:86 Algemene wet bestuursrecht
    
    in het geschil tussen:
    
    
      [naam],
      wonende te [woonplaats], verzoeker, 
      gemachtigde: mr. M.H. de Bruin, werkzaam bij CNV Vakcentrale te Utrecht,
    
    
    en
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Wierden,
      verweerder.
    
    
    
    
      1.	Aanduiding bestreden besluit
      Besluit van verweerder d.d. 20 oktober 2010.
    
    
    
      2.	Procesverloop
      Voor het procesverloop verwijst de voorzieningenrechter naar de tussenuitspraak in deze zaken van 23 november 2010. In die tussenuitspraak heeft de voorzieningenrechter verweerder in de gelegenheid gesteld om binnen 4 weken na verzending van deze uitspraak de daarin genoemde gebreken te herstellen en daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de rechtbank, zulks met inachtneming van hetgeen de voorzieningenrechter in die uitspraak heeft overwogen. 
      Op 21 december 2010 heeft verweerder een aantal nadere stukken overgelegd, alsmede een nieuw besluit op bezwaar van 15 december 2010 (verzonden 20 december 2010).
      De voorzieningenrechter heeft met toepassing van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het beroep en het verzoek geacht mede te zijn gericht tegen het nieuwe besluit van 15 december 2010.
      Verzoeker heeft bij brief van 24 januari 2011 zijn zienswijze ingediend op de inhoud van de door verweerder overgelegde stukken en het nieuwe besluit op bezwaar.
      De voorzieningenrechter heeft op 11 februari 2011 het onderzoek gesloten en aan partijen meegedeeld dat hij binnen 6 weken na de datum van verzending van die brief schriftelijk uitspraak zal doen.
    
    
    
      3.	Overwegingen
      Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. 
    
     
    Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist.
    
    Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoeker bij de rechtbank ingediende beroep tegen het bestreden besluit. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel, dat nader onderzoek geen relevante bijdrage meer kan leveren voor de oordeelsvorming. Derhalve zal tevens worden beslist op het door verzoeker ingestelde beroep.
    
    
      Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. 
      In artikel 5:21 van de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
      a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
      b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
    
    
    
      Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 
      Ingevolge artikel 5:31d, van de Awb wordt onder last onder dwangsom verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
      a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
      b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
      In artikel 5:32b, van de Awb is onder meer bepaald dat het bestuursorgaan de dwangsom vaststelt hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.
    
    
    Langs het eigendom van verzoeker loopt een betegeld pad (het [naam pad]) dat deels in eigendom is van de gemeente Wierden en deels van particulieren. Het pad is vrij toegankelijk voor voetgangers en fietsers. Verzoeker heeft op dit pad langs zijn schuur een hek geplaatst dat de doorgang voor het verkeer bemoeilijkt. Het deel van het voetpad dat grenst aan de schuur is eigendom van verzoeker. 
    
    In geschil is de vraag of de strook grond die aan verzoeker toebehoort en die is gelegen tussen de schuur van verzoeker en het door hem geplaatste hek (hierna: de strook grond) deel uitmaakt van het als openbare weg aan te merken [naam pad]. Niet is in geschil dat het [naam pad] voor het overige tot de openbare weg behoort.
    
    
      Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wegenwet worden onder openbare wegen mede verstaan voetpaden, rijwielpaden, jaagpaden, dreven, molenwegen, kerkwegen en andere verkeersbanen voor beperkt gebruik. 
      Ingevolge artikel 4, eerste lid onder II, van de Wegenwet is een weg openbaar wanneer hij gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die tijd is onderhouden door een gemeente.
    
     
    Verweerder stelt zich op het standpunt dat het pad is aan te merken als openbare weg in de zin van de Wegenwet en heeft verzoeker gelast het hek te verwijderen op straffe van verbeurte van een dwangsom wegens overtreding van artikel 2.1.5.1 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV), waarin is bepaald dat het verboden is om zonder vergunning van burgemeester en wethouders een weg anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, als het beoogde gebruik gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het pad als sinds medio jaren ’80 van de vorige eeuw tot de openbare weg behoort en baseert dit op een brief van verweerder aan Gedeputeerde Staten van Overijssel (GS) van 29 mei 1984, waarin goedkeuring is onthouden aan het besluit van verweerder om het [naam pad] aan het openbaar verkeer te onttrekken. 
    
    
      Verzoeker is het met deze last onder dwangsom niet eens omdat hij - kort gezegd - van mening is dat het deel van het voetpad dat zijn eigendom is niet tot de openbare weg behoort en dat geen sprake is van verjaring in de zin van de Wegenwet, nu de afgelopen tien jaar nimmer enig onderhoud van gemeentewege aan het pad heeft plaatsgevonden. Verzoeker stelt dat hij het pad samen met een buurman regelmatig onkruidvrij maakt.
      Verweerder heeft in 2003 aan verzoeker een bouwvergunning verleend voor een schuur met overstek boven het pad. Op de grond onder het dakoverstek die eigendom is van verzoeker stonden planten en struiken. Verzoeker stelt dat de gemeente in 2004, zonder hem daarvan in kennis te stellen, deze beplanting heeft verwijderd en het gehele pad heeft van een verharding heeft voorzien. Volgens verzoeker is het pad ter hoogte van de schuur breder dan elders. 
    
    
    
      Verweerder beroept zich er op dat ook de strook grond tot de openbare weg behoort. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat verweerder aannemelijk zal moeten maken dat de strook grond tot het [naam pad] (openbare weg) behoort.
      In zijn uitspraak van 23 november 2010 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat 
      verweerder er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de strook grond deel uitmaakt van de openbare weg. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat uit oude luchtfoto’s niet is op te maken hoe breed het [naam pad] is geweest. Bovendien heeft verzoeker ter zitting onweersproken gesteld dat het [naam pad] door zijn toedoen in het verleden is verlegd omdat een boom in de weg stond. Ook heeft verzoeker onweersproken gesteld dat het [naam pad] niet overal even breed is en dat er stukken voorkomen die even breed zijn als ter hoogte van zijn perceel, exclusief de strook grond. 
      Verweerder heeft zich vervolgens beroepen op de plankaart van het bestemmingsplan “de Akkers” om aannemelijk te maken dat de strook grond tot het [naam pad] (de openbare weg) behoort. Op die kaart is het [naam pad] ingetekend met een breedte die aangeeft dat ook de strook grond deel uitmaakt van het [naam pad]. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit argument pas opgaat als vast staat dat de bestemmingsplankaart de van oudsher bestaande situatie weergeeft en niet een gewenste situatie. Niet duidelijk is geworden wat de plankaart nu precies aangeeft, het bestaande of het wenselijke.
      De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat aan het bestreden besluit van 20 oktober 2010 een gebrek kleeft: verweerder heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de breedte van het [naam pad] en daarmee in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 3:2 van de Awb.
      Het bestreden besluit is niet met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid en kan om die reden niet in stand blijven. Bij zijn tussenuitspraak heeft de voorzieningenrechter verweerder echter in de gelegenheid gesteld om dit gebrek te herstellen.
    
     
    Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft verweerder op 20 december 2010 een nieuw besluit genomen waarin is bepaald dat de breedte van het [naam pad] zoals vastgelegd in het bestemmingsplan “De Akkers” uit 2002 niet alleen de gewenste, maar ook de feitelijke situatie is zoals die al sinds 1985 bestaat. Nadat in 1985 aanvankelijk was besloten dat de breedte van het pad op 1,5 meter gesteld moest worden omdat een groot gedeelte van het pad hoger ligt dan de aangrenzen percelen waardoor feitelijk maar 1 meter beloopbaar is, is uiteindelijk na bezwaar akkoord gegaan met een breedte van 1 meter op plaatsen waar het pad niet hoger ligt dan de aangrenzende percelen. Het feit dat het pad op een bepaald gedeelte smaller is, komt volgens verweerder omdat daar over de kadastrale grenzen heen op gemeentegrond gebouwd is. Verweerder zegt hiertegen actie te zullen ondernemen in het kader van een in 2010 gestart project tegen het (illegaal) in gebruik nemen van gemeentegrond.
    
    Volgens verweerder behoort ook het gedeelte van het pad tussen het hek en de schuur van verzoeker tot de openbare weg. De voorzieningenrechter kan deze zienswijze van verweerder niet voor onjuist houden. Op de plankaart (schaal 1:1000) die behoort bij het bestemmings-plan “De Akkers” is het pad ter plaatse van de schuur van verzoeker circa 1 mm (= circa 1 meter) breed. Blijkens de foto’s die zich in het dossier bevinden is het pad is ter hoogte van de schuur van verzoeker 3,5 stoeptegels breed. Ervan uitgaande dat een gewone betonnen stoeptegel zoals die ter plaatse gebruikt is een breedte heeft van 30 cm, heeft het pad ter plaatse van de schuur een breedte van circa 1 meter. Dit komt derhalve overeen met de breedte van het pad zoals op de plankaart is ingetekend. Hieruit volgt dat het [naam pad] ter hoogte van de schuur van verzoeker over de gehele breedte tot de openbare weg behoort.
    
    Nu verzoeker zonder een daartoe benodigde vergunning op grond van de APV een hek op het pad heeft geplaatst waardoor de weg niet meer (volledig) overeenkomstig de publieke functie daarvan kan worden gebruikt, is verweerder bevoegd daartegen handhavend op te treden door het toepassen van bestuursdwang c.q. een last onder dwangsom.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dat kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. 
    
    Legalisatie van het hek is niet mogelijk nu verweerder te kennen heeft gegeven daarvoor geen vergunning op grond van de APV te willen verlenen omdat het hek op dit gedeelte van het voetpad afbreuk doet aan de openbaarheid ervan. Gelet op de zich bij de stukken bevinden foto’s acht de voorzieningenrechter dit standpunt van verweerder niet onredelijk. Bovendien is het plaatsen van een hek op dit gedeelte van het pad in strijd met de bestemming “voetpad” die daarop rust volgens het bestemmingsplan “de Akkers”. Gronden met deze bestemming zijn uitsluitend bestemd als voetpad met daarbij behorende andere bouwwerken en bermen. Een hek als het onderhavige kan daar niet toe worden gerekend.  
    
    
      Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Van zodanige belangen is de voorzieningenrechter in casu niet gebleken. In dat verband merkt de voorzieningenrechter op dat uit brieven van verweerder aan verzoeker van 6 mei 2004 en 
      24 september 2004 blijkt dat verzoeker wel degelijk is geïnformeerd over de verharding van het pad, alsmede het aanbrengen van verlichting en bebording met de aanduiding “voetpad”.
    
     
    Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder bij zijn besluit van 15 december 2010 het zorgvuldigheidsgebrek dat aan het besluit van 20 oktober 2010 kleeft voldoende heeft hersteld. 
    
    
      Het beroep voor zover gericht tegen besluit van 20 oktober 2010 is gegrond. Dat besluit dient  te worden vernietigd wegens onzorgvuldige voorbereiding. Gelet op het nieuwe besluit van 15 december 2010 kunnen de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb echter geheel in stand worden gelaten. 
      Het beroep voor zover gericht tegen besluit van 15 december 2010 is ongegrond.
    
    
    Op grond van het vorenoverwogene acht de voorzieningenrechter het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeker redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep respectievelijk het verzoek om voorlopige voorziening, zijnde de kosten van rechtsbijstand in verband met het beroepschrift, het verzoekschrift, de behandeling ter zitting en de zienswijze van 24 januari 2011 (in totaal 3,5 punt x € 437,--, bij een zaak van gemiddelde zwaarte, wegingsfactor 1), alsmede de reiskosten van verzoeker in verband met de zitting.
    
    Vanwege de beslissing op het beroep in de hoofdzaak wordt niet langer voldaan aan het connexiteitsvereiste als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, zodat de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening niet-ontvankelijk zal verklaren.
    
    Beslist wordt derhalve als volgt:
     
    
      4.	Beslissing
      De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
    
    
    Recht doende:
    
    
    I  Op het beroep in de hoofdzaak:
    
    
      -     verklaart het beroep voor zover gericht tegen het besluit van 20 oktober 2010 gegrond en  
      vernietigt dat besluit;
      -     bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven;
      -	veroordeelt verweerder in de door verzoeker in verband met het beroep gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 437,-- door verweerder te betalen aan verzoeker;
      -	verstaat dat verweerder aan verzoeker het voor het beroep betaalde griffierecht ad 
             € 150,-- vergoedt;
      -     verklaart het beroep tegen het besluit van 15 december 2010 ongegrond.
    
    
    Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
    
    
    
    II Op het verzoek om voorlopige voorziening:
    
    
      -       verklaart het verzoek niet-ontvankelijk;
      -       veroordeelt verweerder in de door verzoeker in verband met het verzoek om voorlopige 
              voorziening gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 1097,30,
              door verweerder te betalen aan verzoeker;
      -      verstaat dat verweerder aan verzoeker het in verband met het verzoek om voorlopige  
       voorziening betaalde griffierecht ad € 150,-- vergoedt.
    
    
    Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat geen hoger beroep open.
    
    
    Aldus gedaan door mr. R.J. Jue, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van G. Kootstra, griffier.
    
    De griffier,	De voorzieningenrechter,
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op
      AB