ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2298, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-06-2013, HD 200.110.849 T2
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schade aan woning door werkzaamheden in opdracht van gemeente? 
        Aansprakelijkheid gemeente en aannemer. 
        Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.110.849/01  
    
    arrest van 4 juni 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      1. [Appellant sub 1.],
      2. [Appellante sub 2.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten, 
      advocaat: R.B.J.M. van der Linden te Veldhoven,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de gemeente Venlo,
      zetelende te Venlo,
      2. BAM Wegen B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: W.A.M. Rupert te Rotterdam,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 september 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 104969/HA ZA 10-784 gewezen vonnissen van 4 maart 2011,13 juli 2011 en 28 maart 2012.
      Het hof duidt partijen hierna aan als [appellant] (in enkelvoud), de Gemeente en BAM.
    
    
    5. Het tussenarrest van 18 september 2012
    
    
      Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
      In dat tussenarrest is abusievelijk BAM  niet vermeld als partij in het geding in hoger beroep.
    
    
    6. Het verdere verloop van de procedure
    
    6.1 De comparitie heeft op 23 oktober 2012 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
    
    6.2 Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van de Gemeente en BAM hoofdelijk aan [appellant] te voldoen € 35.879,62, vermeerderd met rente en kosten.
    
    6.3 Bij memorie van antwoord hebben de Gemeente en BAM de grieven bestreden.
    
    6.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1 De grieven leggen het geschil in volle omvang (en deels in gewijzigde vorm) aan het hof voor. Het hof zal daarom niet alle grieven afzonderlijk behandelen en de feiten opnieuw vaststellen. 
    
    
      8.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
      (a) [appellant] is eigenaar van een woning met zwembad en sauna gelegen aan de [woonadres] te [woonplaats].
      (b) Op 2 december 2008 heeft de Gemeente het besluit genomen om een aantal verbindingswegen in Venlo, in de buurt van de gebouwen van [appellant], aan te laten leggen ter verbetering van de infrastructuur. Eén van de verbindingswegen zou tussen de [A.-straat] en de [B.-straat] worden aangelegd. Voor de duur van de werkzaamheden is aldaar een tijdelijke parkeerplaats aangelegd. 
      De Gemeente heeft BAM opdracht gegeven om de hiermee gemoeid de werkzaamheden uit te voeren.
      (c) De tijdelijke parkeerplaats lag op korte afstand van de gebouwen van [appellant]; de inmiddels aangelegde weg ligt op meer dan 30 m afstand van die gebouwen. 
      (d) BAM is in april 2009 gestart met de werkzaamheden. 
      (e) Bij brief van 9 april 2009 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft (de advocaat van) [appellant] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor schade aan de woning. Bij brief van 15 april 2009 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft hij BAM aansprakelijk gesteld.
      (f) Tussen partijen is gecorrespondeerd over de door [appellant] gestelde schade.
      (g) [appellant] heeft [Adviesbureau] Adviesbureau voor bouwfysica, bouwkunde en bouwregelgeving (hierna: [Adviesbureau]) ingeschakeld. [Adviesbureau] heeft op 15 april 2009 en op 16 augustus 2009 opnamen gedaan. Op 4 september 2009 heeft [Adviesbureau] een conceptrapport opgesteld en op 17 september 2009 een definitief rapport. In het eerste rapport wordt een schade genoemd van € 17.064,60 inclusief btw; en het definitieve rapport (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [Adviesbureau] de kosten bepaald op € 32.058,60 inclusief btw.
      In het definitieve rapport is onder "Opdracht" het volgende opgenomen:
      "De opdracht aan ons bureau kan worden omschreven als:
      Maak een kosten overzicht van de ontstane schade in de woning aan de [woonadres] te [woonplaats] met betrekking tot werkzaamheden verricht door de gemeente aan de naastliggende openbare ruimte en leg dit vast in een rapportage en geef aan welke herstelkosten en extra kosten hiermee redelijkerwijs gemoeid zijn. ( )"
      (h) In opdracht van de Gemeente is door [Bouwkundige Opnames] Bouwkundige Opnames op 14 april 2009 een opname gemaakt van interieur en exterieur van de gebouwen van [appellant] (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg).
      (i) Door (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) BAM is TOP (voorheen ITS Expertise B.V.) ingeschakeld om een onderzoek in te stellen naar de schade aan de gebouwen van [appellant]. Bij brief van 2 maart 2010 (productie 14 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft TOP de schade begroot op € 2.600 inclusief btw. Bij brief van 9 april 2010 (productie 16 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft TOP de schade na een nieuwe beoordeling verhoogd naar € 3.400 inclusief btw. Op 10 augustus 2010 heeft TOP een definitief rapport uitgebracht (productie 4 bij conclusie van antwoord Gemeente).
      (j) Ook [rapporteur] heeft (in opdracht van  BAM) een rapport uitgebracht (productie 1 bij conclusie van antwoord BAM). Volgens dit rapport is het oorzakelijk verband tussen de door [appellant] geclaimde gebreken en het in opdracht van de Gemeente uitgevoerde werk niet aangetoond; de waargenomen gebreken waren volgens het rapport geen zogenaamde trilscheuren maar zichtbaar geworden gebreken in de constructie van de woning. 
    
    
    
      8.2 In eerste aanleg heeft [appellant] de Gemeente aansprakelijk gesteld op grond van de artikelen 6:162 BW en 6:171 BW en vergoeding gevorderd van zijn schade groot € 35.879,62 zoals begroot door [Adviesbureau]. De Gemeente en BAM hebben primair iedere aansprakelijkheid afgewezen en subsidiair gesteld dat de schade als gevolg van door de verrichte werkzaamheden ontstane scheuren niet meer kan bedragen dan € 3.400,00 zoals begroot door TOP.
      De rechtbank heeft de vordering afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellant], gelet op de afstand van diens gebouwen tot de aangelegde weg, onvoldoende onderbouwd heeft waarom de verweten gedragingen tot normschending leiden. Voor zover [appellant] heeft gesteld dat de werkzaamheden aan de tijdelijke parkeerplaats de oorzaak zijn van zijn schade heeft de rechtbank geoordeeld dat die (pas in de loop van de procedure ingenomen) stelling een ingrijpende grondslagwijziging inhoudt, en zozeer in strijd is met het bepaalde in artikel 21 Rv. dat deze stelling buiten beschouwing wordt gelaten. Daarnaast – kennelijk ten overvloede – heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat sprake is van causaal verband, terwijl ook het beroep op artikel 6:171 BW niet opgaat.
    
    
    8.3 [appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat in het kader van de revitaliseringswerkzaamheden in opdracht van de Gemeente vanaf 9 april 2009 feitelijke werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de directe omgeving van de woning van [appellant] (op 5 tot 10 m afstand van de opstallen), te weten de aanleg van een tijdelijke parkeervoorziening. Het ging daarbij om zware werkzaamheden waarbij langdurig zwaar materiaal werd ingezet, waaronder een zware trilwals.
    
    
      8.4 Naar het oordeel van het hof staat het [appellant] vrij aan zijn vorderingen in hoger beroep deze feiten ten grondslag te leggen, ook als die zouden afwijken van zijn stellingen in eerste aanleg. Het hof zal de vordering van [appellant] beoordelen op basis van deze thans ingenomen stellingen. 
      Bij behandeling van de in de grieven vervatte vraag of de rechtbank terecht met een beroep op artikel 21 Rv de vordering gebaseerd op deze grondslag heeft afgewezen heeft [appellant] dan ook geen belang.
    
    
    8.5 Door de Gemeente en BAM is uitdrukkelijk betwist dat bij de aanleg van de parkeervoorziening bij de woning van [appellant] trilwerkzaamheden hebben plaatsgehad zoals door [appellant] gesteld, en dat deze parkeervoorziening zo dicht bij de woning van [appellant] lag als door [appellant] gesteld; volgens de Gemeente en BAM lag deze op circa 15 meter van de sauna, die zich in een bijgebouw bij de woning van [appellant] bevond. De tijdelijke parkeerplaats was bedoeld voor opslag van materiaal en de met de aanleg van deze parkeerplaats gemoeide werkzaamheden waren van een geheel andere aard dan de werkzaamheden voor de aanleg van de nieuwe verbindingsweg op veel grotere afstand van de gebouwen van [appellant].
    
    
      8.6 Op grond van de thans vaststaande feiten kan er niet van worden uitgegaan dat de tijdelijke parkeervoorziening zo dicht bij de gebouwen van [appellant] lag als door [appellant] gesteld, en kan ook niet worden aangenomen dat aldaar trilwerkzaamheden zijn uitgevoerd die tot schade hebben geleid. Het hof constateert dat in geen van de overgelegde rapporten een dergelijk verband wordt gelegd. Dat geldt ook voor het rapport van [Adviesbureau]; kennelijk hield de aan hem verstrekte opdracht (hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 8.2 onder (g)) al in dat de opdrachtgever uitging van een causaal verband tussen de werkzaamheden in opdracht van de Gemeente en de schade, en uit het rapport blijkt niet dat [Adviesbureau] daarover een eigen oordeel geeft. 
      Bovendien geldt, dat ook als er van wordt uitgegaan dat op de door [appellant] als productie 4 bij de memorie van grieven overgelegde foto de tijdelijke parkeerplaats te zien is, daarmee niet bewezen is dat de wals die op die foto staat daar gebruikt is om te trillen. De Gemeente en BAM hebben immers als verweer aangevoerd dat de parkeerplaats bedoeld was voor het stallen van materiaal, en dat de trilwals daar niet gebruikt is om te trillen. 
    
    
    8.7 [appellant] heeft uitdrukkelijk aangeboden te bewijzen dat de trilwals daadwerkelijk is gebruikt voor het aantrillen van de ondergrond van de tijdelijke parkeervoorziening, en ook dat de parkeervoorziening was aangelegd ter hoogte van de sauna (naar het hof begrijpt: op niet meer dan 5 tot 10 meter van deze sauna vandaan). Het hof zal [appellant] – die hiervan de bewijslast draagt – daartoe in de gelegenheid stellen.
    
    8.8 Ter bespoediging van de afwikkeling van het geschil zal het hof thans reeds, en zulks voor het geval [appellant] slaagt in het opgedragen bewijs, ingaan op een aantal andere geschilpunten tussen partijen.
    
    
      8.9 Indien vast komt te staan dat de trilwals is gebruikt voor het aantrillen van de tijdelijke parkeerplaats (terwijl dan tevens bewezen is dat deze gelegen was op niet meer dan 5 tot 10 meter van de sauna) is het, gelet op die korte afstand tussen deze parkeerplaats en de gebouwen van [appellant] en de werking van trillingen in de grond op de in de naaste omgeving gelegen bouwwerken, aannemelijk dat dit tot scheurvorming in deze gebouwen van [appellant] heeft geleid. 
      Partijen verschillen van mening over de vraag of de in de woning van [appellant] aanwezige scheuren het gevolg zijn van de trilwerkzaamheden en ook over de kosten van herstel daarvan, dus over de omvang van de schade aan de gebouwen van [appellant]. De verschillen in de kosten van herstel in de door [appellant] overgelegde stukken (rapport [Adviesbureau]) en die in de door de Gemeente en BAM overgelegde stukken (rapport [Bouwkundige Opnames] en rapport TOP) zijn zo aanzienlijk dat het hof het noodzakelijk acht dat door een onafhankelijke deskundige rapport wordt uitgebracht. De deskundige dient dan in de eerste plaats de vraag te beantwoorden of deze schade geheel of ten dele is veroorzaakt door de trilwerkzaamheden op de parkeerplaats naast de woning van [appellant] zoals door [appellant] gesteld, en voorts wat de kosten van herstel zijn van de schade als gevolg van deze werkzaamheden. 
      Daarbij overweegt het hof dat, indien komt vast te staan dat deze trilwerkzaamheden zo dicht bij de woning van [appellant] hebben plaatsgehad, het op de weg van de Gemeente en/of BAM als uitvoerend aannemer had gelegen een vooropname te maken zoals dat - naar de Gemeente heeft verklaard - ook is gebeurd bij gebouwen die dicht bij de in de buurt van de woning van [appellant] aangelegde weg lagen. De extra bewijsproblemen die het gevolg zijn van het feit dat de Gemeente dan wel BAM geen vooropname heeft gemaakt dienen dan ten laste van de Gemeente dan wel BAM te komen, in die zin dat niet alleen scheuren waarvan volgens de deskundige evident is dat deze door de trilwerkzaamheden zijn veroorzaakt voor vergoeding in aanmerking komen, maar ook die scheuren waarvan de deskundige het mogelijk (maar niet evident) acht dat die door de trilwerkzaamheden zijn veroorzaakt. 
      Aan de deskundige zal dus moeten worden gevraagd de scheuren in de gebouwen van [appellant] te inventariseren en te onderzoeken, en ten aanzien daarvan de vraag te beantwoorden of het (a) evident, dan wel (b) mogelijk, dan wel (c) onwaarschijnlijk is dat die het gevolg zijn van de (op grond van bewijslevering dan vaststaande) trilwerkzaamheden op de parkeerplaats naast de woning van [appellant]. De deskundige dient dan tevens de kosten van herstel van de onder (a) en onder (b) genoemde scheuren te begroten. 
      Partijen zullen zich in de memorie na enquête mede kunnen uitlaten over de exacte vraagstelling aan de door het hof te benoemen deskundige of deskundigen, en zij zullen suggesties kunnen doen voor de te benoemen persoon of personen. Indien dit onderzoek plaats heeft zal het hof de kosten daarvan ten laste brengen van [appellant] als eisende partij. 
    
    
    
      8.10 Inzake het beroep van [appellant] op artikel 6:171 BW - welk beroep zowel betrekking heeft op de aansprakelijkheid van de Gemeente als op die van BAM  - overweegt het hof reeds thans als volgt.
      De Gemeente kan als overheid op grond van dit artikel niet aansprakelijk worden gesteld. Weliswaar is het artikel wel van toepassing op overheidsbedrijven, maar daarvan is in dit geval geen sprake. Het feit dat de Gemeente de opdracht aan BAM heeft gegeven in het kader van revitalisering leidt niet tot de conclusie dat sprake is van bedrijfsuitoefening door de Gemeente.
      Inzake BAM is het artikel niet toepasselijk omdat de in dat artikel beschreven situatie - het uitvoeren van werkzaamheden in opdracht van een ander door een niet ondergeschikte - zich hier niet voordoet, althans de stellingen van [appellant] daartoe ontoereikend zijn onderbouwd. Ter zake van BAM kan het alleen gaan om aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.
    
    
    8.11 De vraag of de Gemeente en/of BAM aansprakelijk is uit onrechtmatige daad komt eerst aan de orde nadat inzake de bewijslevering is betwist.
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    
      laat [appellant] toe te bewijzen 
      (a) dat het tijdelijke parkeerterrein (niet meer dan) 5 tot 10 meter van de sauna bij zijn woning was aangelegd; 
      (b) dat op of omstreeks 9 april 2009 door BAM met een trilwals trillingswerkzaamheden zijn uitgevoerd op dat tijdelijke parkeerterrein;
    
    
    bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 18 juni 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de advocaat van [appellant] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.Th. Begheyn en S. Riemens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2013.