ECLI:NL:RBARN:2011:BR4431, Rechtbank Arnhem, 13-07-2011, 185132
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op LJN:BN6830.
        Bewijs van gestelde geldlening niet geleverd door partijgetuige-verklaring. Beroep op herroeping van gerechtelijke erkentenis verworpen wegens strijd met goede procesorde.
        Rechtbank komt terug op beslissing in vorig vonnis dat eiser niet heeft voldaan aan zorgplicht. Vordering op dit punt echter toch afgewezen wegens ontbreken van verzuim.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 185132 / HA ZA 09-943
    
    Vonnis van 13 juli 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. P.A.M. de Jong te Huissen,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A. Mulder te Nijmegen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 8 september 2010
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 22 december 2010 
      -	de rolverwijzing van 15 maart 2011
      -	de conclusie na enquête van [eiser] 
      -	de conclusie na enquête van [gedaagde]. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      In de hoofdzaak
    
    
    
      de bewijsopdracht
      2.1.	De rechtbank volhardt bij het vonnis van 8 september 2010, met inachtneming van het navolgende. Bij dat vonnis heeft de rechtbank [eiser] opgedragen te bewijzen zijn stelling dat hij een geldlening van € 16.000,00 aan [gedaagde] heeft verstrekt. De rechtbank stelt vast dat dit bedrag op een vergissing berust: dit onderdeel van de vordering bestaat uit een bedrag van € 16.000,00, waarvan € 15.000,00 werd betwist. Dat laatste bedrag bestaat uit gestelde geldleningen van € 10.000,00 en € 5.000,00. Ten aanzien van een bedrag van € 15.000,00 had derhalve bewijs dienen te worden opgedragen en als zodanig dient het vonnis te worden begrepen.
      de getuigen
      2.2.	[eiser] heeft in enquête drie getuigen voorgebracht, te weten
      - zichzelf als partijgetuige, 
      - [getuige2], de zoon van [gedaagde] en 
      - [getuige3], de echtgenote van [gedaagde]. 
    
    
    2.3.	[getuige2] en [getuige3] hebben zich beroepen op hun verschoningsrecht, waartegen partijen zich niet hebben verzet en welk beroep de rechtbank heeft gehonoreerd. Deze beide getuigen hebben dus geen inhoudelijke verklaring afgelegd.
    
    
      het bedrag van € 10.000,00
      2.4.	[eiser] heeft in zijn conclusie na enquête verwezen naar correspondentie en een bankafschrift, door hem reeds overgelegd als productie 26 bij dagvaarding. Uit het feit dat de bewijsopdracht is gegeven, volgt dat naar het oordeel van de rechtbank op grond van die stukken de gestelde geldlening aan [gedaagde] niet vaststaat. Integendeel, uit [eiser]’s brief van 20 juni 2005, die naar hij stelt op de geldlening betrekking heeft, lijkt veeleer het tegendeel te volgen, nu deze niet is gericht aan [gedaagde] maar aan diens echtgenote [getuige3] en hun zoon [getuige2]. 
    
    
    
      2.5.	[eiser] is partijgetuige. Volgens artikel 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de verklaring van een partijgetuige omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Volgens vaste jurisprudentie is hiervan alleen sprake indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. 
      In deze zaak zijn zodanige aanvullende bewijzen niet voorhanden, bij gebreke aan verklaringen van andere getuigen en gelet op de inhoud van de onder 2.4 bedoelde schriftelijke stukken waaraan [eiser] refereert.
    
    
    2.6.	[eiser] is niet in het bewijs geslaagd. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen. 
    
    
      het bedrag van € 5.000,00
      2.7.	Ook ten aanzien van deze vordering geldt dat [eiser] als partijgetuige een verklaring heeft afgelegd en dat bij gebreke aan aanvullend bewijs als bedoeld onder 2.5 [eiser] niet in het bewijs is geslaagd.
    
    
    2.8.	Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen. 
    
    
      het bedrag van € 1.000,00
      2.9.	[gedaagde] stelt dat hij in deze procedure heeft erkend dat hij een geldlening tot dat bedrag van [eiser] heeft ontvangen, maar dat deze erkenning ten onrechte is gedaan. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. De erkenning in een gerechtelijke procedure is een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 Rv. Volgens lid 2 van dat artikel kan deze slechts worden herroepen, indien aannemelijk is dat zij door dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. Deze mogelijkheid tot herroeping vindt zijn begrenzing in de eisen van een goede procesorde. [gedaagde] heeft aangevoerd dat na grondig onderzoek in de administratie van [getuige2] is gebleken dat ook deze betaling is gedaan door [eiser] op de rekening van [getuige2] bij de ING Bank Zaltbommel, zodat de erkenning ten onrechte is gedaan. Mede in het licht van het feit dat de procedure reeds geruime tijd aanhangig is – de dagvaarding dateert van 3 april 2009 – en niet is gesteld of gebleken dat dat grondige onderzoek niet eerder had kunnen geschieden, is de rechtbank van oordeel dat de herroeping bij conclusie na enquête, gezien de fase waarin het geding verkeert, in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Aan die herroeping zal dan ook voorbijgegaan worden. 
    
    
    2.10.	Dit onderdeel van de vordering is toewijsbaar.
    
    
      het bedrag van € 62.746,59  
      2.11.	In het vonnis van 8 september 2010 heeft de rechtbank onder 2.11 overwogen dat zij in de brief van 13 november 2004 in beginsel aanleiding zag terug te komen op haar beslissing dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn zorgplicht. Daartegen heeft [gedaagde] zich niet verzet, zodat de rechtbank op die beslissing zal terugkomen.
    
    
    
      2.12.	Wel heeft [gedaagde] het verweer gevoerd dat deze vordering niet opeisbaar is en dat hij niet in verzuim is geraakt. Dat laatste verweer had [gedaagde] reeds eerder gevoerd, maar  heeft hij nader aldus gemotiveerd dat [eiser] het bedrag waarop hij aanspraak maakt, niet heeft gedeclareerd. Tegen die nadere motivering heeft [eiser] geen bezwaar gemaakt.      In een geval als dit is uitgangspunt dat van een opeisbare vordering eerst sprake kan zijn ingeval het desbetreffende bedrag is gedeclareerd. In dit geval heeft [eiser] aan [gedaagde] geen declaratie gestuurd omdat hij dan btw had moeten afdragen, zo heeft hij verklaard. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die de vordering niettemin opeisbaar doet zijn.  
      Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat de stelling van [eiser] dat volstrekt duidelijk was dat [gedaagde] niet kon betalen – die overigens niet is onderbouwd –, ook indien deze juist zou zijn, in het licht van het bepaalde in de artikelen 6:82 en 6:83 Burgerlijk Wetboek (BW) niet kan leiden tot de conclusie dat [gedaagde] in verzuim is geraakt. Enkele betalingsonmacht is daartoe immers onvoldoende.
    
    
    2.13.	Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.
    
    
      het bedrag van € 2.916,88 
      2.14.	Op dezelfde gronden als ten aanzien van de vordering van € 62.746,59 zijn weergegeven, wordt ook deze vordering ten bedrage van € 2.916,88 afgewezen.
    
    
    
      conclusie en kosten
      2.15.	Van de hoofdsom is een bedrag van € 1.000,00 toewijsbaar. Voor het overige zal de gevorderde hoofdsom, op grond van het bovenstaande en van hetgeen in het vonnis van 8 september 2010 reeds is beslist, in al haar onderdelen worden afgewezen.
    
    
    2.16.	De vordering tot vergoeding van vertragingsrente is op zichzelf niet weersproken, zodat deze toewijsbaar is. Met betrekking tot de vordering van in hoofdsom € 1.000,00 bedraagt deze tot 1 februari 2009, zo heeft [eiser] onweersproken gesteld, € 201,65. Over de periode vanaf 1 februari 2009 zal de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW worden toegewezen.
    
    2.17.	[eiser] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, gevallen aan de zijde van [gedaagde] en tot aan dit vonnis begroot op:
    
    
      griffierecht			€   1.185,00
      salaris advocaat in hoofdzaak	€ 11.238,50 (3,5 punten x € 3.211,00, tarief VIII) 
      totaal				€ 12.423,50
    
    
    in het incident
    
    2.18.	Bij het incidentele vonnis van 14 oktober 2009 is de beslissing omtrent de kosten in het incident aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak. Nu de vordering van [gedaagde] in dat incident is afgewezen, zal [gedaagde] in de kosten worden veroordeeld, gevallen aan de zijde van [eiser]. Deze bedragen tot heden € 3.211,00 (1 punt x € 3.211,00, tarief VIII) wegens salaris advocaat. 
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in de hoofdzaak
    
    3.1.	veroordeelt [gedaagde] aan [eiser] te betalen een bedrag van € 1.201,65 (twaalfhonderdeneen euro en vijfenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW daarover vanaf 1 februari 2009 tot de dag der voldoening,
    
    3.2.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.3.	wijst af het meer of anders gevorderde,
    
    3.4.	veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van [gedaagde] en tot aan dit vonnis begroot op € 12.423,50,
    
    in het incident
    
    3.5.	veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het incident, gevallen aan de zijde van [eiser] en tot aan dit vonnis begroot op € 3.211,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. O. Nijhuis en mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2011.