ECLI:NL:RVS:2008:BD6770, Raad van State, 09-07-2008, 200800164/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 22 februari 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [appellante] een boete opgelegd van € 40.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200800164/1.
      Datum uitspraak: 9 juli 2008
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    
    tegen de uitspraak in zaak nrs. 07/7222 en 07/3248 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem van 20 december 2007 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 22 februari 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [appellante] een boete opgelegd van € 40.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 11 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 20 december 2007, verzonden op 21 december 2007, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 januari 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 februari 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [appellante] heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 juni 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J.J. Vetter, advocaat te Amsterdam, en vergezeld door haar directeur en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:
    
    a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00;
    
    b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
    
    Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon, per beboetbaar feit gesteld.
    
    2.2. [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever kan worden aangemerkt, omdat de vreemdelingen binnen haar normale bedrijfsuitoefening werkzaam waren. Hiertoe voert zij aan dat zij steeds heeft aangegeven dat zij zich niet bezighoudt met het produceren van kleding. Zij koopt de kleding in het buitenland, bij het Turkse bedrijf Onteks, en verkoopt deze in Nederland. Volgens [appellante] zijn de vreemdelingen tewerkgesteld door [naam], handelend onder de naam Style (hierna: Style), tevens mede-eigenaar van Onteks. De door Onteks geleverde bestelling vertoonde gebreken, welke door de door Style tewerkgestelde vreemdelingen werden hersteld. De door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden behoren dan ook niet tot haar bedrijfsvoering, aldus [appellante].
    
    2.2.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
    
    Uit het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 28 november 2006 (hierna: het boeterapport) blijkt dat op 3 mei 2006 in het pand van [appellante] drie vreemdelingen van Poolse nationaliteit en twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit arbeid hebben verricht bestaande uit het strijken, vouwen en sorteren van kleding, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
    
    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607474/1) is ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. [appellante] heeft, zoals zij ook zelf stelt, de opdracht tot het verrichten van de produktiecontrole, het bewaken van de produktiekwaliteit en logistieke zaken aan Style, een eenmansbedrijf in België van [naam], gegeven. [naam] ontvangt hiervoor een fee. [naam] werkte derhalve voor [appellante]. Hieraan doet niet af dat [appellante] de opdracht tot het verrichten van productiewerkzaamheden aan Onteks in Turkije heeft gegeven en ook niet dat Onteks gedeeltelijk eigendom van [naam] zou zijn. Al evenmin is van belang dat [naam] de aan Style opgedragen werkzaamheden in beginsel in Turkije zou verrichten. De werkzaamheden werden verricht in Nederland en vielen binnen de door [appellante] aan Style gegeven opdracht. Dat [appellante] niets wist van de werkzaamheden door de vreemdelingen en met de vreemdelingen geen arbeidsrelatie heeft, leidt, zoals blijkt uit voormelde uitspraak, niet tot een ander oordeel. Bij uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1 heeft de Afdeling voorts overwogen dat instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.
    
    Evenmin kan [appellante] worden gevolgd in haar standpunt dat de vreemdelingen geen werkzaamheden uitvoerden die vielen binnen de normale uitoefening van haar bedrijf, nu [appellante] zich blijkens de omschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel bezig houdt met de import en export, alsmede de snijderij van textiel en aanverwante producten, alsmede het confectioneren van kleding, alles in de ruimste zin. Dat zij een deel van haar werkzaamheden had uitbesteed aan een ander bedrijf, kan hieraan, gelet op het vorenstaande, niet afdoen.
    
    De vreemdelingen hebben via een tussenpersoon ten dienste van [appellante], in het pand van [appellante] en met goederen van [appellante] arbeid verricht, zodat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat [appellante] als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.3. Voorts betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij onvoldoende inspanningen heeft verricht om de overtreding te voorkomen. Zij voert aan dat zij haar productieactiviteiten bewust heeft gestaakt om mogelijke problemen in het kader van - onder meer - de Wav te voorkomen. Indien er problemen zijn met geleverde producten wordt het bedrijf [naam bedrijf] ingeschakeld om deze te repareren of te verbeteren, de werkzaamheden worden niet door [appellante] verricht. Style heeft de werkzaamheden, bij afwezigheid van de leidinggevenden van [appellante], zonder haar medeweten zelf gedaan.
    
    2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
    
    Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.3.2. [appellante] kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij onvoldoende inspanningen heeft verricht om de boete te voorkomen. Het afstoten van de productieactiviteiten en het werken met het bedrijf [naam bedrijf], is onvoldoende voor een ander oordeel. Niet is gebleken dat [appellante] maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat bij afwezigheid van haar leidinggevenden door vreemdelingen in haar bedrijfspand arbeid ten behoeve van haar werd verricht. Uit het boeterapport komt naar voren dat de boekhouder van [appellante] op de hoogte was van de werkzaamheden en dat twee andere medewerkers met de vreemdelingen hebben samengewerkt. Hieruit volgt dat [appellante] haar personeel niet, dan wel onvoldoende, heeft geïnstrueerd op dit punt. Ook is niet gebleken dat zij afspraken heeft gemaakt met Style over het niet laten verrichten van arbeid door vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning. Door dit na te laten heeft zij het risico aanvaard dat de overtreding zonder haar medeweten kon plaatsvinden. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid.
    
    2.4. [appellante] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter ten onrechte ook anderszins geen grond voor matiging aanwezig heeft geacht en bij haar beoordeling ten onrechte het boetebeleid van de minister als uitgangspunt heeft genomen. Het is volgens [appellante] op grond van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) aan de voorzieningenrechter om zelf, op grond van alle relevante omstandigheden de hoogte van de straf te bepalen. Daarbij dient de minister alle feiten en omstandigheden naar voren te brengen ter bepaling van de hoogte van de boete. Het is niet aan [appellante] om bijzondere omstandigheden aan te voeren die de hoogte zouden moeten matigen.
    
    2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is, anders dan [appellante] betoogt, aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden deze aannemelijk te maken.
    
    2.4.2. In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd betreffende het boetebeleid ziet de Afdeling geen aanleiding voor een ander oordeel dan verwoord in de voornoemde uitspraak van 11 juli 2006.
    
    Het betoog van [appellante] dat het opgelegde boetebedrag onevenredig hoog is, nu zij de Wav niet bewust heeft overtreden en haar slechts onoplettendheid kan worden verweten, biedt geen grond voor matiging, nu zij als werkgever op de hoogte behoort te zijn van hetgeen zich in haar bedrijf afspeelt. Zij had de bedrijfsvoering zodanig dienen in te richten dat overtreding van de Wav werd voorkomen.
    
    Ook het standpunt van [appellante], dat het niet evenredig, en in strijd met het gelijkheidsbeginsel is dat Style, die de overtreding heeft veroorzaakt, slechts een boete van € 20.000,00 is opgelegd en het beleid dus te grofmazig is, kan niet tot het door haar gewenste doel leiden. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr. 200606955/1), is voor de hoogte van de op te leggen boete de gekozen rechtsvorm van de onderneming bepalend. Een eenmanszaak wordt ingevolge artikel 18a, aanhef, derde lid, onder 2˚, gelezen in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, wat de hoogte van een op te leggen boete betreft niet met een rechtspersoon gelijkgesteld. Nu de hoogte van de boete, verband houdt met de voor de onderneming zelf gekozen rechtsvorm, en een eenmanszaak niet onder de gelijkstelling in de Wav met een rechtspersoon valt, bestaat geen grond voor het oordeel dat het beleid op dit punt te grofmazig is, dan wel dat de minister ten onrechte en in strijd met het gelijkheidsbeginsel [appellante] onverkort het voor rechtspersonen geldende boetenormbedrag en Style het voor natuurlijke personen geldende boetenormbedrag heeft opgelegd.
    
    Voor zover [appellante] betoogt dat de cumulatieve boeteoplegging, zoals neergelegd in beleidsregel 4, van € 8.000,00 per overtreding onevenredig hoog is, overweegt de Afdeling het volgende.
    
    Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 19a, tweede lid, van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 29 523, nr. 3, blz. 17) blijkt, bevat dit artikellid een cumulatiebepaling. De boete geldt voor elke persoon met of ten aanzien van wie de werkgever het beboetbare feit heeft begaan. De door [appellante] betwiste vermenigvuldiging van het boetebedrag met de factor 5 volgt dan ook uit de wet. Het betoog van [appellante] dat voormelde beleidsregel 4 onrechtmatig is, treft geen doel nu deze beleidsregel in overeenstemming is met artikel 19a, tweede lid, voormeld.
    
    Voorts heeft [appellante] de door haar gestelde slechte financiële positie, noch de gestelde onevenredigheid van de hoogte van de boete in relatie tot haar financiële positie, met gegevens en zo nodig bescheiden gestaafd. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de minister de boete niet ten onrechte heeft opgelegd en geen grond bestond deze te matigen en dat zij door aldus te overwegen de uit artikel 6 van het EVRM voortvloeiende waarborgen heeft veronachtzaamd.
    
    2.5. Het betoog van [appellante] dat, gelet op de sinds 1 mei 2007 gewijzigde positie van Polen, artikel 15, eerste lid, derde volzin, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van strafrecht er aan in de weg staan dat de boete onverkort wordt gehandhaafd, leidt niet tot het ermee beoogde doel. Op 21 juni 2005, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen van Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat zulks thans niet meer het geval is, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met voormelde bepalingen is opgelegd.
    
    2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Troostwijk w.g. De Vink
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 9 juli 2008
    
    154-532.