ECLI:NL:CBB:2003:AO1036, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-11-2003, AWB 02/1547
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2003-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Op 22 augustus 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerders van 15 juli 2002.
        Bij dit besluit hebben verweerders beslist op het bezwaarschrift van appellante tegen het besluit waarbij haar ontheffing is verleend van bepalingen van de Winkeltijdenwet.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      No.AWB 02/1547			26 november 2003
      12500 Winkeltijdenwet
    
    
    
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A, te B, appellante,
      gemachtigde: mr. A.H. van der Wal, advocaat te Leeuwarden, 
      tegen
      burgemeester en wethouders van Franekeradeel, verweerders,
      gemachtigde: mr. I. van der Meer, werkzaam bij de gemeente Franekeradeel.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Op 22 augustus 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerders van 15 juli 2002.
      Bij dit besluit hebben verweerders beslist op het bezwaarschrift van appellante tegen het besluit waarbij haar ontheffing is verleend van bepalingen van de Winkeltijdenwet.
      Appellante heeft bij brief van 25 september 2002 de gronden van het beroep toegezonden.
      Verweerders hebben op 26 november 2002 een verweerschrift ingediend.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 augustus 2003. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	In de Winkeltijdenwet wordt onder meer het volgende bepaald:	
      "Artikel 1
      In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
      (…)
      winkel: een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht.
    
    
    
      Artikel 2
      1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
      a. op zondag;
      b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
      c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
      (…)
    
    
    
      Artikel 7
      1. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.
      2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om, met inachtneming van de in die verordening te stellen regels, vrijstelling en op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen.
      3. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden."
    
    
    
      In de  Verordening inzake de winkeltijden van de raad van de gemeente Franekeradeel, vastgesteld in de openbare raadsvergadering van 1 oktober 1998, wordt onder meer het volgende bepaald:
      "Artikel 1 Begripsbepalingen
      In deze verordening wordt verstaan onder:
      a. de wet: de Winkeltijdenwet;
      b. feestdagen: nieuwjaarsdag, tweede paasdag, Hemelvaartsdag, tweede pinksterdag, eerste kerstdag en tweede kerstdag.
    
    
    
      Artikel 8 Openstelling op werkdagen tussen 22.00 uur en 06.00 uur
      1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de verboden van artikel 2 van de wet, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.
      2. De ontheffing kan alleen worden verleend aan winkels waar hoofdzakelijk eet- en drinkwaren en eetwaren voor directe consumptie worden verkocht.
      3. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel."
    
    
    
      In het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet (Staatsblad 1996, 183) wordt onder meer het volgende bepaald:
      "Artikel 1
      In dit besluit wordt verstaan onder:
      wet: de Winkeltijdenwet;
      feestdagen: Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste en tweede Kerstdag;
    
    
    
      Artikel 10 
      De in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, gelden niet ten aanzien van:
      (…)
      b. winkels, waar uitsluitend maaltijden, voor directe consumptie geschikte eetwaren, alcoholvrije dranken en, door middel van een automaat, tabak en tabaksprodukten, middelen ter voorkoming van zwangerschap en damesverband plegen te worden verkocht;
      (…)."
    
    
    
      In de Drank- en horecawet wordt onder meer het volgende bepaald:
      "Artikel 1
      1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:
      (…)
      - horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
      (…)
    
    
    
      Artikel 3
      Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen."
    
    
    In de  Drank- en horecaverordening van de raad van de gemeente Franekeradeel, vastgesteld in de openbare raadsvergadering van 2 juni 1994, wordt onder meer het volgende bepaald:
    
    
      "Artikel 1.1.
      Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:
      a. de wet: de Drank- en Horecawet;
      b. horecabedrijf: een horecabedrijf als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a van de wet;
      (…)
    
    
    
      Artikel 5.2.
      1. Het is verboden zonder verlof van de burgemeester in een besloten ruimte bedrijfsmatig alcoholvrije drank voor gebruik ter plaatse te verstrekken.
      2. (…)."
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellante exploiteerde ten tijde van belang een petit-restaurant annex cafetaria aan de C-straat te B. 
      - Bij besluit van 29 augustus 2001 heeft de burgemeester van Franekeradeel appellante verlof als bedoeld in artikel 5.2 van de Drank- en Horecaverordening verleend voor het bedrijfsmatig verstrekken van alcoholvrije drank. In het begeleidend schrijven van gelijke datum is appellante meegedeeld dat een verzoek om ontheffing van de verboden van artikel 2 van de Winkeltijdenwet moest worden ingediend bij verweerders.
      - Bij brief van 24 september 2001 heeft appellante zich tot verweerders gewend met het verzoek om toestemming haar cafetaria geopend te hebben op maandag tot en met zaterdag van 09.00 uur tot 24.00 uur en voorts op zaterdag en zondag van 00.00 uur tot 04.00 uur en op zondag van 13.00 uur tot 24.00 uur. 
      - Bij ongedateerd besluit, verzonden op 24 januari 2002 hebben verweerders ontheffing verleend van het in artikel 2 van de Winkeltijdenwet neergelegde verbod tot openstelling van haar cafetaria, gevestigd in het perceel C-straat * te B, op maandag tot en met zaterdag van 22.00 uur tot 24.00 uur. Verweerders hebben ontheffing geweigerd voor wat betreft de door appellante gevraagde nachtelijke uren op de grond, genoemd in artikel 8, derde lid, van de Verordening inzake de winkeltijden.
      - Hiertegen heeft appellante een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft zij zich gewend tot  de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden met het verzoek een zodanige voorlopige voorziening te treffen dat zij wordt behandeld als ware zij in het bezit van de door haar gevraagde ontheffing.
      - Bij brief van 9 april 2002 heeft de griffier van de rechtbank het verzoekschrift doorgezonden naar de voorzieningenrechter van het College. Deze heeft het verzoek afgewezen bij uitspraak van 13 mei 2002. 
      - Appellante is op 22 mei 2002 door de Commissie voor de bezwaar- en beroepschriften (Commissie) terzake van haar bezwaarschrift gehoord.
      - Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Bij het bestreden besluit hebben verweerders overeenkomstig het advies van de Commissie het bezwaarschrift ongegrond verklaard. De Commissie heeft in haar advies, voor zover hier van belang, als volgt overwogen.
      Uit de stukken concludeert zij dat de cafetaria van appellante niet valt onder het begrip horecabedijf in de zin van de Drank- en Horecawet. Voor wat betreft de werkingssfeer van de Winkeltijdenwet geldt dat een winkel een horecabedrijf is als het in hoofdzaak is ingericht als een bedrijf waar men de gekochte waren ter plaatse nuttigt. Uitdrukkelijk moet de gelegenheid worden geboden door middel van tafels en stoelen de verstrekte waren te nuttigen. Het publiek moet zich uitgenodigd voelen om gekochte etenswaren ter plaatse te nuttigen. Het feit dat het niet is uitgesloten dat een gedeelte van het assortiment ter plaatse kan worden genuttigd betekent niet dat er sprake is van een horecabedrijf. De Commissie heeft onder meer verwezen naar de uitspraak van de ABRvS van  1 augustus 1997, H01.96.0862. ("de Boucherie").
      In de inrichting van appellante bevinden zich in een beperkte ruimte twee tafels op borsthoogte en zeven barkrukken. In verband hiermede, en met het feit dat zich geen toilet in de inrichting bevindt, zijn het meubilair en de ruimte primair geschikt om op de bestelling te wachten en niet om etenswaren ter plaatse te nuttigen. De cafetaria moet daarom als een winkel worden beschouwd.
      Artikel 10 van het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet is van toepassing op de cafetaria  van appellante, zodat die cafetaria op zon- en feestdagen geopend mag zijn. Anders dan appellante heeft gesteld is ook de Winkeltijdenverordening van toepassing. De vrije sluitingsuren van de Algemene plaatselijke verordening voor horecabedrijven gelden voor haar dus niet.
      In het verweerschrift hebben verweerders er op gewezen dat de cafetaria na een wijziging in de inrichting sedert augustus 2002 werd aangemerkt als horecabedrijf. Appellante heeft, aangezien zij nauwelijks schade kan hebben geleden in de korte periode dat er een beperking was van de openingstijden, geen belang meer bij een uitspraak in deze zaak zodat haar beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep  onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
      De cafetaria van appellante is geen winkel maar een horecabedrijf. Het is bij uitstek geschikt voor een "snelle hap". Er stonden indertijd  twee tafels met daaromheen tien zitplaatsen. Noch verweerders, noch de Commissie hebben de situatie ter plaatse in ogenschouw genomen, zodat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid. Uit het aan appellante verleende verlof voor het bedrijfsmatig verstrekken van alcoholvrije drank voor gebruik ter plaatse blijkt dat de cafetaria ruimte biedt aan ongeveer tien zitplaatsen. Verder gebeurt het vaak dat klanten hun snack staande gebruiken. Veel warme snacks worden ter plaatse bereid.
      Hieruit volgt dat de Winkeltijdenwet niet van toepassing is. Verweerders waren dus niet bevoegd de ontheffing te verlenen en in bezwaar te handhaven. Appellante meent dat haar beroep, nu het gericht is tegen een besluit dat van rechtswege nietig is, niet-ontvankelijk is dan wel gegrond dient te worden verklaard.
      Subsidiair heeft appellante het College verzocht vast te stellen dat zij, op grond van artikel 10, aanhef en onder b van het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet, gerechtigd is haar cafetaria geopend te hebben op zondag van 00.00 uur tot 04.00 uur.
      Appellante heeft schade geleden als gevolg van omzetderving, zodat zij belang heeft bij gegrondverklaring van haar beroep.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      Het College acht niet uitgesloten dat appellante, zoals zij stelt, (enige) schade heeft geleden als gevolg van de door haar bestreden beperking van het aantal uren waarop haar cafetaria geopend mocht zijn in de periode tot augustus 2002. Het College ziet dan ook geen aanleiding  om het beroep wegens gebrek aan procesbelang niet-ontvankelijk te verklaren.
      Ter beantwoording staat in de eerste plaats de vraag of de cafetaria van appellante indertijd moest worden aangemerkt als een winkel. Verweerder heeft, overeenkomstig het advies van de Commissie, zijn standpunt dat dit het geval was gegrond op het zijns inziens niet tot plaatsnemen en consumeren uitnodigende meubilair in de inrichting. 
      Het College stelt vast dat zich bij de stukken geen rapportage bevindt van een ter plaatse van gemeentezijde ingesteld onderzoek. Blijkens het verslag van de hoorzitting is alvorens de ontheffing werd verleend een ambtenaar langs geweest die de aanwezigheid van een tafel en vier of vijf krukken heeft vastgesteld. Het advies van de Commissie is gebaseerd op de bevinding van een lid van de Commissie dat de cafetaria heeft bezocht en twee tafels en zeven krukken aantrof. Gegevens omtrent de aard van de dienstverlening waren ten tijde van het bestreden besluit kennelijk niet beschikbaar.  Ter zitting is onweersproken door de gemachtigde van appellante verklaard dat, anders dan het geval was in de afhaalgelegenheid waarop de door verweerders aangehaalde uitspraak van de ABRvS betrekking had, haar assortiment, voor een belangrijk deel bestaande uit warme snacks als patates frites, kroketten, broodjes shoarma e.d., zich bij uitstek leent voor gebruik ter plaatse, bijvoorbeeld aan het eind van de avond door bezoekers van de nabijgelegen horecagelegenheden. 
      Naar het oordeel van het College hebben verweerders ten onrechte slechts op grond van beperkte gegevens omtrent de inrichting van de cafetaria geoordeeld dat sprake was van een winkel. Tot dat oordeel konden die gegevens op zichzelf niet leiden. Bij het beantwoorden van de vraag of al dan niet sprake is van een winkel dienen ook gegevens omtrent de aard van de dienstverlening, het gedrag van de clientèle en de samenstelling van het assortiment te worden meegewogen.
      Aangezien verweerders derhalve op onjuiste gronden hebben vastgesteld dat sprake was  van een winkel hadden zij de gevraagde ontheffing van de verboden van artikel 2 van de Winkeltijdenwet niet  mogen verlenen en, in bezwaar, handhaven.
      Reeds gezien het vorenstaande is het beroep van appellante gegrond en komt het bestreden besluit in aanmerking om te worden vernietigd. 
      Angezien verweerders, opnieuw beslissend op het bezwaar, geen ander besluit kunnen nemen dan de verleende ontheffing te herroepen, ziet het College aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 
      Het College acht termen aanwezig om verweerders met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten van de procedure, welke aan de zijde van appellante worden vastgesteld op € 644,--
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - herrroept het besluit van verweerders, verzonden op 24 januari 2002, waarbij de ontheffing is verleend;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      - veroordeelt verweerders in de kosten van de procedure, welke worden vastgesteld op € 644,00 (zegge:
        zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de gemeente Franekeradeel.
      - bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht, ten bedrage van € 109,-- (zegge: honderdnegen euro), door de
        gemeente Franekeradeel aan haar wordt vergoed;
      - wijst af het meer en anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. M.J. Kuiper en mr. W.E.  Doolaard in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 november 2003.
    
    w.g. C.M. Wolters				w.g.  R. Meijer