ECLI:NL:RBROT:2011:BT6163, Rechtbank Rotterdam, 29-09-2011, AWB 10/3783 WRO-T1,  AWB 10/3784 WRO-T1
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft met toepassing van art. 3.23, lid 1 Wro, in samenhang met art. 4.1.1, lid 1 sub i, Bro, ontheffing en bouwvergunning verleend voor het wijzigen van het gebruik van een pand van woning naar kinderdagverblijf. Rechtbank oordeelt dat niet is komen vast te staan dat is voldaan aan het vereiste in art. 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder i van het Bro. Niet kan worden vastgesteld dat het aantal woningen gelijk blijft. Daardoor is onduidelijk of verweerder bevoegd was om de ontheffing van het bestemmingsplan ex art. 3.23, lid 1, Wro te verlenen. Verweerder dient dit nader te onderzoeken. Indien zou komen vast te staan dat verweerder bevoegd was om ontheffing te verlenen, bevat het bestreden besluit een motiveringsgebrek. Uit het bestreden besluit blijkt niet op welke wijze verweerder de belangen van eiseressen in de besluitvorming heeft betrokken. De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid en onvoldoende heeft gemotiveerd. Het bestreden besluit kan niet in stand blijven wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb en vertoont in zoverre gebreken. De rechtbank stelt verweerder in de gelegenheid binnen 6 weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken in het bestreden besluit te herstellen met inachtneming van hetgeen de rechtbank heeft overwogen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    
      Reg.nr.: AWB 10/3783 WRO-T1
      	 AWB 10/3784 WRO-T1
    
    
    Tussenuitspraak als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen
    
    
      [naam], wonende te Rotterdam, eiseres 1,
      Bewoners- en Ontwikkelings Organisatie 's-Gravendijkwal, gevestigd te Rotterdam, eiseres 2, gemachtigde drs. J. Hogenboom, voorzitter van eiseres 2,
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam, verweerder.
    
    
      Aan het geding heeft mede als partij deelgenomen:
      't Voortvarend Scheepje  Ooltgensplaat B.V. te Ooltgensplaat, vergunninghoudster, gemachtigde mr. W. Visser, werkzaam bij Stichting Achmea Rechtsbijstand te Tilburg.
    
    
    
      1	Ontstaan en loop van de procedure
      Bij besluit van 9 augustus 2010 heeft verweerder met toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro), in samenhang met artikel 4.1.1, eerste lid, sub i, van het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: Bro), ontheffing en een bouwvergunning verleend voor het wijzigen van het gebruik van het pand gelegen aan de [adres] te Rotterdam van woning naar een kinderdagverblijf.
    
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseres 1 en eiseres 2 bij brieven van respectievelijk 17 september 2010 en 18 september 2010 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft de bezwaren doorgestuurd naar de rechtbank ter behandeling als (rechtstreeks) beroep.
    
    Verweerder heeft bij brief van 3 augustus 2011 een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2011. Aanwezig waren eiseres 1 en haar echtgenoot, [naam]. Namens eiseres 2 was aanwezig haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door L.K.T. Schrantee, bijgestaan door B. Ladage.
    
    
      2	Overwegingen
      Door vergunninghoudster is een aanvraag ingediend, die ziet op het oprichten van een kinderdagverblijf met buitenschoolse opvang in het pand [adres] te Rotterdam. 
    
    
    
      Op het bouwplan is het bestemmingsplan "Het Oude Westen" van toepassing. De gronden hebben de bestemming "gemengde bebouwing I". Tussen partijen is niet in geschil dat het bouwplan hiermee in strijd is. Een binnenplanse ontheffing is niet mogelijk. Realisatie van het bouwplan is naar de mening van verweerder wel mogelijk met toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro. 
      Het plan heeft voor een ieder ter inzage gelegen van 6 november 2009 tot en met 17 december 2009. Tegen het plan zijn een groot aantal zienswijzen ingediend door bewoners van de 's-Gravendijkwal, waaronder die van eiseressen. In de zienswijzenrapportage van 8 maart 2010 zijn de zienswijzen weerlegd. 
    
    
    De commissie ter advisering van burgemeester en wethouders inzake tegen bouwplannen in het centraal bestuurde gebied ingebrachte zienswijzen (hierna: de commissie) heeft geadviseerd de zienswijzen ongegrond te verklaren en aan de gevraagde vrijstelling (lees: ontheffing) mee te werken. De commissie heeft overwogen dat er geen woningonttrekking hoeft plaats te vinden nu op het pand sinds 1979 een logementsvergunning rust. Volgens de commissie is op basis van de geldende bestemming op de begane grond een kinderdag-verblijf toegestaan en leidt uitbreiding van deze functie naar de verdiepingen nauwelijks tot verzwaring van de ervaren overlast. Gelet hierop acht de commissie het belang van de aanvrager om het gehele pand te mogen gebruiken voor kinderopvang zwaarder wegen dan de vrees van eiseressen dat de vestiging ten koste gaat van de woonfunctie. 
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder op grond van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro in samenhang met artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder i van het Bro ontheffing verleend van artikel 4, eerste lid, sub b, van de bij het bestemmingsplan behorende voorschriften en op grond van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet een bouwvergunning afgegeven. 
    
    
      Eiseres 1, die direct naast het betreffende pand woont, en eiseres 2, hebben hiertegen beroep ingesteld. Zij hebben – kort samengevat – het volgende aangevoerd. Eiseressen vinden de belangenafweging van verweerder onbegrijpelijk en onzorgvuldig. Volgens eiseressen doorkruist het bestreden besluit het gemeentelijk beleid om in het Oude Westen de woonfunctie te versterken. Eiseressen wijzen erop dat er van de tien panden aan het pleintje nog maar twee panden als woning in gebruik zijn. Dit is niet goed voor de leefbaarheid van de ’s-Gravendijkwal. Deze panden zijn ‘s avonds en in het weekend leeg en dit trekt criminaliteit aan. Daarbij worden er al drie van de panden gebruikt als kinderopvang, waaronder twee panden aan de andere kant van de woning van eiseres 1. De woning van eiseres 1 zou als gevolg van het bestreden besluit ingeklemd worden tussen kinderopvang. Zij ondervindt hiervan overlast. Vestiging van weer een kinderdagverblijf zal ook toekomstige bewoners ontmoedigen zich op de ;s-Gravendijkwal te vestigen.  
      Eiseressen stellen voorts dat de commissie er bij haar advies ten onrechte vanuit is gegaan dat kinderopvang op de begane grond zou zijn toegestaan. Er is sprake van vestiging van kinderopvang in het pand en niet van uitbreiding ervan. Volgens eiseressen had verweerder rekening moeten houden met het feit dat de vergunninghoudster zich niet aan de regels  heeft gehouden door het pand al in gebruik te nemen. Verweerder had dit aspect moeten meewegen in haar besluit om ontheffing te verlenen. Het standpunt van verweerder dat de milieu- en de geluidsproblematiek op de 's-Gravendijkwal de versterking van de woonfunctie ter plaatse bemoeilijkt, is volgens eiseressen eveneens onjuist. Daarnaast stellen eiseressen dat er in het betreffende pand altijd sprake is geweest van bewoning, zodat er feitelijk gezien wel degelijk woonruimte wordt onttrokken. Tot slot wijzen eiseressen erop dat de rechtsmiddelenclausule onder het bestreden besluit onjuist is. 
    
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning. 
    
    In artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c van de Woningwet is bepaald dat de reguliere bouwvergunning slechts mag en moet worden geweigerd indien het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens een dergelijk plan worden gesteld. 
    
    In artikel 56a, tweede lid, van de Woningwet is bepaald dat de reguliere bouwvergunning eerste fase slechts mag en moet worden geweigerd indien een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 44, eerste lid, onderdeel c, d, e, f, of g van toepassing is. 
    
    Op grond van het met ingang van 1 juli 2008 in werking getreden artikel 3:23, eerste lid, van de Wro en artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder i van het Bro kan ontheffing van het bestemmingsplan worden verleend voor het wijzigen van het gebruik van bouwwerken, al dan niet in samenhang met inpandige bouwactiviteiten, mits (onder andere) het aantal woningen gelijk blijft. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank is niet vast komen te staan dat is voldaan aan het vereiste in artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder i van het Bro. Uit de stukken komt naar voren dat in het verleden (in 1979) een logementsvergunning is afgegeven voor de eerste en tweede verdieping van het betreffende pand. Volgens verweerder is het pand toen al onttrokken aan de woningvoorraad. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is echter niet duidelijk geworden of deze logementsvergunning thans nog op het pand rust. Het pand is sinds de verlening van de vergunning meerdere malen van eigenaar veranderd. Tevens is niet duidelijk geworden of het pand wel of niet moet worden aangemerkt als een woning. Tussen partijen is niet in geschil dat het pand in gebruik is geweest als studentenhuisvesting. Voorafgaand aan de vergunningaanvraag werd het pand door twee personen bewoond. De stelling van verweerder dat artikel 4.1.1, eerste lid, onder b, van het Bro toegepast kan worden omdat het pand sinds het verlenen van de logementsvergunning niet meer als woning werd gebruikt, kan gelet op het voorgaande niet zonder meer gevolgd worden. 
    
    Het gevolg van het voorgaande is dat de vraag of het aantal woningen gelijk blijft, thans niet kan worden beantwoord. Daardoor is onduidelijk of verweerder bevoegd was om de betreffende ontheffing van het bestemmingsplan ex artikel 3:23, eerste lid, van de Wro te verlenen. Verweerder dient dit nader te onderzoeken. De rechtbank verzoekt verweerder daarbij ook in te gaan op de vraag of bij toepassing van artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder i van het Bro uitgegaan dient te worden van het aan de ontheffing voorafgaande gebruik zoals dat krachtens de in het bestemmingsplan gegeven bestemming is toegelaten (zie de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 23 juni 2011, LJN: BR0390). 
    
    Voorts overweegt de rechtbank dat, indien zou komen vast te staan dat verweerder bevoegd was om ontheffing te verlenen, het bestreden besluit een motiveringsgebrek bevat. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. 
    
    Bij het uitoefenen van de bevoegdheid om ontheffing te verlenen, dient verweerder een belangenafweging te maken. Uit het bestreden besluit blijkt niet op welke wijze verweerder de belangen van eiseressen in de besluitvorming heeft betrokken. Voor zover verweerder de door de commissie verwoorde belangenafweging aan het besluit ten grondslag heeft gelegd, wijst de rechtbank op het volgende. Volgens het bestemmingsplan zijn op deze gronden toegestaan enerzijds woningen, zowel op de begane grond als op de verdiepingen en anderzijds, op de begane-grondverdieping c.q. souterrain, winkels, showrooms, kantoren, praktijkruimten voor vrije beroepen en ruimten ten behoeve van sociaal-culturele doeleinden. Het gebruik van gronden ten behoeve van een kinderdagverblijf en een naschoolse opvangcentrum is niet te beschouwen als gebruik in deze zin. De rechtbank verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 juli 2010 (LJN: BN1109). Het advies van de commissie is naar het oordeel van de rechtbank dan ook gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. Dit advies kan derhalve niet aan het bestreden besluit ten grondslag worden gelegd.  
    
    Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid en onvoldoende heeft gemotiveerd. Het bestreden besluit kan niet in stand blijven wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb en vertoont in zoverre gebreken. 
    
    De rechtbank acht zich op dit moment niet in staat om het geschil tussen partijen definitief te beslechten. De rechtbank stelt verweerder in de gelegenheid om met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb, de geconstateerde gebreken te herstellen door nader onderzoek te verrichten naar de bevoegdheid om ontheffing te verlenen en, indien verweerder bevoegd is ontheffing te verlenen, zijn belangenafweging goed onderbouwd te motiveren. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen de gebreken kunnen worden hersteld op zes weken, te rekenen vanaf de dag van verzending van deze uitspraak. 
    
    Indien verweerder geen gebruik maakt van de mogelijkheid de gebreken in het bestreden besluit te herstellen, dient zij dit zo snel mogelijk aan de rechtbank mede te delen. 
    
    Conform het bepaalde in artikel 8:51b, derde lid, van de Awb staat het eiseressen vrij om binnen een termijn van vier weken nadat verweerder de gebreken heeft hersteld, schriftelijk hun zienswijze over de wijze waarop het gebrek is hersteld, naar voren te brengen.
    
    
      3	Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    stelt verweerder in de gelegenheid binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken in het besluit van 9 augustus 2010 te herstellen met inachtneming van hetgeen de rechtbank heeft overwogen. 
    
    
      Aldus gedaan door mr. C.H.M. Pastoors, voorzitter, en mr. J.D.M. Nouwen en 
      mr. J.A.F. Peters, leden, in tegenwoordigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier.
    
    
    De griffier:	De voorzitter:
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 29 september 2011.
    
    Tegen deze tussenuitspraak is geen hoger beroep mogelijk. Tegen deze tussenuitspraak kan tegelijkertijd met het eventuele hoger beroep tegen de uiteindelijk te wijzen uitspraak hoger beroep worden ingesteld. 
    
    Afschrift verzonden op: