ECLI:NL:RBSHE:2009:BK2264, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 23-10-2009, AWB 09-3397 en AWB 09-3260
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Samenvatting zaken AWB 09/3260 en 09/3397
      
      Voorlopige voorziening. Monumentenvergunning en bouwvergunning voor het veranderen van een gemeentelijk monument. Artikel 6, tiende lid, tweede en derde volzin, van de Monumentenverordening ’s-Hertogenbosch 2002 zijn onverbindend wegens strijd met artikel 112, tweede lid, van de Grondwet. De mogelijkheid tot het creëren van een rechtsgang is voorbehouden aan de formele wetgever. Verzoek tot opheffen van de schorsende werking van het bezwaar tegen de monumentenvergunning is niet-ontvankelijk. Gelet op de nauwe samenhang van de eerste volzin met de tweede en derde volzin van genoemd artikellid, is artikel 6, tiende lid, van de Monumentenverordening ’s-Hertogenbosch 2002 in zijn geheel onverbindend. Bezwaar tegen de monumentenvergunning heeft geen schorsende werking. Verweerder heeft monumentenvergunning in redelijkheid kunnen verlenen. Verzoek tot het schorsen van de monumentenvergunning afgewezen. Voor zover het bouwplan op onderdelen strijdig is met het Bouwbesluit 2003, is artikel 40a van de Woningwet in samenhang met artikel 4, tweede en derde lid, van het Besluit indieningsvereisten aanvraag bouwvergunning (Biab) van toepassing. Gegevens en bescheiden met betrekking tot die onderdelen mochten op een later tijdstip worden aangeleverd. Toetsing van die onderdelen van het bouwplan aan het Bouwbesluit hoefde niet voorafgaand aan het verlenen van de bouwvergunning plaats te vinden. Bouwvergunning naar voorlopig oordeel terecht verleend. Verzoek tot het schorsen van de bouwvergunning afgewezen.

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Zaaknummers:	AWB 09/3397 en AWB 09/3260
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 oktober 2009
    
    inzake
    
    
    
      [verzoeker] en [verzoeker] (zaaknummer: AWB 09/3397),
      te ’s-Hertogenbosch,
      verzoekers,
      [gemachtigde] 
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente ’s-Hertogenbosch,
      verweerder,
      [gemachtigde],
    
    
    
    en inzake 
    
    
    
      [verzoeker] (zaaknummer: AWB 09/3260),
      te ’s-Hertogenbosch,
      verzoekster,
      [gemachtigde]
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente ’s-Hertogenbosch,
      verweerder,
      [gemachtigde].
    
    
    
    Aan het geding met zaaknummer AWB 09/3260 hebben – op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) – als partij deelgenomen [verzoeker] en [verzoeker], te ’s-Hertogenbosch.
    
    Aan het geding met zaaknummer AWB 09/3397 heeft – op de voet van artikel 8:26 van de Awb – als partij deelgenomen [verzoeker], te ’s-Hertogenbosch.
    
    Verzoekers zullen hierna worden aangedu[verzoekers]] en [v[verzoeker]r] Verweerder zal hierna worden aangeduid als ‘het college’.
    
    
    
      Procesverloop
      Bij afzonderlijke besluiten van 21 juli 2009 heeft het college aan [verzoekers] de volgende vergunningen verleend:
      - een monumentenvergunning ten behoeve van het veranderen van de woning aan het adres [adres] te ’s-Hertogenbosch, kadastraal bekend gemeente ’s-Hertogenbosch, [sectie en nummer]
      - een reguliere bouwvergunning ten behoeve van het veranderen van genoemde woning.
    
    
    Bij brief van 27 augustus 2009 heeft [verzoeker] bezwaar gemaakt tegen de verleende monumentenvergunning en bouwvergunning.
    
    Bij brief van 17 september 2009 heeft [verzoeker] tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van de monumentenvergunning en bouwvergunning. Deze zaak is bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer AWB 09/3260.
    
    Bij brief van 29 september 2009 hebben [verzoekers] de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht de opschorting van de werking van de monumentenvergunning op te heffen. Deze zaak is bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer AWB 09/3397.
    
    
      De zaken zijn behandeld op de zitting van 15 oktober 2009. Hierbij is [verzoeker] in persoon verschenen, zowel als verzoeker in haar eigen zaak als als derde belanghebbende in de zaak van [verzoekers]. [verzoeker] is ter zitting bijgestaan door haar gemachtigde. 
      Verder zijn [verzoekers] beiden in persoon verschenen, zowel als verzoekers in hun eigen zaak als als belanghebbenden in de zaak van [verzoeker]. [verzoekers] zijn ter zitting bijgestaan door hun gemachtigde. Het college is verschenen bij gemachtigde.
    
    
     
    
      Overwegingen
      1.	Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    2.	Voor zover toetsing aan het in artikel 8:81 van de Awb neergelegde criterium meebrengt dat een beoordeling van het geschil in de bodemprocedure wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor het geschil in de bodemprocedure.
    
    3.	Ingevolge artikel 8:87, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, ook ambtshalve, een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen.
    
    4.	De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling van de onderhavige verzoeken uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    5.	[verzoekers] zijn de eigenaren van de woning aan het adres [adres] te   ’s-Hertogenbosch. Deze woning is in 2005 op de gemeentelijke monumentenlijst geplaatst. In verband met de voorgenomen verbouwing van deze woning hebben zij een sloop-, een monumenten- en een reguliere bouwvergunning aangevraagd, welke aanvragen bij de gemeente zijn binnengekomen op 10 april 2009. De verbouwing houdt – kort gezegd – in dat de bestaande aanbouw achter het huis wordt gesloopt en dat hiervoor een nieuwe, hogere aanbouw met een dakterras en een patio wordt teruggeplaatst. [verzoekers] zullen na de verbouwing in genoemde woning gaan wonen. Bij besluiten van 21 juli 2009 zijn de gevraagde vergunningen verleend. [verzoeker] is eigenares van de woning aan het adres       [adres] te ’s-Hertogenbosch. Deze woning is schuin naast de woning van [verzoekers] gelegen. 
    
    6.	De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    
    In de zaak met nummer AWB 09/3397
    
    7.	De monumentenvergunning is, blijkens het besluit van 21 juli 2009, verleend op grond van de artikelen 5 en 6 van de Monumentenverordening ’s-Hertogenbosch 2002 (hierna: de Monumentenverordening), zoals vastgesteld door de gemeenteraad van ’s-Hertogenbosch op 8 oktober 2002 en in werking getreden op 11 november 2002.
    
    
      8.	Artikel 6, tiende lid, van de Monumentenverordening luidt als volgt:
      “De werking van de vergunning wordt opgeschort totdat de termijn van bezwaar of beroep is verstreken of indien een bezwaarschrift is ingediend, daarop is beslist en de termijn van beroep is verstreken, dan wel indien beroep is ingesteld, daarop is beslist. De vergunninghouder kan de president van de Arrondissementsrechtbank (de voorzieningenrechter begrijpt dat hiermee thans de voorzieningenrechter van de rechtbank wordt bedoeld), onderscheidenlijk de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State verzoeken de opschorting op te heffen. Titel 8.3 van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.”
    
    
    9.	[verzoeker] heeft bezwaar gemaakt tegen de monumentenvergunning, waardoor volgens het college de werking van die vergunning is opgeschort totdat op het bezwaar is beslist en de beroepstermijn is verstreken. Om die reden hebben [verzoekers] de voorzieningenrechter verzocht de opschorting van de werking van die vergunning op te heffen.
    
    10.	Ingevolge artikel 112, tweede lid, van de Grondwet kan de wet de berechting van geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan, opdragen hetzij aan de rechterlijke macht, hetzij aan gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren.
    
    11.	Uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1979/1980, 16 162, nr. 3, p. 10) bij genoemd artikellid volgt dat slechts bij wet in formele zin de berechting van de in dat lid genoemde geschillen aan de rechter kan worden opgedragen. Deze bevoegdheid kan niet aan een lagere wetgever worden gedelegeerd.
    
    12.	In het onderhavige geval heeft de gemeenteraad van ’s-Hertogenbosch in artikel 6, tiende lid, tweede en derde volzin, van de Monumentenverordening een rechtsgang gecreëerd voor de houder van een monumentenvergunning waarvan de werking is opgeschort als gevolg van het indienen van een bezwaarschrift door een derde. De gemeenteraad heeft zich daarbij kennelijk laten inspireren door de voor rijksmonumenten getroffen overeenkomstige regeling, vervat in artikel 16, zevende lid, van de Monumentenwet 1988. Het creëren van een dergelijke rechtsgang bij gemeentelijke verordening is evenwel in strijd met artikel 112, tweede lid, van de Grondwet. De Monumentenverordening is op dit punt derhalve onverbindend. Daarbij wordt opgemerkt dat de desbetreffende regeling in de Monumentenverordening evenmin kan worden beschouwd als een – zelfstandige betekenis missende – verwijzing naar de mogelijkheid de voorzieningenrechter te verzoeken een voorlopige voorziening op te heffen of te wijzigen, bedoeld in artikel 8:87, eerste lid, van de Awb. Bedoelde bepaling van de Awb mist in het onderhavige geval toepassing nu de in artikel 6, tiende lid, van de Monumentenverordening geregelde opschortende werking niet is een (door de voorzieningenrechter) getroffen voorlopige voorziening.
    
    13.	Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat geen voorziening kan worden gevraagd als waarom [verzoekers] hebben verzocht. Het verzoek is derhalve niet-ontvankelijk.
    
    14.	De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    In de zaak met nummer AWB 09/3260
    
    
      De monumentenvergunning
      15.	Vooropgesteld dient te worden dat de in artikel 6, tiende lid, tweede en derde volzin, van de Monumentenverordening neergelegde voorziening nauw samenhangt met de in de eerste volzin geregelde opschortende werking van ingesteld bezwaar en beroep. Gelet op deze samenhang heeft de hiervoor vastgestelde onverbindendheid van de tweede en derde volzin tot gevolg dat artikel 6, tiende lid, als geheel verbindende kracht ontbeert.
    
    
    16.	Derhalve schort het bezwaar van [verzoeker] de werking van de monumentenvergunning niet op. [verzoeker] heeft derhalve belang bij de behandeling van haar verzoek tot schorsing van de monumentenvergunning.
    
    17.	Verweerder heeft het ter motivering van zijn besluit tot verlening van de monumentenvergunning verwezen naar de adviezen van de monumentencommissie van 24 juni 2009 en 15 juli 2009. Deze komen – kort gezegd – neer op het volgende. Ten tijde van het plaatsen van de woning aan het adres [adres] op de gemeentelijke monumentenlijst is weinig waarde toegekend aan de achtergevel in samenhang met de inrichting en bebouwing van het achtererf. De serre, die inmiddels door [verzoekers] is gesloopt, was niet origineel en had geen monumentale waarde. De monumentale waarden van het pand zijn met name gelegen in het voorhuis en in veel mindere mate in de achterzijde. Op grond van deze bevindingen is de monumentencommissie tot een positief oordeel gekomen ten aanzien van de aangevraagde monumentenvergunning. 
    
    18.	Het feit dat, zoals [verzoeker] stelt, ook de achterzijde van de woning aan het adres [adres] een zekere monumentale waarde heeft is door de monumentencommissie onderkend en meegenomen in haar advies. [verzoeker] schat de monumentale waarde van de achterzijde echter hoger in dan de monumentencommissie, maar zij heeft hiervoor geen onderbouwing gegeven. Daarnaast heeft [verzoeker] gesteld dat de scheidsmuur tussen het perceel van [verzoekers] en haar perceel een historische (de voorzieningenrechter begrijpt: monumentale) waarde heeft. Ook deze stelling heeft [verzoeker] echter geenszins onderbouwd.
    
    19.	Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het college, bij gebreke van een tegenadvies, de adviezen van de monumentencommissie – die op zichzelf inzichtelijk en concludent zijn – aan zijn besluit ten grondslag heeft kunnen leggen en in redelijkheid de monumentenvergunning heeft kunnen verlenen.
    
    
      De bouwvergunning
      20.	[verzoeker] heeft aangevoerd dat het bouwplan op enkele onderdelen in strijd is met het Bouwbesluit 2003 (hierna: Bouwbesluit) en dat de monumentenvergunning niet onherroepelijk is, nu zij hiertegen bezwaar heeft gemaakt. Daarnaast wordt de zijmuur van de aanbouw op de mandelige scheidsmuur op de grens van haar erf en dat van [verzoekers] gebouwd en is deze muur te hoog. Ook betekent de aanbouw een ernstige inbreuk op de privacy van de bewoners van haar pand en reduceert het de lichtinval in de woning. Bovendien neemt de nieuwe aanbouw het uitzicht vanaf de begane grond en de eerste verdieping weg. Het voorgaande leidt tot verminderd woongenot en een waardevermindering van de woning. Om die redenen heeft het college de bouwvergunning ten onrechte verleend, aldus [verzoeker].
    
    
    21.	Het college stelt zich op het standpunt dat zich ten aanzien van het bouwplan geen weigeringsgronden als bedoeld in artikel 44, eerste lid, van de Woningwet (hierna: Ww) voordoen, zodat het college gehouden is een bouwvergunning te verlenen. Ten aanzien van de gestelde strijdigheden met Bouwbesluit wijst het college erop dat in de bouwvergunning een voorziening is opgenomen op grond waarvan het de vergunninghouder is toegestaan bepaalde gegevens, nodig voor de vaststelling of aan alle toepasselijke voorschriften van het Bouwbesluit wordt voldaan, op een later tijdstip over te leggen. Vooralsnog ziet het college echter geen reden om aan te nemen dat het bouwplan niet aan de gestelde eisen zal voldoen. De overige door [verzoeker] aangevoerde punten zijn civielrechtelijke kwesties die geen rol spelen in de besluitvorming omtrent de verlening van een bouwvergunning, aldus het college.
    
    
      22.	Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Ww – voor zover hier relevant – mag de reguliere bouwvergunning slechts en moet deze worden geweigerd, indien:
      a.	de aanvraag en de daarbij overgelegde gegevens naar het oordeel van de burgemeester en wethouders niet aannemelijk maken dat het bouwen waarop de aanvraag betrekking heeft voldoet aan de voorschriften die zijn gegeven bij of krachtens een algemene maatregel als bedoeld in artikel 2 of 120;
      b.	(…);
      c.	het bouwen in strijd is met het bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld;
      d.	(…), of
      e.	voor het bouwen een vergunning ingevolge de Monumentenwet 1988 of een provinciale of gemeentelijke monumentenverordening is vereist en deze niet is verleend.
    
    
    23.	De weigeringsgronden van artikel 44 van de Ww hebben een limitatief-imperatief karakter. Dit betekent dat de bouwvergunning moet worden geweigerd indien zich ten aanzien van het bouwplan waarop de aanvraag betrekking heeft één of meer van de in het eerste lid genoemde weigeringsgronden voordoen. Anderzijds betekent dit dat bouwvergunning moet worden verleend indien een weigeringsgrond ontbreekt.
    
    24.	Voorop wordt gesteld dat partijen het erover eens zijn dat het bouwplan niet in strijd is met het bestemmingsplan.
    
    25.	De stelling van [verzoeker] dat de bouwvergunning – vanwege het niet onherroepelijk zijn van de monumentenvergunning – niet had kunnen worden verleend, vindt geen steun in het recht. Artikel 44, eerste lid, aanhef en onder e, van de Ww bepaalt in gevallen als het onderhavige waarin een monumentenvergunning vereist is, slechts dat deze vergunning feitelijk is verleend en niet dat deze reeds onherroepelijk is op het moment dat de bouwvergunning wordt verleend.
    
    26.	Ook het betoog van [verzoeker] dat het bouwplan op onderdelen in strijd is met het Bouwbesluit kan niet tot het door haar beoogde doel leiden. Hierbij is het volgende van belang. 
    
    27.	Voor zover al sprake zou zijn van strijdigheden met het Bouwbesluit, moet immers worden geoordeeld dat ten aanzien van alle gestelde strijdigheden het bepaalde in artikel 40a, eerste en tweede lid, van de Ww in samenhang met artikel 4, tweede en derde lid, van het Besluit indieningsvereisten aanvraag bouwvergunning (hierna: Biab) van toepassing is.
    
    28.	Artikel 4, tweede en derde lid, van het Biab bepalen – in afwijking van de hoofdregel in het eerste lid van dat artikel – dat de gegevens en bescheiden, bedoeld in paragraaf 1.5, onderdeel 1 respectievelijk 2 van hoofdstuk 1 van de bijlage bij de Biab, eerst na verlening van de bouwvergunning en uiterlijk drie weken voor de aanvang van de desbetreffende bouwwerkzaamheden behoeven te worden verstrekt.
    
    
      29.	De bijlage bij het Biab luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
      “§ 1.2.4. Gegevens en bescheiden ten behoeve van toetsing aan overige voorschriften van het Bouwbesluit 2003
    
    
    
      1. Gegevens en bescheiden waaruit blijkt dat het bouwwerk voldoet aan de gestelde eisen in relatie tot:
      a. - c. (…);
      d. De ventilatievoorzieningen van ruimten, voorzieningen betreffende de afvoer van 
      	verbrandingsgassen en aanvoer van verbrandingslucht;
      e. - t. (…);
      u. De detaillering van trappen, hellingbanen en vloerafscheidingen (inclusief hekwerken);
      v. - y. (…).
    
    
    (…)
    
    § 1.5. Op een later tijdstip aan te leveren gegevens en bescheiden
    
    
      1. a. Gegevens en bescheiden met betrekking tot belastingen en belastingcombinaties (sterkte en stabiliteit) en de uiterste grenstoestand van alle (te wijzigen) constructieve delen van het bouwwerk alsmede van het bouwwerk als geheel, voorzover het niet de hoofdlijn van de constructie dan wel het constructieprincipe betreft;
      (…)
      2. Gegevens en bescheiden als genoemd in de paragrafen 1.2.1a, 1.2.2, 1.2.4 en 1.2.5, voorzover het niet de hoofdlijn van de brandveiligheid betreft.”
    
    
    30.	Ten aanzien van de stelling van [verzoeker] dat ‘de muur ter plaatse van de gevel is vrijgehouden’ is onduidelijk gebleven waarom deze situatie strijdig zou zijn met het door haar genoemde artikel 2.17 van het Bouwbesluit. Ter zitting heeft [verzoeker] hieromtrent geen nadere toelichting kunnen verschaffen. Op grond van de bouwtekening vermoedt de voorzieningenrechter echter dat [verzoeker] met haar stelling heeft bedoeld te betogen dat de vloer van het dakterras – in strijd is met artikel 2.15, eerste lid, van het Bouwbesluit – niet bij de rand een niet beweegbare afscheiding heeft. Deze situatie valt onder paragraaf 1.5., onderdeel 2, in samenhang met paragraaf 1.2.4., onder 1 en onder u, van de bijlage bij het Biab. De gegevens en bescheiden waaruit blijkt dat het bouwwerk op dit punt voldoet aan de eisen van het Bouwbesluit mogen door [verzoekers] daarom op een later tijdstip worden aangeleverd.
    
    31.	Daarnaast stelt [verzoeker] dat de ongesteunde gemetselde muur niet aan de zogenaamde zandzakslingerproef voldoet. Deze situatie valt onder paragraaf 1.5., onderdeel 1, van de bijlage bij het Biab. Ook de gegevens en bescheiden waaruit blijkt dat het bouwwerk op dit punt voldoet aan de eisen van het Bouwbesluit mogen door [verzoekers] op een later tijdstip worden aangeleverd.
    
    32.	Ten slotte heeft [verzoeker] ten aanzien van de rookgasafvoer van de open haard in de aanbouw gesteld dat de situering ervan in strijd is met het bepaalde in artikel 3.91 van het Bouwbesluit. De voorzieningenrechter volgt het college niet in zijn standpunt dat artikel 3.91 van het Bouwbesluit niet van toepassing is, omdat een open haard geen verbrandingstoestel is als bedoeld in dat artikel. Gelet op tabel 3.81.1 bij artikel 3.81 respectievelijk tabel 3.89 bij artikel 3.89 van het Bouwbesluit, moet immers worden geconcludeerd dat ook een open vuur met vaste brandstof (open haard) een verbrandingstoestel in de zin van het Bouwbesluit is.
    
    33.	De situering van de rookgasafvoer valt echter onder paragraaf 1.5., onderdeel 2, in samenhang met paragraaf 1.2.4., onder 1 en onder d, van de bijlage bij het Biab. De gegevens en bescheiden waaruit blijkt dat het bouwwerk op dit punt voldoet aan de eisen van het Bouwbesluit mogen door [verzoekers] daarom ook op een later tijdstip worden aangeleverd.
    
    34.	Het hiervoor onder r.o. 27 tot en met r.o. 33 overwogene leidt tot het oordeel dat toetsing aan de door [verzoeker] bedoelde onderdelen van het Bouwbesluit niet voorafgaand aan het verlenen van de bouwvergunning behoefde plaats te vinden. Zij leveren derhalve geen weigeringsgrond als bedoeld in artikel 44, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet. Het betoog faalt derhalve.
    
    35.	De overige door [verzoeker] tegen de bouwvergunning aangevoerde bezwaren (ten aanzien van de plaatsing en de hoogte van de zijmuur, privacyoverwegingen, lichtinval, uitzicht, woongenot en economische waarden) zijn evenmin weigeringsgronden als bedoeld in artikel 44, eerste lid, van de Ww en maken geen onderdeel uit van het toetsingskader voor het verlenen van een bouwvergunning. Zij kunnen slechts in de civielrechtelijke verhouding tussen [verzoeker] en [verzoekers] een rol spelen.
    
    36.	Gelet op al het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het college terecht de bouwvergunning heeft verleend.
    
    37.	Dit leidt tot de conclusie dat het verzoek van [verzoeker] zal worden afgewezen.
    
    38.	De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    39.	Beslist wordt als volgt.
    
    
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
    
    in de zaak met nummer AWB 09/3397
    
    verklaart het verzoek niet-ontvankelijk;
    
    
    in de zaak met nummer AWB 09/3260
    
    wijst het verzoek af.
    
    
    Aldus gedaan door mr. W.C.E. Winfield, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van                     mr. A.F. Hooghuis, griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 oktober 2009.
    
    
    
    ?