ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ9609, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-10-2006, KGC200501378
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: werknemer wordt door werkgever op non-actief gesteld vanwege een conflict tussen werkgever en de vader en broer van werknemer die eveneens bij werkgever in dienst zijn. De ktr heeft de vordering toegewezen op de grond dat het verzoek tot ontbinding van de arbovk met werknemer inmiddels is afgewezen en er geen sprake meer kan zijn van een de interne verhoudingen mogelijk verstorende drie-eenheid van werknemer met zijn vader en broer omdat de laatsten niet meer voor werkgever actief zijn. Zowel werkgever als werknemer komen van dit vonnis in beroep. Hof oordeelt dat werknemer geen belang meer bij zijn vordering heeft omdat de arbeidsovereenkomst inmiddels alsnog is ontbonden. Voor zover de werknemer met zijn grief heeft beoogd de dwangsom met terugwerkende kracht te verhogen verwerpt het hof de grief reeds op de grond dat toewijzing van een dergelijke vordering niet strookt met het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming van de veroordeling. Evenmin is een belang bij werknemer gelegen in zijn stelling dat werkgever het vonnis in eerste aanleg niet heeft nageleefd: hij heeft immers geen voorschot op de evt. verbeurde dwangsommen gevraagd (noot: de veroordeling in het vonnis in eerste aanleg was niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard). Werkgever heeft gelet op de kostenveroordeling nog wel belang bij het door haar ingestelde appel. Het hof verwerpt evenwel de grieven van de werkgever en oordeelt dat de vordering tot wedertewerkstelling terecht was toegewezen en bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

KGC0501378/RO
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 17 oktober 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      MAATSCHAPPIJ VOOR METALLOGRAFISCHE WERKZAAMHEDEN EN STAALVEREDELING “MAMESTA” B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 1 september 2005, geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. T.W.H.M. Weller,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, appellant in incidenteel appel,
      procureur: mr. G.L. de Gier,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, in kort geding gewezen vonnis van 4 augustus 2005 tussen appellante in principaal appel - Mamesta - als gedaagde en geïntimeerde in principaal appel - [X.] – als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 149210\CV EXPL 05-1985) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft Mamesta zes grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [X.].
    
    
      Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden en producties overgelegd. Voorts heeft [X.] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de vaststelling van de hoogte van de dwangsom en, kort gezegd, de hoogte van deze dwangsom thans te bepalen op € 5.000,- per dag dat Mamesta in gebreke blijft aan volledige uitvoering van meergenoemd vonnis van de kantonrechter te voldoen tot een maximum van € 250.000,-.
      Mamesta heeft in het incidenteel appel geantwoord en de grieven bestreden.
    
    
    Mamesta heeft vervolgens een akte en [X.] heeft een antwoordakte genomen, waarna Mamesta nog een akte heeft genomen. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1 [X.] is met ingang van 15 juli 2002 in dienst van Mamesta getreden in de functie van controleur. Vanaf 1 januari 2004 is hij belast met de planning tegen een basissalaris dat laatstelijk € 2.643,25 bruto per maand bedroeg exclusief vakantietoeslag en emolumenten.
    
    4.1.2 De vader en broer van [X.], [Y.] respectievelijk [Z.], waren eveneens in dienst van Mamesta in de functie van (statutair) directeur respectievelijk salesmanager. [Y.] is bij besluit van 24 juni 2005 als statutair directeur ontslagen. Op 27 juni 2005 heeft Mamesta de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [Z.] te ontbinden. 
    
    4.1.3 Op 30 mei 2005 heeft Mamesta [X.] met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld vanwege het feit dat tussen Mamesta en vader en broer [Z.] een arbeidsconflict was gerezen. Mamesta schrijft [X.] bij brief van dezelfde datum: “zoals op 30 mei 2005 besproken (…) krijgt u tot nader bericht betaald verlof”. 
    
    4.1.4 [X.] heeft bij dagvaarding van 24 juni 2005 in kort geding onder meer de veroordeling van Mamesta gevorderd hem onmiddellijk in zijn eigen functie van Planning Engineer te werk te stellen op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft. Nadat Mamesta verweer had gevoerd heeft de kantonrechter in het beroepen vonnis van 4 augustus 2005 de vordering toegewezen op de grond dat bij beschikking van dezelfde datum het verzoek van Mamesta tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [X.] is afgewezen en dat er geen sprake meer kan zijn van een, de interne verhoudingen mogelijk verstorende, drie-eenheid van [X.] met zijn vader en broer binnen het bedrijf van Mamesta omdat de arbeidsovereenkomst met broer [Z.] inmiddels is ontbonden en vader [Y.] als statutair directeur is ontslagen en overigens ziek is.
    
    4.2 Mamesta is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen, [X.] heeft incidenteel appel ingesteld.
    
    4.2.1 Mamesta heeft zich op het standpunt gesteld dat zij volledig aan het kort geding vonnis heeft voldaan en [X.] weer in zijn functie van planner heeft tewerkgesteld. Mamesta heeft bestreden dat zij in haar bedrijf de functie van planner-engineer kende. [X.] heeft de functie van planner. Volgens Mamesta kent [X.] zich echter met een beroep op het verleden, waarin volgens Mamesta sprake was van een bevoordeling van de zoons door vader [Y.] en waarin het bedrijf beheerst werd door een soort driemanschap van de familie [A.], taken en bevoegdheden toe die hij ofwel nooit heeft gehad of die niet behoorden tot de functie van planner. Met name omdat [X.] daartegen onder verwijzing naar kort geding vonnis en dwangsommen heeft geprotesteerd heeft Mamesta beroep ingesteld.
    
    4.2.2 [X.] heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat de directie van Mamesta in september 2004 heeft besloten dat de voorchargeerafdeling direct door planning en dus door hem wordt geregeld, maar dat hem bij zijn terugkeer op het werk na het kort geding vonnis deze bevoegdheden zijn ontnomen. Hij heeft voorts gemotiveerd bestreden in het verleden een voorkeursbehandeling te hebben gekregen en eveneens gemotiveerd aangeven dat zijn functie is aangeduid als planner-engineer juist om de inhoudelijke technische aspecten van de functie tot uitdrukking te brengen. [X.] heeft incidenteel beroep ingesteld met de vordering de opgelegde dwangsom te verhogen omdat de opgelegde dwangsommen volgens [X.] kennelijk onvoldoende prikkel voor Mamesta vormen tot nakoming van het kort geding vonnis.
    
    4.3 Bij beschikking van 24 april 2006 van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo is de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 mei 2006.
    
    In incidenteel appel
    
    
      4.4 Het hof stelt voorop dat [X.] thans als gevolg van deze beschikking het belang bij zijn vordering tot wedertewerkstelling heeft verloren en daarmee ook zijn belang bij verhoging van de aan die vordering verbonden dwangsom. Voor zover [X.] met zijn grief tevens heeft beoogd te bewerkstelligen dat de dwangsom met terugwerkende kracht wordt verhoogd, wordt (dit gedeelte van) de grief reeds verworpen op de grond dat toewijzing van een dergelijke vordering niet strookt met het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming van de veroordeling. 
      Voor zover de vordering betrekking heeft op de in de toekomst op te leggen dwangsom is [X.] in het door hem ingestelde incidenteel appel wel ontvankelijk (de beschikking genoemd in overweging 4.3 van 24 april 2006 is immers eerst na het instellen van het incidenteel appel bij memorie van 7 februari 2006 afgegeven) en het hof is ook bevoegd nu in de vordering het spoedeisend karakter lag besloten, maar het incidenteel appel wordt bij gebrek aan (spoedeisend) belang daarbij verworpen. Dat betekent dat [X.] - in deze procedure - ook geen belang heeft bij beoordeling van de aan zijn vordering ten grondslag gelegde stelling dat Mamesta het vonnis waarvan beroep niet heeft nageleefd. Zodanig belang zou gevonden kunnen worden in een vordering tot betaling van een voorschot op verbeurde dwangsommen maar [X.] heeft dat niet expliciet gevorderd. In geval de enkele vermelding van dat belang bij [X.]’ antwoord akte (nr.5) is aan te merken als eiswijziging is die onvoldoende kenbaar voor Mamesta (die er dan ook niet meer op heeft gereageerd) en daarom reeds ontoelaatbaar.
      Dat brengt mee dat [X.] in de proceskosten, gevallen aan de zijde van Mamesta moet worden veroordeeld nu niet is gesteld of gebleken dat een van de uitzonderingen van artikel 237 lid 1 Rv. zich voordoet.
    
    
    In principaal appel
    
    4.5 In principaal appel heeft te gelden dat de door de rechter in eerste aanleg uitgesproken veroordeling van Mamesta in ieder geval is uitgewerkt met ingang van de datum waarop de arbeidsovereenkomst met haar ingevolge voornoemde beschikking is ontbonden (1 mei 2006). Onderzocht dient te worden of de voorziening zoals die tot die datum is getroffen gelet op de grieven in het principaal appel kan standhouden. Anders dan [X.] in zijn antwoordakte betoogt, heeft Mamesta belang bij deze beoordeling, reeds vanwege de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
    
    4.6 Met grief II stelt Mamesta zich op het standpunt dat de kantonrechter het door haar gestelde strafrechtelijk verleden van [X.] in zijn beslissing had moeten betrekken. De grief faalt nu gesteld noch gebleken is dat het beweerde strafrechtelijk verleden van [X.] enige rol heeft gespeeld bij de beslissing van Mamesta om [X.] - in haar woorden - met betaald verlof te sturen. Integendeel, geen grief is gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter dat [X.] op non-actief is gesteld vanwege het feit dat tussen Mamesta en vader en broer [Z.] een arbeidsconflict was gerezen. In hoger beroep dient aldus van dit feit te worden uitgegaan.
    
    4.7 Met grief III stelt Mamesta zich op het standpunt dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat [X.] op verzoek van Mamesta in haar dienst is getreden. Het hof verwerpt de grief - wat daar verder ook van zij - reeds op de grond dat in het vonnis waarvan beroep noch in de ontbindingsbeschikking van 4 augustus 2005, waarnaar dat vonnis verwijst, is te lezen dat de kantonrechter het bestreden uitgangspunt aan haar beoordeling ten grondslag heeft gelegd. De grief kan reeds op die grond niet tot een ander oordeel leiden en treft derhalve geen doel. 
    
    4.8 Grief V is gericht tegen een overweging van de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking waarvan, zo begrijpt het hof de grief, de kantonrechter ook bij de beoordeling in dit kort geding zou zijn uitgegaan. Mamesta ziet met de grief over het hoofd dat de kantonrechter in het aangevallen vonnis heeft overwogen dat voor zover in het verleden sprake is geweest van een “[A.]”-clan daarvan voor de toekomst geen sprake is als gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met broer [Z.] en gelet op de inschatting van de kantonrechter dat vader [Y.] niet meer in het bedrijf zal terugkeren. Zo er sprake is geweest van een bewust door [X.] benutte voorkeurspositie, zoals kennelijk met de grief is beoogd te stellen, behoeft dit aan werkhervatting door [X.] derhalve niet in de weg te staan omdat er geen vrees voor herhaling in de toekomst kon bestaan. Nu de kantonrechter op dat moment evenmin tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [X.] is overgegaan, is de vordering van [X.] tot wedertewerkstelling op goede gronden toegewezen. De grief faalt.
    
    4.9 Met grief IV verwijt Mamesta de kantonrechter geen betekenis te hebben gehecht aan een volgens haar ter zitting door [X.] gemaakte onware opmerking over de positie van zijn vader (in verband met vervangende werkzaamheden bij H&ST). De grief maakt niet duidelijk welke betekenis de kantonrechter bij de beoordeling van deze zaak aan die opmerking had moeten toekennen. Het hof verwerpt de grief nu niet valt in te zien dat de gestelde onware opmerking - zo daarvan aan [X.] een verwijt is te maken, hetgeen hij heeft betwist - tot een andere oordeel moet leiden.
    
    4.10 Aan grief VI, die verwijst naar de overige grieven en hetgeen in de memorie van grieven is gesteld, komt verder geen zelfstandige betekenis toe. 
    
    4.11 Aldus resteert grief I die, zo begrijpt het hof de grief gelet op de toelichting, er op neer komt dat de vordering tot weder- tewerkstelling ten onrechte is toegewezen omdat [X.] de kantonrechter ter zitting op het verkeerde been zou hebben gezet en er bovendien pas nadien een aantal belangrijke aspecten voor de beoordeling van de zaak aan Mamesta bekend zijn geworden. Ter onderbouwing van de grief is verwezen naar de andere grieven en hetgeen onder “algemeen” in de memorie van grieven is gesteld. Nu de andere grieven falen, treft ook grief I, voor zover deze op de andere grieven is gebaseerd geen doel. Onder “algemeen” heeft Mamesta, kort samengevat, aandacht gevraagd voor:
    
    
      de voorkeursbehandeling die [X.] dankzij zijn vader zou hebben genoten en de gevolgen daarvan binnen haar onderneming
      het driemanschap [A.] dat binnen de onderneming zou hebben geheerst en de gevolgen daarvan voor de sfeer binnen Mamesta de problemen met vader en broer [Z.] de eerst in de zomer van 2002 gebleken en door [X.] verzwegen strafrechtelijke problematiek de houding van [X.] na het kort geding vonnis en zijn terugkeer op het werk. 
    
    
    4.11.1 Het hof constateert dat deze elementen hiervoor reeds aan de orde zijn gekomen (met uitzondering van de houding van [X.] na de terugkeer op het werk). Dit geeft derhalve geen grond geven voor de door Mamesta getrokken conclusie dat de vordering tot wedertewerkstelling ten onrechte is toegewezen. De houding van [X.] ná terugkeer op het werk is in beginsel niet relevant voor de beantwoording van de vraag of de vordering tot wedertewerkstelling terecht is toegewezen. Ook grief I faalt derhalve.
    
    4.12 Nu de grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Mamesta zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.
    
    5. De uitspraak 
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Mamesta in de kosten van het geding aan de zijde van [X.] in principaal appel gevallen, begroot op € 244,- aan verschotten en € 1.341,- voor salaris procureur;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in incidenteel appel aan de zijde van Mamesta gevallen, begroot op € 670,50 voor salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Grapperhaus en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 17 oktober 2006.