ECLI:NL:GHSHE:2011:BT6277, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-09-2011, HD 200.039.375 T2
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van tussenuitspraak van 11 januari 2011 (LJN BT6276).
        Bestaan van een overeenkomst tussen afnemer van elektriciteit en netbeheerder; contractuele zorgplicht; vermoeden schending zorgplicht bij fraude meter/aansluiting; invulling zorgplicht jegens netbeheerder.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.039.375
    
    arrest van de vierde kamer van 27 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.]
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. N.C.A. Elias-Boots,
    
    
    tegen:
    
    
      Enexis B.V., voorheen genaamd Essent netwerk B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 januari 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder zaak/rolnummer 178438/HA ZA 08-1440 gewezen vonnis van 20 mei 2009 tussen appellant, hierna [X.], als gedaagde en geïntimeerde, hierna Essent, als eiseres. Het hof zal de nummering van het tussenarrest voortzetten.
    
    6. Het tussenarrest van 11 januari 2011 
    
    Bij genoemd arrest is de zaak naar de rol verwezen voor overlegging producties door [X.] en voor het nemen van een akte aan de zijde [B.]t. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.	
    	
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    7.1. [X.] heeft een akte genomen met overlegging van twee producties. Vervolgens heeft Essent een akte genomen, waarop [X.] een antwoordakte heeft genomen onder overlegging van één productie.
     
    7.2. Tenslotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1.Zoals overwogen in ro. 4.10 van het tussenarrest van 11 januari 2011 is het hof van oordeel dat er geen sprake kan zijn geweest van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [X.] indien ten tijde van de manipulatie van de aansluiting (nog) geen aansluit- en transportovereenkomst bestond. Uitgaande van de ‘leeftijd’ van acht weken van de hennepplanten die op 4 mei 2007 zijn aangetroffen wordt aangenomen dat de manipulatie van de aansluiting voor of op 9 maart 2007 moet hebben plaatsgevonden. 
    
    
      8.1.1. Aan de orde is de vraag of er een overeenkomst tussen Essent en [X.] tot stand is gekomen en vanaf wanneer. Thans beschikt het hof over de volgende aanwijzingen:
      -een huurovereenkomst van 19 januari 2007 waarbij [X.] het pand aan de [perceel] is gaan huren met ingang van 1 februari 2007;
      -drie huurovereenkomsten van 23 januari 2007 waarbij [X.] delen van het gehuurde heeft onderverhuurd aan respectievelijk [A.], [Z.] en [B.], met ingang van 1 februari 2007;
      -een door [X.] overgelegde handgeschreven notitie betreffende opname van de meterstanden op 19 januari 2007, waarin voor gas als stand 3062 is opgenomen en voor elektriciteit I: 077809 en II: 045756;
      -een “leveringsovereenkomst ondernemers”, gesteld op een van RWE afkomstig formulier, getekend op 1 februari 2007 door [X.] en een vertegenwoordiger van RWE met onder 6 een machtiging, die luidt: ‘Ik machtig RWE om datgene te doen dat nodig is om de leveringsovereenkomst te laten ingaan en om mij te vertegenwoordigen en ?bedoeld is ten? opzichte van de netbeheerder (…)’. In deze leveringsovereenkomst worden dezelfde meterstanden vermeld als in de hiervoor genoemde handgeschreven notitie;
      -een brief van RWE van 19 maart 2007, waarin is vermeld dat de verhuizing voor wat betreft gas is geaccepteerd met ingang van 17 februari 2007, met een meterstand van 3062 (dit strookt met de door [X.] overgelegde notitie van 19 januari 2007), en waarin is vermeld dat de verhuizing voor wat betreft elektriciteit is “vertraagd”.
    
    
    Het hof concludeert hieruit dat [X.] en zijn onderhuurders vanaf het moment waarop zij het pand aan de [perceel] betrokken, daarin onafgebroken elektriciteit hebben kunnen afnemen.
    
    8.1.2. Op de “leveringsovereenkomst” zijn twee aantekeningen gesteld, op het oog in een ander handschrift dan het handschrift waarin de overeenkomst is ingevuld. Deze twee aantekeningen betreffen de tekst “per 01-03-2007” bovenaan het formulier, en de tekst “let op tot 0103-2007 leegstand factureren” midden op het formulier. De herkomst van deze aantekeningen is betwist en staat niet vast. Op het eerste gezicht lijkt de tekst halverwege dit formulier terminologisch gezien eerder op een tekst welke door een medewerker van een energiebedrijf gebezigd zal worden, dan op een tekst die door een huurder gehanteerd zal worden. Het is onduidelijk waarom de overeenkomst eerst per 1 maart 2007 zou moeten ingaan, gegeven het feit dat het pand blijkbaar in elk geval op 19 januari 2007 reeds leeg stond en vanaf 1 februari 2007 ter beschikking stond van [X.] en vanaf diezelfde datum ook beschikbaar was voor zijn onderhuurders.
    
    8.1.3. Het hof acht echter in dit geval niet van belang of de overeenkomst met RWE nu per 1 februari 2007, dan wel per 1 maart 2007 geacht moet worden tot stand te zijn gekomen. In elk geval is deze ten laatste per 1 maart 2007 tot stand gekomen. Dan blijkt uit het feit dat [X.] en diens onderhuurders feitelijk het pand vanaf 1 februari 2007 in gebruik hebben genomen, dat [X.] met de eveneens op 1 februari 2007 ondertekende leveringsovereenkomst ook te kennen heeft gegeven dat er wilsovereenstemming bestond ten aanzien van het sluiten van een overeenkomst. Dat de leverancier en/of de netbeheerder de verhuizing voor wat betreft de elektriciteit administratief nog niet hadden weten te verwerken per 19 maart 2007 maakt dit niet anders. Vanaf het moment van sluiten van de overeenkomst ging ook de zorgplicht van [X.] ten aanzien van de aansluiting in, ongeacht of vanaf dat moment daadwerkelijk al elektriciteit werd afgenomen.
    
    8.1.4. Nu het hof de beschikking heeft gekregen over de overeenkomst tussen [X.] en RWE, ziet het hof aanleiding om hetgeen is overwogen in ro. 4.11 van het tussenarrest van 11 januari 2011 te nuanceren. Uit de omstandigheid dat [X.] RWE machtigde om hem tegenover de netbeheerder te vertegenwoordigen, uit het gegeven dat het inschakelen van een netbeheerder technisch onvermijdelijk is om energie geleverd te krijgen en wettelijk ook vereist is en uit de brief van 19 maart 2007 waarin ook staat dat RWE de netbeheerder van de verhuizing op de hoogte heeft gesteld, volgt dat er een overeenkomst tussen [X.] en Essent als netbeheerder tot stand was gekomen, en wel uiterlijk per 1 maart 2009. Dit is nog voor de acht weken gedurende welke volgens Essent in de periode voorafgaande aan het aantreffen van de hennepkwekerij op 4 mei 2007 die kwekerij in bedrijf is geweest.
    
    8.1.5. Het voorgaande brengt mee dat reeds vóór 9 maart 2007 een overeenkomst bestond tussen [X.] en Essent, waardoor de tweede grief faalt.
    
    8.2. In zijn derde grief geeft [X.] aan dat indien komt vast te staan dat er tussen hem en Essent sprake is van een overeenkomst, niet meer ter discussie staat dat [X.] jegens Essent er in beginsel zorg voor dient te dragen dat de aansluiting niet op een andere wijze wordt gebruikt dan waarvoor die aansluiting door de netbeheerder is ingericht. Daarbij stelt hij aan zijn zorgplicht te hebben voldaan en wel degelijk toezicht en controle te hebben gehouden. 
    
    8.2.1. De vordering [B.]t is, zo begrijpt het hof, erop gebaseerd dat zij schade heeft geleden doordat via de aan [X.] ter beschikking gestelde aansluiting elektriciteit is afgeleverd, welke bij gebreke van een deugdelijke registratie niet door de geregistreerde leverancier aan de klant, [X.], in rekening kan worden gebracht, en daarmee evenmin door die leverancier (RWE) aan háár leverancier behoeft te worden betaald. Dit heeft als feitelijk gevolg dat de kosten daarvan voor rekening [B.]t als netbeheerder komen (blz. 17 inleidende dagvaarding). Een en ander, zo begrijpt het hof de stellingname [B.]t, heeft kunnen gebeuren doordat [X.] onvoldoende invulling heeft gegeven aan zijn zorgplicht jegens haar.
    
    
      8.2.2. [X.] heeft zulks betwist en ter onderbouwing daarvan op de volgende omstandigheden gewezen: 
      a) hij was niet op de hoogte van de hennepkwekerij (achter een blinde muur) en kon daarvan ook niet op de hoogte te zijn omdat er sprake was van normale bedrijvigheid overdag waarbij dozen en pallets zichtbaar waren, er geen opvallende bedrijvigheid in de avond was en er geen sprake was van afgeplakte ramen e.d.;
      b) bij het sluiten van de huurovereenkomst heeft [X.] naast een uittreksel van de Kamer van Koophandel de identiteit van de onderhuurder gecontroleerd aan de hand van paspoortcontrole (in tegenstelling tot wat Essent stelt, zijn de ondertekende overeenkomst, het uittreksel en de kopie van het gecontroleerde paspoort door [X.] overgelegd als producties 8, 9 en 10 in eerste aanleg);
      c) de hoofdmeter was gesitueerd in een later afgebakende bedrijfsruimte van een andere onderhuurder en was afsluitbaar;
      d) [X.] nam regelmatig (elke 2 à 3 weken) de meterstanden op;
      e) aan de aansluiting en meter waren geen onregelmatigheden zichtbaar, zoals ook volgt uit de controle door een medewerker [B.]t op 27 maart 2007.
    
    
    8.2.3. Essent betwist dat de voormelde door [X.] aangehaalde omstandigheden ertoe leiden dat [X.] voldoende toezicht en controle heeft gehouden. 
      
    
      8.2.4.Het hof oordeelt als volgt. 
      Als contractuele wederpartij heeft [X.] jegens Essent een zorgplicht, op grond waarvan hij ervoor moet waken dat er geen ongeoorloofde handelingen worden verricht met de aansluiting, zoals het verbreken van de zegels, en geen elektriciteit wordt afgenomen zonder dat dit door de meter kan worden geregistreerd. 
      Vaststaat dat de elektriciteitsaansluiting op naam van de eenmanszaak van [X.] is gemanipuleerd en dat buiten de meter om elektriciteit is afgenomen door een onderhuurder van [X.]. Deze feiten brengen mee dat [X.] in beginsel zijn zorgplicht jegens Essent heeft geschonden en aansprakelijk is voor de door Essent geleden schade. [X.] kan echter tegenbewijs leveren tegen dit vermoeden door aannemelijk te maken dat hij voldoende invulling heeft gegeven aan voornoemde zorgplicht.
    
    
    8.2.5. Het hof is van oordeel dat indien voldoende aannemelijk wordt dat [X.] datgene heeft gedaan wat door hem is gesteld, hij voldaan heeft aan zijn zorgplicht en niet aansprakelijk is jegens Essent voor de, via de aansluiting op naam van zijn eenmanszaak, illegaal afgetapte elektriciteit en andere door Essent gevorderde schade. 
    
    8.2.6. Daarbij merkt het hof op dat met betrekking tot de vaststelling van de identiteit van zijn onderhuurder en diens bedrijvigheid voldoende vaststaat dat [X.] de benodigde zorg heeft betracht. Het hof is van oordeel dat de zorgplicht jegens Essent niet zo ver reikt dat [X.], zolang er geen aanleiding bestond tot enig vermoeden van een hennepkwekerij, daadwerkelijk achter de blinde muur had moeten controleren. 
    
    
      8.2.7. Wat betreft de opname van de meterstanden of controle van de meter heeft [X.] ter onderbouwing van zijn stellingen een notitie overgelegd met als datum 19 januari 2007, met daarop geschreven meterstanden. Daaruit valt niet af te leiden dat [X.] na 1 maart 2007 regelmatig de meterstanden heeft gecontroleerd. Andere stukken ter onderbouwing van deze stelling zijn niet in het geding gebracht. 
      De stelling van [X.] dat door een medewerker [B.]t op 27 maart 2007 een controle van de meter of de aansluiting is uitgevoerd, wordt door Essent betwist. De door [X.] overgelegde pagina uit een agenda van die tijd acht het hof onvoldoende om deze stelling aannemelijk te maken. 
    
    
    8.3. Op grond van het voorgaande zal het hof [X.] toelaten tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat hij zijn contractuele zorgplicht jegens Essent heeft geschonden, meer in het bijzonder door aan te tonen dat hij regelmatig de meter/aansluiting heeft gecontroleerd.
    
    8.4. Het hof zal iedere verdere beoordeling en beslissing aanhouden.
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    laat [X.] toe tegenbewijs te leveren tegen het voorshands vermoeden dat hij zijn contractuele zorgplicht jegens Essent heeft geschonden;
    
    bepaalt, voor het geval [X.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Brandenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 11 oktober 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op woensdagen in de maanden oktober, november en december 2011;
    
    bepaalt dat de advocaat van [X.] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van [X.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en A.E.M. van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2011.