ECLI:NL:RBSGR:2005:AU8361, Rechtbank 's-Gravenhage, 05-07-2005, 430045\ RL  EXPL  04-14617
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dexia heeft zich voorafgaande aan de overeenkomst niet naar behoren gekweten van de op haar rustende zorgplicht. Dexia had op de voet van art. 28 Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer behoren na te gaan of [opposant]  als haar potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan alle uit de overeenkomst van aandelenlease voortvloeiende verplichtingen te voldoen. Naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet het nadeel tussen partijen aldus moet worden verdeeld dat voor risico en rekening van [opposant]  komt het bedrag van de door hem betaalde inleg en dat voor het overige het op de transacties geleden verlies voor rekening en risico komt van Dexia.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      Sector kanton - locatie 's-Gravenhage 
    
    
    
      vm
      rolnummer: 430045\ RL  EXPL  04-14617
      datum: 5 juli 2005
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [opposant],
      wonende te [woonplaats],
      opposant in conventie,
      eiser in reconventie,
      gemachtigde: mr  N.P.O.Ruysch,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap Dexia Bank Nederland N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geopposeerde in conventie,
      gedaagde in reconventie,
      gemachtigde: E van Mastrigt, gerechtsdeurwaarder te 's-Gravenhage. 
    
    
    
    Partijen worden aangeduid als "Dexia" en "[opposant]".
    
    Procedure
    
    
      1. De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende, hier als herhaald en ingelast te beschouwen, stukken:
      - de dagvaarding van 29 oktober 2003 voor de sector civiel recht van deze Rechtbank;
      - het verstekvonnis van deze rechtbank van 14 januari 2004;
      - de verzetdagvaarding van 3 maart 2004;
      - het vonnis van de sector civiel recht van deze rechtbank d.d. 30 juni 2004, rolnummer 04.3861, houdende verwijzing van de zaak naar de sector kanton van deze rechtbank;
      - de conclusie van antwoord in oppositie, antwoord in reconventie;
      - de conclusie van repliek in oppositie, repliek in reconventie;
      - de conclusie van dupliek in reconventie,  
      - de door partijen in het geding gebrachte producties.
    
    
    in oppositie (conventie) en in reconventie
    
    Feiten 
    
    
      2. Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld en blijkt uit overgelegde stukken, een en ander voorzover niet of onvoldoende weersproken en in deze zaak van belang, kan van het volgende worden uitgegaan:
      a. Dexia is rechtsopvolgster onder algemene titel van de te Amsterdam gevestigde Bank Labouchère N.V., mede handelende onder de naam "Legio", die op haar beurt rechtsopvolgster was van Legio Lease B.V. Uit dien hoofde is Dexia met betrekking tot de hierna vermelde overeenkomst in alle rechten en verplichtingen van Bank Labouchère N.V. en Legio-Lease B.V. getreden. Beide rechtsvoorgangers worden hierna eveneens aangeduid als Dexia.
      b. Gedagtekend 2 juni 2000 hebben Dexia en [opposant] een aandelenlease-overeenkomst gesloten met de naam "WinstVerDriedubbelaar", contractnummer 74416116 (hierna: de overeenkomst).
      c. Op de overeenkomst zijn de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (hierna: de Bijzondere Voorwaarden) van toepassing. d. De overeenkomst had een looptijd van 36 maanden en hield het volgende in:
      [opposant] leasde van Dexia drie pakketten aandelen (in de overeenkomst aangeduid als "de waarden") van telkens 55 aandelen ABN AMRO, 55 aandelen Ahold en 55 aandelen ING, waarvan het eerste pakket is aangekocht direct na totstandkoming van de overeenkomst, het tweede pakket 12 maanden later en het derde pakket 24 maanden later, voor een totaalbedrag van driemaal € 6.523,-- =  € 19.569,--.
      De totale leasesom, inclusief € 4.106,16 aan rente, bedroeg € 23.675,16 en diende door [opposant] te worden betaald als volgt:
      - 36 gelijke maandelijkse termijnen van € 114,06 (de inleg, in totaal gelijk aan de verschuldigde rente), de eerste per 1 juli 2000 en de volgende telkens één maand later,
      - een bedrag van € 45,38 (de eerste aflossingstermijn) op of omstreeks de 35ste maand,
      - een bedrag ad € 19.523,62 (de restant hoofdsom) bij het einde van de overeenkomst.
      e. Gedurende de looptijd van de overeenkomst heeft [opposant] de verschuldigde maandtermijnen voldaan.
      f. Na het einde van de looptijd van de overeenkomst heeft Dexia het aandelen-pakket verkocht en aan [opposant] een eindafrekening toegestuurd. Volgens deze eindafrekening diende [opposant] nog een bedrag ad € 11.223,30 (de zogenaamde restschuld) aan Dexia te voldoen.
      g. [opposant] heeft deze restschuld niet voldaan.
    
    
    Vorderingen en verweer
    
    3. Dexia vordert in conventie de veroordeling van [opposant] tot betaling van € 12.460,87 vermeerderd met de contractuele rente ad 0,96% per maand, althans de wettelijke rente, over € 11.223,30 vanaf  12 september 2003 tot de dag der algehele voldoening, en proceskosten. Naast de voren vermelde feiten legt zij daaraan - kort zakelijk weergegeven - ten grondslag dat [opposant] ondanks aanmaning en sommatie in gebreke is gebleven met de voldoening van het eindbedrag volgens de Dexia toegezonden afrekening. Zij heeft [opposant] aangeboden het verschuldigde bedrag zonder rente en kosten te voldoen, maar [opposant]  is daar niet op ingegaan. Vervolgens heeft zij haar vordering aan haar incassogemachtigde uithanden gegeven. Behalve het volgens de eindafrekening verschuldigde bedrag vordert zij een bedrag ad € 308,18 wegens contractuele rente vanaf  2 juni 2003 tot en met 11 september 2003en een bedrag ad € 929,39 (inclusief BTW) wegens buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
      4. [opposant] heeft bij dagvaarding in oppositie in conventie geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Dexia in de kosten. Daartoe heeft [opposant]  - kort zakelijk samengevat -  een beroep gedaan op dwaling, misbruik van omstandigheden, wanprestatie. en nietigheid wegens strijd met de Wck. Hij heeft verder aangevoerd dat Dexia zich heeft bediend van misleidende reclame en aldus onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel toerekenbaar tekortgeschoten, waardoor hij schade heeft geleden. Ook heeft hij betoogd dat Dexia hem niet op de risico's heeft gewezen. Hij had geen enkele ervaring op de beleggingsmarkt. Dexia heeft zich niet behoorlijk rekenschap gegeven of [opposant] naar redelijke verwachtingen over voldoende bestedingsruimte beschikte om al zijn verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Hij heeft thans een maandinkomen van € 1314,74 en ten tijde van de contractsluiting was dat nog minder. Zijn woonlast is aanzienlijk. Met zijn beperkte inkomen kan hij geen 'klappen" opvangen. Hij dacht een potje op te kunnen bouwen in een periode dat hij voor een lening toch niet behoefde aan te kloppen bij een bank. Hij heeft kromgelegen om de maandlasten van de overeenkomst te voldoen en heeft geen reserves meer.
      Op grond van zijn verweer in conventie vordert [opposant] in reconventie - kort zakelijk weergegeven -  en na wijziging van zijn eis primair: voor recht te verklaren dat de overeenkomst is vernietigd dan wel deze overeenkomst te vernietigen, met veroordeling van Dexia tot betaling van 36 termijnen van € 251,36, met rente, subsidiair: voor recht te verklaren dat de overeenkomst is ontbonden, dan wel deze overeenkomst te ontbinden, met veroordeling van Dexia de aan haar betaalde bedragen met rente  terug te betalen, meer subsidiair:  voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en de schadevergoeding te begroten op hetgeen [opposant] aan Dexia heeft betaald, met rente
      Voorts Dexia te gelasten de registratie bij BKR door te doen halen voor zover die verband houdt met de vernietigde overeenkomst, op verbeurte van een dwangsom. 
    
    
    
      5. Naar aanleiding van het verweer van [opposant]  heeft Dexia, voor het geval haar vordering in conventie mocht worden afgewezen en de vordering van [opposant]  in reconventie tot vernietiging van de overeenkomst mocht worden toegewezen, haar eis (voorwaardelijk) gewijzigd, aldus dat [opposant] in dat geval zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in artikel 1 van de overeenkomst genoemde effecten minus de waarde van die effecten op de datum van de vernietiging of ontbinding van de overeenkomst, met veroordeling van [opposant] in de proceskosten. Hieraan heeft zij - kort zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat [opposant], indien de overeenkomst vernietigd mocht worden, op grond van artikel 6:278 BW gehouden is bedoeld waardeverschil te vergoeden.
      Daarnaast voert zij aan dat niet aan haar maar op grond van artikel 27 van het Algemeen Reglement van BKR aan BKR de bevoegdheid tot doorhaling van de BKR registratie toekomt.
    
    
    Beoordeling
    
    6. De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor gezamenlijke beoordeling en beslissing.
    
    7. Het verweer van [opposant] dat Dexia zich voorafgaande aan de overeenkomst niet naar behoren gekweten heeft van de op haar rustende zorgplicht treft doel. 
    
    8. Bij dit oordeel stelt de kantonrechter voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (23 mei 1997 NJ 1998 nr. 192 en 9 januari 1998 NJ 1999 nr. 285) banken zoals Dexia, gelet op hun maatschappelijke functie, een bijzondere zorgplicht hebben jegens onder meer hun (potentiële) cliënten zoals [opposant]. Weliswaar zagen deze arresten niet op aandelenlease-constructies, maar gelet op de aan de onderhavige overeenkomst verbonden (en gebleken) grote risico's bestaat er geen aanleiding om in dit soort gevallen anders te oordelen.
    
    9. Overeenkomstig de gepubliceerde uitspraken van de Rechtbank Amsterdam d.d. 30 juni 2004, NJF 2004 nr. 410, en de Klachtencommissie DSI d.d. 5 februari 2004, NJF nr. 446, alsmede de (nog) niet gepubliceerde uitspraak van de Commissie van Beroep DSI d.d. 27 januari 2005 (te vinden op www.dsi.nl onder "uitspraken": KCHB nr. 91), is de kantonrechter van oordeel dat Dexia bij het aanbieden van de onderhavige overeenkomst van aandelenlease met name gehouden was aan artikel 28 van de toepasselijke versie van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer (in casu de versie 1999, hierna: de NR) waarin voormelde bijzondere zorgplicht van banken nader is gecodificeerd. Dat Dexia een kant-en-klaar effectenproduct aan een breed publiek aanbood, doet daar niet aan af. De stelling van Dexia dat de NR onverbindend is, treft geen doel, alleen al omdat de daarin neergelegde regels ook reeds volgen uit de bijzondere zorgplicht zoals geformuleerd in de voormelde vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Anders dan Dexia betoogt, kan voorts de restschuld van de lening, waarop de NR niet ziet, niet worden geabstraheerd van de belegging in aandelen, omdat de overeenkomst van aandelenlease als geheel moet worden beoordeeld. Een cliënt zal immers veelal kiezen voor het leasen van aandelen, omdat het hem of haar ontbreekt aan financiële middelen om zelf het aankoopbedrag voor de effecten te financieren.
    
    10. De kantonrechter is van oordeel dat Dexia op de voet van art. 28 NR had behoren na te gaan of [opposant]  als haar potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan alle uit de overeenkomst van aandelenlease voortvloeiende verplichtingen te voldoen. Dexia had erop bedacht dienen te zijn dat tot haar wederpartijen veelal personen zouden behoren die niet over voldoende inzicht in en/of ervaring met beleggen beschikken om zich zelfstandig in effectentransacties te begeven. Reeds gelet op die omstandigheid mocht van een deskundige als Dexia worden verwacht dat potentiële afnemers van dit aangeboden effectenlease-product indringend werden gewezen op de daaraan verbonden risico's, te meer omdat destijds bij velen de verwachting heerste dat de aandelenkoersen min of meer aanhoudend zouden blijven stijgen. Daartoe noopte ook de aard van dit product.
     
    
      11. [opposant] had bij het aangaan van de overeenkomst een inkomen dat onder zijn eigen inkomen van € 1.314,74 lag. Hij had een aanzienlijk woonlast. Hij wilde met behulp van de WinstVerdriedubbelaar een potje opbouwen in een periode dat hij voor een lening niet bij de bank terecht kon. Hij had geen verstand van beleggen en had ook niet eerder belegd. Dexia heeft deze stellingen van [opposant] niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat van de juistheid daarvan uitgegaan moet worden. Uit de stellingen van Dexia volgt immers dat zij van mening is dat op haar niet de verplichting rustte om te onderzoeken of [opposant] de aan de overeenkomst verbonden financiële risico's zou kunnen dragen en dat zij kon volstaan - gelijk zij heeft gedaan - met te onderzoeken of [opposant] geregistreerd stond bij het BKR.
      De kantonrechter is van oordeel dat deze financiële situatie van dien aard was, dat Dexia - indien zij daarvan kennis had gedragen - op grond daarvan in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht [opposant] had behoren te weerhouden van het aangaan van de overeenkomst. 
    
    
    12. Dexia heeft zich echter, zo volgt uit haar stellingen, voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst in het geheel niet verdiept in de financiële situatie van [opposant] en diens bereidheid om een aanzienlijk financieel risico te lopen. Zij heeft zich er niet van vergewist of deze overeenkomst wel paste in de financiële situatie en doelstellingen van [opposant] en of deze bereid en in staat was om een eventuele aanzienlijke restschuld te betalen. Ook heeft Dexia niet ingegrepen of gewaarschuwd toen de aandelenkoersen zodanig daalden dat er (anders dan de in de brochure vooral voorgespiegelde winsten) een negatief saldo dreigde te ontstaan. De omstandigheid dat de overeenkomst een vaste looptijd had doet daaraan niet af. Het is immers duidelijk dat de schade beperkt had kunnen worden wanneer tussentijds was ingegrepen door verkoop van de aandelen.
    
    13. Door de hiervoor omschreven nalatigheden is Dexia naar het oordeel van de kantonrechter tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [opposant] zowel in de fase die voorafging aan de totstandkoming van de overeenkomst als tijdens de looptijd daarvan. Aldus heeft Dexia jegens [opposant] onrechtmatig gehandeld/is zij tekortgeschoten en is zij aansprakelijk voor het als gevolg daarvan door [opposant] ondervonden nadeel. Daarbij dient echter tevens in aanmerking te worden genomen dat [opposant] ook een eigen verantwoordelijkheid draagt voor de negatieve gevolgen van zijn keuze tot deelname aan de WinstVerdriedubbelaar. Immers heeft [opposant]  in het risico van een negatieve afloop van de overeenkomst - waarop [opposant] blijkens de overgelegde brochure, zij het summier en in versluierde bewoordingen, wel gewezen is - blijkbaar geen aanleiding gezien om van de transactie af te zien, of tenminste nadere inlichtingen in te winnen over de risico's. Beide partijen hebben aldus bijgedragen aan het ontstaan van het nadeel. De verantwoordelijkheid van Dexia als professionele partij en als bank, belast met bovenbedoelde bijzondere maatschappelijke zorgplicht, weegt naar het oordeel van de kantonrechter echter aanmerkelijk zwaarder dan die van [opposant] als consument. 
    
    14. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, is de kantonrechter van oordeel dat naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid het nadeel tussen partijen aldus moet worden verdeeld dat voor risico en rekening van [opposant]  komt het bedrag van de door hem betaalde inleg en dat voor het overige het op de transacties geleden verlies voor rekening en risico komt van Dexia.
    
    15. Het beroep van [opposant] op vernietigbaarheid van de overeenkomsten wegens dwaling moet falen. Op de voet van de gepubliceerde uitspraken van de rechtbank Amsterdam (NJF 2004 nrs. 410 en 411 en JOR nrs. 238 en 239), is de kantonrechter van oordeel dat de wervende teksten van Legio voor de WinstVerDriedubbelaar nog net niet als misleidende reclame kunnen worden aangemerkt en dat het beroep op wilsgebreken op die grond niet kan slagen. Ook overigens behoort de gestelde dwaling in de gegeven omstandigheden voor risico en rekening van contractant [opposant]  blijven, waartoe nog wordt verwezen naar de voormelde uitspraak van de Beroepscommissie DSI van 27 januari 2005. Door of namens [opposant] zijn tenslotte te weinig concrete feiten en omstandigheden gesteld die - indien bewezen - zouden kunnen leiden tot de vergaande conclusie dat er sprake is van dwaling of een ander wilsgebrek dat de beoogde algehele vernietiging van de overeenkomsten kan rechtvaardigen.
    
    16. De kantonrechter zal thans in het midden laten of en in hoeverre de beide onderhavige WinstVerDriedubbelaars nietig of vernietigbaar zijn wegens strijd met de Wet op het consumentenkrediet (Wck) en de daarop gebaseerde Besluiten, zoals de advocaat van [opposant] op een aantal specifieke onderdelen nog gemotiveerd heeft aangevoerd maar Dexia gemotiveerd heeft betwist. Voor beide standpunten is het nodige te zeggen en in deze procedure en de lagere jurisprudentie al gezegd (rechtbank Arnhem, NJF 2004 nr. 418 en JOR 2004 nr. 420 met annotatie Lieverse, recent gevolgd door weer een tussenvonnis in die zaak gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN nr. AS6280). Een verlossende uitspraak van de Hoge Raad is er ook op dit geschilpunt nog niet. De kantonrechter merkt nog slechts op, dat de minister er op 6 juli 1998 in reactie op kamervragen nog vanuit ging dat de Wck niet van toepassing is op effectenlease, zodat een eventuele ruime richtlijnconforme interpretatie van de Wck mogelijkerwijs in strijd kan komen met de rechtszekerheid voor Dexia.
    
    17.  Wat hier verder ook van zij, bij honorering van dit op de Wck gebaseerde verweer van [opposant] zou de kantonrechter hooguit komen tot partiële nietigheid of partiële vernietiging van de overeenkomsten van aandelenlease wegens strijd met de Wck, en zouden de gevolgen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en voorts op de voet van art. 16 van de toepasselijke bijzondere voorwaarden aldus worden beperkt of aangepast, dat ook deze beslissing niet tot een voor [opposant]  gunstiger resultaat zou leiden dan hiervoor reeds via de schending van de zorgplicht is bereikt.     
    
    18. De vordering tot ongedaanmaking van de BKR registratie is niet toewijsbaar. Van Dexia mag wel verwacht worden dat zij op grond van dit vonnis aan BKR meldt, dat [opposant] niet langer een schuld aan Dexia heeft.
    
    19. De overige stellingen en weren van partijen kunnen na het voorgaande onbesproken blijven. Een en ander leidt tot afwijzing van de over en weer ingestelde hoofd- en nevenvorderingen en mitsdien per saldo tot compensatie van de proceskosten in conventie en reconventie, met uitzondering van het voor rekening van Dexia als nodeloos veroorzaakt komende griffierecht, verschuldigd aan de zijde van [opposant].  Gelet op art. 243 lid 2 Rv en op de omvang van de eigen bijdrage van €  72,75 zoals vermeld op de toevoeging van [opposant], zal worden beslist tot rechtstreekse betaling door Dexia van deze €  72,75 aan [opposant] en niet via de griffier van de sector civiel.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter, 
    
    in oppositie en in conventie 
    
    Vernietigt het verstekvonnis van deze rechtbank, sector civiel, tussen partijen gewezen en uitgesproken op 14 januari 2004 en ontheft [opposant] van de daarin jegens hem uitgesproken veroordelingen; 
    
    Opnieuw rechtdoende:
    
    in conventie en in reconventie:
    
    Wijst de vorderingen af.
    
    Veroordeelt Dexia tot betaling van € 72,75,-- aan [opposant] wegens nodeloos veroorzaakt griffierecht en compenseert overigens de proceskosten in conventie en in reconventie aldus dat iedere partij voor het overige de eigen proceskosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Von Maltzahn, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.