ECLI:NL:RBARN:2003:AO2983, Rechtbank Arnhem, 10-12-2003, 106576
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomstenrecht; Faillissementsrecht. 
        In voldoende mate is komen vast te staan dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten. Met betrekking tot de vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben gedragingen, genoemd in het vonnis, die toe te rekenen zijn aan Bonte Groep een situatie in het leven geroepen en doen voortbestaan die de curator geen aanleiding behoefden te geven enig onderzoek te verrichten naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	106576 / KG ZA 03-775
      Datum vonnis:		10 december 2003
    
    
    
    Vonnis
    
    in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      A QQ,
      handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Anion Nederland B.V.,
      statutair gevestigd te Breukelen,
      feitelijk gevestigd te Veenendaal,
      eiser,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BONTE GROEP B.V.,
      gevestigd te Hedel,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BONTE GROEP INSTALLATIEBEDRIJVEN B.V.,
      gevestigd te Hedel,
      gedaagden,
      procureur F.J. Boom,
      advocaat mr. H. Braak te Veenendaal.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Eiser, hierna te noemen de curator, heeft gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen Bonte Groep, ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
      Bonte Groep heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
      De curator en de advocaat van Bonte Groep hebben de zaak bepleit, beiden overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
      Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.
      Aan het eind van de mondelinge behandeling is de zaak aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen de zaak in onderling overleg te regelen. Bij fax van 1 december 2003 heeft de curator meegedeeld dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1. Bij vonnis van 5 november 2003 is de besloten vennootschap Anion Nederland B.V. op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van A (eiser) tot curator.
    
    2. Bonte Groep Installatiebedrijven B.V. (gedaagde sub 2) is enig bestuurder van Bonte Groep B.V. (gedaagde sub 1). B-van Ommeren Beheer B.V. is enig bestuurder van Bonte Groep Installatiebedrijven B.V.. De heer B is enig aandeelhouder en bestuurder van voornoemde Beheer-B.V..
    
    3. Op 11 november 2003 heeft in het kader van een mogelijke overname van Anion door Bonte Groep een bespreking plaatsgevonden tussen de curator en de heren C, commercieel directeur van Bonte Groep en D, groupscontroller bij Bonte Groep.
    
    4. Bij fax van 12 november 2003 heeft D een definitief bod uitgebracht.
    
    5. Bij fax van 13 november 2003 heeft C de curator erop gewezen dat een deel van de inventaris van Anion is verdwenen en dat er mogelijk een omzetverlies zal ontstaan van €4.000,-.
    
    6. Op 13 november 2003 heeft de curator C telefonisch op de hoogte gesteld van de totale debiteurenstand en het onderhanden werk. C heeft toegezegd een en ander met B te zullen bespreken en de volgende dag (14 november 2003) terug te bellen.
    
    7. In de ochtend van 14 november 2003 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen C en de curator. Onder verwijzing naar onder meer dit gesprek, heeft de curator bij fax van dezelfde dag om 16.51 uur C onder andere meegedeeld dat partijen integrale overeenstemming hebben bereikt over de verkoop van de activa van Anion, dat de koopsom € 77.500,- bedraagt en dat tevens is afgesproken dat Bonte Groep ten minste 19 van de 21 personeelsleden een arbeidsovereenkomst zal aanbieden onder dezelfde voorwaarden als voorheen bij gefailleerde. De curator heeft Bonte Groep tevens een concept activa-overeenkomst en de lijst met werknemers gezonden.
    
    8. Op 14 november 2003 ’s middags heeft C een gesprek gehad met de heren E, commercieel leidinggevende en F, technisch leidinggevende bij Anion. Beide heren hebben toen in principe toegezegd na de overname bij Bonte Groep in dienst te zullen treden. Vervolgens is met hen een vervolggesprek gepland voor 18 november 2003.
    
    9. Op 14 november 2003 heeft C in de kantine van het bedrijf al het overige personeel van Anion toegesproken. 
    
    10. Op 17 november 2003 heeft de curator op telefonisch verzoek van Bonte Groep, laatstgenoemde de uitdraai openstaande debiteuren per faillissementsdatum en de kopie-fakturen die nog niet in die lijst waren opgenomen gezonden.
    
    11. Op 17 november 2003 heeft de curator C, onder verwijzing naar het telefoongesprek van die ochtend, de aangepaste activa-overeenkomst gezonden. Eén van de aanpassingen betrof artikel 6.1. Onder andere de ingangsdatum en het genoemde aantal personeelsleden (van 19 naar 17) werden gewiizigd. Artikel 6.1 luidt thans: “Koper verplicht zich tenminste 17 personeelsleden van Anion Nederland B.V. van vóór faillissementsdatum (zie de aan deze overeenkomst gehechte lijst) met ingang van 20 november 2003 een arbeidsovereenkomst aan te bieden voor de duur van zes maanden, met tenminste gelijke arbeidsvoorwaarden zoals die voor hen van toepassing waren bij Anion Nederland B.V. en voor het overige conform de C.A.O. klein Metaal.”
    
    12. Op 17 november 2003 heeft de Rechter-Commissaris schriftelijke toestemming gegeven tot het aangaan van de activa-overeenkomst.
    
    13. Op 18 november 2003 heeft op het hoofdkantoor van Bonte Groep een gesprek plaatsgevonden tussen de heer B en het personeel van Anion.
    
    14. Op 18 november 2003 om 9.29 uur heeft D de curator een fax gezonden waarin het volgende wordt meegedeeld: “Naar aanleiding van de overeenkomst willen wij u verzoeken om artikel 4.6 te wijzigen in “Debiteuren, die vallen onder artikel 1.1 en die na faillissementsdatum de openstaande factuur voldoen op de lopende rekening van de gefailleerde bij de Rabobank rekeningnummer 36.91.36.799 komen per direct koper toe”. Overige afspraken zijn correct geformuleerd dus wij bevestigen hierbij dat, na aanpassing van bovenstaande, de definitieve activa overeenkomst kan worden opgesteld.”
    
    15. Op 18 november 2003 om 13.38 uur heeft de curator D een fax gezonden met de mededeling dat de voorgestelde wijziging in artikel 4.6 is opgenomen en dat hij ervan uit ging dat de koopovereenkomst woensdag 19 november 2003 om 17.00 uur zou worden ondertekend. 
    
    16. Op 18 november 2003 heeft C de curator telefonisch meegedeeld dat Bonte Groep van de overeenkomst afzag omdat de heer E, nadat hij de afspraak met de heer B had afgezegd, had aangegeven dat hij niet bij Bonte Groep in dienst wilde treden. De curator heeft daartegen geprotesteerd.
    
    17. Bij fax van 18 november 2003 om 15.52 uur heeft de curator Bonte Groep gesommeerd de overeenkomst na te komen.    
    
    18. Na ontvangst van de fax heeft de heer B telefonisch contact opgenomen met de curator en hem meegedeeld dat hij zich over het feit dat de heer E niet bij Bonte Groep in dienst wilde treden, wilde beraden en hij de curator de volgende dag zou terugbellen.
    
    
      19. Op 19 november 2003 heeft de heer B de curator  telefonisch meegedeeld niet aan de sommatie te zullen voldoen. Zowel bij fax als bij aangetekend schrijven heeft hij de curator onder meer meegedeeld dat: “De voorwaarde die wij stelden in een mogelijke overname is dat zowel de operationeel manager (de heer F) als de commercieel manager (de heer E) onderdeel zouden gaan uitmaken van de nieuwe organisatie. Op 19 november jl. werd de heer C echter geheel onverwacht geconfronteerd met het feit dat de heer E, commercieel manager en dus verantwoordelijk voor omzet en relaties, ondanks eerdere toezeggingen zich niet meer beschikbaar stelt.
      Bij nader onderzoek en overleg met de heer F is gebleken dat er geen bezoekrapportage of verkooprapportage voorhanden zijn en dat er voor 2004 geen concrete detacheringscontracten zijn afgesloten. Wij kunnen dus aannemen dat de heer E thans bij een concurrent werkzaam is, waarmee ons inziens de toekomst van Anion Nederland B.V. teniet is gegaan.
      Uw reactie per fax d.d.d 18 november jl. is voor ons dan ook verbazend.
      Mocht u evenwel deze stelling handhaven, dan verwijzen wij u hierbij naar onze raadsman, …”
    
    
    
    De vordering
    
    
      20. De curator vordert, samengevat weergegeven, Bonte Groep hoofdelijk te veroordelen:
      a. hem, op straffe van een dwangsom, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis in het bezit te stellen van een door  één der gedaagden ondertekend exemplaar van de activa-overeenkomst;
      b. binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de koopsom ten bedrage van € 77.500,- te voldoen;
      c. aan alle uit voornoemde overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te voldoen, eveneens op straffe van een dwangsom;
      d. binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een bedrag van 
      € 25.000,- te voldoen als voorschot op de geleden en nog te lijden schade.
    
    
    21. Als grondslag voor zijn vorderingen voert de curator aan dat partijen een perfecte overeenkomst hebben gesloten zodat Bonte Groep gehouden is deze na te komen.  Voorts stelt hij dat de boedel schade heeft geleden en nog lijdt omdat hij de lonen voor de werknemers dient te betalen die ingevolge de overeenkomst vanaf 20 november 2003 voor rekening van Bonte Groep hadden zullen zijn. De curator begroot deze schade per 4 december 2003 reeds op een bedrag van € 22.500,-. Daar bovenop komt volgens de curator nog een bedrag van € 1.442,- aan huur voor de maand december.
    
    22. Bonte Groep voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang hierna zal worden ingegaan.   
    
    
    De beoordeling van de vordering
    
    23. Aan de orde is de vraag of tussen partijen een overeenkomst is gesloten. De curator stelt zich op het standpunt dat hij met Bonte Groep mondeling een perfecte overeenkomst heeft gesloten. Bonte Groep betwist dat en stelt daartoe het navolgende. Ten eerste waren D en C niet beslissingsbevoegd om een overeenkomst aan te gaan; de uiteindelijke beslisser was B. Zij waren slechts bevoegd het voorbereidende werk te doen en hebben de curator dit tijdens het eerste gesprek op 11 november 2003 meegedeeld. Alle telefonische of schriftelijke mededelingen daarna dienen in dat licht te worden bezien. De curator ontkent dat D en C hem dit tijdens het eerste gesprek hebben meegedeeld en betwist dat zij onbevoegd hebben gehandeld.    
    
    24. Kort nadat Anion in staat van faillissement was verklaard heeft C contact opgenomen met de curator. Bonte Groep was geïnteresseerd in overname van Anion. B is enig aandeelhouder en bestuurder van Bonte Groep. D en C hebben voor Bonte Groep de onderhandelingen gevoerd. De vraag of de curator redelijkerwijze mocht aannemen dat D en C over een toereikende volmacht beschikten, dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 3:61 BW. Tijdens de eerste onderhandelingen op 11 maart 2003 hebben D en C aangegeven dat zij van B slechts de bevoegdheid hadden een bod op de inventaris en de immateriële activa uit te brengen van €10.000,-. Vervolgens zijn onderhandelingen gevoerd over een overname inclusief onderhanden werk en debiteuren. Daarover moesten zij overleg plegen met B. Daarna deelt D bij fax van 12 november 2003 de curator het definitieve bod van Bonte Groep mee. De curator heeft gesteld dat hij C op 13 november 2003 telefonisch de totale debiteurenstand en het onderhanden werk heeft gemeld, waarna C heeft toegezegd een en ander met B te zullen bespreken en de andere dag terug te zullen bellen, hetgeen geschiedde. Bonte Groep heeft dit niet weersproken. Vervolgens hebben partijen nog een aantal malen per telefoon en per fax contact met elkaar gehad (zie hiervoor nrs. 7 tot en met 11)  Bij fax van 18 november 2003 deelt D de curator onder andere mee dat overige afspraken correct zijn geformuleerd en bevestigt dat de definitieve overeenkomst kan worden opgesteld. Uit de feitelijke gang van zaken zoals hiervoor weergegeven mocht de curator, voorshands geoordeeld, erop vertrouwen dat B op de hoogte was van de onderhandelingen die ertoe strekten een overeenkomst tot stand te brengen. Bovendien heeft B er nimmer blijk van gegeven, ook niet in zijn brief van 19 november 2003, dat D en C niet bevoegd waren de overeenkomst te sluiten. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben voornoemde gedragingen op aan Bonte Groep toe te rekenen wijze een situatie in het leven geroepen en laten voortbestaan die de curator geen aanleiding behoefden te geven enig onderzoek te verrichten naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van D en C of enige twijfel te hebben over hun bevoegdheid. Met andere woorden: de curator mocht onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aannemen dat D en C bevoegd waren namens Bonte Groep de overeenkomst aan te gaan. Het eerste verweer van Bonte Groep faalt derhalve.
    
    25. Ten tweede stelt Bonte Groep dat aan de overeenkomst een voorwaarde was verbonden en dat de curator daarvan op de hoogte was. Die voorwaarde was de indiensttreding bij Bonte Groep van technisch leidinggevende F en commercieel leidinggevende E. Toen E, ondanks eerdere toezeggingen, op 18 november 2003 meedeelde dat hij niet bereid was in dienst te treden bij Bonte Groep, was dat voor Bonte Groep aanleiding van de overeenkomst af te zien.
    
    26. De curator betwist dat D en C hebben aangegeven dat voornoemde voorwaarde aan de transactie was verbonden. Volgens de curator is tijdens de onderhandelingen wel besproken dat een substantieel deel van de bij Anion werkzame mensen mee over zouden moeten gaan, maar naar hij meent, zijn daarbij niet de namen van F en E genoemd. In elk geval is er naar zijn zeggen niet gesteld dat het essentieel was dat beide heren mee over gingen. In de door Bonte Groep overgelegde verklaring van D en C staat onder meer: “En tenslotte hebben wij als belangrijk aspect genoemd dat voor de continuïteit de leidinggevenden van Anion mee over moesten gaan. Wij hebben toen besproken dat de twee leidinggevenden, de heer F en de heer E mee moesten overgaan.” en “Na een kort overleg met de heer B heeft ondergetekende C vervolgens gebeld met de curator. De situatie met betrekking tot de heer E is door ondergetekende C uiteen gezet waarbij er is verteld dat door het afhaken van de heer E de transactie niet zou kunnen doorgaan. De curator was het daar niet mee eens. Ondergetekende C heeft de curator toen voorgehouden dat in het eerste gesprek op 11 november reeds was gemeld dat het van belang was dat de technisch leidinggevende en de commercieel leidinggevende beiden mee zouden overgaan.”
    
    27. Niet, althans onvoldoende gesteld of gebleken is dat het mee overgaan van F en E als voorwaarde is gesteld. Uit bovenstaande verklaring blijkt dat D en C het op 11 november 2003 wel als belangrijk aspect hebben genoemd en later nog eens hebben verklaard dat het van belang was, maar dit impliceert niet dat er sprake was van een voorwaarde. Indien zij de bedoeling hadden een voorwaarde te stellen dan hadden zij zich tijdens de onderhandelingen dienovereenkomstig dienen uit te laten. Bovendien is uit geen van de faxen waarin op- of aanmerkingen, aanvullingen of dergelijke zijn genoemd, gebleken van een voorwaarde met betrekking tot D en E.
    
    28. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is in voldoende mate komen vast te staan dat er tussen partijen een overeenkomst is gesloten.
    
    29. Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen onder 20 sub a en sub b zullen worden toegewezen, met dien verstande dat het totaal van de gevorderde dwangsommen aan een maximum zal worden gebonden en Bonte Groep een wat langere termijn zal worden gegeven om aan de veroordeling te voldoen.
    
    30. De vordering onder 20 sub c, strekkende tot nakoming en uitvoering van de overeenkomst, op straffe van een dwangsom, dient te worden afgewezen. Een dergelijke vordering gaat het kader van dit kort geding te buiten. Immers op voorhand is onvoldoende aannemelijk dat Bonte Groep haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zal willen nakomen.
    
    31. De vordering weergegeven onder 20 sub d, tot betaling van een voorschot op de schade, strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan aanleiding indien het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling -bij afweging van de belangen van partijen -aan toewijzing niet in de weg staat. 
    
    32. Gelet op het feit dat het GAK per datum faillissement de loonvordering van de gefailleerde overneemt en dat de werknemers bovendien gedurende de onderhandelingen hebben doorgewerkt, waar een vergoeding tegenover stond, is het bestaan en de omvang van de vordering, voorshands geoordeeld, onvoldoende aannemelijk. Bovendien is er in casu sprake van een restitutierisico, indien de bodemrechter zal oordelen dat geen schadevergoeding verschuldigd is. De vordering onder 20 sub d dient daarom te worden afgewezen.      
    
    33. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal gedaagde in de kosten van dit kort geding worden verwezen.
    
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    veroordeelt Bonte Groep B.V. en Bonte Groep Installatiebedrijven B.V. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om binnen 3 werkdagen na betekening van dit vonnis de curator in het bezit te stellen van een origineel door één van hen ondertekend exemplaar van de aan dit vonnis gehechte activa-overeenkomst,
    
    veroordeelt Bonte Groep B.V. en Bonte Groep Installatiebedrijven B.V. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mochten blijven aan bovenstaande veroordeling te voldoen, aan de curator een dwangsom te betalen van € 5.000,- per dag,  met een maximum van € 100.000,-, 
    
    veroordeelt Bonte Groep B.V. en Bonte Groep Installatiebedrijven B.V. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om binnen 3 werkdagen na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen de koopsom van € 77.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 18 november 2003 tot aan de dag der algehele voldoening,
    
    veroordeelt Bonte Groep B.V. en Bonte Groep Installatiebedrijven B.V.  in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator bepaald op € 703,- voor salaris en op € 2.031,16  (te weten € 1.950,- griffierecht en € 81,16 kosten dagvaarding) voor verschotten,
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    weigert het anders of meer gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Drabbe en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.S.M. Daamen op 10 december 2003.
    
    
    de griffier	de rechter