ECLI:NL:GHARN:2011:BY6957, Gerechtshof Arnhem, 19-04-2011, 200.072.289
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadestaatprocedure t.a.v. omvang erfenis

GERECHTSHOF TE ARNHEM
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.072.289
      (zaaknummer rechtbank 190259 / HA ZA 09-1732)
    
    
    
    Arrest van de vierde civiele kamer van 19 april 2011
    
    inzake:
    
    
      1.	[appella[appellante 1],
      	wonende te [woonplaats],
      	en
      2.	[appellante 2],
      	wonende te [woonplaats],
      appellantes,
      advocaat: mr D.J.P.M. Vermunt te Arnhem,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimee[geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocate: mr H.C.D. Bos te Arnhem.
    
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de door de rechtbank te Arnhem tussen de appellantes - verder [appellante 2] en [appellante 1] te noemen - als gedaagden en de geïntimeerde - verder [geïntimeerde] te noemen - als eiser op 16 december 2009 en 31 maart 2010 uitgesproken vonnissen, waarvan fotocopieën aan dit arrest zijn gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij exploit van 23 juni 2010 hebben [appellante 2] en [appellante 1] hoger beroep tegen het voornoemde eindvonnis van 31 maart 2010 ingesteld en daarbij [geïntimeerde] doen dagvaarden om voor het hof te verschijnen. Zij hebben daarbij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof (bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest) het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen althans hem in die vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties.
      Bij memorie van grieven hebben [appellante 2] en [appellante 1] zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding.
      [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de stellingen van [appellante 2] en [appellante 1] bestreden, zeventien producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof (bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest) [appellante 2] en [appellante 1] in hun vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel hun de vorderingen in appel zal ontzeggen althans deze zal afwijzen met ongegrondverklaring van hun grieven, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellante 2] en [appellante 1] hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van de beide instanties (waarmede [geïntimeerde] kennelijk heeft bedoeld de kosten van het hoger beroep).
      Ter terechtzitting van 21 april 2011 zijn pleidooien gehouden, waarbij de zaak voor de partijen is bepleit door hun advocaten overeenkomstig hun aan het hof overgelegde pleitnota's.
      Na afloop van de pleidooien hebben de partijen voor het wijzen van arrest de processtukken van de beide instanties aan het hof overgelegd.
    
    
    
    3	De grieven
    
    [appellante 2] en [appellante 1] hebben - zakelijk weergegeven - de volgende grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd.
    
    1.	Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat als uitgangspunt moet gelden dat hetgeen tot de nalatenschap van [overledene], een dochter van [appellante 2] en tevens de moeder van [geïntimeerde]) behoorde en [appellante 2] en [appellante 1] zich daaruit hebben laten uitkeren, gerekend moet worden tot de door [geïntimeerde] geleden schade.
    
    2.	Ten onrechte heeft de rechtbank het verweer van [appellante 2] en [appellante 1] dat [geïntimeerde] de bank kon en kan aanspreken tot uitkering van de polis aan hem, waardoor deze aanspraak zich nog steeds in het vermogen van [geïntimeerde] bevindt en van schade dus geen sprake is, verworpen.
    
    3.	De overweging van de rechtbank dat het bedrag van € 402.235,29 dat [appellante 2] en [appellante 1] van de bank hebben ontvangen uit hoofde van de ING Life Protected Best Strategy-polis van [overledene], tot de door [geïntimeerde] geleden schade behoort, is niet naar behoren gemotiveerd.
    
    4.	Ten onrechte heeft de rechtbank verzuimd haar kennelijke oordeel dat een beroep van [appellante 2] en [appellante 1] op het aan de door de rechtbank bedoelde raming van de waarde van de obligaties klevende gebrek van een tekort aan exactheid en het daaraan door [appellante 2] en [appellante 1] verbonden verzoek om bij de bank nadere inlichtingen met betrek¬king tot die raming in te winnen niet dienen te worden gehonoreerd, te motiveren.
    
    5.	Ten onrechte heeft de rechtbank haar oordeel dat de aanspraak van [geïntimeerde] door de - op slinkse wijze door [appellante 2] en [appellante 1] bewerkstelligde - verwerping van de nalatenschap uit zijn vermogen is verdwenen, niet gemotiveerd.
    
    6.	Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de vraag of [geïntimeerde] schadebeperkende maat¬regelen had moeten en kunnen nemen ontkennend moet worden beantwoord en dat geen rechtsregel [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden verplichtte een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de verwerping van de nalatenschap en/of een procedure te beginnen tegen de bank op straffe van verlies van een deel van zijn aanspraak op schadevergoeding jegens [appellante 2] en [appellante 1].
    
    7.	Ten onrechte heeft de rechtbank [appellante 2] en [appellante 1] grotendeels in het ongelijk gesteld, hen veroordeeld tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten belope van € 5.160,   en hen veroordeeld in de de proceskosten met wettelijke rente en nakosten.
    
    
    4	De feiten
    
    4.1	De door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van haar eindvonnis als vaststaand aangenomen feiten staan ook in hoger beroep vast, nu deze vaststelling in hoger beroep niet is bestreden.
    
    4.2	In hoger beroep is bovendien - als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet of ongemotiveerd weersproken dan wel blijkend uit de in zoverre niet betwiste inhoud van de producties - het volgende komen vast te staan.
    
    a.	De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 5 november 2010 het beroep in cassatie van [appellante 2] en [appellante 1] tegen het arrest van het hof van 21 juli 2009 verworpen.
    
    b.	Het hof heeft naar aanleiding van het door [appellante 2] en [appellante 1] hiertegen ingestelde hoger beroep het in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Arnhem van 23 november 2009 bij arrest van 6 april 2010 bekrachtigd.
    
    c.	De tussen de partijen in kort geding gewezen vonnissen en arresten zijn inmiddels tenuitvoergelegd.
    
    
    5	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
    Grief 1
    
    
      5.1	Grief 1 is in zoverre terecht voorgesteld dat het hof in zijn arrest van 21 juli 2009 niet heeft overwogen dat als uitgangspunt moet gelden dat hetgeen tot de nalatenschap van [overledene] behoorde en [appellante 2] en [appellante 1] zich daaruit hebben laten uitkeren, gerekend moet worden tot de door [geïntimeerde] geleden schade.
      In zijn arrest van 21 juli 2009 heeft het hof overwogen dat zowel [appellante 2] als [appellante 1] een onrechtmatige daad jegens [geïntimeerde] heeft gepleegd, dat [geïntimeerde] dientengevolge schade heeft geleden en dat [appellante 2] en [appellante 1] hoofdelijk voor deze schade aansprakelijk zijn.
      De vraag waaruit deze schade bestaat, is door het hof in dat arrest niet beantwoord en dient te worden beantwoord in deze schadestaatprocedure.
    
    
    
      5.2	Indien [geïntimeerde] de nalatenschap van zijn moeder [overledene] niet had verworpen, zou hij - bij gebreke van een testament van zijn moeder - haar enige erfgenaam zijn geweest.
      Ten gevolge van de onrechtmatige daad van [appellante 2] en [appellante 1] - het opmaken van een valse beschrijving van de boedel van [overledene]   heeft de wettelijke vertegenwoordiger van [geïntimeerde] de nalatenschap van [overledene] verworpen, waarna [appellante 2] en [appellante 1] als opvolgende erfgenamen van [overledene] haar nalatenschap hebben aanvaard en het vermogen van [overledene] aan zich hebben doen uitkeren. Aldus hebben zij bewerkstelligd dat aan [geïntimeerde] de hem toekomende nalatenschap van zijn moeder werd onthouden.
      Zonder de onrechtmatige daad van [appellante 2] en [appellante 1] zou hetgeen tot de nalatenschap van [overledene] behoorde niet aan [appellante 2] en [appellante 1], maar aan [geïntimeerde] zijn uitgekeerd.
      Dit brengt mede dat hetgeen tot de nalatenschap van [overledene] behoorde en [appellante 2] en [appellante 1] zich daaruit hebben doen uitkeren, gerekend moet worden tot de door [geïntimeerde] geleden schade.
      Mitsdien kan grief 1 - hoewel terecht voorgesteld - niet leiden tot de vernietiging van het bestreden vonnis.
    
    
    
    Grief 2
    
    
      5.3	Ook grief 2 is in zoverre terecht voorgesteld dat het hof in zijn arrest van 21 juli 2009 niet heeft overwogen dat het verweer van [appellante 2] en [appellante 1] dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden omdat hij ING Luxembourg S.A. kan aanspreken, moet worden verworpen. Dat verweer dient in deze schadestaatprocedure te worden beoordeeld.
      In zijn arrest van 21 juli 2009 heeft het hof geoordeeld dat de omstandigheid dat ING Luxembourg in een eventueel tegen haar aan te spannen geding iets aan [geïntimeerde] zou moeten betalen, niet medebrengt dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden.
    
    
    5.4	Na de verwerping van de nalatenschap door [geïntimeerde] en de aanvaarding ervan door [appellante 2] en [appellante 1], zijn [appellante 2] en [appellante 1] de enige erfgenamen van [overledene] geworden. Niet valt in te zien waarom ING Luxembourg het zich bij die bank bevindende vermogen van [overledene] op hun verlangen niet aan [appellante 2] en [appellante 1] als de enige erfgenamen van [overledene] had mogen en moeten uitkeren. Niet valt in te zien op welke grond ING Luxembourg kan worden aangesproken om de aan [appellante 2] en [appellante 1] uitgekeerde bedragen nogmaals aan [geïntimeerde] uit te keren, nu ING Luxembourg heeft uitgekeerd aan de erfgenamen van [overledene] en geen feiten of omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan ING Luxembourg moest vermoeden dat zij niet aan de erfgenamen van [overledene] mocht uitkeren.
    
    
      5.5	Wat daarvan zij, ook indien ING Luxembourg op grond van een jegens [geïntimeerde] gepleegde onrechtmatige daad kan worden aangesproken, neemt dit niet weg dat hij ook [appellante 2] en [appellante 1], die eveneens onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld, hoofdelijk kan aanspreken tot vergoeding van de voornoemde schade. De schade die [geïntimeerde] heeft geleden ten gevolge van een eventuele onrechtmatige daad van ING Luxembourg - het verlies van het zich bij ING Luxembourg bevindende vermogen van zijn moeder, dat hem, indien door of namens hem haar nalatenschap zou zijn aanvaard, zou zijn toegekomen - is immers dezelfde als de schade die [geïntimeerde] ten gevolge van de onrechtmatige daad van [appellante 2] en [appellante 1] heeft geleden, zodat in dat geval op ING Luxembourg, [appellante 2] en [appellante 1] de verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade, waarvoor zij hoofdelijk jegens [geïntimeerde] verbonden zijn. Ook in dat geval staat het [geïntimeerde] vrij te kiezen wie van de hoofdelijk verbonden schuldenaren hij in rechte aanspreekt.
      Dat [geïntimeerde] niet tijdig de vernietigbaarheid van de verwerping van de nalatenschap van zijn moeder heeft ingeroepen kan niet leiden tot een ander oordeel, nu dit niet wegneemt dat [geïntimeerde] door de onrechtmatige daad van [appellante 2] en [appellante 1] de voornoemde schade heeft geleden en [appellante 2] en [appellante 1] die dienen te vergoeden.
      Dit brengt mede dat ook grief 2 - hoewel terecht voorgesteld - niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
    
    
    
    Grief 3
    
    
      5.6	De begunstigden op de litigieuze ING Life Protected Best Strategy-polis van [overledene] zijn primair haar echtgenoot en subsidiair haar wettige erfgenamen. Nu [overledene] ten tijde van haar overlijden niet gehuwd was, was er op dat moment niet meer een echtgenoot en waren haar wettige erfgenamen de enige rechthebbenden op de polis.
      Zonder de onrechtmatige daad van [appellante 2] en [appellante 1] zou niet namens [geïntimeerde] de nalatenschap van [overledene] zijn verworpen en zou [geïntimeerde] haar enige erfgenaam   en mitsdien de enige rechthebbende op de polis   zijn geweest. Ten gevolge van de onrechtmatige daad van [appellante 2] en [appellante 1] is [geïntimeerde] geen erfgenaam geworden en zijn [appellante 2] en [appellante 1] in zijn plaats de wettige erfgenamen - en daarmede de rechthebbenden op de polis - geworden.
      Het bedrag waarop [appellante 2] en [appellante 1] uit hoofde van die polis recht hadden en waarop [geïntimeerde] zonder de onrechtmatige daad van [appellante 2] en [appellante 1] als erfgenaam recht zou hebben gehad, vormt door [geïntimeerde] ten gevolge van de onrechtmatige daad van [appellante 2] en [appellante 1] geleden schade.
      Grief 3 faalt derhalve.
    
    
    
    Grief 4
    
    
      5.7	Grief 4 heeft betrekking op de waarde van de tot de nalatenschap van [overledene] behorende effectenportefeuille.
      [geïntimeerde] heeft gesteld dat die effectenportefeuille bestond uit 125.000 obligaties 5,5% 1999/2009 ING Groep N.V., die op 13 juli 2004 (de dag waarop [appellante 2] en [appellante 1] het Luxemburgse banktegoed en de waarde van de obligaties van [overledene] aan zich hebben laten uitkeren) een koers van 107,560% hadden en een opgelopen rente in deviezen van in totaal € 5.691,60.
      Aldus had de effectenportefeuille volgens de stellingen van [geïntimeerde] op 13 juli 2004 een waarde van (€ 125.000 x 107,560% + € 5.691,60 =) € 140.141,60.
    
    
    
      5.8	[appellante 2] en [appellante 1] hebben gesteld dat op deze raming het gebrek van een tekort aan exactheid kleeft.
      [appellante 2] en [appellante 1] hebben noch het aantal en soort van de obligaties noch de koers van deze obligaties noch het bedrag van de voornoemde opgelopen rente gemotiveerd betwist. In het bijzonder hebben zij niet gesteld hoevele obligaties wél in de nalatenschap aanwezig waren en in hoeverre de koers van die obligaties op 13 juli 2004 een andere was dan de voor¬noemde en evenmin hebben zij gesteld hoe hoog het bedrag van de opgelopen rente op 13 juli 2004 was.
      De voornoemde waarde van de effectenportefeuille staat daarmee in hoger beroep vast.
      Grief 4 treft geen doel.
    
    
    
    Grieven 5 en 6
    
    5.9	Met de grieven 5 en 6 hebben [appellante 2] en [appellante 1] betoogd dat [geïntimeerde] ING Luxembourg had kunnen aanspreken om alsnog aan hem uit te keren. Zij hebben daarbij aangevoerd dat de aanspraken van [geïntimeerde] jegens die bank door de verwerping van de nalatenschap niet zijn verdwenen en bovendien dat [geïntimeerde] door niet de vernietigbaarheid van de verwerping in te roepen en een geding tegen de bank te voeren, heeft nagelaten schadebeperkende maatregelen te nemen en dat de schade daardoor (mede) aan eigen schuld van [geïntimeerde] is toe te rekenen.
    
    
      5.10	Zoals het hof reeds naar aanleiding van grief 2 heeft overwogen, neemt het feit dat [geïntimeerde] niet de vernietigbaarheid van de verwerping van de nalatenschap van [overledene] heeft ingeroepen niet weg dat [appellante 2] en [appellante 1] onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en de dientengevolge door [geïntimeerde] geleden schade dienen te vergoeden. Door de onrechtmatige daad van [appellante 2] en [appellante 1] is immers namens [geïntimeerde] de nalatenschap van [overledene] verworpen en hebben [appellante 2] en [appellante 1] zich als opvolgende erfgenamen het vermogen van [overledene] toegeëigend, dat zonder de onrechtmatige daad van [appellante 2] en [appellante 1] aan [geïntimeerde] als enige erfgenaam zou zijn toegekomen. Die schade dienen [appellante 2] en [appellante 1] aan [geïntimeerde] te vergoeden.
      Het hof overweegt hierbij ten overvloede dat ook in het geval dat de verwerping van de nalatenschap vernietigd zou zijn, het gehele vermogen van [overledene] alsnog aan [geïntimeerde] zou moeten worden uitgekeerd en dat [appellante 2] en [appellante 1] al hetgeen zij uit de nalatenschap van [overledene] hebben ontvangen, zouden moeten terugbetalen. Indien de verwerping van de erfenis zou zijn vernietigd, zou derhalve de financiële positie van [geïntimeerde] niet beter en die van [appellante 2] en [appellante 1] tesamen niet slechter zijn geweest dan bij toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad.
      Het door [appellante 2] en [appellante 1] gestelde feit dat [geïntimeerde] van ING Luxembourg kan vorderen aan hem uit te keren wat die bank eerder uit de nalatenschap van [overledene] aan [appellante 2] en [appellante 1] heeft uitgekeerd - naar het oordeel van het hof staat nog allerminst vast dat [geïntimeerde] dit met succes zal kunnen doen - neemt, zoals het hof reeds naar aanleiding van grief 2 heeft overwogen, niet weg dat het [geïntimeerde] vrij staat te kiezen wie van de hoofdelijk verbonden schuldenaren hij in rechte aanspreekt.
      Het feit dat [geïntimeerde] niet eerst in rechte betaling van ING Luxembourg heeft gevorderd, brengt derhalve niet mede dat [geïntimeerde] heeft nagelaten schadebeperkende maatregelen te nemen en evenmin dat de door hem geleden schade (mede) aan hem zelf is toe te rekenen.
      Het hiervoor overwogene brengt mede dat de grieven 5 en 6 falen.
    
    
    
    Grief 7
    
    
      5.11	In zijn inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] (onder meer) gesteld dat hij vóór 19 juli 2006 heeft geprobeerd de schade buitengerechtelijk te verhalen. In zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] gesteld dat namens [geïntimeerde] [appellante 2] en [appellante 1] meer malen zijn uitgenodigd om in overleg te treden omtrent een minnelijke regeling, onder meer in brieven van zijn toenmalige advocaat van 27 juli 2009, 12 februari 2010 en 12 maart 2010, dat de partijen (schriftelijk) hebben gesproken over een concreet voorstel, onder meer in een e-mailwisseling van 11 en 14 december 2009 en dat tussen de advocaten diverse telefoongesprekken hierover hebben plaatsgevonden.
      Deze gestelde werkzaamheden zijn niet gemotiveerd betwist (de in de memorie van antwoord gestelde werkzaamheden zijn niet weersproken ter gelegenheid van de pleidooien), zodat deze vast staan.
    
    
    
      5.12	De met deze werkzaamheden gemoeide kosten zijn redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde proceskosten niet een vergoeding plegen in te sluiten.
      Gelet op de hoogte van de in het geding zijnde schade en het vaststaande feit dat aan [geïntimeerde] niet een toevoeging in de zin van de Wet op de rechtsbijstand is verleend, is het hof van oordeel dat redelijk is dat met deze werkzaamheden kosten ten belope van € 5.160,-- - waarop de rechtbank deze heeft begroot - zijn gemoeid. Deze kosten zullen door [appellante 2] en [appellante 1] aan [geïntimeerde] moeten worden vergoed. In zoverre faalt grief 7.
    
    
    
      5.13	Het vonnis van de rechtbank houdt in dat [appellante 2] en [appellante 1] grotendeels in het ongelijk zijn gesteld.
      Uit het hiervoor overwogene volgt dat er geen gronden zijn om het vonnis te vernietigen, zodat ook in hoger beroep [appellante 2] en [appellante 1] als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij moeten worden aangemerkt.
      Dit brengt mede dat zij terecht in de kosten van het geding in eerste aanleg (inclusief rente en nakosten, waaromtrent niet een specifieke grief is voorgesteld) zijn veroordeeld.
      Ook in zoverre faalt grief 7.
    
    
    
    Slotsom
    
    5.14	Nu de grieven niet tot de vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden, zal dat vonnis worden bekrachtigd.
    
    
      5.15	Met de betaling van het in het eerste kort geding vastgestelde voorschot van € 36.000,   heeft de rechtbank in haar eindvonnis rekening gehouden.
      Met het in het tweede kort geding vastgestelde voorschot van € 150.000,-- heeft de rechtbank in haar eindvonnis geen rekening gehouden. Inmiddels staat vast dat het hof dat in kort geding gewezen vonnis heeft bekrachtigd en dat [appellante 2] en [appellante 1] inmiddels de uit hoofde van dat vonnis verschuldigde bedragen aan [geïntimeerde] hebben betaald.
      Nu op dit punt geen grieven zijn aangevoerd, zal het hof de vordering van [geïntimeerde] niet tot een lager bedrag dan het door de rechtbank vastgestelde toewijzen. Het spreekt vanzelf dat hetgeen [geïntimeerde] inmiddels als voorschot op de voldoening van zijn in het bekrachtigde eindvonnis in de schadestaatprocedure toegewezen vordering heeft ontvangen door de tenuitvoerlegging van het tweede in kort geding gewezen vonnis, niet nogmaals door [appellante 2] en [appellante 1] zal behoeven te worden voldaan.
    
    
    5.16	Aangezien [appellante 2] en [appellante 1] geen stellingen hebben geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, moet hun bewijsaanbod als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
    
    5.17	Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellante 2] en [appellante 1] hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    6	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    1.	bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Arnhem van 31 maart 2010;
    
    2.	veroordeelt [appellante 2] en [appellante 1] hoofdelijk - in die zin dat betaling door de een de ander zal bevrijden   in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak bepaald op € 11.685,-- aan salaris van de advocaat en op € 1.188,-- aan verschotten;
    
    3.	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs H. van Loo, J.H. Lieber en R. Prakke-Nieuwenhuizen en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 19 april 2011.