ECLI:NL:RBAMS:2010:BO6966, Rechtbank Amsterdam, 04-12-2010, AWB 09/4940 VEROR
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Kan een drijvende tuin als pleziervaartuig worden aangemerkt? Voor de vraag of sprake is van een pleziervaartuig is vooral bepalend het feitelijk gebruik en de feitelijke bestemming, waarbij de uiterlijke verschijningsvorm van het vaartuig wel een rol speelt. Het vaartuig kan varen en heeft enige scheepseigen kenmerken, maar ziet er vooral uit als een drijvende tuin en functioneert afgemeerd het hele jaar als zodanig. Het vaartuig vaart slechts tien à twintig keer per jaar. Van hoofdzakelijk gebruik voor niet-bedrijfsmatige varende recreatie is dus geen sprake.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 09/4940 VEROR 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      gemachtigde mr. C. Sjenitzer,
    
    
    en
    
    
      het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zeeburg, thans: het dagelijks bestuur van het stadsdeel Oost,
      verweerder,
      gemachtigde [gemachtigde].
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij primair besluit van 11 februari 2009 heeft verweerder eiseres gelast voor 26 maart 2009 haar vaartuig te verwijderen en verwijderd te houden uit het water van het beheersgebied van het Stadsdeel. 
    
    Bij besluit van 15 september 2009, verzonden 16 september 2009 (het bestreden besluit), heeft verweerder –  in afwijking van het advies van de bezwaarschriftencommissie – het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 augustus 2010. Eiseres is verschenen, bijgestaan door mr. C. Sjenitzer. Verweerder is vertegenwoordigd door [gemachtigde]. 
    
    
    Overwegingen
    
    1.	Achtergrond
    
    1.1.	Bij controle op 7 januari 2009 door de afdeling Dienstverlening, Handhaving en Veiligheid (DHV) van verweerder werd in het IJ-meer, ter hoogte van het adres [adres] te [woonplaats], aangetroffen een vaartuig, gedefinieerd als object, type drijvende tuin, afmetingen 8.80 x 3.00 meter, waarmee zonder ontheffing ligplaats was ingenomen (hierna: het vaartuig). Bij ongeadresseerde brief van 12 januari 2009 heeft verweerder kennisgegeven van het voornemen tot toepassing van bestuursdwang tot verwijdering van het vaartuig. Bij brief van 23 maart 2009 (het bezwaar tegen het primaire besluit) heeft eiseres verweerder bericht dat het vaartuig haar toebehoort. 
    
    1.2.	De bezwaarschriftencommissie heeft in zijn advies van 27 juli 2009 overwogen dat het vaartuig gekenmerkt kan worden als pleziervaartuig dat zonder ontheffing ligplaats mag innemen. Het wordt hoofdzakelijk gebruikt om te varen en heeft enkele scheepseigen kenmerken. Het ontbreken van gangboorden maakt niet dat van een pleziervaartuig geen sprake is.
    
    1.3.	De stadsdeelwethouder Water heeft in zijn contrair advies van 15 september 2009, onder verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 13 december 2007 (AWB 07/4453 GEMWT), overwogen dat het vaartuig is aan te merken als object. Het vaartuig is hoofdzakelijk een tuin die kan varen. Het is een vlot gemaakt van geëxpandeerd polystyreen (piepschuim), waarop in zijn geheel planten zijn aangebracht. 
    
    1.4.	Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt tot bestuursdwang bevoegd te zijn omdat het vaartuig gekenmerkt kan worden als een object niet zijnde een pleziervaartuig. Met een dergelijk object kan zonder ontheffing geen ligplaats worden ingenomen. Aan het bestreden besluit heeft verweerder het advies van de stadsdeelwethouder Water ten grondslag gelegd, 
    
    1.5.	Eiseres stelt in beroep dat verweerder niet heeft aangetoond of aannemelijk gemaakt dat zij het vaartuig niet hoofdzakelijk als pleziervaartuig gebruikt. Zij gebruikt het schip als zodanig en betaalt er ook gemeentelijke belasting voor. Nergens staat beschreven dat een pleziervaartuig niet uit piepschuim zou mogen bestaan en dat aan boord geen planten mogen zijn. Jachthavens liggen vol met pleziervaartuigen waarop weinig wordt gevaren, maar waarop bijvoorbeeld wel wordt geborreld. Ook dat maakt dus niet dat het geen pleziervaartuigen meer zijn. De door verweerder aangehaalde uitspraak is niet van toepassing. In die zaak ging het immers om een boot waarmee nooit werd gevaren en door het ontbreken van een buitenboordmotor ook niet mee kon worden gevaren, aldus eiseres.
    
    2.	Juridisch kader
    
    
      2.1.	In artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht is bepaald dat onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: 
      a.	een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en                                 b.	de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer 
      te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
    
    
    2.2.	In artikel 125 van de Gemeentewet is bepaald dat het gemeentebestuur bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang en dat die bevoegdheid wordt uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    2.3.	De bevoegdheid van het college is blijkens de Verordening op de Stadsdelen overgedragen aan verweerder.
    
    2.4.	In artikel 2.2.1, aanhef en onder d, van de Verordening op de haven en het binnenwater 2006 (Vhb) is bepaald dat onder pleziervaartuig wordt verstaan een schip, hoofdzakelijk gebruikt en bestemd voor niet-bedrijfsmatige varende recreatie. 
    
    2.5.	In artikel 2.2.1, aanhef en onder e, van de Vhb is bepaald dat onder object wordt verstaan een voorwerp of vaartuig dat in, op of boven het water is aangebracht of afgemeerd en dat niet behoort tot enig andere in dit hoofdstuk genoemde categorie.
    
    2.6.	In artikel 2.5.1 van de Vhb is bepaald dat het verboden is pleziervaartuigen langer dan 12 meter af te meren. In artikel 2.5.2, eerste lid, van de Vhb is bepaald dat het verboden is om met een object ligplaats in te nemen of een object in, op of boven het water te plaatsen. In beide gevallen kan ontheffing van het verbod worden verleend.
    
    3.	Inhoudelijke beoordeling
    
    3.1.	In geschil is of het vaartuig als pleziervaartuig dan wel als object in de zin van de Vhb moet worden aangemerkt. Als het vaartuig een pleziervaartuig is dan geldt het verbod in artikel 2.5.1 van de Vhb niet, omdat het vaartuig een lengte heeft van minder dan 12 meter.
    
    3.2.	De toelichting bij artikel 2.2.1, aanhef en onder d, van de Vhb luidt – voor zover hier relevant – als volgt: “De beantwoording van de vraag, of een vaartuig als pleziervaartuig kan worden aangemerkt dient, evenals bij woonboten, te geschieden naar spraakgebruik. Het vaartuig dient naar bouw, inrichting en uiterlijke kenmerken duidelijk, naar objectieve maatstaven, als zodanig te herkennen (te) zijn. Een belanghebbende die een buitenboordmotor hangt aan bij voorbeeld een dekschuit, kan daarmee dus niet zijn object bestemmen tot pleziervaartuig”. 
    
    3.3.	Verweerder acht blijkens het bestreden besluit voor de beoordeling of een bepaald vaartuig als pleziervaartuig kan worden getypeerd van belang dat enerzijds het object hoofdzakelijk wordt gebruikt en bestemd is voor niet-bedrijfsmatige recreatie en anderzijds dat het object er dient uit te zien als een pleziervaartuig. Onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank van 24 juli 2007 met registratienummers AWB 07/2305 GEMWT en AWB 07/2127 GEMWT is de rechtbank van oordeel dat aan deze criteria onvoldoende houvast kan worden ontleend bij het bepalen of een vaartuig al dan niet als een pleziervaartuig kan worden aangemerkt. Bij de vaststelling of sprake is van een pleziervaartuig, dient daarom vooral aansluiting te worden gezocht bij het feitelijk gebruik en de feitelijke bestemming van het vaartuig. De rechtbank is wel van oordeel dat de uiterlijke verschijningsvorm van het vaartuig een rol speelt bij de vaststelling van het gebruik en de bestemming van dat vaartuig. 
    
    3.4.	Tussen partijen is niet in geschil en ook voor de rechtbank staat vast dat met het vaartuig kan worden gevaren. Vast staat ook dat het vaartuig enige scheepseigen kenmerken heeft, met een puntvormige voorzijde, een uitsparing voor de motor aan de achterzijde en de mogelijkheid een mast te plaatsen. Naar het oordeel van de rechtbank is dit echter onvoldoende om het vaartuig naar zijn uiterlijke verschijningsvorm als een pleziervaartuig aan te merken. 
    
    3.5.	De rechtbank concludeert uit de gedingstukken en het ter zitting verhandelde dat het vaartuig er vooral uitziet als een drijvende tuin en het hele jaar afgemeerd als zodanig functioneert. Daarnaast is de eigen verklaring van eiseres dat zij hooguit slechts tien à twintig keer per jaar daadwerkelijk vaart met het vaartuig. Dit biedt onvoldoende grond voor het oordeel dat het vaartuig ten tijde van belang hoofdzakelijk werd gebruikt voor niet-bedrijfsmatige varende recreatie. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State van 21 juli 2010, te vinden op www.rechtspraak.nl, met LJ-nummer BN1883. 
    
    3.6.	In hetgeen eiseres heeft aangevoerd noch in hetgeen overigens is gebleken, ziet de rechtbank aanleiding te oordelen dat in het onderhavige geval de feitelijke bestemming van het vaartuig een andere is dan waarvoor het feitelijk gebruikt wordt, namelijk – zoals hiervoor overwogen -  drijvende tuin. Daaraan doet niet af dat eiseres naar zij stelt voor het vaartuig havengeld betaalt. Aan deze betaling is immers geen toetsing door verweerder voorafgegaan. 
    
    3.7.	Nu geoordeeld wordt dat het vaartuig feitelijk gebruikt wordt als drijvende tuin en ook deze feitelijke bestemming heeft, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het vaartuig niet is aan te merken als pleziervaartuig als bedoeld in artikel 2.2.1, aanhef en onder d, van de Vhb. Omdat het vaartuig niet onder een andere categorie vaartuigen is onder te brengen, heeft verweerder het vaartuig terecht aangemerkt als object in de zin van artikel 2.2.1, aanhef en onder e, van de Vhb.
    
    3.8.	Niet in geschil is dat geen ontheffing is verleend voor het object. Er is dan ook sprake van een overtreding van artikel 2.5.2 van de Vhb. Verweerder was daarom bevoegd een last onder bestuursdwang op te leggen.
    
    3.9.	Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen, indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    3.10.	Van een concreet zicht op legalisatie is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Verweerder heeft in het verweerschrift aangegeven niet bereid te zijn ontheffing te verlenen voor het vaartuig. Het beleid is er op gericht te voorkomen dat een te groot ruimtebeslag wordt gelegd op het openbaar water van het stadsdeel, waardoor slechts in bijzondere omstandigheden van dit beleid kan worden afgeweken. Verweerder volgt het beleid van de centrale stad voor objecten, dat erop neerkomt dat alleen ontheffing wordt verleend voor objecten van noodzakelijke aard (een noodzakelijke afmeervoorziening dan wel werkvlot van 1.50 x 2.00 meter). De rechtbank acht dit beleid niet kennelijk onredelijk. Nu gesteld noch gebleken is dat het vaartuig van eiseres van noodzakelijke aard is, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat geen sprake is van concreet zicht op legalisatie.
    
    3.11.	Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhavend optreden afgezien had moeten worden. 
    
    3.12.	De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren en ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A.E. Wijnker, voorzitter,
      mrs. C.H. Rombouts en N.R. Docter, leden, 
      in aanwezigheid van mr. R.M.N. van den Hazel, griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2010.
    
    
    
    
    
    de griffier	de voorzitter
    
    
    
    de griffier is buiten staat te ondertekenen
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB