ECLI:NL:RBONE:2013:BZ7126, Rechtbank Oost-Nederland, 06-03-2013, 124077
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zie ook LJN: AY3889 en AY3895 uitleg van de overeenkomst naar de gewijzigde omstandigheden en standpunten.

vonnis
      RECHTBANK OOST-NEDERLAND
    
    
    Team kanton en handelsrecht
    
    Zittingsplaats Arnhem
    
    zaaknummer / rolnummer: C/05/124077 / HA ZA 05-370
    
    Vonnis van 6 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING MENS & WERK,
      gevestigd te Nijmegen,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. R.J. Verweij te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING NIJMEEGS INTERCONFESSIONEEL ZIEKENHUIS CANISIUS-WILHELMINA,
      gevestigd te Nijmegen,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna M&W en CWZ genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 17 mei 2006
      -	de akte van M&W van 12 juli 2006
      -	de antwoordakte tevens wijziging van eis in reconventie van CWZ d.d. 23 augustus 2006
      -	de plaatsing op de parkeerrol en het weer op de rol brengen van de zaak
      -	de akte van M&W d.d. 1 april 2009
      -	de nadere akte tevens conclusie vermeerdering van eis in reconventie van CWZ van 15 april 2009
      -	de akte houdende vermeerdering van eis in reconventie van CWZ van 1 december 2010
      -	de nadere akte tevens wijziging van eis van M&W van 17 oktober 2012
      -	de antwoordakte in conventie tevens akte houdende wijziging van eis in reconventie van CWZ d.d. 14 november 2012
      -	de nadere akte tevens wijziging van eis van M&W d.d. 12 december 2012
      -	de antwoordakte van CWZ van 23 januari 2013.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling in conventie en in reconventie
      De vordering en de stand van zaken in conventie
    
    
    
      2.1.	M&W heeft bij akte van 17 oktober 2012 haar eis gewijzigd. Bij akte van 12 december 2012 heeft M&W opnieuw haar eis gewijzigd en wel in die zin dat zij thans vordert:
      1.	een verklaring voor recht dat de overeenkomsten van 28 juni 2001 en 17 juli 2002 gezien de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid aldus dienen te worden uitgelegd, dat daarin de wijzigingen aangebracht zijn waarvan in de op 10 december 2003 gedateerde brief van de voorzitter van de Raad van Bestuur van CWZ vermeld wordt dat ze – naar aanleiding van de in die brief, eerste alinea, vermelde rapportage van de gemachtigde van het College Sanering – aangebracht moeten worden met benoeming van twee onafhankelijke deskundigen (taxateurs) ter bepaling van de met ingang van datum van vestiging van het recht van opstal verschuldigde opstalvergoeding, met bepaling dat de hoogste taxatieprijs dient te worden gevolgd,
      2.	een verklaring voor recht dat – indien en voor zover de rechtbank van oordeel is dat de door CWZ gevorderde aanpassing van de overeenkomst op het punt van de beëindigingsvergoeding toewijsbaar zou zijn – CWZ bij beëindiging van het recht van opstal gehouden is aan M&W als schadevergoeding te vergoeden het verschil tussen de verschillende waarderingssystemen indien de door CWZ voorgestelde waarderingsmethode lager zou uitvallen dan de contractueel overeengekomen waarderingsmethode,
      3.	veroordeling van CWZ om binnen drie weken na betekening van het vonnis in deze zaak alles te doen en te hebben gedaan wat van haar kant nodig is voor de vestiging van een recht van opstal waarop M&W recht heeft op grond van de beide onder 1 bedoelde overeenkomsten zoals zij volgens het hierboven bedoelde declaratoir uitgelegd moeten worden, onder de verplichting zich vervolgens te onthouden en te blijven onthouden van alle gedragingen waardoor een vlot verloop van de vestiging van het opstalrecht zou (kunnen) worden gefrustreerd, op verbeurte van een dwangsom,
      4.	een verklaring voor recht dat CWZ toerekenbaar is tekortgeschoten jegens M&W in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomsten althans onzorgvuldig en daardoor onrechtmatig jegens M&W heeft gehandeld door voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten niet de vereiste wettelijke toestemming te verzoeken van het College Sanering en te verklaren voor recht dat CWZ aansprakelijk is voor alle door M&W als gevolg van deze onrechtmatige gedraging geleden en nog te lijden schade en CWZ te veroordelen aan M&W te vergoeden de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
      5.	een verklaring voor recht dat, primair krachtens partijafspraak gezien de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid en/of een andere, ambtshalve, aan te vullen rechtsgrond, subsidiair als schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, CWZ gehouden is maandelijks aan M&W te voldoen een bedrag gelijk aan de maandelijkse vergoeding die M&W aan CWZ verschuldigd is als opstalvergoeding, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, met als ingangsdatum de dag van vestiging van het opstalrecht tot aan de beëindiging van dit recht,
      6.	een verklaring voor recht dat gezien de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid art. 9.a van de overeenkomst van 28 juni 2001 aldus dient te worden uitgelegd dat CWZ ervoor garant staat dat jaarlijks twintig kindplaatsen worden bezet door werknemers van CWZ,
      7.	met veroordeling van CWZ in de proceskosten.
    
    
    2.2.	Voor zover CWZ bezwaar heeft gemaakt tegen de wijzigingen van eis wordt dit bezwaar ongegrond verklaard, omdat die wijzigingen niet in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde.
    
    2.3.	In het vonnis van 17 mei 2006 zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich over een aantal punten nader uit te laten. Deze komen met inachtneming van de eiswijzigingen in conventie en in reconventie hieronder nader aan de orde. 
    
    De vordering en de stand van zaken in reconventie
    
    2.4.	Bij akte van 23 augustus 2006 heeft CWZ haar reconventionele eis in dier voege gewijzigd dat zij de rechtbank verzocht de overeenkomsten ten aanzien van drie bepalingen te ontbinden en ten aanzien van deze drie bepalingen – dat zijn de bepalingen omtrent de opstalvergoeding, de beëindigingsvergoeding en de afnameverplichting – te wijzigen op een door haar in die akte voorgestelde wijze.
    
    
      2.5.	Bij aktes van 15 april 2009, 1 december 2010 en 14 november 2012 heeft CWZ haar eis opnieuw gewijzigd. Na deze laatste eiswijziging vordert zij, samengevat:
      1.	ontbinding van de overeenkomsten van 28 juni 2001 en 17 juli 2002 ten aanzien van de opstalvergoeding (art. 5 van de overeenkomst van 28 juni 2001), de gebruiksvergoeding (idem), de beëindigingsvergoeding (onderdeel 2 van de overeenkomst van 17 juli 2002) en de afnameverplichting (resp. art. 9.a en onderdeel 9 van de overeenkomsten van 28 juni 2002 en 17 juli 2002) op grond van onvoorziene omstandigheden en wijziging van deze vier onderdelen op een door haar voorgestelde en in de akte van 14 november 2012 geëxpliciteerde wijze,
      2.	veroordeling van M&W tot betaling aan haar van € 122.026,55 met de handelsrente, subsidiair de wettelijke rente vanaf 29 maart 2005 althans 27 april 2005,
      3.	veroordeling van M&W tot betaling aan haar van de door M&W over de periode van september 2005 tot en met de datum waarop het opstalrecht wordt gevestigd, verschuldigde gebruiksvergoeding berekend op een door haar voorgestelde en in de akte van 14 november 2012 uitgewerkte wijze,
      4.	een verklaring voor recht dat CWZ te allen tijde recht heeft op de in art. 9.c van de overeenkomst van 28 juni 2001 genoemde 10% korting op de prijs per kindplaats,
      5.	veroordeling van M&W tot openlegging van de boeken, bescheiden en geschriften waaruit de hoogte blijkt van die kindplaatsprijzen die M&W met ingang van 1 januari 2005 voor de locatie Nannies rekent,
      6.	veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.842,00 met de wettelijke rente vanaf 27 april 2005
      7.	veroordeling van M&W in de proceskosten.
    
    
    2.6.	Voor zover M&W bezwaar heeft gemaakt tegen de wijzigingen van eis wordt dit bezwaar ongegrond verklaard, omdat die wijzigingen niet in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde.
    
    2.7.	In het vonnis van 17 mei 2006 zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich over een aantal punten nader uit te laten. Deze komen met inachtneming van de eiswijzigingen in conventie en in reconventie hieronder nader aan de orde. 
    
    De verdere beoordeling in conventie en in reconventie
    
    2.8.	In conventie zowel als in reconventie gaat het thans nog om het vaststellen van de verplichtingen van partijen uit de – al dan niet gewijzigde – overeenkomst van 28 juni 2001 en 17 juli 2002 (de rechtbank zal in het algemeen van overeenkomst in enkelvoud spreken, wanneer het gaat om deze overeenkomst inclusief het addendum van 17 juli 2002), rekening houdend met de brieven van de voorzitter van de Raad van Bestuur van CWZ d.d. 2 en 10 december 2003, de stellingname van het College Sanering en de Wet kinderopvang.
    
    2.9.	Ontbinding van onderdelen van de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde. Zij verwijst in dit verband naar het vonnis van 17 mei 2006. Wel is duidelijk dat partijen beide van mening zijn dat onverkorte toepassing van de oorspronkelijke contractsteksten niet meer overeenstemt c.q. kan overeenstemmen met hun bedoeling. 
    
    2.10.	Het gaat dus om de uitleg van de overeenkomst naar de gewijzigde omstandigheden en standpunten. Daarbij geldt dat tussen partijen een krachtens de wet of hun overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechtbank zal met inachtneming van het voorgaande de overeenkomst met inbegrip van de aanvullende regels die vallen te ontlenen aan de brieven van 2 en 10 december 2003, onderdeel voor onderdeel behandelen.
    
    Artikelen 1, 2 en 5
    
    2.11.	De strekking van artikel 1 van de overeenkomst, dat CWZ een bij notariële akte te vestigen recht van opstal zal verlenen aan M&W om een voorziening ten behoeve van een kinderopvang in eigendom te verkrijgen, geldt onverkort. Over de permanente dan wel semi-permanente aard van deze voorziening bestaat geen verschil van mening. Evenmin bestaat verschil van mening over de duur van de voorziening, zoals die bepaald is op 17 juli 2002.
    
    2.12.	Het opstalrecht moet, zoals vast staat op grond van de brief van 2 december 2003, worden gevestigd in combinatie met erfpacht waarover een marktconforme canon dient te worden betaald. In het vonnis van 17 mei 2006 is al overwogen dat M&W bereid is de aanwijzingen van het College Sanering op dit punt te volgen. 
    
    2.13.	Deze aanwijzingen houden onder meer in dat de erfpachtcanon marktconform vastgesteld moet worden, berekend naar het aantal gebouwde vierkante meters vermenigvuldigd met de grondverwervingsprijs zoals destijds gehanteerd conform de bouwkostennota en dit resultaat vermenigvuldigd met een rendementspercentage van 5%. Inmiddels zou volgens CWZ het College Sanering uitgaan van het in gebruik zijnde grondoppervlak in plaats van de bebouwde vierkante meters, maar naar de omschrijving die CWZ hiervan geeft – gebouw plus speelterrein plus straatwerk rond het gebouw – is hier niet sprake van een andere maatstaf, maar van een andere omschrijving van dezelfde maatstaf. Het standpunt van M&W dat het in de berekening van de erfpachtcanon te betrekken oppervlak uitsluitend door het oppervlak van het gebouw wordt bepaald, verwerpt de rechtbank. Dit standpunt vindt noch in de aanwijzingen noch in de terzake geldende gebruiken, die de rechtbank ambtshalve bekend zijn, of in de redelijkheid steun.
    
    2.14.	De vaststelling van de canon zou, zo is in de loop van deze procedure komen vast te staan, moeten plaatsvinden aan de hand van taxaties door twee deskundigen, waarvan de hoogste de uiteindelijke hoogte van de canon bepaalt. CWZ heeft zelf deskundigen aangewezen, M&W is van mening dat de rechtbank deze moet benoemen. Gelet op het hiermee gemoeide tijdsbeslag, de kosten van de deskundigen en de bandbreedte waarbinnen de taxaties, gezien de stukken, kunnen verschillen, vraagt de rechtbank zich af of een benoeming van twee deskundigen proceseconomisch gezien verantwoord is. Partijen kunnen hier anders over denken. Zij dienen zich op dit punt uit te laten. De rechtbank geeft hen hierbij in overweging te trachten het onderling eens te worden over de canon aan de hand van de in dit vonnis bedoelde uitgangspunten. Mochten partijen het niet eens zijn, dan is de vraag of het verzoek de canon vast te stellen, kan worden voorgelegd aan de in de verwante zaak met zaaknummer/rolnummer: 128762/HA ZA 05-1209 te benoemen deskundigen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten.
    
    2.15.	De gebruiksvergoeding over de periode van gebruik voorafgaand aan de vestiging van het recht van opstal is niet in de oorspronkelijke overeenkomst genoemd. Dit behoeft geen verbazing te wekken omdat uit de tekst van de overeenkomst, ook gelezen in combinatie met de toevoeging van 17 juli 2003 en de beide brieven van december 2003, blijkt dat partijen uitsluitend het oog hadden op gebruik tijdens het bestaan van het opstalrecht waarbij de periodes van feitelijk gebruik en opstalrecht elkaar overlappen. De loop van de gebeurtenissen, waaronder deze procedure, heeft de beide periodes uit elkaar gehaald, maar in de lijn van de overeenkomst dient de gebruiksvergoeding die hier bedoeld is, overeen te komen met de erfpachtcanon. De onder 2.14 hierboven bedoelde berekening dient dan ook, gelet op de overeenkomst tussen partijen, te worden gemaakt met als fictieve vestigingsdatum van het opstalrecht de datum waarop het gebruik van het terrein door M&W aanving.
    
    2.16.	In de brief van de voorzitter van het College van Bestuur van CWZ van 2 december 2003 staat onder meer:
    
    De financiële constructie moet zo veranderd worden, dat er wel een marktconforme erfpachtcanon betaald moet worden door (M&W) die vervolgens in mindering wordt gebracht op de korting die wij ontvangen op de kindplaatsen.(...).
    
    2.17.	In de brief van 10 december 2003 is dit herhaald:
    
    De te betalen vergoeding aan het CWZ komt in mindering op de afgesproken korting per kindplaats van 10%. 
    
    2.18.	Partijen lijken over de hier bedoelde verrekening te verschillen. De tekst van de brieven die naar beide partijen vaststellen, juist en taalkundig niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is, laat echter geen ruimte voor deze discussie. Deze tekst houdt in dat tegenover de door M&W te betalen canon de door haar te geven korting staat. De ten gevolge hiervan door M&W verschuldigde bedragen behoeven niet bij elkaar opgeteld te worden, maar op het kortingsbedrag dient de canon in mindering te worden gebracht. 
    
    Artikel 3
    
    2.19.	Het in artikel 3 van de overeenkomt van 28 juni 2001 bepaalde geeft geen aanleiding voor discussie voor zover het de duur van de overeenkomst, nader vastgesteld op 17 juli 2003, betreft, maar wel voor wat betreft de bijkomende bepalingen bij beëindiging. 
    
    2.20.	De uitgangspunten voor de afrekening in het geval van beëindiging zijn te vinden in het addendum van 17 juli 2002, dat inhoudt dat aan het einde van de periode waarvoor het opstalrecht is verleend, de waarde vergoed moet worden aan M&W, en in de brief van [betrokkene] van 13 december 2004, die op dit punt inhoudt:
    
    Wanneer (CWZ) na 30 jaar de overeenkomst opzegt, is een redelijke vergoeding voor de hand liggend, maar slechts op basis van de resterende boekwaarde. Dus een eerste recht van koop voor Uw cliënte tegen restant boekwaarde. Of een andere regeling, die recht doet aan de zorginstelling, en niet op speculaties van derden gebaseerd is.
    
    2.21.	Er mag dus geen speculatief aspect aan de beëindigingsvergoeding zitten. In redelijkheid moet worden aangenomen dat dit ook geldt voor mogelijke speculatie door partijen zelf. Hierover is overigens geen verschil van mening gebleken. 
    
    
      2.22.	De standpunten die partijen destijds innamen, zijn in het vonnis van 17 mei 2006 weergegeven onder 7.5. Ter verduidelijking citeert de rechtbank hier partijverklaringen als opgenomen in de processen-verbaal van comparitie.
      Op 6 juli 2005 heeft CWZ onder verwijzing naar het zojuist genoemde e-mailbericht van [betrokkene] verklaard:
    
    
    Wat de beëindigingsvergoeding betreft, heeft het college laten weten als eis te stellen dat de resterende boekwaarde als uitgangspunt wordt genomen (…). Hierin staat aangegeven om welke reden welke berekeningswijze voor de vergoeding moet worden gekozen. Wij zijn met handen en voeten aan het College Sanering gebonden.
    
    2.23.	Hierop heeft M&W verklaard:
    
    Als het college niet meewerkt, zal er uiteindelijk misschien gepraat moeten worden, maar vooralsnog vinden wij dat er een overeenkomst ligt waarvan de beëindigingsvergoeding een belangrijk element is, dat CWZ daaraan is gebonden en dat het niet redelijk is af te gaan op een standpunt waarvan nu wordt gezegd dat het college het achteraf is gaan innemen (…).
    
    2.24.	Ter comparitie van 23 november 2005 heeft M&W opnieuw verwezen naar de overeenkomst van 17 juli 2002 over de vergoeding aan het einde van de opstal. Daarin staat onder meer, als onderdeel 2:
    
    
      Tenzij partijen (…) overeenstemming hebben bereikt over een verlenging van het opstalrecht en de condities daarvoor, is Jonkerbos gehouden de waarde van de opstal aan M&W te vergoeden. Die vergoedingsplicht zal strekken tot beloop van de – zonodig door deskundigen vast te stellen – waarde naar de wettelijke norm, maar in ieder geval tot het minimaal beloop van de door M&W gedane nominale investering, geïndexeerd op basis van de door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) bekendgemaakte ‘Consumentenprijsindex, werknemers laag’ (…), danwel de ‘Indexcijfers herbouwkosten van woningen’, al naar gelang dat voor M&W het meest gunstig is.
      Indien bekendmaking van genoemde indexcijfers wordt gestaakt of de basis van de berekening wijzigt, zal een zoveel mogelijk vergelijkbaar indexcijfer worden gehanteerd, zonodig door de directeur van het CBS (…) aan te wijzen.
    
    
    2.25.	Voor het geval van tussentijdse beëindiging door Jonkerbos (CWZ) laat de nadere overeenkomst van 17 juli 2002 M&W de keuze of een vergoeding overeenkomstig bovenstaande regeling of vervangende ruimte voor de kinderopvang te vragen.
    
    2.26.	In haar akte van 15 april 2009 spreekt CWZ van een vergoeding van de ‘resterende waarde’ van de opstal in het geval van beëindiging. Bij de laatste eiswijziging stelt zij zich op het standpunt dat zowel bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst als aan het einde van de contractstermijn CWZ aan M&W dient te vergoeden de door drie gecertificeerde registertaxateurs onder de alsdan geldende NVM-voorwaarden – of daarmee vergelijkbare voorwaarden als NVM-voorwaarden niet meer bestaan – vast te stellen onderhandse verkoopwaarde van de opstal vrij van huur en gebruik bij voortgezette bestemming als kinderopvang. Voorts stelt zij een regeling van benoeming van deze drie taxateurs voor.
    
    2.27.	Gelet op het speculatieverbod (2.21 hierboven) en de onder 2.24 weergegeven mening van M&W lijkt het verschil in uitgangspunten vrijwel alleen theoretisch te zijn.
    
    2.28.	Het standpunt van M&W dat wanneer het College goedkeuring aan een overeenkomst onthoudt, de overeenkomst ‘slechts’ vernietigbaar is, laat de rechtbank voor wat het is. De conclusie die M&W lijkt te trekken dat het risico van vernietigbaarheid dan maar moet worden gelopen, acht CWZ terecht onacceptabel. In beginsel kan geen partij worden gedwongen mee te werken aan de totstandkoming van een met vernietiging bedreigde overeenkomst. De rechtbank merkt op dat de hier bedoelde conclusie van M&W in haar akte van 12 december 2012 zich niet verdraagt met haar twee maanden eerder ingenomen standpunt dat ‘zij noodgedwongen de aanwijzingen van het College sanering zal moeten volgen’. 
    
    2.29.	Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld met inachtneming van het voorgaande hun standpunt op dit onderdeel nader te bepalen, dat wil zeggen te onderbouwen dan wel aan te passen zodat het in overeenstemming is met de beslissingen die in de voorgaande overwegingen vastliggen. 
    
    Artikel 4
    
    2.30.	Partijen zijn over en weer verplicht zodra vast staat onder welke bepalingen de rechten van erfpacht en opstal worden gevestigd, medewerking te verlenen aan de vestiging ten overstaan van een door CWZ aan te wijzen notaris.
    
    Artikelen 6, 7 en 8
    
    
      2.31.	De artikelen 6, 7 en 8 van de overeenkomst spelen geen rol in deze procedure. 
      Artikel 9.a, b en c
    
    
    2.32.	In de bepalingen 9.a, 9.b en 9.c liggen de afnamegarantie aan de kant van CWZ en de korting die haar verleend wordt, vast. 
    
    2.33.	Ten aanzien van de afnamegarantie bestaat nog slechts verschil van mening over de vraag of en zo ja, in hoeverre M&W verplicht is niet door CWZ afgenomen plaatsen op te vullen in verband met haar algemene verplichting tot schadebeperking. 
    
    2.34.	CWZ vordert op dit onderdeel dat M&W verplicht wordt iedere maand inzicht te verschaffen in de vulling van het aantal CWZ-kindplaatsen en zich er behoorlijk voor in te spannen om eventuele schade voor CWZ als gevolg van het niet volledig gevuld zijn van de twintig gereserveerde kindplaatsen te beperken door de niet gevulde kindplaatsen in te vullen met ‘niet CWZ’-kinderen.
    
    2.35.	Naar het oordeel van de rechtbank zijn de onder 2.34 bedoelde verplichtingen van M&W verplichtingen die bij de naleving van de tussen partijen geldende overeenkomst voortvloeien uit het verbintenissenrecht. Noch in de overeenkomst noch in hetgeen uit de stukken blijkt over de door partijen gevoerde onderhandelingen is een grond te vinden de overeenkomst op deze onderdelen aan te vullen. CWZ heeft daar geen belang bij. De vordering van CWZ moet dus op dit onderdeel worden afgewezen. De rechtbank kan wel in het algemeen het volgende opmerken. 
    
    2.36.	Wanneer verschil van mening bestaat over de toepassing van de afnamegarantie en /of kortingsregeling kan M&W verplicht worden inzicht te geven in de gegevens over de door haar berekende prijzen en het aantal geplaatste – al dan niet ‘CWZ-’ – kinderen omdat zij geacht moet worden in zo’n geschil de partij te zijn die over de voor de vaststelling van de over en weer bestaande rechten en verplichtingen relevante gegevens beschikt. Wat betreft de vordering van CWZ tot het openleggen van de boeken door M&W wordt dus geconcludeerd dat bij een geschil over de toepassing van de kortingsregeling M&W verplicht kan worden inzicht te geven in de gegevens over de door haar berekende prijzen en het aantal geplaatste – al dan niet ‘CWZ-’ – kinderen omdat zij geacht moet worden in zo’n geschil de partij te zijn die over de voor de vaststelling van de over en weer bestaande rechten en verplichtingen relevante gegevens beschikt.
    
    2.37.	M&W is verplicht haar eventuele schade te beperken. Deze verplichting gaat niet verder dan wat in redelijkheid van haar verlangd mag worden gelet op het bestaan van de afnamegarantie. Dit wil aan de ene kant zeggen dat M&W in beginsel niet een kind zal mogen weigeren als haar duidelijk is dat het aantal gegarandeerde plaatsen niet gevuld wordt. Anderzijds kan zij niet verplicht worden zich buitensporig veel inspanningen te getroosten om kinderen voor deze kinderopvang te gaan werven als haar duidelijk is dat het aantal gegarandeerde plaatsen niet gevuld wordt. Hier tussen liggen allerlei mogelijkheden waarover de rechtbank, die geen algemene regels mag stellen, geen uitspraak kan doen.
    
    2.38.	Dat M&W de kwaliteit van de kinderopvang, in die zin dat aan de wettelijke vereisten voor kinderopvang wordt voldaan, waarborgt, is een element van haar verplichtingen bij het verschaffen van de kinderopvang. De vordering van CWZ is voor zover zij erop gericht is M&W hiertoe te verplichten, niet toewijsbaar bij gebrek aan belang.
    
    Artikelen 10 en 11
    
    2.39.	De laatste artikelen van de overeenkomst van 28 juni 2001, 10 en 11, spelen geen rol in deze procedure.
    
    Schadevergoeding aan M&W
    
    2.40.	M&W stelt dat CWZ door de overeenkomst(en) met haar te sluiten zonder de vereiste toestemming van het College Sanering en onduidelijk te zijn over de eisen die het college stelt en de veranderingen daarin, onzorgvuldig jegens haar handelt ten gevolge waarvan zij schade lijdt. Deze stelling wordt naar voren gebracht zonder nadere onderbouwing van deze pretense schade. Daargelaten dat uit de stukken niet blijkt dat de inderdaad constant bestaande onduidelijkheid over de eisen die het College Sanering stelt, door CWZ gecreëerd is dan wel door haar voorkomen had kunnen en moeten worden, is zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet aannemelijk dat deze onduidelijkheid M&W schade berokkend heeft. De vorderingen die over en weer zijn ingesteld houden immers, in het bijzonder ten aanzien van de gebruiksvergoeding, in voldoende mate rekening met het tijdsverloop. Dat de proceskosten ondertussen zullen zijn opgelopen is naar het oordeel van de rechtbank beide partijen te verwijten zo er al van een verwijt sprake kan zijn.
    
    2.41.	Het zojuist overwogene leidt tot de vraag of M&W in de gelegenheid gesteld moet worden de door haar bedoelde schade nader te onderbouwen. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. In de procedure die vanaf 2005 loopt moet er meer dan voldoende gelegenheid zijn geweest zowel causaal verband als schade, zo deze geleden is, te expliciteren en te specificeren. Dat is niet gebeurd. Het is in strijd met de eisen van een goede procesorde om nu nog met een algemeen geformuleerde vordering tot schadevergoeding te komen.
    
    De tussenconclusie ten aanzien van de vorderingen in conventie en in reconventie
    
    
      2.42.	Wat de op de overeenkomst gebaseerde vorderingen betreft, is de slotsom uit het voorgaande 
      1.	dat de erfpachtcanon marktconform vastgesteld moet worden, berekend naar het aantal gebouwde vierkante meters vermenigvuldigd met de grondverwervingsprijs zoals destijds gehanteerd conform de bouwkostennota en dit resultaat vermenigvuldigd met een rendementspercentage van 5% , waarbij onder het aantal gebouwde vierkante meters begrepen worden het gebouw plus speelterrein plus straatwerk rond het gebouw (2.13),
      2.	dat partijen zich zullen kunnen uitlaten over de vraag of het verzoek de canon vast te stellen, kan worden voorgelegd aan de in de verwante zaak met zaaknummer/rolnummer 128762/HA ZA 05-1209 te benoemen deskundigen en indien dat niet het geval is over de persoon van een of meer te benoemen deskundigen (2.14),
      3.	dat de hier bedoelde berekening van de canon dient te worden gemaakt met als fictieve vestigingsdatum van het opstalrecht de datum waarop het gebruik van het terrein door M&W aanving (2.15),
      4.	dat tegenover de door M&W te betalen canon de door haar te geven korting staat in die zin dat de ten gevolge hiervan door M&W verschuldigde bedragen niet bij elkaar opgeteld hoeven te worden, maar dat op het kortingsbedrag de canon in mindering moet worden gebracht (2.18),
      5.	dat partijen hun standpunten over de beëindigingsvergoeding nader kunnen vaststellen zoals bedoeld in overweging 2.29,
      6.	dat partijen over en weer verplicht zijn om, zodra vast staat onder welke bepalingen de rechten van erfpacht en opstal worden gevestigd, medewerking te verlenen aan de vestiging daarvan ten overstaan van een door CWZ aan te wijzen notaris (2.30),
      7.	dat de vordering van CWZ om M&W te verplichten iedere maand inzicht te verschaffen in de vulling van het aantal CWZ-kindplaatsen en zich er behoorlijk voor in te spannen eventuele schade voor CWZ als gevolg van het niet volledig gevuld zijn van de twintig gereserveerde kindplaatsen te beperken door de niet gevulde kindplaatsen in te vullen met ‘niet CWZ’-kinderen, moet worden afgewezen (2.35).
    
    
    2.43.	De vordering tot schadevergoeding van M&W moet worden afgewezen (2.40, 2.41).
    
    2.44.	De rechtbank heeft in het vonnis van 17 mei 2006 overwogen dat de vordering van CWZ in reconventie tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal moeten worden afgewezen. Zij blijft bij die beslissing.
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      3.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 maart 2013 voor het nemen van een akte door M&W over hetgeen is vermeld in overweging 2.42 onder 2. en 5., waarna CWZ op de rol van twee weken daarna een antwoordakte kan nemen,
    
    
    3.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2013.