ECLI:NL:GHARN:2011:BR5606, Gerechtshof Arnhem, 23-08-2011, 200.084.376/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding. Na de uitspraak in eerste aanleg is de opdracht inmiddels gegund. De eis in hoger beroep is daaraan ten onrechte niet aangepast. Geen belang meer bij toewijzing eis.

Arrest d.d. 23 augustus 2011
      Zaaknummer 200.084.376/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Compass Group Nederland B.V. h.o.d.n. Eurest Bedrijfcatering,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
      hierna te noemen: Compass,
      advocaat: mr. S.C. Brackmann, kantoorhoudende te Rotterdam, die ook gepleit heeft,
    
    
    
    tegen
    
    
    
    
      1.	Gemeente Zwolle,
      	zetelend te Zwolle,
      	geïntimeerde sub 1,
      hierna te noemen: de gemeente,
      in eerste aanleg: gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
      advocaat: mr. I.J. van den Berge, kantoorhoudende te Zwolle, die ook gepleit heeft, bijgestaan door haar kantoorgenote mr. E. Hameleers,
      2.	Albron Nederland B.V.,
      	gevestigd te De Meern,
      	geïntimeerde sub 2,
      hierna te noemen: Albron,
      in eerste aanleg: eiseres in het incident tot voeging,
      advocaat: mr. J.W. Fanoy, kantoorhoudende te Rotterdam, die ook gepleit heeft.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 16 februari 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 15 maart 2011 is door Compass hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 29 maart 2011.
    
    
    
      De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
      	primair
      1.	tot vernietiging van het vonnis, op 16 februari 2011 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, onder rolnummer 179741/KG ZA 10-600 tussen partijen gewezen; 
      2.	dat het Gerechthof te Leeuwarden opnieuw rechtdoende de primaire vorderingen van Compass in eerste aanleg alsnog toewijst;
      subsidiair
      1.	tot vernietiging van het vonnis, op 16 februari 2011 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, onder rolnummer 179741/KG ZA 10-600 tussen partijen gewezen;
      2.	dat het Gerechtshof Leeuwarden opnieuw opnieuw rechtdoende de subsidiaire vorderingen van Compass in eerste aanleg alsnog toewijst;
      Primair en subsidiair
      - met veroordeling na de Gemeente en/of Albron in de proceskosten in beide instanties, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van eiseres, alsmede de nakosten ten bedrage van EUR 131,-- zonder betekening en van EUR 199,-- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      - met de verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
    
    
    
    Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en alle dagen en uren: 
    
    
      1.	Compass niet-ontvankelijk in haar vorderingen te verklaren, althans die vorderingen af te wijzen, althans het door Compass bij dagvaarding d.d. 15 maart 2011 ingestelde appel (integraal) af te wijzen;
      2.	Het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 17 februari 2011, gewezen tussen partijen onder zaak-/rolnummer 179741/KG ZA 10-600, te bekrachtigen, voor zover noodzakelijk met verbetering van de gronden waarop het berust;
    
    
    3.	Compass te veroordelen in de kosten van beide instanties, met de bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 14 dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen arrest."
    
    Ook Albron heeft een memorie van antwoord genomen met als conclusie het vonnis van de voorzieningenrechter te handhaven, al dan niet met verbetering van de gronden en de vorderingen van appellante Compass af te wijzen althans haar deze te ontzeggen, een en ander waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van appellante Compass in de kosten van beide instanties.
    
    Compass heeft zeer kort voor de zitting nog producties toegezonden; deze zijn geweigerd omdat ze niet tijdig waren ingebracht.
    	
    Vervolgens hebben partijen op 23 juni 2011 hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte hebben partijen arrest verzocht op het pleitdossier.
    
    
      De grieven
      Compass heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Ten aanzien van de feiten
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 
      (2.1. tot en met 2.8) van  genoemd vonnis  is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Kort weergegeven gaat het in deze procedure om het volgende.
      1.1.	De gemeente Zwolle heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven betreffende de aan de gemeente te leveren bedrijfscatering, bestaande uit lunchvoorziening in de bedrijfsrestaurants op verschillende locaties, vergaderservice, banqueting en automatenoperating. Voor de lunchvoorziening en de automatenoperating voorzag de aanbesteding in een overeenkomst met een vaste aanneemsom per locatie per jaar. Voor de overige elementen gold een vaste verrekenprijs. Het gunningscriterium was de economisch meest voordelige inschrijving.
      1.2.	Op de aanbesteding was het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
      1.3.	In het Beschrijvend Document is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
      "3.5.8 Strijdigheid beschrijvend document
      Inschrijvingen die op wezenlijke punten in strijd zijn met dit beschrijvend document en bijbehorende documentatie, of gedaan worden onder wezenlijk afwijkende voorwaarden, zijn onrechtmatig en daarmee ongeldig. Het gevolg is dat de inschrijver wordt uitgesloten van verdere deelname aan de procedure. 
      (…)
      6.3.1 Prijs
      Er dient sprake te zijn van een consequent en transparant prijsbeleid. In de bedrijfsrestaurants op de verschillende vestigingen dient dezelfde verkoopprijs gehanteerd te worden. (…)
      De Opdrachtgever verdeelt het assortiment in een basis- en een luxe assortiment. (…)Het opslagpercentage voor het basisassortiment is vastgesteld op 10%. Voor het te bepalen assortiment dient de inschrijver de verkoopprijs te berekenen rekening houdend met een dervingpercentage van 4%. (…)Het opslagpercentage voor het luxe assortiment is vastgesteld op maximaal 30%. (…)U dient uw prijzen conform het Excel-format van bijlage 8 in te vullen. "
    
    
    
      1.4.	In Bijlage 8 dienden inschrijvers op Tabblad A de vaste aanneemsom in te vullen,
      die bestond uit een bedrag voor beheervergoeding te vermeerderen met een bedrag voor exploitatiekosten te vermeerderen met een bedrag voor personeelskosten te verminderen met een bedrag voor "restitutie restaurantverkopen" te verminderen met een (vast) bedrag voor restitutie loonkosten.
      1.5.	Zowel Compass - de zittende cateraar - als Albron heeft tijdig een inschrijving ingediend.
      1.6.	Bij e-mail van 18 november 2010 heeft de gemeente aan Compass het volgende geschreven:
      "Bij beoordeling van het gunningscriterium prijs, onderdeel vaste aanneemsom, lijkt het ons dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Conform BAO artikel 56 lid 1 verzoeken wij u om verduidelijking van dit onderdeel van uw inschrijving. De hoogte van uw vaste aanneemsom staat ons inziens niet in verhouding tot de te leveren diensten."
    
    
    
      1.7.	In de bijlage behorende bij haar e-mail van 18 november 2010 heeft Compass de totstandkoming van de post "restitutie restaurantverkopen" nader toegelicht. Deze restitutie heeft zij op een zodanig bedrag gezet dat deze gelijk was aan het verschil tussen inkoopprijs en de omzet. Zij heeft per locatie een bedrag aan inkoop en aan omzet opgegeven. De omzet is door haar gebaseerd op een gemiddelde besteding keer het aantal dagen keer het aantal gebruikers. Compass heeft daarbij opgemerkt: "Op de drie locaties zijn inkoopbonussen van toepassing welke direct in mindering worden gebracht op de inkoop ".
      1.8.	De gemeente heeft bij brief van 3 december 2010 het volgende aan Compass  meegedeeld: 
      "Op basis van de beoordeling van uw inschrijving hebben wij geconstateerd dat u bij uw inschrijving niet een juiste toepassing heeft gegeven aan de in het beschrijvend documentgegeven formules voor de opbouw van de verkoopprijzen. Dit brengt met zich mee dat uw inschrijving op wezenlijke punten in strijd is met datgene wat voorgeschreven is in het beschrijvend document en bijbehorende documentatie ten aanzien van de gehanteerde uitgangspunten bij het (sub)gunningscriterium prijs. (…) Nu uw inschrijving op wezenlijke punten in strijd is met het beschrijvend document en bijbehorende documentatie moeten wij concluderen dat deze derhalve ongeldig is. U wordt daarom uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure. Onze motivering voor deze beslissing luidt als volgt: 
      (…)
      Uit uw inschrijving blijkt, door bestudering van de kolom restitutie restaurantverkopen, een aanzienlijk procentueel verschil tussen inkoop ingrediëntkosten en omzet (hetgeen het bedrag aan restitutie restaurantverkopen oplevert). Dit geconstateerde procentuele verschil tussen uw inkoop ingrediëntkosten en omzet bedraagt gemiddeld 459%. Volgens de gegeven kaders in het beschrijvend document kan het toegepaste procentuele verschil tussen inkoopprijzen en verkoopprijzen bij de opdrachtgever niet meer zijn dan circa 40%. Het verschil tussen inkoop en omzet kan zodoende ook geen grotere afwijking vertonen dan dit percentage van 40%."
    
    
    
      1.9.	Compass heeft deze uitsluiting in rechte aangevochten door het aanhangig maken van een kort geding bij de voorzieningenrechter te Zwolle.
      1.10.	Zij heeft daartoe gevorderd dat de rechtbank de gemeente Zwolle zal veroordelen:
      1.
      i) om de beslissing om de inschrijving van Compass als ongeldig aan te merken, zoals aan Compass bekend gemaakt met de brief van 3 december 2010, in te trekken omdat deze is gebaseerd op onjuiste gronden, en 
      ii) om de inschrijving van Compass alsnog te beoordelen en
      iii) om op basis van de herziene beoordeling de inschrijving van Compass op te nemen in de rangschikking en 
      iv) om op basis daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, indien zij de opdracht nog immer wenst te verstrekken en
      v) om Compass deugdelijk te motiveren waarom de opdracht niet aan haar gegund wordt  (indien dat het geval is), waarbij Compass de wettelijke minimumtermijn wordt gesteld om daartegen bezwaar te maken;
      2.
      een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Compass;
      3. 
      de Gemeente Zwolle te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van Compass, alsmede de nakosten ten bedrage van EUR 131,-- zonder betekening en van EUR 199,-- met betekening van het vonnis, met aantekening dat indien niet binnen twee weken na wijzing van dit vonnis  aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      4. 
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 50.000,-- althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat de Gemeente Zwolle in gebreke blijft bij de naleving van dit vonnis.
    
    
    
      1.11.	Albron heeft gevorderd zich aan de zijde van de gemeente te mogen voegen, welke vordering door de voorzieningenrechter ter zitting van 7 februari 2011 is toegewezen.
      1.12.	De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Compass afgewezen, daartoe overwegende dat uit de gedingstukken kan worden opgemaakt dat Compass in de berekening van de "restitutie restaurantverkopen"  is uitgegaan van twee verschillende inkoopprijzen, hetgeen niet logisch en niet conform de systematiek van de onderhavige aanbestedingsprocedure is. De gemeente heeft dan ook volgens de voorzieningenrechter de inschrijving van Compass terecht ongeldig verklaard conform § 3.5.8. van het beschrijvend document.
      1.13.	Bij brieven van 29 en 30 maart 2011 heeft de gemeente aan Compass medegedeeld dat zij over zal gaan tot definitieve gunning aan Albron en dat de overeenkomst tussen Albron en de gemeente zal ingaan op 1 mei 2011.
      1.14.	De gemeente heeft daartoe een overeenkomst met Albron gesloten op 17 juni 2011, onder het voorhoud dat deze kan worden ontbonden wanneer in rechte mocht worden geoordeeld dat de gemeente niet aan Albron had mogen gunnen.
      1.15.	Albron heeft feitelijk de cateringactiviteiten overgenomen per 1 mei 2011; in dat kader zijn 17 werknemers van Compass door Albron overgenomen. Onderhandelingen om de feitelijke overname eerst ingang te laten vinden na de uitspraak in hoger beroep hebben geen resultaat gehad.
    
    
    
      Het spoedeisend belang bij de verzochte voorzieningen
      2.	Het hof dient zonodig ambtshalve te onderzoeken of sprake is van een voldoende spoedeisend belang bij de door appellant, als oorspronkelijk eiseres in kort geding, verzochte voorzieningen (vgl. HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343). 
      Het hof constateert dat in deze procedure Compass in appel haar vorderingen niet heeft aangepast en dat zij heeft volstaan met herhaling van haar vorderingen in eerste aanleg.
    
    
    
      3.	Het hof stelt vast dat Compass bij de vordering sub 1 zoals zij die in eerste aanleg heeft ingesteld - hetgeen zij in appel aanduidt als het in eerste aanleg primair gevorderde - thans geen belang meer heeft nu de aanbesteding inmiddels is geëindigd met het nemen van een gunningbeslissing en het sluiten van een overeenkomst tussen de gemeente en Albron, terwijl Compass reeds meer dan twee maanden voor het houden van het pleidooi in appel op hoogte was van die gunningbeslissing. Wat Compass  beoogt is dat de gemeente de overeenkomst met Albron beëindigt en de cateringdiensten alsnog aan haar gunt. Een dergelijke vordering ligt echter niet besloten in het sub 1 in eerste aanleg gevorderde.
      Ten pleidooie heeft Compass aangevoerd dat deze vordering wel kan worden ingelezen in hetgeen zij in eerste aanleg onder 2 heeft verzocht, hetgeen zij in  haar vordering in appel aangeduid heeft als het in eerste aanleg subsidiair gevorderde, namelijk het treffen van een maatregel die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Compass.
    
    
    4.	Het hof acht deze weinig duidelijke subsidiaire vordering evenwel te vaag. De eisende partij dient een duidelijke vordering in te stellen waarbij het ook voor de wederpartij duidelijk is wat de eisende partij maximaal van de rechter verlangt. De rechter mag  niet buiten die vordering treden. Een vordering die is geformuleerd zoals de vordering sub 2 voldoet niet aan het criterium opgenomen in artikel 111, tweede lid onder d Rv en kan daarom - zo deze als enige  vordering zou zijn ingesteld - niet als grondslag voor een procedure dienen. Indien een dergelijke vordering als subsidiaire variant is opgenomen, is de betekenis van een dergelijke variant niet veel anders dan om buiten twijfel te stellen dat de rechter ook het mindere mag toewijzen van hetgeen reeds primair is gevorderd, danwel om de rechter in staat te stellen een marginaal andere voorziening te treffen dan hetgeen primair is gevorderd, terwijl de toegewezen vordering verder geheel vergelijkbaar is met hetgeen primair is gevorderd. Daarvan is in dit geval geen sprake. Hoewel de vordering om de gunning aan Albron ongedaan te maken een logische verdere stap zou zijn, gezien de ontwikkelingen in deze aanbestedingsprocedure, is een dergelijke vordering niet het mindere van een vordering om Compass weer mee te laten doen in de aanbestedingsprocedure, noch is het een vordering die daarmee geheel op één lijn valt te stellen. 
    
    
      5.	Het hof komt dan ook tot het oordeel dat geen sprake meer is van belang bij de vorderingen zoals die aan het hof zijn voorgelegd, zodat van een voldoend spoedeisend belang evenmin sprake is.
      Dit leidt er toe dat Compass in haar vorderingen in hoger beroep, uitgezonderd haar vordering betreffende de proceskosten, niet kan worden ontvangen.
    
    
    6.	Wel dient het hof nog, gelet op de derde grief, in te gaan op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, gelet de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dienaangaande (vgl. HR 22 september 2006, LJN AX9705).
    
    
      7.	Het hof overweegt dat, anders dan de gemeente heeft aangevoerd, uit de systematiek van het aanbestedingsdocument niet zondermeer kan worden afgeleid dat de post restitutie restaurantverkopen aan een maximum van 40% is gebonden. Dat bonussen die de cateraar van zijn leverancier ontvangt - ook als die niet direct  tot de inkoop van één product zijn te herleiden - in de inkoopsprijs van de individuele producten moeten worden versleuteld en niet als verrekenpost in genoemde post "restitutie restaurantverkopen" door de inschrijver ten voordele van de gemeente mogen worden gebracht (met als gevolg een hogere score op het deelgebied "prijs") blijkt niet uit het aanbestedingsdocument. 
      Daarentegen volgt uit dit document naar 's hofs voorlopig oordeel wel dat het moet gaan om restituties op dit project. Ten pleidooie (zie haar pleitnota onder randnumer 3.9) heeft Compass aangegeven dat zij in deze restitutiepost bonussen van haar leveranciers heeft verwerkt terwijl desbetreffende bonussen niet noodzakelijk uitsluitend worden verstrekt vanwege de aankopen ten behoeve van dit project. Daarmee heeft Compass ook naar 's hofs oordeel de systematiek van deze aanbesteding verlaten waardoor de gemeente terecht kon oordelen dat in wezen sprake was van een inschrijving voor een abnormaal lage prijs, welke conclusie de gemeente in appel ook heeft getrokken. Op die grond kon de gemeente Compass dan ook met recht van de aanbesteding uitsluiten. Hierop strandt de vordering met betrekking tot de proceskostenveroordeling.
    
    
    
      De slotsom
      8.	Het hof zal Compass niet-ontvankelijk verklaren in haar vorderingen tot het treffen van een voorlopige voorziening, de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling in stand laten en Compass, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het appel veroordelen, aan de zijde van Albron en de gemeente elk te begroten op 3 punten naar tarief II.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart Compass niet-ontvankelijk in haar vorderingen in hoger beroep tot het treffen van een voorlopige voorziening;
    
    bekrachtigt de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling;
    
    veroordeelt Compass in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeente en aan de zijde van Albron  tot aan deze uitspraak op elk  € 649,-- aan verschotten en € 2.682,--  aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.M.A. Wind en A.V. van den Berg, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 augustus 2011 in bijzijn van de griffier.