ECLI:NL:RBROT:2010:BL9452, Rechtbank Rotterdam, 10-02-2010, 345784 / KG ZA 09-1387
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitgangspunt: eenmaal verbeurde dwangsom blijft verbeurd voor het gehele bedrag. Uitzondering: artikel 611d Rv: in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdvordering te voldoen. Van onmogelijkheid in voornoemde zin is sprake wanneer het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. In casu beroep op 611d Rv niet gehonoreerd omdat de stellingen onvoldoende waren om de conclusie te rechtvaardigen dat nakoming onmogelijk was. Wanneer geen van de partijen zich daarover uitlaat, loopt de dwangsom tijdens besprekingen in het kader van een minnelijke regeling gewoon door.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak- / rolnummer: 345784 / KG ZA 09-1387
    
    Uitspraak: 10 februari 2010
    
    VONNIS in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AIO II B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. B. Coskun,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OCTOFARMA B.V., voorheen handelend onder de naam AIO VIII B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.L. Laumen.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “AIO II” respectievelijk “Octofarma”.
    
    
    1.  Het verloop van het geding
    
    
      De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 12 januari 2010;
      -	pleitnotities en producties van mr. Coskun;
      -	pleitnotities en producties van mr. Laumen.
    
    
    De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 26 januari 2010.
    
    
    2.  De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
    
    
      2.1
      Bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van 1 oktober 2009 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank (hierna: het vonnis) is AIO II veroordeeld om binnen 48 uur na 1 oktober 2009 aan Octofarma (toen nog AIO VIII geheten) af te geven:
      -	alle overeenkomsten tussen AIO VIII en de zorgverzekeraars;
      -	alle overeenkomsten tussen AIO VIII en de onderliggende VOF’s (de apothekers);
      -	alle bankstukken van AIO VIII;
      -	de volledige debiteuren en crediteuren administratie van AIO VIII;
      -	de volledige fiscale stukken van AIO VIII;
      -	de overige stukken die de accountant van AIO VIII redelijkerwijs nodig heeft om het jaarverslag 2008 op te maken;
      onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat AIO II, na deugdelijke beteke-ning van het vonnis niet aan de veroordeling zou voldoen, met een maximum van 
      € 100.000,-.
    
    
    
      2.2
      Op 2 oktober 2009 is het vonnis aan AIO II betekend.
    
    
    
      2.3
      Per aangetekende post heeft AIO II op 2 oktober 2009 Octofarma het volgende geschreven en gestuurd:
      “In aansluiting op het vonnis in kort geding op 1 oktober 2009, treft u bijgaand aan de volgende do-cumentatie:
      -	envelop met openstaande crediteuren facturen
      -	ordner met de administratie 2009
      -	ordner met de administratie 2008
      -	ordner met het jaarwerk 2007
      -	ordner met het voorlopig jaarwerk 2008
    
    
    De envelop met openstaande crediteuren bevat nog te betalen crediteuren facturen.
    
    De administratie ordners bevatten alle bankstukken, de crediteuren en de debiteuren facturen. In de jaarwerk ordners zit al het materiaal dat de accountant nodig heeft.
    
    Eerder vandaag hebben wij telefonisch overlegd. Indien er naar uw mening stukken aan ontbreken of ingeval uw accountant aanvullende informatie behoeft, verneem ik dat graag.
    
    
      Met betrekking tot het overige kan ik u als volgt meedelen:
      -	AIO VIII heeft geen overeenkomsten gesloten met de zorgverzekeraars. De bedoelde overeen-komsten zijn afgesloten door uw VOF partners, de apothekers. De bedoelde overeenkomsten worden in de apotheek bewaard en niet bij ons op kantoor;
      -	hetzelfde geldt voor de overeenkomsten tussen AIO VIII en de onderliggende VOF’s. Ook deze zijn in het bezit van de VOF partners en bevinden zich niet in onze stamdossiers.”
    
    
    
      2.4
      Bij e-mail van 2 oktober 2009 (17:42 uur) heeft Octofarma naar aanleiding van de onder 2.3 bedoelde brief AIO II het volgende geschreven:
      “Ik heb zojuist de brief ontvangen die jullie advocaat naar die van ons stuurde.
    
    
    
      Voor zover ik weet hebben jullie wel degelijk contracten op kantoor liggen. Het zijn overkoepelende contracten die namens Medsen (voorzieningenrechter: handelsnaam van de AIO apotheken) als een geheel zijn gesloten.
      In de bijlages kun je zien op welke apotheken de contracten van toepassing zijn.
      Er is nl. destijds een rechtspersooncode voor de hele club aangevraagd die dus verder strekt dan 1 BV
      [X] weet hier alles van; en anders [Z].
      Jullie MOETEN echt stukken hebben;
      Desnoods krijgen we een kopie. Het is te belangrijk voor ons
      -	Om ze te kunnen opzeggen
      -	Om te kunnen nagaan of de zorgverzekeraars zich aan de gemaakte afspraken houden
      -	Om te kunnen zien wat ze nu aanbieden en te kunnen vergelijken
      Ook de reeds binnengekomen contractvoorstellen zijn voor ons essentieel alsmede de daarbij gestel-de termijnen om reactie te geven.
    
    
    
      Betreffende de VOF contracten:
      Deze staan in de Kamer van [O].
      Bovendien weet [Y] ze ook te vinden. Hij heeft nota bene samenvattingen gemaakt van deze contracten.
      Omdat met Ham/Haan discussies lopen over uitkopen, zijn de contracten die bij koop zijn gesloten heel belangrijk (achtergestelde lening; afspraken over recht om koop terug te draaien.
      Ze zijn er; ik heb ze zelf gezien.
      Deels zoals gezegd bij [O]; deels bij [S] op de kamer in de overname dossiers.
    
    
    Ik zou het zeer op prijs stellen om alsnog en per omgaande deze stukken te ontvangen zoals ook door de rechter bepaald.
    
    Indien gewenst maak ik graag een afspraak om zondag stukken in ontvangst te nemen. Mijn mobiele nummer is bekend.”
    
    
      2.5
      Bij e-mail van 2 oktober 2009 (17:47 uur) heeft Octofarma AIO II geschreven welke stuk-ken haar accountant nodig heeft voor het opmaken van de jaarrekening 2008. Dat zijn:
      -	bankafschriften
      -	inkomende en uitgaande nota’s
      -	openstaande posten debiteuren en crediteuren met de bijbehorende nota’s
      -	uitdraai van het grootboek en de saldibalans
      -	back-up Exact administratie
      -	overeenkomsten zoals genoemd in vonnis
      -	kredietovereenkomst met Fortis
      -	aangiften omzetbelasting
      -	aangiften vennootschapsbelasting 2006 en 2007
      -	opgestelde specificaties van rekening courant posities.
    
    
    
      2.6
      Bij e-mail van 5 oktober 2009 heeft AIO II Octofarma geschreven dat de onder 2.4 genoem-de stukken in de ordners zitten die zij heeft opgestuurd. Voorts heeft AIO II geschreven dat zij met “Francien” zorg zal dragen voor kopieën van de overkoepelende zorgcontracten en dat zij met “Paul” achter de VOF contracten zal aangaan.
    
     
    
      2.7
      Bij e-mail van 6 oktober 2009 heeft Octofarma AIO II geschreven dat nog enkele stukken zijn ontvangen, maar dat nog steeds ontbreken (o.m.) de overeenkomsten genoemd in het vonnis tussen AIO VIII en de zorgverzekeraars, de aangiften omzetbelasting en vennoot-schapsbelasting 2006-2007 en een deel van de bankstukken, welke stukken de accountant van Octofarma nodig heeft. Daarnaast heeft Octofarma bericht dat zij met AIO II een be-spreking heeft ingepland en dat zij hoopt op een goed gesprek.
    
    
     
    
      2.8
      Op 27 oktober 2009 heeft voornoemde bespreking plaatsgevonden tussen AIO II en Oc-tofarma in het kader van de vordering die AIO II meent te hebben op Octofarma.
    
    
    
      2.9
      Op 28 oktober 2009 heeft Octofarma de hiervoor onder 2.5 genoemde e-mail die zij op 6 oktober 2009 aan AIO II had gestuurd, opgestuurd aan het hoofd administratie van AIO II.
    
    
    
      2.10
      Bij e-mail van 28 oktober 2009 heeft het hoofd administratie van AIO II Octofarma geant-woord op de hiervoor onder 2.9 genoemde e-mail met:
      “Onderstaande mail heb ik van Nico (voorzieningenrechter: bestuurder van AIO II) ook gekregen.
      Blijkbaar is er geen verdere communicatie geweest over de afwikkeling van die mail.
      Ik heb - op verzoek van Nico - namelijk zoveel mogelijk stukken uit het archief kunnen vissen en heb deze dan ook gewoon bij elkaar liggen in Rotterdam.
      Moeten we een afspraak maken hoe we de overdracht regelen. Ik heb tevens de aanlogcode en wachtwoord van de belastingsite kunnen achterhalen.
      (aanlogcode: [code] / wachtwoord: [wachtwoord]) Nadat je hebt aangelogd eerst even het wacht-woord en email wijzigen (email zal vermoedelijk nu bij AIO II binnenkomen).
      Verder heb ik als bijlage een overzicht meegezonden wat ik nog heb kunnen vinden van AIO VIII BV vennootschappelijk.
    
    
    Als er vragen zijn hoor ik het wel.”
    
    
      2.11
      Op 5 november 2009 heeft AIO II stukken afgegeven aan Octofarma.
    
    
    
      2.12
      Bij aangetekende brief van 19 november 2009 heeft Octofarma AIO II geschreven welke stukken in haar visie nog ontbreken. Dat heeft Octofarma ook gedaan per e-mail van die datum, in welke e-mail zij eveneens heeft aangegeven dat de deadlines die zijn gesteld in het vonnis al lang zijn verstreken en dat de dwangsom is verbeurd.
    
    
    
      2.13
      Bij exploot van 11 december 2009 heeft Octofarma AIO II aangezegd dat zij niet heeft vol-daan aan het vonnis en derhalve dwangsommen heeft verbeurd van in totaal € 100.000,- en AIO II bevel gedaan om dit bedrag binnen twee dagen na 11 december 2009 aan AIO II te betalen, met aanzegging dat bij niet voldoening aan dit bevel het vonnis ten uitvoer zal wor-den gelegd door alle middelen rechtens.
    
    
    
    3.  Het geschil
    
    
      3.1
      De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
    
    
    I.	Octofarma te verbieden op basis van het vonnis executiemaatregelen ten laste van AIO II te treffen, althans te bepalen dat de executie van het vonnis wordt ge-schorst, op straffe van een dwangsom;
    
    
      II.	te bepalen dat de dwangsommen - voor zover deze zouden zijn verbeurd - op de voet van artikel 611d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), althans op basis van redelijkheid en billijkheid zijn opgeheven, althans worden verminderd;
      III.	 een zodanige maatregel te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
    
    
    IV.	Octofarma te veroordelen in de kosten van dit geding, met de rente daarover.
    
    AIO II heeft daaraan ten grondslag gelegd - kort gezegd - dat zij al het redelijke heeft ge-daan om invulling te geven aan het vonnis en dat verdere voldoening aan het vonnis onmo-gelijk is, zodat geen dwangsommen zijn verbeurd, althans deze (tot nihil) gematigd moeten worden.
    
    
      3.2
      Octofarma heeft de vordering gemotiveerd betwist. Waar nodig zal dit verweer hierna bij de beoordeling aan bod komen.
    
    
    
    4.  De beoordeling
    
    
      4.1
      Kern van het geschil is de vraag of AIO II gehouden is € 100.000,- aan dwangsommen aan Octofarma te betalen.
    
    
    
      4.2
      Vast staat dat AIO II tussen 2 en 6 oktober 2009 een gedeelte van de onder 2.1 genoemde stukken aan Octofarma heeft opgestuurd en dat zij eerst op 5 november 2009 een volgend gedeelte aan Octofarma heeft afgegeven. Zijdens AIO II is ter zitting verklaard dat de jaar-stukken over 2008 een week voor de zitting van 26 januari 2010 zijn afgegeven. Dat is een maand, respectievelijk ruim drie maanden te laat. Dat, zoals AIO II terecht stelt, méér is af-gegeven dan voortvloeit uit het vonnis (zoals de elektronische codes) doet daaraan niet af, nu evenzeer vaststaat dat in elk geval tot de op 5 november 2009 afgeleverde stukken ook stukken behoorden die in het dictum waren genoemd. Er was dus niet tijdig volledig aan de veroordeling voldaan. Om dezelfde reden doet niet ter zake dat de opgave van de accountant over de stukken die hij wilde hebben te ruim was. In beginsel had AIO II dus al op 23 okto-ber 2009 het maximum aan dwangsommen ad € 100.000,- verbeurd.
      Uitgangspunt van de wet is dat een eenmaal verbeurde dwangsom voor het gehele bedrag blijft verbeurd en dat de rechter niet tot aanpassing van het bedrag van de verbeurde dwang-som of tot opheffing van de verplichting tot betaling van een dwangsom overgaat.
    
    
    
      4.3
      AIO II beroept zich echter op artikel 611d Rv, stellende dat zij in de onmogelijkheid ver-keerde om tijdig aan hetgeen waartoe zij was veroordeeld te voldoen.
      Op grond van artikel 611d Rv kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroor-deelde om aan de hoofdvordering te voldoen. Verkeert de veroordeelde immers in de onmo-gelijkheid om aan de veroordeling te voldoen, dan schieten de opgelegde dwangsommen (als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren) hun doel voorbij. Van onmogelijkheid in de zin van artikel 611d Rv is sprake wanneer het onre-delijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft be-tracht.
    
    
    
      4.4
      Ter onderbouwing van haar stelling dat het voor haar onmogelijk was om aan de veroorde-ling te voldoen, voert AIO II aan dat zij Octofarma bij brief van op 2 oktober 2009 (onder 2.3 geciteerd) heeft meegedeeld dat zij geen feitelijke beschikkingsmacht had over de over-eenkomsten tussen Octofarma en de onderliggende VOF’s en dat zij ervan uit ging - en daarvan uit mocht gaan - dat Octofarma contact zou opnemen op het moment dat zij van mening was dat AIO II het vonnis niet deugdelijk zou zijn nagekomen. Volgens AIO II heeft Octofarma dat niet gedaan. Ter zitting is zijdens AIO II door haar bestuurder Padding deze onderbouwing van de stelling nog aangevuld met de omstandigheden dat een gedeelte van de stukken niet op het kantoor van AIO II maar elders lagen, dat AIO II nog maar wei-nig mensen tot haar beschikking heeft, die er bovendien nog maar kort zitten, dat hij alleen vrijdag had om samen met het hoofd van de financiële administratie, [G], “alles uit de administratie te halen wat mogelijk was” (de secretaresse was er op vrijdag niet), dat hij niet precies weet waar stukken zich bevinden op kantoor en het buitengewoon lastig is om stuk-ken terug te vinden in de archieven met de mensen die hij tot zijn beschikking heeft.
    
    
    Deze stellingen zijn, zelfs als ze juist zijn, onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat nakoming onmogelijk was in de hiervoor vermelde zin. Ten eerste heeft Octofarma AIO II bij de onder 2.4 geciteerde e-mail van 2 oktober 2009 wel degelijk meegedeeld dat de overeenkomsten met de zorgverzekeraars en die met de onderliggende VOF’s niet bij de stukken zaten, maar zich nog moesten bevinden op het kantoor van AIO II. Ten tweede kunnen stukken die elders liggen daar worden opgehaald, kan in weekenden worden door-gewerkt, kan personeel met vrije dagen worden teruggehaald en kan de vindplaats van stuk-ken die onvindbaar zijn worden nagevraagd, bijvoorbeeld aan Drees van Octofarma, die op het kantoor van AIO II heeft gewerkt en die, zoals is gebleken, weet waar bepaalde stukken zich bevinden. Dat is allemaal niet gebeurd. Dat AIO II niet haar uiterste best heeft gedaan - wat op zich op zijn minst bijzonder is nu haar een dwangsom van € 5.000,- per dag boven het hoofd hing - blijkt ook wel uit de in het geding gebrachte e-mail van [G], waarin hij schrijft dat er blijkbaar geen verdere communicatie is geweest over de afwikkeling van de onder 2.7 geciteerde e-mail van Drees met een opsomming van de stukken die volgens de accountant van Octofarma nog ontbreken, terwijl deze stukken volgens [G] “gewoon bij elkaar lagen in Rotterdam”. Nu van AIO II meer inspanning en zorgvuldigheid mocht worden gevergd dan op één dag met twee man door de archieven te gaan en het daar voor-lopig bij te laten, temeer nu zij er op zijn minst vanaf het ontvangst van de concept-dagvaarding, op 28 september 2009, rekening mee had moeten houden dat zij de stukken van Octofarma die zij onder zich had aan Octofarma moest afgeven, is de voorzieningen-rechter voorshands van oordeel dat van onmogelijkheid om aan het vonnis te voldoen in de zin van artikel 611d Rv geen sprake was. Het beroep van AIO II op dit artikel faalt dan ook, zodat de vordering zal worden afgewezen.
    
    
      4.5
      De voorzieningenrechter passeert de stelling van AIO II dat mr. Laumen laakbaar heeft ge-handeld door niet onverwijld aan te geven dat wat AIO II op 2 oktober 2009 had overgelegd niet voldeed aan het vonnis. Zoals hiervoor onder 4.4 geoordeeld heeft Octofarma zelf aan AIO II bij e-mail van 2 oktober 2009 wel meegedeeld wat er nog ontbrak en nog bij AIO II moest liggen. Niet valt in te zien waarom daarnaast mr. Laumen dat nog zou hebben moeten herhalen. De vraag of het optreden van mr. Laumen in het algemeen laakbaar was of niet staat in dit geding niet ter beoordeling.
    
    
    
      4.6
      De stellingen van AIO II dat Octofarma zich eerst na het stuklopen van de minnelijke be-sprekingen in het kader van een geldvordering van AIO II op Octofarma op het standpunt heeft gesteld dat de dwangsommen waren verbeurd, passeert de voorzieningenrechter even-eens. Niet valt in te zien dat Octofarma in dat verband een schadebeperkingsplicht zou heb-ben, zoals door AIO II gesteld. Immers waren deze dwangsommen van rechtswege al ver-beurd op 23 oktober 2009. Dat Octofarma wellicht, als partijen tot een schikking waren ge-komen, geen aanspraak gemaakt zou hebben op de dwangsommen was een mogelijkheid, maar AIO II mocht daar redelijkerwijs niet op vertrouwen. Partijen stonden in een conflict-situatie tegenover elkaar. Het vonnis was bovendien al betekend. Niet is gebleken dat Oc-tofarma zich in de periode tussen de uitspraakdatum van het vonnis en 23 oktober 2009 of daarna op zodanige manier heeft uitgelaten dat AIO II daaruit mocht opmaken dat Octofar-ma geen aanspraak zou maken op de dwangsommen. AIO II heeft verder niet onderbouwd waarom zij ervan mocht uitgaan dat de dwangsommen niet waren verbeurd.
    
    
    
      4.7
      De voorzieningenrechter ziet, gelet op het vorenstaande, geen aanleiding de dwangsommen te matigen. Nu niet gebleken is van enige concrete executiemaatregel, laat staan enige maat-regel die voor AIO II bezwaarlijk is, ziet de voorzieningenrechter ook geen grond voor het overige een (orde)maatregel te nemen.
    
    
    
      4.8
      AIO II zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
    5.  De beslissing
    
    De voorzieningenrechter,
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt AIO II in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Octofarma bepaald op € 262,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer - Rutten, voorzieningenrechter, in te-genwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      615/106