ECLI:NL:RBARN:2005:AU9748, Rechtbank Arnhem, 09-11-2005, 123898
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheden.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	123898 / HA ZA 05-332
      Datum vonnis:		9 november 2005
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procureur mr. P.A.C. de Vries,
      advocaat mr. G.J. Spee,
      beiden te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiser 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      procureur en advocaat mr. H.J.D. ter Waarbeek te Nijkerk.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenvonnis van 11 mei 2005. De daarop gehouden comparitie van partijen ter plaatse, waarvan het proces verbaal zich bij de stukken bevindt, heeft niet tot overeenstemming geleid. Na een akte uitlating van [eiser] met drie producties en een antwoordakte van [gedaagde 1] c.s. is vonnis bepaald.
    
    
    De vaststaande feiten en het geschil
    
    1.1 	[eiser] woont met zijn echtgenote op het adres [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie C, nummer 2128. Naast hen wonen sinds 2001 op [adres] [gedaagde 1] c.s.. Hun woning, die kadastraal bekend is als gemeente [woonplaats], sectie C, nummer 2127, is op 28 februari 2001 door de erven van [betrokkene 1] aan hen geleverd.
    
    1.2 	In de transportakte van 28 februari 2001 worden twee erfdienstbaarheden van voet- en kruipad (achteruitgang) naar de [adres] over en ten laste van het perceel [adres] op de bestaande voet aangehaald. De eerste is gevestigd bij transportakte van 30 januari 1963 ten behoeve van het perceel [adres], waarvan [betrokkene 2] toen de eigenaar werd, de tweede is beschreven in de transportakte van 19 oktober 1971 te behoeve van perceel [adres], dat toen aan [eiser] werd overgedragen.
    
    1.3 	In de transportakte van 28 februari 2001 is ook vermeld dat in het verleden tussen [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] een geschil heeft bestaan omtrent de ten behoeve van de (destijds) door [eiser] en [betrokkene 2] bewoonde woningen gevestigde erfdienstbaarheden van voet-en kruipad over en ten laste van het perceel [adres] en dat ter beslechting van hun geschil de partijen een overeenkomst hebben opgesteld en getekend, van welke overeenkomst een kopie aan de akte is gehecht.
    
    1.4 	De in de transportakte genoemde overeenkomst is gedateerd september 1985. Daarin valt te lezen dat het geschil zich met name toespitste op het onderhoud van de liguster- c.q. coniferenhaag die het voet- en kruipad toen scheidde van het overige terrein waarvan [betrokkene 1] eigenaar was. Overeengekomen is dat [betrokkene 2] en [eiser] op generlei wijze de bestaande coniferenhaag zouden snoeien, inknippen, vernielen of verwijderen (artikel 1) en dat [betrokkene 1] er zorg voor zou dragen dat de afstand tussen de rand van het toen bestaande betonnen voetpad en de liguster- c.q. coniferenhaag minimaal 20 cm. zou bedragen (art 2). Daaraan was verbonden een boetebeding (artikel 3).
    
    1.5 	In de zomer van 2004 hebben [gedaagde 1] c.s. de heg tussen hun tuin en het pad verwijderd en daarvoor in de plaats een muur neergezet, die zij ook hebben doorgetrokken.
    
    1.6 	Bij brief van 30 juli 2004 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de bouw van de muur. Op 2 augustus 2004 hebben [gedaagde 1] c.s. onder meer teruggeschreven het te betreuren dat er een misverstand is ontstaan over de breedte van het voet- en kruipad achter hun woning, maar dat zij menen niets buiten de regels te doen. Ook delen zij mee zich niet genoodzaakt te voelen de werkzaamheden te staken. Aan een sommatie namens [eiser] van 9 augustus 2004 de muur weer af te breken, omdat de oorspronkelijke breedte van het pad van 1.70 meter ten onrechte was versmald tot 1.37 meter, hebben [gedaagde 1] c.s. geweigerd te voldoen.
    
    2. 	[eiser] vordert te verklaren voor recht dat het voet- en kruipad waarop de erfdienstbaarheid rust volgens de bestaande voet aan de achterzijde ten minste 1.70 meter omvat en dat [gedaagde 1] c.s. bij de plaatsing van de muur niet de grenzen van de inhoud en de strekking van de erfdienstbaarheid zoals deze is gevestigd, hebben geëerbiedigd. Daarnaast vordert [eiser] [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen binnen 48 uur na betekening van het vonnis, de gevestigde erfdienstbaarheid te eerbiedigen en de op het voet- en kruipad geplaatste muur te verwijderen en verwijderd te houden en [eiser] aldus de vrije, niet door een muur of ander bouwwerk gehinderde, toegang te verschaffen over het voet- en kruipad, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat [gedaagde 1] c.s. ingebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen en met machtiging voor [eiser] om de op het voet- en kruipad geplaatste muur, op kosten van [gedaagde 1] c.s. te (doen) verwijderen, dit alles met de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] c.s. in de kosten van deze procedure.
    
    [eiser] legt aan zijn vorderingen de vaststaande feiten ten grondslag. Hij stelt dat [gedaagde 1] c.s. in strijd met de erfdienstbaarheid de doorgang aan de achterzijde hebben versmald (van 1.70 meter) tot 1.37 meter. Daardoor worden de mogelijkheden het pad te gebruiken beperkt. Het is nu moeilijker materialen, tuinmeubels en machines, die elders zijn opgeslagen, over het pad te vervoeren. Hij vreest dat zijn echtgenote in de nabije toekomst van een rolstoel gebruik zal moeten maken. Het pad biedt daarvoor nu onvoldoende ruimte. 
    
    [gedaagde 1] c.s. voeren gemotiveerd verweer.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    3. 	Door [eiser] is na de comparitie van partijen bij akte een foto overgelegd, die de situatie ter plaatse weergeeft. Hoewel [gedaagde 1] c.s. betwisten dat de foto in 1980 is genomen, hebben zij niet weersproken dat het zichtbare betonnen voetpad het pad is dat [gedaagde 1] c.s. hebben verwijderd. Ook hebben zij in hun laatste akte bevestigd dat zij de nieuwe muur langs de rand van de betonnen verharding hebben gelegd, zoals door [eiser] ook op de foto is ingetekend. Daarnaast zijn de partijen het erover eens dat de breedte van het pad ter hoogte van het schuurtje van [eiser] 1.74 meter bedraagt en dat de muur van [gedaagde 1] c.s. ten opzichte van dat schuurtje 40,5 centimeter uitspringt. Dit alles staat daarom in deze procedure tussen de partijen vast. 
    
    4. 	In de omschrijving van beide gelijkluidende erfdienstbaarheden is niets opgenomen  over de breedte van het voet- en kruipad. Evenmin kan daaruit de partijbedoeling daaromtrent worden afgeleid. Dat leidt tot de conclusie dat over de wijze van uitoefening van de erfdienst- baarheid twijfel mogelijk is (artikel 5:73 lid 1 BW). In dat geval is de wijze van uitoefening, waaronder de breedte van het voet- en kruipad dient te worden begrepen, gedurende een geruime tijd beslissend. 
    
    In september 1985 hebben de toenmalige bewoners van de beide heersende erven en het dienende erf een geschil over de uitoefening van de erfdienstbaarheid beslecht door overeen te komen dat [betrokkene 1] de afstand tussen het betonnen voetpad en zijn haag op minimaal 20 cm. zou houden. Deze afstand was kennelijk voldoende om het pad ongehinderd te kunnen gebruiken. Niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene 1] zich in de daarop volgende jaren niet aan de overeenkomst van 1985 heeft gehouden. Het is daarom aannemelijk dat in de periode september 1985 - 28 februari 2001 voor het voetpad de betonnen verharding vermeerderd met een strook van 20 cm beschikbaar was dan wel na eerste sommatie beschikbaar zou zijn.
    
    De slotsom van het voorgaande is dat het [gedaagde 1] c.s. op grond van deze geruime tijd bestaande situatie niet vrijstond de muur pal langs de rand van de betonnen verharding te leggen. Zij hadden de muur tenminste 20 cm minder ofwel slechts 20,5 cm mogen laten uitspringen ten opzichte van de schuur van [eiser]. Bij een breedte van  1.74 meter ter hoogte van die schuur betekent het een minimale breedte van het pad achter het perceel van [gedaagde 1] c.s. van 1.74 -0.205 = 1.535 meter.
    
    Voor [gedaagde 1] c.s. was dit alles ook kenbaar, nu in de transportakte van 28 februari 2001 met zoveel woorden naar de overeenkomst van september 1985 wordt verwezen. Zij kunnen zich er naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook niet op beroepen dat zij een heg hebben aangetroffen die in afwijking van de gemaakte afspraken wellicht niet was bijgehouden en reikte tot de betonnen verharding. Dat [gedaagde 1] c.s. bij deze afspraken geen partij zijn geweest doet daaraan niet af. Zij hadden de bouw van de muur, die zoals overigens uit hun brief van 2 augustus 2004 volgt toen nog niet was voltooid, behoren te staken. Anderzijds volgt uit het voorgaande dat [eiser] in redelijkheid niet op meer aanspraak kan maken dan waarmee hij zelf  in september 1985 genoegen heeft genomen.
    
    Aan het over en weer gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake doende voorbij gegaan.
    
    5. 	Het voorgaande leidt tot een verklaring voor recht en een veroordeling van [gedaagde 1] c.s. de muur af te breken zoals hierna weer te geven. Er is aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen en te binden aan een maximum. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagde 1] c.s. de kosten van deze procedure moeten dragen.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    verklaart voor recht dat de breedte van het voet- en kruipad zoals beschreven in de op 19 oktober 1971 gevestigde erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel [adres] te [woonplaats] en ten laste van het perceel [adres] te [woonplaats] aan de achterzijde van het laatst genoemde perceel tenminste 1.535 meter bedraagt en dat [gedaagde 1] c.s. bij de plaatsing van de muur de genoemde breedte niet hebben geëerbiedigd, 
    
    
      veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk binnen vier weken na de betekening van dit vonnis, de op het voet- en kruipad geplaatste muur te verwijderen en verwijderd te houden en [eiser] aldus de vrije toegang te verschaffen over het genoemde pad, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat [gedaagde 1] c.s. in gebreke blijven aan deze veroordeling  te voldoen, tot een maximum van € 10.000,-- en met machtiging voor [eiser] de op het voet- en kruippad geplaatste muur op kosten van [gedaagde 1] c.s. te 
      (doen) verwijderen,
    
    
    veroordeelt [gedaagde 1] c.s. in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] bepaald op € 1.459,60, waarvan € 329,60 wegens verschotten en € 1.130,-- voor salaris, 
    
    verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    ontzegt het meer en anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Driel van Wageningen en uitgesproken in het openbaar op woensdag 9 november 2005.
    
    
    de griffier	de rechter