ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ1894, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-10-2006, KGC200501010
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer is 1 februari 1996 bij werkgever in dienst getreden als laborant. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. [X.] is een aantal malen van functie veranderd. Hij is in december 2000 bevorderd tot project manager. De arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter. ontbonden per 1 april 2004.
        In eerste aanleg heeft werkgever in kort geding nakoming concurrentiebeding op straffe van een dwangsom gevorderd. In reconventie heeft werknemer opheffing dan wel schorsing concurrentiebeding gevorderd. De kantonrechter heeft de duur van het concurrentiebeding beperkt en werknemer veroordeeld tot betaling van een voorschot op contractuele boete. In hoger beroep honoreert hof de stelling van de werknemer. dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken aangezien de functie van projectmanager met internationale verantwoordelijkheden een ingrijpende functiewijziging is t.o.v. functie als laborant. Het concurrentiebeding had derhalve in december 2000 opnieuw schriftelijk moeten worden aangegaan. Nu dat niet is gebeurd gaat hof er vooralsnog van uit dat de bodemrechter zal oordelen dat concurrentiebeding vanaf december 2000 zijn werking heeft verloren. Het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en vorderingen van werkgever worden alsnog afgewezen.

KG C0501010/RO
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 10 oktober 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [wwonplaats],
      appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 29 juni 2005,
      geïntimeerde in incidenteel appel, 
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      CPS COLOR B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot, appellante in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Roermond, sector civiel gewezen kort geding vonnis van 2 juni 2005 tussen appellant – hierna te noemen: [X.] – als (een van de) gedaagde(n)in conventie en (een van de) eiser(s) in reconventie en geïntimeerde – hierna te noemen: CPS - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.
    
    Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnr. 67088/KG ZA 05-78) 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het niet-ontvankelijk verklaren van CPS in haar vorderingen dan wel die vorderingen af te wijzen met veroordeling van CPS in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft CPS de grieven bestreden. Harerzijds heeft CPS incidenteel geappelleerd, daarbij één grief opgeworpen en geconcludeerd tot het bekrachtigen van het beroepen vonnis wat betreft de toewijzing van het voorschot op een schadevergoeding van € 25.000,-- en, zo nodig met verbetering van gronden, tot het alsnog toewijzen van de primaire vordering van CPS en voor het overige [X.] in zijn appel niet-ontvankelijk te verklaren althans zodanig te bepalen als het hof in goede justitie juist acht, met veroordeling van [X.] in de proceskosten van beide instanties. 
    
    2.3. [X.] heeft de grief in het incidenteel appel bestreden.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. CPS is een multinational op het gebied van de handel in verfproducten. 
    
    4.1.2. [X.], geboren [geboortejaar], is op 1 februari 1996 bij de rechtsvoorgangster van CPS, [Y.], in dienst getreden als laborant. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst met [Y.] is een concurrentiebeding opgenomen. 
    
    
      4.1.3. Het concurrentiebeding luidt:
      Het is de werknemer zonder schriftelijke toestemming van werkgever verboden om gedurende de dienstbetrekking, alsmede gedurende 2 jaren na het einde van de dienstbetrekking binnen een straal van 100 km van [vestigingsplaats] tegen vergoeding of om niet, voor derden of voor eigen rekening direct of indirect soortgelijke werkzaamheden en/of diensten te verrichten c.q. aan te bieden als werkgever in zijn pakket van werkzaamheden en/of diensten heeft opgenomen, of bij zodanige werkzaamheden of diensten op enigerlei wijze betrokken te zijn. Dit verbod vervalt wanneer werkgever de dienstbetrekking onrechtmatig doet beëindigen of de dienstbetrekking door werkgever wordt beëindigd om een dringende reden in de zin van artikel 1639q BW.
      Bij overtreding van dit beding verbeurt werknemer ten gunste van werkgever een direct opeisbare boete van 1 bruto jaarsalaris per gebeurtenis en tevens fl. 1.000,-- voor iedere dag dat de overtreding duurt, onverminderd het recht van werkgever om van werknemer volledige schadevergoeding te vorderen.”
      4.1.4. [X.] is, nadat hij een aantal malen van functie was veranderd, in december 2000 bevorderd tot project- manager. Eind januari 2004 is [X.] arbeidsongeschikt geworden. In maart 2004 hebben partijen met elkaar gesproken over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Partijen hebben vervolgens onderhandeld over een ontslagvergoeding en deze bepaald op 6 maanden salaris, waarna de arbeidsovereenkomst bij beschikking van de kantonrechter van 29 maart 2004 is ontbonden per 1 april 2004. [X.] heeft tot januari 2005 een uitkering krachtens de WW ontvangen. Hij is in 2005 bij Kreate UK Limited, althans de Belgische branche van deze vennootschap (opgericht 1 september 2004, gevestigd in [vestigingsplaats], België) in dienst getreden. 
      Kreate begeeft zich op dezelfde markt als CPS. 
    
    
    
      4.2. CPS heeft in eerste aanleg nakoming van het concurrentiebeding gevorderd op straffe van een dwangsom, subsidiair heeft zij gevorderd dat [X.] tot 1 april 2006 wordt veroordeeld zich te onthouden van werkzaamheden voor Kreate, of een andere met CPS concurrerende onderneming eveneens op straffe van een dwangsom. Voorts heeft zij voldoening van een voorschot op de verbeurde contractuele boetes van € 50.000,-- gevorderd.
      In reconventie heeft [X.] gevorderd opheffing althans schorsing van voormeld concurrentiebeding per 1 april 2004 althans per 1 april 2005 althans per datum vonnis, dan wel het concurrentiebeding te beperken in die zijn dat het [X.] vrij staat voor Kreate UK Limited werkzaam te zijn, althans een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep de duur van het concurrentiebeding beperkt tot een jaar en [X.] veroordeeld tot betaling aan CPS van een voorschot op de verbeurde contractuele boetes van € 25.000,-- en de overige vorderingen afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de werking van het concurrentiebeding geschorst ingaande 1 april 2005 en de overige vorderingen eveneens afgewezen.
    
    
    
      Spoedeisendheid
      4.3. Gelet op de aard van de vordering en na afweging van de belangen van partijen gaat het hof uit van het spoedeisend karakter van het principaal appel. [X.] is dan ook ontvankelijk in het hoger beroep.
      CPS heeft in het incidenteel appel gegriefd tegen de afwijzing van haar vordering tot nakoming van het concurrentiebeding tot 1 april 2006. Het hof is van oordeel dat CPS geen spoedeisend belang heeft bij het incidenteel appel nu de termijn van 1 april 2006 reeds bij het instellen van het incidenteel appel ter terechtzitting van 21 maart 2006 bijna verstreken was en vóór 1 april 2006 geen arrest te verwachten was. 
      CPS zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in het incidenteel appel.
    
    
    
      4.4. [X.] heeft in de samenvatting van zijn grieven aangegeven dat een kort geding procedure zich niet leent voor toewijzing van een contractuele boete vanwege een vermeende schending van een concurrentiebeding aangezien 
      zulks behoort te worden beoordeeld in een bodemprocedure. 
    
    
    4.5. Het hof is van oordeel dat een veroordeling in kort geding tot het betalen van een voorschot op een contractuele boete in kort geding in beginsel kan worden toegewezen. Uitgangspunt daarbij is evenwel dat de rechter aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten zonder nader onderzoek beoordeeld of de vordering in een bodemprocedure zodanige kans van slagen heeft dat – daarop vooruitlopend – toewijzing van (een deel van) de vordering reeds nu gerechtvaardigd is.
    
    4.6. Het hof zal eerst de grieven 5 tot en met 7 behandelen. In de toelichting op deze grieven, die zich richten tegen de (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering van CPS en de proceskostencompensatie heeft [X.] aangevoerd dat concurrentiebedingen per definitie niet van toepassing kunnen zijn op werknemers die werkzaam zijn in uitvoerende technische functies zonder commerciële aspecten, en dat alleen commerciële medewerkers die zich bezig houden met verkoop en acquisitie in verband met de bescherming van het bedrijfsdebiet aan een concurrentiebeding kunnen worden gebonden.
    
    
      4.7. Het hof verwerpt deze stelling van [X.]. Artikel 7:653 BW gaat – mits schriftelijk met een meerderjarige werknemer overeengekomen – uit van de geldigheid van een beding tussen werkgever en werknemer waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn.
      Een beperking zoals door [X.] bedoeld valt daarin niet te lezen. In zoverre falen de grieven 5 tot en met 7. 
    
    
    
      4.8. In grief 1 komt [X.] op tegen de overweging van de kantonrechter dat aannemelijk is dat de functies van laborant en projectmanager voor wat betreft de meest in het oog springende concurrentiegevoelige elementen daarvan, te weten de door [X.] bij CPS en diens rechtsvoorganger opgedane technische kennis over de chemische samenstelling van de producten alsmede de kennis op het gebied van kostprijsberekeningen, in zodanige mate overeenstemmen dat ook de functie van [X.] bij uitdienst-treding geraakt wordt door de werking van het indertijd overeengekomen concurrentiebeding.
      [X.] voert aan dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren daar het beding door de wijziging van zijn functie steeds zwaarder is gaan drukken. Hij is in 1996 begonnen als laborant, de laagste functie binnen het laboratorium. Hij zat in de laagste salarisschaal van het laboratoriumpersoneel. Na een aantal functiewijzigingen is hij in december 2000 bevorderd tot projectmanager, waardoor zijn taken en verantwoordelijkheden aanzienlijk waren toegenomen, ook al hield hij zich in de laatste functie, net als in 1996, tevens bezig met recepturen en kostprijsontwikkeling.
    
    
    
      4.9. Het hof oordeelt als volgt. Blijkens het curriculum vitae van [X.] (productie 2 bij brief van 10 mei 2005) heeft [X.] een HTS opleiding gevolgd op het gebied van chemische technologie en procestechnologie. Hij is bij de rechtsvoorgangster van CPS in dienst getreden als laborant, meer in het bijzonder als kwaliteitscontroleur met een beloning conform de laagste salarisschaal van het laboratoriumpersoneel, en heeft zich opgewerkt tot manager van het laboratorium (vanaf maart 1999). Hij heeft in 2000 een managementtraining gevolgd en is in december 2000 aangesteld als projectmanager welke werkzaamheden hij vanaf januari 2001 heeft uitgeoefend. In laatstgenoemde functie was [X.] verantwoordelijk voor de CPS site in Zuid-Afrika en voor diverse “key accounts”. Voorts was hij verantwoordelijk voor de coördinatie van product reallocaties binnen de diverse CPS sites en van de Toll manufacturing binnen Europa. 
      Het hof is vooralsnog van oordeel dat de functie van projectmanager met internationale verantwoordelijkheden (Europa en Zuid-Afrika) een zo ingrijpende functiewijziging is ten opzichte van het werk van laborant, welk werk [X.] verrichtte bij het aangaan van onderhavig concurrentiebeding, dat gezegd moet worden dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op [X.] is gaan drukken. Dit betekent naar het voorlopig oordeel van het hof dat CPS het concurrentiebeding in december 2000 opnieuw schriftelijk met [X.] had moeten aangaan. Nu vast staat dat dit niet is gebeurd gaat het hof er vooralsnog van uit dat de bodemrechter zal oordelen dat het concurrentiebeding vanaf december 2000 zijn werking heeft verloren. 
      Grief 1 is derhalve gegrond.
    
    
    
      4.10. De grieven 2, 3 en 4 borduren voort op grief 1 en delen het lot daarvan. Zij behoeven geen bespreking meer.
      4.11. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Het vonnis zal worden vernietigd voor zover daarin de vordering van CPS aangaande de betaling op het voorschot op de verbeurde contractuele boete (gedeeltelijk) is toegewezen. 
    
    
    4.12. CPS zal als de in het ongelijk gestelde partij wor-den veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg (in zoverre slaagt grief 7) als het hoger beroep. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het principaal appel:
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [X.] daarin in conventie is veroordeeld tot het betalen van een voorschot van 
      € 25.000,-- aan CPS en voor zover daarin de proceskosten zijn gecompenseerd,
    
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende,
    
    wijst de vorderingen van CPS af;
    
    
      veroordeelt CPS in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [X.] zowel in eerste aanleg (de conventie) als in hoger beroep en vastgesteld op respectievelijk € 162,-- voor griffierecht en € 1.230,-- voor salaris gemachtigde en op 
      € 835,60 voor verschotten en € 1.158,-- voor salaris procureur;
    
    
    in incidenteel appel:
    
    verklaart CPS niet-ontvankelijk;
    
    veroordeelt CPS in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van [X.] gevallen en vastgesteld op € 579,-- voor salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Waaijers en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 oktober 2006.