ECLI:NL:GHARL:2013:CA3308, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-06-2013, 200.084.314
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsongeschiktheidsverzekering; geen verzwijging bewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
     
    locatie Arnhem 
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.084.314
      (zaaknummer rechtbank Zutphen 111953)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 4 juni 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant], 
      wonende te [Woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna: [eiser],
      advocaat: mr. P. van Bommel,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap Achmea Schadeverzekeringen N.V., 
      handelend onder de naam: Centraal Beheer Achmea,
      gevestigd te Apeldoorn,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna: Achmea,
      advocaat: mr. A. Robustella.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 juni 2012 hier over.
    
    
      1.1	Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 10 oktober 2012 waarbij als getuigen zijn gehoord: [eiser], [A] (acceptatieadviseur in dienstbetrekking van Achmea), [B] (destijds medisch adviseur van Achmea) en [C] (destijds collega van [eiser]), met aangehechte producties;
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 19 december 2012 (als getuigen zijn gehoord: [eiser] ter correctie van zijn eerdere getuigenverklaring en [D] (senior acceptatieadviseur in dienstbetrekking van Achmea)) met aangehechte productie;
      - de memorie na getuigenverhoor van Achmea;
      - de antwoordmemorie na getuigenverhoren van [eiser] met onder meer dezelfde producties.
    
    
    
      1.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      2.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
    2.1	Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarrest van 12 juni 2012. Daarbij is Achmea, op wie de bewijslast rust, toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [eiser] haar niet voor de verstrekking van de polis heeft meegedeeld dat hij zich op 28 januari 2009 had gemeld bij de spoedeisende hulp van het Kennemer Gasthuis met klachten van wazig zien en frontale hoofdpijn en dat hem toen in verband met verdenking van een TIA medicijnen zijn voorgeschreven.
    
    
      2.2	Mede naar aanleiding van de getuigenverklaringen en de daarbij overgelegde telefoongespreksspecificaties is inmiddels het volgende gebleken.
      Op 20 januari 2009 is er ongeveer 29 minuten gebeld vanaf telefoonnummer [..........] van [eiser]s onderneming [E] naar telefoonnummer 055 5798436, het algemene nummer van de afdeling verkoop van Centraal Beheer.
      Op 26 januari 2009 heeft [eiser] het aanvraagformulier en de gezondheidsverklaring voor de verzekering ondertekend en, naar tussen partijen vaststaat, verzonden aan Achmea.
      Op 28 januari 2009 heeft [eiser] zich gemeld bij de spoedeisende hulp van het Kennemer Gasthuis met klachten van wazig zien en frontale hoofdpijn. In verband met verdenking van een TIA zijn hem toen medicijnen voorgeschreven.
      Het aanvraagformulier is door Achmea afgestempeld als ontvangen op 2 februari 2009 en heeft toen het nummer [........] gekregen.
      Op 24 februari 2009 is er ongeveer 7 minuten gebeld vanaf telefoonnummer [.........] op naam van [E] naar telefoonnummer 055 5798436, het algemene nummer van de afdeling verkoop van Achmea.
      Op 27 maart 2009 is er ongeveer 9 minuten gebeld vanaf telefoonnummer [.........] op naam van [E] naar telefoonnummer 055 5798233, de afdeling acceptatie van Achmea.
      In het "rpt. Memo" met bijbehorend nummer heeft ac[A]atieadviseur [A], als getuige gehoord, geschreven:
      "27-2-2009 gesproken met [F] (verkoop); wel GV (gezondheidsverklaring, hof) maar geen aanvraag? Is wel doorgestuurd door verkoop.
      Aanvraag gevonden; stukken voorgelegd aan MA (medisch adviseur, hof)."
      Op het Formulier Pre-advies Nieuwe Aanvraag met dat nummer en de naam van [eiser] als verzekerde met diens mobiele nummer [.........] heeft [A] als relevante klachten geschreven:
      " 1 rechter schouder/ac gewricht beetje versleten
      2 psychische klachten?".
      Daarop heeft de medisch adviseur [B], als getuige gehoord, geschreven: "nader uitvragen of een AA (adviserend arts, hof)".
      In het "rpt. Memo" heeft [A] geschreven:
      "30-3-2009 met klant gesproken over de gv; geeft aan sinds 14 jaar geleden geen enkele last meer gehad te hebben van de rechter schouder. (destijds is het gewricht een beetje schoongemaakt en zijn er haakjes (bot) verwijderd.
      Psychische klachten; hij bedoelde daarmee dat hij in 2004 3 weken thuis is gebleven omdat hij in een scheiding zat waardoor alles wat moeilijk ging. Eea besproken met  [D] (senior acceptatie-adviseur en als getuige gehoord, hof); normale acceptatie.
      Klant op de hoogte gebracht."
      Op het Formulier Pre-advies Nieuwe Aanvraag met dat nummer heeft [A] bij "2 psychische klachten?" nog geschreven: "4 jr. geleden 3 wk. ‘ziek’ 1 week (onleesbaar) i.v.m. scheiding". Onderaan het formulier heeft hij geschreven: "zie toelichting in access-memo" en "normale acceptatie" en dit met zijn voornaam [A] ondertekend.
    
    
    2.3	De getuigenverklaringen van [A], [B] en [D] bevatten nauwelijks of geen eigen spontane herinneringen. Zij passen in de hiervoor als vaststaand aangenomen gegevens. Dit alles zou erop kunnen duiden dat [eiser] aan Achmea alleen tegen eind maart 2009 telefonische uitleg heeft gegeven over zijn rechterschouder gewricht en zijn psychische klachten. Volgens deze getuigen zou melding van een TIA aan acceptatie in de weg hebben gestaan. Volgens de getuige [A], die als enige van deze drie getuigen met [eiser] enig (telefonisch) contact heeft gehad, zou hij, [A], vastleggen als iemand hem zou bellen met een medisch voorval dat hij naar de spoedeisende hulp was geweest, een hoge bloeddruk had en voortaan medicijnen moest gebruiken.
    
    
      2.4	Daartegenover staan echter de getuigenverklaringen van [eiser], wel partij maar niet beperkt door artikel 164 lid 2 Rv, en van [C] met wie hij destijds samenwerkte op een bouwplaats in Heemstede. Volgens hen beiden heeft [eiser] op eigen initiatief een aantal dagen na het medisch incident van 28 januari 2009 in aanwezigheid van [C] via de telefoon van [C] (die van [eiser] was stuk of leeg) contact gehad met iemand van Achmea, volgens [eiser] met iemand ([A]) die daarover zou overleggen met een arts daar bij hem op kantoor in de buurt en volgens [C] met een arts van die verzekeringsmaatschappij. Volgens beiden heeft [eiser] toen het incident van 28 januari 2009 gemeld. 
      [eiser] heeft als getuige daarover verklaard:
      "Ik heb gebeld naar de heer [A] (…). (…) het kan eind januari of ergens in februari geweest zijn. Hij antwoordde mij dat hij het zou overleggen met een arts die bij hem in de buurt was en die daar normaal over gaat bij Achmea. Ik heb hem hetzelfde verteld wat ik hiervoor verteld heb over 28 januari. Ik heb hem ook de namen van de medicijnen genoemd die ik had voorgeschreven gekregen. Het gesprek was op de mobiel van ([C], hof) en hij was erbij.
      Een paar uur later heeft hij mij teruggebeld; ik corrigeer dit aldus dat er een paar dagen overheen gingen en dat hij toen eerst vragen ging stellen over mijn schouder en over mijn burn-out, waarop ik allemaal geantwoord heb. Toen heb ik hem verteld waarvoor ik in het Kennemer Gasthuis was geweest. (…) Hij vroeg of ik nog werkte. Hij zei dat hij aannam dat ik nog gewoon aan het werk was, waarop ik bevestigend geantwoord heb en hij nog zei dat hij dat wel aan het achtergrondgeluid kon horen.[C] was erbij, want er werd gebeld op zijn mobiel en wij werkten altijd samen."
      Aan Achmea moet worden toegegeven dat [eiser] in zijn, later gecorrigeerde, getuigenverklaring niet steeds in zijn contact met Achmea onderscheidt tussen zijn versleten rechterschouder en psychische klachten enerzijds en het medisch incident van 28 januari 2009, terwijl ook niet heel duidelijk wordt hoe [eiser] al iemand van de acceptatie afdeling aan de lijn kon krijgen voordat de verzekeraar zijn aanvraagformulier had ontvangen. Uitgesloten is dit alles echter niet, hetgeen ook geldt voor telefonische doorverbindingen. Bij de evaluatie van de niet steeds consistente getuigenverklaring van [eiser] (wanneer heeft hij via welke telefoon met wie waarover gesproken) houdt het hof het voor mogelijk dat inconsistenties moeten worden toegeschreven aan het feit dat [eiser] blijkens zijn getuigenverklaring een stukje van de gebeurtenissen "kwijt" is nu hij in de loop van 2009 een herseninfarct heeft gekregen. 
      Doorslaggevend in het voordeel van [eiser] oordeelt het hof echter de getuigenverklaring van zijn toenmalige, tijdelijke, collega (en niet meer dan dat) [C], van wie niet is gebleken dat hij bij de afloop van dit geschil enig belang heeft. Hij heeft niet alleen het medisch incident van 28 januari 2009 meegemaakt, maar ook over de verdere gebeurtenissen getuigd:
      "Diezelfde week heeft hij ([eiser], hof) met Achmea gebeld om over die situatie te praten. Ik was erbij want hij had mijn telefoon geleend. Zijn telefoon deed het niet, was stuk of leeg. [eiser] moest een arts aan de lijn hebben om te vertellen wat er gebeurd was. Hij heeft toen met een arts gesproken. Ik doel op een arts van de verzekeringmaatschappij. Hij heeft meerdere keren gebeld en gesproken met een arts van de verzekering. Ik heb het niet letterlijk gevolgd, maar wel gehoord dat hij vertelde dat hij iets aan zijn hoofd had en zich beroerd voelde. Hij zag sterretjes en had last van duizelingen. (…)
      Voor het incident had ik al wel eens van hem gehoord dat hij met een verzekering bezig was een AOV. Wij als zzp-ers praatten dan over de daarmee gemoeide bedragen.
      Het is niet zo geweest dat ik hem geadviseerd heb om het incident aan de verzekeringsmaatschappij te melden. Dat was zijn eigen idee omdat hij bang was dat hij anders niet verzekerd zou zijn. (…)
      [eiser] was met een verzekering bezig en werd pas veel later niet goed. Dat hij met een verzekering bezig was speelde denk ik in oktober of daarvoor en een paar maanden later werd hij niet goed. Ik heb toen wel gedacht dat hij mazzel heeft gehad.
      Ik doel dan op het medisch incident waarvoor hij naar het Kennemer Gasthuis is gebracht.
      Het is dus inderdaad zo dat [eiser] op mijn telefoon met de verzekering heeft gebeld om het incident te melden. Dat was één of twee dagen na het incident. Niet drie of twee maanden later. (…) Het heeft wel even geduurd, enkele weken later, tot zijn telefoon het deed. Hij heeft diverse malen met mijn telefoon gebeld. Hij heeft mij nooit persoonlijk verteld dat de verzekeraar mij had teruggebeld. Hij heeft mij wel verteld kort na het incident dat hij de arts gesproken had, verder over de inhoud niet. (…)
      U zegt mij dat [eiser] heeft verteld dat hij het telefoonnummer van de verzekeraar op een plaat heeft geschreven. Ja dat klopt, op een muur in het gebouw waar wij aan het werk waren. Hij kreeg dan een ander telefoonnummer dat hij moest draaien en schreef dat intussen op. Wat ik nu vertel heeft betrekking op de situatie 1 of 2 dagen na het incident."
    
    
    
      2.5	Daarmee wordt natuurlijk van belang of [eiser] ook met betrekking tot de (uitgaande) gesprekken op de mobiele telefoon van [C] een telefoongespreksspecificatie in het geding kon brengen, maar [eiser] heeft uiteengezet dat de gegevens door die provider niet werden bewaard.
      Uiteindelijk heeft Achmea niet boven een redelijke mate van twijfel verheven bewezen dat [eiser] Achmea niet voor de verstrekking van de polis het medisch incident van 28 januari 2009 heeft meegedeeld. Juist omdat zijn aanvraagformulier pas op 2 februari 2009 bij Achmea was ingekomen en eerst toen van een nummer was voorzien, valt niet uit te sluiten dat de door [eiser] en [C] bedoelde eerdere telefonische melding van het medisch incident van 28 januari 2009 wegens onbekendheid bij Achmea met de aanvraag niet kon worden vastgelegd in het automatische systeem van Achmea. De beide getuigenverklaringen van [eiser] en [C] wegen in onderling verband te zwaar tegenover het ten gunste van Achmea bijgebrachte bewijsmateriaal. Nu het bewijs niet is geleverd, slaagt grief I in het principaal appel en wordt het beroep van Achmea op de artikelen 7:928 en 929 BW verworpen.
    
    
    
      2.6	De tussenconclusie moet zijn dat Achmea [eiser] dekking moet verlenen onder de polis. Daarmee komen de in het tussenarrest van 12 juni 2012, rov. 4.2 weergegeven vorderingen aan de orde. 
      Achmea heeft niet bestreden dat [eiser] voor 80-100% arbeidsongeschikt was en thans nog is. Achmea is daarom gehouden tot correcte nakoming van de verzekeringsovereenkomst en wel vanaf 1 augustus 2009. De verder niet weersproken vordering onder 1 is dus voor toewijzing vatbaar.
      De betalingsvordering vanaf 1 augustus 2009 is eveneens toewijsbaar, zij het ingevolge rov. 4.13 van het tussenarrest voor een schadebedrag van € 912,03 per maand (berekend op basis van artikel 10 van de polisvoorwaarden), een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente die over iedere maandtermijn ingaat op de eerste dag van de volgende maand (zie artikel 11 lid 1 van de polisvoorwaarden).
      Tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten, die niet accessoir zijn, heeft [eiser] geen grief gericht, zodat deze vordering in hoger beroep niet meer aan de orde komt.
    
    
    
    3.	Slotsom
    
    3.1	Het principaal appel slaagt, zodat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd. Het gevorderde moet beperkt worden toegewezen zoals hierna vermeld.
    
    3.2	Het slagen van de voorwaardelijke grief in het incidenteel appel (zie rov. 4.11 van het tussenarrest) heeft uiteindelijk geen effect.
    
    
      3.3	Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Achmea in de kosten van de eerste instantie en het principaal appel veroordelen. Op het incidenteel appel valt geen kostenveroordeling.
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [eiser] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€      94,93
      - griffierecht		€    263,00
      subtotaal verschotten	€    357,93
      - salaris advocaat	€ 1.130,00 (2,5 punten x tarief II € 452,00)
      Totaal		€ 1.487,93.
      De kosten voor de procedure in het principaal appel beroep aan de zijde van [eiser] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€      90,81
      - griffierecht		€    284,00
      subtotaal verschotten	€    374,81
      - salaris advocaat	€ 2.235,00 (2,5 punten x appeltarief II € 894)
      Totaal		€ 2.609,81.
    
    
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal appel:
    
    vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Zutphen van 29 december 2010 en doet opnieuw recht;
    
    verklaart voor recht dat [eiser] arbeidsongeschikt is in de zin van de afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering, op grond waarvan Achmea jegens [eiser] vanaf 1 augustus 2009 gehouden is tot correcte nakoming van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst (polisnummer [......]);
    
    veroordeelt Achmea om aan [eiser] vanaf 1 augustus 2009 ten titel van contractuele periodieke uitkering een brutobedrag ad € 912,03 per maand achteraf te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente die over iedere maandtermijn ingaat op de eerste dag van de volgende maand, alles tot de dag der voldoening;
    
    veroordeelt Achmea in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [eiser] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 357,93 voor verschotten en op € 1.130 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 374,81 voor verschotten en op € 2.235 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in het incidenteel appel:
    
    verstaat dat dit niet tot vernietiging van het eindvonnis kan leiden en niet tot een proceskostenveroordeling leidt,
    
    in het principaal en incidenteel appel:
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en Ch.E. Bethlem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2013.