ECLI:NL:GHSHE:2007:BA2920, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-03-2007, 20-001289-06 OWV
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Afwijzing ontnemingsvordering: Verdachte is veroordeeld wegens – kort gezegd - bedrieglijke bankbreuk bij rechtspersonen. Gelet op onzekere factoren in dit arrest vermeld, is het voor het hof onmogelijk om op verantwoorde wijze vast te stellen welk wederrechtelijk voordeel door verdachte zou zijn behaald. Hoewel de handelwijze van veroordeelde strafbaar is en waarvoor hij dan ook is veroordeeld, is het hof van oordeel dat uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende aanwijzingen zijn gebleken om tot een schatting van enig wederrechtelijk genoten voordeel te kunnen komen.

Parketnummer: 20-001289-06 OWV
      Uitspraak : 2 maart 2007
      TEGENSPRAAK
      ONTNEMINGSZAAK
    
    
    
    Gerechtshof 's-Hertogenbosch
    
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 28 maart 2006 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-030208-01 tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950, 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 
      16 februari 2007 alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende het bedrag zal vaststellen waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van dat geschatte voordeel tot een bedrag van EUR 85.819,20.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    De beroepen beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
    
    
     Beoordeling
    
    De veroordeelde is bij arrest van dit hof d.d. 15 juni 2005 (parketnummer 20-001793-03), welk arrest inmiddels onherroepelijk is geworden, veroordeeld tot straf terzake van:
    
    Als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van de rechtspersoon baten niet verantwoorden en een goed aan de boedel onttrekken, meermalen gepleegd.
    
    
      Het hof heeft in het bijzonder bewezen geacht dat verdachte in de periode van 1 juli 1998 tot en met 18 april 2001 als bestuurder van de [naam stichting], welke stichting bij vonnis van [gegevens vonnis]september 1999 in staat van faillissement is verklaard, 
      ? meermalen geldbedragen aan de boedel heeft onttrokken, te weten:
      - in de periode van 10 juli 1998 tot en met 2 december 1998 van de rekening [rekeningnummer 1] bij de Generale Bank ten name van [naam stichting] en
      - in de periode van 30 oktober 1998 tot en met 5 februari 1999 van de rekening [rekeningnummer 2] bij de Rabobank ten name van [naam stichting] en
      ? meermalen betalingen heeft verricht, althans heeft laten verrichten voor privé-doeleinden van hem en/of zijn mededader, te weten:
      - in de periode van 1 juli 1998 tot en met 9 februari 1999 vanaf de rekening [rekeningnummer 1] bij de Generale Bank ten name van [naam stichting] en 
      - in de periode van 1 oktober 1998 tot en met 5 februari 1999 vanaf de rekening 
      [rekeningnummer 2] bij de Rabobank ten name van [naam stichting] en 
      ? in de periode van 5 februari 1999 tot en met 7 september 1999 debiteuren van de [naam stichting] heeft laten betalen op de privé-rekening [rekeningnummer 3] ten name van 
      [betrokkene 1].
    
    
    Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, veroordeelde wederrechtelijk voordeel - waaronder begrepen besparing van kosten - heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde, van soortgelijke feiten of van andere feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan en waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.
    
    Het hof is van oordeel dat niet op verantwoorde wijze kan worden vastgesteld welk voordeel veroordeelde heeft genoten uit het feit waarvoor hij bij arrest van dit gerechtshof is veroordeeld. Voorts is niet aannemelijk geworden dat veroordeelde voordeel heeft genoten uit soortgelijke feiten, nu er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat veroordeelde soortgelijke feiten heeft begaan als waarvoor hij is veroordeeld.
    
    Het hof zal mitsdien de vordering afwijzen.
    
    
    De redengeving van de afwijzing
    
    Het hof gaat bij de afwijzing uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    
      A. 
      Allereerst hanteert het hof als uitgangspunt dat het eventueel door veroordeelde genoten voordeel niet hoger kan zijn geweest dan het door de schuldeisers van de [naam stichting] geleden nadeel ten gevolge van de door veroordeelde aan de boedel van die stichting onttrokken bedragen. 
    
    
    
    
    
      B.  
      Voorts is het hof van oordeel dat niet alle door veroordeelde aan de boedel onttrokken bedragen privé-onttrekkingen betroffen. Veroordeelde en zijn partner hadden enkele nog openstaande vorderingen op de [naam stichting](hierna onder B.1., B.2. en B.3. genoemd).
    
    
    
      B.1.  
      Bij aanvang van de [naam stichting] is in de notulen d.d. 1 september 1995 vastgelegd dat veroordeelde en zijn partner voor de voor de stichting te verrichten werkzaamheden een vaste onkostenvergoeding zouden ontvangen van gezamenlijk in totaal fl. 7.500,-- per maand. Tevens is vastgelegd dat, aangezien de stichting op dat moment niet de beschikking had over voldoende financiële middelen, veroordeelde en zijn partner voorlopig zouden afzien van declaratie van deze vaste onkostenvergoedingen en dat deze vaste onkostenvergoedingen later gedeeltelijk zouden kunnen worden omgezet in salarissen. 
      Op 6 februari 1999 hebben veroordeelde en zijn partner de activiteiten van de stichting beëindigd. Vanaf dat moment verviel naar het oordeel van het hof het recht op deze vaste onkostenvergoeding. Uitgaande van de periode waarin veroordeelde voordeel zou hebben genoten, berekend vanaf 1 juli 1998 tot 6 februari 1999, zou er aldus sprake zijn van achterstallig gebleven onkostenvergoedingen tot een bedrag van fl. 54.375,-- (zijnde 7,25 maanden x fl. 7.500,--). 
    
    
    
      B.2.
      Het hof acht het voorts redelijk om rekening te houden met de gevorderde vergoeding voor transportkosten van fl. 0,60 per kilometer, zijnde de gebruikelijke norm in 1998. Veroordeelde heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat ten behoeve van de stichting in de periode van 1 juli 1998 tot 5 februari 1999 met de auto 51.520 kilometers zijn afgelegd, waarbij de autokosten door veroordeelde in privé werden betaald, zodat veroordeelde nog een bedrag van fl. 30.912,-- te vorderen had op de stichting.
    
    
    
      B.3. 
      Tevens heeft veroordeelde door middel van afschriften van het kasboek van de [naam stichting] over de periode juli 1998 tot december 1998 en de verklaring van de boekhouder 
      [naam boekhouder], alsmede door afschriften van per kas betaalde nota’s, voldoende aannemelijk gemaakt dat hij van het bedrag ad fl. 92.102,86, welk bedrag hij in privé zou hebben opgenomen van de Rabobankrekening, een deel daarvan, te weten een bedrag van 
      fl. 37.191,39, ten behoeve van zakelijke bestedingen heeft opgenomen. 
    
    
    Hiervan uitgaande zou veroordeelde een vordering hebben op de boedel van de [naam stichting] tot in ieder geval een bedrag van fl. 122.478,39, zijnde EUR 55.578,27.
    
    
      C. 
      Ten gevolge van het faillissement zou veroordeelde voornoemde vorderingen hebben moeten inbrengen bij de curator en hebben moeten concurreren met de overige schuldeisers bij uitdeling van het faillissement. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting valt echter niet af te leiden op welke wijze het faillissement is afgewikkeld en wat bij uitdeling aan een ieder van de schuldeisers, waaronder ook veroordeelde, indien de vordering zou zijn ingediend, zou zijn uitgekeerd. 
      Daarbij dient nog te worden opgemerkt dat veroordeelde de hoogte van de vorderingen van de overige schuldeisers heeft betwist, welke in het verzoekschrift tot faillietverklaring, bijlage 2.1., zijn opgevoerd voor een bedrag van fl. 222.104,10 . Onduidelijk is of deze vorderingen ook in het kader van het faillissement in rechte zijn betwist. Naar het oordeel van het hof is derhalve – tegen de achtergrond van de vraag of, en zo ja in hoeverre veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten – onvoldoende duidelijk op welk bedrag deze vorderingen dienen te worden gesteld. 
       D. 
      Gelet op voornoemde onzekere factoren is het voor het hof onmogelijk om op verantwoorde wijze vast te stellen welk wederrechtelijk voordeel door verdachte zou zijn behaald. Hoewel de handelwijze van veroordeelde strafbaar is en waarvoor hij dan ook is veroordeeld bij voornoemd arrest, is het hof van oordeel dat uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende aanwijzingen zijn gebleken om tot een schatting van enig wederrechtelijk genoten voordeel te kunnen komen. 
    
    
    Het hof zal derhalve de vordering van het openbaar ministerie afwijzen. 
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Wijst af de vordering van het openbaar ministerie strekkende tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tot het in die vordering genoemde bedrag.
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. H. Harmsen, voorzitter,
      mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend en mr. P.R. Feith,
      in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier,
      en op 2 maart 2007 ter openbare terechtzitting uitgesproken.