ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ6668, Rechtbank Noord-Nederland, 28-03-2013, 125840 / KG ZA 13-73
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: executiegeschil NHL/Findus

vonnis
      RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 125840 / KG ZA 13-73
    
    
    Vonnis in kort geding van 28 maart 2013 
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING NHL,
      gevestigd te Leeuwarden,
      eiseres,
      advocaat mr. D.A. Westra te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FINDUS HOLDING B.V.,
      gevestigd te Stiens,
    
    
    
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FINTAN B.V.,
      gevestigd te Stiens,
    
    
    
      gedaagden,	
      advocaat mr. W.M. Sturms te Leeuwarden.
    
    
    
    Partijen zullen hierna respectievelijk NHL, Findus en Fintan genoemd worden en gedaagden tezamen Findus c.s. 
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding;
      -	de akte houdende eisvermeerdering;
      -	de aan de terechtzitting voorafgaand overgelegde producties zijdens Findus c.s.; 
      -	de mondelinge behandeling;
      - de pleitnota van NHL; 
      -	de pleitnota van Findus c.s.
    
    
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bij dagvaarding van 11 juli 2002 heeft (onder andere) Findus c.s. gevorderd om NHL te veroordelen tot voldoening van de door haar geleden schade als gevolg van het door NHL handelen in strijd met het concurrentiebeding zoals vastgelegd in een door NHL met Findus op 16 september 1999 gesloten samenwerkingsovereenkomst. 
    
    
    2.2.	De vorderingen van Findus zijn bij eindvonnis van 19 december 2012 in hoofdsom door de rechtbank te Leeuwarden toegewezen tot een bedrag van € 1.492.936,90 wegens verbeurde boetes, alsmede een bedrag van € 19.033,45 als bijdrage in de kosten van de deskundigen, met uitvoerbaar verklaring bij voorraad van dat vonnis. De vorderingen van Fintan zijn bij datzelfde eindvonnis afgewezen. 
    
    2.3.	NHL is (tijdig) van voornoemd eindvonnis in beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem/Leeuwarden. 
    
    2.4.	Na daartoe toestemming te hebben verkregen van de rolraadsheer heeft NHL op 19 maart 2013 vervroegd een incidentele memorie tot zekerheidsstelling ingediend.
    
    2.5.	Findus c.s. heeft het vonnis van 19 december 2012 op 12 maart 2013 doen betekenen en uit kracht van dat vonnis executoriaal beslag doen leggen op rekeningen van NHL bij de ING Bank N.V., de ABN AMRO Bank N.V., de Coöperatieve Rabobank Leeuwarden-NoordWest Friesland U.A. en de Friesland Bank N.V. 
    
    
    3.	De vordering
    
    3.1.	De (gewijzigde) vorderingen van NHL strekken ertoe, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      1.	de executie van het vonnis van 19 december 2012, gewezen tussen enerzijds NHL en anderzijds Findus c.s., met ingang van de datum waarop dit vonnis wordt gewezen zal schorsen totdat door het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden uitspraak is gedaan op de incidentele vordering tot zekerheidsstelling;
      2.	Findus c.s. zal bevelen de executie van het vonnis van 19 december 2012, gewezen tussen enerzijds NHL en anderzijds Findus c.s., met ingang van de datum waarop dit vonnis wordt gewezen te staken en gestaakt te houden, totdat door het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden uitspraak is gedaan op de incidentele vordering tot zekerheidstelling, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van 
      € 1.600.000,00;
      3.	Findus c.s. zal veroordelen tot onmiddellijke opheffing van de gelegde beslagen van 12 maart 2013 ten laste van NHL onder ING Bank N.V., de ABN AMRO Bank N.V., de Coöperatieve Rabobank Leeuwarden-NoordWest Friesland U.A. en de Friesland Bank N.V. Dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat Findus c.s. daarmee in gebreke blijft, waarbij een gedeelte van een dag als gehele dag heeft te gelden; 
      4.	Findus c.s. zal veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten die worden vastgesteld op een bedrag van € 131,00 te vermeerderen met 
      € 68,00 ingeval van betekening en met € 258,00 ingeval van beslaglegging, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
    
    	
    3.2.	Findus c.s. voert verweer, waarbij zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van NHL - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van de procedure.  
    
    3.3.	Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    4.	Het geschil en de beoordeling daarvan 
    
    4.1.	NHL legt aan haar vordering ten grondslag dat de rechtbank bij haar vonnis van 19 december 2012 de veroordeling tot betaling enkel heeft gesteund op de aanname dat NHL heeft deelgenomen aan het zogenaamde samenwerkingsverband ICT Noord, waardoor zij in strijd zou hebben gehandeld met het concurrentiebeding zoals vastgelegd in de tussen NHL en Findus in 1996 gesloten overeenkomst. NHL stelt dat het onbegrijpelijk is dat de rechtbank zonder bewijsvoering van deze deelname is uitgegaan en op basis daarvan de vordering van Findus c.s. heeft toegewezen. Sterker nog: de rechtbank heeft NHL, ondanks een gespecificeerd bewijsaanbod daartoe, niet eens in de gelegenheid gesteld tot het leveren van tegenbewijs, hetgeen een grove schending van de elementaire procesbeginselen met zich brengt. Er is dan ook, aldus NHL, sprake van een kennelijke (feitelijke) misslag in het vonnis. NHL stelt dat – ook als er geen sprake is van een kennelijke misslag in het vonnis – de verwachting dat het vonnis in hoger beroep geen stand zal houden een relevante factor is voor de beoordeling van de wederzijdse belangen bij de voortzetting van de executie. NHL vreest verder dat, indien het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, geen verhaal meer mogelijk zal zijn op Findus. NHL stelt daartoe dat Findus een lege vennootschap is, met een negatief eigen vermogen, die geen bedrijfsactiviteiten (meer) ontplooit en sinds 2009 geen werknemers meer heeft. Het is, aldus NHL, vanwege de lege vennootschap dan ook zeer waarschijnlijk en aannemelijk dat, zodra het geldbedrag op grond van het vonnis van 19 december 2012 in handen is gekomen van Findus, het geldbedrag aan elk verhaal zal worden onttrokken. Verder stelt NHL dat Findus c.s. geen rechtens te respecteren belang heeft bij het kunnen executeren van het vonnis vooruitlopend op een arrest van het hof, nu het eindvonnis van 19 december 2012 is gedaan circa elf jaar na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding en Findus c.s. gedurende die tijd zonder problemen verstoken is geweest van de met haar vordering gemoeide bedragen, zodat niet aangenomen kan worden dat zij ineens in financiële problemen zou geraken indien zij met de executie dient te wachten tot het hof arrest heeft gewezen. Op grond van het voorgaande betoogt NHL dat Findus c.s. misbruik van haar executiebevoegdheid maakt. Tot slot stelt NHL dat de executie mede geschiedt door Fintan, aan wie geen vordering is toegewezen. Fintan heeft dan ook geen titel om tot executie over te gaan en handelt daarmee in ieder geval onrechtmatig, aldus NHL.
    
    4.2.	Findus heeft de vorderingen betwist, daartoe aanvoerend dat NHL er ten onrechte van uitgaat dat in hoger beroep anders zal worden geoordeeld over het schenden van het concurrentiebeding. Evident is volgens Findus dat de directeur van NHL’s onderdeel ECNO namens NHL sinds de officiële start van Samenwerkingsverband ICT Noord op 21 december 1999 tot in ieder geval mei 2002 dagelijks bestuurder van ICT Noord is geweest. Voorts voert Findus aan dat zij een zwaarwegend belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het vonnis van 19 december 2012 omdat als gevolg van de executie Findus het bedrag op de balans zal kunnen kwalificeren als vermogen in plaats van vordering. Hiermee worden haar mogelijkheden om zaken te doen met grote partijen als Microsoft, Google en Kontera aanzienlijk verbeterd. Immers, hoe beter de te presenteren balans, hoe groter de kans op een opdracht en hoe beter de onderhandelingspositie. Daarbij kan Findus op dat moment haar andere financiële reserves beter benutten. Voorts stelt NHL ten onrechte dat Findus een lege vennootschap is. De jaarrekening die NHL daartoe heeft overgelegd is achterhaald, één en ander nog daargelaten dat de jaarrekening niet als een na het vonnis aan het licht gekomen feit kan worden gekwalificeerd, nu deze al veel eerder was gepubliceerd. Evenmin is juist dat Findus geen bedrijfsactiviteiten zou ontplooien. Wel erkent Findus c.s. dat het vonnis door de deurwaarder ten onrechte ook namens Fintan is betekend en aanspraak is gemaakt op betaling. Het is alleen Findus die betaling verlangt en aan wie betaald moet worden, aldus Findus c.s.
    
    4.3.	De voorzieningenrechter overweegt dat het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening voortvloeit uit het feit dat Findus c.s. het vonnis van 19 december 2012 op 12 maart 2013 heeft laten betekenen en uit kracht van dat vonnis ten laste van NHL executoriaal beslag heeft laten leggen bij de banken zoals genoemd in overweging 2.5.
    
    4.4.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat door Findus c.s. is erkend dat het vonnis ten onrechte ook namens Fintan is betekend aan NHL. De vorderingen tot schorsing en staking van de executie van het vonnis zullen derhalve worden toegewezen. Uit de overgelegde beslagstukken blijkt voorts dat Findus en Fintan gezamenlijk de beslagen hebben gelegd. Nu Fintan deze bevoegdheid niet toekomt omdat de vorderingen in het te executeren bodemvonnis jegens haar zijn afgewezen, ligt de vordering tot (onmiddellijke) opheffing voor toewijzing gereed. De voorzieningenrechter verstaat deze vordering echter aldus dat NHL vordert dat de rechter het beslag opheft. Zoals de Hoge Raad reeds op 18 oktober 1991 heeft uitgemaakt (NJ 1992/4), dient daaraan op praktische gronden de voorkeur te worden gegeven: de uitvoering van het vonnis kan bijvoorbeeld indien de beslaglegger tot opheffing onwillig of niet in staat is, anders nodeloze complicaties ondervinden. Nu de vorderingen jegens Fintan zullen worden toegewezen, zal Fintan in de kosten van deze procedure veroordeeld zal worden. NHL heeft voorts gevorderd om Findus c.s. te veroordelen in de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 BW. Deze kosten zijn, nu zij zich thans reeds laten begroten, eveneens toewijsbaar (vgl. HR 19 maart 2010, NJ 2011, 237). De voorzieningenrechter overweegt ten overvloede dat de schorsing en staking slechts gevorderd zijn totdat het hof uitspraak heeft gedaan op de incidentele vordering, zodat het dictum aldus zal luiden, maar dat neemt niet weg dat ook nadien Fintan op grond van het vonnis geen executiebevoegdheid toekomt.
    
    4.5.	Voorts overweegt de voorzieningenrechter in lijn met de Hoge Raad dat zij slechts de staking van de tenuitvoerlegging van een vonnis kan bevelen, indien zij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal - dus niet uitsluitend - het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van NHL een noodtoestand voor de geëxecuteerde zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (HR 22 april 1983, NJ 1984/145 Ritzen/Hoekstra). Voor het overige dient de voorzieningenrechter in kort geding zich in beginsel te richten naar het oordeel van de bodemrechter zoals blijkt uit het overgelegde vonnis, zonder daarbij de kans van slagen van een tegen dat vonnis ingesteld appel te betrekken (HR 19 mei 2000 NJ 2001/407).
    
    4.6.	De voorzieningenrechter is echter – anders dan NHL heeft betoogd – van oordeel dat niet is komen vast te staan noch aannemelijk is geworden dat het vonnis van 19 december 2012 een kennelijke (feitelijke) misslag bevat. NHL heeft namelijk ter onderbouwing van haar stelling aangevoerd dat de rechtbank een verrassingsbeslissing heeft genomen doordat zij haar veroordeling – zonder dat bewijs door Findus is geleverd en zonder dat NHL in de gelegenheid is geweest tegen een voorhands vermoeden tegenbewijs te leveren – heeft gesteund op de aanname dat NHL deelneemt dan wel heeft deelgenomen aan het samenwerkingsverband ICT Noord. Dit standpunt is echter een inhoudelijk bezwaar tegen het bodemvonnis dat in verband met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in dit kort geding niet ter discussie kan staan. Dit is nu juist een aspect van het geschil tussen partijen waarover NHL een andere opvatting heeft dan de rechtbank en die NHL alleen door middel van het aanwenden van hoger beroep kan en moet bestrijden. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag is dan ook geen sprake. 
    
    4.7.	Evenmin is gesteld noch gebleken dat sprake is van na het bodemvonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten op grond waarvan de executie aan de zijde van NHL een noodtoestand zal doen ontstaan. De NHL heeft weliswaar gesteld dat er zij in een lastige positie is gebracht omdat er beslagen liggen op al haar bankrekeningen maar niet dat zij daardoor in een noodtoestand komt te verkeren doordat er bijvoorbeeld geen salarissen meer kunnen worden betaald. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat Findus onbetwist heeft gesteld dat i) NHL volgens haar laatste jaarrekening over een eigen vermogen beschikt ter grootte van circa € 23 miljoen en circa € 10 miljoen aan liquide middelen en ii) de bestuursvoorzitter van NHL op 16 maart 2013 in de Leeuwarder Courant heeft benadrukt dat zij niet in de problemen zal raken indien zij als gevolg van de uitspraak van 19 december 2012 snel anderhalf miljoen euro moet overmaken.
    
    4.8.	De door NHL gedane verwijzing naar een vonnis van de rechtbank Maastricht (13 januari 2012, LJN: BV1134) treft geen doel. De rechtbank heeft in die zaak geoordeeld dat tot schorsing van een executie ook kan worden beslist indien de executant om andere redenen, in aanmerking genomen diens belang bij executie tegenover het belang van de beslagene bij opschorting van de executie, en mede in aanmerking genomen de verwachting dat het vonnis bij het daartegen aangewende rechtsmiddel geen stand zal houden, in redelijkheid niet tot voortzetting van de executie had kunnen komen, daarbij verwijzend naar artikel 3:13 lid 2 BW, waarin deze maatstaf voor misbruik van (executie)bevoegdheid is gegeven. Deze maatstaf dient, aldus nog steeds de rechtbank Maastricht, met name te worden aangelegd als de executie plaatsvindt op basis van een verstekvonnis, dat naar zijn aard in het algemeen eerder zal worden vernietigd in een verzetprocedure op tegenspraak, dan een op tegenspraak gewezen vonnis zal worden vernietigd in hoger beroep. In het onderhavige geval gaat het niet om een verstekvonnis, maar om een vonnis op tegenspraak, zodat het beroep van NHL op dit vonnis reeds om die reden niet slaagt. 
    
    
      4.9.	Voorts heeft NHL aangevoerd dat er sprake is van een restitutierisico en dat op die grond schorsing en staking van de executie van het vonnis moet plaatsvinden. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de stelling dat (enig) restitutierisico bestaat niet zonder meer toereikend is voor toewijzing. Immers, bij vrijwel elke uitvoerbaar bij voorraad verklaring geldt dat uit de aard van de zaak enig restitutierisico aanwezig is. Tegenover de stelling van NHL heeft Findus ingebracht dat er geen restitutierisico bestaat omdat zij, naast de vordering op NHL, (inmiddels) een solide financiële positie van afgerond 
      € 190.000,00 met een minimale crediteurenpositie van € 1.500,00 heeft en dat er wel degelijk bedrijfsactiviteiten worden verricht; zo doet Findus onder andere zaken met grote (weder)partijen Microsoft, Google en Kontera. NHL heeft daar niks tegenover gesteld zodat haar stelling niet aannemelijk is geworden. Daarop stuit de vordering reeds af. Aan een belangenafweging komt de voorzieningenrechter – het restitutierisico van NHL versus het belang van Findus om de vordering te incasseren en aldus haar eigen vermogen te vergroten, hetgeen aantrekkelijk is om grote opdrachten binnen te halen – niet toe.
    
    
    4.10.	Ten slotte heeft NHL opheffing van de beslagen gevorderd. NHL heeft daaraan niet ten grondslag gelegd dat de beslagen vexatoir zijn maar heeft dit gevorderd in het geval de vorderingen tot schorsing en staking van het vonnis zouden worden toegewezen. Nu daarvan geen sprake is, ligt ook deze vordering voor afwijzing gereed. 
    
    
      4.11.	NHL zal als in het ongelijk gestelde partij jegens Findus in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. 
      De kosten worden aan de zijde van Findus vastgesteld op:
      - vast recht		€    589,00  
      - salaris van de advocaat	€    816,00
      			-------------
      totaal 			€ 1.405,00.
    
    
    
      4.12.	Fintan zal als de in het ongelijk gestelde partij jegens NHL worden veroordeeld in 
      de kosten van deze procedure.
      De kosten worden aan de zijde van NHL vastgesteld op:
      - explootkosten		€      92,82
      - vast recht		€    589,00  
      - salaris advocaat		€    816,00
      			-------------
      totaal 			€ 1.497,82.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen van NHL jegens Findus af;
    
    5.2.	veroordeelt NHL in de kosten van de procedure van Findus, tot op heden aan de zijde van Findus vastgesteld op € 1.405,00;
    
    5.3.	beveelt Fintan de executie van het vonnis van 19 december 2012 met ingang van de datum waarop dit vonnis wordt gewezen te schorsen totdat door het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden uitspraak is gedaan op de incidentele vordering tot zekerheidsstelling;
    
    5.4.	beveelt Fintan de executie van het vonnis van 19 december 2012 met ingang van de datum waarop dit vonnis wordt gewezen te staken en gestaakt te houden, totdat door het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden uitspraak is gedaan op de incidentele vordering tot zekerheidstelling, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.600.000,00;
    
    5.5.	heft de door Fintan gelegde beslagen van 12 maart 2013 ten laste van NHL onder ING Bank N.V., de ABN AMRO Bank N.V., de Coöperatieve Rabobank Leeuwarden-NoordWest Friesland U.A. en de Friesland Bank N.V. op;
    
    
      5.6.	veroordeelt Fintan in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van 
      NHL vastgesteld op € 1.497,82;
    
    
    
      5.7.	veroordeelt Fintan, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door NHL volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, indien beslaglegging heeft plaatsgevonden met een bedrag van € 258,00 en te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat;
    
     
    5.8.	veroordeelt Fintan in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de dag der algehele voldoening;
    
    5.9.	verklaart dit vonnis, met uitzondering van rechtsoverweging 6.1., uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.G. Lautenbach, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    fn 375/456