ECLI:NL:CBB:2010:BO1216, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-09-2010, AWB 10/864
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2010-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: zondagopenstelling; last onder dwangsom

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      (Voorzieningenrechter)
    
    
    
    
      AWB 10/864					22 september 2010
      12510 Winkeltijdenwet
                   Bestuursdwang/dwangsom
    
    
    
     
    
    Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
    
    
      A, te B, verzoeker,
      tegen
      burgemeester en wethouders van Utrecht, verweerders,
      gemachtigde: mr. D. Krak, werkzaam bij de gemeente Utrecht.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Bij besluit van 6 juli 2010 hebben verweerders verzoeker een last onder dwangsom opgelegd ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, Winkeltijdenwet.
      Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 17 augustus 2010 bezwaar gemaakt.
      Verzoeker heeft zich bij brief van eveneens 17 augustus 2010 tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen.
      Bij brief van 24 augustus 2010 hebben verweerders een reactie op het verzoek, alsmede de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
      Verzoeker heeft bij brief van 29 augustus 2010 nadere gronden van het verzoek ingediend.
      Bij brief van 7 september 2010 hebben verweerders een nader stuk ingediend.
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 8 september 2010 ter zitting behandeld, waar appellant en de gemachtigde van verweerders hun standpunten hebben toegelicht. Van de zijde van appellant zijn tevens verschenen C en D.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Winkeltijdenwet luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      " Artikel 2
      1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben: 
      a. op zondag;
      b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
      c. (…).
      2. Het is voorts verboden op de in het eerste lid bedoelde dagen en tijden in de uitoefening van een bedrijf, anders dan in een winkel, goederen te koop aan te bieden of te verkopen aan en in rechtstreekse aanraking met particulieren.
    
    
    
      Artikel 3
      (…)
      4.Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15 000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15 000, één winkel. "
    
    
    
      2.2	Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      - Verzoeker exploiteert aan de E te Utrecht een supermarkt onder de naam F.
      - Op zondag 24 mei 2009 is geconstateerd dat de winkel voor het publiek geopend was.
      - Naar aanleiding hiervan hebben verweerders verzoeker bij brief van 24 juni 2009 meegedeeld dat de openstelling in strijd met artikel 2, eerste lid, onder a, Winkeltijdenwet is. In de brief is vermeld dat indien opnieuw wordt geconstateerd dat verzoeker artikel 2 Winkeltijdenwet overtreedt, verweerders voornemens zijn handhavend op te treden.
      - Bij brief van 25 augustus 2009 is van gemeentezijde ingegaan op de zondagopenstelling, naar aanleiding van een telefoongesprek met verzoeker over de brief van 24 juni 2009. Verzoeker heeft tegen de brief van 25 augustus 2009 bezwaar gemaakt, dat verweerders vervolgens bij besluit van 18 december 2009 niet ontvankelijk hebben verklaard. Het door verzoeker daartegen ingestelde beroep heeft het College bij uitspraak van heden, reg.nr. AWB 10/288, ongegrond verklaard.
      - Bij besluit van 18 februari 2010 hebben verweerders geweigerd verzoeker ontheffing te verlenen van het verbod dat is neergelegd in artikel 2, eerste lid, onder a en b, Winkeltijdenwet. Bij besluit van 15 april 2010 hebben verweerders het daartegen gerichte bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard. Het door verzoeker daartegen ingestelde beroep heeft het College bij uitspraak van heden, reg.nr. AWB 10/538, niet-ontvankelijk verklaard.
      - Op zondag 21 februari 2010 is opnieuw geconstateerd dat de winkel van verzoeker voor het publiek geopend was.
      - Vervolgens hebben verweerders op 6 juli 2010 het thans bestreden besluit genomen. De daarin opgenomen last onder dwangsom houdt in dat indien verzoeker niet binnen zes weken na verzenddatum van het besluit   7 juli 2010   de voor de winkel van toepassing zijnde winkeltijden naleeft en nageleefd houdt, hij per overtreding een dwangsom van € 5.000,-- verbeurt met een maximum van € 20.000,--. 
    
    
    
      3.	De standpunten van partijen
      Verzoeker heeft betoogd dat de zondagopenstelling van gemeentezijde jarenlang is gedoogd. In gesprekken met gemeentefunctionarissen is hem bovendien een beleidswijziging in het vooruitzicht gesteld: natuurvoedingswinkels zouden dan voortaan op zondag geopend mogen zijn. Gelet hierop mochten verweerders geen last onder dwangsom opleggen, te meer nu de lopende procedures over de zondagopenstelling niet waren afgerond, aldus verzoeker. Tot slot heeft hij erop gewezen dat de Plus-supermarkt in de nabijheid van zijn winkel ook elke zondag geopend is.
      Verweerders hebben betoogd dat verzoeker met de zondagopenstelling de Winkeltijdenwet heeft overtreden. Zij betwisten dat zij in het verleden bewust niet hebben opgetreden tegen de zondagopenstelling van de winkel van verzoeker: dat verweerders nu pas maatregelen hebben genomen, is het gevolg van een actiever handhavingsbeleid. Bovendien hebben verweerders erop gewezen dat er geen zicht is op legalisatie: verzoeker beschikt niet over een ontheffing en een beleidswijziging als door verzoeker gesteld, is thans in het geheel niet aan de orde.
    
    
    
      4.	De beoordeling van het geschil
      4.1	Ingevolge artikel 19, eerste lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, in samenhang gelezen met artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel.
      4.2	Vast staat dat verzoeker ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet beschikte over een ontheffing als bedoeld in artikel 3, vierde lid, Winkeltijdenwet. Verzoeker heeft, door niettemin zijn winkel elke zondag geopend te hebben, het verbod van artikel 2, eerste lid, onder a en b, Winkeltijdenwet overtreden. Burgemeester en wethouders waren daarom bevoegd om handhavend op te treden. 
      In hetgeen verzoeker heeft aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter geen reden voor het oordeel dat verweerders niet in redelijkheid van hun bevoegdheid gebruik hebben mogen maken.
      Dat verweerders in het verleden geen actief handhavingsbeleid ten aanzien van de zondagopenstelling van de winkel van verzoeker hebben gevoerd, brengt niet mee dat het hun niet vrijstond alsnog tot handhaving over te gaan. Al vanaf 24 juni 2009 moest verzoeker er rekening mee houden dat verweerders tegen de zondagopenstelling handhavend zouden optreden. De periode tot aan de inwerkingtreding van de last onder dwangsom was in ieder geval ruimschoots toereikend om de openingstijden van de winkel in overeenstemming te brengen met de geldende regelgeving. Verder is de voorzieningenrechter met verweerders van oordeel dat er geen concreet zicht op legalisatie is. Dat een beleidswijziging op komst zou zijn die specifiek de zondagopenstelling van natuurwinkels zoals die van verzoeker mogelijk zou maken, heeft verzoeker in het licht van de stellige ontkenning door verweerders onvoldoende onderbouwd. Ook de omstandigheid dat verzoeker omtrent de zondagopenstelling nog andere procedures aanhangig had gemaakt, die niet waren afgerond, bracht niet mee dat verweerders niet tegen de overtreding mochten optreden. Tot slot ziet de voorzieningenrechter ook in de door verzoeker gestelde overtreding van de Winkeltijdenwet door de Plus-supermarkt geen reden voor het oordeel dat verweerders niet tegen verzoeker mochten optreden, reeds omdat verweerders te kennen hebben gegeven daartegen zonodig handhavend te zullen optreden.
      4.3	Gezien het voorgaande zal een besluit op bezwaar, strekkende tot ongegrondverklaring van de bezwaren van verzoeker tegen de last onder dwangsom, naar voorlopig oordeel een rechterlijke toetsing kunnen doorstaan, mocht verzoeker daartegen beroep instellen. De voorzieningenrechter ziet daarom geen reden een voorlopige voorziening te treffen.
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
    
    
    Aldus gewezen door mr. R.F.B. van Zutphen, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 september 2010.
    
    w.g. R.F.B. van Zutphen				w.g. M.B.L. van der Weele