ECLI:NL:GHSGR:2010:BU6408, Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-11-2010, MHD 200.037.868 T
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijsopdracht

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE 
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch 
    
      
    Sector civiel recht 
      
    
      zaaknummer MHD 200.037.868
      arrest van de vierde kamer van 30 november 2010 
    
      
    in de zaak van 
      
    
      [X.] VASTGOED B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante, 
      advocaat: mr. N.A. Koole, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. M. Harte, 
    
      
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 september 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector civiel onder nummer 64553/HA ZE 08-440 gewezen vonnis van 24 juni 2009. 
      
    5.  Het tussenarrest van 8 september 2009 
      
    Bij genoemd arrest is voor het beproeven van een regeling een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
            
    6.  Het geding in hoger beroep 
      
    6.1.  De comparitie heeft plaats gevonden; partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. 
      
    6.2.  Bij memorie van grieven heeft [X.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep met toewijzing van het door [X.] in eerste aanleg gevorderde, zulks met veroordeling van [Y.] in de kosten van beide instanties. 
      
    6.3.  Bij memorie van antwoord heeft [Y.] onder overlegging van drie producties de grieven bestreden. 
      
    6.4.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    7.   De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. 
     
    8.  De beoordeling 
      
    8.1.  De rechtbank heeft in het bestreden vonnis vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in dit hoger beroep het uitgangspunt. Het hof geeft de feiten hierna weer en vult deze aan met de overige feiten die van belang zijn en door partijen over en weer niet zijn betwist. 
      
    
      8.2.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      a.  Partijen hebben op 22 februari 2008 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een loods gelegen aan de [vestigingsadres], [postcode] [vestigingsplaats] (hierna: de loods). De akte van levering zou worden gepasseerd op 4 april 2008 of zoveel eerder als partijen zouden zijn overeengekomen. 
      b.  Artikel 13 (“ingebrekestelling, verzuim, ontbinding, boete”) van de koopovereenkomst luidt, voor zover voor de beoordeling van het geschil van belang, als volgt: 
       “1.  Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. (…) 
       2.  Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt te vergoeden en kan deze de overeenkomst zonder rechtelijke tussenkomst ontbinden, tenzij hij alsnog nakoming eist. (…) 
       3.  Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering danwel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast ten behoeve van de wederpartij een zonder rechtelijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent (10%) van de totale verkoopprijs.(…)” 
      c.  In artikel 14 van de koopovereenkomst (hierna te noemen: de financieringsclausule) is een ontbindende voorwaarde opgenomen, die luidt als volgt: 
       “Deze overeenkomst zal, mits met in achtneming van het navolgende ontbonden (kunnen) worden; als koper niet voor 14 maart 2008 een toezegging heeft verkregen voor het aangaan van een of meer geldleningen te financiering van het bij deze gekochte. Koper zal ter verkrijging van de financiering al het hem mogelijke verrichten en kan op de deze ontbindende voorwaarde alleen een beroep doen door aan verkoper tenminste twee schriftelijke afwijzingen te over leggen.” 
      d.  Bij brief van 9 april 2008 is [Y.] door [X.] gesommeerd binnen 8 dagen de koopovereenkomst na te komen. 
      e.  In een brief van 10 april 2008 van de ABN AMRO Bank aan [Y.], staat onder meer gemeld: 
       “In navolging op de aanvraag tot aankoop van de loods met ondergrond, erf en verder aan en toebehoren, plaatselijk bekend [vestigingsadres] te 4521 CB [vestigingsplaats] bericht ik u hierbij dat ABNAMRO uw verzoek tot financiering hiervan heeft afgewezen. (…)” 
      f.  Bij brief van 11 april 2008 heeft [Y.] aan de advocaat van [X.] onder meer het volgende meegedeeld: 
       “(…) De koopovereenkomst ter zake van de Loods gelegen aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] kan geen doorgang vinden daar de daartoe benodigde financiering niet kan worden verkregen. 
       Het niet kunnen effectueren van de financiering geldt als ontbindende voorwaarde van de koopovereenkomst. De afwijzingen zullen u separaat bereiken. 
       Een en ander was reeds telefonisch gemeld aan uw principaal. (…)” 
      g.  In een brief van 11 april 2008 van [C.] van Assurantie- en Bedrijfsadviesburo [E.] (hierna: [E.]) aan de heer [F.] van de ING Bank is onder meer gemeld: 
       “Betreft: Nieuwe aanvraag financiering inzake aankoop loods. (…) Bijgaand ontvangt u de jaarcijfers, legitimatie, koopovereenkomst, taxatie eigen woning. Op de eigen woning rust een hypotheek van € 220.000,-. De heer [Y.] wil een zo laag mogelijke last. Wilt u zijn mogelijkheden bekijken en ons zo spoedig mogelijk iets laten weten? (…)” 
      h.  In een brief van 23 april 2008 van de ING aan [C.] van [E.] is onder meer vermeld: 
       “Wij verwijzen naar het telefoongesprek van hedenmiddag inzake de financieringsaanvraag inzake de heer [Y.]. Na bestudering van de jaarcijfers (…) zijn wij tot de conclusie gekomen niet tot kredietverlening over te kunnen gaan. (…)” 
      i.  In een emailbericht van 5 mei 2008 van de heer [G.] van de ABN AMRO Bank aan [Y.] in onder meer vermeld: 
       “In navolging op de aan u toegezonden afwijzingsbrief van 10 april jl. mbt uw plannen tot aankoop van een loods aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] bevestig ik u hierbij dat wij deze u toezonden na ons gesprek van 28 februari 2008 (…). Daar er ons inziens geen mogelijkheden waren hebben wij uw aanvraag vervolgens afgewezen en dit op uw verzoek nogmaals aan u bevestigd 10 april j.l. (…)” 
      j.  Bij brief van 21 mei 2008 heeft de advocaat van [X.] aan [Y.] het volgende meegedeeld: 
       “Vanwege uw tekortschieten en verzuim ontbindt cliënte de met u gesloten koopovereenkomst. Dit laat overigens onverlet uw verplichting tot het betalen van de boete ad € 11.500,00 (…).” 
      k.  In een brief van 25 juni 2008 van mr. [H.], notaris te [standplaats], aan [Y.] betreffende [vestigingsadres] te [vestigingsplaats], is onder meer vermeld: 
       “Naar aanleiding van uw verzoek aangaande het passeren van de akte van levering van opgemelde zaak, kan ik hierbij mede delen dat er een afspraak was gemaakt voor het passeren van de akte op 4 april 2008 om 10.00 uur. Op 1 april 2008 is door u telefonisch te kennen gegeven, dat u de financiering niet rond kreeg. De akte kon dus niet doorgaan. Dit heeft mijn kantoor aan verkoper meegedeeld. (…)” 
    
      
    8.3.1.  [X.] heeft de onderhavige procedure jegens [Y.] aanhangig gemaakt en veroordeling van [Y.] gevorderd tot betaling van een bedrag ad € 11.500,00, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad € 952,00, te vermeerderen met de handelsrente subsidiair wettelijke rente vanaf datum dagvaarding (15 september 2008) tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding en de nakosten. [X.] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [Y.] zijn uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen. Volgens [X.] heeft [Y.] niet aan zijn inspanningverplichting voldaan, heeft hij de financiering te laat aangevraagd en is het beroep op de ontbindende voorwaarde te laat gedaan. Nu op 4 april 2008 de levering van de loods niet is doorgegaan, heeft [X.] [Y.] op 9 april 2008 in gebreke gesteld, waaraan [Y.] geen gehoor heeft gegeven. Dientengevolge verkeerde [Y.] in verzuim en heeft hij de contractuele boete van 10% van de koopsom verbeurd, aldus [X.]. 
      
    8.3.2.  [Y.] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij wel zijn verplichtingen is nagekomen; zo heeft hij aan zijn inspanningsverplichting voldaan en de ontbindende voorwaarde tijdig ingeroepen, zodat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden. 
      
    8.3.3.  De rechtbank heeft geoordeeld dat [Y.] zich voldoende en tijdig heeft ingespannen om de benodigde financiering te verkrijgen. Volgens de rechtbank is gebleken dat [Y.] op 28 februari 2008 een financieringsaanvraag bij ABN AMRO Bank heeft gedaan en bij [E.], die op haar beurt een verzoek bij de ING deed. 
      
    8.3.4.  Op de vraag of een tijdig beroep op de ontbindende voorwaarde is gedaan heeft de rechtbank geoordeeld dat de financieringsclausule niet vereist dat het beroep op de ontbindende voorwaarde vóór 14 maart 2008 moet zijn gedaan. [Y.] heeft volgens de rechtbank onweersproken aangevoerd dat [X.] bij het sluiten van de overeenkomst heeft gezegd dat het “allemaal niet zo nauw stak.” Volgens de rechtbank is [X.] op 1 april 2008 door de notaris op de hoogte gesteld dat de levering niet kon doorgaan omdat [Y.] de financiering niet rond kreeg en dat de overeenkomst (nog) niet kon worden nagekomen. Dat heeft er toe geleid dat [Y.] niet in gebreke was door niet na te komen op 4 april 2008. Het stond [Y.] vrij, ook na de sommatie van [X.] bij brief van 9 april 2008, de ontbindende voorwaarde bij brief van 11 april 2008 in te roepen, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat het feit dat de schriftelijke afwijzingen pas later aan [X.] zijn toegestuurd een geslaagd beroep op de ontbindende voorwaarde niet in de weg stond. Uit de financieringsclausule volgt niet dat de afwijzingen voor 14 maart 2008 moeten zijn afgegeven. De rechtbank heeft de vorderingen van [X.] vervolgens afgewezen. 
      
    
      8.4.  [X.] kan zich met dit vonnis niet verenigen en komt hiervan in hoger beroep. [X.] stelt allereerst dat [Y.] zich niet voldoende en ook niet tijdig heeft ingespannen om de financiering voor de aankoop van de loods te verkrijgen. [X.] stelt zich subsidiair op het standpunt dat een telefonische aanvraag bij de ING geen deugdelijke aanvraag is geweest. Ook vermoedt [X.] dat de financieringsaanvraag van [Y.] ook betrekking had op een verbouwing van de loods (grief I). 
      Vervolgens stelt [X.] dat [Y.] te laat en niet deugdelijk een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan (grief II). 
      Tot slot stelt [X.] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het erom gaat dat [X.] er tijdig van op de hoogte was de [Y.] de benodigde financiering niet kon verkrijgen. Volgens [X.] had [Y.] de schriftelijke afwijzingen voor datum van levering en ingebrekestelling moeten overleggen, subsidiair uiterlijk bij het – te late – beroep op de financieringsclausule (grief III). 
    
      
    8.5.1.  Het hof stelt het volgende voorop. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (vgl HR 12 januari 2001, NJ 2001/199). 
      
    8.5.2.  Aan een financieringsvoorbehoud als het onderhavige is inherent dat op de koper een inspanningsverplichting rust om de benodigde financiering te verkrijgen. Dit is met zoveel woorden in artikel 14 van de door partijen gesloten schriftelijke koopovereenkomst neergelegd. Indien de koper in deze inspanningsverplichting te kort schiet, kan hij zich niet met succes op deze ontbindende voorwaarde beroepen. Het is in beginsel aan de koper om te stellen en zonodig te bewijzen dat hij aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. Het in artikel 14 van de koopovereenkomst neergelegde voorschrift dat het beroep op ontbinding middels twee schriftelijke afwijzingen moet geschieden, heeft in dit verband een bewijsfunctie. Dit voorschrift strekt ertoe te waarborgen dat op een eenvoudige wijze onder meer kan worden nagegaan of en wanneer de koper een aanvraag heeft gedaan en of hij een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan. 
       
    8.6.  Het hof zal zich allereerst buigen over de vraag of [Y.] tijdig een financieringsaanvraag heeft gedaan. Hierop ziet grief I. 
      
    
      8.7.1.  Artikel 14 van de koopovereenkomst bepaalt dat [Y.] de overeenkomst kon ontbinden als hij niet vóór 14 maart 2008 een toezegging tot financiering had weten te verkrijgen. Dat impliceert de verplichting om zich ruim vóór 14 maart 2008 tot een financier te richten. 
      De overeenkomst bepaalt niet, dat [Y.] zich ook uiterlijk op 14 maart 2008 jegens [X.] op het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde moest beroepen, maar een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt met zich dat [Y.] dat op korte termijn na het verstrijken van de datum van 14 maart 2008 tegenover [X.] moest doen. Het transport was voorzien drie weken later, namelijk op vrijdag 4 april 2008 (of zoveel eerder als partijen overeen kwamen). Bij die stand van zaken brengt naar ’s hofs oordeel een redelijke uitleg met zich dat [Y.] zich uiterlijk tot 1 april 2008 – dus ruim twee weken na de datum van 14 maart 2008 en een paar dagen voor de voorziene transportdatum - op die ontbinding kon beroepen. En in alle gevallen geldt dat hij zich daarop diende te beroepen op enig moment, gelegen voor de voorziene datum van overdracht. 
    
      
    
      8.7.2.  Van een schriftelijke ontbinding vóór 1 april 2008, althans de voorziene datum van overdracht, is niet gebleken. 
      De overeenkomst bepaalt overigens niet dat de ontbinding schriftelijk moest worden ingeroepen, zodat een (tijdig) mondeling inroepen van de ontbinding, mits duidelijk kenbaar voor [X.], eveneens tot gevolg had dat de overeenkomst was ontbonden, vanzelfsprekend enkel indien – desnoods achteraf - komt vast te staan dat er inderdaad twee aanvragen waren ingediend en deze beide waren afgewezen. Het hof is van oordeel dat [Y.] niet onmiddellijk bij zijn beroep op ontbinding de schriftelijke afwijzingen behoefde over te leggen. Dat mocht ook naderhand, omdat die geschriften alleen dienen om de afwijzing te bewijzen. 
    
      
    
      8.7.3.  [Y.] heeft bij conclusie van antwoord sub 6 gesteld: 
      -  dat hij op 28 februari 2008 heeft gesproken met iemand van de ABN-Amro Bank die mededeelde dat deze bank geen financiering kon verstrekken; 
      -  dat hij dit direct (naar het hof begrijpt: dezelfde dag) aan [X.] heeft medegedeeld; 
      -  dat deze toen zei dat hij het nog maar eens elders moest proberen; 
      -  dat hij dat heeft gedaan bij [E.]; 
      -  dat via dit bureau en de ING evenmin financiering kon worden verkregen; 
      -  dat ook dit telefonisch aan [X.] werd medegedeeld; 
      -  dat deze daarop zei dat [Y.] schriftelijke afwijzingen moest overleggen om een beroep te kunnen doen op de ontbindende voorwaarde (onderstreping hof). 
      en sub 9: 
      dat hij al op 28 februari 2008 telefonisch aan [X.] heeft laten weten: 
      -  dat hij ([Y.]) bij zijn huisbankier geen financiering kon verkrijgen; 
      -  dat het onwaarschijnlijk was dat hij elders wel financiering kon verkrijgen; 
      -  dat derhalve van de koop zou moeten worden afgezien (onderstreping hof); 
      en dat hij op verzoek van [X.] nog naar verdere financieringsmogelijkheden heeft gezocht, doch vergeefs. 
    
      
    
      [Y.] heeft bij comparitie na antwoord in eerste aanleg verklaard: 
      -  dat hij op dezelfde dag als die waarop de ABN-Amro had laten weten geen financiering te zullen verstrekken (28 februari 2008) naar [E.] is gereden en daar de nodige stukken heeft achtergelaten; 
      -  dat hij een week daarna door [E.] was gebeld met de mededeling dat ook bij de andere bank een financiering niet zou lukken; 
      -  dat hij dit direct telefonisch aan [X.] heeft gemeld. 
    
      
    
      De tweede hiervoor onderstreepte passage impliceert dat [Y.] kenbaar heeft gemaakt dat de grote kans bestond dat de koop ontbonden zou moeten worden wegens het niet kunnen verkrijgen van financiering. 
      De eerste hiervoor onderstreepte passage impliceert dat [X.] de mededelingen van [Y.] ook in die zin heeft begrepen. 
    
      
    
      8.7.4.  De eerste op of voor 28 februari 2008 bij de ABN-Amro gedane aanvrage, het resultaat ervan en de melding daarvan aan [X.] zijn door [X.] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. 
      De tweede aanvrage is wel door [X.] betwist, onder verwijzing naar een aanvraag van de tussenpersoon [E.] op 11 april 2008. In reactie daarop heeft [Y.] een brief overgelegd van [E.] van 12 januari 2010, waarin is vermeld dat [Y.] eind februari/begin maart 2008 op kantoor is geweest in verband met een financieringsaanvraag. 
      [X.] heeft hierop niet kunnen reageren. De brief van [E.] vermeldt niet waarom, als [Y.] eind februari/begin maart 2008 langs kwam, pas op 11 april 2008 een aanvraag bij de ING-bank is gedaan. Voorts is niet ongebruikelijk dat dergelijke afspraken in een agenda worden vastgelegd, zodat niet duidelijk is waarom [E.] volstaat met een zo grove tijdsaanduiding. Mitsdien staat vooralsnog niet vast dat [Y.] zich (ruimschoots) voor 14 maart 2008 tot [E.] heeft gewend. Daarmee staat dan evenmin vast dat hij het negatieve resultaat van die aanvraag voor 1 april 2008, althans voor de datum van transport, aan [X.] kenbaar had gemaakt. 
      [Y.] heeft echter bewijs aangeboden en dient daartoe te worden toegelaten. Op grond van het vorenstaande zal [Y.] derhalve dienen te bewijzen dat hij tijdig, dus vóór 14 maart 2008, bij [E.] een financieringsaanvraag voor de aankoop van de loods heeft ingediend en dat hij uiterlijk 1 april 2008, althans voor de datum van het transport, de afwijzing hiervan aan [X.] heeft medegedeeld. 
    
      
    8.7.5.  [Y.] heeft zich er nog op beroepen dat hij hoe dan ook geen financiering kon krijgen, zodat hij zich reeds om die reden op de financieringsclausule mag beroepen. Dat standpunt verwerpt het hof, omdat [Y.] daarvoor te weinig heeft gesteld. Niet is immers gesteld of gebleken dat het aanvragen van een financiering bij voorbaat kansloos was. 
      
    8.8.  Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
    9. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    laat [Y.] toe te bewijzen dat hij vóór 14 maart 2008 een financiering heeft aangevraagd bij [E.] voor de aankoop van de loods en dat [Y.] [X.] van dit negatieve resultaat uiterlijk 1 april 2008, althans voor de datum van het transport, op de hoogte heeft gebracht; 
      
    bepaalt, voor het geval [Y.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M. Huijbers-Koopman als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 14 december 2010 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op de dins-, woens- en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
      
    bepaalt dat de advocaat van [Y.] bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
      
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
      
    bepaalt dat de advocaat van [Y.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Huijbers-Koopman en Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 november 2010.