ECLI:NL:GHSHE:2004:AR2488, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-07-2004, C0100777-HE1
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over verkoop percelen. Uitspraak.

typ. KD
      rolnr. C0100777/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 13 juli 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [PRINCIPAAL APPELLANTE],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
      appellante in het principaal appel,
      incidenteel geïntimeerde,
      procureur: mr. R. Visser,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [PRINCIPAAL GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      2. [PRINCIPAAL GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerden in het principaal appel,
      incidenteel appellanten,
      procureur: mr. E.E.M. van Schaijk-Böhm,
    
    
    
      als vervolg op het arrest van dit hof in deze zaak van 
      13 maart 2003.
    
    
    
    6. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
     
    6.1 Bij het tussenarrest van 13 maart 2003 heeft het hof in het incidenteel appel het (eind-)vonnis, waarvan beroep, voorzover dat vonnis tegen Peters was gewezen, bekrachtigd en in het principaal appel de nieuwe vordering van [principaal appellante] tegen [principaal geïntimeerde sub 1] afgewezen. 
    
    6.2 Voorzover het principaal appel van [principaal appellante] zich richt tegen [principaal geïntimeerde sub 2] heeft het hof bij zijn arrest [principaal appellante] toegelaten tot bewijs als in dat arrest omschreven. [principaal appellante] heeft daarop vijf getuigen doen horen, waaronder zichzelf als partij-getuigen. [principaal geïntimeerde sub 1] en [principaal geïntimeerde sub 2] hebben in contra-enquete drie getuige doen horen, waaronder zichzelf als partij-getuige. De van de verhoren opgemaakte processen-verbaal bevinden zich bij de stukken.
    
    6.3 [principaal geïntimeerde sub 1] en [principaal geïntimeerde sub 2] hebben vervolgens een memorie na enquête en contra-enquête genomen. Daarna heeft ook [principaal appellante] een memorie na enquête en contra-enquête genomen, waarna partijen tenslotte onder overlegging van de processtukken aan het hof opnieuw arrest hebben gevraagd.
    
    7. De verdere beoordeling
    
    
      7.1 Het hof blijft bij en neemt over hetgeen in het tussenarrest is overwogen, behoudens een tweetal correcties van vergissingen, waarop het hof hierna onder 7.3.7 en 7.8.2 terugkomt.
      Te bespreken is derhalve thans nog de vordering van [principaal appellante] als eiseres/appellante tegen [principaal geïntimeerde sub 2]. 
    
    
    In het principaal appel
     
    7.2 Bij het tussenarrest heeft het hof in het principaal appel [principaal appellante] op haar uitdrukkelijke bewijsaanbod toegelaten te bewijzen, dat [principaal geïntimeerde sub 2] ervan op de hoogte was, dat in 1979 feitelijk het gehele perceel dat het kadastrale nummer 680 droeg (dus inclusief het terrein vóór de woning op nr. 19 aan de straat, alsmede verreweg het breedste gedeelte van de strook grond, gelegen tussen de panden nr. 19 en 21 zoals die strook naar de straat en naar het noordelijk gelegen perceel 668 doorliep) door [principaal geïntimeerde sub 1] aan [principaal appellante] en haar echtgenoot was verkocht, zij het nog niet geleverd.
    
    Het gaat daarbij, zoals door het hof in het tussenarrest onder 17 overwogen, om de vraag of [principaal geïntimeerde sub 2] wist of kon weten dat perceel 1163 (als onderdeel van 680) reeds aan [principaal appellante] was verkocht en of hij deswege onrechtmatig heeft gehandeld.
    
    7.3 In die bewijsopdracht acht het hof [principaal appellante] geslaagd. Daartoe overweegt het hof het volgende.
    
    7.3.1 [principaal appellante] heeft zelf als partij-getuige verklaard, dat bij een bespreking in 1979 (alwaar het onderwerp van gesprek was de aankoop door haar van het woonhuis nr. 19 met tuin en andere perceelsgedeelten) haar ouders, haar beide broers [principaal geïntimeerde sub 2], zijnde partij in deze procedure en [naam andere broer], alsmede de echtgenote van laatstgenoemde aanwezig waren; zij verklaart voorts dat daarbij perceelsgedeelten zijn genoemd.
    
    Dat zodanige familiebijeenkomst in verband met die door [principaal appellante] voorgenomen koop heeft plaatsgevonden, en dat [principaal geïntimeerde sub 2] daarbij aanwezig was en daaraan deelnam, wordt door [naam andere broer] en door zijn echtgenote [naam echtgenote] als getuigen bevestigd. 
    
    
      7.3.2 Voorts diende er volgens het hof duidelijkheid te worden verschaft of er toen, in 1979, in concreto over percelen en/of perceelsnummers is gesproken, dan wel uitsluitend over de woning met (enige) stukken grond eromheen, of dat [principaal appellante] voornemens was te gaan kopen de onroerende zaken die in 1974 door haar moeder ([principaal geïntimeerde sub 1]) van [Sr.] waren gekocht.
      [principaal appellante] zelf verklaart dat uitdrukkelijk is gezegd dat zij het huis met de uitweg en de grond voor het huis zou kopen.
    
    
    Volgens broer [naam andere broer] is gezegd dat [principaal appellante] de percelen zou kopen die vijf jaar eerder door moeder van vader waren gekocht, en is ter sprake gekomen om welke stukken grond het precies ging, waarbij met zoveel woorden is gezegd dat de grond achter de woning, het terrein voor de woning en de strook naast de woning aan zijn zuster zouden worden verkocht. Hem is echter niet bekend wat er aan verdere afspraken is gemaakt, maar hij weet dat vader nadien het voorterrein is blijven gebruiken.
    
    Ook getuige [echtgenote] bevestigt het gehouden zijn van een gesprek "omstreeks 1979" in verband met de wens van [principaal appellante] om het huis op nr. 19 te kopen, en de aanwezigheid van [principaal geïntimeerde sub 2] bij dat gesprek. Haar staat bij, dat er met zoveel woorden is gezegd dat het hele perceel zoals moeder dat enkele jaren eerder van vader had gekocht, aan [principaal appellante] zou worden verkocht, maar zij herinnert zich niet of afzonderlijk over de diverse onderdelen van het perceel is gesproken. Wel herinnert zij zich dat haar man heeft gezegd dat de prijs redelijk was, gezien de grond die achter, voor en naast het huis lag.
    
    
      7.3.3 Dat er gesproken is bij die bijeenkomst over de (omvang van de) percelen die [principaal appellante] zou kopen en dat zij de onroerende zaken zou kopen die eerder door haar moeder waren gekocht, valt voorts mede af te leiden uit de discussie over de prijs die toen volgens de getuigen [principaal appellante], [andere broer] en [echtgenote] heeft plaatsgevonden:
      [principaal appellante]: "...............omdat in 1974 mijn vader dezelfde percelen voor ƒ 84.000,- aan mijn moeder had verkocht. Ik moest nu voor deze percelen ƒ 150.000,-- plus ƒ 25.000,-- zwart betalen ...............";
       [andere broer] ([principaal appellante] aanduidende als [naam] principaal appellante]): ............... "Ik meen dat het huis met de percelen in 1974 voor ongeveer 
      ƒ 60.000,-- door mijn vader aan mijn moeder was verkocht, en nu werd er naar ik meen ƒ 150.000,-- voor gevraagd. [naam principaal appellante] was het daar niet mee eens en wilde daar hetzelfde bedrag voor betalen als vijf jaar eerder was afgesproken tussen mijn ouders ...............";
      Mevr. [echtgenote]: "...............omdat haar moeder het dubbele vroeg van wat ze zelf vijf jaar eerder had betaald toen ze die zelfde percelen van haar man had gekocht ............".
    
    
    
      7.3.4 Van belang acht het hof bovendien de verklaring van de getuige mevr. [naam], die bij haar verhoor op 4 juni 2003 onder meer heeft verklaard dat:
      "...............ik omstreeks 15 jaar geleden tijdens een vakantie ............... [naam] ben tegengekomen ............ In die tijd speelde, dat er mogelijk een andere benzinemaatschappij aan de pomp zou gaan leveren, Shell of Esso. Dat had nogal wat consequenties, want dan zouden er nieuwe tanks in de grond gelegd moeten worden. Die tanks moesten, zoals [naam] mij vertelde, gelegd worden in de grond van [naam principaal appellante], in de grond voor haar woning.
      .....................
      Volgens mij heeft hij toen gezegd: "in de grond van [naam principaal appellante], voor haar huis ...............".
    
    
    
      7.3.5 In meerdere getuigenverklaringen is ook sprake van een vergoeding die de vader van [principaal appellante] en [principaal geïntimeerde sub 2], al dan niet via zijn bedrijf, aan [principaal appellante] voldeed voor het 
      - na de verkoop aan [principaal appellante] - blijven gebruiken van de strook grond vóór het door [principaal appellante] bewoonde pand: aldus verklaren [principaal appellante] zelf, [andere broer] (die dat van zijn zus - [principaal appellante] - gehoord heeft), mevr. [echtgenote] (die meent te weten van haar schoonvader gehoord te hebben dat hij een vergoeding betaalde voor het gebruik van het voorterrein) en mevr. [naam] (die verklaarde van [naam]te hebben gehoord dat zijn vader een financiële regeling had getroffen met [naam principaal appellante] om daar zijn auto's te kunnen neerzetten).
    
    
    7.3.6 Dit alles in aanmerking nemende en in onderling verband beschouwd, acht het hof het bewijs waartoe [principaal appellante] werd toegelaten genoegzaam geleverd: haar verklaring vindt op essentiële punten steun en versterking in de verklaringen van telkens meerdere van de door haar voorgebrachte getuigen.
    
    
      7.3.7 Aan de verklaring van mevr. [principaal geïntimeerde sub 1] daartegenover, dat afgezien van haar dochter de (andere) kinderen door haar en haar man nooit van de verkoop op de hoogte waren gesteld hecht het hof - gelet op de reeds hiervoor ter sprake gekomen getuigenverklaringen en de eenstemmigheid daarvan op relevante punten - geen geloof, evenmin als aan de verklaring van [principaal geïntimeerde sub 2] waarin hij ontkent ervan op de hoogte te zijn geweest c.q. gesteld dat aan [principaal appellante] enige aanspraak op de litigieuze grond zou toekomen. Het raadplegen door [principaal geïntimeerde sub 2] van een "neutrale" notaris (niet de familie-notaris) maakt dat niet anders, noch de brief van die notaris uit 1998 (door het hof in zijn tussenarrest onder 24 bezien in samenhang met de 
      - toen nog te bewijzen - wetenschap aan de zijde van [principaal geïntimeerde sub 2]; het daar ten onrechte als jaartal van die brief vermeld staan van 1978 wordt bij deze door het hof gecorrigeerd), nu het hof het bewijs in voldoende mate voorhanden acht dat [principaal geïntimeerde sub 2] er wel degelijk van op de hoogte was dat in 1979 feitelijk het gehele perceel dat het kadastrale nummer 680 heeft gekregen, dus inclusief de daartoe behorende grond, ook het voorterrein) door [principaal geïntimeerde sub 1] aan [principaal appellante] en haar echtgenoot was verkocht.
    
    
    7.4 Dat brengt mede dat de vordering zoals die door [principaal appellante] in hoger beroep tegen [principaal geïntimeerde sub 2] is gehandhaafd, nader moet worden bezien.
    
    7.4.1 Allereerst moet, in het voetspoor van hetgeen in het tussenarrest onder 24 en 25 werd overwogen, worden vastgesteld dat, naast [principaal geïntimeerde sub 1], ook [principaal geïntimeerde sub 2] jegens [principaal appellante] onrechtmatig heeft gehandeld. Daarom slagen de grieven II, resterend gedeelte en III en IV van het principaal appel.
    
    7.4.2 Van de vorderingen van [principaal appellante], voorzover tegen [principaal geïntimeerde sub 2] gericht, strekt de eerste ertoe voor recht te verklaren, dat [principaal geïntimeerde sub 2] onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft. Die vordering is mitsdien toewijsbaar.
    
    7.4.3 De tweede vordering van [principaal appellante], gericht tegen [principaal geïntimeerde sub 2], strekt er primair toe dat [principaal geïntimeerde sub 2] wordt veroordeeld om, tegen betaling door [principaal appellante] van een bedrag van ƒ 3.100,--, binnen vier weken na betekening van de veroordeling, aan [principaal appellante] te leveren de onroerende zaak kadastraal bekend gemeente [plaats] sectie D nummer 1163, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere dag dat principaal geïntimeerde sub 2] hiermee in gebreke blijft en met bepaling dat (naar het hof [principaal appellante] begrijpt) de ten deze uit te spreken veroordeling als door [principaal appellante] gevorderd in de plaats kan treden van een in wettige vorm opgemaakte akte van levering.
    
    Gelet op de onrechtmatigheid van het handelen van [principaal geïntimeerde sub 2] - door het perceel 1163 te kopen van [principaal geïntimeerde sub 1] en samen met [principaal geïntimeerde sub 1] uitvoering te geven aan het notariële transport daarvan aan hem, [principaal geïntimeerde sub 2], in weerwil van de verkoop reeds in 1979 aan [principaal appellante] en in strijd met de uit hoofde daarvan door [principaal appellante] verkregen rechten en aanspraken - is het hof van oordeel, dat de primaire vordering van [principaal appellante] toewijsbaar is op de wijze en in zoverre als hierna door het hof bepaald.
    
    Het onrechtmatig handelen van [principaal geïntimeerde sub 2] met betrekking tot het perceel 1163 heeft ertoe geleid, dat [principaal geïntimeerde sub 1] niet meer in staat is dit bevoegdelijk aan [principaal appellante] te leveren. [principaal geïntimeerde sub 2] is wel tot die levering in staat. Aan de tussen [principaal geïntimeerde sub 1] en [principaal appellante] overeengekomen opschortende voorwaarde kan [principaal geïntimeerde sub 2] geen rechten ontlenen. Het hof ziet ook overigens geen grond tot het verder laten voortduren van de mede door toedoen van [principaal geïntimeerde sub 2] ontstane onrechtmatige toestand rond dit perceel.
    
    Het hof zal mitsdien [principaal geïntimeerde sub 2] veroordelen tot levering van dit perceel aan [principaal appellante], tegen betaling door [principaal appellante] van een bedrag van ƒ 3.100,-- (in Euro omgerekend, afgerond, € 1.407,--), zijnde de prijs waarvoor het aan [principaal geïntimeerde sub 2] is verkocht.
    
    Voorzover [principaal appellante] mede heeft willen betogen, dat bedoeld perceel thans om niet aan haar geleverd zou dienen te worden, wijst het hof zulks af: niet valt in te zien dat, tegenover deze vervroegde levering, geen enkele wederprestatie van [principaal appellante] verschuldigd zou zijn. 
    
    Aan de verplichting van [principaal geïntimeerde sub 2] tot die levering zal het hof een dwangsom verbinden, welke het hof gelet op de in bedoelde overeenkomst met [principaal appellante] opgenomen boeteclausules zal [bepalen op € 500,-- per dag, met een maximum van € 15.000,--. Tevens zal het hof bepalen dat, indien [principaal geïntimeerde sub 2] met die levering in gebreke blijft, de ten deze door het hof gegeven rechterlijke uitspraak in de plaats kan treden van een in wettige vorm opgemaakte akte van levering.
    
    
      7.4.4 Het vonnis, waarvan beroep, kan dus niet in stand blijven, voor zover het de geschillen tussen [principaal appellante] en [principaal geïntimeerde sub 2] betreft. In zoverre zal het hof daarom dat vonnis vernietigen en opnieuw recht doen zoals in het voorgaande overwogen.
      In eerste aanleg is [principaal geïntimeerde sub 1] reeds veroordeeld om de proceskosten van [principaal appellante] in eerste aanleg te betalen. Het hof ziet daarin aanleiding om, hoewel ook [principaal geïntimeerde sub 2] in eerste aanleg heeft te gelden als jegens [principaal appellante] in het ongelijk gestelde partij, in de procedure voorzover in eerste aanleg tussen [principaal appellante] en [naam] gevoerd geen afzonderlijke kostenveroordeling uit te spreken.
    
    
    7.4.5 In hoger beroep zal het hof in het principaal appel [principaal geïntimeerde sub 2] als de jegens [principaal appellante] grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep, voorzover aan de zijde van [principaal appellante] gevallen.
    
    In het principaal appel tenslotte en in het incidenteel appel
    
    8.1 In het incidenteel appel heeft het hof in zijn tussenarrest reeds - voor zover [principaal geïntimeerde sub 1] betreft - onder 15 overwogen, dat het incidenteel appel faalt.
    
    8.2 Het hof stelt vast, dat blijkens de stukken die van de zijde van [principaal geïntimeerde sub 1] en [principaal geïntimeerde sub 2] in hoger beroep aanvankelijk werden ingediend, uitsluitend [principaal geïntimeerde sub 1] (en niet tevens [principaal geïntimeerde sub 2]) als incidenteel appellant wordt vermeld. Later, niet onwaarschijnlijk is dat dat is gevolgd op de vermelding in na de memorie van grieven in het incidenteel appel van [principaal appellante] afkomstige processtukken die ook [principaal geïntimeerde sub 2] incidenteel appellant noemen, wordt in de procedure, ook door het hof, [principaal geïntimeerde sub 2] mede als incidenteel appellant aangeduid. Het hof beschouwt dat als een vergissing, nu de grieven in het incidenteel appel uitsluitend door [principaal geïntimeerde sub 1] zijn aangevoerd en ook uitsluitend de positie van [principaal geïntimeerde sub 1] betreffen. Het hof constateert daarom dat [principaal geïntimeerde sub 2] ten deze niet als incidenteel appellant kan worden aangemerkt.
    
    Over de proceskosten in het incidenteel appel is nog niet beslist. [principaal geïntimeerde sub 1] heeft daarin te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat het hof [principaal geïntimeerde sub 1] zal veroordelen in de kosten daarvan, voorzover aan de zijde van [principaal appellante] gevallen.
    
    8.3 In het principaal appel, voorzover tegen [principaal geïntimeerde sub 1] gericht, moet [principaal appellante] als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt, nu de vermeerderde eis jegens [principaal geïntimeerde sub 1] is afgewezen. Het hof zal evenwel, nu voor [principaal geïntimeerde sub 1] en [principaal geïntimeerde sub 2] dezelfde advocaat optreedt en [principaal geïntimeerde sub 2] veroordeeld wordt in de kosten van het principaal appel, de kosten van [principaal geïntimeerde sub 1] in het principaal appel stellen op nihil.
    
    8.4 Al het meer of anders gevorderde dient te worden afgewezen, zodat als volgt moet worden beslist.
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof: 
    
    In het principaal appel
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, voorzover op de vorderingen van [principaal appellante] tegen [principaal geïntimeerde sub 2] gewezen,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat [principaal geïntimeerde sub 2] jegens [principaal appellante] onrechtmatig heeft gehandeld;
    
    veroordeelt [principaal geïntimeerde sub 2] om, tegen betaling door [principaal appellante] van een bedrag van € 1.407,--, binnen vier weken na de betekening van de ten deze gewezen uitspraak van het hof, aan [principaal appellante] te leveren de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie D nummer 1163;
    
    bepaalt dat, ingeval [principaal geïntimeerde sub 2] met die levering in gebreke mocht blijven, hij alsdan met ingang van de dag waarop het notariële transport zou (moeten) plaatsvinden een dwangsom verschuldigd is aan [principaal appellante] van € 500,-- per dag, met een maximum van € 15.000,-- aan verschuldigde dwangsommen;
    
    bepaalt dat de ten deze gewezen uitspraak in de plaats kan treden van een in wettige vorm opgemaakte akte van levering;
    
    veroordeelt [principaal geïntimeerde sub 2] in de aan de zijde van [principaal appellante] gevallen proceskosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [principaal appellante] [naam principaal appellante]aald op € 381,60 aan verschotten en € 2.313,-- aan salaris procureur;
    
    in het incidenteel appel
    
    verstaat dat het incidenteel appel geen verdere behandeling en beslissing behoeft, behoudens ten aanzien van de proceskosten;
    
    veroordeelt [principaal geïntimeerde sub 1] in de kosten van het incidenteel appel, voorzover aan de zijde van [principaal appellante] gevallen en tot aan deze uitspraak bepaald op nihil aan verschotten en € 578,25 aan salaris procureur;
    
    in het principaal appel en in het incidenteel appel tenslotte
    
    verklaart deze uitspraak, voor wat de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorbaat;
    
    wijst al het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Kok, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 juli 2004.