ECLI:NL:RBROT:2002:AR5218, Rechtbank Rotterdam, 06-02-2002, MEDED-99/1488-SIM
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2002-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Mededinging

RECHTBANK TE ROTTERDAM
    
    	Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    
    
    Reg.nr.: MEDED 99/1488-SIMO 
    	
    
    Uitspraak
    
    in het geding tussen
    
    mr. J.A. Velenturf, advocaat te Breda, handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de Stichting Academie voor Kunstzinnige Vorming, gevestigd te Roosendaal, eiser,
    
    en
    
    
      de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder,
      gemachtigde mr. R. Ludding, advocaat te Den Haag,
    
    
    met als derde-partij
    
    
      de gemeente Roosendaal (hierna: de gemeente),
      gemachtigde mr. J. Ekelmans, advocaat te Den Haag.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij besluit van 31 juli 1998 heeft verweerder afgewezen de aanvraag van – thans – de Stichting Academie voor Kunstzinnige Vorming (hierna: de Stichting) om ten aanzien van de Muziekschool en de School voor Expressie te Roosendaal (hierna: de Scholen) toepassing te geven aan artikel 56 van de Mededingingswet (hierna: Mw) op de grond dat de Scholen handelen of hebben gehandeld in strijd met artikel 24, eerste lid, van de Mw.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft de Stichting bij brief van 7 september 1998 bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 1 juni 1999 heeft verweerder het bezwaar van de Stichting gegrond verklaard voorzover  het is gericht tegen het oordeel dat de Scholen zelfstandige entiteiten zijn en daarbij alsnog vastgesteld dat de Scholen juridisch gezien onzelfstandige onderdelen van de gemeente Roosendaal zijn, en voor het overige het bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de toenmalige gemachtigde van de Stichting mr. H.J.A.M. Tinga, advocaat te Bergen op Zoom, bij brief van 7 juli 1999, aangevuld bij brief van 3 september 1999, beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft bij brief van 9 december 1999 een verweerschrift ingediend.
    
    Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft de gemeente als partij aan het geding deelgenomen. 
    
    De rechtbank heeft de onderhavige zaak en de zaak met het reg.nr. MEDED 99/1506-SIMO (het beroep van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Roosendaal tegen het bestreden besluit, met als derde-partij de Stichting) ter behandeling gevoegd.
    
    De Stichting is bij vonnis van de rechtbank te Breda van 13 juni 2000 in staat van faillissement verklaard. Op diens verzoek heeft de rechtbank, overeenkomstig artikel 8:22 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de gemachtigde van verweerder in de gelegenheid gesteld de curator tot overneming van het geding op te roepen. Bij brief van 31 augustus 2001, aangevuld bij brief van 24 september 2001, heeft de curator de rechtbank medegedeeld dat de rechter-commissaris in het faillissement hem op 15 augustus 2001 toestemming heeft verleend het geding over te nemen en dat hij het geding voortzet. 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 november 2001. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. T.N. Brouwer, advocaat te Breda en kantoorgenoot van eiser. Verweerder en de gemeente hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
    
    Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de behandeling van de gevoegde zaken gesplitst.
    
    2. Overwegingen
    
    Op grond van artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.
    
    De Stichting verzorgde vóór haar faillissement in de gemeente Roosendaal en omstreken op commerciële basis onderwijs op het gebied van muziek, dans, toneel en beeldende kunst. Zij was op het terrein van de kunstzinnige vorming en het onderwijs actief sinds 1989. In 1997 telde de Stichting 800 leerlingen en waren er 26 docenten werkzaam. Zij verwierf haar inkomsten uitsluitend uit de lesgelden. 
    
    De uitvoering van de gemeentelijke taak met betrekking tot de kunstzinnige vorming is door het gemeentebestuur van Roosendaal neergelegd bij de Scholen. De Scholen zijn gemeentelijke instellingen. Zij worden rechtstreeks en volledig door de gemeente gefinancierd en zijn ook onderdeel van de gemeentebegroting. Het gemeentebestuur is tevens het bestuur van de Scholen. De Scholen voorzien in het door het gemeentebestuur gewenste voorzieningenniveau op het gebied van de kunstzinnige vorming. De door de scholen te hanteren tarieven (lesgelden) worden door het gemeentebestuur vastgesteld.
    
    De Stichting heeft bij brief van 23 december 1997, bij verweerder ingekomen op 3 januari 1998, een klacht ingediend tegen de Scholen. Daarbij heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de Scholen misbruik maken van een economische machtspositie. De Stichting heeft daartoe – kort gezegd – aangevoerd dat de prijzen die de Scholen hanteren ruim onder de marktprijs liggen, alsmede dat het  hanteren van prijzen die onder de gemiddelde variabele kosten liggen volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) per definitie misbruik in de zin van artikel 82 EG en daarmee ook van artikel 24, eerste lid, van de Mw inhoudt. Als gevolg van die lage tarieven is het voor de Stichting onmogelijk om op een normale wijze met de Scholen te concurreren, waardoor zij schade lijdt en uiteindelijk in haar voortbestaan wordt bedreigd.  
    
    Bij het primaire besluit heeft verweerder de klacht afgewezen. Daarbij is verweerder ervan uitgegaan dat de Scholen moeten worden aangemerkt als ondernemingen in de zin van artikel 24, eerste lid, in verbinding met artikel 1, aanhef en onder f, van de Mw. Van misbruik van een economische machtspositie is naar het oordeel van verweerder echter geen sprake, omdat de door de Scholen gehanteerde tarieven niet autonoom door hen worden bepaald maar rechtstreeks worden vastegsteld door het gemeentebestuur van Roosendaal. Van enig misbruikelijk initiatief van de zijde van de Scholen kan dan ook niet worden gesproken.     
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder allereerst vastgesteld – en zulks is tussen partijen ook niet (meer) in geschil – dat de Scholen juridisch gezien onzelfstandige onderdelen van de gemeente Roosendaal zijn, zodat de activiteiten van de Scholen als activiteiten van de gemeente moeten worden beschouwd. Derhalve moet worden onderzocht of de gemeente met het door haar gevoerde tarievenbeleid handelt of heeft gehandeld in strijd met artikel 24, eerste lid, van de Mw. Die vraag heeft verweerder vervolgens ontkennend beantwoord. 
    
    Verweerder heeft in het bestreden besluit ervoor gekozen uitdrukkelijk in het midden te laten of de gemeente Roosendaal in het onderhavige geval als onderneming moet worden beschouwd en of sprake is van een economische machtspositie in de zin van artikel 24, eerste lid, in verbinding met artikel 1, aanhef en onder i, van de Mw, zulks omdat aanstonds kan worden vastgesteld dat het door de gemeente gevoerde tarievenbeleid hoe dan ook niet als misbruik in de zin van artikel 24, eerste lid, van de Mw kan worden gekwalificeerd.
    
    In dat verband wordt in het bestreden besluit overwogen dat uit de arresten van het Hof van 3 juli 1999 inzake AKZO (zaak C-62/86, Jur. I-3359) (hierna: het arrest-AKZO) en 14 november 1996 inzake Tetra Pak International (zaak C-333/94, Jur. I-5951) (hierna: het arrest-Tetra Pak II) volgt dat het opleggen van mogelijk onbillijk lage prijzen (“predatory pricing”) misbruik in de zin van artikel 82 EG en dus ook in de zin van artikel 24, eerste lid,  van de Mw) oplevert, wanneer een onderneming met een economische machtspositie met het volgen van dit prijsbeleid primair de bedoeling heeft een of meer concurrenten te elimineren, in belangrijke mate te verzwakken of te disciplineren, dan wel het toetreden van nieuwkomers op de markt te ontmoedigen. Naast dit oogmerk is voor het oordeel dat een praktijk van (misbruikelijke) roofprijzen wordt gevolgd, noodzakelijk dat de betrokken onderneming in de positie verkeert haar prijzen (aanzienlijk) te verhogen, wanneer zij in haar primaire oogmerk is geslaagd. Hoewel misbruik een objectief begrip is, voor het vervuld zijn waarvan de betrokken onderneming niet noodzakelijk een verwijt behoeft te treffen en waarvoor evenmin een wilselement is vereist, is de vaststelling dat misbruik aanwezig is steeds afhankelijk van de economische context waarin het betrokken marktgedrag plaatsvindt. De economische context bij het misbruikelijk hanteren van roofprijzen bestaat uit ten minste drie bestanddelen: de betrokken onderneming streeft op een rationele wijze naar winstmaximalisatie, de (roof)prijsstrategie is primair erop gericht de positie van (potentiële) concurrenten aan te tasten, en de structuur van de relevante markt is zodanig dat zij er in redelijke mate van verzekerd kan zijn dat zij haar lage prijzen te zijner tijd kan goedmaken. De in het arrest-AKZO opgenomen veronderstelling dat indien de gehanteerde prijs lager is dan de gemiddelde variabele kosten van de onderneming met een economische machtspositie, sprake is van misbruikprijzen, kan daarbij naar het oordeel van verweerder niet anders worden gezien dan als een omkering van de bewijslast, in die zin dat de betrokken onderneming in een dergelijk geval moet kunnen aantonen dat een ander oogmerk voorligt. In het onderhavige geval doet zich naar het oordeel van verweerder een dergelijke uitzondering voor. De gemeente Roosendaal streeft, op basis van artikel 4, in verbinding met artikel 1, aanhef en onder c, van de Welzijnswet, ernaar in financieel opzicht laagdrempelig onderwijs aan te bieden op het terrein van de muzikale expressie. Zij streeft derhalve niet de eliminatie na van concurrenten teneinde (onder meer) haar winsten te maximaliseren. Ook is niet aannemelijk dat vervolgens de tarieven substantieel zouden (kunnen) worden verhoogd.
    
    De Stichting heeft in beroep, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
    
    Ten onrechte heeft verweerder niet eerst onderzocht of de gemeente Roosendaal terzake al dan niet als onderneming handelt. Door dit in het midden te laten miskent verweerder dat het tot zijn taak behoort bij te dragen aan de rechtsvorming op het gebied van het mededingingsrecht. Reeds op die grond kan het bestreden besluit niet in stand blijven. De Stichting is overigens van oordeel dat de gemeente handelt als onderneming (en voorts dat sprake is van een economische machtspositie).
    
    Het begrip misbruik wordt in de literatuur en de wetsgeschiedenis behandeld vanuit de invalshoek van de privaatrechtelijke onderneming. Privaatrechtelijke ondernemingen zullen hun economische machtspositie inderdaad slechts misbruiken om daarmee de concurrentiepositie van andere aanbieders te verzwakken en vrijwel altijd zal ook met opzet voor zo’n misbruikstrategie worden gekozen. Bij een organisatie met exclusieve of bijzondere marktrechten zoals – aldus de Stichting –  de gemeente Roosendaal, ligt dat uiteraard anders. Wanneer de gemeente het als haar kerntaak ziet om muzikaal onderwijs en kunstzinnige vorming voor een zo breed mogelijk publiek toegankelijk te maken door het hanteren van niet-kostendekkende tarieven, dan zal zij daarmee wel niet beogen aanbieders van soortgelijk onderwijs van de markt te verdringen. Dat laat echter onverlet dat de gemeente met “voorwaardelijk opzet” misbruik maakt van haar economische machtspositie, omdat zij immers het voorzienbare gevolg aanvaardt dat die andere aanbieders uit de markt worden gedrukt. Het Hof heeft overigens in het arrest-Tetra Pak II het vereiste van opzet verlaten en overwogen dat prijzen onder de variabele kostprijs altijd als misbruik moeten worden beschouwd, omdat in dat geval een ander economisch doel dan de uitschakeling van een concurrent niet denkbaar is. Dat het Hof zich moeilijk kan voorstellen dat een ander economisch doel dan uitschakeling van de concurrent denkbaar is, acht de Stichting hier minder relevant. Waar het om gaat is dat de gemeente door het hanteren van tarieven die ver beneden de kostprijs liggen, haar economische machtspositie zodanig gebruikt, dat als gevolg daarvan de mededinging op de markt voor kunstzinnige vorming en muziekonderwijs (in Roosendaal en omstreken) wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 
    
    Ter zitting heeft eiser verklaard dat het (proces)belang van de Stichting hierin is gelegen, dat indien komt vast te staan dat wel degelijk sprake is van misbruik, een bestuursrechtelijke dan wel civielrechtelijke procedure tot schadevergoeding jegens de gemeente Roosendaal in gang zal worden gezet.
    
    Verweerder heeft in beroep zijn standpunt gehandhaafd en de beroepsgronden gemotiveerd weersproken.
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Artikel 24, eerste lid, van de Mw bevat drie elementen: onderneming, economische machtspositie, en misbruik. De rechtbank is van oordeel dat een voorgeschreven volgorde voor de beoordeling door verweerder niet kan worden aangenomen. Indien verweerder, zoals in het onderhavige geval, op voorhand vaststelt dat hoe dan ook niet wordt voldaan aan het element misbruik, is hij niet gehouden niettemin eerst het element onderneming en/of het element economische machtspositie te beoordelen. Beoordeling van andere elementen is slechts noodzakelijk als is vastgesteld dat een reeds beoordeeld element van toepassing is. Immers, wil het verbod van artikel 24, eerste lid, van de Mw aan de orde zijn, dan dient cumulatief aan alle drie de elementen te zijn voldaan. Er is geen reden – en zulks zou in evidente gevallen ook aan de doelmatigheid in de weg staan – om te verlangen dat de beoordeling steeds in de, op zichzelf natuurlijk niet onlogische, volgorde: onderneming, economische machtspositie, en misbruik geschiedt.
    
    Wel merkt de rechtbank nog op dat het in het algemeen wenselijk moet worden geacht dat indien een mededingingsrechtelijke beoordeling betrekking heeft op het handelen (of nalaten) van een overheidsorgaan (of een andere overheidsinstelling), verweerder allereerst nagaat of het gewraakte handelen geschiedt in de hoedanigheid van onderneming, dat wil zeggen in het kader van de uitoefening van een eigen economische activiteit gericht op het aanbieden van goederen of diensten op de markt, dan wel als overheidsorgaan, dat wil zeggen in het kader van de uitoefening van een overheidsprerogatief. Het misbruikkader is immers geschreven en in de jurisprudentie verder ontwikkeld met het oog op het handelen van ondernemingen en toetsing daaraan van het handelen van andere entiteiten dan ondernemingen kan licht tot gewrongen excercities leiden. 
    
    De rechtbank stelt vervolgens vast dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat, indien al zou moeten worden aangenomen dat de tarieven onder de gemiddelde variabele kosten liggen (uit de gedingstukken kan niet meer worden opgemaakt dan dat in elk geval sprake is van niet-kostendekkende tarieven), hoe dan ook niet van misbruik kan worden gesproken. 
    
    De rechtbank overweegt in dat verband allereerst dat uit de jurisprudentie, meer in het bijzonder het  arrest-AKZO en het arrest-Tetra Pak II, niet zonder meer kan worden afgeleid dat het hanteren van prijzen die onder de gemiddelde variabele kosten liggen per definitie en onder alle omstandigheden meebrengt dat gesproken moet worden van misbruik.
    
    In het AKZO-arrest is, evenals reeds in het arrest van het Hof van 13 februari 1979 inzake Hoffmann-La Roche (zaak 85/76, Jur. EG 1979, blz. 461), overwogen dat misbruik een objectief begrip is, waaronder gedragingen van een onderneming met een machtspositie vallen welke invloed kunnen uitoefenen op de structuur van de markt. Daaruit volgt dat artikel 82 EG een onderneming met een machtspositie verbiedt een concurrent uit te schakelen en dus haar positie te versterken met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van kwaliteit. Niet elke prijsconcurrentie kan evenwel in die optiek als rechtmatig worden beschouwd. Prijzen die beneden de gemiddelde variabele kosten liggen en waarmee een onderneming met een machtspositie een concurrent tracht uit te schakelen, moeten worden geacht misbruik op te leveren. Een onderneming met een machtspositie heeft er namelijk slechts belang bij dergelijke prijzen te hanteren, indien zij haar concurrenten wil uitschakelen om vervolgens haar prijzen te kunnen verhogen door te profiteren van haar monopolistische positie, omdat elke verkoop voor haar immers verlies oplevert. Prijzen die beneden de gemiddelde totale kosten liggen, moeten als onrechtmatig worden beschouwd, wanneer zij zijn vastgesteld in het kader van een plan dat ten doel heeft een concurrent uit te schakelen. Deze prijzen kunnen namelijk ondernemingen van de markt verdrijven die misschien even efficiënt zijn als de onderneming met de economische machtspositie, doch die wegens hun geringere financiële armslag niet in staat zijn de hun aangedane concurrentie het hoofd te bieden. 
    
    In het arrest-Tetra Pak II heeft het Hof overwogen dat in het arrest-AKZO twee verschillende onderzoeksmethoden zijn aanvaard, wanneer moet worden onderzocht of een onderneming afbraakprijzen heeft toegepast. In de eerste plaats moeten prijzen beneden de gemiddelde variabele kosten altijd als misbruik worden beschouwd. In dat geval is een ander economisch doel dan de uitschakeling van een concurrent niet denkbaar, omdat elke geproduceerde en verkochte eenheid voor de onderneming verlies oplevert. Het oogmerk om de concurrenten uit te schakelen, behoeft derhalve niet te worden bewezen. In de tweede plaats moeten prijzen beneden de gemiddelde totale kosten, doch boven de gemiddelde variabele kosten, enkel als misbruik worden beschouwd, wanneer kan worden aangetoond dat deze prijzen zijn vastgesteld in het kader van een plan dat op uitschakeling is gericht. 
    
    De rechtbank deelt het standpunt van verweerder dat de hier aan de orde zijnde in deze arresten opgenomen veronderstellingen (in elk geval: mede) moeten worden gezien als bewijsrechtelijke regels. Ingeval de gehanteerde prijzen liggen onder het niveau van de gemiddelde variabele kosten van de onderneming, wordt het handelen vermoed misbruikelijk te zijn, tenzij de onderneming kan aantonen dat zij niet het oogmerk heeft een concurrent uit te schakelen. In een dergelijk geval is dus – anders dan bij het aanbieden van goederen of diensten onder de gemiddelde totale kosten van de onderneming –  sprake van een omkering van de bewijslast. Een verderstrekkende betekenis kan aan deze arresten niet worden toegekend. Met name kan daaruit niet worden afgeleid dat het hanteren van prijzen onder de gemiddelde variabele kosten per definitie als misbruik moet worden gekwalificeerd. De rechtbank acht het overigens ook niet aannemelijk dat het Hof gevallen als het onderhavige voor ogen heeft gehad.
    
    Ingevolge artikel 4, in verbinding met artikel 1, aanhef en onder c, van de Welzijnswet behoort het beleid inzake het geheel van maatschappelijke en sociaal-culturele activiteiten, rechtstreeks gericht op (groepen van) personen in de samenleving, tot de verantwoordelijkheid van de gemeenten. Deze taak van de gemeenten wordt voor een deel door het aanbieden van onderwijs op het gebied van kunstzinnige vorming vervuld. Uit de gemeentelijke notitie “Kunstzinnige educatie: een kerntaak voor de gemeente” van 11 januari 1996 blijkt ook dat de gemeente Roosendaal het aanbieden van kunstzinnige educatie, als onderdeel van het totale beleid op cultureel gebied, tot haar taak en verantwoordelijkheid rekent. In die notitie is onder andere opgenomen dat kunstzinnige vorming in financieel opzicht laagdrempelig en voor een zo breed mogelijk publiek bereikbaar dient te zijn. Voorts is vermeld dat naarmate het niveau van het onderwijs hoger wordt, de vanzelfsprekendheid van de gemeentelijke taak afneemt. Verder wordt uitdrukkelijk gesteld dat de gemeente zich geen monopoliepositie aanmatigt: indien de markt laagdrempelig kan voorzien in de behoefte, treedt de gemeente terug. De door het gemeentebestuur voor de Scholen vastgestelde tarieven passen volledig in dit kader. Niet gebleken is van enig ander oogmerk van de gemeente, met name niet het oogmerk om door middel van de tarieven van de Scholen concurrenten van de markt te verdringen om (uiteindelijk) tot winstmaximalisatie te komen. Dientengevolge kan de vaststelling door het gemeentebestuur van de onderhavige tarieven niet als misbruik worden beschouwd.
    
    Voor een verruiming van het misbruikkader in die zin dat ook het gevolg van het gewraakte handelen voor het aannemen van misbruik doorslaggevend zou kunnen zijn, ziet de rechtbank – anders dan de Stichting kennelijk heeft willen bepleiten – geen ruimte.
    
    Uit het voorgaande volgt dat de beroepsgronden geen doel treffen.
     
    Nu ook overigens – en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb – niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kan het bestreden besluit in rechte standhouden en dient het beroep ongegrond te worden verklaard. 
    
    Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
    
    Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. J. Riphagen en mr. M.J.L. Lamers-Wilbers als leden.
      De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. S.T. Casparie-Kerdel als griffier, uitgesproken in het openbaar op 6 februari 2002.
    
    
    
    
    	De griffier:						De voorzitter:
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
    Een belanghebbende – waaronder in elk geval eiser wordt begrepen – en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.