ECLI:NL:RBZUT:2010:BO8482, Rechtbank Zutphen, 21-04-2010, 09/1593 en 09/1594 WET
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2010-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verleende verklaring van geen bezwaar ingetrokken. Weigering verklaring van geen bezwaar af te geven voor vertrouwensfunctie binnen de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst. Verweerder (Defensie) heeft onvoldoende aannamelijk gemaakt dat betrokkene niet de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Beroep gegrond, besluit tot weigering afgifte verklaring vernietigd.

RECHTBANK ZUTPHEN	
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige kamer
    
    
    Reg.nrs.: 09/1593 en 09/1594 WET
    
    
      Uitspraak in de gedingen tussen:
      [eiser]
      te Harderwijk, 
      eiser,
    
    
    
      en
      de Minister van Defensie
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    	
    
      Bij besluit van 20 maart 2009 heeft verweerder de ten behoeve van eiser afgegeven verklaring van geen bezwaar ingetrokken en geweigerd om een dergelijke verklaring af te geven voor de functie van Senior Beleidsmedewerker bij de stafafdeling Beleid van de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD).
      Bij afzonderlijke besluiten van 27 augustus 2009 (hierna: de bestreden besluiten) heeft verweerder het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
      Eiser heeft beroep ingesteld. Bij brief van 7 oktober 2009 heeft eisers gemachtigde verzocht om versnelde behandeling van de beroepen. Dit verzoek is door de rechtbank toegewezen. 
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden. Met betrekking tot de volgende stukken heeft verweerder om geheimhouding verzocht:
    
    
    
      - Verslag besloten hoorzitting bezwarencommissie van 18 juni 2009;
      - Rapport veldonderzoek van 5 november 2008;
      - Rapport veldonderzoek/veiligheidsbegeleiding 17 januari 2002;
      - Melding 7 augustus 2001.
    
    
    
      Eiser heeft de rechtbank geen toestemming verleend om kennis te nemen van de inhoud van deze stukken. Bij brief van 1 februari 2010 heeft de rechtbank bedoelde stukken geretourneerd.
      De beroepen zijn behandeld ter zitting van 23 februari 2010, waar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. W.E. Louwerse, werkzaam bij de Vakbond voor Defensiepersoneel. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [naam 1] en mr. [naam 2].
    
     
    2. Overwegingen
    
    
      2.1	De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      Eiser is sinds 1 augustus 1979 als beroepsmilitair werkzaam bij het ministerie van Defensie en heeft de rang van luitenant kolonel. In 2002 en 2005 zijn ten behoeve van eiser verklaringen van geen bezwaar (hierna: VGB) afgegeven. Van 2005 tot en met 2008 was eiser gedetacheerd bij het Europees Defensie Agentschap te Brussel. In 2008 heeft hij gesolliciteerd naar de functie van Senior Beleidsmedewerker bij de stafafdeling Beleid van de MIVD. In verband met zijn voorgenomen plaatsing in deze functie is op 25 september 2008, na verkregen instemming van eiser, een aanvraagformulier veiligheidsonderzoek ingediend. De resultaten van dit onderzoek hebben verweerder aanleiding gegeven de ten behoeve van eiser afgegeven VGB in te trekken en deze verklaring te weigeren voor de hiervoor genoemde functie van Senior Beleidsmedewerker. Bij de thans bestreden besluiten heeft verweerder de intrekking en weigering van een VGB in stand gelaten.
    
    
    
      2.2		Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet veiligheidsonderzoeken
      wordt in deze wet verstaan onder verklaring: een verklaring dat uit het oogpunt van de nationale veiligheid geen bezwaar bestaat tegen vervulling van een bepaalde 
      vertrouwensfunctie door een bepaalde persoon.
    
    
    Ingevolge artikel 2 treden, indien een vertrouwensfunctie wordt uitgeoefend bij het ministerie van Defensie, dan wel indien het een functie betreft die als vertrouwensfunctie moet worden aangemerkt in verband met de daarmee samenhangende noodzaak om toegang te hebben tot militaire installaties, voor de toepassing van het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 10 en 16, tweede lid, de minister van Defensie en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst in de plaats van respectievelijk de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst.
    
    
      Ingevolge artikel 7, eerste lid, wordt, alvorens een verklaring wordt afgegeven of geweigerd, ten aanzien van de betrokken persoon door de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst een veiligheidsonderzoek ingesteld.
      Ingevolge het tweede lid omvat het veiligheidsonderzoek het instellen van een onderzoek naar gegevens die uit het oogpunt van de nationale veiligheid van belang zijn voor de vervulling van de desbetreffende vertrouwensfunctie. Hierbij wordt uitsluitend gelet op gegevens betreffende:
      a.	…
      b.	…
      c.	…
      d.	Overige persoonlijke gedragingen en omstandigheden, naar aanleiding waarvan betwijfeld mag worden of de betrokkene de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten onder alle omstandigheden getrouwelijk zal volbrengen.
    
    
    Ingevolge artikel 8, tweede lid, kan een verklaring slechts worden geweigerd, indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen of indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om daarover een oordeel te geven.
    
    Ingevolge artikel 9 is de minister bevoegd, na het verstrijken van een termijn van vijf jaren of een veelvoud daarvan sinds het afgeven van de verklaring of indien hem blijkt van feiten of omstandigheden die een hernieuwd veiligheidsonderzoek rechtvaardigen, een veiligheidsonderzoek te doen instellen naar een persoon die een vertrouwensfunctie vervult.
    
    Ingevolge artikel 10, eerste lid, is de minister bevoegd tot het intrekken van de verklaring, indien hem blijkt dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen.
    
    2.3	Verweerder heeft aan de bestreden besluiten ten grondslag gelegd dat eiser tijdens het onderzoek heeft verklaard dat hij regelmatig joints rookt, omdat dit een positief effect op hem heeft, heeft geëxperimenteerd met XTC, waarmee hij een perfecte ervaring heeft opgedaan en ervaring heeft met GHB, dat eiser een sympathiek middel vindt en dat als love-drug tijdens seksfeestjes een geweldige uitwerking heeft. Dat eiser inmiddels zou ontkennen dergelijke uitspraken te hebben gedaan, bevestigt volgens verweerder dat vraagtekens kunnen worden gezet bij eisers betrouwbaarheid en zijn bereidheid de regels te volgen. Dit vormt een veiligheidsrisico binnen de operationele keten van defensie. Tevens is in het onderzoek naar voren gekomen dat eiser locaties bezoekt waarbij met onbekende personen seksueel contact kan worden gelegd en waarbij ook drugs kunnen worden gebruikt. Als gevolg van het besloten karakter van deze gelegenheden is het onmogelijk om daar controle uit te oefenen op het gedrag, waardoor een belangrijke waarborg tegen compromittatie van gerubriceerde informatie waarover eiser in de uitoefening van een functie bij de MIVD kan beschikken, ontbreekt, aldus verweerder. In afwijking van het advies van de Bezwarencommissie Veiligheidsonderzoeken Defensie (hierna: de bezwarencommissie) heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard. 
    
    Ter zitting van de rechtbank is nader toegelicht dat het potentiële veiligheidsrisico vooral is gelegen in de omstandigheid dat overtuigend is vastgesteld dat eiser in strijd handelt met het door de staatssecretaris en de secretaris-generaal van defensie vastgestelde beleid en de door hen opgestelde gedragscode ten aanzien van drugs. Al in 1997 heef de staatssecretaris van defensie aan de Tweede Kamer geschreven dat het bezit, vervoer, gebruik en verhandelen van harddrugs doorgaans leidt tot een ontslagprocedure, evenals handel in softdrugs. Het gebruik van drugs is een veiligheidsrisico, het veroorzaakt een negatieve groepsbinding, heeft verbindingen met criminaliteit en de stoffen blijven lang werkzaam in het lichaam. Met betrekking tot de seksuele gedragingen van eiser is namens verweerder ter zitting van de rechtbank gesteld dat er in de clubs die eiser bezoekt, regelmatig sprake is van drugsgebruik en dat de besloten plaatsen waar eiser zich begeeft, onvoldoende waarborgen bieden om een veiligheidsrisico uit te sluiten. Het gaat daarbij niet om het feit of deze gelegenheden al dan niet besloten zijn maar om het karakter van deze gelegenheden. Ook is ter zitting naar voren gebracht dat eiser zich wederom als vrouw op internet heeft aangeboden terwijl hem in 2002 was aangegeven dat hij dat niet meer moest doen. Dat het onderzoek in 2002 niet heeft geleid tot intrekking van de VGB is gelegen in de omstandigheid dat toen geen sprake was van drugsgebruik en het bezoeken van besloten clubs maar enkel van contact langs snelwegen en het aanbieden op internet, waarmee eiser toen zou ophouden.
    
    Eiser heeft aangevoerd dat het onderzoek waarop de bestreden besluiten berusten, onzorgvuldig is geweest en sprake is van een onjuiste verslaglegging van hetgeen door eiser is gezegd. Verweerder trekt hieruit verkeerde conclusies. Eiser verwijst naar het advies van de bezwarencommissie, waarin is aangegeven (in de woorden van eiser) dat het feitencomplex volstrekt onvoldoende is om de besluiten te kunnen dragen en bestrijdt de feiten zoals door verweerder in de thans voorliggende besluiten verwoord. Eiser heeft in 2005/2006 voor het laatst in familiaire kring softdrugs gebruikt en heeft slechts een keer, tijdens een bezoek aan een parenclub, een glas vruchtensap leeggedronken. Aan het gevoel dat eiser daarna heeft ervaren, heeft eiser het vermoeden ontleend dat er XTC dan wel GHB aan het sap was toegevoegd. Verder bezoekt eiser parenclubs, waar een ieder die de entreeprijs betaalt, toegang kan verkrijgen zodat controle door verweerder niet is uitgesloten. Eiser bezoekt al ruim 20 jaar clubs en vergelijkbare plaatsen waar hij met onbekenden seksueel contact kan leggen, wat eiser verweerder al bij het veiligheidsonderzoek in 2002 bekend heeft gemaakt. Zijn echtgenote heeft hierover in 2002 ook met de MIVD gesproken en zij is op de hoogte van eisers seksuele geaardheid en het karakter van de clubs waar eiser naar toegaat. Eiser vindt dat ten aanzien van hem strengere eisen worden gesteld dan ten aanzien van andere militairen die softdrugs gebruiken en/of die lid zijn van clubs als de Hells Angels of uiting geven aan hun homoseksuele geaardheid en die zich op de door het ministerie van Defensie ondersteunde Stichting Homoseksualiteit en Krijgsmacht opgerichte datingsite “rozedefensie.hyves.nl” als zodanig bekendmaken. De clubs die eiser bezoekt voeren bovendien een actief antidrugsbeleid. Ter zitting heeft eiser daar aan toegevoegd dat hij niet chantabel is omdat zowel zijn direct leidinggevenden als zijn echtgenote bekend zijn met zijn seksuele geaardheid en dat verweerder in 2002 geen aanleiding heeft gezien de VGB in te trekken hoewel verweerder er toen van op de hoogte was dat eiser contact met anderen zocht langs de snelwegen, uit het verweerschrift van verweerder blijkt dat eiser ook in 2002 heeft bekend gemaakt dat hij besloten locaties bezoekt en dat hem nimmer is verboden zich op internet als vrouw bekend te maken.
    
    
      2.4	De rechtbank stelt voorop dat verweerder bevoegd is een VGB in te trekken of te weigeren indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende verplichtingen getrouwelijk zal volbrengen. Bij de waardering op grond van de feiten, of onvoldoende waarborgen aanwezig zijn, komt verweerder beoordelingsvrijheid toe die door de rechter terughoudend dient te worden getoetst. 
      Bij de beoordeling of onvoldoende waarborgen aanwezig zijn, hanteert verweerder de Leidraad persoonlijke gedragingen en omstandigheden (hierna: de leidraad), vastgesteld door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en verweerder. Uitgangspunten voor de beoordeling zijn volgens deze leidraad: maatwerk, herkenbaar, feitelijk gedrag en kwetsbaarheid als risico. Maatwerk houdt volgens de leidraad in dat ieder veiligheidsonderzoek op maat wordt gesneden en een individuele beoordeling betreft. Om kwetsbaarheden te onderkennen worden volgens de leidraad de persoonlijke gedragingen en omstandigheden van de betrokkene in het veiligheidsonderzoek betrokken, waarbij wordt uitgegaan van herkenbaar, feitelijk gedrag en feitelijke omstandigheden. Als uit het onderzoek informatie naar voren komt over gedragingen of omstandigheden die de betrokkene kwetsbaar kunnen maken, moeten er voldoende gegevens zijn om aannemelijk te maken dat deze gedragingen plaats hebben gevonden of plaatsvinden. Met betrekking tot het risico dat een eventuele kwetsbaarheid oplevert, vermeldt de leidraad dat het daarbij altijd gaat over de kwetsbaarheid die uit persoonlijke gedragingen en omstandigheden kan voortvloeien. Een moreel oordeel over de persoonlijke gedragingen en omstandigheden is, in het kader van een veiligheidsonderzoek, dan ook niet relevant.
    
    
    2.5	De rechtbank ziet zich derhalve voor de vraag gesteld of verweerder op grond van de feitelijke persoonlijke gedragingen en omstandigheden, in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat eiser de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten onder alle omstandigheden getrouwelijk zal volbrengen.
    
    Nu eiser aan de rechtbank toestemming heeft onthouden om kennis te nemen van met name het  verslag van de besloten hoorzitting van de bezwarencommissie van 18 juni 2009 en het rapport van het veldonderzoek van 5 november 2008, kan de rechtbank slechts afgaan op de zich wel in het dossier bevindende stukken. De rechtbank stelt hierbij voorop dat de bezwarencommissie wel van de inhoud van deze stukken kennis heeft genomen en haar advies mede daarop heeft gebaseerd. Ten aanzien van de intrekking heeft de bezwarencommissie aangegeven dat het eenmalig gebruik van harddrugs geen veiligheidsrisico oplevert en niet kan bijdragen aan de onderbouwing van de intrekking. Verder bestaat onduidelijkheid over de actualiteit en de regelmaat van het gebruik van softdrugs door eiser, maar de bezwarencommissie acht de mogelijke chantabiliteit van eiser als gevolg van zijn gebruik van softdrugs onvoldoende ernstig om als grondslag te dienen voor de intrekking. Ook in verband met zijn seksueel gedrag is eiser niet chantabel te achten zodat de bezwarencommissie concludeert dat de intrekking van de VGB dient te worden herroepen. Met betrekking tot de weigering om eiser een VGB af te geven voor de door hem geambieerde functie stelt de commissie dat ieder potentieel veiligheidsrisico, hoe gering ook, op voorhand dient te worden uitgesloten. Nu eiser regelmatig een bezoek brengt aan besloten gelegenheden waar regelmatig drugs worden gebruikt en daarop, vanwege dat besloten karakter geen controle mogelijk is, adviseert de bezwarencommissie verweerder hier bij het te nemen besluit op bezwaar expliciet aandacht aan te besteden.
    
    De rechtbank overweegt dat de bezwarencommissie tot haar advies is gekomen na kennisneming van de inhoud van het rapport van het veldonderzoek en na de besloten hoorzitting waarbij enkele vertegenwoordigers van de MIVD buiten aanwezigheid van eiser de onderzoeksresultaten nader hebben kunnen toelichten. De rechtbank leidt uit de beoordeling en het advies af dat de bezwarencommissie eiser volgt in zijn standpunt dat hij eenmalig onbedoeld XTC dan wel GHB heeft gebruikt en dat zijn gebruik van softdrugs geen risicofactor vormt. Van chantabiliteit is de bezwarencommissie niet gebleken. De enige risicofactor die de bezwarencommissie wel aanwezig acht, is de omstandigheid dat in de besloten clubs die eiser bezoekt, drugs zouden worden gebruikt.
    
    2.6	De rechtbank komt op grond van de beoordeling en het advies van de bezwarencommissie, de overige gedingstukken en het verhandelde ter zitting tot de conclusie dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eiser, op grond van feitelijk gedrag en feitelijke omstandigheden, zodanig kwetsbaar is dat daardoor het risico bestaat dat hij niet onder alle omstandigheden de uit de thans door hem vervulde vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Daarbij overweegt de rechtbank dat verweerder er zonder nadere onderbouwing van uit gaat dat in de clubs waar eiser vertoeft, regelmatig sprake is van softdrug- en GHBgebruik, en er tevens van uit gaat dat eiser aldaar drugs gebruikt. 
    
    De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder op grond van het feitelijk gedrag van eiser en de feitelijke omstandigheden evenmin voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eiser voor de door hem geambieerde functie zodanig kwetsbaar is dat daardoor het risico bestaat dat hij niet onder alle omstandigheden de uit die functie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. In het bestreden besluit is daartoe aangevoerd dat met name het besloten karakter van de clubs die eiser bezoekt, controle onmogelijk maakt. Deze stelling is niet nader onderbouwd, terwijl ter zitting is aangevoerd dat het niet zozeer de beslotenheid maar het karakter van deze gelegenheden op zich is dat het veiligheidsrisico met zich brengt. Ook deze stelling is niet nader onderbouwd.
    
    2.7	Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat de bestreden besluiten dienen te worden vernietigd wegens strijd met het in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel en de in artikel 7:12 van de Awb neergelegde motiveringsplicht. De beroepen dienen gegrond te worden verklaard en verweerder zal worden opgedragen nieuwe besluiten op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
    
    2.8	Er is aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten van eiser. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden ter zake van rechtsbijstand in de beroepsfase 2 punten toegekend (1 punt voor de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting), waarbij een wegingsfactor 1 wordt gehanteerd. De rechtbank ziet tevens aanleiding om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 Awb in samenhang met artikel  7:15, tweede lid, van de Awb te veroordelen in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase, waarbij eveneens 2 punten worden toegekend met een wegingsfactor 1.
    
    
    3. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart de beroepen gegrond;
      - vernietigt de bestreden besluiten;
      - draagt verweerder op nieuwe besluiten op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ter zake van rechtsbijstand tot een bedrag van € 1.748,00, te betalen aan eiser;
      - bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 300,00 aan eiser vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. Tj. Gerbranda. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 april 2010.