ECLI:NL:GHAMS:2012:BX2161, Gerechtshof Amsterdam, 29-05-2012, 200.076.852/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partij legt geschil dat mede een depot betrof waarover in het bindend advies niet is beslist aan burgerlijke rechter voor zonder vernietiging van het bindend advies te vorderen.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1.	[ APPELLANTE sub 1 ],
      2.	[ APPELLANT sub 2 ],
      beiden wonend te Amsterdam,
      		APPELLANTEN IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      GEÏNTIMEERDEN IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. M.J. Meijer te Haarlem,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      		de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      		DEXIA NEDERLAND B.V., rechtsopvolgster onder algemene titel van de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
      		gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam.
    
    
    
    
    De partijen worden hierna afzonderlijk [ Appellante sub 1 ], [ Appellante sub 2 ] en Dexia genoemd, terwijl [ Appellante sub 1 ] en [ Appellante sub 2 ] gezamenlijk als [ Appellanten ] worden aangeduid.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 23 juli 2010 zijn [ Appellanten ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 12 mei 2010, in deze zaak onder rolnummer 1083316 DX EXPL 09-305 gewezen tussen [ Appellanten ] als eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie en Dexia als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie.
    
    [ Appellanten ] hebben bij memorie drie grieven geformuleerd, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en bij arrest, uitvoer¬baar bij voorraad, (het hof begrijpt:) de vorderingen van [ Appellanten ] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties.
    
    
      Dexia heeft bij memorie de grieven van [ Appellanten ] bestreden en een productie in het geding gebracht. Tevens heeft zij daarbij incidenteel appel ingesteld, waarbij zij één grief heeft geformuleerd. Dexia heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoer¬baar bij voorraad, in het principaal appel [ Appellanten ] niet ontvanke¬lijk zal verklaren in hun vordering in hoger beroep althans het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, en in het inciden¬teel appel [ Appellanten ] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 22.295,- aan Dexia, met wettelijke rente, voorts, en voorwaardelijk – te weten voor het geval dat het hof van oordeel is dat het principaal appel in zoverre slaagt dat het bindend advies van 2 juni 2008 is of wordt vernietigd -, [ Appellanten ] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.199,97, met wettelijke rente, en, ten slotte, [ Appellanten ] zal veroordelen in de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel.
      Bij memorie van antwoord in incidenteel appel hebben [ Appellanten ] geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Dexia in de kosten van het incidenteel appel.
    
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    2. Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.7 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
    
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
      (i)		Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (verder: Labouchere respectievelijk Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.
      (ii)	[ Appellanten ] hebben op 30 juni 2000 een overeenkomst tot effectenlease genaamd "Overwaarde Effect Maandbetaling met Herbelegging" met nummer 21980061 (verder: de lease-overeen¬komst) ondertekend, waarop zij als lessee stonden vermeld, met als wederpartij Dexia. Uit hoofde van deze lease-overeenkomst dienden [ Appellanten ] maandelijks een bedrag van € 907,56 aan rente aan Dexia te voldoen.
      (iii)	Met het oog op de voldoening van de maandtermijnen van de lease-overeenkomst hebben [ Appellanten ] op 22 juni 2000 via Spaar Select een "Aanvraagformulier Depot Aandelenlease" bij Dexia ingediend voor een storting van een depot ter grootte van € 45.378,02 (verder: het depot). Dit depot is door [ Appellanten ] gefinancierd met eigen geld. Van het gedeponeerde bedrag zijn participaties gekocht in Labouchere Global Aandelenfonds N.V. Uit het depot zijn vijftien maandtermijnen voldaan. Inmiddels daalde het depot door de sterk dalende koersen vanaf medio 2001 dusdanig dat [ Appellanten ] het resterende bedrag van € 11.000,- uit het depot hebben opgenomen en de resterende maandtermijnen voor de lease-overeenkomst van een andere rekening hebben betaald.
      (iv)	Op 7 februari 2006 heeft Dexia een eindafrekening opgesteld van de lease-overeenkomst volgens welke [ Appellanten ] nog een bedrag aan restant hoofdsom verschuldigd waren.
      (v)		[ Appellanten ] hebben op 2 juli 2007 een klaagschrift ingediend bij de Klachtencommissie DSI (verder: DSI), waarin zij vergoeding door Dexia vorderen van alle schade die zij stelden te hebben geleden.
      (vi)	Op 27 september 2007 heeft Dexia een verweerschrift bij DSI ingediend, waarop [ Appellanten ] op 1 november 2007 schrifte¬lijk hebben gereageerd. Bij deze gelegenheid hebben [ Appellanten ] hun schade nader onderbouwd met een berekening van het volgens hen ontstane verlies op het depot en de uit hoofde van de lease-overeen¬komst betaalde termijnen.
      (vii)	Op 30 mei 2008 heeft DSI een bindend advies gegeven waarin zij heeft bepaald dat Dexia aan [ Appellanten ] dient terug te betalen al hetgeen zij meer aan Dexia hebben voldaan dan 50% van het in de lease-overeenkomst genoemde bedrag aan rente, minus eventuele uitbetaalde dividenden en andere uitkeringen, met kwijtschelding van de restschuld en door¬haling van de registratie bij het Bureau Kredietregistratie.
    
    
    3.2 [ Appellanten ] hebben in deze procedure gevorderd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat de kantonrechter de depotovereenkomst nietig zal verklaren of zal vernietigen, met veroor¬de¬ling van Dexia tot betaling aan [ Appellanten ] van een bedrag van € 20.139,31, dan wel voor recht zal verklaren dat Dexia jegens [ Appellanten ] haar precontractuele zorgplicht heeft geschonden en daarom onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade bestaande uit het bedrag dat is verdampt in het depot, zijnde € 20.139,31, dan wel de depotovereenkomst op grond van dwaling zal ontbinden en Dexia zal veroordelen tot betaling aan [ Appellanten ] van een bedrag van € 20.139,31, met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag.
    
    3.3 Dexia heeft in eerste aanleg een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld – te weten voor het geval dat de kantonrechter het beroep van Dexia op niet ontvankelijkheid van [ Appellanten ] in hun vordering alsmede dat op verjaring van die vordering verwerpt en oordeelt dat het depot en de lease-overeenkomst voor toetsing van de naleving van de zorgplicht als één geheel moeten worden beschouwd – strekkende tot, kort gezegd, veroordeling van [ Appellanten ] tot betaling aan Dexia van een bedrag van € 27.580,-, met wettelijke rente.
    
    3.4 De kantonrechter heeft in conventie [ Appellanten ] niet ontvankelijk verklaard in hun vorderingen, [ Appellanten ] veroor¬deeld in de proceskosten en de voorwaardelijke eis in reconventie buiten behandeling gelaten. Daartoe heeft hij overwogen dat partijen het erover eens zijn dat zij destijds hebben ingestemd met het bindend karakter van het advies dat zij aan DSI hebben gevraagd doch van mening verschillen over de vraag of het depot aan DSI is voorgelegd, maar dat, nu het depot wel is genoemd in het klaagschrift van [ Appellanten ] van 2 juli 2007 alsmede in de reactie van [ Appellanten ] op het verweerschrift van Dexia van 1 november 2007 en het verlies uit het depot is meegenomen in de berekening van de schade die [ Appellanten ] van Dexia hebben gevorderd, moet worden geoordeeld dat de lease-overeenkomst en het depot als een samenhangend geheel zijn voorgelegd aan DSI, zodat het advies ook bindend is ten aanzien van het ontbreken van een vergoeding wegens het verlies uit het depot en [ Appellanten ] niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen.
    
    3.5 [ Appellanten ] nemen in hoger beroep niet langer het standpunt in dat het geschil zoals dat aan DSI is voorgelegd niet mede het depot betrof, zodat ervan moet worden uitgegaan dat het bindend advies mede daarop betrekking had. Wel stellen zij - zich daarbij mede baserend op de brief van mr. A.C. Oosterholt, algemeen directeur van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening, aan [ Appellante sub 1 ] van 17 juni 2010 - dat DSI bij het geven van haar bindend advies ten onrechte over het hoofd heeft gezien dat ook met betrekking tot het depot een beslissing moest worden genomen althans geen beslissing inzake haar vordering betreffende het depot heeft genomen.
    
    3.6 Vaststaat dat partijen destijds hebben ingestemd met het bindend karakter van het advies dat zij DSI hebben verzocht te geven en dat zij daartoe een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 lid 1 BW met elkaar hebben gesloten. Dit impliceert dat het onderhavige bindend advies krachtens artikel 7:904 lid 1 BW slechts vernietigbaar is indien gebondenheid aan die beslissing in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en dat, indien naar het oordeel van [ Appellanten ] een dergelijke situatie zich voordoet, zij een vordering tot vernie¬ti¬ging van het desbetreffende bindend advies hadden moeten instellen. Dat hebben [ Appellanten ], blijkens hun hiervoor (onder 3.2) weergegeven vordering echter niet gedaan. Het principaal appel stuit hierop reeds af, zodat de stellin¬gen van [ Appellanten ] geen verdere bespreking behoeven.
    
    3.7 Het voorgaande betekent dat het principaal appel faalt en dat het vonnis van de kantonrechter moet worden bekrachtigd, dat [ Appellanten ] in de proceskosten van het principaal appel dienen te worden veroordeeld en dat het hof het incidenteel appel, voor zover voorwaardelijk ingesteld, buiten bespreking zal laten. Het hof zal om redenen van proceseconomie een en ander thans nog niet in het dictum opnemen.
    
    3.8 Met betrekking tot het onvoorwaardelijke deel van het incidenteel appel overweegt het hof dat dit (gedeelte van het) incidenteel appel eerst bij memorie van antwoord/grieven bij wege van eisvermeerdering is ingesteld. Het hof acht het debat van partijen hieromtrent onvoldragen. Dexia dient in ieder geval nader cijfermatig inzicht te geven in haar vordering, omdat hetgeen zij heeft gesteld in de memorie van antwoord/ grie¬ven onder 11 en 21 niet als voldoende inzichte¬lijke onderbouwing van de vordering kan gelden. Zo is niet begrijpe¬lijk waarop het bedrag van € 70.002,- in randnummer 21 van deze memorie is gebaseerd. Het hof zal partijen nog eenmaal als na te melden in de gelegenheid stellen uitsluitend met betrekking tot het onvoorwaardelijk deel van het inciden¬teel appel op elkaars stellingen te reageren.
    
    3.9 Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    stelt Dexia in de gelegenheid zich ter rolle van dinsdag 26 juni 2012 bij akte uit te laten als hiervoor onder 3.8 bedoeld, waarna [ Appellanten ] gelegenheid dienen te krijgen hierop bij akte te reageren;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, D.J. van der Kwaak en S.F. Schütz en op 29 mei 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.