ECLI:NL:GHAMS:2005:AU4654, Gerechtshof Amsterdam, 13-10-2005, 954/04 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wijziging van een hypotheekakte ten opzichte van de tekst die eerder met klaagster is besproken.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
      Bij vervroeging
      Beslissing van 13 oktober 2005 in de zaak onder rekestnummer 954/04 NOT van:
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      APPELLANTE,
      gemachtigde: H.P.G. Corbeek,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. [geïntimeerde],
      2. [geïntimeerde],
      beiden notaris te [plaats],
      GEÏNTIMEERDEN,
      gemachtigde: mr. A.P.J. Blokland.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 23 juli 2004 ingekomen een verzoekschrift - met één bijlage - van de zijde van appellante, verder te noemen klaagster, waarbij zij tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Arnhem, verder te noemen de kamer, van 23 juni 2004, waarbij haar klacht tegen geïntimeerden, verder te noemen de notarissen, ongegrond is verklaard
    
    1.2. Van de zijde van de notarissen is een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen op 6 oktober 2004.
    
    1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 22 september 2005. Verschenen zijn klaagster, vergezeld van haar gemachtigde en de notarissen vergezeld van hun gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd, klaagster aan de hand van een pleitnotitie. 
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie alsmede van de hiervoor genoemde stukken.
    
    3. De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.  
    
    4. Het standpunt van klaagster
    
    4.1. Klaagster verwijt de notarissen dat zij eenzijdig de hypotheekakte, verder te noemen: de akte, van 2 november 2000 hebben gewijzigd, zonder klaagster daarin te kennen of haar daarop te wijzen.
    
    4.2. Klaagster verwijt de notarissen bovendien dat door de wijziging in de akte de zekerheidstelling van haar weduwepensioen is beperkt.
    
    4.3. Ten slotte verwijt klaagster de notarissen dat zij niet hebben gehandeld zoals het notarissen betaamt bij het oplossen van de kwestie toen klaagster in juni 2003 de wijziging in de akte gewaar werd.
    
    5. Het standpunt van de notarissen
    
    5.1. De notarissen betwisten gedeeltelijk de stelling van klaagster en verweren zich als volgt.
    
    
      5.2. De notarissen wijzen er op dat er geen sprake is van wijziging van de akte, doch dat hier sprake is van een aanvulling van de akte. De notarissen waren genoodzaakt de akte aan te vullen, anders zou er sprake zijn van een nietige akte. 
      Ook wijzen de notarissen er op dat het op hun kantoor vaste praktijk is dat belangrijke punten zoals de onderhavige aanvulling met partijen – in casu klaagster - wordt doorgenomen. De notarissen veronderstellen klaagster dan ook bekend met de aanvulling. Bovendien wijzen de notarissen er op dat er tussen het toezenden van de conceptakte op 30 oktober 2000 en het passeren van de akte op 2 november 2000 een korte tijdspanne is gelegen, in verband waarmee het niet voor de hand ligt dat notaris sub 1 als passerend notaris en tevens degene die de omissie heeft geconstateerd vergeten zou zijn om klaagster op die uit deze omissie voortvloeiende wijziging te wijzen.
    
    
    5.3. Ten aanzien van het klachtonderdeel met betrekking tot de vermeende gevolgen van de aanvulling van de akte stellen de notarissen uitdrukkelijk dat zij voldoende zorgvuldigheid met betrekking tot de bescherming van de belangen van klaagster in acht hebben genomen. De gekozen constructie bood klaagster binnen de bestaande mogelijkheden een maximale zekerheid.
    
    5.4. Ten slotte betogen de notarissen dat, gelet op het klachtonderdeel inhoudende dat de notarissen onvoldoende zouden hebben gereageerd op het verzoek van klaagster om nadere informatie nadat zij de omissie gewaar werd, zij - en hiervoor verwijzen de notarissen naar de overgelegde correspondentie - helder de gang van zaken rond het passeren van de akte hebben uiteen gezet.
    
    6. De beoordeling
    
    6.1. Het onderzoek in hoger beroep heeft niet geleid tot vaststelling van andere feiten dan wel andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt. 
    
    6.2. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven. 
    
    6.3. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
    
    7. De beslissing
    
    Het hof:
    
    - verwerpt het beroep.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.D.R.M Boumans en P.J.N. van Os en in het openbaar uitgesproken op donderdag 13 oktober 2005. 
    
    
    
    KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE  ARNHEM
    
    kenmerk: 07.831.1/27
    
    Beslissing van de Kamer van Toezicht te Arnhem in de zaak van:
    
    
      mevr. [X],
      wonende te [woonplaats],
      klaagster,
    
    
    tegen
    
    
      mr. [Y] en mr. [Z],
      notarissen te [plaats].
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken
      ? de brief van klaagster met bijlagen van 31 oktober 2003, ingekomen op 4 november 2003, waarbij de klacht is ingediend;
      ? de antwoordbrief van de notarissen met bijlagen van 25 november 2003;
      ? de brief met bijlagen van klaagster van 10 december 2003;
      ? de brief van de notarissen van 12 januari 2004.
    
    
    De klacht is vervolgens behandeld ter openbare zitting van de Kamer van 9 februari 2004. Daarbij waren aanwezig klaagster en beide notarissen. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht. Aan het eind van de zitting is de zaak pro forma aangehouden tot 1 maart 2004 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen de zaak in der minne op te lossen. Dit is niet gelukt,  ook niet na bemiddeling van het plv. lid van de Kamer mr. R.F.M. Brugman. Klaagster heeft haar klacht gehandhaafd.
    
    
      Na de zitting van 9 februari 2004 zijn nog de volgende stukken binnengekomen
      ? de brieven van klaagster met bijlagen van 26 februari, 23 maart en 15 april 2004.
    
    
    Naar aanleiding van het vorenstaande heeft de Kamer de zaak in raadkamer besproken op 26 april 2004. 
    
    De feiten
    
    De Kamer gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
    
    
      - Klaagster is gehuwd geweest met [M]. Als gevolg van de echtscheiding is in 2000 klaagsters tijdens de huwelijkse periode opgebouwde recht op ouderdoms- en weduwenpensioen verevend.
      - Klaagsters recht op ouderdomspensioen werd ondergebracht in een op haar naam gestelde polis van Nationale Nederlanden.
      Voor haar recht op weduwenpensioen ter waarde van € 27.865,-- per jaar is onder leiding van accountant J. van den Brink AA, verbonden aan het kantoor HZW accountants & belastingadviseurs te Ede,  een constructie in eigen beheer bij Immenhorst Pensioen B.V. (de pensioen-B.V. [M] Holding B.V., d.w.z [M] voornoemd) afgesproken. 
      - Ter uitvoering van de afspraken met betrekking tot het weduwenpensioen van klaagster zijn door het notariskantoor ontwerpaktes van statutenwijziging en aandelenoverdracht betreffende Immenhorst Pensioen B.V., alsmede een ontwerphypotheekakte opgesteld.
      - De ontwerpaktes zijn bij brief van 30 oktober 2000 door notaris [Z] aan klaagster toegezonden.
      - De desbetreffende aktes zijn op 2 november 2000 in aanwezigheid van klaagster en de heer [M] ten overstaan van notaris [Y] gepasseerd.
      - In de hypotheekakte wordt hypotheek verleend op het landhuis van de ex-echtgenoot van klaagster, tot zekerheid voor onder andere: 
    
    
    
      “a. de terugbetaling van voormelde hoofdsom van een miljoen gulden (f. 1.000.000,--);
      b. de toekomstige uitbetalingen van de thans bestaande pensioenaanspraken, tot een maximum van vijfhonderdduizend 
            gulden (f. 500.000,--)”
    
    
    
      - In het aan klaagster bij brief van 30 oktober 2000 toegezonden concept van de hypotheekakte was de zekerheidstelling voor de toekomstige uitbetalingen van de bestaande pensioenaanspraken niet beperkt tot een maximum van f. 500.000,--
      - In juni 2003 heeft klaagster die toevoeging in de hypotheekakte ontdekt en heeft zij daarover contact opgenomen met het kantoor van de notarissen.
      - Naar aanleiding van dit contact is een briefwisseling op gang gekomen over de betekenis van die toevoeging. 
      - Klaagster is na ruggespraak daarover met haar adviseur H. Corbeek van B.D.O. accountants te Arnhem tot de conclusie gekomen dat door de toevoeging in de hypotheekakte de zekerheid van haar weduwenpensioen is verminderd. Zij houdt de notarissen aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. 
    
    
    De klacht
    
    
      Klaagster maakt de notarissen de volgende verwijten:
      a. dat de notarissen destijds de hypotheekakte van 2 november 2000 eenzijdig hebben gewijzigd, zonder dat klaagster daarin is gekend of daarop is gewezen; 
      b. dat door deze wijziging de zekerheidstelling van haar weduwenpensioen is beperkt;
      c. dat de notarissen niet hebben gehandeld zoals het behoorlijke notarissen betaamt bij het oplossen van de zaak toen klaagster in juni 2003 kennis kreeg van de toegevoegde zinsnede in de hypotheekakte bij onderdeel C sub b. 
      De notarissen hebben de klacht gemotiveerd weersproken. Op hun verweer zal waar nodig in het navolgende worden ingegaan.
    
    
    De beoordeling van de klacht
    
    
      1. Volgens art. 98 lid 1 van de Wet op het Notarisambt (WNA) zijn notarissen aan tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De Kamer dient dus te onderzoeken of de handelwijze van de notarissen in deze klachtzaak een verwijtbaar handelen in de zin van dit artikel oplevert. 
      2. De kern van de klacht betreft de vraag of de wijziging in de hypotheekakte van 2 november 2000 ten opzichte van de toegezonden concept-tekst destijds met klaagster is besproken. Klaagster heeft dit ontkend, terwijl de notarissen daarover een andere mening zijn toegedaan. Zij stellen dat klaagster weliswaar geen gewijzigd concept heeft toegezonden gekregen, maar dat het bedrag van de hypotheekstelling wel met haar is doorgenomen. 
      Notaris [Z] -degene die de aktes voorbereidde- heeft verklaard dat hij vóór het passeren van de akte met partijen over de toevoeging moet hebben overlegd omdat er geen renvooi in de definitieve akte is opgenomen en de tekst van de hypotheekakte dus vóór het passeren ervan is aangepast en wijzigingen/toevoegingen door hem altijd met partijen worden overlegd.
      Notaris [Y] -degene die de akte passeerde- heeft aangevoerd dat hij zich de details niet meer precies kan herinneren, maar dat het vaste praktijk is, dat hij belangrijke punten (zoals in casu de maximering van de zekerheidstelling onder C. sub b in de hypotheekakte) met partijen doorneemt. 
      3. Uitgegaan dient te worden van de authentieke kracht van de akte. Dit betekent dat de mededeling dat klaagster bij het passeren van de akte een zakelijke uitleg heeft gekregen en op de toevoeging in de akte ten opzichte van de concept-akte is gewezen- voor juist moet worden gehouden. Klaagster heeft onvoldoende feiten gesteld waaruit blijkt dat de werkelijke gang van zaken anders is geweest. Het argument dat het passeren van de akte maar kort heeft geduurd is daartoe niet voldoende. De klacht is op dit punt derhalve ongegrond.
      4. Nu uit de voorgaande overwegingen voortvloeit dat de notarissen geen verwijt treft met betrekking tot het eerste klachtonderdeel, behoeft onderdeel c verder geen bespreking.
      5. Bij klachtonderdeel b moet voorop staan dat de burgerlijke rechter en niet de Kamer beslist op civielrechtelijke (dus niet strikt tuchtrechtelijke) geschilpunten. De Kamer mag dit klachtonderdeel daarom niet beoordelen. 
      6. Ten overvloede overweegt de Kamer het navolgende. De notaris voert terecht aan dat een hypothecaire inschrijving zonder het noemen van een bedrag waarvoor de zekerheid gegeven wordt, zoals het geval was onder C sub b in de ontwerptekst, in strijd is met de wet. Er had derhalve hoe dan ook nog een maximering aan de zekerheidstelling gegeven moeten worden. De vraag is dan of de gegeven maximering een benadeling inhoudt ten opzichte van de gemaakte afspraken met betrekking tot het weduwenpensioen van klaagster. De Kamer acht dat niet het geval. De hypotheekstelling valt namelijk uiteen in twee gedeelten, te weten:                                                                                                               
      a.    de zekerheid (middels hypotheek op het landhuis van de ex-echtgenoot van klaagster) van een beschikbaar kapitaal van f 1.000.000,-- in de vorm van een vordering van de pensioen-B.V. op de ex-man van klaagster; en                                                    b.    de zekerheid dat uit dat kapitaal pensioenen zullen worden uitgekeerd. Deze laatste zekerheidstelling was in de conceptakte niet gemaximeerd. In de gepasseerde hypotheekakte is voor die zekerheidstelling een maximum opgenomen van f. 500.000,--. Het eerste gedeelte (a.) wil dus zeker stellen dat het beschikbare geld aanwezig is, het tweede gedeelte (b.) (slechts) dat het ook metterdaad wordt uitbetaald. Is het geld er niet meer, dan is het tweede gedeelte van de hypotheekstelling dus zinloos: het kan niet iets genereren dat niet meer beschikbaar is. Zou de ex-echtgenoot van klaagster zijn schuld aan de pensioen-B.V. voldoen dan is daardoor het hypotheekrecht nog niet vervallen, omdat daarmee nog niet aan het tweede gedeelte (b.) is voldaan, zodat de inschrijving zijn waarde behoudt. In die zin heeft klaagster geen schade geleden.  Immers hypotheekstelling b is de garantie dat áls er een pensioenkapitaal is, daar uitkeringen uit gedaan worden. Als dat kapitaal er niet (meer) is, dan kan er ook geen uitkering uit gedaan worden en is hypotheekstelling b zinloos geworden ongeacht het bedrag dat aan die hypotheekstelling is verbonden, derhalve ook als daarvoor een maximumbedrag van f. 1.000.000,00 was opgenomen in de hypotheekakte.  
    
    
    De beslissing
    
    De Kamer van Toezicht
    
    verklaart de klacht tegen notarissen [Y] en [Z] ongegrond.
    
    Deze beslissing is gegeven door mr. J.D.A. den Tonkelaar, plv. voorzitter, mrs. W.H. van Empel, J. H. Weenink, D.G. Hoek, en R.F.M. Brugman, plv. leden,  in tegenwoordigheid van mr. H.F.E.M. Koemans, plv. secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2004.
    
    
    De secretaris:						De voorzitter: