ECLI:NL:GHARN:2010:BN3018, Gerechtshof Arnhem, 03-08-2010, 200.052.789
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; kan universiteit de in 2003 met zijn opleiding begonnen student houden aan een maximum aantal tentamenpogingen voor het blok praktisch klinisch onderwijs?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.052.789
      (zaaknummer rechtbank 190839 / KG ZA 09-668)
    
    
    arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 3 augustus 2010
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. K.J. Slump,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting
      Stichting Katholieke Universiteit,
      gevestigd te Nijmegen,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.A.M. Gruitrooij.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 26 november 2009 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem in kort geding tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna te noemen: de universiteit) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 23 december 2009 de universiteit aangezegd van voornoemd vonnis van 26 november 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de universiteit voor dit hof. Daarbij heeft [appellant] acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Aan het exploot zijn producties gehecht. Hij heeft aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de universiteit in de kosten van beide instanties.
    
    2.2	Op de rol van 9 februari 2010 heeft [appellant] geconcludeerd overeenkomstig de eis zoals vervat in voormeld exploot.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft de universiteit verweer gevoerd, bewijs aangeboden, en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep, althans het hoger beroep als ongegrond zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
    
    
      2.4	Ter zitting van 8 juli 2010 hebben partijen de zaak door hun advocaten doen bepleiten, waarbij beiden pleitnotities in het geding gebracht.
      Mr. Slump heeft voorafgaand aan de zitting bij brief van 29 juni 2010 aan het hof en de universiteit de producties 13 tot en met 30 gezonden. Tevens heeft zij op voorhand pleitnotities toegezonden. Bij brief van 7 juli 2010 heeft zij aan het hof twee in eerste aanleg overgelegde producties gestuurd. De universiteit heeft ter zitting laten weten geen bezwaar te hebben tegen de (tijdig) op voorhand toegezonden nieuwe producties. Daarop heeft het hof aan [appellant] akte verleend van het in het geding brengen van die producties. Met instemming van [appellant] heeft de universiteit ter zitting nog een cijferlijst overgelegd die in eerste aanleg bij haar pleitnota was gevoegd, maar ontbrak bij de ten behoeve van het pleidooi overgelegde processtukken.
    
    
    2.5	Na afloop van het pleidooi heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. De universiteit heeft meegedeeld dat het hof arrest kan wijzen op de aan het hof ten behoeve van het pleidooi overgelegde processtukken. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 vastgestelde feiten.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1 	[appellant] vordert in deze procedure – samengevat weergegeven – dat hij wordt toegelaten het practicumblok Praktisch Klinisch Onderwijs 1 (PKO1) te volgen en dat hij alsnog twee tentamenkansen voor dat blok krijgt, waarbij de universiteit ervoor dient te zorgen dat het eindcijfer op een objectieve wijze tot stand komt. 
      De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. De grieven van [appellant], die zich lenen voor gezamenlijke bespreking, richten zich tegen die afwijzing en leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.
    
    
    4.2	Het meest vergaande verweer van de universiteit is dat [appellant] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Het hof verwerpt dit verweer. Mede gelet op de beperkte geldigheid van tentamens en de (aanzienlijke) studieschuld die het gevolg zal zijn van het niet halen van het blok PKO1 – het enige vak dat [appellant] nog nodig heeft om zijn bachelordiploma te behalen –, bezien in samenhang met het feit dat in een bodemprocedure naar verwachting niet op korte termijn een definitieve beslissing zal volgen, acht het hof voldoende spoedeisend belang aanwezig.
    
    4.3	De universiteit beroept zich ter zake haar weigering om [appellant] nogmaals een herkansing voor het blok PKO1 te gunnen op het feit dat haar studenten normaliter maar twee kansen krijgen voor het behalen van practicumvakken; [appellant] heeft bij wege van uitzondering al drie kansen voor PKO1 gekregen en heeft er telkens onvoldoendes voor behaald. Voorts is [appellant] in het gesprek dat hij op 6 februari 2008 met [Y] (hierna: [Y]), voorzitter van de Examencommissie Geneeskunde, heeft gevoerd, akkoord gegaan met de opvatting van de examencommissie dat de derde tentamenkans die hij voor PKO1 zou krijgen een laatste kans zou zijn; indien hij een onvoldoende zou halen zou hij de studie geneeskunde staken, aldus de universiteit. 
    
    
      4.4	Ten aanzien van de limitering tot twee tentamenpogingen per praktisch klinisch blok is van de zijde van de universiteit ter zitting in hoger beroep het volgende opgemerkt. Dat maximum is thans neergelegd in artikel 12 sub d van de Regels en Richtlijnen voor tentamens en examens van de opleiding Geneeskunde Studiejaar 2008-2009 (hierna: de Regels en Richtlijnen 2008-2009), welke regeling in werking is getreden op 1 september 2008. Voorafgaand aan het studiejaar 2008-2009 bestond er geen schriftelijke regeling omtrent het maximum aantal tentamenpogingen voor practicumvakken. Wel was het volgens de universiteit vast gebruik om studenten slechts twee kansen voor practicumvakken te gunnen, hetgeen aan het begin van een practicumvak ook aan de studenten werd meegedeeld.
      Voor theoretische vakken gold en geldt geen limitering van het aantal tentamenpogingen. Blijkens artikel 12 sub c van de Regels en Richtlijnen 2008-2009 heeft een student voor ieder gevolgd theoretisch blok vier tentamenmogelijkheden binnen twee jaar. Als het blok dan nog niet is behaald, dient de student het gehele blok opnieuw te volgen, waarna hij weer nieuwe tentamenpogingen mag doen.
    
    
    4.5	[appellant], die in 2003 met zijn geneeskundestudie is begonnen, heeft in juni 2005, december 2006 en in februari 2008 pogingen gedaan het tentamen PKO1 te behalen. Hij betwist dat aan het begin van het blok PKO1 duidelijk is gemaakt dat de studenten slechts twee kansen voor dat blok zouden krijgen. Dat de universiteit dat standpunt huldigde werd hem pas duidelijk in het gesprek met [Y] op 6 februari 2008. Volgens [appellant] kwam aan de universiteit niet de bevoegdheid toe om hem het recht op twee herkansingen per studiejaar te onthouden. Voorts heeft hij aangevoerd dat hij op 6 februari 2008 niet heeft ingestemd met het feit dat hij nog slechts één kans zou krijgen om PKO1 te halen, althans dat een eventueel akkoord met dat uitgangspunt van de examencommissie, gelet op de omstandigheden waaronder dat is gebeurd, niet kan leiden tot afstand van zijn recht op nog meer herkansingen.
    
    
      4.6	Het hof is voorshands van oordeel dat de universiteit onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij [appellant] kan houden aan een maximum aantal tentamenpogingen voor het blok PKO1. Tussen partijen staat, gelet op de onder 4.4 aangehaalde toelichting ter zitting in hoger beroep, vast dat voorafgaand aan 1 september 2008 geen schriftelijke regeling bestond waarin het aantal tentamenpogingen voor practicumvakken werd gelimiteerd. Dat het doen van een mondelinge mededeling aan het begin van een blok – voor zover al gedaan –, dan wel het bestaan van een vast gebruik terzake het gunnen van tentamenpogingen voor practicumvakken, voldoende zou zijn om de rechten van studenten in die zin te beperken, is door de universiteit niet (gemotiveerd) gesteld en ook overigens niet aannemelijk gemaakt. Daarbij merkt het hof nog op dat het uit het bijzonder hoge slagingspercentage voor PKO1 (gemiddeld slaagt 97% van de studenten in één keer voor het tentamen) afleidt dat in ieder geval ten aanzien van dat blok niet vaak een beroep op dat vaste gebruik zal zijn gedaan. Voorts overweegt het hof nog dat ook in de, in eerste aanleg overgelegde, schriftelijke informatie over het blok PKO1, niets is opgenomen over de limitering van het aantal tentamenkansen. Voorzover de universiteit studenten voorafgaand aan 1 september 2008 wilde kunnen verbieden meer dan twee tentamenpogingen voor PKO1 te doen, had het voor de hand gelegen daarvan ten minste in die informatie melding te maken. 
      Daarnaast geldt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat, en op welke grond, de in de Regels en Richtlijnen 2008-2009 opgenomen limitering op de situatie van [appellant] van toepassing zou zijn geworden. [appellant] heeft gemotiveerd gesteld dat toepasselijkheid van dat reglement – dat geen wettelijke status heeft – een wijziging in de tussen partijen bestaande onderwijsovereenkomst zou betekenen, hetgeen slechts onder voorwaarden mogelijk is; de universiteit heeft daar niet op gereageerd. 
      Ten aanzien van de Onderwijs- en Examenregeling Geneeskunde Curriculum 1995 (hierna: OER), welke geldend is met ingang van 1 september 2008, merkt het hof op dat het, anders dan de voorzieningenrechter, in artikel 5.6 niet leest dat een student slechts aanspraak kan maken op maximaal twee tentamenpogingen per vak. Reeds het feit dat, zoals door de universiteit ter zitting in hoger beroep is toegelicht, een dergelijk maximum niet geldt voor de theoretische vakken en in artikel 5.6 OER geen onderscheid wordt gemaakt tussen theoretische vakken en practicumvakken, staat naar het voorlopig oordeel van het hof, aan een dergelijke uitleg in de weg.
    
    
    4.7	Ook de stelling van de universiteit dat [appellant] in het op 6 februari 2008 gevoerde gesprek met [Y] akkoord zou zijn gegaan met het feit dat hij slechts drie tentamenpogingen PKO1 zou mogen doen, kan niet leiden tot het oordeel dat [appellant] geen tentamenpogingen meer toekomen. Blijkens de brief van 14 mei 2007 van de secretaris van de examencommissie had die commissie [appellant] reeds in mei 2007 het ‘dwingende advies’ gegeven om zijn studie geneeskunde te staken. Vast staat dat het gesprek van 6 februari 2008 door de examencommissie is geïnitieerd omdat de examencommissie wilde dat [appellant] zou afzien van een derde tentamenpoging voor het blok PKO1. Ook wanneer wordt aangenomen dat [appellant] in dat gesprek akkoord is gegaan met het voorstel (in de brief van 15 februari 2008 genoemd ‘de opvatting’) van de examencommissie dat hij nog één laatste kans voor het halen van het blok PKO1 zou krijgen (hetgeen door [appellant] is betwist), is zulks, naar het voorlopig oordeel van het hof, onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] afstand heeft gedaan van zijn recht op het doen van meerdere tentamenpogingen. Daarbij heeft het hof meegewogen dat (zo valt uit de stellingen van partijen en de inhoud van de brief van 15 februari 2008 af te leiden) de (voorzitter van de) examencommissie in het gesprek van 6 februari 2008 bleef bij het ‘dwingende advies te studie te staken’ en [appellant] de derde tentamenpoging slechts bij wijze van grote uitzondering wilde aanbieden, dat [appellant] in dat gesprek niet gewezen is op zijn recht om in beginsel ongelimiteerd tentamenpogingen PKO1 te doen, dat in de uitnodiging voor het gesprek niet is vermeld wat er in het gesprek aan de orde gesteld zou worden, en dat [appellant] in dat gesprek niet werd bijgestaan door een juridisch adviseur. 
    
    4.8	De universiteit heeft voorts nog aangevoerd dat [appellant], indien hij het niet eens was met het feit dat hij het blok PKO1 slechts drie keer mocht volgen, bij de examencommissie in beroep had moeten gaan tegen het – op de op 6 februari 2008 gemaakte afspraak gebaseerde –  besluit van 15 februari 2008. Reeds het feit dat uit de inhoud van de brief van 15 februari 2008 niet (voldoende) duidelijk blijkt dat sprake is van een besluit (er wordt slechts in neergelegd dat [appellant] akkoord is gegaan met de opvatting van de examencommissie dat het oordeel van zijn prestaties bij de derde keer dat hij PKO1 volgt, in definitieve zin bepalend zal zijn voor het verdere vervolg van zijn studie aan de geneeskundige faculteit) en dat geen rechtsmiddelenclausule is opgenomen onder dat ‘besluit’, staat aan die opvatting in de weg. De brief van de examencommissie van 29 april 2008 (waarin is medegedeeld dat [appellant] voor de derde keer een onvoldoende had gehaald voor PKO1, zodat hij op grond van zijn in het gesprek van 6 februari 2008 gegeven akkoord zijn studie per direct diende te staken) betreft de facto een herhaling van het in de brief van 15 februari 2008 gestelde. Het niet protesteren tegen de brief van 29 april 2008 kan derhalve evenmin leiden tot de aanname dat [appellant] afstand van recht heeft gedaan.
    
    4.9	Dat de examencommissie anderszins in redelijkheid kon beslissen om [appellant] geen vierde kans voor het blok PKO1 te gunnen, is door de universiteit onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij merkt het hof op dat het, bij het tussentijds beëindigen van de onderwijsovereenkomst met een student zonder dat zulks op enig reglement is gegrond, ten minste op de weg van de universiteit ligt aannemelijk te maken dat en waarom van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de bewuste student nog langer tot het onderwijs toe te laten, althans waarom de examencommissie daartoe in redelijkheid kon beslissen. De universiteit heeft haar stellingen op dat punt echter onvoldoende onderbouwd en ook overigens is zulks niet aannemelijk geworden. Het enkele feit dat [appellant] tot drie maal toe een onvoldoende heeft gehaald voor het blok (tweemaal een 5, en eenmaal een 4) acht het hof daartoe niet voldoende. Nadere feitelijke onderbouwing van de – door [appellant] betwiste – stelling dat uit de tentaminering van PKO1 (en/of uit de opmerkingen van de tutoren) blijkt dat de attitude van [appellant] ver beneden peil is en naar verwachting zal blijven, dan wel dat er sprake is van andere ernstige (onverbeterlijke) onvolkomenheden in zijn functioneren tijdens dat blok, ontbreekt. 
    
    4.10	Nu deze kort geding procedure zich niet leent voor bewijslevering, gaat het hof voorbij aan het door de universiteit gedane bewijsaanbod.
    
    4.11	Al het voorgaande leidt ertoe dat de universiteit naar het voorlopig oordeel van het hof onrechtmatig handelt door [appellant] de toegang tot het blok PKO1 te ontzeggen en hem te beletten nadere tentamenpogingen voor dat blok te doen. Dit wordt niet anders door de uitspraak van het College van Beroep voor de Examens van de Radboud Universiteit Nijmegen (hierna: het COBEX) van 25 juni 2009 waarin [appellant]’s beroep tegen het besluit van de examencommissie van 7 april 2009 dat [appellant] geen vierde keer het blok PKO1 mag volgen en de studie Geneeskunde dient te staken, ongegrond is verklaard vanwege het onaantastbaar worden van de beslissing van 29 april 2008. Uit het voorgaande blijkt namelijk reeds dat het besluit van 29 april 2008, waarop het COBEX zijn oordeel baseert, er naar het voorlopig oordeel van het hof niet toe kan leiden dat [appellant] afstand heeft gedaan van zijn recht tot hertentaminering. Anders dan de voorzieningenrechter is het hof dan ook voorshands van oordeel dat het COBEX, gezien de aan zijn beslissing ten grondslag gelegde motivering, in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten [appellant] geen vierde kans te bieden.
    
    Slotsom
    
    4.12	Het hoger beroep is terecht voorgesteld, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en het door [appellant] primair gevorderde alsnog zal worden toegewezen. De universiteit zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 26 november 2009 en doet opnieuw recht;
    
    beveelt de universiteit om haar onrechtmatig handelen jegens [appellant] te staken en gestaakt te houden;
    
    bepaalt dat de universiteit [appellant] in staat dient te stellen om het onderwijs van PKO1 te volgen, in dier voege dat de universiteit [appellant] twee tentamenkansen dient te gunnen;
    
    bepaalt dat de universiteit er voor zorg dient te dragen dat het eindcijfer op een objectieve wijze tot stand komt;
    
    
      veroordeelt de universiteit in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 4.250,31 (€ 1.163,98 in eerste aanleg en € 3.086,33 in hoger beroep), waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 56.99.90.548 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM  Arnhem, onder vermelding van het zaaknummer en de namen van partijen) het bedrag van € 4.106,56 te weten:
      	- € 431,25 wegens in debet gesteld griffierecht (€ 196,50 in eerste aanleg en € 234,75 in hoger beroep),
      	- € 177,31 wegens exploten (€ 85,98 in eerste aanleg en € 91,33 in hoger beroep),
      	- € 3.498,- wegens salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (€ 816,- in eerste aanleg en € 2.682,- in hoger beroep),
      en het restant ad € 143,75 aan de advocaat van [appellant] wegens [appellant]’s eigen aandeel in het griffierecht van zowel de eerste aanleg (€ 65,50) als het hoger beroep ( € 78,25);
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, A. Smeeïng-van Hees en
      C.G. ter Veer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 augustus 2010.