ECLI:NL:GHARN:2007:BA4926, Gerechtshof Arnhem, 24-04-2007, 2006/263
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het gaat in deze zaak om het volgende. Sedert 1 november 1993 heeft appellant, handelend onder de naam ‘X’, goederen uit China geïmporteerd. Sinds 1997 heeft hij zaken gedaan met geïntimeerde. Geïntimeerde heeft aan X goederen - waaronder ‘foldable partytents’- verkocht en geleverd. X heeft de facturen van geïntimeerde gedeeltelijk onbetaald gelaten, volgens hem omdat de goederen niet conform de monsters waren en gebreken vertoonden.

24 april 2007
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2006/263H
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr. F.J. Boom,
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoon naar Chinees recht [geïntimeerde] Machinery & Equipment Import & Export Corporation,
      gevestigd te Harbin, China,
      geïntimeerde, 
      procureur: mr. J.M. Bosnak.
    
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 28 september 2005 en 11 januari 2006 die de rechtbank Zutphen tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant] ) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde] ) als eiseres heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 22 februari 2006 aangezegd van het vonnis van 11 januari 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en zonodig onder verbetering van de gronden, [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, dan wel haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft zij geconcludeerd dat het hof het in eerste aanleg gewezen vonnis zal bevestigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd, waarna arrest is bepaald.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    
      3.1	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 11 januari 2006 onder 2.1 tot en met 2.12 feiten vastgesteld. Behoudens het verwijt dat de weergave van de feiten op onderdelen onvolledig is, zijn daartegen op zichzelf geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit, zodat het hof in hoger beroep in zoverre ook van die feiten uitgaat. Het hof zal de tekst van de schriftelijke, getekende, ‘agreement’ van 5 april 2002 volledig weer geven:
      	‘Party A: [geïntimeerde] Machinery & Equipment Import & Export Corporation
      	Party B:  [X] BV
    
    
    	Towards the delayed payment from Party B to Party A, Both agreed as following:
    
    1.	Till April of 2002 the total amount of delayed payment from Party B to Party A is US$ 2232932,35.
    
    
      a.	the amount without disputes is US$ 1674579,79. For this amount Party B promised to pay every month at a min. of US$ 250000 to Party A since the date of signing of this agreement till all the amounts are settled.
      b.	the amount of claim which made from Party B to party A is US$ 558352,56. Towards this amount Party A would like to keep it open for further discussion to settle the details with Party B.
    
    
    2. Because the payment is delayed by Party B, Party A made his claim towards Party B on the loss of interest.
    
    
      a.	both agreed that the interest for the amount mentioned above in 1a will fully beard by Party B.
      b.	the interest for the amount mentioned in 1b will beard by both according to the proportion of the responsibility to the loss of this amount.
      c.	Party B has to finish the payment of the interest which should be beard by him before the end of 2002.
      d.	The interest rate since the beginning of year 2002 will be accordingly the rate of the Central Bank of China.
    
     	
    
    3. In order to solve the existing problem and continue in business, Party B should sincerely do the utmost to settle the delayed payment. Party A will give fully understanding to the effort which has been done by Party B. However when a disputes raised between 2 parties which can not be settled by negotiation, both agrees that they will hand it over to the Commission of the China Council for the Promotion of International Trade (CCPIT) for the arbitration which will be conducted in Beijing and in accordance with the arbitral rules of the Foreign Economic and Trade Arbitration Commission or the Court which is appointed by Party A for the final judgement.
    
    
      [geïntimeerde] Machinery & Equipment Import                                     [X] BV
      & Export Corporation
    
    
    [A.]                                                                                                                    [appellant]’   
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Nu partijen blijkens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg klaarblijkelijk hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht en zij daaromtrent in hoger beroep niets anders hebben aangevoerd gaat het hof er van uit dat partijen ook in hoger beroep, op de voet van artikel 3 EVO, opteren voor de toepasselijkheid van Nederlands recht.  
    
    4.2	Het gaat in deze zaak om het volgende. Sedert 1 november 1993 heeft [appellant], handelend onder de naam ‘[X]’, goederen uit China geïmporteerd. Sinds 1997 heeft hij zaken gedaan met [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft aan [X] goederen - waaronder ‘foldable partytents’- verkocht en geleverd. [X] heeft de facturen van [geïntimeerde] gedeeltelijk onbetaald gelaten, volgens hem omdat de goederen niet conform de monsters waren en gebreken vertoonden. Over de betaling heeft vervolgens uitgebreid schriftelijk en mondeling overleg tussen [geïntimeerde] en [X] plaatsgevonden. Blijkens uittreksel uit het handelsregister van 8 juli 2005 is [X] B.V. opgericht op 11 oktober 2001, met als bestuurder en enig aandeelhouder Odem Holding B.V. Bij brief van 24 november 2001 heeft [appellant] (op briefpapier van [X]) aan Longmec Trading B.V., van welke vennootschap [geïntimeerde] enig aandeelhouder is, een overzicht verstrekt van het in zijn visie ‘open amount from Heilong to [X]’. Vervolgens heeft [A.], Department Manager van [geïntimeerde], namens [geïntimeerde] [appellant] in een e-mail van 25 februari 2002 onder meer geschreven dat – zakelijk samengevat en voor zover van belang – het openstaande factuur bedrag ten laste van [appellant] $ 2.282.932,35 bedroeg, dat de, door [geïntimeerde] overigens betwiste, tegenvordering van [appellant] $ 558.352,56 bedroeg, dat het door [appellant] te betalen bedrag voor ‘our Russian Business’ en ‘the other amount’ $ 30.000,-- respectievelijk $ 20.000,-- dus in totaal $ 50.000 bedroeg en dat in haar visie het ‘non-disputed amount‘ $ 1.674.579,79 bedroeg. In reactie daarop heeft [appellant] in een e-mail van 15 maart 2002 aan [A.] geschreven dat de economische situatie in Europa slecht is, dat er problemen met de bank zijn en dat hij slechts in staat is volgende week een bedrag van maximaal $15.000/20.000 te betalen. Vervolgens is op 5 april 2002 de onder 3.1 vermelde ‘Agreement’ gesloten. Betaling is uitgebleven, en [X] B.V. is op 12 februari 2004 failliet verklaard. [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard tot betaling van, in hoofdsom, $ 1.674.579,79. De rechtbank heeft dat bedrag, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, toegewezen.             
    
    4.3 	Grief I klaagt erover (a) dat de rechtbank in rov. 2.1 heeft verzuimd te vermelden dat de eenmanszaak ‘[X]’ op 4 oktober 2001 is ingebracht in [X] BV, (b) dat de rechtbank in rov. 2.2 heeft verzuimd de reden van het onbetaald laten van de facturen van [geïntimeerde] aan [X] te vermelden en (c) dat de rechtbank in rov. 2.3 heeft verzuimd te noemen dat in het memorandum van 20 mei 2001(dat de rechtbank in de vaststaande feiten overigens dateert op 29 mei 2001, hetgeen ook lijkt te volgen uit de handgeschreven datering onder het memorandum, productie 2 akte [geïntimeerde] in eerste aanleg) [geïntimeerde] zich op het standpunt stelde dat de voorraad haar eigendom is. De grief kan niet slagen, reeds omdat gegrondbevinding van deze klacht niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. Dat de eenmanszaak in de besloten vennootschap [X] is ingebracht is bovendien blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen genoegzaam door [geïntimeerde] bestreden terwijl in bedoeld memorandum niet valt te lezen dat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelde dat de voorraad haar eigendom is.        
    
    4.4	Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten begrijpt het hof de grondslag van de vordering van [geïntimeerde] als volgt. In de periode 1999 – 2001 heeft [geïntimeerde] aan [appellant], h.o.d.n. ‘[X]’, onder meer zogenaamde ‘foldable party-tents’ verkocht en geleverd. [geïntimeerde] heeft [appellant] daarvoor gefactureerd. [appellant] heeft een bedrag van, in totaal, $ 2.282.932,35 onbetaald gelaten. Hij pretendeert een, door [geïntimeerde] betwiste, tegenvordering op [geïntimeerde] te hebben in verband met gestelde gebreken ten bedrage van $ 558.352,56. Na aftrek van dit bedrag, alsmede van een bedrag van $ 50.000,-- (‘our Russian Business’ : $ 30.000,-- en ‘the other amount’: $ 20.000,--) resteert volgens [geïntimeerde] door [appellant] te betalen $ 1.674.579,79. Primair heeft [appellant] daartegen als verweer aangevoerd dat hij niet (langer) de contractspartij van [geïntimeerde] is omdat het contract tussen hem en [geïntimeerde], blijkens de ‘agreement’ van 5 april 2002, met medewerking van [geïntimeerde], is overgenomen door [X] B.V.. In ieder geval is volgens hem sprake van schuldoverneming door [X] B.V., nu [appellant] bij de inbreng van de onderneming alle rechten en plichten aan laatstgenoemde vennootschap heeft overgedragen. De rechtbank heeft het primaire verweer verworpen. Daartegen keren zich de grieven II tot en met V. Zij stellen ook in hoger beroep de vraag aan de orde of sprake is van schuldoverneming of contractsoverneming, en lenen zich daarom voor een gezamenlijke bespreking.        
    
    4.5	Een schuld gaat van de schuldenaar over op een derde, indien deze haar van de schuldenaar heeft overgenomen. Een schuldoverneming heeft pas werking jegens de schuldeiser indien deze zijn toestemming geeft nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven (art. 6:155 BW). Volgens [appellant] is van een schuldoverneming sprake, omdat tussen hem en [X] B.V. wilsovereenstemming over de overneming van de schuld van [appellant] aan [geïntimeerde] bestond op het moment waarop de eenmanszaak werd ingebracht in [X] B.V., te weten op 11 oktober 2001, de oprichtingsdatum van genoemde vennootschap. Er zijn in eerste aanleg echter geen stukken overgelegd die dat kunnen bevestigen en blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 30 november 2005 is namens [geïntimeerde] aangevoerd dat ‘gesteld noch gebleken is dat de schulden van de eenmanszaak inderdaad door de b.v. zijn overgenomen’, hetgeen tegen de achtergrond van het ontbreken van enige onderbouwing door [appellant] als een genoegzame betwisting van diens stelling moet worden aangemerkt. Ook in hoger beroep ontbreekt iedere onderbouwing van de stelling dat de eenmanszaak [X] – inclusief de schuld aan [geïntimeerde] – op 11 oktober 2001 in de besloten vennootschap [X] B.V. is ingebracht. In de toelichting op grief IV merkt [appellant] op dat hij de oprichting van de besloten vennootschap en de inbreng van de eenmanszaak door zijn accountant heeft laten uitvoeren en dat hij ervan uitgaat dat die inbreng in een overeenkomst is vastgelegd, zodat temeer op zijn weg had gelegen zijn beroep op artikel 6:155 BW - waarvan het rechtsgevolg zou moeten zijn dat de schuld van [appellant] aan [geïntimeerde] is overgegaan op [X] BV met werking jegens [geïntimeerde] - te onderbouwen, bijvoorbeeld door het overleggen van de oprichtingsakte van [X] B.V. Nu [appellant] dat heeft nagelaten, heeft hij reeds in zoverre niet aan de op hem rustende stelplicht voldaan, zodat het beroep op schuldoverneming reeds daarop moet afstuiten. In het midden kan daarom blijven of van de schuldoverneming kennis is gegeven aan [geïntimeerde] en of [geïntimeerde] daarvoor haar toestemming heeft gegeven.            
    
    4.6	Met betrekking tot het beroep op contractsoverneming (artikel 6:159 BW) geldt het volgende. Contractsoverneming is, anders dan schuldoverneming, een drie-partijenovereenkomst, waarbij degene die partij bij een overeenkomst is zijn gehele rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdraagt aan een derde, bij een tussen haar en die overnemende derde opgemaakte akte. Die akte moet – zoals de rechtbank kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen – de verklaringen van de overdrager en de overnemende derde bevatten dat zij de contractuele rechtspositie willen doen overgaan van de overdrager op de overnemende derde. Het rechtsgevolg van een voltooide contractsoverneming is, dat alle tot die rechtsverhouding behorende rechten en verplichtingen overgaan op de derde, mits de wederpartij daaraan zijn medewerking heeft verleend. Ook in dit opzicht geldt allereerst dat het, gelet op de betwisting door [geïntimeerde], op de weg van [appellant] had gelegen zijn stelling te onderbouwen dat hij (de activa en de passiva van) zijn eenmanszaak – inclusief alle rechten en verplichtingen behorende tot de rechtsverhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] – op 11 oktober 2001 bij  tussen hem en [X] BV opgemaakte akte in laatstgenoemde vennootschap heeft ingebracht. Dat geldt temeer omdat hij een en ander door een accountant heeft laten uitvoeren en hij er daarom blijkens de toelichting op grief IV vanuit gaat dat die inbreng in een overeenkomst is vastgelegd. Het hof is van oordeel dat van [appellant] verlangd had kunnen worden dat hij ten minste die overeenkomst zou hebben overgelegd en dat, nu hij dat heeft nagelaten, [appellant] ook in zoverre niet aan de op hem  – in verband met zijn beroep op de rechtsgevolgen van artikel 6:159 BW – rustende stelplicht heeft voldaan.      
    
    4.7	Voor zover [appellant] van opvatting mocht zijn dat de schriftelijke ‘agreement’ van 5 april 2002 (tevens) heeft te gelden als de in artikel 6:159 BW vereiste akte tussen de overdragende en de overnemende partij faalt dit betoog eveneens, reeds omdat [appellant] zich zelf op het standpunt heeft gesteld dat hij persoonlijk geen partij bij die ‘agreement’ is.
    
    4.8	Ook het beroep op contractsoverneming kan, reeds gelet op het voorgaande, geen doel treffen. In het midden kan daarom blijven of [geïntimeerde] aan contractsoverneming haar medewerking heeft verleend. De grieven II tot en met V kunnen derhalve niet slagen.   
    
    
      4.9	De rechtbank heeft uit de vaststaande feiten afgeleid dat het ‘non disputed amount’ begin 2002 de thans gevorderde hoofdsom van $ 1.674.579,79 bedraagt (rov. 4.7) en heeft daaraan toegevoegd dat [appellant] tegen de vaststelling en de hoogte van dit bedrag niet heeft geprotesteerd en voorts dat [appellant] namens [X] B.V. bij de agreement van 5 april 2002 de verschuldigdheid van dit bedrag heeft erkend. Daartegen keert zich grief VI. Met grief VII beoogt [appellant] alsnog een beroep op verrekening te doen. Ook deze beide grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 	
      4.10	Op zichzelf is juist dat [appellant] - zoals door hem in de toelichting op de zesde grief wordt aangevoerd - door het niet protesteren geen ‘afstand van recht’ heeft gedaan en dat ook geen recht teniet is gegaan, maar in dit opzicht berust zijn klacht op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. Op zichzelf is eveneens juist dat uit een enkele erkenning van de schuld door [appellant] namens [X] B.V. in de agreement van 5 april 2002 nog niet hoeft te volgen dat [appellant] ook persoonlijk aan die erkenning zou zijn gebonden, maar ook dat kan hem niet baten. Daartoe overweegt het hof als volgt.      
    
    
    4.11	Blijkens het e-mailbericht van [geïntimeerde] aan [appellant] van 25 februari 2002 stelt [geïntimeerde] zich jegens hem op het standpunt dat het door [appellant] verschuldigde bedrag in hoofdsom $ 2.282.932,35 bedraagt, dat daarop in mindering strekt de (overigens door [geïntimeerde] betwiste) tegenvordering van [appellant] van $ 558.352,56 alsmede een bedrag van $ 30.000,- wegens ‘our Russian Business’ en een bedrag van $ 20.000,-- wegens ‘the other amount’, en dat de ‘non-disputed amount’ aldus ($ 2.282.932,35 min $ 558.352,56 min $ 50.000,-- =) $ 1.674.579,79 bedraagt.  Dat laatste bedrag komt overeen met de gevorderde hoofdsom. In zijn bij e-mail van 15 maart 2002 aan [geïntimeerde] verzonden reactie heeft [appellant] geantwoord slechts in staat te zijn een bedrag van $ 15.000,-- à  $ 20.000,-- te betalen, en is geen enkel bezwaar geuit tegen de vaststelling en de omvang van het bedrag waarop [geïntimeerde] blijkens haar e-mail van 25 februari 2002 jegens [appellant] aanspraak maakt. In de conclusie van antwoord in eerste aanleg leest het hof geen deugdelijke weerspreking van de juistheid van deze opstelling en ook in hoger beroep ontbreekt een gemotiveerde betwisting van deze door [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag gelegde berekening, behoudens dat [appellant] thans aanvoert dat zijn, voor verrekening vatbare, tegenvordering méér bedraagt dan $ 558.353,56. Het hof zal daarom in ieder geval als onvoldoende gemotiveerd bestreden uitgaan van de juistheid van de in de e-mail van [geïntimeerde] van 25 februari 2002 genoemde openstaande hoofdsom van $ 2.282.932,35 en van het daarop in mindering strekkende bedrag van $ 50.000,-- (wegens ‘our Russian Business’ respectievelijk ‘the other amount’). 
    
    
      4.12     De hoogte van zijn tegenvordering zou volgens [appellant] moeten blijken uit de opstelling van [X] BV van 30 augustus 2003. Het hof begrijpt dat hij daarbij doelt op het bij antwoord als productie 18 overgelegde overzicht, genaamd ‘Overview losses Foldable/Party tents delivered 2000’ , welk overzicht tijdens een bespreking op 30 augustus 2003 in Putten zou zijn besproken met [geïntimeerde]. Dit overzicht ziet, kort gezegd, op extra kosten, verlies op verkoopprijzen, importheffingen en verkoopverliezen wegens ‘returned goods delivered in 2000’. Zonder deugdelijke onderbouwing - die ook in hoger beroep ontbreekt - kan er echter niet van worden uitgegaan dat de in dat overzicht genoemde bedragen juist zijn noch dat deze bedragen betrekking hebben op schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkomingen. Evenmin zijn concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid waaruit die tekortkomingen precies hebben bestaan. De enkele stelling dat ‘de geleverde goederen niet overeen kwamen met de monsters’ en dat ‘de goederen ernstige gebreken’ vertoonden is te algemeen. Het had op de weg van [appellant] gelegen zijn klachten concreet uiteen te zetten en zijn daarop gegronde (tegen) vordering van een deugdelijke onderbouwing te voorzien. [appellant] beroept zich immers op de rechtsgevolgen van een aan [geïntimeerde] verweten toerekenbare tekortkoming, te weten een vordering tot vergoeding van schade die hoger is dan het bedrag waarmee [geïntimeerde] bij de berekening van het ‘non-disputed amount’ al rekening heeft gehouden en die hij ook in zoverre wenst te verrekenen met de openstaande vordering van [geïntimeerde] op hem. Dat klemt temeer omdat [geïntimeerde] het bestaan van een tegenvordering blijkens de correspondentie tussen partijen op zichzelf overigens steeds gemotiveerd heeft betwist.                    
      4.13	Uit het voorgaande volgt dat [appellant] ook de juistheid van de omvang van de door [geïntimeerde] in haar e-mail van 25 februari 2002 vermelde tegenvordering van $ 558.352,56 niet voldoende gemotiveerd heeft bestreden, en dat hij overigens onvoldoende heeft gesteld om tot een hogere, voor verrekening vatbare, tegenvordering te kunnen komen. Ook het hof gaat daarom uit van de juistheid van het door [geïntimeerde] genoemde bedrag van $ 558.352,56, zodat inderdaad een ‘non-disputed amount’ van $ 1.674.579,79 resteert.  Dat betekent dat de rechtbank [appellant] terecht heeft veroordeeld om aan [geïntimeerde] de gevorderde hoofdsom van ($2.282.932,35 min $ 50.000,-- min  $ 558.352,56 =) $ 1.674.579,79 te betalen, terwijl het beroep op een hogere, voor verrekening met de aan [geïntimeerde] verschuldigde hoofdsom vatbare, tegenvordering faalt. Opmerking verdient ten slotte dat door [appellant] niet is gesteld dat [geïntimeerde] hem, door het sluiten van de ‘agreement’ met [X] B.V. op 5 april 2002, van zijn betalingsverplichting jegens haar heeft ontslagen, noch is het hof daarvan anderszins gebleken.     
    
    
    4.14	Ook de grieven VI en VII falen. Grief VIII heeft geen zelfstandige betekenis. Het bewijsaanbod moet worden gepasseerd nu dit, gelet op het voorgaande, niet terzake dienend is. 
    
    4.15	Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 11 januari 2006; 
    
    	veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.580,--  voor salaris van de procureur en op € 5.834,-- voor griffierecht.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Mannoury, Van der Kwaak en Van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 april 2007.