ECLI:NL:RBROT:2009:BI2237, Rechtbank Rotterdam, 25-03-2009, 312924 / HA ZA 08-1972
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststellingsovereenkomst aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat, indien de betalingsverplichtingen geregeld in die vaststellingsovereenkomst niet tijdig door gedaagde zouden worden nagekomen, de vaststellingsovereenkomst zou worden ontbonden. De ontbindende voorwaarde moet aldus worden uitgelegd, dat in beginsel iedere termijnoverschrijding van de betalingsverplichting uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst door gedaagde is aan te merken als een niet tijdig nakomen in de zin van de vaststellingsovereenkomst. Door de te late betalingen van gedaagde is de ontbindende voorwaarde vervuld. Het inroepen van de ontbindende voorwaarde door eiser is, gelet op de omstandigheden van het geval, niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De mogelijk negatieve financiële gevolgen voor gedaagde van de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst - in het ergste geval faillissement - maken dit niet anders.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 312924 / HA ZA 08-1972
    
    Uitspraak: 25 maart 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ANODE B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. J.P.M. Borsboom,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid D. EN G. FLOWERS B.V.,
      gevestigd te Naaldwijk,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.P.L.H. Burger.
    
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "Anode" respectievelijk "D&G".
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 4 augustus 2008 en de door Anode overgelegde producties;
      -	conclusie van antwoord, met producties;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 29 oktober 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 4 februari 2009 en de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door Anode overgelegde productie.
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    
      2.1
      D&G is een bloemkweker en heeft een warmtekrachtinstallatie waarin warmte en elektriciteit wordt opgewekt. Anode is een onderneming die zich bezig houdt met het verhandelen van elektriciteit. Anode heeft op 25 september 2006 een overeenkomst met D&G gesloten (hierna: “de CTG-overeenkomst”) op grond waarvan D&G 16 termijncontracten, tot en met 31 december 2008, heeft gesloten, die haar verplichtten de door haar geproduceerde elektriciteit aan Anode te verkopen tegen een vooraf vastgestelde prijs (hierna: de termijnverplichtingen) - welke elektriciteit Anode op de energiemarkt doorverkocht - en op grond waarvan Anode zich op haar beurt heeft verplicht aan D&G - tegen betaling van een niet vooraf vastgestelde prijs -  elektriciteit te verkopen. 
    
    
    
      2.2
      In de algemene voorwaarden van Anode is, voor zover van belang, onder meer het volgende vermeld:
      ‘ 11.7 Betalingen van (voorschot-)facturen door Klant (D&G; toevoeging rb) en uitbetalingen aan Klant dienen te geschieden binnen 14 dagen na de factuurdatum.
      (..)
      11.9 Bij het overschrijden van de betalingstermijn is Klant zonder ingebrekestelling in verzuim. Zodra Klant met enige betaling in verzuim is, zijn alle overige vorderingen van Anode op Klant onmiddellijk opeisbaar en treedt ook ten aanzien van die vorderingen het verzuim zonder ingebrekestelling in. 
      (..)
      11.10 Met ingang van de dag waarop Klant in verzuim is, is zij aan Anode vertragingsrente verschuldigd van 1,5% per maand of een gedeelte van een maand waarover het verzuim voortduurt. (..)’
    
    
    
      2.3 
      In augustus 2007 heeft D&G aan Anode laten weten in financiële problemen te verkeren en haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de CTG-overeenkomst jegens Anode niet te kunnen (blijven) nakomen. Partijen hebben in dat verband op 26 september 2007 een door hen als ‘vaststellingsovereenkomst’ aangeduide overeenkomst ondertekend (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Daarin staat, voor zover van belang, vermeld:
    
    
    
      ‘Artikel 1 – Verplichtingen van D en G
      1.1	Op grond van het bepaalde in de overeenkomst d.d. 25 september 2006 die tussen Anode en D en G bestaat is D en G verplicht maandelijks aan Anode te betalen hetgeen zij uit hoofde van die overeenkomst aan Anode verschuldigd is.
      1.2	De totale opeisbare vordering van Anode op D en G bedraagt per 25 september 2007 per saldo EUR 46.737,54.
      1.3	Uit hoofde van door D en G aangegane termijnverplichtingen zal D en G tot en met december 2008 nog aan Anode maandelijkse betalingen verschuldigd zijn tot een totaal van EUR 211.694,42
      1.4	Nu (..) D en G niet in staat is, en zal zijn aan haar verplichtingen te voldoen, is Anode bereid aan D en G finale kwijting van haar opeisbare alsmede haar reeds voor de toekomst aangegane verplichtingen te verlenen tegen betaling door D en G aan Anode van een bedrag van EUR 40.000,--.
      1.5	De finale kwijting wordt verleend onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat D en G haar verplichtingen onder deze vaststellingsovereenkomst telkens tijdig en volledig nakomt. De gevolgen van niet-nakoming door D en G zijn omschreven in artikel 3 van deze vaststellingsovereenkomst. 
    
    
    
      Artikel 2 – Betalingsregeling
      2.1	Uiterlijk op 28 september 2007 zal D en G aan Anode een bedrag betalen van 
      EUR 20.000,--.
      2.2	Te beginnen op 10 mei 2008 zal D en G op de 10e dag van iedere kalendermaand aan Anode een bedrag betalen van tenminste EUR 1.000,-- totdat D en G in totaal EUR 20.000,-- zal hebben betaald. 
    
    
    
    
      Artikel 3 – Gevolgen van niet-nakoming
      3.1	Indien D en G, om welke reden dan ook, haar verplichtingen uit deze vaststellingsovereenkomst niet, of niet geheel nakomt (..) zal D en G gehouden zijn alsnog zowel de opeisbare vorderingen die Anode op het moment van niet-nakoming (..) uit hoofde van de overeenkomst d.d. 25 september 2006 op haar heeft aan Anode te betalen, als de door haar onder die overeenkomst aangegane termijnverplichtingen onverkort na te komen. 
      3.2	D en G zal in dat geval geacht zijn zonder ingebrekestelling in verzuim te zijn geraakt ten aanzien van betaling van de bedragen waarvan zij de betalingstermijn heeft overschreden. 
      3.3 	Met ingang van de dag waarop D en G geacht wordt in verzuim te zijn geraakt, is zij aan Anode vertragingsrente verschuldigd van 1,5 % per maand of gedeelte van een maand waarover het verzuim voortduurt. 
    
    
    
      Artikel 4 – Levering van elektriciteit
      4.1	De tussen Anode en D en G bestaande overeenkomst d.d. 25 september 2006 wordt met ingang van 1 oktober 2007 beëindigd’.
    
    
    
      2.4
      Ten aanzien van de betaling van € 20.000,-- die op 28 september 2007 diende plaats te vinden, heeft Anode – na telefonisch verzoek van D&G – uitstel verleend tot 1 oktober 2007 10.00 uur. De betaling van € 20.000,-- is door Anode ontvangen op 2 oktober 2007. Anode heeft D&G hierop- verkort weergegeven - laten weten dat zij te laat heeft betaald, dat de finale kwijting daarmee was vervallen en dat D&G daarom gehouden was haar verplichtingen op grond van de CTG-overeenkomst (weer) na te komen. Anode heeft in dat verband ook facturen aan D&G verzonden. D&G heeft bij brief van 3 oktober 2007 aan Anode verzocht de vaststellingsovereenkomst tussen partijen van kracht te laten blijven en heeft bij brief van 16 november 2007 de facturen aan Anode teruggestuurd. 
    
    
    
      2.5
      De betaling van € 1.000,-- die op grond van de vaststellingsovereenkomst op 10 mei 2008 diende plaats te vinden, is door Anode op 29 mei 2008 ontvangen. De betaling van € 1.000,-die op 10 juni 2008 diende plaats te vinden, heeft Anode op 16 juni 2008 ontvangen. 
    
    
    
      2.6
      Anode heeft bij brief van 18 juni 2008, voor zover van belang, het volgende aan D&G meegedeeld:
      ‘Anders dan is bepaald in de door ons aangegane vaststellingsovereenkomst heeft u de door u op 10 mei 2008 verschuldigde betaling niet tijdig verricht. Gelet op het bepaalde in artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst bent u derhalve gehouden alsnog de opeisbare vorderingen van Anode uit de overeenkomst d.d. 25 september 2006 en de onder die overeenkomst aangegane termijnverplichtingen te voldoen. De betreffende bedragen zijn:
      - opeisbare vordering per 25 september 2007	EUR 46.737,54
      - reeds voldaan					EUR -/- 22.000,00
      - sindsdien gefactureerd (zie bijlagen)		EUR 103.244,09
      - Totaal excl. Rente				EUR 127.981,63
      Ik verzoek u mij schriftelijk te bevestigen dat genoemde bedragen (..) uiterlijk op 25 juni 2008 zullen worden betaald (..)’
      In de bijlagen bij deze brief bevinden zich facturen betreffende door D&G verschuldigde termijnbetalingen op grond van de CTG-overeenkomst tot en met mei 2008.
    
    
    
    
      3	De vordering
      De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      1 primair: D&G te veroordelen tot betaling van € 104.981,63;
      1 subsidiair: de vaststellingsovereenkomst te ontbinden en D&G te veroordelen tot betaling van € 104.981,63, 
      in beide gevallen te vermeerderen met de overeengekomen vertragingsrente, althans met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen (telkens 14 dagen na factuurdatum);
    
    
    
      2
      te verklaren voor recht dat D&G gehouden is de door haar aangegane termijnverplichtingen op grond van de CTG-overeenkomst na te komen en D&G te veroordelen de op grond van die termijnverplichtingen verschuldigde bedragen tijdig te voldoen;
    
    
    
    
      3
      D&G te veroordelen in de kosten van het geding, inclusief nakosten ten bedrage van 
      € 131,-- -en € 68,--, voor het geval gedaagde niet op eerste vordering aan een veroordelend vonnis voldoet.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Anode aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
      3.1 
      Primair geldt dat de ontbindende voorwaarde zoals vermeld in artikel 1.5 en 3.1 van de vaststellingsovereenkomst is vervuld doordat D&G niet tijdig haar betalingsverplichtingen uit hoofde van die overeenkomst heeft voldaan. Vervulling van de voorwaarde leidt tot ontbinding van de vaststellingsovereenkomst en dat leidt er weer toe dat de ontbinding van de CTG-overeenkomst (4.1 van de vaststellingsovereenkomst) op haar beurt ook is ontbonden, waardoor de CTG-overeenkomst als het ware is herleefd. D&G is op grond van de herleefde CTG-overeenkomst gehouden de opeisbare vorderingen van Anode uit hoofde van die overeenkomst te betalen en de onder die overeenkomst aangegane (ten tijde van de dagvaarding nog niet opeisbare) termijnverplichtingen na te komen. Dit is ook expliciet geregeld in artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst.
    
    
    
      3.2.
      Het totaal aan opeisbare vorderingen van Anode op D&G op grond van de CTG-overeenkomst tot en met 31 mei 2008 bedraagt € 127.981,63. Omdat D&G ten tijde van de dagvaarding een bedrag van € 23.000,-- aan Anode had voldaan, resteert een door D&G te betalen bedrag van € 104.981,63.
    
    
    
      3.3 
      Voor zover de te late betaling van D&G niet leidt tot het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde die in de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen, dient subsidiair de vaststellingsovereenkomst te worden ontbonden op grond van toerekenbare tekortkoming van de zijde van D&G, bestaande uit te late betalingen. D&G is ook in dat geval op grond van de dan herleefde CTG-overeenkomst gehouden de opeisbare vorderingen van Anode uit hoofde van die overeenkomst te betalen en de onder de CTG-overeenkomst aangegane nog niet opeisbare termijnverplichtingen na te komen. 
    
    
    
      3.4 
      Een verklaring voor recht is nodig omdat ten tijde van de dagvaarding nog niet alle termijnverplichtingen uit hoofde van de CTG-overeenkomst opeisbaar waren. 
    
    
    
      3.5 
      D&G is rente verschuldigd over de opeisbaar geworden bedragen uit hoofde van de CTG-overeenkomst omdat, door het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde van de vaststellingsovereenkomst, D&G alsnog al haar verplichtingen uit hoofde van de CTG-overeenkomst moet nakomen. Op de CTG-overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing waarin is bepaald dat rente verschuldigd is vanaf de datum van verzuim. Als datum van verzuim dient te worden uitgegaan van 10 mei 2008.
    
    
    
    
      4	Het verweer
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van Anode in de kosten van het geding.
    
    
    D&G heeft daartoe – verkort weergegeven - het volgende aangevoerd:
    
    
      4.1 
      De termijnoverschrijdingen van de betalingen die hadden moeten plaatsvinden op 28 september 2007, 10 mei 2008 en 10 juni 2008 leiden er niet toe dat de ontbindende voorwaarde is vervuld. Partijen hebben niet bedoeld dergelijke verwaarloosbare termijnoverschrijdingen in de betaling van D&G aan te merken als het niet tijdig nakomen van haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst. 
    
    
    
      4.2 
      Een beroep door Anode op de ontbindende voorwaarde levert gelet op de gevolgen daarvan voor D&G en de overige schuldeisers van D&G misbruik van recht op en is voorts in strijd met de redelijkheid en billijkheid. 
    
    
    
      4.3
      D&G is hoe dan ook geen wettelijke rente verschuldigd omdat zij gedurende het van kracht zijn van de vaststellingsovereenkomst niet gehouden was enige betaling op grond van de CTG-overeenkomst te doen, zodat ook niet gezegd kan worden dat zij ter zake in verzuim is geweest.
    
    
    
    
      5	De beoordeling
      5.1
      Op grond van hetgeen partijen ter comparitie hebben verklaard stelt de rechtbank vast dat zij de vaststellingsovereenkomst aanmerken als te zijn aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat indien D&G haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst niet tijdig zou nakomen, die overeenkomst zou worden ontbonden. Een redelijke uitleg van de vaststellingsovereenkomst brengt met zich dat als uitzondering hierop dient te gelden dat, met het vervuld worden van de ontbindende voorwaarde, niet tevens artikel 3 ontbonden moet worden geacht. Dit artikel, aangeduid met ‘Gevolgen van niet-nakoming’, strekt er immers blijkens de bewoordingen ervan en ook blijkens de stellingen van partijen juist toe om de gevolgen van de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst te regelen, hetgeen niet bereikt zou kunnen worden indien het artikel zelf ook als ontbonden moest worden beschouwd. 
    
    
    
      5.2
      Het gaat thans om de vraag of, zoals Anode stelt, de ontbindende voorwaarde door drie te late betalingen van de zijde van D&G is vervuld. Uit de door Anode ter comparitie afgelegde verklaring, inhoudende dat zij na de tweede te late betaling op 29 mei 2008 ‘het nog heeft willen aankijken’ en uit de omstandigheid dat Anode zich toen niet op het standpunt heeft gesteld dat de ontbindende voorwaarde was vervuld, begrijpt de rechtbank dat Anode bedoelt te stellen dat de ontbindende voorwaarde in vervulling is gegaan door de derde te late betaling van 16 juni 2008, bezien in samenhang met de twee eerdere te late betalingen. 
    
    
    
      5.3
      Ter beantwoording van de vraag of de ontbindende voorwaarde is vervuld dient allereerst te worden vastgesteld welke betekenis partijen aan de ontbindende voorwaarde hebben toegekend. Dit gelet op het verweer van D&G, inhoudende dat partijen niet hebben beoogd termijnoverschrijdingen als de onderhavige aan te merken als het niet tijdig nakomen van haar verplichtingen in de zin van de vaststellingsovereenkomst. Bij de uitleg van de ontbindende voorwaarde dient te worden gekeken naar de zin die partijen redelijkerwijs, gelet op de omstandigheden van het geval, daaraan mochten toekennen en naar hetgeen zij dienaangaande in redelijkheid van elkaar mochten verwachten. Ten aanzien van de zin die partijen aan de ontbindende voorwaarde mochten toekennen, acht de rechtbank van belang dat de desbetreffende artikelen van de vaststellingsovereenkomst (1.5 en 3.1) zeer duidelijke, concrete en op zichzelf bezwaarlijk voor tweeërlei uitleg vatbare bepalingen zijn die, anders dan D&G stelt, op het eerste gezicht inhouden dat iedere termijnoverschrijding van de zijde van D&G fataal zou zijn en zou leiden tot het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde. Immers, artikel 1.5 vermeldt als uitdrukkelijke voorwaarde dat D&G telkens op tijd haar – met data concreet gemaakte – verplichtingen moest nakomen en artikel 3.1 vermeldt dat iedere vorm van niet nakoming – ook een geval van gedeeltelijke niet nakoming – om welke reden dan ook zal leiden tot het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde. Gelet op deze tekst ligt het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van D&G om feiten of omstandigheden aan te voeren waaruit zou kunnen volgen dat – in afwijking van de op het eerste gezicht duidelijke tekst – partijen niet hebben bedoeld de termijnoverschrijdingen van D&G aan te merken als het niet tijdig nakomen van haar verplichtingen, als omschreven in de vaststellingsovereenkomst. 
      D&G heeft onvoldoende aangevoerd om tot de door haar voorgestane uitleg te kunnen concluderen. Gesteld noch gebleken is dat Anode voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst gezegd heeft de ontbindende voorwaarde niet te zullen inroepen bij geringe termijnoverschrijdingen of dat Anode die schijn bij D&G heeft gewekt. Zoals door Anode ter comparitie ook onweersproken is verklaard, zou dit ook niet voor de hand hebben gelegen. Anode zou immers door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een aanzienlijk geldelijk verlies lijden van circa € 200.000,--, zodat zij daartegenover zekerheid en stiptheid wilde hebben voor wat betreft het bedrag dat zij wél van D&G zou ontvangen. Om deze reden is dan ook – in het belang van Anode - de ontbindende voorwaarde opgenomen. Dit betwist D&G ook niet. De door D&G aangevoerde en overigens ook niet in geschil zijnde omstandigheid dat met de vaststellingsovereenkomst tevens beoogd werd te bewerkstelligen dat D&G haar onderneming kon voortzetten, kan - nu dit niet het enige doel van de vaststellingsovereenkomst is geweest - zonder nadere omstandigheden, die niet zijn aangevoerd, dan ook niet tot de door D&G gegeven uitleg leiden. Uit het voorgaande volgt dat de ontbindende voorwaarde aldus moet worden uitgelegd, dat in beginsel iedere termijnoverschrijding (in ieder geval de termijnoverschrijding van 16 juni 2008) ertoe zou leiden dat de finale kwijting van Anode aan D&G zou komen te vervallen en dat er weer verplichtingen van D&G jegens Anode zouden ontstaan op grond van de CTG-overeenkomst. 
    
     
    
      5.4
      Uit het voorgaande volgt dat D&G door op 16 juni 2008 te laat te betalen niet tijdig aan haar verplichtingen heeft voldaan zoals bedoeld in de vaststellingsovereenkomst en dat de ontbindende voorwaarde daarmee in beginsel is vervuld. Het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde op 16 juni 2008 leidt in beginsel tot het van rechtswege intreden van de ontbinding op 16 juni 2008. 
    
    
    
      5.5 
      Daarmee komt de rechtbank toe aan het verweer van D&G, inhoudende dat in dit geval het inroepen van de ontbindende voorwaarde in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dit verweer faalt. De rechtbank acht daarbij allereerst van belang dat er niet sprake was van één maar van drie te late betalingen en dat de termijn van 10 mei 2008 niet slechts met enkele dagen maar met ruim twee weken is overschreden. Voorts acht de rechtbank van belang dat niet is gebleken dat de te late betalingen door D&G verontschuldigbaar waren. Dhr. Duijvestijn heeft ter comparitie van partijen namens D&G verklaard te hebben geweten dat de betalingen vanaf mei 2008 iedere maand moesten plaatsvinden, maar er eenvoudigweg niet bij te hebben stilgestaan dat dit moest gebeuren vóór de 10de van iedere maand, dit in verband met drukte in het bedrijf. Het is dus niet zo dat D&G er alles aan heeft gedaan om te zorgen dat er tijdig zou worden betaald. Dit mocht naar het oordeel van de rechtbank gegeven de omstandigheden wél van D&G als professionele partij in een zakelijke relatie, zeker gelet op de ernst van de situatie en de - voor D&G bepaald gunstige - inhoud van de overeenkomst worden verwacht. Immers D&G bevond zich in een situatie dat zij regelingen had getroffen met meerdere schuldeisers en het in stand houden van die regelingen was een belangrijke voorwaarde om haar eigen faillissement af te wenden. Daarbij komt dat Anode voor een aanzienlijk bedrag aan vorderingen (circa € 200.000,--) op D&G had prijsgegeven in ruil voor betaling van € 40.000,--, zodat het voor D&G duidelijk kon, althans moest zijn, dat Anode waarde zou hechten aan het wél ontvangen van de betaling van de € 40.000,--,  zonder D&G daartoe te hoeven aanmanen. Van misbruik van recht, door een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde, zoals D&G heeft gesteld, is gelet op het bij Anode aanwezige belang bij tijdige betaling geen sprake. Bij de beoordeling van het beroep op strijd met de redelijkheid en billijkheid wegens negatieve financiële gevolgen voor D&G van de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst – in het ergste geval faillissement - acht de rechtbank tevens van belang dat partijen beide relatief kleine ondernemingen zijn, zodat niet gezegd kan worden dat D&G in een duidelijk zwakkere positie verkeert dan Anode. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Anode onweersproken heeft gesteld dat zij als bedrijf met circa 7 werknemers ten gevolge van de ontbinding van de CTG-overeenkomst een verlies heeft geleden van circa € 200.000,-- en daardoor zelf (ook) het faillissement in zicht heeft gehad. Overigens kan op dit moment nog niet worden vastgesteld wat concreet de financiële gevolgen van een geslaagd beroep op de ontbindende voorwaarde voor D&G zullen zijn, nu dit afhangt van de jaarcijfers van D&G, die voor 2008 nog niet zijn vastgesteld. D&G heeft ter comparitie een concept jaarrekening getoond waaruit voorlopig kan worden opgemaakt dat er positieve financiële ontwikkelingen zijn geweest waardoor er in 2008 winst behaald is in plaats van verlies in 2007, maar waaruit tevens voorlopig kan worden opgemaakt dat het bedrijf het financieel nog wel zwaar heeft, onder meer gelet op grote schulden en een liquiditeitsprobleem. Ook hangen de financiële gevolgen voor D&G van een mogelijk veroordelend vonnis af van de vraag hoe Anode met een dergelijk vonnis zou omgaan. Anode heeft in dat verband ter comparitie aangegeven in geval van een veroordelend vonnis niet betaling van het gehele bedrag ineens van D&G te zullen verlangen. Ook de vraag of D&G wegens een in geval van een veroordelend vonnis dreigende bestuurdersaansprakelijk het faillissement van haar onderneming zal moeten aanvragen, is zonder volledigheid van gegevens op dit moment niet te beantwoorden. De door D&G aangevoerde omstandigheid dat door een eventueel veroordelend vonnis schuldeisers van D&G gedupeerd worden, aangezien zij geen geld van D&G hebben ontvangen maar Anode wel, is niet een omstandigheid die de rechtbank betrekt bij haar beoordeling. De verhouding tussen D&G en haar schuldeisers is immers in beginsel niet een omstandigheid waarvan Anode zich in haar verhouding met D&G rekenschap hoeft te geven. Dit zou anders kunnen zijn indien sprake zou zijn van misbruik van recht maar dit is, zoals hiervoor reeds overwogen, niet gebleken. 
    
    
    
      5.6 
      Uit het voorgaande volgt dat Anode zich mocht en mag beroepen op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde van de vaststellingsovereenkomst. De rechtbank komt daarom niet toe aan de door Anode subsidiair gevorderde ontbinding van de vaststellingsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan. Dit betekent tevens dat een beroep op artikel 7:905 BW D&G niet kan baten. Immers, een ontbinding wegens de vervulling van een ontbindende voorwaarde, waarvan in dit geval sprake is, valt buiten het bereik van dit artikel. 
    
    
    
      5.7  
      Vervolgens is de vraag wat de gevolgen zijn van de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst op 16 juni 2008. Door die ontbinding is - zo hebben partijen dat blijkens hun verklaringen ter zitting ook begrepen - ook de in de vaststellingsovereenkomst genoemde ontbinding van de CTG-Overeenkomst (artikel 4.1) ontbonden en is de CTG-overeenkomst per 16 juni 2008 als het ware herleefd. Per 16 juni 2008 zijn er voor D&G derhalve weer betalingsverplichtingen uit hoofde van de CTG-overeenkomst ontstaan. Aangezien aan ontbinding geen terugwerkende kracht toekomt, betekent het voorgaande dat de CTG-overeenkomst tussen 1 oktober 2007 (de datum waarop de CTG-overeenkomst was ontbonden) en 16 juni 2008 niet van kracht is geweest en dat er voor D&G in die periode geen verplichtingen rechtstreeks door de CTG-overeenkomst in het leven zijn geroepen. Op grond van (het niet ontbonden) artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst is D&G echter gehouden om alsnog de opeisbare vorderingen die Anode op 16 juni 2008 uit hoofde van de CTG-overeenkomst op haar zou hebben gehad, te betalen, alsmede onder de CTG-overeenkomst aangegane termijnverplichtingen na te komen. Uit het voorgaande volgt dat D&G feitelijk gehouden is alle termijnverplichtingen aan Anode te voldoen die uit de CTG-overeenkomst voortvloeien, als ware die overeenkomst nooit ontbonden geweest. Voor zover door Anode aan D&G (bij factuur) een betalingstermijn is gesteld en die termijn is verstreken, zijn de bedragen opeisbaar geworden, voor zover er nog geen factuur is verzonden en dus geen betalingstermijn is gesteld, zijn de bedragen nog niet opeisbaar geworden. 
    
    
    
    
    
      5.8
      D&G heeft niet de stelling van Anode weersproken dat ten tijde van de dagvaarding Anode een bedrag van € 127.981,63 opeisbaar te vorderen had op grond van tot en met 31 mei 2008 op grond van de CTG-overeenkomst aan D&G gefactureerde bedragen. Ter terechtzitting hebben partijen afgesproken dat op het opeisbare bedrag in mindering dienen te worden gebracht alle betalingen die D&G tot aan de datum van de comparitie, derhalve 4 februari 2009, aan Anode heeft gedaan op grond van de vaststellingsovereenkomst. Tussen partijen staat vast dat het gaat om een bedrag van € 29.000,--, zoals weergegeven in het door Anode ter comparitie in het geding gebrachte overzicht, waarvan D&G de juistheid heeft erkend. Na aftrek van deze betalingen resteert derhalve een opeisbaar bedrag van 
      € 98.981,63. De primaire vordering zal in zoverre worden toegewezen.
    
    
    
      5.9
      Anode heeft ter terechtzitting toegelicht dat de door haar gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft op verschuldigde bedragen uit hoofde van de termijnverplichtingen van de CTG-overeenkomst, waarvoor ten tijde van de dagvaarding nog geen factuur aan D&G was verzonden en welke bedragen dus niet opeisbaar waren. De rechtbank begrijpt dat het gaat om verschuldigde bedragen op grond van termijnverplichtingen tussen 31 mei 2008 en 31 december 2008. Anode heeft ter comparitie aangegeven dat alle termijnverplichtingen over de leveringen tot 31 december 2008 intussen wel verschuldigd zijn geworden, maar dat het exact door D&G verschuldigde bedrag vanaf 31 mei 2008 nog niet is vastgesteld en dat deze bedragen ten tijde van de comparitie ook nog niet aan D&G waren gefactureerd. Daarom volstaat Anode met een verklaring voor recht te vragen. Nu – zoals hiervoor is overwogen - D&G gehouden is alle door haar aangegane termijnverplichtingen op grond van de CTG-overeenkomst na te komen, waaronder derhalve de termijnverplichtingen die zijn ontstaan na 31 mei 2008, is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar, met dien verstande dat de bedragen pas opeisbaar zijn nadat een door Anode (bij factuur) gestelde betalingstermijn is verstreken. Een in algemene bewoordingen geformuleerde veroordeling van D&G tot betaling van bedragen voortvloeiende uit termijnverplichtingen, kan niet, zonder nadere vaststelling van de omvang van het verschuldigde bedrag, worden geëxecuteerd. Derhalve heeft Anode geen belang bij deze separaat – naast de verklaring voor recht – gevorderde veroordeling. Deze zal dan ook worden afgewezen. 
    
    
    
      5.10
      Ten aanzien van de door Anode gevorderde rente – primair op grond van de algemene voorwaarden - geldt dat D&G de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet heeft betwist, zodat deze vast staat. Aangezien in de algemene voorwaarden is bepaald dat 1,5% rente is verschuldigd vanaf de datum van verzuim, dient te worden vastgesteld vanaf welke datum D&G in verzuim is geraakt ter zake van de betaling van het toe te wijzen bedrag. Uit zowel 11.9 van de algemene voorwaarden als 3.2 van de vaststellingsovereenkomst blijkt dat het de bedoeling van partijen was dat na het overschrijden van een gestelde betalingstermijn, verzuim zou intreden zonder een nadere ingebrekestelling. De vraag die eerst moet worden beantwoord is welke betalingstermijn er in dit geval aan D&G is gesteld voor het betalen van de bedragen uit hoofde van de CTG-overeenkomst en of die termijn is overschreden. Voor zover Anode aan D&G vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst al facturen had verzonden waarvan de betalingstermijn was verstreken geldt dat, vanaf het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en de daarmee (voorwaardelijk) verleende kwijting, niet meer gezegd kan worden dat D&G de betalingstermijn had overschreden. D&G hoefde immers vanaf dat moment geen bedragen meer te betalen uit hoofde van de CTG-overeenkomst. Pas bij brief van 18 juni 2008 heeft Anode voor de betaling van deze bedragen een - in dit geding van belang zijnde - termijn aan D&G gesteld, te weten 25 juni 2008. Voor wat betreft de termijnen die ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst nog niet verschuldigd waren maar die op grond van de CTG-overeenkomst wel verschuldigd zouden zijn geworden en waarvoor Anode wel facturen zou hebben verzonden, ware de vaststellingsovereenkomst niet van kracht geweest, geldt dat Anode voor het eerst een betalingstermijn aan D&G heeft gesteld bij brief van 18 juni 2008. Het voorgaande betekent dat voor alle op grond van de CTG-overeenkomst verschuldigde bedragen ter zake van termijnverplichtingen tot en met 31 mei 2008 de bij brief van 18 juni 2008 aan D&G gestelde betalingstermijn geldt, te weten 25 juni 2008. Nu D&G niet op die datum heeft betaald, is D&G vanaf 25 juni 2008 zonder nadere ingebrekestelling in verzuim en zal de wettelijke rente vanaf die datum worden toegewezen over de toe te wijzen hoofdsom van € 98.981,63. 
    
    
    
      5.11
      D&G zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De door Anode gevorderde nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld. 
    
    
    
    
      6	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    veroordeelt D&G om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Anode te betalen het bedrag van € 98.981,63 (zegge: acht en negentig duizend negen honderd een en tachtig euro en drie en zestig eurocent), vermeerderd met de overeengekomen rente ad 1,5 % over dit bedrag vanaf 25 juni 2008 tot aan de dag der voldoening;
    
    verklaart voor recht dat D&G gehouden is de door haar aangegane termijnverplichtingen over de leveringen vanaf 31 mei 2008 op grond van de CTG-overeenkomst na te komen, voor zover Anode haar daarvoor facturen heeft verzonden;
    
    veroordeelt D&G in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Anode bepaald op € 2.310,00 aan vast recht, op € 71,80 aan overige verschotten en op € 2.821,00 aan salaris voor de advocaat;
    
    veroordeelt D&G indien zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving of betekening aan de veroordeling voldoet, tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,-- aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt;
     
    verklaart dit vonnis voorzover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Westerhuis-Evers
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1791/106