ECLI:NL:HR:2006:AV4193, Hoge Raad, 11-04-2006, 02830/05
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2006-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Afbeelding van een seksuele gedraging ex art. 240b (oud) Sr. Art. 240b Sr strekt ertoe om kinderen te beschermen tegen seksuele exploitatie. Uit de wetsgeschiedenis omtrent het begrip “seksuele gedraging” volgt dat uitgangspunt daarbij dient te zijn of het gaat om een ge-draging die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, òf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, òf vanwege publikatie daarvan en dat het schadelijke karakter van een afbeelding ook kan worden afgeleid uit bijkomende factoren, zoals het feit dat een kind onder dwang tot een bepaalde houding is gebracht. ‘s Hofs - mede op de context van het overigens bewezenverklaarde gegronde - oordeel dat de foto met nr. 3 (14-jarige naakt op bed) een afbeelding is die een seksuele gedraging ex art. 240b.1 (oud) Sr bevat, geeft tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is. Daarbij neemt de HR in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de toen 14-jarige X, hoewel zij te kennen gaf dat zij het niet wilde, door verdachte ertoe is gebracht naakt bepaalde poses - zoals op de foto’s 3 en 5 - aan te nemen en dat zij dit als vreselijk vernederend heeft ervaren. Voorts wordt in aanmerking genomen dat het hof, gelijk het heeft kunnen doen, bij zijn oordeel “de context van het overigens bewezenverklaarde” heeft betrokken, waarmee het tot uitdrukking heeft gebracht dat foto 3 is gemaakt in de periode dat verdachte veelvuldig ontucht met X pleegde, terwijl ook foto 5 - waarvan in cassatie niet wordt betwist dat deze een afbeelding van een seksuele gedraging ex art. 240b (oud) Sr bevat - in die periode is gemaakt.

11 april 2006
      Strafkamer
      nr. 02830/05
      EC/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 december 2004, nummer 23/001489-04, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Alkmaar van 23 maart 2004 - de verdachte ter zake van 1. "met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd", 2. "ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd" en 3. "een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt is betrokken of schijnbaar is betrokken, bezitten" veroordeeld tot dertig maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R. Zilver, advocaat te Nieuwegein, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het tweede middel
    
    3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de in de bewezenverklaring van feit 3 bedoelde foto 3 een afbeelding bevat van een seksuele gedraging als bedoeld in het hier toepasselijke art. 240b (oud) Sr.
    
    
      3.2. Het Hof heeft overeenkomstig de tenlastelegging ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij:
      "1. op tijdstippen in de periode van 31 augustus 1989 tot en met 30 augustus 1990 te Alkmaar, telkens, buiten echt, vleselijke gemeenschap heeft gehad met een vrouw, die de leeftijd van twaalf, maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, te weten [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1974, hebbende hij, verdachte, meermalen zijn penis in de vagina van die [slachtoffer] geduwd/gebracht.
    
    
    
      2. op tijdstippen in de periode van 1 september 1982 tot en met 30 augustus 1992 in Alkmaar ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarige kind, [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1974, bestaande die ontucht hierin dat hij:
      - meermalen de vagina van die [slachtoffer] heeft gelikt en
      - meermalen zijn scrotum door die [slachtoffer] heeft laten betasten en vastpakken en strelen en dat hij hierbij meermalen heeft gemasturbeerd en
      - meermalen zijn penis door die [slachtoffer] heeft laten aftrekken en pijpen en
      - meermalen zijn vinger en/of penis in de vagina van die [slachtoffer] heeft geduwd/gebracht en
      - meermalen de (ontblote) borsten van die [slachtoffer] heeft betast en/of gekust.
    
    
    
      3. op of omstreeks 28 juli 2003 te Oostwold, gemeente Scheemda (Groningen), in elk geval in Nederland, meermalen een afbeelding, te weten foto's, van seksuele gedragingen waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken, te weten
      - een foto van [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1974, die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, te weten op ongeveer veertienjarige leeftijd, waarop zij met haar vinger haar schaamlippen uiteen houdt en haar geslachtsdeel toont (bijlage 1 bij het proces-verbaal met dossiernummer PL 1010/03-010914, fotonummer 05) en
      - een foto van [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1974, die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, te weten op ongeveer veertienjarige leeftijd, waarop zij naakt op bed ligt in een zodanige houding dat daarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling wordt beoogd (bijlage 1 bij het proces-verbaal met dossiernummer PL 1010/03-010914, fotonummer 03) 
      in zijn bezit had."
    
    
    
      3.3. De bewezenverklaring van feit 3 berust op de volgende bewijsmiddelen:
      a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door opsporingsambtenaar I.G. Talsma voorzover inhoudende als diens relaas:
      "Naar aanleiding van een aangifte d.d. 13 maart 2003, gedaan door aangever [slachtoffer], contra haar vader [verdachte], is er door mij, verbalisant Talsma, een onderzoek ingesteld. 
      Tijdens de doorzoeking werd in de slaapkamer een grijze PTT-krat aangetroffen met daarin diverse enveloppen, fotomapjes, negatieven en fotografische afbeeldingen. Er werd onder andere in genoemde PTT-krat een witte envelop met 11 pornografische afbeeldingen van [slachtoffer] aangetroffen. Deze zijn in beslag genomen en gescand op A4 formaat en bij dit Proces-verbaal gevoegd."
    
    
    
      Bijlage 1 bij dit proces-verbaal, voorzover inhoudende:
      "Foto 3: [Slachtoffer] bloot liggend op grijs-wit gestreept dekbed, ongeveer 14 jaar oud.
      Foto 5: [Slachtoffer] ligt op bed, houdt met haar handen haar vagina open, ongeveer 14 jaar oud."
    
    
    
      b. Een proces-verbaal van politie voorzover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:
      "U laat mij een aantal foto's zien waar ik naakt op bed lig met een wit onderlaken en een grijs/wit gestreept dekbed (het hof begrijpt: foto's 3 en 5). Mijn vader gaf mij opdracht om poses aan te nemen. Ik vond dat vreselijk vernederend. Ik zei dat ik het niet wilde, maar liet me na lang zeuren toch overhalen. Ik was daar 14 jaar oud."
    
    
    
      3.4. Voorts heeft het Hof de volgende bewijsoverweging opgenomen:
      "De foto met nummer 3 toont een seksuele gedraging in de context van het overigens bewezenverklaarde."
    
    
    
      3.5. De tenlastelegging onder 3 is toegesneden op art. 240b (oud) Sr, dat als volgt luidt:
      "1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in voorraad heeft.
      (...)"
    
    
    3.6. Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet van 13 november 1995 (Stb. 575) waarbij genoemde bepaling in het Wetboek van Strafrecht is opgenomen, strekt die bepaling ertoe om kinderen te beschermen tegen seksuele exploitatie. Aandacht is onder meer besteed aan het begrip "seksuele gedraging". Uit de wetsgeschiedenis volgt dat uitgangspunt daarbij dient te zijn of het gaat om een gedraging die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, òf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, òf vanwege publikatie daarvan en dat het schadelijke karakter van een afbeelding ook kan worden afgeleid uit bijkomende factoren, zoals het feit dat een kind onder dwang tot een bepaalde houding is gebracht (vgl. Kamerstukken II 1994-1995, 23 682, nr. 5, blz. 7-11 en nr. 250b, blz. 1-2).
    
    
      De wetsgeschiedenis houdt in dit verband onder meer het volgende in:
      "In de nota naar aanleiding van het verslag (kamerstukken II, 1994-1995, nr. 5, blz. 9) heb ik naar voren gebracht dat bij de toepassing van artikel 240b Sr. uitgangspunt dient te zijn dat het gaat om een gedraging, die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, òf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, òf vanwege de publikatie daarvan. Vervolgens heb ik aan de hand van een aantal categorieën nagegaan welke gedragingen wèl en welke niet onder het bereik van artikel 240b vallen. Tijdens de mondelinge behandeling heb ik opgemerkt dat een foto waarop alleen een kind staat, onder het bereik van de strafbepaling kan vallen wanneer uit de foto blijkt dat dit kind op de een of andere manier is misbruikt dan wel onder dwang of bedreiging tot bepaalde handelingen is gebracht (Handelingen II, 1994-1995, 67-4005, m.k.). Wanneer een kind een duidelijk seksueel getinte houding aanneemt, kan men zich afvragen of het kind die houding vrijwillig heeft aangenomen dan wel daartoe is gebracht. De context van de foto kan aanleiding zijn voor het instellen van een nader onderzoek (t.a.p., 4005, r.k. en 4006, l.k.). Het gaat hier om gedragingen waarvan men niet op voorhand kan vaststellen of deze wèl of niet onder de delictsomschrijving van artikel 240b Sr. vallen. Een eventueel schadelijk karakter van de afbeelding kan in die gevallen worden afgeleid uit bijkomende factoren, zoals de context van de foto zelf of die waarin de foto is aangetroffen. Een onnatuurlijke pose en/of het toevoegen van bijkomende onnatuurlijke ingrediënten geven de afbeelding een onnatuurlijk karakter. Het brengen van het kind in een dergelijke ambiance moet als schadelijk voor het kind worden aangemerkt. Het vermoeden is gerechtvaardigd dat het kind op de een of andere manier ertoe is gebracht om zich op deze onnatuurlijke wijze te laten portretteren. In de nota naar aanleiding van het verslag ben ik ingegaan op de gevallen waarin de jeugdige toestemming heeft gegeven voor de in artikel 240b Sr. strafbaar gestelde gedragingen (t.a.p., blz. 11). Ik heb daar allereerst betoogd dat het geven van toestemming voor het plegen van een in artikel 240b Sr. strafbaar gestelde handeling daaraan niet de strafwaardigheid ontneemt. Die omstandigheid kan wèl aanleiding vormen om af te zien van strafrechtelijk optreden dan wel om daarmee rekening te houden bij de straftoemeting. Ik heb voorop gesteld dat de kwestie speelt, wanneer er sprake is van een seksuele gedraging. Het gaat dus niet om de gevallen waarbij de jeugdige toestemming verleent tot het maken van onschuldige naaktfoto's van hem. Het gaat om afbeeldingen van gedragingen die duidelijk vallen onder het bereik van artikel 240b. Ik heb daar als mijn oordeel uitgesproken dat ook in de gevallen waarbij toestemming is verleend, in de regel vervolging zal moeten plaatsvinden, gelet op het door artikel 240b Sr. te beschermen belang van de jeugdige tegen seksueel misbruik."
      (Kamerstukken II 1994-1995, 23 682, nr. 250b, blz. 1-2)
    
    
    3.7. Het oordeel van het Hof dat de foto met nummer 3 een afbeelding is die een seksuele gedraging in de zin van art. 240b, eerste lid, (oud) Sr bevat geeft tegen de achtergrond van genoemde wetsgeschiedenis geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is. Daarbij neemt de Hoge Raad in de eerste plaats in aanmerking dat uit de hiervoor onder 3.3 weergegeven bewijsmiddelen volgt dat de toen 14-jarige [slachtoffer], hoewel zij te kennen gaf dat zij het niet wilde, door de verdachte ertoe is gebracht om naakt bepaalde poses - zoals op de foto's 3 en 5 - aan te nemen en dat zij dit als vreselijk vernederend heeft ervaren. Voorts wordt in aanmerking genomen dat het Hof, gelijk het heeft kunnen doen, bij zijn oordeel "de context van het overigens bewezenverklaarde" heeft betrokken, waarmee het kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat foto 3 is gemaakt in de periode dat de verdachte veelvuldig ontucht met [slachtoffer] pleegde, terwijl ook foto 5 - waarvan in cassatie niet wordt betwist dat deze een afbeelding van een seksuele gedraging als bedoeld in art. 240b (oud) Sr bevat - in die periode is gemaakt.
    
    3.8. Het middel faalt dus.
    
    4. Beoordeling van de overige middelen
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
    
    5. Slotsom
    
    Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 11 april 2006.