ECLI:NL:RBUTR:2011:BR4789, Rechtbank Utrecht, 17-08-2011, 297305 - HA ZA 10-2529
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: BV-bestuurder uit OD schadeplichtig jegens wederpij van de BV, nu ovk met die wederpij is aangegaan
        terwijl de BV technisch failliiet was en dus (naar de bestuurder wist) haar verplichtingen niet kon nakomen

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector Handel en Kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 297305 / HA ZA 10-2529
    
    Vonnis van 17 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      INTERTENT B.V.,
      gevestigd te Beverwijk,
      eiseres,
      advocaat mr. A. de Groot,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. E.H.W. van Nijnatten.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Intertent en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 2 februari 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 7 april 2011
      -	de akte van [gedaagde]
      -	de antwoordakte van Intertent.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Intertent houdt zich bezig met de verhuur van tijdelijke (tent)accomodaties. De besloten vennootschap Sinq B.V. (hierna: Sinq) houdt zich bezig met het (bemiddelen bij het) organiseren van evenementen. Zij is opgericht op 6 januari 2006. Vanaf haar oprichting tot 10 juni 2009 was het bestuur van Sinq in handen van [gedaagde] en [A]. Vanaf 10 juni 2009 is alleen [gedaagde] de bestuurder van Sinq.
    
    
    
      2.2.	Sinq heeft haar jaarrekeningen over 2006, 2007 en 2008 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Daarnaast heeft zij haar jaarcijfers doen opstellen over 2009, van 1 januari tot en met 30 september. De desbetreffende gegevens luiden, voor zover hier van belang als volgt (de bedragen telkens in euro’s):
      				2006          2007	   2008	   2009 (t/m september)
    
    
    
      materiële vaste activa			3.155       14.201	 14.4951           20.303
      financiële vaste activa		                  9.000	     5.759	         5.759	
      vaste activa			3.155        23.201	   20.254           26.062
    
    
    
      vorderingen		              135.858      196.861	 122.274          285.798
      liquide middelen		              141.900        99.377	  ______         _______                      
      vlottende activa		               277.758     296.238	 122.274	      285.798
    
    
    totaal activa		               280.913     319.439	 142.528	      311.860	
    
    
      passiva			
      gestort en opgevraagd kapitaal	                 18.000       18.000	   18.000	         18.000		
      overige reserves			37.139     171.153 -/-	 271.900 -/-      325.305 -/-
      eigen vermogen			55.139     153.153 -/-   253.900 -/-      307.305 -/-	
    
    
    
      kortlopende schulden			225.774    472.592	  396.428 	        395.512
      overige passiva			_______   _______	  _______          223.653
      totaal passiva			280.913    319.439        142.528	        311.860 -/-
    
    
    
      liquiditeit 
      current ratio			       1,23         0,63             0,31	
      quick ratio				       1,23         0,63	        0,31	
    
    
    
      solvabiliteit			     
      balanstotaal/vreemd vermogen	                         1,24	      0,68	        0,36
      eigen vermogen/balanstotaal	                         0,20	      0,48 -/-         1,78 -/-
      vreemd vermogen/eigen vermogen  	        0,24 	       0,32 -/-        0,64 -/-.
    
    
    
    
      2.3.	De jaarcijfers over 2008 zijn vastgesteld door Sinqs accountant Maes op 25 augustus 2009. Bij die jaarstukken behoort ook een winst- en verliesrekening over dat jaar, waarin tevens de winst- en verliescijfers over 2007 zijn vermeld. Ook in de jaarcijfers over 2009 (tot en met september) zijn winst- en verliesgegevens opgenomen. Deze gegevens luiden als volgt:
      2007	  2008 		2009 (t/m september)
      Netto-omzet			2.844.927		1.005.750		1.382.026
      Kostprijs van de omzet		2.806.056		   789.488                   1.257.892 
      Bruto omzetresultaat			     38.871		   216.262                      124.134
    
           
    
            Kosten
      Personeelskosten			   136.788		   140.985		     79.359   
      Afschrijvingen			       1.863		       2.820	                         3.882
      Huisvestingskosten			     10.746	   	       9.072		        2.502
      Kantoorkosten			     28.712		     37.457		      38.808
      Autokosten			     23.718		     42.077		      22.057
      Verkoopkosten			     26.819		     51.571		      15.287	
      Algemene kosten		   	     31.860  	     19.041                              14.745
      Bedrijfsresultaat			   221.635 -/-	     86.761 -/-  	           52.506 -/-	  
      Financiële baten en lasten		     1.312 -/-	   10.744 -/-	                899	
      Resultaat voor belastingen		  222.947 -/-	    97.505 -/-	            53.405 -/-	
      Resultaat na belastingen		  208.295 -/-	  100.746 -/-                            53.405-/-.
    
    
    2.4.	Op 13 maart 2009 hebben Intertent en Sinq een overeenkomst gesloten, waarbij Intertent aan Sinq een tent of tenten met bijbehoren heeft verhuurd, welke tent(en) Sinq ten behoeve van de Cliniclowns Theatertour 2009 op een vijftal locaties in Nederland heeft doen plaatsen. Sinq had daartoe een afzonderlijke overeenkomst gesloten met de organisator van die theatertour, de Stichting Cliniclowns. Van de overeenkomst van 13 maart 2009 maken de door Intertent gehanteerde algemene voorwaarden deel uit, uit hoofde waarvan Sinq - bij te late betaling van de huursom - contractuele rente van 1% per maand verschuldigd is.  
    
    2.5.	Intertent heeft de tent(en) op de navolgende dagen geplaatst op een locatie van de genoemde theatertour en in verband daarmee de navolgende huurnota’s aan Sinq verzonden:
    
    
      datum plaatsing	datum factuur      	nummer factuur	bedrag in euro’s
      10-6-09		17-6-09		F093308		14.280,00
      30-6-09		17-6-09		F093309		14.280,00
      24-8-09		27-8-09		F093393		14.280,00
      16-9-09		18-9-09		F093443		14.280,00
      30-9-09		1-10-09		F093451		14.280,00.
    
    
    2.6.	Daarnaast heeft Intertent aan Sinq op 23 oktober 2009 een factuur met nummer F093481 gezonden ad EUR 428,80, ter zake van verwijderingskosten van tape op één van de tenten.
    
    2.7.	Sinq heeft factuur F093308 op 28 juli 2009 aan Intertent voldaan. De overige genoemde facturen heeft zij onbetaald gelaten. 
    
    2.8.	Op 9 november 2009 is aan Sinq surseance van betaling verleend. Op 10 november 2009 is zij in staat van faillissement verklaard. De vordering van Sinq (tot het beloop van de voornoemde onbetaald gebleven facturen) is in dat faillissement erkend. Er zijn evenwel geen uitkeringen aan Sinq te verwachten in dat faillissement.
    
    2.9.	Tussen Sinq en de ABN-AMRObank was een kredietovereenkomst van kracht. Het was haar door de bank toegestaan op de door haar bij de bank aangehouden bankrekening maximaal EUR 50.000,00 in debet te staan. Blijkens door [gedaagde] overgelegde afschriften van die rekening vertoonde deze de volgende standen:
    
    datum 		saldo in euro’s
     
    
      31-12-2008	  49.380,64 debet
      30-1-2009	110.014,79 credit
      27-2-2009	168.167,15 credit
      31-3-2009	  24.183,71 credit
      30-4-2009	112.317,45 credit
      29-5-2009	    7.469,82 debet
      30-6-2009	  48.797,93 debet
      31-7-2009	    4.152,24 debet
      31-8-2009	  84.877,11 debet
      30-9-2009	87.521,04 debet.
    
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Intertent vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] als bestuurder van Sinq jegens Intertent onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde jegens haar aansprakelijk is voor alle schade die zij daardoor lijdt en zal lijden, alsmede dat [gedaagde] wordt veroordeeld EUR 57.548,40 te betalen, vermeerderd met 1% contractuele rente daarover vanaf  de vervaldata van de facturen tot aan de voldoening, met EUR 450,00 aan buitengerechtelijke kosten en met de gedingkosten.
    
    
    3.2.	De gevorderde hoofdsom beloopt het totaal van de onder 2.5 en 2.6 omschreven facturen, voor zover onbetaald gebleven. 
    
    3.3.	[gedaagde] voert verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Intertent stelt dat [gedaagde] als bestuurder van Sinq onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de in geding zijnde overeenkomst tussen Sinq en Intertent aan te gaan, dan wel door aan die overeenkomst uitvoering te geven. Zij stelt dat [gedaagde] zich daarvan had dienen te onthouden daar Sinq een structureel verlieslatende exploitatie vertoonde en een toenemend negatief eigen vermogen, er geen redelijke kans was op een positief resultaat of een binnen de beschikbare financieringsruimte draaglijk verlies en er geen zodanig uitzicht bestond op betaling van crediteuren en/of het overleven van de onderneming dat verzwaring van de schuldenlast door voortgezette exploitatie gerechtvaardigd was. Bij deze stand van zaken wist of moest [gedaagde] weten, bij het aangaan van de overeenkomst dan wel uiterlijk juli 2009, dat Sinq niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst met Intertent kon voldoen en geen verhaal bood voor de daardoor door Intertent te lijden schade, aldus Intertent.  
    
    
    4.2.	[gedaagde] bestrijdt onrechtmatig te hebben gehandeld. Hij voert aan dat Sinq na haar oprichting hoge marketingkosten mocht maken ter opbouw van een klantenbestand en een goede marktreputatie, hetgeen op haar resultaten heeft gedrukt. Ook stelt hij dat 2008 er aanvankelijk hoopgevend uitzag, doch dat de economische recessie in het laatste kwartaal van dat jaar (met annulering van opdrachten als gevolg) alsnog voor een aanzienlijk verlies over 2008 zorgde. Ook zou er sprake zijn van een eenmalige kostenpost ad EUR 30.000,00 in 2008 in verband met een mislukt automatiseringsproject. In 2009 zijn bezuinigingsmaatregelen getroffen: de arbeidsovereenkomsten met een werknemer en met medebestuurder Halfens eindigden en twee autoleasecontracten werden opgezegd. Er bestond daardoor vertrouwen in de toekomst, aldus [gedaagde]. Hij beroept zich op een prognose over de periode september 2009 tot september 2010 (opgesteld in of rond september 2009), waarin is vermeld dat in die periode naar verwachting 19 opdrachten konden worden uitgevoerd waarmee EUR 1.183.035,00 aan omzet gegenereerd kon worden tegenover EUR 1.145.850,00 aan kosten, zodat het verwachte resultaat EUR 37.185,00 beliep. 
    
    4.3.	De kernvraag in dit geding is of [gedaagde] bij het aangaan van de huurvereenkomst als bestuurder van Sinq wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Sinq niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor Intertents schade ten gevolge van die wanprestatie. Voor zover niet reeds bij het sluiten van de overeenkomst van die onrechtmatigheid sprake is, houdt partijen de vraag verdeeld of [gedaagde] nadien heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Sinq haar verplichtingen niet nakomt en of - in het licht van de omstandigheden van het geval - hem daarvan een verwijt valt te maken dat voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden.
    
    4.4.	Bij de beoordeling van deze kwestie moet voorop staan dat de bedrijfseconomische situatie van Sinq ultimo 2007 zodanig slecht was, dat zij EUR 296.238 aan vlottende activa (EUR 196.861,00 aan kortlopende vorderingen en EUR 99.377,00 aan liquide middelen) bezat, doch daar tegenover EUR 472.592,00 aan kortlopende schulden had uitstaan (blijkens de in geding gebrachte producties: het bankkrediet daarbij inbegrepen).  Ook als het bankkrediet (tot het maximumbedrag van EUR 50.000,00) uit die EUR 472.592,00 wordt weggedacht, was er toen een zodanig bedrag aan kortlopende schulden dat de vlottende passiva de vlottende activa verre overtroffen. De liquiditeitspositie van Sinq was derhalve reeds eind 2007 aldus, dat Sinq moest vrezen haar schuldeisers op korte termijn niet te kunnen voldoen. Daarbij telt dat er in de jaarcijfers van Sinq (of in hetgeen overigens in dit geding is gesteld of gebleken) geen enkel aanknopingspunt is te vinden waaruit kan worden afgeleid dat Sinq haar liquiditeitsprobleem zou kunnen verhelpen of verzachten door haar vlottende activa op noemenswaardige wijze te vergroten (ten laste van haar vaste activa, door een aanvullend krediet te verkrijgen, of anderszins). Of, en zo ja, in welke mate, de gevolgen van haar liquiditeitsprobleem haar en haar schuldeiseres zouden treffen, hing aldus in overwegende mate af van de resultaten die Sinq in 2008 zou behalen en de snelheid waarmee dat resultaat kon worden verzilverd.
    
    4.5.	Vervolgens telt hier dat de genoemde situatie zich in 2008 in verhevigde mate heeft doorgezet. Ultimo 2008 had Sinq immers EUR 122.274,00 aan vlottende activa (uitsluitend vorderingen, geen liquide middelen), tegenover EUR 396.428,00 aan kortlopende schulden. Waar zij eind 2007 nog voldoende vlottende activa bezat om circa 60% van haar kortlopende schulden te voldoen (current ratio 0,63) was dat eind 2008 gedaald tot circa 30% (current ratio 0,31). Haar liquiditeitsprobleem had zich derhalve eind 2008 in ernst verdubbeld. Ook hier telt hetgeen onder 4.4 is overwogen omtrent het gebrek aan mogelijkheden voor Sinq om haar vlottende activa zelf te vergroten en de daaruit voortvloeiende afhankelijkheid van nadien te boeken resultaten. Daarbij telt dat het eigen vermogen van Sinq eind 2008 inmiddels was toegenomen tot EUR 253.900,00 negatief.           
    
    4.6.	Bij deze stand van zaken moet als uitgangspunt gelden dat Sinq eind 2008 in een zodanig slechte bedrijfseconomische positie verkeerde dat zij in feite niet meer in staat was haar schuldeisers te voldoen en daarmee in technische zin failliet was. Dat betekent dat [gedaagde] heeft geweten of heeft moeten begrijpen, toen hij in maart 2009 bewerkstelligde dat Sinq de in geding zijnde verplichtingen jegens Intertent aanging, dat Sinq die verplichtingen niet kon nakomen en geen verhaal bood voor de dientengevolge door Intertent te leiden schade. Een en ander zou slechts anders zijn indien de vooruitzichten van Sinq in maart 2009 zodanig waren verbeterd, dat [gedaagde] mocht verwachten dat van die nakoming en/of dat verhaal wel sprake zou zijn. Anders gezegd: indien er in maart 2009 voor Sinq zodanige concrete opdrachten waren (dan wel dat daar uitzicht op bestond) dat zij daaruit voldoende opbrengst (omzet minus kosten) mocht verwachten om haar bestaande kortlopende vorderingen uit te voldoen, zowel de bestaande als die uit hoofde van die nieuwe opdrachten. 
    
    4.7.	 De uiteindelijk gerealiseerde resultaten van Sinq per eind september 2009 (EUR 285.798,00 aan kortlopende vorderingen, EUR 395.512,00 aan kortlopende schulden [waaronder een overstand van het bankkrediet ad EUR 37.521,04], eigen vermogen EUR 307.305,00 negatief, een omzet van EUR 1.382.026,00 met een brutomarge van EUR 124.134,00 en een verlies van EUR 53.405,00) wijzen er geenszins op dat in maart 2009 van een zodanig uitzicht sprake was. Integendeel, die cijfers wijzen er veeleer op dat Sinq ook in 2009 is voortgegaan met haar bedrijfsvoering door nieuwe opdrachten aan te gaan zonder dat haar liquiditeitsproblemen daardoor afdoende konden worden verholpen. Ook wijst in die richting dat Cliniclowns de door haar aan Sinq verschuldigde som ad EUR 119.157,68 op haar aandringen reeds op 30 april 2009 (bij vooruitbetaling) heeft voldaan, eerder dan in de desbetreffende overeenkomst was voorzien, en dat Sinq daaruit andere schuldeisers heeft voldaan zonder die betaling of een deel ervan aan te wenden ter voldoening van Intertent. Dat in 2009 een kostenbesparing binnen Sinq is doorgevoerd is in dit verband van onvoldoende gewicht, omdat die kostenverlaging eerst in de loop van 2009 is doorgevoerd (zo hadden mede-bestuurder [A] en de afgevloeide werknemer tot medio 2009 recht op salaris) en omdat de omvang van de kostenbesparing (zoals blijkend uit de cijfers die onder 2.3. zijn weergegeven) gering was. Daarbij telt het door [gedaagde] onderschreven feit dat het verlies over 2008 - mede - berustte op de economische crisis, welke (naar toen ook moest worden verwacht) nadien heeft aangehouden en een drukkend effect heeft gehad op de in 2009 gerealiseerde omzet. Ook de door [gedaagde] overgelegde prognose over de periode september 2009 tot september 2010 baat hem niet. Ook indien van de prognose wordt uitgegaan (en wordt voorbijgegaan aan de stelling van Intertent dat de prognose te rooskleurig is), geldt dat over die periode een omzet was voorzien met een relatief kleine marge en een  - in het licht van de gebleken liquiditeitsproblemen - bescheiden winst. Dat in weerwil van dit een en ander de situatie in maart 2009 rooskleurig was in de door [gedaagde] gestelde zin, volgt daaruit niet. 
    
    
      4.8.	Nu [gedaagde] heeft nagelaten om, zoals hier van hem mocht worden verwacht, 
      aan de hand van de in maart 2009 bestaande (of toen op reële basis te verwachten) orderportefeuille voor 2009 te onderbouwen dat hij, ondanks al hetgeen hiervoor is overwogen, er in maart 2009 vanuit mocht gaan dat Sinq de met Intertent aangegane overeenkomst kon nakomen of voor schade uit haar tekortkomen verhaal bood, moet de slotsom zijn dat van het gestelde onrechtmatige handelen van [gedaagde] jegens Intertent daadwerkelijk sprake is. Anders dan [gedaagde] nog heeft gesteld, volgt die onderbouwing niet uit de door hem genoemde standen van het bankrediet van Sinq. Om te kunnen bepalen of aan de creditstanden van dat krediet (zie onder 2.9) betekenis toekomt voor de hier in geding zijnde vraag, moet immers ook zicht bestaan op de omvang van de op elk desbetreffend moment bestaande kortlopende verplichtingen van Sinq jegens derden. Dat zicht bestaat niet. De verhouding tussen de in 2009 (tot en met september) gerealiseerde omzet enerzijds en de daarin vervatte marge anderzijds rechtvaardigt daarentegen de aanname dat tegenover betalingen door debiteuren van Sinq, ten gunste van het saldo van haar bankkrediet, aanmerkelijke verplichtingen van Sinq stonden jegens haar crediteuren.
    
    
    4.9.	[gedaagde] heeft voorts nog gesteld dat Sinq dankzij de medio 2009 doorgevoerde kostenbesparingen en de voor 2010 verwachte opdrachten, voor 2010 winst  voorzag. Ook als de uitgangspunten van die stelling juist zijn, baat zij [gedaagde] niet omdat zij voorbijgaat aan het feit dat de in maart 2009 door Sinq jegens Intertent aangegane betalingsverplichtingen tussen 16 juni 2009 en 23 oktober 2009 dienden te worden nagekomen. Het gaat niet aan dat Sinq zichzelf toestaat tot aan het verwachte winstmoment met haar onderneming door te gaan, ten koste van de betaling van haar schuldeisers. 
    
    4.10.	[gedaagde] is op grond van dit alles gehouden om aan Intertent de schade te vergoeden die zij heeft geleden door zijn onrechtmatige handelen. Voor dat geval is tussen partijen niet in geding dat die schade de som beloopt van de onbetaald gebleven nota’s, EUR 57.548,40. Dat bedrag kan worden toegewezen, evenals de daarmee samenhangende verklaring voor recht. Nu het hier gaat om schade uit onrechtmatig handelen, moet de te vergoeden som worden vermeerderd met de wettelijke rente en niet met de contractuele rente, zoals geldend tussen Intertent en Sinq. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de respectieve vervaldata van de in geding zijnde nota’s, nu de schade telkens tot het bedrag van een nota is geleden, vanaf de vervaldag. 
    
    4.11.	De buitengerechtelijke incassokosten zijn, nu deze voldoende zijn onderbouwd, toewijsbaar tot het gevorderde bedrag, dat het bedrag van de daartoe gebezigde normen uit het Rapport VoorWerkII niet te boven gaat.
    
    
      4.12.	[gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de gedingkosten worden veroordeeld. Aan de zijde van Intertent worden die kosten begroot op EUR 	1.165,00 aan vast recht
      EUR 	     73,89 aan verschotten
      EUR      2.235,00 aan salaris advocaat (2,5 punt ad EUR 894 per punt)
      EUR 	3.473,89 totaal.
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	verklaart voor recht dat [gedaagde] als bestuurder van Sinq jegens Intertent onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde jegens haar aansprakelijk is voor alle schade die zij daardoor lijdt en zal lijden,
    
    5.2.	veroordeelt  [gedaagde] om aan Intertent te betalen EUR 57.548,40, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te berekenen over de deelbedragen waaruit de genoemde som is opgebouwd, vanaf de respectieve vervaldag van de desbetreffende nota’s, zoals   omschreven onder 2.5, 2.6 en 2.7, 
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagde] voorts om aan Intertent te betalen EUR 450,00 aan buitengerechtelijke kosten,
    
    5.4.	veroordeelt [gedaagde] voorts in de gedingkosten, voor zover aan de zijde van Intertent gevallen tot op heden begroot op EUR 3.473,89,
    
    5.5.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.6.	wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2011.?