ECLI:NL:GHSGR:2004:AR8059, Gerechtshof 's-Gravenhage, 12-11-2004, 03/699 KA
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag.

Uitspraak: 12 november 2004 
      Rolnummer: 03/699 KA
      Zaaknummer rechtbank: 406037/02/416
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, 
      negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      TAINIC TECHNOLOGY B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      appellante in principaal appèl,
      geïntimeerde in incidenteel appèl,
      hierna te noemen: Tainic,
      procureur: mr. E.J.P. Nolet.
    
    
    tegen 
    
    
      [Werkneemster],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appèl,
      appellante in incidenteel appèl,
      hierna te noemen: [werkneemster],
      procureur: mr. P.A.M. Perquin,
    
    
    Het verloop van het geding
    
    
      Bij exploot van 12 februari 2003 is Tainic in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 november 2002 door de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Tainic twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door [werkneemster] bij memorie van antwoord (met producties) tevens inhoudende incidenteel appèl zijn bestreden. [werkneemster] heeft daarbij vijf grieven aangevoerd, die door Tainic bij memorie van antwoord in incidenteel appèl (met productie) zijn bestreden.
      Tenslotte hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd. 
    
    
    De beoordeling 
    
    
      In principaal appèl en incidenteel appèl:
      1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder “De vaststaande feiten” van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
    
    
    
      2. Het gaat om het volgende.
      2.1 [werkneemster] is op 1 januari 1994 in dienst getreden van Tainic in de functie van directie-assistente. Haar laatst genoten salaris bedroeg € 2.846,56 bruto per maand vermeerderd met vakantietoeslag en zij was laatstelijk voornamelijk werkzaam met betrekking tot exportactiviteiten. 
      2.2 Op 27 september 2001 heeft de regionaal directeur arbeidsvoorziening aan Tainic toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, waarbij is overwogen dat de arbeidsplaats is komen te vervallen en er geen andere functie beschikbaar is. Met gebruikmaking van die toestemming is [werkneemster] tegen 1 december 2001 ontslagen.
      2.3 Stellend dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag heeft [werkneemster] schadevergoeding gevorderd. De rechtbank heeft – voor zover in hoger beroep nog van belang - als schadevergoeding toegewezen € 12.500,-, vermeerderd met wettelijke rente.
    
    
    
      3. Partijen stellen met hun grieven – met uitzondering van de vijfde grief in het incidenteel appèl, die afzonderlijk zal worden behandeld - aan de orde of het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt en zo ja, welke vergoeding aan [werkneemster] moet toekomen. Het geschil wordt daarmee in volle omvang ter beoordeling voorgelegd. 
      Het hof zal achtereenvolgens behandelen:
      - of Tainic in strijd met het anciënniteitbeginsel heeft gehandeld;
      - of de wijze van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst relevant is;
      - of gelet op het gevolgencriterium sprake is van kennelijk onredelijk ontslag;
      - zo ja, welke vergoeding redelijk is, of de kantonrechtersformule daarbij een rol speelt en of de vergoeding bruto of netto is.
    
    
    4. [werkneemster] heeft gesteld dat Tainic in strijd met het anciënniteitbeginsel heeft gehandeld. Ter toelichting stelt zij, dat zij verschillende soorten functies heeft verricht en  onder andere de in- en verkoop, de behandeling van garantieclaims en klachten van klanten en de boekhouding heeft gedaan. Zij beschikt over de voor die functie noodzakelijke technische achtergrond, aldus [werkneemster]. 
    
    5. Tainic heeft bestreden dat [werkneemster] de werkzaamheden behorend bij de andere functies in volle omvang heeft vervuld en dat zij in staat is de functies te vervullen met name omdat zij onvoldoende kennis heeft van de Nederlandse taal. 
    
    
      6. Het hof overweegt als volgt. 
      6.1 In verband met het aanvragen van de ontslagvergunning bij de Regionaal Directeur Arbeidsvoorziening (RDA) heeft Tainic een overzicht overgelegd van het personeel dat ten tijde van die aanvraag bij haar in dienst was. Dit overzicht vermeldt van de daarin genoemde personen gegevens als geboortedatum, datum in (vaste) diensttreding en een korte omschrijving van de functie. Uit dit overzicht blijkt, dat een vijftal werknemers na [werkneemster] bij Tainic in dienst is getreden.
      De RDA heeft het beroep van [werkneemster] op het anciënniteitbeginsel verworpen gezien de aard van de door [werkneemster] uitgeoefende functie. 
      De door [werkneemster] genoemde functies zijn in genoemd overzicht als volgt omschreven:
      - Chef Technische Dienst (hof: hierna TD) computers assembleren, enz
      - lokale verkoop/TD Netwerk beheerder
      - RMA behandeling lokale/export/magazijn assistente zonodig computer assemblage
      - Receptionist/typiste Lichte admin werk
      - Magazijn beheerder zonodig computer assemblage/leveren/afhalen goederen.
    
     
    6.2 Het hof is van oordeel dat [werkneemster] onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij ook zou kunnen werken als netwerkbeheerder of chef TD, dan wel computers kan assembleren. Nog afgezien van het feit dat de andere functies van werknemers met een lagere anciënniteit beneden haar niveau zijn, is het hof van oordeel dat de aard van die functies meebrengt dat gelet op de daarvoor noodzakelijke externe contacten een behoorlijke kennis van de Nederlandse taal noodzakelijk is, welke kennis zij ontbeert. De grief faalt derhalve.
    
    7. [werkneemster] heeft - samengevat - betoogd, dat van belang is op welke wijze de dienstbetrekking tot stand is gekomen. Zij stelt dat zij een goed bestaan had in haar [geboorteland] en is door Tainic overgehaald om bij haar in Nederland in dienst te treden. Tainic heeft dat gemotiveerd weersproken.
    
    8. Het hof is van oordeel dat relevant kan zijn onder welke omstandigheden de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd kan niet worden vastgesteld, dat het overkomen van [werkneemster] naar Nederland al dan niet – geheel – op initiatief van [werkneemster] dan wel Tainic tot stand is gekomen. Nu Tainic niet heeft weersproken dat [werkneemster] een goed bestaan had in haar geboorteland en Tainic zich had moeten realiseren dat het aanbod tot gevolg had dat [werkneemster] daarvoor min of meer definitief naar Nederland zou komen rust op Tainic een enigszins zwaardere verantwoordelijkheid - mede gezien de leeftijd van [werkneemster] - indien zij besluit een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst.
    
    
      9. Ten aanzien van de gevolgen, die het ontslag voor haar heeft, heeft [werkneemster] - samengevat - gesteld, dat zij de Nederlandse taal slecht beheerst en niet gewend is aan Nederlandse gebruiken en gewoonten, dat zij verminderde kansen heeft op de arbeidsmarkt en dat zij bij het ontslag een financiële tegemoetkoming had moeten krijgen. Zij is de 45 jaar gepasseerd en veelal te oud om nog binnen een bedrijf elders een carrière op te starten.
      Tainic heeft – eveneens kort samengevat - betoogd dat de noodzaak voor ontslag er was, dat de daarbij aangevoerde gronden deugdelijk zijn en dat de middelen om een vergoeding aan te bieden ontbraken.
    
    
    
      10. Voor wat betreft het feit dat [werkneemster] de Nederlandse taal niet voldoende machtig is, is het hof van oordeel dat deze omstandigheid van beperkt belang is bij de beoordeling. Immers [werkneemster] is in de loop der jaren in de gelegenheid geweest om zich de taal en gebruiken eigen te maken en voor zover zij bij gebreke van die kennis en ervaring minder kansen heeft op de arbeidsmarkt, is dat iets wat voornamelijk in haar risicosfeer ligt.
      Anders ligt dat bij haar kansen op de arbeidsmarkt in Nederland gezien haar beperkte werkervaring in Nederland en haar leeftijd. Deze omstandigheden, de duur van de dienstbetrekking, de wijze van totstandkoming daarvan, alsmede de door Tainic onvoldoende weersproken stelling van [werkneemster] dat er ernstig mee rekening moet worden gehouden dat het einde van de arbeidsovereenkomst een - aanzienlijke -  terugval in haar inkomen betekent, maken, dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, nu Tainic heeft nagelaten enige tegemoetkoming aan te bieden. Weliswaar heeft Tainic aangevoerd dat er geen middelen waren om een vergoeding te betalen, maar haar slechte financiële positie is geen rechtvaardiging om aan [werkneemster] in het geheel geen tegemoetkoming toe te kennen.
    
    
    
      11. Voor wat betreft de hoogte van de schadevergoeding heeft [werkneemster] aangevoerd, dat de rechtbank bij het vaststellen daarvan ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de zogeheten kantonrechtersformule. 
      Zij stelt dat vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid aangeknoopt dient te worden bij de kantonrechtersformule. De jurisprudentie van de Hoge Raad laat al jaren een verruiming van de toepassingsmogelijkheden van de kantonrechtersformule zien. Er is sprake van een reflexwerking van die formule nu het bij kennelijk onredelijk ontslag gaat om een soortgelijke situatie, aldus [werkneemster].
    
    
    
      12. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      De schadevergoeding ex artikel 7:681 BW wordt - gelet op de omstandigheden van het geval - door de rechter naar billijkheid vastgesteld. Daarbij heeft de rechter volledige vrijheid om een schadevergoeding toe te kennen mede nu de wet in het eerste lid bepaalt, dat in geval van kennelijk onredelijk ontslag een vergoeding kan worden toegekend. De kantonrechtersformule wordt gehanteerd bij verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en is niet toepasbaar voor dit geval. Wel kan bij de bepaling van de schadevergoeding aansluiting worden gezocht bij de kantonrechtersformule, waarbij het overigens maar de vraag is of toepassing van de formule in dit geval zou leiden tot de door [werkneemster] gewenste (hogere) vergoeding. 
    
    
    13. Het hof is tenslotte van oordeel dat nu sprake is van kennelijk onredelijk ontslag aan [werkneemster] een vergoeding toekomt. Voor de hoogte van de vergoeding zijn van belang de omstandigheden als in rechtsoverweging 9 genoemd. Het hof is van oordeel dat een bedrag van € 12.500,- recht doet aan de belangen van beide partijen. Dit bedrag moet als een bruto bedrag worden aangemerkt, waarop de verplichte inhoudingen voor loonbelasting en premieheffing dienen te worden verricht alvorens tot betaling van het daarna resterende nettobedrag wordt overgegaan. Dat Tainic dit bedrag niet zou kunnen opbrengen is door haar onvoldoende onderbouwd.
    
    14. Met de vijfde grief in het incidenteel appèl komt [werkneemster] op tegen de vaststelling door de rechtbank dat Tainic voldaan zou hebben aan haar verplichting tot uitbetaling van niet genoten vakantiedagen. Tainic erkent dat deze grief ten dele terecht is en zij stelt dat zij het door [werkneemster] gevorderde bedrag van € 279,19 bruto inmiddels heeft voldaan. Tainic heeft daarbij geen betalingsbewijs overgelegd. Evenmin heeft zij vermeld wanneer zij welk (netto) bedrag heeft overgemaakt.
    
    15. Nu het hof niet kan vaststellen of deze betaling daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, zal het hof - mede uit proceseconomische redenen - de vordering als hierna vermeld toewijzen.  
    
    16. De slotsom is, dat zowel de grieven in het principaal appèl - behoudens grief II, deels - als in het incidenteel appèl – behoudens grief V, maar die is voor de kosten eveneens van ondergeschikt belang – falen. Tainic zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appèl en [werkneemster] in de kosten van het incidenteel appèl. Uit praktische overwegingen echter zal het vonnis van de rechtbank worden vernietigd en zal het dictum in zijn geheel opnieuw worden geformuleerd.
    
    
      De beslissing
      Het hof:
      in principaal appèl en incidenteel appèl:
    
    
    - vernietigt het vonnis van 15 november 2002 door de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen en opnieuw rechtdoende:
    
    - verklaart de opzegging door Tainic van de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] kennelijk onredelijk;
    
    - veroordeelt Tainic om aan [werkneemster] een schadevergoeding te betalen ten bedrage van € 12.500,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2001 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    - veroordeelt Tainic om aan [werkneemster] te betalen de wettelijke rente over € 3.810,10 vanaf 26 februari 2002 tot aan de dag van ontvangst van de betaling dienaangaande door [werkneemster];
    
    - veroordeelt Tainic tot betaling aan [werkneemster] van de wettelijke verhoging ten bedrage van € 381,01 bruto;
    
    - veroordeelt Tainic tot betaling van € 279,19 bruto ter zake van niet genoten vakantiedagen behoudens voor zover Tainic ten genoegen van [werkneemster] kan aantonen dat zij het daarmee corresponderende netto bedrag na 20 november 2003 aan [werkneemster] heeft betaald;
    
    - compenseert de kosten van het verzet in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - veroordeelt Tainic in de kosten van het hoger beroep in het principaal appèl tot deze uitspraak aan de zijde van [werkneemster] bepaald op € 205,- aan verschotten en € 771,- aan salaris voor de procureur;
    
    - veroordeelt [werkneemster] in de kosten van het hoger beroep in het incidenteel appèl tot deze uitspraak aan de zijde van Tainic bepaald op € 386,- aan salaris voor de procureur;
    
    - verklaart dit arrest voor wat bovenstaande veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. In ’t Velt-Meijer, Husson en Van Coeverden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 november 2004 in aanwezigheid van de griffier.