ECLI:NL:GHARN:2011:BQ6180, Gerechtshof Arnhem, 03-05-2011, 200.073.228
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid assurantietussenpersoon. Onvoldoende zorg bij verzekering auto door niet naar de waarde te vragen. Schade betreft niet eigendomsrecht auto maar beroepsfout. Eigen schuld verzekeringnemer 50%.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.073.228
      (zaaknummer rechtbank 640638)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 3 mei 2011 (bij vervroeging)
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. L.G.U. Compri,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde], h.o.d.n. [...],
      wonende en zaakdoende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M. Snel- de Kroon.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 mei 2010 dat de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen (hierna: de kantonrechter) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 augustus 2010, hersteld bij exploten van 31 augustus en van 6 september 2010 ,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord.
    
    
    3.	De grieven
    
    3.1	[appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    Grief I: De kantonrechter heeft de vordering van € 4.500,- ten onrechte afgewezen. Gelet op het door [appellant] hierbij overgelegde bewijs van eigendom, zijnde de factuur van de betreffende auto (productie 1), is [appellant] wel degelijk aan te merken als de rechtmatige eigenaar van de betreffende auto.
    
    Grief II: Nu hiermee voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellant] als rechtmatige eigenaar van de auto is aan te merken, heeft hij aldus wel degelijk schade geleden ten gevolge van de onderverzekering welke te wijten is aan [geïntimeerde]. Er is sprake van toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [geïntimeerde], van het contract van dienstverlening tussen [geïntimeerde] en [appellant]. [geïntimeerde] is aldus aansprakelijk voor de schade op grond van artikel 6:74 jo 6:98 BW.
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de kantonrechter vastgestelde feiten.
    
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1	De zaak gaat over het volgende. [appellant] heeft in september 2007 een autoverzekering bij Fortis ASR afgesloten voor zijn Volkswagen met kenteken [...]. 
      In opdracht van [appellant] heeft [geïntimeerde] nadien bij Fortis ASR een wijziging van de auto voor deze polis doorgevoerd. De verzekerde auto is gewijzigd in een Volkswagen Golf met kenteken [....] (hierna: de auto). Op het polisblad is vermeld dat de auto casco beperkt verzekerd is tegen een bedrag van € 5.000,-. De auto is op 31 januari 2009 gestolen. 
      Op 2 februari 2009 is hiervan bij de regiopolitie Gelderland-Zuid een proces-verbaal van afgifte opgemaakt waarin als aangever/benadeelde vermeld is: ‘[A.]’. In een verklaring ter zake diefstal voertuig bij CED Forensic heeft [appellant] als eigenaar vermeld ‘[A.] [geboortedatum]’. De waarde van de vermiste VW Golf is vastgesteld op een bedrag van € 9.500,-. Bij brief van 8 april 2009 laat Fortis ASR aan [geïntimeerde] weten dat in verband met het verzekerd bedrag van € 5.000, de schade-uitkering tot deze verzekerde som is gemaximeerd en rekening houdende met eigen risico een bedrag van € 4.850,- rechtstreeks aan verzekerde is overgemaakt. [appellant] verwijt [geïntimeerde] de onderverzekering van de auto en stelt, kort samengevat, dat sprake is van een beroepsfout als assurantietussenpersoon nu [geïntimeerde] hem op deze onderverzekering had moeten wijzen. Op grond van wanprestatie/onrechtmatige daad is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de schade ten belope van het verschil tussen de waarde van de auto en de verzekerde som, en heeft [appellant] € 4.500,- van [geïntimeerde] gevorderd. [geïntimeerde] heeft niet alleen de aansprakelijkheid betwist maar tevens betwist dat [appellant] eigenaar is van de auto en dat hij dus geen schade heeft geleden. De kantonrechter heeft dit laatste verweer gehonoreerd en de vordering afgewezen. Ten overvloede wordt door de kantonrechter overwogen dat van aansprakelijkheid aan de zijde van [geïntimeerde] geen sprake is. Met de grieven legt [appellant] het geschil in hoger beroep in volle omvang aan het hof voor.
    
    
    5.2	Het hof ziet aanleiding eerst grief II te bespreken. Tussen partijen is niet in geschil dat de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW en dat bijgevolg op [geïntimeerde] als opdrachtnemer een zorgplicht rust. In de jurisprudentie is die zorgplicht voor assurantietussenpersonen nader uitgewerkt in die zin dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg moet betrachten die van een redelijk bekwaam en een redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht. De vraag die hier centraal staat is of [geïntimeerde] zich van die zorgplicht heeft gekweten. 
    
    
      5.3  Voornoemde zorgplicht vergt een actieve en voortdurende bemoeienis door de assurantietussenpersoon met alle tot zijn portefeuille behorende verzekeringen teneinde te bewerkstelligen dat de belangen van zijn opdrachtgever ter zake van elk van die verzekeringen steeds adequaat zijn gediend. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat – kort gezegd – de assurantietussenpersoon de verzekeringsnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om, voor zover in deze zaak van belang, een beroep te doen op het vervallen of beperken van het recht op schadevergoeding. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn (Hoge Raad 10 januari 2003, NJ 2003, 375). De assurantietussenpersoon mag in ieder geval niet stil blijven zitten ingeval hij kennis neemt van feiten die meebrengen dat door hem beheerde polissen aanpassing behoeven. Uitgangspunt in voormeld arrest is dat de zorgplicht van een assurantietussenpersoon in het kader van een brandverzekering vereist dat hij zich ervan vergewist dat de herbouwwaarde van het verzekerde pand juist wordt vastgesteld. 
      Het hof acht deze maatstaf ook in deze zaak toepasselijk.
    
    
    5.4	Vast staat dat er geen taxatie door of namens de verzekeraar heeft plaatsgevonden bij het aangaan van de verzekering. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] [appellant] heeft gevraagd naar de waarde van de nieuw te verzekeren auto dan wel het te verzekeren bedrag, hetgeen wel op zijn weg als assurantietussenpersoon had gelegen. Immers, alleen al uit de kentekens kon het vermoeden worden afgeleid, hetgeen temeer geldt voor een professionele assurantietussenpersoon, dat de nieuw te verzekeren auto nieuwer/jonger was dan op dat moment op de polis verzekerde VW en dat deze dan ook vermoedelijk een hogere waarde zou hebben. [geïntimeerde] heeft zich bij het aangaan van de verzekering aldus niet van de juistheid van de verzekerde waarde overtuigd. [geïntimeerde] mocht er niet zonder meer van uitgaan dat, nu [appellant] eerder een auto verzekerd had tegen een waarde van € 5.000,-, dit ook zou gelden voor de nieuw te verzekeren auto. 
    
    
      5.5	Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om [appellant] uitdrukkelijk te vragen naar de waarde van de nieuw te verzekeren auto dan wel te attenderen op de verzekerde waarde in relatie tot (de waarde van) het te verzekeren object. Nu hij het één noch het ander heeft gedaan, heeft [geïntimeerde] niet de zorg betracht die onder de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht. 
      Of [appellant] in het telefoontje aan [geïntimeerde] waarbij hij verzocht heeft om de auto te verzekeren gezegd heeft dat de auto verzekerd moest worden voor een bedrag van € 5.000,-, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en [appellant] heeft betwist, kan in dit verband in het midden blijven. Immers, ook als dit zou komen vast te staan ontslaat dat de assurantietussenpersoon niet van zijn hiervoor omschreven verplichtingen. [geïntimeerde] is derhalve toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis. Aan bewijslevering zoals door [geïntimeerde] is aangeboden wordt daarmee niet toegekomen.
    
    
    5.6	Dit brengt met zich dat [geïntimeerde] in beginsel gehouden is de schade door de onderzekering van [appellant] te vergoeden; op de vraag naar de hoogte van de schadevergoeding gaat het hof hierna in. Grief II slaagt hiermee.
    
    
      5.7	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat [appellant] geen schade heeft geleden omdat hij geen eigenaar van de auto is. Met grief I komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat dit verweer slaagt. 
      Het hof is van oordeel dat, anders dan het verweer kennelijk veronderstelt, het hier niet gaat om door [appellant] gevorderde schadevergoeding wegens schending van zijn eigendomsrechten ten aanzien van de auto maar om de schade wegens aansprakelijkheid van de assurantietussenpersoon omdat door diens handelen of nalaten de verzekering voor de auto tegen een te laag bedrag heeft plaatsgevonden. Ingeval immers deze verzekering tegen de juiste waarde zou zijn afgesloten, zou [appellant] als verzekerde jegens Fortis ASR aanspraak hebben gehad op het volledige schadebedrag, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant]. Het hof stelt vast dat [appellant] uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst van Fortis ASN een uitkering van € 5.000,- heeft ontvangen. Het hof stelt voorts vast dat deze uitkering door de assuradeur is vastgesteld nádat zij kennis heeft genomen van het in haar opdracht opgemaakte CED-rapport, hetgeen voor de assuradeur dus - zo begrijpt het hof -geen aanleiding is geweest de uitkering aan [appellant] te weigeren. Dat de assuradeur een hogere uitkering zou hebben geweigerd, ingeval de volledige waarde van de auto zou zijn verzekerd, is gesteld noch gebleken. Ook de brief van Fortis ASR van 8 april 2009 (productie 4 bij memorie van grieven) voor zover relevant luidende: ”De waarde van de vermiste Golf is vastgesteld op een bedrag van € 9.500,- (…), de verzekerde waarde is echter € 5.000,-. Op grond van de polisvoorwaarden wordt de schade-uitkering gemaximeerd tot ten hoogste de verzekerde som.” lijkt daarvan uit te gaan. Nu [appellant] door toedoen van [geïntimeerde] niet een verzekering tegen de volledige waarde van de auto heeft afgesloten is naar het voorlopige oordeel van het hof de schade van [appellant] in beginsel het bedrag dat hij aan verzekeringsuitkering van de assuradeur heeft gemist, zijnde  € 4.500,-. [geïntimeerde] heeft evenwel betwist dat [appellant] schade heeft geleden zodat hij zal worden toegelaten tot het tegenbewijs tegen voormeld voorshands oordeel. Het hof zal tevens een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen en/of voor het beproeven van een minnelijke schikking. Een partij die bij gelegenheid van die comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen. 
    
    
    5.8	Voor het geval uit de bewijslevering zou volgen dat het verweer van [geïntimeerde], dat [appellant] geen schade heeft geleden, niet opgaat en grief I zou slagen, overweegt het hof reeds het navolgende. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep is het hof gehouden de overige, in hoger beroep niet prijsgegeven, verweren van [geïntimeerde] te bespreken en te beoordelen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] op 19 maart 2008 het polisblad van de autoverzekering heeft toegezonden gekregen, waaruit duidelijk blijkt dat het verzekerde bedrag € 5.000,- bedroeg. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] daaruit had kunnen en moeten opmaken voor welk bedrag en welke dekking de auto is verzekerd. [geïntimeerde] stelt voorts dat [appellant] na de ontvangst van het polisblad op geen enkele wijze aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt dat het verzekerde bedrag onjuist was. [appellant] heeft gesteld dat hij niet in staat is de specifieke taal en definities van de polis te begrijpen. Het hof verwerpt dit verweer. Op de verzekerde rust de verplichting om de toegezonden polisblad te controleren op juistheid. Uit het polisblad van 7 maart 2009 blijkt uit blad 3 voldoende duidelijk dat de dekking casco beperkt is tot een bedrag van € 5.000,-. Het had daarmee op de weg van [appellant] gelegen om [geïntimeerde] dan wel rechtstreeks de assuradeur erop te attenderen dat de waarde van de nieuw aangeschafte auto hoger was dan de verzekerde som. [appellant] heeft dat evenwel nagelaten. 
    
    5.9	De schade is daarmee deels ontstaan door aan hemzelf toe te rekenen omstandigheden en [appellant] zal gelet op art. 6:101 BW zelf een deel van de schade moeten dragen. De verhouding waarin de omstandigheden aan de zijde van [geïntimeerde] en de omstandigheden aan de zijde van [appellant] tot de schade hebben bijgedragen, stelt het hof op 50%. De door [geïntimeerde] te vergoeden schade is daarom beperkt tot 50% van de schade van [appellant]. Op het totale schadebedrag komt nog in mindering de door [appellant] bespaarde premie ten bedrage van € 123,76, zoals [geïntimeerde], onvoldoende weersproken door [appellant], heeft aangevoerd.
    
    Slotsom
    
    
      5.10	Grief II slaagt. Het hof zal in het kader van de beoordeling van grief I [geïntimeerde] toelaten tot het tegenbewijs tegen het voorshandse oordeel van het hof dat de schade van [appellant] in beginsel het bedrag is dat hij aan verzekeringsuitkering van de assuradeur heeft gemist, zijnde  € 4.500,-. Het hof zal tevens een comparitie van partijen gelasten.
      Als grief I zou slagen komt wegens eigen schuld 50% van de schade voor rekening van [appellant]. Op het totale schadebedrag komt voorts in mindering de door [appellant] bespaarde premie ten bedrage van € 123,76. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    laat [geïntimeerde] toe tot het tegenbewijs van het voorshandse oordeel van het hof als weergegeven in de rechtsoverwegingen 5.7 en 5.10;
    
    bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.F.J.N. van Osch, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum  17 mei 2011, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    bepaalt voorts dat, indien er getuigen worden voorgebracht, partijen in persoon tezamen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn, zulks zowel opdat van de kant van partijen zelf zonodig nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord, als opdat eventueel kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor/de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, H. Wammes en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 mei 2011.