ECLI:NL:RBDOR:2009:BJ6294, Rechtbank Dordrecht, 02-09-2009, 70486 / HA ZA 07-2365
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eindvonnis na deskundigenbericht.
        In conventie vordert aannemer betaling van opdrachtgever. Opdrachtgever heeft betaling opgeschort omdat kozijnen moeten worden hersteld.
        In reconventie vordert opdrachtgever herstel met dwangsom. Aannemer voert aan dat herstel tot onevenredig hoge kosten leidt.
        Na deskundigenbericht: toewijzing van vordering tot herstel, afwijzing van dwangsom, opschorting is ten dele gerechtvaardigd.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 70486 / HA ZA 07-2365
    
    Vonnis van 2 september 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GOLDEWIJK STEENBERGEN B.V.,
      gevestigd te Steenbergen,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. V.J. Groot,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te Hendrik-Ido-Ambacht,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te Hendrik-Ido-Ambacht,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SCHEEPVAARTBEDRIJF PAVEMA B.V.,
      gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. J.A. Visser.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Goldewijk en Pavema c.s. genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 20 augustus 2008
      -	het deskundigenbericht van 28 april 2009
      -	de conclusie na deskundigenbericht, tevens wijziging van eis van Pavema c.s.
      -	de conclusie na deskundigenbericht van Goldewijk. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in reconventie
    
    
    2.1.	De eiswijziging van Pavema c.s., waartegen Goldewijk geen bezwaar heeft gemaakt, is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde en daarom toelaatbaar.
    
    
      2.2.	In het vonnis van 20 augustus 2008 is een deskundigenbericht gelast. De deskundige beantwoordt de gestelde vragen, zover voor de verdere beoordeling van belang, als volgt:
      1) Moet de vlekvorming op de buitenkozijnen naar algemene, in de woningbouw voor aluminium raamkozijnen geldende, maatstaven worden aangemerkt als een feitelijk gebrek?
      “Conclusie: de groene vlekken moeten worden aangemerkt als een feitelijk gebrek, de witte waas en de witte dotten enkel als een esthetische tekortkoming”.
    
    
    2) Zal de vlekvorming in de toekomst erger worden, zo ja, in welk opzicht en op welke termijn?
    
    “Wat betreft de groene aftekening op de verbindingen in de kozijnen, is het niet uit te sluiten dat deze nog enigszins zal toenemen. De groene afzetting op de lijm kan nog toenemen wanneer er niets aan wordt gedaan. De lijm puilt enigszins uit, is plaatselijk minimaal open gaan staan en heeft een ruw oppervlak. Hier kan vuil zich in/op afzetten, wat een toename van de aftekening tot gevolg heeft.”
    
    	3) Is adequaat herstel mogelijk, anders dan door demontage?
    
    “Wat betreft de groene afzetting op de lijmnaden van de kozijnen, is deze nog wel weg te werken zonder demontage.”
    
    	4) Zo ja, hoe?
    
    
      “Dit aspect heeft alleen betrekking op de groene afzetting op de naden van de kozijnen.
      De lijmresten zullen moeten worden verwijderd, waarna de naden met een kleurloze kit zijn af te werken. De naden in de bovendorpelverbindingen behoeven niet direct te worden dicht gezet omdat de kans op inwatering hier zeer minimaal is. Met name daar waar sprake is van een groot dakoverstek is de kans op inwatering minimaal. De groene afzetting is ontstaan op de lijmresten die in de meeste gevallen waar zich de aftekening voordoet, open is gaan staan. Hier heeft vuil en alg zich afgezet. Het verwijderen van de lijmresten zal met veel voorzichtigheid en zonder gebruikmaking van agressieve stoffen moeten geschieden, daarbij mogen geen mechanische beschadigingen aan het kozijn ontstaan.”
    
    
    
    
    	5) Hoeveel kost dat herstel?
    	
    “Het verwijderen van de groene afzetting en plaatselijk afkitten van de naden zal, gezien de zorgvuldigheid die is geboden, redelijk ar¬beidsintensief zijn. Ondergetekende raamt de totale kosten inclu¬sief al het noodzakelijke materieel, materiaal en de staartkosten op € 2.600,00 incl. B.T.W.”
    
    Naar aanleiding van een vraag hierover van Pavema heeft de deskundige opgemerkt als punt 10:
    
    
      “Punt 10: De herstelkosten zijn gebaseerd op de volgende werkzaamheden.
      * Wegsnijden met veel zorg en aandacht van de lijm
      * Wegboenen van de restanten lijm. Eventueel gebruik makend van middelen als kit-verwijderaar, alcohol of iets dergelijks. Voornoemde producten geven geen blijvende aftekening.
      * Schoonmaken/ontvetten.
      *Eventueel aanbrengen rugvulling in de naad en afkitten.
      Alle werkzaamheden zullen met zeer veel zorg en aandacht worden uitgevoerd.”
    
    
    6) Heeft u verder nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
    
    Antwoord niet relevant [rb].
       
    2.3.	Partijen volgen de zienswijze van de deskundige. De rechtbank ziet geen aanleiding om van die zienswijze af te wijken en sluit zich daar dus bij aan. Dit heeft de volgende consequenties voor de in het vonnis van 28 mei 2008 nog niet beoordeelde punten.
    
    2.4.	De vordering tot herstel van het gebrek aan de buitenkozijnen is toewijsbaar. De toezegging van Goldewijk (bij conclusie na deskundigenbericht) om dit herstel uit te gaan voeren, staat niet aan toewijzing van de vordering in de weg. Onder het door Goldewijk uit te voeren herstel moet worden verstaan: herstel van de groene afzetting (zoals omschreven in paragraaf 3.2 van het deskundigenrapport) volgens de door de deskundige omschreven werkwijze. De omschrijving van de werkwijze is te vinden in het antwoord onder vraag 4 en bij punt 10, zoals hierboven geciteerd. Dit zal ter verduidelijking in de veroordeling worden toegevoegd.
    
    2.5.	De door Goldewijk gevraagde verruiming van de termijn tot 12 weken is redelijk. De aanvang van de termijn zal worden bepaald op de dag na die van betekening van het vonnis.
    
    2.6.	De gevorderde dwangsom wordt afgewezen. Uit de hierna volgende beoordeling van de conventionele vordering blijkt dat Pavema c.s. bevoegd blijft tot opschorting van betaling van een deel van de gelden die zij nog aan Goldewijk verschuldigd is. Daarmee heeft Pavema c.s. een pressiemiddel in handen. Een dwangsom is daarnaast overbodig en niet gerechtvaardigd.
    
    
      2.7.	De vordering tot vergoeding van de kosten van deskundigen van in totaal 
      € 1.814, 75 wordt toegewezen voor zover het de kosten van COT, zoals in het vonnis van 28 mei 2008 is overwogen. Dit leidt niet tot toewijzing van het volledige bedrag. Uit productie 11 van Pavema c.s.,die zij heeft overgelegd ter onderbouwing van deze vordering, blijkt immers dat de kosten van COT  € 803, 25 bedragen. Dat bedrag zal worden toegewezen. 
    
    
    
    in conventie
    
    2.8.	Pavema c.s. heeft betaling van de restant aanneemsommen opgeschort. Als deze opschorting gerechtvaardigd is, is de vordering van Goldewijk tot betaling van niet opeisbaar, is Pavema c.s. niet in verzuim geraakt en is zij geen wettelijke rente verschuldigd. Daarom moet worden beoordeeld of, zo ja in hoever, de opschorting gerechtvaardigd is.
    
    
      2.9.	Bij deze beoordeling worden de volgende financiële uitgangspunten in aanmerking genomen. Goldewijk vordert betaling van in totaal € 21.354, 53 (€ 14.186, 40 [gedaagde 1]; 
      € 7.168, 13 Pavema). Dat is minder dan het totale restant van de aanneemsommen. Tussen partijen is niet in geschil dat het totale restant van de aanneemsommen € 23.734, 55 bedraagt (€ 15.767, 50 [gedaagde 1]; € 7.967, 05 Pavema). Het verschil betreft de door Goldewijk aangeboden en in rechte gehandhaafde korting van € 2.000, -- (excl. BTW) in verband met de vlekvorming. Inclusief BTW is die  korting € 2.380,--. Pavema c.s. heeft die korting echter niet geaccepteerd omdat zij wilde dat Goldewijk de vlekvorming herstelde. 
    
    
    2.10.	De rechtbank begrijpt uit de stellingen van Pavema c.s. dat zij de opschorting alleen of in ieder geval hoofdzakelijk baseert op het feit dat Goldewijk de vlekvorming niet heeft hersteld. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat Goldewijk wat dat betreft inderdaad gebrekkig heeft gepresteerd kwam aan Pavema c.s. in beginsel het opschortingsrecht toe.
    
    2.11.	De opschorting is echter slechts toegelaten voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt (artikel 6:262 lid 2 BW). De waarde van de tegenvordering – in dit geval herstel van de vlekvorming – kan daarbij als richtsnoer worden gehanteerd. Als het opgeschorte bedrag onevenredig hoog is in vergelijking met de waarde van de tegenvordering kan sprake zijn van geheel of gedeeltelijk ten onrechte gebruik maken van de opschortingsbevoegdheid. Het is niet zo dat het opgeschorte bedrag niet hoger mag zijn dan de waarde van de tegenvordering; het gaat er om dat de opschortende partij zijn bevoegdheid overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid uitoefent. De vraag of en in hoeverre dat het geval is kan vaak, en ook in dit geval, pas achteraf worden beantwoord, omdat pas dan de omvang van de tegenvordering wordt vastgesteld. 
    
    2.12.	De deskundige raamt de kosten van het herstel van de vlekvorming op € 2.600,--. Dit is, in geld uitgedrukt, de waarde van de tegenvordering. In het licht van die waarde is opschorting van het gehele gevorderde bedrag (en van het hele restant van de aanneemsommen à € 23.734, 55) naar het oordeel van de rechtbank disproportioneel. Goldewijk wijst daar terecht op. Dit leidt er echter niet toe, zoals Goldewijk betoogt, dat opschorting in het geheel niet gerechtvaardigd is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Pavema c.s. in redelijkheid en billijkheid kunnen besluiten om, als reactie op de weigering om te herstellen, van het volledige door haar nog verschuldigde bedrag, betaling van een deel van in ieder geval € 3.500,-- op te schorten.  
     
    2.13.	Zoals hiervoor is overwogen eist Goldewijk in deze procedure de door haar aangeboden en niet door Pavema c.s. geaccepteerde korting van € 2.380,-- niet op. Goldewijk vraagt zich af hoe die korting “een plek moet krijgen” nu herstel van de vlekvorming mogelijk blijkt te zijn. Zij heeft haar eis echter niet vermeerderd. Dat betekent dat Pavema c.s. in dit vonnis in ieder geval niet tot betaling van die € 2.000,-- kan worden veroordeeld. De rechtbank kan immers niet meer toewijzen dan is gevorderd. Vast staat echter dat dit bedrag wel tot de restant aanneemsommen behoort. Daarom moet dat bedrag naar het oordeel van de rechtbank wel worden meegeteld bij de berekening van het deel van het gevorderde bedrag dat nu wegens terechte opschorting (nog) niet opeisbaar is. Dit leidt ertoe dat van het gevorderde bedrag een deel van (€ 3.500,-- minus € 2.380,--) € 1.120,-- nu (nog) niet opeisbaar is.
    
    2.14.	 De verplichting tot betaling van dat bedrag vervalt niet maar wordt uitgesteld totdat Goldewijk alsnog correct is nagekomen, d.w.z. de groene afzetting heeft hersteld. De opschorting is dus een pressiemiddel tot nakoming van het herstel in handen van Pavema c.s..
    
    
      2.15.	Pavema c.s. heeft betaling van de rest van het gevorderde bedrag, groot 
      € 20.234, 53 (€ 21.354, 53 minus € 1.120,--) ten onrechte opgeschort. Wat dat bedrag betreft is Pavema c.s. in verzuim. Zij dient dat bedrag te betalen. In evenredigheid leidt dit tot betaling door Pavema van € 6.744, 84 (1/3) en door [gedaagde 1] van € 13.489, 68 (2/3). De wettelijke rente daarover, die overigens niet is betwist, is toewijsbaar zoals gevorderd vanaf de dagvaarding.
    
    
    Proceskosten in conventie en reconventie
    
    2.16.	Goldewijk dient de kosten van het deskundigenonderzoek van € 2.600,-- voor haar rekening te nemen. Er is geen reden om die kosten (mede) voor rekening van Pavema c.s. te laten, zoals Goldewijk wil. Goldewijk heeft herstel immers geweigerd, onder meer omdat herstel volgens haar tot onevenredig hoge kosten zou leiden. Het deskundigenonderzoek is gelast om dat verweer te kunnen beoordelen. Het onderzoek heeft geleid tot verwerping van dat verweer.
    
    2.17.	In het vonnis van 28 mei 2008 is al overwogen dat de helft van de proceskosten in reconventie, wegens de bereikte schikking, zullen worden gecompenseerd. De rechtbank ziet reden om de overige proceskosten in conventie en reconventie ook te compenseren. De vorderingen van partijen over en weer worden immers grotendeels toegewezen.
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    veroordeelt Goldewijk om binnen 12 (twaalf) weken na de dag van betekening van dit vonnis de beide aanneemovereenkomsten van 2 mei 2005 met bijbehorende garanties deugdelijk na te komen, in die zin dat het gebrek aan de buitenkozijnen (groene afzetting zoals omschreven in paragraaf 3.2 van het deskundigenrapport) wordt verholpen op de wijze zoals is omschreven in het rapport van de deskundige onder vraag 4 en bij punt 10 (zoals geciteerd in r.o. 2.2. van dit vonnis).
    
    veroordeelt Goldewijk in de door Pavema c.s. betaalde kosten van de deskundige;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de (overige) proceskosten;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    in reconventie
    
    veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling van een bedrag groot € 13.489, 68 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding tot de voldoening;
    
    veroordeelt Pavema tot betaling van  een bedrag groot € 6.744, 84 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding tot aan de voldoening;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af .
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.M. Diekman en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2009.?