ECLI:NL:GHSGR:2011:BU9744, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-12-2011, MHD 200.075.302
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Lekkende serre; verzuim – opschorting schuldeisersverzuim. . . . . .

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer MHD 200.075.302
      arrest van de vierde kamer van 27 december 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
      ALUKON ZEELAND B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. J.A. Platteeuw,
    
    
    tegen:
    
    
      [Geintimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.W. Dieleman,
    
    
    als vervolg op het op 2 augustus 2011 gewezen arrest in het hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg onder zaaknr. 57556/HA ZA 07-217 gewezen vonnissen van 1 augustus 2007 en 7 juli 2010 tussen Alukon en [geintimeerde]. 
    
    6. Het tussenarrest van 2 augustus 2011 
    
    
      Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
      7. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
    De comparitie is gehouden; van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij de stukken is ge-voegd. Vervolgens zijn de stukken andermaal overgelegd voor uitspraak.
    
    Overigens is in r.o. 2.1 van het tussenarrest ten onrechte aangegeven dat er tien grieven zouden zijn voorgedragen; Alukon heeft één grief aangevoerd tegen het comparitievonnis van 1 augustus 2007, waarvan zij de vernietiging vordert, en twaalf grieven tegen het eindvonnis van 7 juli 2010 waarvan eveneens de vernietiging wordt gevorderd.
    
    8. De beoordeling
    
    
      8.1.Vast staande feiten
      8.1.1.In 2005 hebben partijen een overeenkomst gesloten krachtens welke Alukon een serre zou bouwen aan de achterzijde van het monumentale dijkpand van [geintimeerde] in [plaatsnaam]. 
      De aanneemsom bedroeg € 28.900,-- excl. btw, dus € 34.391,-- incl. btw. Alukon heeft de serre ge-bouwd en daarvoor behalve de aanneemsom ook nog meerwerk ad € 1.250,69 en € 844,90 (beide bedragen incl. btw) aldus in totaal € 36.485,59 in rekening gebracht. Alukon heeft het werk in de-cember 2005 als “voltooid” of “opgeleverd” aangemerkt en aan [geintimeerde] ter beschikking ge-steld.
      8.1.2.De overeenkomst voorzag in betaling in termijnen: 20 % bij opdracht, 20 % als het tekenwerk definitief was, 40 % bij start montage en 20 % als de montage gereed was. De betalingstermijn was 30 dagen.
      In afwijking daarvan heeft Alukon in september 2005 50 % bij opdracht gefactureerd; daarvan is door [geintimeerde] in oktober 2005 een bedrag betaald overeenkomende met 40 %, zijnde € 13.756,40 incl. btw.
      In december 2005 heeft Alukon de resterende 50 % in rekening gebracht terwijl in februari en april 2006 meerwerk in rekening is gebracht. Op de factuur van december 2005 heeft [geintimeerde] we-derom 40 % van de aanneemsom, dus € 13.756,40 betaald. In totaal dus € 27.512,80; verder heeft hij niets betaald.
      Op de aanneemsom is aldus 20 % onbetaald gebleven en ook het meerwerk is onbetaald gebleven.
      8.1.3.Vanaf begin 2006 is [geintimeerde] - die stelt dat het werk niet is voltooid - gaan klagen over tekortkomingen, bestaande in lekkages en andere tekortkomingen. Alukon heeft herstelwerkzaamhe-den uitgevoerd. 
      8.1.4.Alukon heeft [geintimeerde] in rechte betrokken; er is een comparitie van partijen gehouden; als uitvloeisel daarvan hebben partijen de Stichting Kwaliteit Gevelbouw verzocht een onderzoek uit te voeren. Ir. J.Th. Rutgers van SKG heeft gerapporteerd op 9 juni 2008, (kort gezegd) een aantal tekortkomingen geconstateerd (het hof komt hierop terug) en aanbevelingen gedaan.
      8.1.5.Op eenzijdig verzoek van [geintimeerde] heeft SKG nadat Alukon op de voet van het eerdere rapport van SKG enkele herstelwerkzaamheden had uitgevoerd, nader onderzoek uitgevoerd en daaromtrent gerapporteerd bij brief van 31 juli 2009. Overigens is Alukon wel uitgenodigd om bij dat onderzoek aanwezig te zijn.
      8.1.6.[geintimeerde] heeft buitengerechtelijk de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen. Hij maakt geen aanspraak op terugbetaling van het reeds betaalde. 
      8.1.7.Alukon heeft in conventie betaling van het onbetaald gebleven gedeelte van de aanneemsom (plus meerwerk) gevorderd. De rechtbank oordeelde dat vanwege de tekortkomingen zoals die ble-ken uit het deskundigenrapport [geintimeerde] terecht de overeenkomst had ontbonden, zodat de vordering in conventie werd afgewezen.
      8.1.8.In reconventie had [geintimeerde] schadevergoeding gevorderd; deze is door de rechtbank afgewezen en daartegen is geen (incidentele) grief gericht zodat dit geen onderwerp van het geding in hoger beroep meer vormt.
      [geintimeerde] had tevens vergoeding gevorderd van zijn bijdrage in de kosten van het deskundi-genonderzoek; dat is door de rechtbank toegewezen.
    
    
    
      8.2.Grieven
      8.2.1.Tegen het tussenvonnis van 1 augustus 2007, waarbij een comparitie werd gelast, heeft Alu-kon een grief gericht, daar volgens haar haar vordering aanstonds had dienen te worden toegewe-zen. Wat hiervan zij, bij deze grief heeft Alukon geen belang. Het gaat er immers om of thans de vordering al dan niet kan worden toegewezen; het oordeel daaromtrent hangt af van de overige grie-ven.
      8.2.2.Indien hierna grieven met nummer worden aangeduid, gaat het telkens om grieven tegen het eindvonnis; Alukon vangt de nummering van haar grieven tegen het eindvonnis opnieuw aan met “1”.
      8.2.3.Grief 1 is gericht tegen een element van de weergave van een passage uit het deskundigenbe-richt; deze weergave zou onzuiver zijn. Een en ander leidt niet tot vernietiging van het vonnis; waar nodig kan rekening gehouden worden met de exacte formulering zoals die uit het deskundigenbericht blijkt.
      8.2.4.Grieven 2 tot en met 9 worden door het hof gezamenlijk behandeld en betreffen de kern van het geschil. 
    
    
    
      8.3.Algemene voorwaarden
      8.3.1.Alukon heeft zich beroepen op haar algemene voorwaarden. 
      De rechtbank liet de toepasselijkheid daarvan in het midden; in de memorie van grieven sub 38. stelt Alukon dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en biedt zij dat te bewijzen aan.
      Het hof gaat aan dat bewijsaanbod voorbij, omdat de toepasselijkheid van die algemene voorwaar-den niet wordt betwist en overigens ook blijkt uit de vermelding onderaan de offerte van Alukon.
      8.3.2.[geintimeerde] heeft zich echter bij conclusie van antwoord beroepen op de vernietiging van de voorwaarden omdat deze hem niet ter hand zijn gesteld. Dàt is door Alukon niet betwist. Mitsdien heeft [geintimeerde] daarvan terecht de vernietiging ingeroepen. Deze zijn daardoor niet meer van toepassing.
    
    
    
      8.4.Omschrijving van de situatie
      8.4.1.Aan de achterzijde van het pand van [geintimeerde] is een serre gebouwd over twee verdie-pingen. Vanuit de achtertuin naar de woning kijkend steekt het rechts gelegen pand verder naar ach-teren uit dan dat van [geintimeerde]. Dat betekent dat de serre aan die zijde tegen die (blinde) zij-muur aan is gebouwd.
      De serre is voorzien van een naar de tuin aflopend glazen dak met een betrekkelijk gering afschot. Aan de achterzijde is de serre voorzien van een verticale glazen pui met schuifdeuren. 
      Ook tussen de woonkamer en de garage zit een glasdakje.
      De problemen concentreren zich ongeveer op de plaats waar het aflopende dak, de glazen achterpui, en de blinde zijmuur van het buurpand bij elkaar komen.
      8.4.2.Daar water zijn weg zoekt naar het laagste punt is het zaak om bij de aansluiting van diverse onderdelen van een constructie ervoor te zorgen dat bij aansluitingen hoger gelegen delen, de lager gelegen delen overlappen. Uit de toelichting van partijen (en naar voorts algemeen bekend is) leert de praktijk daarbij bovendien dat, mede in verband met capillaire werking, winddruk en luchtdruk-verschillen, die overlapping een voldoende afmeting dient te hebben, mede afhankelijk van de mate van afschot van de diverse gedeelten.
      8.4.3.In het onderhavige geval werd de waterafvoer van het schuine dak verzekerd aldus, dat aan het einde van het dak, dus het laagste punt daarvan, onder dat dak een strook kunststof folie langs de gehele rand was aangebracht, welke folie vervolgens over de bovenrand van de verticale achter-pui werd geleid. Het schuine dak diende, gelet op het vrij geringe afschot, de folie ruim te overlap-pen, en de folie diende op zijn beurt weer de achterpui te overlappen. Indien goed uitgevoerd zou van boven komend water over het schuine dak aflopen, vervolgens via de folie naar de buitenzijde van de achterpui worden afgevoerd, om vervolgens langs de buitenzijde van die achterpui verder af te stromen.
      8.4.4.In de stukken is sprake van “zetwerk”. Hiermee wordt gedoeld op een, in dit geval uit alumi-nium bestaande strip die in de lengte richting onder een bepaalde hoek wordt gevouwen (“gezet”). Deze strip had geen (dan wel slechts een beperkte) waterkerende functie, doch werd om esthetische redenen geplaatst over de hiervoor genoemde folie heen. Die folie werd daardoor (geheel of groten-deels) aan het zicht onttrokken. De hoek waarin dat zetwerk was “gezet” werd bepaald door de hoek tussen het schuine dak en de verticale achterpand. Het zetwerk is op de constructie gelijmd.
      8.4.5.Onderbrekingen in de folie dienen zoveel mogelijk te worden voorkomen. Anders kan het ge-vaar ontstaan dat bij een (horizontale) overlapping tussen twee aansluitende stroken folie vocht zich in horizontale richting zal verplaatsen tot aan het einde van de (onderliggende) strook en vervolgens in de constructie zal lopen. Uit het eerste deskundigenbericht blijkt dat de constructie aanvankelijk niet was voorzien van een doorlopende strook folie; volgens Alukon is dit aangepast en er zijn geen aanwijzingen dat dit niet het geval zou zijn.
      8.4.6.Een in dit verband mogelijk relevante wijziging ten opzichte van het oorspronkelijke ontwerp betreft het gegeven, dat de oplegging van de glasplaten van het bovendak 4 tot 5 cm minder be-droeg dan was voorzien. De hiervoor bedoelde overlapping was dus minder dan voorzien. Gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde] van deze consequentie op de hoogte is gesteld.
      Volgens [geintimeerde] was dit een belangrijke reden voor de ontstane lekkages en valt dit ook niet met lapmiddelen te herstellen. 
      Volgens de deskundige was dit echter geen reden voor afkeur (zie hierna).
    
    
    
      8.5.Deskundigenrapportage
      8.5.1.Als gezegd heeft ir. Rutgers van SKG gerapporteerd.
      Het hof groepeert de diverse kwesties welke in het deskundigenbericht aan de orde zijn gesteld al-dus, dat het hof eerst het serredak bespreekt, en vervolgens de dichtingen van de achterpui. De nummering A en B is door het hof zelf aangebracht en dat geldt ook voor de ondernummering. Het hof laat het glasdakje (C) onbesproken omdat het hof uit het aanvullend rapport afleidt dat die ge-breken zijn verholpen. Het rapport houdt op genoemde punten het volgende in
    
    
    
      A. Serredak:
      A2: lekkage:
      in een eerder stadium is lekkage opgetreden vanuit de bovendorpelconstructie ter plaatse van de koppeling van het serredak en de achterpui.
      Watertoetreding tot de bovendorpelconstructie is niet alleen mogelijk via de ontmoeting tussen het plaatwerk (het aluminium zetwerk; hof) en het glas (ter plaatse van onderzijde serredak), maar ook via de liggers van het serredak, nl. water dat via de beglazingsrubbers op de liggers terecht kan ko-men.
      A3: afwatering
      Het toegepaste glas is ca. 3 cm korter dan op tekening staat aangeven. Hierdoor is de overlapping van het zetwerk op het glas beperkt tot ca. 1 cm.
      De ontmoeting tussen het glas en het zetwerk is afgedicht met band en kit; eventueel naar binnen gedrongen water zou met een folie naar buiten moeten worden afgevoerd.
      Als gevolg van uitzetting van het zetwerk ten gevolge van temperatuurwisselingen is de dichting niet meer functioneel. Aan de rechterzijde van de serre (bij de muur met de buren; hof) is het zetwerk dusdanig verschoven, dat de bovenzijde van het zetwerk gelijk ligt met de onderzijde van het glas. Hierdoor is het mogelijk dat er meer water in de constructie kan komen dan wenselijk is.
      Tijdens het bezoek was het niet goed mogelijk om vast te stellen hoe de folie aan de onderzijde van het serredak is aangebracht. Beide partijen zijn het erover eens, dat de folie aan de onderzijde van het serredak het binnengedrongen water onvoldoende naar buiten kan afvoeren.
      De folie kan het water niet of nauwelijks afvoeren, daar de folie geklemd is tussen twee stukken zet-werk.
    
    
    
      B. Achterpui:
      B3: lekkage
      Vastgesteld is, dat na besproeiing water via een opening in het zetwerk van het serredak naar binnen dringt, waarna het water via de sponning tussen het aluminium kozijn en het stelkader op de boven-dorpel van de begane grond pui (dus één niveau lager; hof) terecht komt met als gevolg dat er wa-terlekkage aan de binnenzijde optreedt.
    
    
    
      Conclusies 1, 2 en 4 
      Op de volgende aspecten voldoet de serreconstructie niet aan BRL 2701 en/of VMRG/KE, te weten
      1. lekkage serredak ter plaatse van aansluiting met de achterpui op de eerste verdieping
      2. plaatwerkconstructie tussen serredak en achterpui op de eerste verdieping
      4. lekkage achterpui ter plaatse van de bovendorpel van de achterpui op de begane grond
      Het korter uitgevoerde glas dan op de oorspronkelijke tekeningen aangegeven verdient wellicht geen schoonheidsprijs, doch is geen reden tot afkeur.
    
    
    
      Aanbevelingen 1, 2 en 4
      1. onder de klem- en deklijsten van het serredak een butyltape aanbrengen, waarmee voorkomen wordt, dat er water tussen de glasplaten naar binnen kan dringen. Dit dient met de nodige zorgvul-digheid te geschieden; zo dienen de schroeven waarmee de klemlijsten worden vastgeschroefd inge-vet te worden om te voorkomen dat de butyltape beschadigd raakt tijden het aanbrengen van de schroeven.
      Opmerking: volgens Alukon bevindt zich tussen de glasplaten reeds butyltape. Tijdens het onderzoek is dit echter niet vastgesteld; in overleg met partijen is in verband met de bereikbaarheid besloten de klem- en deklijsten van het serredak niet te verwijderen.
      2. de aansluiting tussen het serredak en de achterpui dient opnieuw gedetailleerd en uitgevoerd te worden. De folie (over de gehele breedte van de serre uit één stuk) dient een volledig waterdichte constructie te garanderen; water dat op de folie terecht komt dient ongehinderd naar buiten te kun-nen worden afgevoerd, Het plaatwerk dient gelet op het bovenstaande opnieuw geleverd te worden.
      Opmerking: de lekkageproblemen zijn voor een groot deel te wijten aan de aansluitconstructie tussen het serredak en de achterpui. Gebreken in de detaillering en/of de uitvoering leiden onherroepelijk tot lekkage. Het is dus noodzakelijk, dat er deugdelijke aansluitconstructie wordt ontworpen. Met het volgens [geintimeerde] “te korte” glas is het zeer wel mogelijk een wind- en waterdichte constructie te construeren.
      4. Verwacht mag worden dat deze lekkage verholpen is na uitvoering van de werkzaamheden ver-meld onder 2.
      8.5.2.Het nadere rapport van 31 juli 2009 – uitgebracht nadat er herstelwerkzaamheden zijn uitge-voerd – houdt met betrekking tot de conclusies/aanbevelingen 1, 2 en 4 het volgende in.
      1. Volgens de heer [X.] is onder de klem- en deklijsten het butyltape plaatselijk hersteld c.q. aange-heeld. Of e.e.a. op correcte wijze is uitgevoerd is i.v.m. de bereikbaarheid tijdens het controlebezoek niet nader onderzocht. Wel is vastgesteld, dat bij een aantal uiteinden van de klem- en deklijsten van het serredak er een overvloed aan butyltape aanwezig is. Ziet er slordig uit.
      De schroeven ten behoeve van de klemlijsten, zijn volgens de heer [X.] voor het aanbrengen voor-zien van vet.
      2. De folie is volgens een detailtekening van Alukon aangebracht. Bij een zorgvuldige montage mag verwacht worden, dat e.e.a. tot een waterdichte constructie leidt.
      De folie wordt naar buiten gevoerd tussen het zetwerk en U-profiel (ontwateringsgootje). Het zet-werk zit in de praktijk “strak” tegen de folie aan, zodat eventueel naar binnen gedrongen water niet optimaal afgevoerd kan worden.
      4. De folie dient door te lopen tot aan de ontmoeting met de buitenmuur, dus ook ter plaatse van de aansluiting met het zetwerk. Hieraan is onvoldoende aandacht besteed, zodat er nog steeds sprake is van waterlekkage ter plaatse van het onderliggende gevelelement.
      8.5.3.Met betrekking tot de binnendichtingen en deuren van de achterpui houden het rapport en aanvullend rapport het volgende in.
      B3: binnendichtingen
      Zowel op de eerste verdieping als op de begane grond is de dichting tussen de kozijnen en het bouw-kundig kader onvoldoende. De afdichtingsband wordt onvoldoende gecomprimeerd om een functione-le binnendichting te verkrijgen. 
      Op de bovendorpel van de begane grondpui ontbreekt te binnendichting.
      Conclusie 3: ondeugdelijke binnendichtingen tussen de achterpui en het bouwkundig kader.
      Aanbeveling3: De binnendichtingen vervangen/herstellen,. De essentie is, dat de binnendichtingen (nagenoeg) luchtdicht zijn.
      Aanvullend rapport ad 3: de binnendichtingen zijn niet vervangen; (nagenoeg) luchtdichte binnen-dichtingen zijn een essentieel deel van een gecontroleerde waterhuishouding.
      Uit de toelichting ter comparitie bleek dat het vooral ging om de aansluiting van de verticale kozijnen van de achterpui met de muur van het buurpand ter rechterzijde. Tegen de muur aan is een houten stellat geplaatst. Wie daarvoor verantwoordelijk was, is tussen partijen in geschil, maar dat is niet relevant. Het gaat om de aansluiting tussen die stellat en het aluminiumkozijn. Dat dient te worden gedicht met “compriband”, dus band dat gecomprimeerd kan worden en aldus enige ruimte kan op-vullen. De gebruikte compriband was niet dik genoeg.
      B4: deuren:
      De deuren zijn uitgevoerd met twee scharnieren, waardoor bij hogere windbelastingen er snel tocht-problemen kunnen optreden.
      Conclusie 5: het ontbreken van een derde scharnier op de deuren;
      Aanbeveling 5: de deuren alsnog voorzien van een derde scharnier
      Aanvullend rapport ad 5: De deuren zijn niet voorzien van een derde scharnier
      8.5.4.Voor beide tekortkomingen (binnendichtingen en derde scharnier) geldt dat Alukon erkent dat dit herstelwerk niet is uitgevoerd, doch dat het gaat om gebreken van volstrekt ondergeschikt be-lang, waarvan herstel hooguit enkele uren zal kosten. Daarom moet zij in haar visie alsnog in de ge-legenheid worden gesteld dat te doen. Enige uitleg waarom herstel na het eerste deskundigenrapport achterwege is gebleven heeft zij niet gegeven. 
    
    
    
      8.6.Grieven, juridische grondslagen en weren van Alukon
      8.6.1.[geintimeerde] is in verzuim ten aanzien van zijn betalingsverplichtingen (grief 2 sub a).
      8.6.2.Alukon heeft terecht haar werkzaamheden opgeschort in verband met de toerekenbare te-kortkomingen van [geintimeerde] ten aanzien van diens betalingsverplichting (grief 2 sub b).
      8.6.3.[geintimeerde] heeft ten onrechte haar betalingsverplichtingen opgeschort en verkeerde in schuldeisersverzuim (het hof begrijpt dat Alukon doelt op schuldeisersverzuim als bedoeld in art. 6:59 BW, te weten schuldeisersverzuim voortvloeiende uit een terechte opschorting door Alukon; grief 7).
      8.6.4.[geintimeerde] verkeerde in schuldeisersverzuim (in de zin van art. 6:58 BW) doordien hij Alukon niet meer toe stond herstel uit te voeren noch een (andere) deskundige toe stond de gestelde resterende gebreken te onderzoeken (diverse plaatsen in de memorie van grieven en andere stuk-ken).
      8.6.5.[geintimeerde] heeft Alukon niet in gebreke gesteld en Alukon is niet in verzuim komen te verkeren (grief 2 sub c en grief 6).
      8.6.6.Alukon is bereid geweest de gebreken te herstellen (grief 2 sub d).
      8.6.7.[geintimeerde] was niet gerechtigd de overeenkomst te ontbinden (grieven 2 sub e, 5 en 8) aangezien:
      1. Alukon niet in verzuim was
      2. de gebreken geen ontbinding rechtvaardigen
      3. de serre al jaren bij [geintimeerde] in gebruik is
      8.6.8.Voor zover de overeenkomst kan worden ontbonden dient de waarde van de door Alukon ver-richte prestatie te worden gesteld op de aanneemsom (grieven 2 sub f`en 9).
      8.6.9.Grief 3 houdt in dat van een tekortkoming van Alukon geen sprake is, dat voor zover daarvan wel sprake is, het gaat om gebreken die te gering zijn om ontbinding te rechtvaardigen (zie ook grief 2 sub e ad 2; grieven 5 en 8); voorts dat geen ontbinding kon worden gevorderd doordat [geinti-meerde] zelf in verzuim was (grief 2 sub e ad 1).
      8.6.10.Grief 4 is gericht tegen een overweging dat Alukon in redelijkheid geen beroep op haar al-gemene voorwaarden kon doen.
    
    
    
      8.7.Beoordeling van de grieven, juridische grondslagen en weren van Alukon
      8.7.1.Partijen twisten gelet op het vorenstaande over de vraag of [geintimeerde] Alukon in gebreke heeft gesteld, of [geintimeerde] dan wel Alukon in verzuim dan wel schuldeisersverzuim verkeerde, of Alukon dan wel [geintimeerde] terecht hun prestaties mochten opschorten, en of [geintimeerde] met recht de overeenkomst (partieel) heeft ontbonden.
      8.7.2.Bij de vraag of er sprake is van verzuim, opschorting en schuldeisersverzuim komt het als re-gel in de eerste plaats aan op de vraag wie als eerste had behoren te presteren. Die vraag zou mede beantwoord dienen te worden tegen de achtergrond van de aard van de overeenkomst en de diverse bijzondere afspraken.
      8.7.3.Een en ander is echter in deze zaak voor een groot deel niet meer relevant, gelet op de af-spraken welke na de comparitie van partijen in eerste aanleg zijn gemaakt. Immers, deze hielden in dat een deskundige de serre zou onderzoeken en daaromtrent zou rapporteren en aanbevelingen voor herstel zou doen.
      Ofschoon gesteld noch gebleken is dat de bevindingen van die deskundige zouden gelden als “bin-dend advies” begrijpt het hof dat het wel de bedoeling was dat partijen zich daar in beginsel aan zouden conformeren en partijen hebben zich ook aldus gedragen.
      8.7.4.In die afspraken ligt besloten, dat de kwestie welke van partijen in het stadium voorafgaande aan de comparitie en deskundigenrapportage als eerste “in verzuim” was komen te verkeren, niet meer van belang was.
      Het stond de rechtbank en staat het hof daarmee vrij om aan de hand van de uitkomsten van die rapportage en de wijze waarop daar vervolgens mee is omgesprongen te bezien of er sprake is van een tekortkoming, waarbij de vraag wie als eerste in verzuim was komen te verkeren geen rol meer speelt en enkel de inhoudelijke tekortkoming van belang is, alsmede de vraag waar dat toe leidt. Als de uitkomst daarvan luidt dat de inhoudelijke gebreken de ontbinding geheel of gedeeltelijk zouden rechtvaardigen, is ook niet meer van belang of [geintimeerde] destijds wel met recht buitengerechte-lijk de ontbinding kon inroepen, gelet op een eventuele eigen (eerdere) tekortkoming.
    
    
    
      8.8.Toetsing aan de hand van de deskundigenrapportage
      8.8.1.Dat er reeds eerder door Alukon herstelwerkzaamheden waren uitgevoerd staat vast.
      8.8.2.Zoals gezegd heeft SKG gerapporteerd en aanbevelingen gedaan.
      8.8.3.Alukon heeft daarop herstelwerkzaamheden uitgevoerd.
      8.8.4.Gelet op de voorgeschiedenis diende de gelegenheid welke Alukon nu kreeg voor herstel aan-gemerkt de worden als een “laatste kans”. Van [geintimeerde] behoefde in redelijkheid niet verwacht te worden dat als na die herstelwerkzaamheden nog steeds gebreken resteerden, hij Alukon nog-maals gelegenheid zou geven tot herstel, tenzij het ging om futiele kwesties.
      8.8.5.Door [geintimeerde] heeft gesteld dat er nog steeds lekkages voorkomen en dat is niet vol-doende gemotiveerd door Alukon betwist.
    
    
    
      8.9.De eisen waaraan de serre moet voldoen
      8.9.1.In r.o. 4.4 overwoog de rechtbank dat bij serres van wezenlijk belang is dat deze waterdicht is. 
      Volgens Alukon kan het bij complexe constructies wel eens voorkomen dat er een lekkage optreedt.
      8.9.2.De vraag of en in hoeverre een constructie gevrijwaard dient te blijven van lekkages hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn onder meer van belang:
      8.9.3.	
      1. de aard van het bouwwerk. 
      2. de weersomstandigheden waaronder lekkages optreden
      3. de afspraken tussen partijen 
      4. de voor het overige relevante voorgeschiedenis.
      8.9.4.Wat het eerste en tweede aspect betreft:
      De aard van een serre brengt met zich dat de eisen welke aan de waterdichtheid ervan worden ge-steld niet geheel gelijk te stellen zijn met eisen die, bijvoorbeeld, aan een woon-, slaap- of studeer-kamer worden gesteld. Toch mag verwacht worden dat een serre bij weersomstandigheden welke ter plaatse gebruikelijk zijn, als regel waterdicht blijft.
      Algemeen bekend is dat het in de kustprovincies vaak meer en harder waait dan in de rest van het land. Daarmee dient rekening gehouden te worden en daartegen dient een constructie bestand te zijn.
      8.9.5.Wat het derde aspect betreft: van bijzondere afspraken op dit punt is niet gebleken.
      8.9.6.Wat het vierde aspect betreft: zelfs als in het algemeen aangenomen moet worden dat het “eens een keer” voor kan komen dat een serre lekt, dan nog leidt de voorgeschiedenis er in dit geval toe dat hoge eisen aan de waterdichtheid mochten worden gesteld. Het onweersproken feit dat ook na de laatste herstelwerkzaamheden er nog steeds lekkages op treden, voert tot de conclusie dat de serre niet aan die eisen voldoet. Voorts kan uit het aanvullende deskundigenbericht afgeleid worden, dat de serre op dit belangrijke aspect nog steeds niet aan de redelijkerwijze te stellen eisen voldoet.
    
    
    
      8.10.Alukon stelt zich op het standpunt dat het hooguit kan gaan om geringe herstellingen, die hooguit een paar uur kunnen duren. Als dat zo is, dringt zich de vraag op waarom zij dat dan niet meteen had gedaan. 
      8.10.1.Anders dan Alukon stelt kan niet gezegd worden dat het gaat om zulke geringe kwesties, dat deze ontbinding niet zouden rechtvaardigen. Anders dan Alukon stelt gaat het evenmin om dusdanige futiele kwesties dat [geintimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet zou mogen weigeren Alukon nog eenmaal in de gelegenheid te stellen ook de resterende punten nog op te los-sen.
      8.10.2.Het vorenstaande geldt voor de lekkages, maar ook voor de binnendichtingen en het derde scharnier.
      8.10.3.Al met al blijkt dat Alukon kennelijk heeft gemeend met betrekkelijk summiere werkzaam-heden aan de aanbevelingen uit het eerste deskundigenrapport te kunnen voldoen. Haar houding ten aanzien van wat er nu nog gedaan zou moeten worden om de lekkages afdoende en definitief te ver-helpen illustreert eenzelfde instelling.
      8.10.4.Bij deze stand van zaken behoefde [geintimeerde] Alukon niet nogmaals in de gelegenheid te herstellen de laatste gebreken te herstellen.
    
    
    8.11.Dit alles betekent dat van verzuim en schuldeisersverzuim van de zijde van [geintimeerde] geen sprake is, dat van een tekortkoming van Alukon sprake is, dat [geintimeerde] zijn verplichtin-gen mocht opschorten, en dat de tekortkoming in beginsel de ontbinding van de overeenkomst (voor zover nog niet over en weer uitgevoerd) rechtvaardigt.
    
    8.12.Grief 2 sub a), b), c), d) en e) ad 1 en ad 2, grieven 3, 5, 6, 7 en 8 falen mitsdien.
    
    8.13.Grief 4 faalt eveneens, reeds omdat de algemene voorwaarden terecht zijn vernietigd doordat gesteld noch gesteld noch gebleken is dat deze aan [geintimeerde] zijn overhandigd.
    
    
      8.14.Wat grief 2 sub e) ad 3 en sub f) en grief 9 betreft:
      8.14.1.Duidelijk is, dat [geintimeerde] niet de gehele, doch slechts gedeeltelijke ontbinding heeft ingeroepen. Hij vordert het reeds betaalde niet terug. De tekortkoming zou ook geen algehele ont-binding rechtvaardigen. Ongedaanmaking is trouwens ook niet goed mogelijk, althans zeer bezwaar-lijk. Mitsdien dient de waarde van de door Alukon geleverde prestatie te worden vastgesteld.
      Alukon stelt deze op 100 % van het in rekening gebrachte bedrag en vanzelfsprekend kan dat niet worden aanvaard. Dat zou erop neer komen dat van relevante tekortkomingen geen sprake is.
      8.14.2.Partijen hebben voor het overige geen aanknopingspunten gegeven aan de hand waarvan de waarde van de serre kan worden vastgesteld. Bij die stand van zaken staat het het hof vrij om ex aequo et bono de waarde van die serre vast te stellen.
      8.14.3.Het hof verwijst daartoe naar het hiervoor reeds overwogene, te weten dat, onverminderd al het vorenoverwogene, de eisen welke aan een serre mogen worden gesteld als het gaat om de wa-terdichtheid daarvan, niet geheel gelijk kunnen worden gesteld met de eisen welke in dat opzicht aan een woonkamer, slaapkamer of studeerkamer kunnen worden gesteld. Het gaat uiteindelijk, hoe ver-velend ook, “slechts” om een – terugkerende – lekkage in een hoek. [geintimeerde] is ook niet voor-nemens de serre te vervangen en wacht af - naar hij verklaarde - totdat deze is afgeschreven. Overi-gens acht het hof het niet goed voorstelbaar dat geen enkel (ander) bedrijf zich aan herstel zou dur-ven wagen. 
      Alukon heeft onweersproken gesteld dat [geintimeerde] de serre nu al jaren in gebruik heeft. Inmid-dels heeft [geintimeerde] de serre al vijf jaren in gebruik.
      8.14.4.Bij deze stand van zaken kan de minderwaarde van de serre als gevolg van de tekortkomin-gen naar ’s hofs oordeel ex aequo et bono op 15 % van de aanneemsom worden vastgesteld. 
      8.14.5.Grief 2 sub e) ad 3 en sub f) en grief 9 slagen dus voor een deel; dit leidt tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.
    
    
    
      8.15.Wat het meerwerk betreft:
      8.15.1.De eerste meerwerknota bevat vier posten, waarvan de laatste – lood afwerken – door [ge-intimeerde] is betwist. Alukon heeft daarop niet gereageerd, waaruit het hof afleidt dat zij bij die post niet volhardt. De overige drie posten zijn door [geintimeerde] niet betwist; deze bedragen € 174,--, € 247,-- en € 180,--, samen € 601,-- oftewel € 715,09.
      8.15.2.De tweede meerwerknota ad € 844,90 incl. btw is door [geintimeerde] niet betwist.
    
    
    
      8.16.Grief 10 heeft betrekking op de kosten van de deskundige. Het hof begrijpt dat elk van partijen € 452,50 heeft voldaan. De rechtbank heeft de voor rekening van [geintimeerde] komende helft bij wijze van schadevergoeding toegewezen. Het hof is het daarmee eens; inhoudelijk is Alukon immers de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. 
      Het hof zal dit bedrag om praktische redenen verrekenen met het in conventie toe te wijzen bedrag.
    
    
    
      8.17.[geintimeerde] was aldus verschuldigd: € 28.900,-- x 85 % = € 24.565,--, dus incl. btw € 29.232,35. Dat bedrag dient vermeerderd te worden met het voor het meerwerk verschuldigde, dus € 715,09 plus € 844,90.
      In totaal was [geintimeerde] dus € 30.792,34 verschuldigd.
      Daarop dient in mindering te worden gebracht zijn aandeel in het deskundigenrapport, groot € 452,50, zodat resteert € 30.339,84. Rekening houdende met zijn betalingen ad in totaal € 27.512,80 is hij per saldo dus nog verschuldigd € 2.827,04.
    
    
    
      8.18.Grief 11 heeft betrekking op de proceskosten. Deze faalt waar het de vordering in conventie betreft; daarin is Alukon in het ongelijk gesteld en dat blijft zo, ook al dient [geintimeerde] volgens het hof nog wel enig bedrag aan Alukon te betalen.
      De grief slaagt echter waar het de vordering in reconventie betreft. Daarin werd [geintimeerde] voor het overgrote deel in het ongelijk gesteld, zodat hij in de kosten in reconventie had dienen te worden veroordeeld.
    
    
    8.19.Grief 12 is een algemene grief, welke deels slaagt, nu het hof tot een andere veroordeling komt.
    
    8.20.Alukon heeft een algemeen bewijsaanbod gedaan. Voor wat betreft de algemene voorwaarden overwoog het hof reeds, dat en waarom het hof daar niet aan toe komt. Voor wat betreft de gebreken aan de serre komt het hof aan nadere bewijslevering niet meer toe daar niet gemotiveerd is aangegeven waarom het hof niet zou kunnen oordelen op basis van de reeds voorhanden zijnde deskundigenrapporten.
    
    8.21.Het hof zal voor de duidelijkheid het vonnis geheel vernietigen en de veroordeling opnieuw formuleren. De rente over het pro resto verschuldigde is toewijsbaar vanaf de dag der inleidende dagvaarding.
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep;
    
    Veroordeelt [geintimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Alukon te betalen een bedrag, groot € 2.827,04, vermeerderd met de wettelijke rente (als bedoeld in art. 6:119 BW) over dat bedrag, vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot die der voldoening;
    
    Veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van Alu-kon begroot op € 384,-- voor salaris advocaat;
    
    Verklaart deze veroordelingen tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    Veroordeelt Alukon in de proceskosten, aan de zijde van [geintimeerde] in eerste aanleg in conventie begroot op € 1.207,-- en in hoger beroep op € 280,-- aan vast recht en € 1.788,-- voor salaris advocaat;
    
    Wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.E.M. van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2011.