ECLI:NL:RBROT:2008:BH1346, Rechtbank Rotterdam, 10-12-2008, Zaak-/rolnummer: 265168 / HA ZA 06-1948
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schending garanties bij overname? Bewijsopdracht dat gedaagde/verkoopster op de hoogte was van problemen met product van verkochte vennootschap, en dat die kennis in strijd met gegeven garantie niet met eiseres als koopster is gedeeld.
        Vordering onder garanties wegens claim van derde ter zake van intellectuele eigendomsrechten niet toewijsbaar, deels omdat garantie niet zover strekt, en deels omdat eiseres van die (dreigende) claim op de hoogte was of kon zijn ten tijde van de koop van de aandelen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 265168 / HA ZA 06-1948
    
    Uitspraak: 10 december 2008
    
    VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      OMEGA PHARMA HOLDING (NEDERLAND) B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. P.J. de Jong Schouwenburg,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      WARTNER HOLDING B.V.,
      gevestigd te Ouderkerk aan den Amstel,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.B. Gerretsen.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "Omega Pharma" respectievelijk "Wartner Holding".
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft partijen gehoord en heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 4 juli 2006 en de door Omega Pharma overgelegde producties;
      -	conclusie van antwoord, met producties;
      -	conclusie van repliek, met producties;
      -	conclusie van dupliek, met producties;
      -	de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities;
      -	de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde akte overlegging producties zijdens Omega Pharma.
    
    
    
    2	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
      2.1 
      Op 27 februari 2004 hebben Wartner Holding en Omega Pharma een overeenkomst gesloten met betrekking tot de voorgenomen verkoop van alle door Wartner Holding gehouden aandelen in Wartner Europe B.V. (hierna: “Wartner Europe”) aan Omega Pharma N.V. (althans een door Omega Pharma N.V. aan te wijzen verbonden onderneming) (hierna: “de letter of intent”).
    
    
    Na het sluiten van de letter of intent heeft Omega Pharma N.V. een due diligence onderzoek uitgevoerd.
    
    Wartner Europe brengt een medisch hulpmiddel op de markt waarmee wratten kunnen worden behandeld. Dit medisch hulpmiddel zit in spuitbusjes.
    
    
      2.2
      Omega Pharma N.V. heeft Omega Pharma aangewezen als koper. Op 2 april 2004 (hierna: “de overnamedatum”) heeft Omega Pharma van Wartner Holding bij overeenkomst alle aandelen in het kapitaal van Wartner Europe gekocht (hierna: “de koopovereenkomst”). Op diezelfde dag zijn deze aandelen aan Omega Pharma geleverd.
    
    
    
      2.3
      In de koopovereenkomst is voor zover van belang het navolgende opgenomen:
    
    
    “9. Schadevergoeding
    
    9.1 In geval één of meer van de Verklaringen onjuist zal blijken te zijn, zal de Verkoper [Wartner Holding] ter vrije keuze van de Koper [Omega Pharma] (i) de Schade aan de Koper vergoeden dan wel (ii) de Vennootschap[Wartner Europe] in een positie brengen als waarin zij zou zijn geweest indien de betreffende Verklaring(en) wel juist zouden zijn geweest, onverminderd eventuele overige rechten die aan de Koper en/of de Vennootschap mochten toekomen vanwege zulke schending.
    
     (…)
    
    
      10. Bijzondere vrijwaringverplichting van de verkoper
      (…)
      10.1.2 De Verkoper zal de Koper en/of de Vennootschap volledig vrijwaren van alle Schade en aansprakelijkheden (waaronder begrepen schadeloosstellingen, kosten van deskundige bijstand, belastingen, andere kosten en boetes) die rechtstreeks of indirect verband houden met:
      (i) de beëindiging van de distributieovereenkomst tussen de Vennootschap en Persee Medica en die niet zijn gebaseerd op de in artikel 12.3 bedoelde schadevergoedingsregeling, alsmede de beëindiging van de van de distributieovereenkomst tussen de Vennootschap en Dokman/Ruizendaal B.V.
    
    
    (…)
    
    
      11 Schadeclaims: procedure
      11.3 Indien een Schadeclaim van de Koper is gebaseerd of betrekking heeft op een derdenclaim, stelt de Koper de Verkoper in kennis van de derdenclaim zo spoedig mogelijk nadat hij daarmee bekend is geworden. Zo spoedig mogelijk na deze inkennisstelling voeren Partijen met elkaar overleg over de te nemen actie. De Koper en/of de Vennootschap zal bij het verweer tegen de derdenclaim zodanige maatregelen nemen en handelingen verrichten als de Verkoper in redelijkheid verlangt. De Koper en/of de Vennootschap zal geen minnelijke regeling treffen terzake van een derdenclaim zonder voorafgaand overleg met Verkoper. Koper zal in haar beslissing over het al dan niet treffen van een minnelijke regeling rekening houden met het belang van Verkoper, terwijl Verkoper onderkent dat Koper daarbij haar commerciële belangen zal laten meewegen.
    
    
    
      12. Verbintenissen van de Verkoper
      (…)
      12.3 De Verkoper verklaart en garandeert dat de bestaande distributieovereenkomst van de Vennootschap voor Frankrijk eindigt op 31 december 2005 en dat er uitsluitend een vergoeding verschuldigd is aan de distributeur ten bedrage van 10% op de netto gefactureerde omzet van de Vennootschap ten aanzien van de Franse distributeur over het boekjaar 2005. de Verkoper verbindt zich ertoe om de Vennootschap en de Koper volledig te vrijwaren en te vergoeden voor de betaling van deze schadevergoeding tot een maximumbedrag van 400.000 EUR.” 
    
    
    
      2.4
      In “Bijlage O8 Mededelingen en Garanties” (hierna: “de garanties”) bij de koopovereenkomst is voor zover van belang het navolgende opgenomen: 
    
    
    
      “6 Intellectuele eigendomsrechten
      (a) De Vennootschap is eigenaar van en gebruikt geen andere intellectuele eigendomsrechten dan de Intellectuele Eigendomsrechten met inachtneming van het bepaalde in artikel 5(b) van deze garanties, met dien verstande dat aantekening van de overdracht van alle Intellectuele Eigendomsrechten in de relevante registers nog niet volledig heeft plaatsgevonden.
      (…)
      (g) De Vennootschap heeft, naar beste weten van de Verkoper, geen inbreuk gemaakt op enig intellectueel eigendomsrecht van derden.
    
    
    (…)
    
    
      9 Goodwill en contracten
      (…)
      (c) De Vennootschap is niet gebonden door overeenkomsten of verbintenissen van lange termijn (dit wil zeggen met een looptijd van meer dan 12 maanden), anders dan de overeenkomsten zoals vermeld in Bijlage 0.8.9 (c),of door niet in verband met de gebruikelijke bedrijfsuitoefening gesloten overeenkomsten en verbintenissen, waaronder overeenkomsten die de Vennootschap of een medecontractant naar huidig inzicht niet kunnen nakomen ofwel waarvan de nakoming waarschijnlijk een verlies zal opleveren voor de Vennootschap.(…)
      De Vennootschap is niet in gebreke onder enige overeenkomst waarbij zij partij is. Deze Overeenkomst [de koopovereenkomst]  zal ook niet een dergelijke wanprestatie tot gevolg hebben of leiden tot wijzigingen van de voorwaarden van die overeenkomsten of nog de beëindiging ervan mogelijk maken.
    
    
    (…)
    
    
      12 Geschillen
      (a) Er bestaat betreffende de Activa of de activiteiten van de Vennootschap geen enkele betwisting, geschil, officieel onderzoek of procedure, waaronder begrepen civiele, strafrechtelijke, administratieve of fiscale procedures, voor enige rechterlijke of arbitrale instantie, mediator of bindend adviseur, anders dan voor zover omschreven in artikel 10.1.3 en 10.1.4 van de Overeenkomst, welke geschillen voor rekening van de Verkoper worden beslecht. De Verkoper heeft bovendien geen weet van feiten of omstandigheden die zouden kunnen resulteren in een betwisting, geschil, officieel onderzoek of procedure met mogelijke merkelijke gevolgen voor de commerciële of financiële positie van de Vennootschap.
    
    
    (…)
    
    
      15 Volledige informatie
      Alle informatie en feiten betreffende de toestand, (financieel zowel als anderszins) van de Activa, de schulden, het inkomen en de zakelijke activiteiten van de Vennootschap die van belang kunnen zijn voor een koper van aandelen zoals deze verstrekt zijn aan de Koper zijn juist en volledig. Voor zover de verschafte informatie betrekking heeft op prognoses, zijn deze, naar beste weten van de Verkoper, juist en volledig.”
    
    
    
      2.5
      Wartner Europe garandeert aan haar afnemers een houdbaarheidsdatum van 2½  jaar van de door haar geleverde spuitbusjes. De spuitbusjes lopen nadat zij zijn gevuld langzaam leeg, maar er wordt gegarandeerd dat na 2½ jaar er nog voldoende vulling is voor tien behandelingen.
    
    
    
      2.6
      Op grond van artikel 16.2 van de koopovereenkomst is de rechtbank Rotterdam bevoegd van het geschil kennis te nemen.
    
    
    
    3	Het geschil
    
    
      3.1
      De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      -	voor recht te verklaren dat Wartner Holding, op grond van artikel 9 van de koopovereenkomst wegens schending van de garanties, artikelen 9 (c), 12 (a) en 15, alsmede op grond van artikelen 12.3 van de koopovereenkomst en artikel 9 wegens schending van de artikelen 6(a) en (g) van de garanties, aansprakelijk is voor de volledige door Omega Pharma geleden materiële en immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 mei 2006, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      -	Wartner Holding te veroordelen aan Omega Pharma van een voorschot op voornoemde schade van € 3.000.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 mei 2006, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      -	Wartner Holding te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft  Omega Pharma aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
      3.1.1 
      De door Wartner Europe geleverde spuitbusjes voldeden ten tijde van de overname niet aan de eisen die aan de spuitbusjes gesteld worden omdat zij voor het einde van de houdbaarheidsdatum zodanig waren leeggelopen  dat er niet meer voldoende vulling was voor tien behandelingen. Dit was aan Wartner Holding bekend op de overnamedatum. Wartner Holding heeft dit niet aan Omega Pharma medegedeeld. Wartner Holding heeft gehandeld in strijd met garantiebepalingen uit de koopovereenkomst. Wartner Holding heeft de garanties, artikelen 9 (c), 12(a) en 15, geschonden. Wartner Holding heeft de spuitbusjes moeten terugnemen, waardoor zij schade heeft geleden. Wartner Holding is gehouden de hierdoor door Omega Pharma geleden immateriële en materiële schade te voldoen.
    
    
    
      3.1.2
      Wartner Holding heeft voorts gegarandeerd (artikelen 6 (a) en 6 (g) van de garanties) dat Wartner Europe eigenaar is van alle door haar gebruikte intellectuele eigendomsrechten en dat Wartner Europe, naar beste weten van Wartner Holding, geen inbreuk maakt op enig intellectueel eigendomsrecht van derden. Persee Medica S.A. (hierna: “Persee Medica”) heeft een vordering ingediend bij Wartner Europe omdat de verpakkingen van Wartner Europe inbreuk zouden maken op aan Persee Medica toebehorende intellectuele eigendomsrechten. Er is sprake van een inbreuk op een garantie en Wartner Holding is gehouden de door Omega Pharma geleden schade te vergoeden. Voorts is artikel 12.3 (jo. 10.1.2) van de koopovereenkomst niet nagekomen.
    
    
    
      3.2
      Wartner Holding heeft de vordering van Omega Pharma gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Omega Pharma, althans tot afwijzing van de vordering van Omega Pharma, met veroordeling van Omega Pharma in de kosten van het geding.
    
    
    
    4	De beoordeling
    
    
      4.1 Spuitbusjes
      4.1.1
      Omega Pharma heeft gesteld dat de spuitbusjes die zijn geproduceerd in de periode van 10 augustus 2003 tot en met 6 oktober 2003 met daarop een dop van matrijs 1 niet de gegarandeerde levensduur van 2½ jaar hebben, omdat voor het einde van de houdbaarheidsdatum de spuitbusjes zodanig waren leeg gelopen dat er niet meer voldoende vulling in de spuitbusjes zat voor tien behandelingen. 
    
    
    Met het inzicht dat Wartner Holding op de overnamedatum had, wist zij dat de spuitbusjes niet aan de houdbaarheidstermijn van 2½ jaar voldeden. Dit is in strijd met artikel 9(c) van de garanties waarin is opgenomen dat Wartner Europe niet is gebonden aan overeenkomsten die zij naar het inzicht op de overnamedatum niet kon nakomen, aldus Omega Pharma.
    
    Voorts heeft Wartner Holding ten onrechte verklaard dat zij geen weet had van feiten en omstandigheden die zouden kunnen resulteren in een betwisting, geschil, officieel onderzoek met mogelijke merkelijke gevolgen voor de commerciële of financiële positie van Wartner Europe, terwijl zij op de overnamedatum wist dat de spuitbusjes niet aan de genoemde houdbaarheidstermijn van 2½  jaar konden voldoen, hetgeen tot geschillen zou kunnen resulteren met aanzienlijke (financiële) gevolgen voor Wartner Europe. Hiermee heeft Wartner Holding inbreuk gemaakt op artikel 12 van de garanties, naar Omega Pharma stelt.
    
    Tot slot heeft Wartner Holding niet alle juiste en volledige informatie omtrent de houdbaarheidsdatum van de spuitbusjes verschaft omdat zij heeft nagelaten aan haar bekende informatie te verschaffen omtrent problemen met de spuitbusjes en het feit dat niet aan de gegarandeerde houdbaarheidsdatum van 2½  jaar kon worden voldaan. Hiermee heeft Wartner Holding in strijd met artikel 15 van de garanties gehandeld, aldus Omega Pharma.
    
    
    
      4.1.2
      Wartner Holding heeft primair betwist dat de spuitbusjes die zijn teruggenomen gebrekkig waren. Voorts heeft zij aangevoerd dat wanneer Omega Pharma  bewijst dat alle teruggenomen spuitbusjes gebrekkig waren op het moment van terugname, dat nog niet zonder meer een inbreuk op de garanties oplevert, omdat de gebrekkigheid ook andere oorzaken kan hebben. Overigens heeft Wartner Holding betwist dat er sprake is van enige inbreuk op de garanties.
    
    
    
      4.1.3
      Naar het oordeel van de rechtbank dient primair onderzocht te worden of er van een inbreuk op garanties sprake kan zijn, hetgeen Wartner Holding heeft betwist. De drie door Omega Pharma genoemde garanties waarop een inbreuk zou zijn gemaakt bevatten alle drie een “kennis-element” en het debat tussen partijen heeft zich tot op heden voornamelijk toegespitst op de vraag of Wartner Holding op de overnamedatum (1) inzicht had dat de betreffende overeenkomst niet zou kunnen worden nagekomen (garantie 9(c)) , (2) weet had van feiten of omstandigheden die tot een geschil zouden kunnen leiden (garantie 12(a)), of (3) juiste en volledige informatie heeft verschaft (garantie 15).
    
    
    
      4.1.4
      Omega Pharma heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Wartner Holding ten tijde van de overname wist dat er problemen waren met de houdbaarheidsdatum van de spuitbusjes omdat de spuitbusjes teveel waren leeg gelopen een verklaring van Pharmaspray overgelegd, genaamd Corrective Actions Preventive Actions Report (CAPAR, productie 3 bij dagvaarding). Dit rapport is opgemaakt ruim na de overnamedatum en verklaart, voor zover van belang:
    
    
    
      “All returned batches are produced in 2003.
      Review of the BMR’s show that, at the time of release, all the products were within specifications.
      (…)
      With help of the BMR’s, each batch was checked on specifications and defects. Also the use of the right material was checked. This resulted in an extra check on the type of used cap because a remark was shown in the BMR from 42E034 England General about a less movable insert from the cap.
      Investigation of this remark learned that this was mentioned to Warner in a CAPA form, from 27-08-2003 in which Pharmaspray blocked the caps of mould 1 from each delivery from 10-08-2003 until the release date 06-10-2003. Actviation could occur due to high resistance of the inner part of the cap which results in Leakage. The caps were released at 06-10-2003 by wartner for production. This decision was taken by wartner based on the information they had become.
      Wartner states that the caps were within specifications and therefore could be used for production.
      Based on performed research, related to the returned samples we can conclude that cans from this period 10-08-2003 to 6-10-2003, fitted with caps of mould 1, contain less product than cans fitted with mold 2 and 012AA170/012AA160 USA dop. The cans with mould 1 do no contain enough for 10 treatments in contrary to the cans with the other caps at the time of investigation.
    
    
    
      Root causes of the complaints are several:
      1. Activation of the valve by the cap due of low tolerances in distance between valve and cap and due of high friction between inner part and outer part of the cap, especially of mould 1, as mentioned in the CAPA form, from 27-08-2003.
      2. Normal micro leakage, that is inherent to the aerosol.
      3. Also storage conditions can be of influence to the micro leakage.
    
    
    
      Correctieve actie (Correctieve action)
      All bathes were produced and released according the, at that time applicable and agreed upon specifications.”
    
    
    In het rapport wordt verwezen naar een “CAPA form” van 27 augustus 2003, hetgeen kennelijk niet hetzelfde is als het als productie 6 bij conclusie van antwoord overgelegde “CAPA Report” van 2 september 2003 of het bij deze productie overgelegde “Sample Report” van 26/27 augustus 2003. 
    
    De CAPA form van 27 augustus 2003 is echter niet in de procedure overgelegd en het is niet duidelijk wie wanneer deze CAPA form tot haar beschikking had en wat daarin staat.
    
    De rechtbank is van oordeel dat met het hiervoor besproken CAPAR rapport niet reeds het bewijs is geleverd dat er sprake is van inbreuk op één of meer garanties.
    
    
      4.1.5
      Tussen partijen is niet in geschil dat het onderzoeksrapport van 9 juli 2002 (productie 5 bij conclusie van antwoord) zich bevond in de data room die is opengesteld in het kader van het due diligence onderzoek voor de overname van de aandelen in Wartner Europe en derhalve voor het sluiten van de koopovereenkomst aan Omega Pharma bekend was. In dit rapport is aangegeven dat de houdbaarheidsdatum van de spuitbusjes van 2½ jaar een goede periode was. 
    
    
    Tussen partijen is in geschil of het rapport van 2 september 2003 (productie 6 bij conclusie van antwoord) zich bevond in genoemde data room en aan Omega Pharma bekend was voor het sluiten van de koopovereenkomst. Partijen verschillen voorts van mening over de draagwijdte van de bevestigende beantwoording van die vraag. 
    
    
      4.1.6
      Nu Omega Pharma zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten en omstandigheden, rust op haar de bewijslast van die feiten en omstandigheden. Op grond hiervan zal Omega Pharma worden toegelaten tot het bewijs dat op overnamedatum:
    
    
    
      (1) Wartner Holding het inzicht had dat Wartner Europe de gegarandeerde houdbaarheidsdatum van 2½ jaar van de spuitbusjes niet zou kunnen nakomen ofwel waarvan de nakoming waarschijnlijk een verlies voor Wartner Europe zou opleveren (garantie 9(c));
      (2) Wartner Holding weet had van feiten en omstandigheden betreffende problemen met de gegarandeerde houdbaarheidsdatum van de spuitbusjes die zouden kunnen resulteren in een betwisting, een geschil, officieel onderzoek of procedure met mogelijke merkelijke gevolgen voor Wartner Europe (garantie 12(a));
      (3) Wartner Holding op overnamedatum niet alle juiste en volledige informatie heeft verschaft betreffende de problemen met nakoming van de gegarandeerde houdbaarheidsdatum van de spuitbusjes (garantie 15).
    
    
    
      4.1.7
      Omega Pharma zal in de gelegenheid worden gesteld om bij conclusie na enquête de door haar gestelde geleden schade nader te substantiëren.  
    
    
    
      4.2 Persee Medica
      4.2.1
      Omega Pharma heeft gesteld dat Wartner Europe is aangesproken door Persee Medica, tot 31 december 2005 distributeur van Wartner Europe in Frankrijk, op grond van gestelde inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. 
    
    
    Wartner Holding heeft betwist dat Wartner Europe zou zijn aangesproken. Voorts heeft Wartner Holding aangegeven dat de mogelijke aansprakelijkstelling van Wartner Europe door Persee Medica aan Wartner Holding op de overnamedatum bekend was. Ook heeft Wartner Holding aangegeven dat Persee Medica is overgenomen door Wartner Holding, zodat van schade zijdens Wartner Holding geen sprake is.
    
    
      4.2.2
      Indien en voor zover Omega Pharma haar vordering baseert op artikel 12.3 van de koopovereenkomst, slaagt deze vordering niet omdat de in dat artikel genoemde vrijwaring slechts betrekking heeft op beëindiging van de distributieovereenkomst tussen Wartner Europe en Persee Medica en niet op intellectuele eigendomsrechten, waarop onderhavige vordering betrekking heeft.
    
    
    
      4.2.3 
      Ook indien en voor zover de vordering gebaseerd is op artikel 10.1.2 van de koopovereenkomst, slaagt deze niet omdat artikel 10.1.2 van de koopovereenkomst een vrijwaring geeft met betrekking tot de beëindiging van de distributieovereenkomst, en niet met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten, waarop onderhavige vordering betrekking heeft.
    
    
    
      4.2.4
      Met betrekking tot de stelling dat er sprake is van een inbreuk op de garanties 6(a) en 6(g), overweegt de rechtbank als volgt. Uit het zijdens Omega Pharma opgemaakte due diligence rapport (productie 11 bij conclusie van antwoord) volgt dat er met betrekking tot de intellectuele eigendomsrechten van Persee Medica mogelijk een probleem is. De adviseur van Omega Pharma geeft de volgende aanbevelingen:
    
    
    
      “Er dient een commerciële afweging te worden gemaakt met betrekking tot de vraag of oppositie zal worden gevoerd tegen Persee Medica, dit mede gezien het feit dat de relatie tussen de Vennootschap [Wartner Europe] en Persee Medica binnen afzienbare tijd zal worden beëindigd en Persee niet gebonden is aan een non-concurrentie verplichting na beëindiging van de relatie.
      Indien het commercieel noodzakelijk wordt geacht oppositie te voeren tegen Persee Medica, zal moeten worden onderzocht wat de kans van slagen is in dit verband. Indien de kans van slagen gericht wordt geacht, zal moeten worden onderzocht of het gebruik van het merk CRYO-VET door Persee Medica mogelijk invloed heeft op de waarde van de Vennootschap.”
    
    
    
      4.2.5
      Voorts heeft Wartner Holding onweersproken aangevoerd dat er in een eerdere versie van de koopovereenkomst een vrijwaring was opgenomen met betrekking tot schendingen van intellectuele eigendomsrechten, en in het bijzonder inbreuk op bepaalde intellectuele eigendomsrechten betreffende Persee Medica (productie 12 bij conclusie van antwoord). Deze vrijwaringen zijn uiteindelijk niet in de koopovereenkomst opgenomen.
    
    
    
    
      4.2.6
      Uit het voorgaande volgt dat Omega Pharma wist, althans behoorde te weten dat Persee Medica of een derde Wartner Europe mogelijk aansprakelijk zou stellen in verband met gestelde inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. Nu het aan Omega Pharma op de overnamedatum bekend was of het aan haar redelijkerwijs bekend kon zijn dat Persee Medica Wartner Europe mogelijk aan zou spreken op grond van gestelde inbreuk op intellectuele eigendomsrechten kan zij zich grond van het bepaalde in artikel 8.4 van de koopovereenkomst op niet op een inbreuk op garanties beroepen (artikel 7:17 BW).
    
    
    
      4.2.7
      De vordering van Omega Pharma voor zover deze betrekking heeft op de aansprakelijkstelling van Persee Medica zal worden afgewezen.
    
    
    
      4.3 Artikel 11.3 van de koopovereenkomst
      Wartner Holding heeft aangevoerd dat Omega Pharma ten onrechte niet conform artikel 11.3 van de koopovereenkomst overleg met Wartner Holding heeft gevoerd over de te nemen acties, en dat zij met Wartner Holding ook geen overleg heeft gevoerd voorafgaand aan het treffen van regelingen met klanten en afnemers. Na de gemotiveerde betwisting van deze stelling door Omega Pharma heeft Wartner Holding onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat Omega Pharma inderdaad heeft gehandeld in strijd met artikel 11.3 van de koopovereenkomst, zodat de rechtbank deze stelling van Wartner Holding passeert.
    
    
    
      4.4 Voorts
      In afwachting van de onder 4.1.6 genoemde bewijsvoering houdt de rechtbank een beslissing omtrent de overige geschilpunten tussen partijen aan.
    
    
    
    5	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    
      draagt Omega Pharma op het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat op de overnamedatum:
      (1) Wartner Holding het inzicht had dat Wartner Europe de gegarandeerde houdbaarheidsdatum van 2½ jaar van de spuitbusjes niet zou kunnen nakomen ofwel waarvan de nakoming waarschijnlijk een verlies voor Wartner Europe zou kunnen opleveren (garantie 9(c));
      (2) Wartner Holding weet had van feiten en omstandigheden betreffende problemen met de gegarandeerde houdbaarheidsdatum van de spuitbusjes die zouden kunnen resulteren in een betwisting, een geschil, officieel onderzoek of procedure met mogelijke merkelijke gevolgen voor Wartner Europe (garantie 12(a));
      (3) Wartner Holding op overnamedatum niet alle juiste en volledige informatie heeft verschaft betreffende de problemen nakoming van de gegarandeerde houdbaarheidsdatum van de spuitbusjes (productie 15);
    
    
    
    bepaalt dat indien Omega Pharma dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. Van Essen;
    
    bepaalt dat de advocaat van Omega Pharma binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden februari tot en met april 2009 en dat de advocaat van Wartner Holding binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.P. van Essen, mr. J.C.A.T. Frima en mr. A. Schaberg.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1659/196/1914