ECLI:NL:GHSHE:2012:BW2287, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-04-2012, HD 200.091.874
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Geen spoedeisend belang meer in hoger beroep bij de gevraagde voorzieningen. Vanwege het belang bij de toegekende proceskosten dient de uitspraak van de voorzieningenrechter toch nog te worden beoordeeld.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.091.874
    
    arrest van de vierde kamer van 10 april 2012 
    
    in de zaak van
    
    
      DIABETES ZORGGROEP DE BEVELANDEN B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,	
      advocaat: mr. N.U.N. Kien,
    
    
    tegen:
    
    
      [Geintimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.J. Smit,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 28 juli 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg in kort geding gewezen vonnis van 19 juli 2011 tussen principaal appellante - De Bevelanden - als gedaagde en principaal geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 79234/KG ZA 11-117) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij de appeldagvaarding, tevens memorie van grieven, heeft De Bevelanden, onder overlegging van zes producties, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, met uitzondering van hetgeen is bepaald omtrent de fundusonderzoeken; tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] en tot veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten van beide instanties, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven, onder overlegging van zeven producties, bestreden. Voorts heeft [geintimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen voor zover de vorderingen van [geintimeerde] zijn toegewezen en de afwijzing van de vordering met betrekking tot fundusonderzoek in de tijd te beperken tot 31 december 2011, en De Bevelanden te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. 
    
    2.3.De Bevelanden heeft in incidenteel appel geantwoord.
    
    2.4.[geintimeerde] heeft bij akte drie producties overgelegd. 
    
    2.5.[geintimeerde] heeft het incidentele appel bij akte van 9 februari 2012 ingetrokken.
     
    
      Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [geintimeerde] door door mr. H.J. Smit en De Bevelanden door mr. N.U.N. Kien. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. De Bevelanden heeft bij brief van 31 januari 2012 zeven producties overgelegd, [geintimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi zes producties overgelegd. 
      Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1 In de onderdelen 2.1 en 2.2 van het beroepen vonnis heeft de rechtbank de feiten vastgesteld. Met grief 4 wordt deze feitenvaststelling op een aantal onderdelen bestreden. Deze in de grieven geuite bezwaren zijn deels terecht voorgedragen. Hierna wordt in het overzicht van de relevante feiten met deze bezwaren, voor zover terecht, rekening gehouden. Het enkele feit dat de grief deels slaagt, betekent niet dat het beroepen vonnis moet worden vernietigd.
    
    
      4.1.2. De Bevelanden is een zorggroep. De zorggroep heeft een coördinerende rol op het gebied van de behandeling van chronische ziekten. Zorgverzekeraars sluiten met de zorggroep een overeenkomst op basis van welke overeenkomst één integraal tarief overeengekomen wordt ter zake van de ketenzorg aan chronisch zieken. Op dit moment bestaan er, voor zover van belang, zorgketens Diabetes Mellitus Type II (DM type II) en Cardio-Vasculair RisicoManagement (CVRM). De zorggroep maakt met de zorgverzekeraars afspraken over de kwaliteit en de prijs van het gehele ketenproces. De zorggroep sluit overeenkomsten met de zorgverleners die betrokken zijn bij de zorg in de keten, waaronder huisartsen. De Bevelanden heeft voor het jaar 2011 een contract afgesloten voor de zorgketen DM type II. Van het met de verzekeraars overeengekomen integrale tarief maken het huisartsconsult, fundusonderzoek en diëtetiek deel uit. De Bevelanden heeft voor de uitvoering van het fundusonderzoek alleen een contract afgesloten met de Stichting Huisartsen Laboratorium (SHL) gevestigd en kantoorhoudend te [vestigings- en kantoorplaats]. 
      Het bloed- en urineonderzoek is niet verdisconteerd in het met de zorgverzekeraar overeengekomen integrale tarief. De door De Bevelanden gecontracteerde huisartsen zijn, mits wordt voldaan aan de door De Bevelanden gestelde kwaliteitscriteria, in principe vrij in de keuze van een laboratorium om dat onderzoek te laten verrichten. Een van de criteria is dat een laboratorium gecertificeerd is door de Coördinatie Commissie ter bewaking van kwaliteitsnormen voor Laboratoria in de gezondheidszorg, verder CCKL.
    
    
    
      4.1.3. [geintimeerde] is huisarts en heeft een zelfstandige huisartsenpraktijk. Op 2 maart 2010 heeft [geintimeerde] een zorginkoopovereenkomst - verder de overeenkomst - afgesloten voor de zorgketen DM type II. Ingevolge deze overeenkomst ontvangt [geintimeerde] via De Bevelanden een vergoeding van de zorgverzekeraars met wie De Beverlanden overeenkomsten heeft gesloten. Voor bloedonderzoek (en urineonderzoek, doch in het vervolg zal steeds alleen bloedonderzoek worden vermeld) kan gebruik worden gemaakt van het SHL-laboratorium, doch dat is niet verplicht.
      [geintimeerde] heeft op 22 maart 2011 een intentieverklaring deelname aan het CVRM- programma van De Bevelanden getekend.
    
    
    4.1.4. [geintimeerde] heeft voor haar diabetespatiënten vanaf maart 2011 geen gebruik meer gemaakt van de SHL, maar heeft bloedonderzoek doen verrichten door een RdGG-laboratorium (een laboratorium van de RdG Groep, het Reinier de Graaf Gasthuis te [vestigingsplaats]). Het transport van de patiëntenmaterialen wordt verzorgd door de besloten vennootschap LBB. Operationeel treedt LBB, tevens behorend tot de RdGG Groep, op namens de RdGG-laboratoria. De contacten van [geintimeerde] met de RdGG-laboratoria lopen meestal via LBB. Groep. Voor de facturering is door [geintimeerde] MCB ingeschakeld geweest. Ook MCB is een onderdeel van RdGG-laboratoria.
    
    
      4.2. In eerst aanleg heeft [geintimeerde] gevorderd – samengevat weergegeven en voor zover thans nog van belang - De Bevelanden te verbieden:
      - [geintimeerde] uit te sluiten van het CVRM-programma;
      - de RdGG laboratoria en LBB uit te sluiten als contractspartij van [geintimeerde] bij bloedmonsters en fundoscopieën;
      - en voorts te bepalen dat de Bevelanden een dwangsom verbeurt van € 2.500,- per overtreding van het te wijzen vonnis c.q. voor iedere dag dat een overtreding voortduurt, met veroordeling van De Bevelanden in de kosten.
    
    
    
      4.2.1. De rechtbank heeft - samengevat weergegeven - als volgt overwogen en beslist.
      Niet in geschil is dat de huisartsen waarmee een zorginkoopovereenkomst is gesloten vrij zijn in de keuze van het laboratorium voor het uitvoeren van bloed- en urineonderzoek, maar dat sprake moet zijn van een CCKL gecertificeerd laboratorium. Aangenomen moet worden dat het transport dat LBB verricht voor de RdGG-laboratoria onder de verantwoordelijkheid van die laboratoria valt en onder hun CCKL-certificaat en dat het CCKL niet separaat transportactiviteiten certificeert. Het voorlopig oordeel is derhalve dat [geintimeerde] haar bloed- en urine onderzoek heeft ondergebracht bij een CCKL-gecertificeerd Laboratorium. Niet van belang is of MCB is gecertificeerd; naar onweersproken is gesteld, heeft MCB slechts de facturering verzorgd. 
      Gelet op de zorginkoopovereenkomst, artikel 2 lid 3 en op artikel 1.3 aanhef en onder tweede aandachtspunt van de ”Bijlagen behorende bij Bedrijfsplan versie 1.0”, moet voorshands worden aangenomen dat [geintimeerde] zich heeft verbonden voor de duur van de overeenkomst de jaarlijkse fundusonderzoeken te laten verrichten door de fundusdienst van SHL.
      De voorzieningenrechter heeft vervolgens De Bevelanden verboden:
      - [geintimeerde] te dwingen om met SHL samen te werken met uitzondering van de fundoscopieën;
      - [geintimeerde] uit te sluiten van het CVRM-programma;
      - de RdGG laboratoria en LBB uit te sluiten als contractspartij van [geintimeerde] bij de bloedmonsters;
      en heeft bepaald dat De Bevelanden bij niet nakoming van het vonnis een dwangsom zullen verbeuren van € 2.500,- per dag, voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 50.000,- ;
      en De Bevelanden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geintimeerde] begroot op € 906,81.
    
    
    4.3.1. De grieven richten zich tegen het vonnis, voor zover daarbij de door [geintimeerde] gevraagde voorzieningen zijn toegewezen. Aan de orde is derhalve of de door de voorzieningenrechter toegewezen voorzieningen al dan niet voor toewijzing in aanmerking komen. Dit brengt mee dat tevens beoordeeld moet worden of [geintimeerde] ten tijde van het arrest van het hof een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. Indien dat niet het geval is, kan de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling, hoezeer wellicht ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in appel niet worden bekrachtigd.
    
    4.3.2. Ten pleidooie is door partijen gesteld dat [geintimeerde]  per 31 december 2011 niet meer is aangesloten bij De Bevelanden. Zij heeft de overeenkomst met De Bevelanden opgezegd en ze heeft zich bij een andere zorggroep aangesloten. De Bevelanden heeft de opzegging geaccepteerd. In de onderhavige procedure is door De Bevelanden in hoger beroep gevorderd de door [geintimeerde] gevraagde voorzieningen alsnog volledig af te wijzen. De Bevelanden heeft erop gewezen dat een spoedeisend belang niet (meer) aanwezig is (grief 5).
    
    4.3.3. Het hof is van oordeel dat [geintimeerde] thans geen spoedeisend belang meer heeft bij de in eerste aanleg toegewezen voorzieningen. Dit brengt mee dat de door [geintimeerde] gevraagde voorzieningen reeds daarom niet kunnen worden toegewezen. De grieven slagen derhalve in zoverre. Het vonnis kan niet in stand blijven. 
    
    4.4.1. [geintimeerde] blijft echter een belang houden bij het door de voorzieningenrechter gewezen vonnis, omdat haar bij dat vonnis proceskosten zijn toegewezen. Indien geconcludeerd moet worden dat ten tijde van het wijzen van het vonnis waarvan beroep de vorderingen terecht zijn toegewezen, kan [geintimeerde] nog steeds aanspraak maken op de in dat vonnis toegewezen proceskosten. Het hof zal derhalve dienen na te gaan, mede aan de hand van de tegen dat vonnis geformuleerde grieven, of de voorzieningenrechter de voorzieningen toentertijd terecht heeft toegewezen.
    
    4.4.2. Met betrekking tot het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod aan de Bevelanden om [geintimeerde] te dwingen om met SHL samen te werken - dit betreft het laten verrichten door SHL-laboratoria van bloedonderzoek -  is tussen partijen niet in discussie dat [geintimeerde] vrij is in de keuze van het laboratorium, mits dit is gecertificeerd.
    
    4.4.3. Het grootste struikelblok tussen partijen vormde de goedkeuring door De Bevelanden van het laboratorium dat door [geintimeerde] was uitgekozen voor het laten verrichten van bloedonderzoeken. De Bevelanden heeft aangevoerd dat het door [geintimeerde] gebruikte MCB en LBB niet CCKL gecertificeerd was en dat [geintimeerde], ondanks uitnodiging daartoe, nooit heeft aangegeven dat zij voldeed aan de door De Bevelanden in de bijlage bij het contract onder punt 2.7.2. gestelde eisen (grief 3).
    
    4.4.4. Het hof is evenals de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [geintimeerde] voldoende heeft waargemaakt dat zij heeft voldaan aan de in genoemd punt 2.7.2. neergelegde eisen. Partijen zijn het erover eens dat het RdGG-laboratoria CCKL gecertificeerd zijn. Het hof gaat er voorshands van uit dat ook de afname en het transport van het materiaal - zoals bloedmonsters - onder de verantwoordelijkheid van een gecertificeerd laboratorium valt. Aangenomen mag worden dat een onderzoekend gecertificeerd laboratorium slechts onderzoeken verricht bij materiaal dat op de juiste wijze is verkregen, daar anders een analyse van het te onderzoeken materiaal niet zinnig is. Het moge zo zijn dat [geintimeerde] niet is ingegaan op uitnodigingen van De Bevelanden voor een gesprek om nader uitleg te geven over de werkwijze van het door haar gekozen laboratorium, ten tijde van de uitspraak van de voorzieningenrechter moet, naar het oordeel van het hof, bij De Bevelanden bekend zijn geweest dat [geintimeerde] een voldoende gekwalificeerd laboratorium had aangezocht. De Bevelanden had die keuze moeten accepteren.
    
    4.4.5. Met betrekking tot het verbod [geintimeerde] uit te sluiten van het CVRM-programma wijst De Bevelanden erop dat het verplicht moeten aangaan van een contract geen voorlopige voorziening is, dat partijen niet in een zodanige fase van onderhandeling zijn dat [geintimeerde] erop mocht vertrouwen dat een contract gesloten zou worden, en dat De Bevelanden zelf nog geen definitief CVRM-contract had gesloten met de preferente zorgverzekeraar CZ. Daarnaast stelt De Bevelanden dat [geintimeerde] in het DM type II-programma wanprestatie heeft gepleegd, en dat haar manier van communiceren escalerend heeft gewerkt en dat De Bevelanden dan ook geen CVRM-contract wil aanbieden aan [geintimeerde] en daartoe vrij is. Ten onrechte worden De Bevelanden door de opgelegde dwangsom in een dwangpositie gebracht, aldus De Bevelanden (grief 1).
    
    4.4.6. Het hof merkt op dat de voorzieningenrechter heeft verboden [geintimeerde] uit te sluiten van het CVRM-programma. Dit verbod is - onder de omstandigheden van het onderhavige geval - iets anders dan een enkel gebod een overeenkomst aan te gaan. Door [geintimeerde] was al een intentieverklaring getekend om deel te nemen aan de CVRM-keten die bij De Bevelanden ontwikkeld werd. Hoewel De Bevelanden nog geen definitieve overeenkomst met de belangrijkste zorgverzekeraar had gesloten, was zij toch al begonnen met de uitvoering van de CVRM-keten. [geintimeerde] mocht verwachten dat ook zij bij die ontwikkelingen betrokken kon blijven. Een belangrijk punt van wrijving tussen partijen was de eigen laboratoriumkeuze van [geintimeerde] en de communicatiestrubbelingen die daaromtrent waren ontstaan. Nu voorshands is geoordeeld dat [geintimeerde] een voldoende kwalitatief laboratorium had ingeschakeld - een punt dat ook van belang was voor de CVRM-ketenzorg - was een belangrijke reden voor De Bevelanden om niet verder met [geintimeerde] door te willen gaan, weggenomen. Ook kon verwacht worden dat de verstoorde verhoudingen door de uitspraak van de voorzieningenrechter zouden worden genormaliseerd. De voorzieningenrechter heeft het bestreden verbod dan ook terecht gegeven.
    
    4.4.7. Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter ten tijde van het wijzen van zijn vonnis de voorzieningen terecht heeft toegewezen.
    
    4.4.8. De grieven behoeven voor het overige geen behandeling meer.
    
    4.5. Het bovenstaande leidt ertoe dat het vonnis van de voorzieningenrechter moet worden vernietigd, doch met veroordeling van De Bevelanden in de proceskosten in dat geding. De door [geintimeerde] gevraagde voorzieningen zullen worden afgewezen. Het hof acht termen aanwezig de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen te compenseren, nu beide partijen deels in het gelijk zijn gesteld.
     
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst het door [geintimeerde] gevorderde af;
    
    veroordeelt De Bevelanden in de proceskosten in de eerste instantie aan de zijde van [geintimeerde] begroot op € 906,81;
    
    compenseert de proceskosten van het hoger beroep des dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, A.E.M. van der Putt - Lauwers en I. Giesen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 april 2012.