ECLI:NL:RBARN:2007:BB3527, Rechtbank Arnhem, 02-08-2007, 155153
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakoming overeenkomst tot levering.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 155153 / KG ZA 07-251
    
    Vonnis in kort geding van 2 augustus 2007
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te Rotterdam,
      eiser in conventie bij dagvaarding van 4 mei 2007,
      verweerder in reconventie,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaat mr. M. Wiersma te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PROBAT,
      gevestigd te Duiven,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaten mrs. H.A.H. Verhoeven en C.W. Reintjes te Duiven.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en Probat genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de aanhouding 
      -	de aanvulling van eis
      -	de voortzetting van de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota’s van [eiser]
      -	de pleitnota’s van Probat.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] heeft voor zijn in Rotterdam te openen bakkerij “[XXX]”
      – kort gezegd – een bakkerijinventaris gekocht van Probat. Blijkens de door partijen getekende orderbevestiging van 12 juni 2006 (hierna: de overeenkomst van 2006) behelst de overeenkomst van 2006 onder meer de levering en montage door Probat van een verdeelmachine en een opbolmachine. In de overeenkomst van juni 2006 is opgenomen dat de levering geschiedt volgens Metaalunie-voorwaarden en dat de levertijd circa 4 á 5 werkweken bedraagt, na betaling van de eerste termijn. De totale opdrachtprijs bedraagt
      € 73.255,00 exclusief omzetbelasting. Over de opdrachtprijs is in de overeenkomst van 2006 bepaald dat 20% wordt voldaan bij de opdracht, 70% voor aanvang montage ter plaatse en 10% één maand na beëindiging montage ter plaatse. [eiser] heeft 90% van de totale opdrachtprijs betaald. 
    
    
    
      2.2.	[eiser] heeft bij brief van mr. Wiersma van 1 februari 2007 aan Koninklijke Metaalunie te Nieuwegein – die door Probat was ingeschakeld – met ingang
      van 29 november 2006 de overeenkomst van 2006 ontbonden. Als reden daarvoor is in de brief niet-tijdige, onvolledige en gebrekkige levering opgegeven. Probat is daarbij gesommeerd tot terugbetaling van de eerste en twee termijn, in totaal € 69.738,77 van de opdrachtprijs en tot betaling van € 15.600,00 als vergoeding voor gederfde inkomsten. Probat heeft geen gehoor gegeven aan de sommatie van [eiser]. Daarop heeft [eiser] dit kort geding aanhangig gemaakt.
    
    
    
      2.3.	Na de mondelinge behandeling op 15 mei 2007 is met instemming van partijen de verdere behandeling van dit kort geding aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen in onderling overleg te komen tot beëindiging van hun geschil. In dat kader heeft
      mr. Wiersma bij brief van 11 juni 2007 aan mr. Verhoeven onder meer geschreven:
    
    
    
      Op basis van onze voorgaande correspondentie concludeer ik dat wij vandaag tot 
      overeenstemming kunnen komen. De tot nu toe gemaakte afspraken zet ik hieronder uiteen, 
      waarbij ik deze op enkele punten iets preciseer, teneinde misverstanden te voorkomen.
    
    
    
      1	Probat zal zich maandag 18 juni a.s. om 13.00 uur bij [eiser] in Bakkerij [XXX] 
      vervoegen teneinde een begin te maken met het afbouwen van de bakkerijinstallatie. 
      De werkzaamheden door Probat te verrichten zullen een volle werkweek in beslag 
      nemen en zullen op vrijdag 22 juni a.s. zijn afgerond.
      2	Probat zal nog vandaag opdracht geven aan zijn leverancier de twee nog af te leveren 
      machines uit te leveren. Deze machines dienen binnen vier weken na vandaag in de 
      bakkerij van [eiser] te worden geïnstalleerd. Uitsluitend in geval van overmacht aan de 
      zijde van Probat zal overschrijding van deze termijn geen juridische gevolgen hebben.  
      (…)
      Graag ontvang ik (…) uw bevestiging dat wij op basis van het vorenstaande vandaag overeenstemming hebben bereikt. 
    
    
    2.4.	Mr. Verhoeven heeft bij brief van 14 juni 2007 aan mr. Wiersma, in reactie op haar brief van 11 juni 2007, onder andere geschreven:
    
    Cliënte zal zich maandag 18 juni 2007 bij uw cliënt vervoegen. (…)
    
    Van cliënte heb ik begrepen dat de twee machines zijn besteld.
    
    
      2.5.	Mr. Wiersma heeft bij brief van 13 juli 2007 de rechtbank verzocht een datum te bepalen waarop de mondelinge behandeling van dit kort geding kan worden voortgezet. 
      Als reden daarvoor is in de brief opgegeven dat Probat de op 11 juni 2007 gemaakte afspraken (hierna de overeenkomst van 2007) niet is nagekomen. De voortzetting van de mondelinge behandeling in dit kort geding is bepaald op 26 juli 2007. Enkele dagen voor de zitting van 26 juli 2007 heeft Probat een verdeelmachine geleverd aan [eiser]. Tevens heeft Probat op die datum een tweedehands opbolmachine in de bakkerij van [eiser] geplaatst, voor de duur dat de in Turkije bestelde opbolmachine nog niet naar Nederland is getransporteerd.
    
    
    2.6.	[eiser] heeft ter zitting op 26 juli 2007 zijn vordering aangevuld met de hierna te melden subsidiaire vordering, zoals die was aangekondigd in de akte houdende aanvulling van eis. Probat heeft op de zitting van 26 juli 2007 een eis in reconventie ingesteld, die ter zitting is vastgelegd door de griffier.           	
     
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    3.1.	[eiser] vordert na aanvulling van zijn eis, kort weergegeven, 
    
    primair dat Probat wordt veroordeeld om op straffe van een dwangsom de reeds door haar geleverde inventaris uit de bakkerij van [eiser] te verwijderen, met veroordeling van Probat tot betaling van een voorschot op de terug te betalen eerste en tweede termijn van de opdrachtprijs en tot betaling van een voorschot van € 25.000,00 op vergoeding van (vertragings)schade,
    
    subsidiair dat Probat wordt veroordeeld om op straffe van een dwangsom haar verplichtingen tot levering en montage van de volledige bakkerijinventaris na te komen en om alle door [eiser] geconstateerde gebreken aan de reeds geleverde onderdelen van de bakkerijinventaris te herstellen, met veroordeling van Probat tot betaling van een voorschot van € 25.000,00 op vergoeding van schade.
    
    
      3.2.	   [eiser] stelt dat Probat is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de overeenkomsten van 2006 en 2007.
      [eiser] voert hiervoor aan dat het gedeelte van de bakkerijinventaris dat reeds geleverd en gemonteerd was vóórdat partijen de overeenkomst van 2007 aangingen, nog steeds gebrekkig is en dat ook de verdeelmachine en de opbolmachine die door Probat kort voor 26 juli 2007 zijn geïnstalleerd, niet beantwoorden aan de overeenkomsten. [eiser] stelt zich daarom primair op het standpunt dat de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van juni 2006 bij brief van 1 februari 2007 nog steeds gerechtvaardigd is, waardoor verbintenissen tot ongedaanmaking zijn ontstaan en Probat de (omzet)schade moet vergoeden die [eiser] lijdt omdat de bakkerij als gevolg van de wanprestatie van Probat nog niet open kan. Subsidair neemt [eiser] het standpunt in dat Probat de overeenkomsten van 2006 en 2007 volledig moet nakomen en de schade moet vergoeden die het gevolg is van de niet-correcte en onvolledige nakoming. [eiser] stelt een spoedeisend belang te hebben bij de vorderingen omdat de schade verder oploopt zolang niet ofwel de bakkerijinventaris die Probat heeft geleverd wordt verwijderd om plaats te maken voor een door [eiser] elders aan te schaffen bakkerijinventaris, ofwel de overeenkomsten alsnog volledig worden nageleefd door Probat.      
    
          
    
      3.3.	Probat voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      4.	Het geschil in reconventie
    
    
    
      4.1.	Probat vordert – samengevat – veroordeling van [eiser] tot betaling van
      € 4.637,50. Met dat bedrag is volgens Probat de totale prijs van de opbolmachine en de verdeelmachine door haar Turkse leverancier verhoogd. Probat stelt dat zij op basis van
      art. 7.1 van de Metaalunie-voorwaarden die prijsverhoging bij [eiser] in rekening mag brengen. Probat stelt een spoedeisend belang bij de vordering te hebben omdat zij er financieel niet goed voorstaat en zij de koopprijs van die machines vooraf volledig aan de Turkse leverancier heeft moeten voldoen omdat die anders niet tot levering bereid was.   
    
    
    4.2.	[eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      5.	De beoordeling in conventie
      5.1.	Het spoedeisend belang bij de vorderingen blijkt voldoende uit de stellingen van
      [eiser].
    
    
    5.2.	Voor toewijzing van de primaire vorderingen is van belang of de overeenkomsten van 2006 en 2007 zijn ontbonden. De overeenkomst van juni 2006 is bij brief van 1 februari 2007 door [eiser] buitengerechtelijk ontbonden. Nadien heeft [eiser] over de nakoming van de overeenkomst van 2006 echter nadere afspraken gemaakt bij de overeenkomst van 2007. Daardoor komt geen betekenis meer toe aan de buitengerechtelijke ontbinding van 1 februari 2007. Dat [eiser] de overeenkomst van 2007 op enig moment buitengerechtelijk heeft ontbonden, hetgeen op grond van art. 6:267 BW moet geschieden door een schriftelijke verklaring, is niet gebleken. Dit betekent dat in dit kort geding niet kan worden uitgegaan van de ontbinding van de overeenkomsten. Daardoor kan ook niet worden aangenomen dat op grond van art. 6:271 BW verbintenissen tot ongedaanmaking zijn ontstaan. De primaire vorderingen zullen om die reden worden afgewezen, waardoor beoordeling van de subsidiaire vorderingen aan de orde is.
    
    
      5.3.	Probat maakt bezwaar tegen de aanvulling van de eis met de subsidiaire vorderingen. Volgens Probat is er sprake van strijd met een goede procesorde omdat de subsidiaire vorderingen uitgaan van een ander standpunt dan de primaire vorderingen, namelijk dat de overeenkomst niet is ontbonden, waardoor zij zich onvoldoende heeft kunnen voorbereiden op de subsidiaire vorderingen. Dit verweer faalt. De subsidiaire vorderingen zijn op hetzelfde feitencomplex gebaseerd als de primaire vorderingen en
      [eiser] voert voor zowel de primaire als de subsidiaire vorderingen aan dat Probat jegens hem is tekortgeschoten in de naleving van de overeenkomsten. Dit betekent dat door de aanvulling van de eis met de subsidiaire vorderingen, die bovendien een logisch vervolg zijn op de overeenkomst van 2007, de verdediging van Probat niet onredelijk is bemoeilijkt.
    
    
    5.4.	Probat erkent dat zij de verdeelmachine en de opbolmachine later heeft afgeleverd dan was afgesproken in de overeenkomst van 2007. Probat erkent tevens dat de opbolmachine die in de bakkerij is geplaatst niet de opbolmachine is die [eiser] heeft besteld. Volgens Probat staat die machine daar tijdelijk omdat de bestelde machine nog uit Turkije moet komen. Probat betwist de stelling van [eiser] dat de geleverde verdeelmachine niet de machine is die [eiser] heeft gekocht, zoals Probat ook betwist dat zij de gebreken aan het gedeelte van de inventaris dat al was geleverd vóórdat partijen de overeenkomst van 2007 sloten, nog niet heeft verholpen.
    
    
      5.5.	Gelet op het vorenstaande staat weliswaar vast dat Probat later dan overeengekomen een verdeelmachine heeft geleverd, maar zonder nader onderzoek, waar een kort geding zich niet voor leent, kan niet worden beoordeeld of Probat een verkeerde verdeelmachine heeft geleverd en ook niet of Probat gebreken aan reeds eerder geleverde componenten van de bakkerijinventaris nog moet herstellen. Het is daardoor niet aannemelijk dat Probat voor wat betreft de levering van de verdeelmachine en voor wat betreft reparatiewerkzaamheden nog gehouden is tot nakoming van de overeenkomsten.
      In zoverre zullen de subsidiaire vorderingen tot nakoming dan ook worden afgewezen.
      Voor wat betreft de levering van de bestelde opbolmachine zal de vordering tot nakoming worden toegewezen, nu Probat erkent dat zij de bestelde machine nog niet heeft geleverd en dit al wel had gemoeten. Dat de levering van de machine is vertraagd omdat volgens Probat de Turkse leverancier alvorens de machine op transport te stellen eerst volledige betaling van Probat verlangde, doet er niet aan af dat de opbolmachine alsnog kan worden geleverd.
      De machine zal volgens Probat immers naar Nederland worden vervoerd. Omdat Probat niet wil of kan aangeven wanneer de machine in Nederland zal aankomen, zal de termijn waarbinnen Probat de machine kan leveren en installeren zonder een dwangsom te verbeuren ambtshalve worden verlengd tot twee weken na betekening van dit vonnis en zal de dwangsom worden beperkt zoals hierna vermeld.                               
    
    
    5.6.	[eiser] stelt dat hij schade lijdt omdat de bakkerij na (bijna) een jaar nog steeds niet in bedrijf is als gevolg van de wanprestatie van Probat. Nu voor diverse onderdelen onvoldoende aannemelijk is dat Probat in gebreke is gebleven bij de nakoming van de overeenkomst van 2007 en niet is gebleken dat [eiser] binnen redelijke grenzen geen maatregelen heeft kunnen nemen om zijn gestelde schade op grond van art. 6:101 BW te beperken, is het bestaan en de omvang van de gestelde schadevergoedingsvordering niet in hoge mate aannemelijk. De vordering tot toekenning van een voorschot op de schade-vergoedingsvordering zal daarom worden afgewezen.
    
    5.7.	Omdat partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      6.	De beoordeling in reconventie
      6.1.	Het spoedeisend belang bij de vorderingen blijkt voldoende uit de stellingen van
      Probat.
    
    
    6.2.	Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding moet onder meer het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn. Aan die voorwaarde wordt niet voldaan. Probat heeft tegen het einde van de zitting spontaan de vordering ingesteld tot vergoeding aan haar van een volgens haar onlangs plotseling door de Turkse leverancier van de verdeelmachine en de opbolmachine doorgevoerde prijsverhoging van 50%. Het verweer van [eiser] komt er onder meer op neer dat dit de zoveelste poging van Probat is om onder de aansprakelijkheid van zijn wanprestatie uit te komen. De voorzieningenrechter begrijpt hieruit dat [eiser] de vordering betwist. Probat heeft tegenover die betwisting niet getoond waaruit blijkt dat de Turkse leverancier de prijs heeft verhoogd. Omdat reeds hierop toewijzing van de vordering strandt, kan in dit kort geding de toepasselijkheid van de Metaalunie-voorwaarden en de gegrondheid van het beroep dat Probat daarop nu doet, onbesproken blijven.  
    
    6.3.	Probat zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden tot aan deze uitspraak begroot op € 408,00. Ambtshalve zal de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    
    
      7.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    in conventie
    
    7.1.	veroordeelt Probat om binnen twee weken na betekening van dit vonnis de opbolmachine die [eiser] bij de overeenkomst van 12 juni 2006 heeft gekocht van Probat te leveren en te installeren in de bakkerij “[XXX]” te Rotterdam,
    
    7.2.	veroordeelt Probat om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor elke dag dat zij geen uitvoering geeft aan de veroordeling onder 7.1. met een maximum van in totaal € 50.000,00,
    
    7.3.	wijst het anders of meer gevorderde af,
    
    7.4.	compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    in reconventie
    
    7.5.	wijst de vorderingen af,
    
    
      7.6.	veroordeelt Probat in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van
      [eiser] begroot op € 408,00,
    
    
    in conventie en reconventie
    
    7.7.	verklaart dit vonnis voor wat betreft het bepaalde onder 7.1, 7.2 en 7.6 uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 2 augustus 2007.