ECLI:NL:RBAMS:2007:BB9197, Rechtbank Amsterdam, 31-10-2007, 855171 DX 07-901
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: effectenlease, depotconstructie, schending zorgplicht, verdeling nadeel

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
    
      Rolnummer: 855171 DX 07-901
      Vonnis van: 31 oktober 2007
      F.no.: 596
    
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter
    
    i n z a k e
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      nader te noemen [eiser],
      gemachtigde: mr. J.G. Maliepaard,
    
    
    t e g e n
    
    
      de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde, 
      nader te noemen Dexia,
      gemachtigde: dw. P. Swier.
    
    
    
    
      Procedure
      De volgende processtukken zijn ingediend:
      - de dagvaarding van 14 maart 2007 met producties.
      - de conclusie van antwoord van Dexia, met producties.
    
    
    Bij tussenvonnis van 27 juni 2007 is een comparitie bepaald die heeft plaatsgevonden op 25 september 2007. Van hetgeen besproken is ter comparitie is proces-verbaal gemaakt.
    
    Voorafgaand aan deze comparitie zijn door [eiser] per brief van 14 september 2007 en door Dexia per faxbericht van 20 september 2007 aanvullende stukken ingediend. 
    
    
      Daarna is vonnis bepaald op heden.
      Gronden van de beslissing
    
    
    Indeling van het vonnis
    
    
      Het vonnis heeft de volgende onderdelen:
      1. Feiten
      2. Vorderingen [eiser]
      3. Standpunten [eiser]
      4. Standpunten Dexia
      5. Beoordeling van de vordering.
    
    
    
    1. Feiten
    
    Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
    
    1.1. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V. (hierna: Labouchere). Waar hierna sprake is van Dexia wordt (worden) haar rechtsvoorgangster(s) daaronder mede begrepen.
    
    1.2. Op of omstreeks 12 april 2000 heeft [eiser] een lease-overeenkomst ondertekend met de naam Allround Effect Maandbetaling waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Labouchere (hierna: de lease-overeenkomst). Deze overeenkomst, die tot stand is gekomen via SpaarSelect, is aangegaan onder nummer 39781935 voor een periode van 240 maanden. De overeenkomst bepaalt onder meer dat [eiser] in totaal voor een aankoopsom (hoofdsom) van € 21.276,22 aandelen least en dat [eiser] 240 maandelijkse termijnen van telkens € 226,89 verschuldigd was. De totale leasesom beliep € 54.453,60 waarin begrepen € 33.177,38 rente. Per 3 december 2004 is deze overeenkomst op verzoek van [eiser] door Dexia beëindigd.
    
    1.3. Met het oog op de voldoening van de maandtermijnen van de lease-overeenkomst heeft [eiser] op of omstreeks 2 mei 2000 een beleggingsrekening bij Dexia geopend voor een storting van een depot groot € 18.151,21. Dit depot is door [eiser] volledig gefinancierd met eigen (spaar)geld. Van het gedeponeerde bedrag zijn participaties gekocht in Labouchere Global Aandelenfonds N.V. De maandtermijnen uit de lease-overeenkomst konden tot en met 27 oktober 2003 uit het depot voldaan worden, waarna het depot uitgeput was.
    
    1.4. [eiser] was ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomst 51 jaar en samen met zijn echtgenote en zoon wonend in een koopwoning. Hij verrichte de functie van schilder, waarmee hij een nettomaandinkomen genereerde van € 1.174,14. Zijn echtgenote verdiende als parttime verkoopster ongeveer € 200,00 per maand. Het gezamenlijk vermogen van [eiser] en zijn echtgenote bedroeg circa € 6.350,00.
     
    
      1.5. [eiser] heeft ter zake van deze lease-overeenkomst aan Dexia betaald:
      - 55 maandelijkse termijnen tot een totaalbedrag van € 12.478,95 waarvan 42 termijnen ofwel € 9.529,38 ten laste van het depot betaald zijn (waarna een saldo in het depot resteerde van € 74,14, welk bedrag aan [eiser] is gestorneerd) en vervolgens nog 13 termijnen ofwel € 2.949,57 door [eiser] rechtstreeks;
      - op of omstreeks 13 december 2004 een bedrag van € 7.361,59 ter zake van de hierna genoemde eindafrekening.
    
    
    1.6. Op 3 december 2004 heeft Dexia een eindafrekening opgesteld van de lease-overeenkomst volgens welke [eiser] nog verschuldigd is € 7.361,59 waarvan € 567,23 aan achterstallige termijnbetalingen (na verrekening van de daarop verleende 50% korting) en € 19.422,79 aan restant hoofdsom en waaruit de verkoopopbrengst van het certificaat blijkt van € 12.628,43. 
    
    1.7. Teneinde de restschuld te kunnen financieren heeft [eiser] de hypotheek op zijn woning verhoogd.
    
    1.8. Bij brief van 25 juli 2005 heeft [eiser] de nietigheid ingeroepen van de lease-overeenkomst althans vernietiging in rechte aangekondigd en Dexia gesommeerd binnen veertien dagen alle door [eiser] betaalde bedragen terug te storten. 
    
    
    
      2.    Vorderingen [eiser]
      [eiser] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      - te verklaren voor recht dat de lease-overeenkomst wegens dwaling, althans misbruik van omstandigheden, rechtsgeldig bij de onder 1.8. genoemde brief is vernietigd;
      - te verklaren voor recht dat de lease-overeenkomst wegens wanprestatie rechtsgeldig is ontbonden; 
      - Dexia te veroordelen tot terugbetaling van de betaalde bedragen in totaal  € 29.236,58 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf verschillende vervaldata alsmede tot betaling van de schadeposten betreffende de door [eiser] afgesloten hypotheek, waaronder € 1.690,78 aan notariskosten; 
      - veroordeling van Dexia in de kosten van het geding;
    
    
    De vordering van [eiser] Dexia op straffe van een dwangsom te gelasten tot doorhaling van de registratie van [eiser] bij de Stichting Bureau Kredietregistratie te Tiel, als ook tot ongedaanmaking van een eventueel aan die registratie gekoppelde achterstandscodering, is door [eiser] op de comparitie als voornoemd ingetrokken.
    
    3. Standpunten [eiser]
    
    3.1. [eiser] legt aan zijn vorderingen hoofdzakelijk ten grondslag dat hij door toedoen van Dexia heeft gedwaald, althans dat Dexia tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht(en), en/of onrechtmatig heeft gehandeld. Daarnaast heeft [eiser] zich er op beroepen dat Dexia gehandeld heeft in strijd met een aantal andere door hem genoemde wettelijke regelingen en/of met een aantal voor Dexia geldende normen en criteria en dat de lease-overeenkomst als gevolg daarvan nietig zou zijn, dan wel dat Dexia daardoor onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. [eiser] stelt tenslotte dat Dexia aansprakelijk is voor de gedragingen van SpaarSelect bij de totstandkoming van de overeenkomst.
    
    3.2. Volgens [eiser] is Dexia aansprakelijk voor de door hem geleden schade. De schade bestaat volgens [eiser] uit alle financiële gevolgen van het aangaan van de lease-overeenkomst en daarmee samenhangende beleggingsrekening (depot), althans uit de reeds door hem betaalde bedragen, waarbij [eiser] tevens aanspraak maakt op de kosten gemaakt voor het oversluiten van zijn hypotheek teneinde de restschuld te kunnen financieren.
    
    
    4. Standpunten Dexia
    
    4.1. Dexia betwist dat de lease-overeenkomst door dwaling tot stand is gekomen, dat zij tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar zorgplichten of dat zij onrechtmatig zou hebben gehandeld. Volgens Dexia beschikte [eiser] bij het aangaan van de overeenkomst over alle relevante informatie. Dexia betwist aansprakelijk te zijn voor het handelen of nalaten van de tussenpersoon. Ook betwist Dexia dat zij de bepalingen – voor zover van toepassing – van de door [eiser] genoemde wetten en regelingen niet in acht zou hebben genomen. 
    
    4.2. Tenslotte betwist Dexia de schade, althans betwist zij daarvoor aansprakelijk te zijn. 
    
    
    5. Beoordeling van de vorderingen 
    
    5.1. In het vonnis van deze rechtbank van 27 april 2007, LJN nummer BA3920, is in een soortgelijk geschil een aantal rechtsvragen beantwoord en zijn beoordelingsmaatstaven gegeven, waarvan voor dit geding met name van belang zijn:
    
    
      omschrijving van de risico’s van de depotconstructies zoals de onderhavige (rov 7.2 - 7.5);
      misleidende reclame (rov 8.4);
      dwaling (rov 8.5);
      aansprakelijkheid voor tussenpersonen (rov 8.7);
      toepasselijkheid Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer (NR), (rov 8.8);
      nakoming zorgplicht (rov 8.9);
      verdeling van het nadeel (rov 9);
      uitvoerbaarverklaring bij voorraad (rov 10.17).
    
    
    De kantonrechter neemt de overwegingen uit het vonnis van 27 april 2007 op deze onderdelen over, voor zover daarvan niet hierna wordt afgeweken. In het onderhavige geval komt dat neer op het volgende. 
    
    Aansprakelijkheid voor tussenpersonen
    
    5.2. Een effecteninstelling is aansprakelijk voor gedragingen van een tussenpersoon, door wiens toedoen één of meer overeenkomsten als de onderhavige tot stand zijn gekomen. Het verweer van Dexia dat dit anders is wordt derhalve verworpen.
    
    Misleidende reclame
    
    5.3. Maatstaf bij de vraag of sprake is van misleidende reclame is – kort gezegd – hetgeen kon worden begrepen door een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument bij kennisneming van de betreffende reclame (HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374). [eiser] is van mening dat het aan hem door SpaarSelect verstrekte foldermateriaal slechts de te behalen rendementen benadrukt en op geen enkele wijze de specifieke risico’s van beleggen met geleend geld behelst.
    
    5.4. In het reclamemateriaal waar [eiser] zich op heeft beroepen, worden bij een oplettende lezing door een consument zoals hiervoor bedoeld, de wezenlijke kenmerken van het aangeboden product vermeld, zoadat van misleidende reclame geen sprake is. Dit laat onverlet dat Dexia in het kader van haar zorgplicht de verplichtingen had zoals hierna omschreven.
    
    Dwaling
    
    5.5. [eiser] heeft uit de van Dexia c.q. van de tussenpersoon ontvangen adviezen moeten en kunnen afleiden dat het depot aangewend zou worden om te beleggen in een (effecten)fonds. Bij vragen daaromtrent had (ook) van [eiser] enig nader onderzoek mogen worden verwacht. Voor zover [eiser] de depotbelegging onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken is aangegaan, kan die onjuiste voorstelling derhalve niet tot vernietiging van de lease-overeenkomst wegens dwaling leiden. Dat laat de zorgplicht die Dexia overigens had en die hierna aan de orde komt, onverlet. 
    
    Toepasselijkheid Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer (NR)
    
    5.6. Dexia was bij het aanbieden van het onderhavige product gehouden aan de in de NR gecodificeerde zorgplicht. Het verweer van Dexia dat de NR onverbindend is treft geen doel. 
    
    Nakoming zorgplicht
    
    5.7. [eiser] heeft Dexia verweten dat Dexia te zijnen opzichte de op haar rustende zorgplicht niet is nagekomen onder meer doordat Dexia niet of onvoldoende gewezen heeft op de risico’s van het onderhavige product. Het verweer van Dexia hiertegen dient als onvoldoende gemotiveerd en onvoldoende feitelijk onderbouwd gepasseerd te worden. Dexia had haar afnemers op niet mis te verstane wijze op die risico’s dienen te wijzen. De brochures en folders waar Dexia zich op beroept houden een dergelijke waarschuwing niet in en door Dexia is ook niet gesteld of aangetoond dat zij op andere wijze aan deze informatieverplichting voldaan heeft. Dexia is derhalve aansprakelijk voor de als gevolg van dit tekortschieten opgetreden nadelige gevolgen.
    
    Omvang en toerekening van het depotnadeel
    
    5.8. Afnemer heeft ter zake van het samenstel van de lease- en depotovereenkomsten de volgende uitgaven en kosten besteed, die geleid hebben tot het door hem ondervonden nadeel:
    
    
      I. de inleg in het depot (dat deels is opgegaan aan de uit het depot betaalde termijnen van de lease-overeenkomst en deels aan waardeverlies van het fonds waarin het depot belegd is);
      II. de financieringskosten van het depot (de aan de hypotheekbank betaalde rente, notariskosten, provisiekosten, royementskosten etc);
      III. de maandtermijnen die nog betaald of verschuldigd zijn in de periode tussen het moment dat het depot op was en het moment dat de lease-overeenkomst werd beëindigd;
      IV. de restant hoofdsom, te verminderen met de verkoopwaarde van de effecten. 
      In het voetspoor van het vonnis van deze rechtbank van 27 april 2007 en met het oog op een gelijke behandeling van gelijk(soortig)e zaken gaat de kantonrechter bij de berekening van het nadeel als bedoeld onder III uit van een fictieve looptijd van 60 maanden, nu - bijzondere omstandigheden daargelaten - een langere termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaard kan worden. Hieruit volgt dat termijnbetalingsverplichtingen, die eventueel na deze 60 maanden resteren, niet tot het nadeel zullen worden gerekend.
    
    
    5.9. Alle door de afnemer geleden nadeel wordt in aanmerking genomen, maar voor de hoogte van de vergoeding wordt onderscheid gemaakt tussen die onderdelen van het nadeel die bij een toerekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor 100% voor rekening van de afnemer dienen te blijven, respectievelijk voor 100% voor rekening van Dexia, of die in een procentuele sleutel tussen partijen verdeeld dienen te worden. Bij deze verdeling speelt niet slechts een rol in welke mate het nadeel aan ieder van partijen is toe te rekenen, maar eveneens in hoeverre de toegekende vergoeding per onderdeel passend is in het totaal van de aan afnemer toegekende vergoeding. Bijzondere omstandigheden die gelegen kunnen zijn in de persoon van de afnemer, zijn kennis en ervaring, financiële omstandigheden of het bestemmingsdoel van de belegging, kunnen evenwel een afwijking van deze toerekening rechtvaardigen. 
    
    5.10. De verschillende componenten van het door de afnemer geleden nadeel zullen als volgt aan ieder van partijen worden toegerekend:
    
    
      A. het waardeverlies van de depotbelegging (het verschil tussen de inleg en de uit het depot betaalde leasetermijnen vermeerderd met het na de laatste betaling uit het depot resterende saldo) komt voor 100% voor rekening van Dexia;
      B. de aan Dexia verschuldigde maandtermijnen uit hoofde van de lease-overeenkomst, vermeerderd met de restant hoofdsom en verminderd met de verkoopwaarde van de effecten, komen voor 85% voor rekening van Dexia; dit omvat dus zowel de termijnen die uit het depot betaald zijn, als de daarna nog verschuldigde termijnen; er zijn over maximaal 5 jaar maandtermijnen verschuldigd;
      C. de financieringskosten van het depot blijven geheel voor rekening van de afnemer.
    
    
    Het voorgaande brengt met zich dat Dexia aan [eiser] dient te voldoen: 
    
    A. Uit de storting van het depot ad € 18.151,21 is uit hoofde van de lease-overeenkomst een bedrag van € 9.529,38 aan maandtermijnen voldaan, waarna een door Dexia aan [eiser] uitbetaald saldo resteerde van € 74,14. Het waardeverlies van de depotbelegging bedraagt derhalve € 18.151,21 -/- € 9.529,38 + € 74,14 = € 8.621,83. 
    
    
      B. [eiser] is over 60 maanden in totaal € 13.613,40 verschuldigd. 60 maanden na het aangaan van de lease-overeenkomst bedroeg de restant hoofdsom – bij gebreke van de door Dexia bij de comparitie toegezegde gegevens vastgesteld aan de hand van de gegevens op de in het geding gebrachte eindafrekening na 55 maanden – in totaal 
      € 18.299,23 en was de verkoopwaarde van de effecten in totaal € 13.045,64. Het totale nadeel bedraagt derhalve € 18.866,99 (verschuldigde termijnen plus restant hoofdsom 
      minus de verkoopwaarde van de effecten). Van dit totale nadeel dient 15% voor rekening van [eiser] te blijven, zijnde een bedrag van € 2.830,05. 
    
    
    Per saldo is door [eiser] € 28.388,23 aan Dexia betaald (de storting in het depot van € 18.151,21 -/- het resterende saldo ad € 74,14, de buiten het depot om verrichte betalingen ad € 2.949,57 en de betaalde restschuld ten bedrage van € 7.361,59). Dit alles tezamen betekent dat Dexia € 25.558,18 (€ 28.388,23 -/- € 2.830,05) aan [eiser] dient te betalen.
    
    Wettelijke rente
    
    5.11. Met betrekking tot de wettelijke rente heeft Dexia nog aangevoerd dat de data waarop [eiser] de maandtermijnen overmaakte, niet de data zijn waarop hij schade leed. De schade is volgens Dexia eerst ontstaan op het moment dat het beleggingsrisico zich daadwerkelijk openbaarde, aldus bij beëindiging van de lease-overeenkomst, en niet reeds op het moment dat [eiser] door het verrichten van de maandbetalingen aan dit risico werd blootgesteld. De kantonrechter kan Dexia hierin niet volgen. Immers, Dexia heeft de op haar rustende zorgplicht, na schending daarvan vóór de totstandkoming van de lease-overeenkomst, nadien niet meer deugdelijk kunnen nakomen. In die zin was er bij iedere maandelijkse betaling van [eiser] sprake van een reeds gerealiseerd nadeel. 
    
    5.12. De wettelijke rente over het in 5.10 onder A bedoelde waardeverlies is toewijsbaar vanaf de datum gelegen halverwege het moment waarop het depotbedrag is betaald en het moment waarop het depot (voortijdig) uitgeput was, derhalve vanaf 1 februari 2002 tot de voldoening. Bij de bepaling van dit moment is in aanmerking genomen dat bezwaarlijk is vast te stellen op welk(e) exacte moment(en) tussen storting van het depot en uitputting daarvan het waardeverlies is ontstaan. Met inachtneming van artikel 6:97 BW en aannemende dat het waardeverlies geleidelijk is ontstaan, wordt [eiser] geacht dit nadeel vanaf genoemde datum te hebben ondervonden.
    
    5.13.    Met betrekking tot de wettelijke rente over het in 5.10 onder B bedoelde nadeel wordt overwogen dat dit als gevolg van de schending van de zorgplicht geleden nadeel is ontstaan met de aan Dexia gedane betalingen. Voor de bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente dient telkens te worden uitgegaan van de data waarop afnemer zijn betalingen aan Dexia heeft verricht (zie in deze zin het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 mei 2007, LJN BA5684). Tevens dient in ogenschouw te worden genomen dat het in dit verband in aanmerking te nemen nadeel niet alleen bestaat uit door afnemer betaalde termijnen, maar ook uit nog (een percentage van) verschuldigde doch niet betaalde termijnen en restschuld. Dit brengt mee dat de betalingen van afnemer voor de berekening van de wettelijke rente niet geheel, maar voor een deel in aanmerking worden genomen. Het in aanmerking te nemen deel is een breuk, waarbij de teller wordt gevormd door het bedrag dat afnemer met betrekking tot de lease-overeenkomst dient terug te ontvangen (derhalve € 25.558,18 minus € 8.621,83 zijnde het waardeverlies zoals in 5.10 onder A bedoeld) en de noemer door het bedrag dat afnemer ter zake van de lease-overeenkomst aan Dexia heeft betaald (€ 28.388,23). De aldus voor de berekening van de wettelijke rente in aanmerking te nemen hoofdsom is te stellen op 59,66% van de termijnen, telkens vanaf hun betaaldata.
    
    Ontbinding 
    
    
      5.14. De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat de lease-overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden, wordt afgewezen. Nog daargelaten of het schenden van de zorgplicht door Dexia in de precontractuele fase als een (voor)contractuele tekortkoming kan worden geduid, zullen de gevolgen van een zodanige ontbinding eveneens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid bepaald dienen te worden en zal de beslissing daaromtrent niet tot een ander resultaat leiden dan waartoe binnen het hiervoor weergegeven kader is beslist. [eiser] heeft derhalve bij deze vordering geen belang.
      Schadevergoeding
    
    
    5.15. De overigens door [eiser] gevorderde schadevergoeding en kosten, althans verwijzing naar de schadestaatprocedure, wordt afgewezen. De in verband daarmee gestelde feiten en omstandigheden, de negatieve financiële gevolgen voor [eiser] daaronder begrepen, zijn verdisconteerd in het oordeel omtrent de verplichtingen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid thans tussen partijen hebben te gelden.
    
    5.16. De overige stellingen van partijen behoeven geen behandeling meer.
    
    
    Proceskosten 
    
    
      5.17. Gelet op de uitslag van de procedure dient Dexia te worden veroordeeld in de kosten
      van het geding. 
    
    
    Uitvoerbaar bij voorraad  
    
    5.18. Er is bij afweging van de belangen van beide partijen bij de onderhavige uitspraak onvoldoende aanleiding het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
    
    Overig
    
    5.19. Nadat aan dit vonnis is voldaan zullen partijen geen verplichtingen meer jegens elkaar hebben uit de onderhavige rechtsverhouding. 
    
    
    Beslissing 
    
    De kantonrechter:
    
    I. veroordeelt Dexia aan [eiser] te voldoen € 25.558,18, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 8.621,83 vanaf 1 februari 2002 tot aan de dag der gehele voldoening en over 59,66% van de na 23 oktober 2003 betaalde maandtermijnen ad € 226,89, telkens vanaf hun betaaldata tot aan de dag der voldoening;
    
    II. veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] gevallen, tot op heden begroot op: 
    
    
      - voor verschuldigd griffierecht		€ 199,00
      - voor het exploot van dagvaarding	€ 84,31
      - voor salaris van gemachtigde		€ 1.000,00
    
    		
    In totaal:			€ 1.283,31
    
    één en ander, voorzover verschuldigd, inclusief BTW; 
    
    III. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    IV. wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 oktober 2007 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    
    
      De griffier
      De kantonrechter