ECLI:NL:RBLEE:2012:BX6985, Rechtbank Leeuwarden, 05-09-2012, 120895 - KG ZA 12-191
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding inzake uitoefening retentierecht door aannemer.

RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 120895 / KG ZA 12-191
    
    Vonnis in kort geding van 5 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOUWBEDRIJF NIEUWENHUIS B.V.,
      gevestigd te Rijssen,
      eiseres,
      advocaat: mr. P.J. den Boef te Houten,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[A],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[B],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat: mr. W. Sleijfer te Leeuwarden.
    
    
    
    Partijen zullen hierna "Nieuwenhuis" en "[A] c.s." genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Nieuwenhuis heeft [A] c.s. in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 24 augustus 2012.
    
    
    
      1.2.	Nieuwenhuis heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	[A] c.s. hoofdelijk gebiedt om binnen vierentwintig uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis Nieuwenhuis op eerste verzoek onvoorwaardelijk en volledige toegang te verlenen tot het bouwperceel, kadastraal bekend Oppenhuizen, sectie H nummer 362, en dit bouwperceel geheel en volledig in de macht van Nieuwenhuis te brengen en te gehengen en te gedogen dat Nieuwenhuis ter plekke met betrekking tot het bouwperceel H nummer 362 het retentierecht weer kan uitoefenen door om dit perceel hekken en borden te plaatsen en wel zodanig dat het retentierecht zichtbaar kan worden uitgeoefend, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 5.000,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [A] c.s. niet aan dit gebod c.q. deze veroordeling voldoen;
      II.	[A] c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding, daaronder de nakosten begrepen van € 131,00 zonder dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, verhoogd met een bedrag van € 68,00, indien en voor zover [A] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling hebben voldaan en het vonnis om die reden is betekend, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling vanaf veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis.
    
    
    1.3.	Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij hun advocaten gebruik hebben gemaakt van pleitnotities en waarbij [A] c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Nieuwenhuis, met veroordeling van Nieuwenhuis - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.
    
    1.4.	Partijen hebben producties overgelegd.
    
    1.5.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
    2.1.	Nieuwenhuis heeft op 1 oktober 2007 - in haar hoedanigheid van hoofdaannemer - een bouwteamovereenkomst gesloten met de projectontwikkelaar Dominion Investments (hierna te noemen: Dominion) te Marssum, met betrekking tot de bouw van een achttiental  woningen op een bouwterrein te [woonplaats]. Het betreft hier de bouw van een kleinschalig recreatiepark met vakantiewoningen. Op het terrein was voorheen de zeilschool van [A] c.s. gevestigd. [A] c.s. zijn met Dominion in zee gegaan voor de herontwikkeling van het terrein. De grond is deels verkocht aan Dominion en is deels in eigendom gebleven van [A] c.s. [A] c.s. zijn eigenaren, althans mede-eigenaren, van de percelen kadastraal bekend gemeente Oppenhuizen H 156, 158, 361 en 362.
    
    2.2.	Nieuwenhuis en Dominion zijn overeengekomen dat de bouw van de vakantiewoningen gefaseerd zou plaatsvinden, met dien verstande dat de bouwplaatsvoorzieningen permanent aanwezig zouden blijven. Tevens is er een bouwweg aangelegd.
    
    2.3.	Medio 2009 kreeg Nieuwenhuis opdracht van Dominion om (door Dominion verkochte) woningen te gaan bouwen. Nieuwenhuis sloot per verkochte woning een separate aannemingsovereenkomst met Dominion en bouwde deze woning vervolgens voor rekening van Dominion. Dominion leverde de woning vervolgens - na voltooiing - op aan haar koper(s). Met betrekking tot woningen die nog niet waren verkocht, maar waarvoor wel belangstelling bestond, kreeg Nieuwenhuis een afzonderlijke opdracht van Dominion om alvast de hei- en funderingswerkzaamheden uit te voeren.
    
    2.4.	Er zijn tot dusverre zeven kavels in eigendom overgedragen aan de kopers van die kavels. Dit betreft de bouwnummers 1 t/m 4, 11, 12 en 14. Deze kavels zijn via een ABC constructie aan de betreffende eigenaren geleverd. Behoudens de percelen met de bouwnummers 1 t/m 3, heeft er nog geen kadastrale hernummering van de kavels plaatsgevonden. Zeer recent is bouwnummer 15 verkocht.
    
    2.5.	De fundering van de kavels met de bouwnummers 6 en 7 is door Nieuwenhuis in januari/februari 2011 gerealiseerd. De heipalen op de kavels 5, 8 t/m 10 en 15 zijn door Nieuwenhuis geslagen in mei/juni 2011. Na afloop van voornoemde werkzaamheden heeft Nieuwenhuis de werkzaamheden op deze kavels (voorlopig) beëindigd. 
    
    2.6.	In de loop van 2011 is Dominion in financiële problemen geraakt, waardoor zij haar betalingen aan Nieuwenhuis heeft gestaakt. 
    
    2.7.	Nieuwenhuis heeft vervolgens op 9 september 2011 haar retentierecht ingeroepen jegens Dominion. Daartoe heeft Nieuwenhuis een deel van het bouwterrein met hekken afgesloten en borden geplaatst met de tekst dat het retentierecht wordt uitgeoefend. Het retentierecht betrof op dat moment de percelen kadastraal bekend gemeente Oppenhuizen, sectie H, nummers 156, 354, 358 en 362. Op 12 september 2011 is een "verklaring inzake retentierecht" door de notaris op verzoek van Nieuwenhuis ingeschreven in de registers van het kadaster. 
    
    2.8.	Eind 2011 is Nieuwenhuis weer gestart met het verrichten van werkzaamheden op bepaalde kavels. Tot juli 2012 heeft Nieuwenhuis gewerkt aan het realiseren van woningen op de kavels met de bouwnummers 4 en 5 en is de bouw van de woning op de kavel met bouwnummer 11 afgerond. 
    
    2.9.	Daar Dominion in 2012 alsnog een woning afbetaalde, heeft Nieuwenhuis het retentierecht aangepast en beperkt tot bouwperceel H 362. Van perceel H 362 maken deel uit de bouwnummers 1 t/m 16. 
    
    2.10.	Omstreeks eind juni 2012 heeft Nieuwenhuis opnieuw hekken en borden geplaatst op het bouwterrein ter uitoefening van een retentierecht, welke hekken en borden door [A] c.s. vervolgens zijn verwijderd. Op 6 juli 2012 heeft Nieuwenhuis getracht om de hekken en borden terug te plaatsen. [A] c.s. hebben dit verhinderd. In overleg met de politie is besloten om de status quo te handhaven tot 9 juli 2012. Bij brief van 9 juli 2012 heeft Nieuwenhuis [A] c.s. gesommeerd om alsnog het retentierecht van Nieuwenhuis te respecteren en om Nieuwenhuis toe te laten tot het bouwterrein en de hekken en de borden terug te plaatsen. [A] c.s. hebben niet aan deze sommatie voldaan. 
    
    2.11.	De hekken en de borden zijn thans (nog) opgeslagen op de kavel met bouwnummer 15.  
    
    2.12.	Bij scheidsrechterlijk vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 4 juli 2012 is Dominion op vordering van Nieuwenhuis veroordeeld tot betaling van een bedrag van ca. € 400.000,-.
    
    3.	Het standpunt van Nieuwenhuis
    
    3.1.	Nieuwenhuis stelt voorop dat het onderhavige geschil zich beperkt tot de uitoefening van haar retentierecht op de kavels op het kadastraal perceel H 362 met de bouwnummers 5 tot en met 10. Deze kavels vallen onder het retentierecht, zoals Nieuwenhuis dat op 9 september 2011 heeft ingeroepen en op 12 september 2011 heeft laten inschrijven bij het kadaster. 
    
    3.2.	Volgens Nieuwenhuis zijn [A] c.s., anders dan zij stellen, niet de enige eigenaren van de kavels met de bouwnummers 5 t/m 10. Dominion is namelijk mede-eigenaar van deze kavels. Nieuwenhuis is dan ook gerechtigd om een retentierecht op deze kavels uit te oefenen. Nieuwenhuis wijst er ter onderbouwing van haar retentierecht voorts op dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw in het scheidsrechterlijk vonnis heeft geoordeeld dat Nieuwenhuis terecht haar retentierecht uitoefent vanwege het uitblijven van betaling door Dominion (en Kwareva). 
    
    3.3.	   Ook indien er vanuit zou worden gegaan dat [A] c.s. de enige eigenaren zijn van de kavels met de bouwnummers 5 tot en met 10, dan kan Nieuwenhuis haar retentierecht aan [A] c.s. tegenwerpen, en wel op de voet van artikel 3:291 lid 2 BW. 
    
    3.4.	[A] c.s. handelen naar de mening van Nieuwenhuis onrechtmatig jegens haar door de uitoefening van het retentierecht op de kavels met de bouwnummers 5 tot en met 10 te frustreren en feitelijk onmogelijk te maken. Sinds het inroepen van het retentierecht op 9 september 2011 heeft Nieuwenhuis (onafgebroken) de feitelijke macht over deze kavels gehad. Er is sindsdien altijd op de bouwplaats gewerkt. 
    
    3.5.	Tegen deze achtergrond heeft Nieuwenhuis recht en belang bij een voorlopige voorziening, hierin bestaande dat het [A] c.s. wordt geboden om Nieuwenhuis tot voormelde kavels toe te laten en te gehengen en te gedogen dat Nieuwenhuis het retentierecht weer kan uitoefenen middels het plaatsen van hekken en borden om deze kavels. 
    
    4.	Het standpunt van [A] c.s.
    
    4.1.	[A] c.s. betwisten de vorderingen van Nieuwenhuis. Zij voeren daartoe aan dat een aannemer uitsluitend een retentierecht kan uitoefenen indien en voor zover hij de feitelijke macht uitoefent over hetgeen waarover hij het retentierecht wil uitoefenen. Daarvan was bij de onderhavige kavels met de bouwnummers 5 t/m 10 op 9 september 2011 geen sprake. De (deel)werkzaamheden met betrekking tot de kavels 5 t/m 10 zijn in 2011 afgerond en Nieuwenhuis heeft deze kavels toen ontruimd en verlaten. Pas toen er een geschil ontstond tussen Nieuwenhuis en Dominion over betaling van de facturen van Nieuwenhuis, heeft Nieuwenhuis zich op of omstreeks 9 september 2011 de feitelijke macht over voornoemde kavels toegeëigend om vervolgens het retentierecht te gaan uitoefenen. Er is daarom volgens [A] c.s. destijds niet voldaan aan de eisen voor het inroepen van een retentierecht. Los daarvan, hebben [A] c.s. de hekken en borden die door Nieuwenhuis op de kavels waren geplaatst kort na 9 september 2011 weer verwijderd en daarmee de kavels in hun eigen macht gebracht. Daarmee is het houderschap van Nieuwenhuis in elk geval geëindigd. De enkele aanwezigheid van een bouwkeet op kavel 15, maakt niet dat er een retentierecht wordt uitgeoefend op de kavels 5 t/m 10.  Voorts voeren [A] c.s. aan dat de omstandigheid dat er in algemene zin sprake was van een bouwplaats op het kadastrale perceel H 362 nog niet betekent dat daarmee door Nieuwenhuis ook de feitelijke macht over alle zich op dat perceel bevindende kavels werd uitgeoefend.
    
    4.2.	Ten aanzien van kavel 5 stellen [A] c.s. dat nu Nieuwenhuis in 2012 wel de feitelijke macht heeft gehad over deze kavel - er zijn immers tot juli 2012 werkzaamheden op deze kavel uitgevoerd door Nieuwenhuis - door Nieuwenhuis een retentierecht ten aanzien van deze kavel kan worden uitgeoefend. 
    
    5.	De beoordeling van het geschil
    
    5.1.	Het spoedeisend belang ligt naar het oordeel van de voorzieningenrechter besloten in de aard van de gevraagde voorzieningen, die strekken tot beëindiging van (vermeend) onrechtmatig handelen door de wederpartij, bestaande in het belemmeren van de uitoefening van een retentierecht.
    
    5.2.	Vooropgesteld wordt dat het geschil tussen partijen over de uitoefening van een retentierecht zich thans beperkt tot de kavels met de bouwnummers 5 t/m 10 op het kadastrale perceel H 362. 
    
    
      5.3.	Krachtens artikel 3:290 BW is een retentierecht de bevoegdheid die in bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten, totdat de vordering wordt voldaan. In het onderhavige geval zijn [A] c.s. en Nieuwenhuis echter geen contractspartijen. Nieuwenhuis is immers ingeschakeld door Dominion, die op haar beurt weer contractspartij is van [A] c.s. Een en ander laat echter onverlet, zo volgt uit artikel 3:291 lid 2 BW, dat Nieuwenhuis als schuldeiser het retentierecht ook kan inroepen tegen derden met een ouder recht (lees: [A] c.s. als eigenaren, althans mede-eigenaren, van de kavels 5 t/m 10 , indien haar vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan (lees: de aannemingsovereenkomst tussen Dominion als opdrachtgeefster en Nieuwenhuis als aannemer). Tussen partijen is niet in geschil dat Dominion bevoegd was om de hiervoor genoemde aannemingsovereenkomst met Nieuwenhuis aan te gaan. In beginsel dient de derde met een ouder recht het retentierecht derhalve tegen zich te dulden, ongeacht of de vordering waarvoor het retentierecht is ingeroepen al dan niet in verhouding staat tot de waarde van de teruggehouden zaak. 
      5.4.	 De voorzieningenrechter overweegt dat er drie voorwaarden zijn waaraan voor het met succes inroepen van een retentierecht moet zijn voldaan: 1) de vordering moet opeisbaar zijn, 2) er moet voldoende samenhang bestaan tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van andermans zaak en 3) de zaak moet zich - op (voor betrokkenen) voldoende duidelijke wijze - in de feitelijke macht van de schuldeiser bevinden. Niet in geschil tussen partijen is dat de vordering van Nieuwenhuis op Dominion opeisbaar is en dat er voldoende samenhang bestaat tussen die vordering en de verplichting tot afgifte van de onroerende zaak. Dan resteert nog het derde vereiste, dat van het zich bevinden  van de zaak in de feitelijke macht van de schuldeiser ten tijde van het inroepen van het retentierecht. 
    
    
    5.5.	Beoordeeld dient derhalve te worden of de onderhavige woning zich ten tijde van het inroepen van het retentierecht (nog) in de feitelijke macht van Nieuwenhuis bevond. Ten aanzien van dit vereiste geldt dat voor het uitoefenen van de feitelijke macht, de schuldeiser (Nieuwenhuis) houder van een bouwwerk dient te zijn. De schuldeiser heeft deze feitelijke macht, indien afgifte/ontruiming nodig is om het bouwwerk of bouwterrein weer in de macht van de opdrachtgever te brengen. Een schuldeiser die in staat wenst te blijven om een retentierecht op het door hem gebouwd werk in te blijven roepen, dient ervoor zorg te dragen dat hij op voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over het door hem gebouwde werk blijft uitoefenen (zie HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 en HR 6 februari 1998, BR 1999, 809). 
    
    5.6.	Naar voorlopig oordeel heeft Nieuwenhuis op 9 september 2011 geen retentierecht kunnen uitoefenen op de kavels 5 t/m 10, omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat zij destijds nog de feitelijke macht had over deze kavels. Daartoe acht de voorzieningenrechter van belang dat [A] c.s. onvoldoende weersproken hebben gesteld dat de fundering van de kavels met de bouwnummers 6 en 7 door Nieuwenhuis in januari/februari 2011 is gerealiseerd en dat de heipalen op de kavels 5 en 8 t/m 10 door Nieuwenhuis zijn geslagen in mei/juni 2011 én dat na afloop van voornoemde werkzaamheden Nieuwenhuis de werkzaamheden met betrekking tot deze kavels (voorlopig) heeft beëindigd en de kavels heeft ontruimd. Aldus was het naar het oordeel van de voorzieningenrechter op 9 september 2011 niet meer - op voor derden duidelijke wijze - kenbaar dat Nieuwenhuis de feitelijke macht over deze kavels uitoefende. De (enkele) omstandigheid dat de kavels 5 t/m 10 onderdeel uit maakten van een breder geheel, de bouwplaats op het perceel H 362 waar nog werkzaamheden werden verricht, acht de voorzieningenrechter in het licht van het voorgaande niet voldoende om feitelijke machtsuitoefening door Nieuwenhuis over de kavels 5 t/m 10 aan te kunnen nemen. Daar komt bij dat [A] c.s. onvoldoende weersproken heeft gesteld dat zij de  door Nieuwenhuis destijds geplaatste hekken en borden hebben verwijderd, waarna Nieuwenhuis niet is overgegaan tot het herplaatsen daarvan. Voorts is niet aannemelijk geworden dat er door Nieuwenhuis nadien - behoudens kavel 5, waarover hierna meer - nog verdere werkzaamheden aan de in geschil zijnde kavels zijn uitgevoerd, waarbij de kavels (weer) in de feitelijke macht van Nieuwenhuis zijn gekomen. Ten aanzien van de kavels 6 t/m 10 kan Nieuwenhuis derhalve geen retentierecht claimen. 
    
    5.7.	 Ten aanzien van kavel 5 is voldoende aannemelijk geworden dat Nieuwenhuis - na het slaan van de heipalen op deze kavel in mei/juni 2011 - vanaf najaar 2011 tot juli 2012 wederom werkzaamheden aan deze kavel heeft uitgevoerd, waarbij zij weer de feitelijke macht over deze kavel heeft verworven, in die zin dat ontruiming nodig was om deze kavel weer in de macht van de opdrachtgever (Dominion) te brengen. Nieuwenhuis kon begin juli 2012 dan ook met succes (alsnog) een retentierecht ter zake van dit perceel aan [A] c.s. tegenwerpen, wat door [A] c.s. dient te worden eerbiedigd. Het beroep van Nieuwenhuis op een retentierecht slaagt dan ook (slechts) in zoverre en de vorderingen zijn ten aanzien van deze kavel toewijsbaar. Voor het overige moet het door Nieuwenhuis gedane beroep op een retentierecht worden verworpen en wordt het door Nieuwenhuis gevorderde afgewezen.
    
    5.8.	Gelet op de uitkomst van het geschil zal de voorzieningenrechter de proceskosten tussen partijen compenseren, als hierna te melden.
    
    
      6.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    6.1.	gebiedt [A] c.s. om binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis Nieuwenhuis, op eerste verzoek, onvoorwaardelijk en volledige toegang te verlenen tot het bouwperceel kadastraal bekend gemeente Oppenhuizen, sectie H, nummer 362, kavel 5 en deze kavel geheel en volledig in de macht van Nieuwenhuis te brengen en te gehengen en te gedogen dat Nieuwenhuis met betrekking tot deze kavel het retentierecht weer kan uitoefenen door om deze kavel hekken en borden te plaatsen en wel zodanig dat het retentierecht zichtbaar kan worden uitgeoefend;
    
    6.2.	bepaalt dat [A] c.s. een dwangsom zullen verbeuren van € 1.000,- per dag dat zij niet aan het hiervoor onder 6.1. genoemde gebod voldoen;
    
    
      6.3.	verbindt aan het totaal der te verbeuren dwangsommen een maximum van 
      € 25.000,-;
    
    
    6.4.	verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6.5.	compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    6.6.	wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen en in het openbaar uitgesproken door 
      mr. T.K. Hoogslag op 5 september 2012, bijgestaan door mr. M. Postma als griffier.
    
    
    fn 343