ECLI:NL:RBZUT:2003:AF5957, Rechtbank Zutphen, 26-02-2003, Rolnummer: 47044/ HAZA 02-399
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2003-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
      Vaste jurisprudentie is dat in het geval een verzekerde niet tot herbouw overgaat, vergoeding naar herbouwwaarde toch aanvaardbaar kan zijn, mits de bestemming van de assurantiepenningen te rijmen is met de functie die het tenietgegane gebouw bezat en de verzekerde daardoor niet in een duidelijker voordeliger positie geraakt
      De conclusie moet zijn dat de beweerdelijke nadere (prijs-)afspraken niet zijn komen vast te staan. Waar geen overeenkomst tot stand is gekomen, is een verklaring voor recht dat die overeenkomst is ontbonden zinledig.
      De subsidiaire vordering ziet op gemaakte kosten en gederfde huurinkomsten. Daaruit kan worden afgeleid dat eiser kennelijk het oog heeft op de eindfase van het onderhandelingsproces. Daartoe heeft hij echter onvoldoende gesteld, reden waarom ook de subsidiaire vorderingen aanstonds moeten worden afgewezen. 
    
    
    
      Rolnummer: 47044/ HAZA 02-399
      Uitspraak    : 26 februari 2003 
    
    
    Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
    
    
      [eiser],
      wonende te Apeldoorn,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in voorwaardelijke reconventie,
      procureur: mr. J.E.M. van Overbeek de Meyer, 
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ APELDOORN-HOLLAND B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in voorwaardelijke reconventie,
      procureur: mr. A.J. Zeyl,
      advocaat: mr. E.J. Verpaalen te Deventer. 
    
    
    Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als [eiser] en Apeldoorn Holland. 
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      Dit verloop blijkt uit:
      ­ de dagvaarding d.d. 26 april 2002 
      ­ de akte overlegging producties
      ­ de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie
      ­ de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie
      ­ de conclusie van repliek in conventie
      ­ de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in voorwaardelijke reconventie
      ­ de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie 
    
    
    2. 		De vaststaande feiten 
    
    2.1 [eiser] is eigenaar van het (op 22 december 2000 uitgebrande) woon/winkelhuis met ondergrond, erf en verdere toebehoren, staande en gelegen aan de [adres] te Apeldoorn.
    
    2.2 Op 26 maart 2001 hebben partijen een mondelinge overeenkomst gesloten betreffende de verkoop van dit pand voor de prijs van f 1.000.000,--.
    
    2.3 Partijen hebben aan kandidaat-notaris mr J.C.P. Gielen, werkzaam bij notariskantoor Wille, verzocht de gemaakte afspraken in een ontwerp-koopovereenkomst vast te leggen.
    
    
      2.4 Dit ontwerp is op 18 april 2001 ter beoordeling aan beide partijen verzonden. Voor zover thans van belang luidde deze akte:
      KOOPPRIJS
      "(...…) Het is de bedoeling van partijen dat verkoper een netto-bedrag van een miljoen gulden  (f 1.000.000,--) zal ontvangen, zijnde de door koper te betalen koopprijs van het verkochte en de na te melden nog uit te keren verzekeringspenningen. Uitgaande van voormeld bedrag ad een miljoen gulden en uitgaande van een (mogelijk) door verkoper te ontvangen bedrag van de naamloze vennootschap Levob Schadeverzekering N.V. -als schadevergoeding in verband met de aan partijen genoegzaam bekende brand in het verkochte- groot vierhonderdvijftig duizend gulden (f. 450.000,00), zal koper aan verkoper nog een bedrag als koopprijs van het verkochte dienen te betalen van vijfhonderdvijftig duizend gulden (f 550.000,--).
      Indien het door de voormelde naamloze vennootschap uit te keren bedrag hoger is dan vierhonderdvijftig duizend gulden (f 450.000,--) zullen koper en verkoper dit bedrag bij helfte delen, zodat het door koper te betalen bedrag verminderd wordt met de helft van hetgeen meer dan vierhonderdvijftig duizend gulden (f 450.000,--) uitgekeerd wordt.
      Indien het door de voormelde naamloze vennootschap uit te keren bedrag lager is dan vierhonderdvijftig duizend gulden (f 450.000,--) zal koper een zodanig bedrag aan verkoper betalen dat de verkoper het door hem verlangde totale bedrag van een miljoen gulden (f 1.000.000,--) zal ontvangen (…...).
    
    
    2.5 [eiser] heeft een contra-schade-expertise laten verrichten door de heer A.H.G. Boellaard, werkzaam bij Troostwijk Expertises BV. Deze heeft de herstelschade exclusief gederfde huurpenningen vastgesteld op een bedrag van            f. 343.000,--; Op 13 april 2001 heeft Boellaard dit resultaat met [eiser] en Jonker besproken. Op 20 april 2001 is het resultaat in een rapport verwerkt.
    
    2.6 Op 20 april 2001 is een tweede versie van de conceptkoopovereenkomst toegezonden, waarna is afgesproken dat partijen deze overeenkomst op 8 mei 2001 ten kantore van de notaris zouden ondertekenen. De notariële overdracht zou op 2 januari 2002 plaatsvinden. De feitelijke levering zou op 1 september 2001 plaatsvinden.
    
    
      2.7 Met betrekking tot de koopprijs behelst het tweede concept de volgende passage:
      "(…...) Het is de bedoeling van partijen dat verkoper een netto-bedrag van een miljoen gulden  (f 1.000.000,--) zal ontvangen, zijnde de door koper te betalen koopprijs van het verkochte en de na te melden nog uit te keren verzekeringspenningen. Uitgaande van voormeld bedrag ad een miljoen gulden en uitgaande van een (mogelijk) door verkoper te ontvangen bedrag van de naamloze vennootschap Levob Schadeverzekering N.V. -als schadevergoeding in verband met de aan partijen genoegzaam bekende brand in het verkochte- groot driehonderdvijftig duizend gulden, zal koper aan verkoper nog een bedrag als koopprijs van het verkochte dienen te betalen van zeshonderdvijftig duizend gulden (f 650.000,--).
      Indien het door de voormelde naamloze vennootschap uit te keren bedrag hoger is dan driehonderdvijftig duizend gulden (f 350.000,--) zullen koper en verkoper dit bedrag bij helfte delen, zodat het door koper te betalen bedrag verminderd wordt met de helft van hetgeen meer dan driehonderdvijftig duizend gulden (f 350.000,--) uitgekeerd wordt.
      Indien het door de voormelde naamloze vennootschap uit te keren bedrag lager is dan driehonderdvijftig duizend gulden (f 350.000,--) zal koper een zodanig bedrag aan verkoper betalen dat de verkoper het door hem verlangde totale bedrag van een miljoen gulden (f 1.000.000,--) zal ontvangen."
    
    
    2.8 Partijen zijn overeengekomen dat Apeldoorn Holland terzake van de koopsom een bedrag van f 70.000,-- maandelijks zal voldoen, met ingang van 1 april 2001.
    
    2.9 Ter uitvoering van de overeenkomst heeft Apeldoorn Holland in ieder geval 1 termijn gestort op de kwaliteitsrekening van notariskantoor Wille.
    
    2.10 [eiser] heeft in overleg met Apeldoorn Holland de erfafscheiding gepeild en afgepaald door het slaan van buizen van anderhalve meter in de grond en ook heeft Apeldoorn Holland reeds gereedschap en materialen voor herstelwerkzaamheden in het pand neergezet.
    
    2.11 Op 8 mei 2001 heeft Apeldoorn Holland telefonisch meegedeeld af te zien van de verkoop en zij heeft de reeds betaalde termijn laten terugstorten door notariskantoor Wille.
    
    2.12 Bij brief van 17 mei 2001 heeft de raadsvrouwe van [eiser] Apeldoorn Holland gesommeerd haar verplichtingen na te komen. Apeldoorn Holland heeft hier niet op gereageerd.
    
    2.13 [eiser] heeft daarop Apeldoorn Holland bij deurwaardersexploot d.d. 22 mei 2001 nogmaals gesommeerd met aanzegging dat hij vanaf 30 mei 2001 aanspraak maakt op de overeengekomen boete.
    
    2.14 Op 22 mei 2001 heeft Apeldoorn Holland haar standpunt - dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen - bevestigd.
    
    2.15 Op 30 mei 2001 heeft ExperTeam, optredend als expert voor de verzekeringsmaatschappij, de schade op basis van verkoopwaarde exclusief opruimingskosten en huurderving vastgesteld op f 265.429,--, en een bedrag van  f 341.000,45 inclusief opruimingskosten en huurderving.
    
    2.16 Op 17 juni 2001 heeft tussen partijen een kort geding plaatsgevonden. Bij vonnis d.d. 27 juli 2001 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [eiser] afgewezen.
    
    2.17 Op 25 januari 2002 heeft vervolgens op verzoek van [eiser] een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Bij gelegenheid daarvan zijn kandidaat-notaris mr Gielen, notaris mr Bonga en Boellaard als getuigen gehoord.
    
    2.18 Bij brief van 15 april 2002 is Apeldoorn Holland wederom in de gelegenheid gesteld haar verplichtingen na te komen, met aanzegging dat indien Apeldoorn Holland hiermee in gebreke blijft, [eiser] de ontbinding van de overeenkomst zou inroepen en aanspraak zou maken op de boete (overeenkomstig de koopovereenkomst) van  30.004,05 EURO.
    
    3. De vordering in conventie
    
    
      3.1 [eiser] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      3.2 Primair:
      I  zal verklaren voor recht dat de overeenkomst  tussen partijen voornoemd met ingang van 23 april 2002, althans met onmiddellijke ingang van een door de rechtbank te bepalen datum, is ontbonden waardoor [eiser] zal zijn bevrijd van zijn verplichting tot verkoop en levering aan Apeldoorn Holland van het woon/winkelhuis met ondergrond, erf en verdere toebehoren, staande en gelegen aan de [adres] te Apeldoorn;
      II Apeldoorn Holland zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van een boete van 30.004,05 EURO, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat Apeldoorn Holland met betaling in verzuim is, althans vanaf 26 april 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
      III Apeldoorn Holland zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van de door hem gemaakte kosten, gederfde rente en huurtermijnen ad 34.756,67EURO, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad  1.099,01EURO, alsmede met de wettelijke rente vanaf de dag dat Apeldoorn Holland met betaling in verzuim is, althans vanaf 26 april 2002 tot de dag der algehele voldoening;
      IV Apeldoorn Holland zal veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden en in de toekomst nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    
    
      Subsidiair:
      I  Apeldoorn Holland zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van de door hem gemaakte kosten, gederfde rente en huurtermijnen ad 34.756,67 EURO, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad 1.099,01 EURO, alsmede met de wettelijke rente vanaf de dag dat Apeldoorn Holland met betaling in verzuim is, althans vanaf 26 april 2002 tot de dag der algehele voldoening;
      II Apeldoorn Holland zal veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden en in de toekomst nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    
    
      Primair en subsidiair:
      Apeldoorn Holland zal veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    3.3 [eiser] legt aan zijn vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag. Tussen partijen is een perfecte koopovereenkomst tot stand gekomen. Apeldoorn Holland beroept zich ten onrechte op vernietiging van de overeenkomst en heeft niet voldaan aan de op haar rustende verplichtingen. Apeldoorn Holland is dan ook aansprakelijk voor de geleden schade. Indien de rechtbank van oordeel is dat er geen geldige overeenkomst tot stand is gekomen, stelt [eiser] zich op het standpunt dat de onderhandelingen in een zodanig vergevorderd stadium verkeerden, dat het Apeldoorn Holland niet vrij stond om deze eenzijdig te beëindigen
    
    4. Het verweer in conventie
    
    4.1 Apeldoorn Holland concludeert dat de rechtbank [eiser] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding.
    
    4.2 Apeldoorn Holland voert de navolgende verweren aan. De overeenkomst is in strijd met de goede zeden vanwege de door [eiser] beoogde toe te passen constructie om van de verzekeringsmaatschappij een schadevergoeding te verkrijgen alsof hij zou hebben voldaan aan de herbouwplicht. Bovendien is de overeenkomst, indien deze wel tot stand is gekomen, vernietigbaar op grond van dwaling. [eiser] wist dat het bedrag van f 450.000,-- niet door de verzekeraar uitbetaald zou worden en heeft dit verzwegen tegenover Apeldoorn Holland. Als zij dit had geweten, had zij de overeenkomst niet gesloten.
    
    5. De vordering in voorwaardelijke reconventie
    
    
       5.1 	Apeldoorn Holland vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiser] primair zal veroordelen tot nakoming van de overeenkomst, zoals door partijen gesloten met toevoeging van de voorwaarde van een schonegrondverklaring en een door Apeldoorn Holland te betalen koopsom van   f 550.000,--, althans met vernietiging van het beding dat de koopsom f 650.000,-- zou moeten zijn in plaats van f 550.000,-- en
      Subsidiair: [eiser] zal veroordelen tot betaling van de door Apeldoorn Holland geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente, kosten rechtens.
    
    
    5.2 Apeldoorn Holland legt aan haar vorderingen de vaststaande feiten en de navolgende stellingen ten grondslag. [eiser] heeft het maximale aanbod van f 550.000,- geaccepteerd. Hij is dan ook gehouden te leveren tegen betaling van dit bedrag. Bovendien hadden partijen afgesproken dat er een schonegrondverklaringsclausule zou worden opgenomen, zulks mede in verband met het feit dat er in het bluswater asbestresten hebben gezeten.
    
    6. Het verweer in voorwaardelijke reconventie 
    
    6.1 [eiser] concludeert dat de rechtbank Apeldoorn Holland bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met  uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding.
    
    6.2 [eiser] voert de navolgende verweren aan. Apeldoorn Holland heeft geen ingebrekestelling gestuurd, zodat [eiser] ook niet in verzuim is. Daarenboven is geenszins gesproken over een schonegrondverklaringsclausule.
    
    7. De beoordeling van het geschil
    
    In conventie
    
    7.2 Vastgesteld moet worden dat er op 26 maart 2001 een perfecte koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Partijen hebben immers ten overstaan van kandidaat-notaris mr Gielen mondeling overeenstemming bereikt over de (ver)koop van het pand, waarbij de koopprijs op f 1.000.000,-- is gesteld waarvan Apeldoorn Holland feitelijk een gedeelte ad f 550.000,-- diende te betalen. 
    
    7.3 Apeldoorn Holland stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst een ongeoorloofd karakter heeft omdat deze in strijd is met (zo begrijpt de rechtbank het verweer) het indemniteitsbeginsel. Dit verweer gaat niet op. Vaste jurisprudentie is dat in het geval een verzekerde niet tot herbouw overgaat, vergoeding naar herbouwwaarde toch aanvaardbaar kan zijn, mits de bestemming van de assurantiepenningen te rijmen is met de functie die het tenietgegane gebouw bezat en de verzekerde daardoor niet in een duidelijker voordeliger positie geraakt. Dat kan het geval zijn indien de verzekerde, na het tenietgaan van het gebouw, het gebouw verkoopt aan een koper die herbouwt, in welk geval de schade tot uitdrukking komt in een lagere verkoopprijs die hij ontvangt. In het onderhavige geval is de verkoopprijs beduidend lager dan [eiser] ontvangen zou hebben indien het pand in goede staat was geweest, mede gelet op het rapport d.d. 30 mei 2001 waaruit blijkt dat het pand voor de brand  f 1.290.900,-- waard was. De overeenkomst was dan ook geldig. 
    
    7.4 Nadat partijen overeenstemming hadden bereikt over gemelde koopprijs, heeft op 13 april 2001 een gesprek met de taxateur Boellaard plaatsgevonden, waarbij zowel [eiser] als Jonker -namens Apeldoorn Holland - aanwezig waren. Tijdens dat gesprek is duidelijk geworden dat de verzekeringsmaatschappij niet meer dan f 343.000,00 inclusief BTW zou uitkeren. Deze nieuwe ontwikkeling was in de op de koopovereenkomst van 26 maart 2001 gevolgde conceptakte van 18 april 2001 nog niet verdisconteerd. 
    
    7.5 Partijen zijn vervolgens over de koopprijs opnieuw met elkaar in onderhandeling getreden. Redengevend daarvoor is dat [eiser] zijn vorderingen baseert op de tweede ontwerpakte van 20 april 2001, waarmee hij aangeeft dat hij Apeldoorn Holland niet langer gebonden acht aan de op 26 maart 2001 tussen partijen gemaakte (prijs-)afspraken, zoals neergelegd in de eerste ontwerpakte van 18 april 2001. 
    
    7.6 Thans is de vraag aan de orde of partijen daadwerkelijk de beweerdelijke nadere (prijs-)afspraken hebben gemaakt, zoals neergelegd in de tweede ontwerpakte van 20 april 2001. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de tweede conceptakte door beide partijen is goedgekeurd. Hij zou met Jonker overleg hebben gehad waarna Jonker akkoord is gegaan met de koopprijs zoals neergelegd in die akte. Met betrekking tot de totstandkoming van de tweede conceptakte heeft mr Gielen tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard: "(…...) Op 19 en 20 april 2001 is er gereageerd door partijen (…) Meneer Jonker heeft mij voorafgaand aan de akte van 20 april 2001 telefonisch meegedeeld dat het deel dat de koper diende te betalen op f. 650.000,00 moest worden gesteld, geheel los van de verzekeringsuitkering. De hoogte van de verzekeringsuitkering had geen invloed meer op de door koper te betalen prijs. Op 26 maart 2001 is meegedeeld dat de verzekeringsuitkering nog niet vaststond. Deze werd begroot op f. 450.000,00 (...…) Op 26 april 2001 heeft de heer Jonker nog eens herhaald dat de koopprijs op f. 650.000,00 moest worden gesteld, geheel los van de verzekeringsuitkering (...)". 
    
    7.7 Mr Gielen vervolgt: "...…) Ik weet dat er op 3 mei 2001 een afspraak was gepland op het notariskantoor om de zaak af te wikkelen. Deze afspraak is uiteindelijk niet doorgegaan. Op 8 mei 2001 was er opnieuw een afspraak gepland. De heer van Zevenbergen is toen verschenen, ondanks dat de afspraak was geannuleerd. Ik heb in zijn bijzijn gebeld met de heer Jonker met de opmerking dat partijen nog eens rond de tafel moesten gaan zitten (...…) Voor zover ik mij kan herinneren heeft de heer Jonker andermaal gezegd dat er een koopprijs diende te gelden van f. 650.000,--, geheel los van de verzekeringsuitkering. De heer van Zevenbergen wilde niet meer rond de tafel gaan zitten. Hij heeft meegedeeld dat de zaak dan niet doorging (...…)" 
    
    In de verklaring van mr Gielen kan geen steun worden gevonden voor de juistheid van de stellingen van [eiser]. De conclusie moet dan ook zijn dat de beweerdelijke nadere (prijs-)afspraken niet zijn komen vast te staan. Waar geen overeenkomst tot stand is gekomen, is een verklaring voor recht dat die overeenkomst is ontbonden zinledig. Het primair gevorderde moet dan ook meteen worden afgewezen. 
    
    7.8 Subsidiair heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat de onderhandelingen in een zodanig vergevorderd stadium waren beland dat Apeldoorn Holland niet meer eenzijdig de onderhandeling mocht afbreken. 
    
    7.9 De subsidiaire vordering ziet op gemaakte kosten en gederfde huurinkomsten. Daaruit kan worden afgeleid dat [eiser] kennelijk het oog heeft op de eindfase van het onderhandelingsproces. Daartoe heeft hij echter onvoldoende gesteld, reden waarom ook de subsidiaire vorderingen aanstonds moeten worden afgewezen. 
    
    In  voorwaardelijke reconventie
    
    7.10 Nu de vordering in conventie is afgewezen, is de voorwaarde waaronder de eis in reconventie is ingesteld niet vervuld, zodat deze vordering buiten beschouwing kan blijven.
    
    De beslissing
    
    De rechtbank, rechtdoende,
    
    In conventie
    
    wijst het gevorderde aanstonds en integraal af.
    
    veroordeelt  [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van  begroot op 1.250,-- EURO aan verschotten en op  1.542,-- EURO aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 februari 2003