ECLI:NL:RBDOR:2005:AR8691, Rechtbank Dordrecht, 05-01-2005, 51264 /  HA ZA 03-2710
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2005-01-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De Gemeente heeft in 1974 een (riool)persleiding laten aanleggen. Deze leiding loopt door de tuin van een particulier en komt uit op een verderop gelegen rioolwaterzuivering. Bevindt de persleiding zich zonder recht of titel in het perceel van de particulier en moet de Gemeente worden gelast de persleiding te verwijderen op straffe van een dwangsom OF heeft de Gemeente door verjaring een erfdienstbaarheid verkregen?

Rolnummer	: 51264 HA ZA 03-2710
      Datum    	: 5 januari 2005
    
    
    
    RECHTBANK DORDRECHT
    
    Sector Civiel Recht
    
    
    Vonnis van de enkelvoudige kamer 
    
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur: mr. M.R. Dill,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de gemeente Alblasserdam,
      zetelend te Alblasserdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur: mr. H.A.H.W. Meijer.
    
    
    
    Partijen worden hieronder aangeduid als [eiseres] en de Gemeente.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      1. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      * dagvaarding van 2 oktober 2003,
      * conclusie van eis,
      * conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie,
      * tussenvonnis van 10 december 2003 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
      * het proces-verbaal van de op 5 februari 2004 gehouden comparitie van partijen,
      * conclusie antwoord in reconventie,
      * conclusie van repliek in conventie,
      * conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie tevens houdende wijziging van eis,
      * conclusie van dupliek in reconventie,
      * de door beide partijen overgelegde producties.
    
    
    
      De vaststaande feiten
      in conventie en reconventie
    
    
    2. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
    
    2.1. De Gemeente heeft in 1974 een (riool)persleiding laten aanleggen. Deze leiding loopt door de tuin van het perceel [adres] in [woonplaats], onder de grond, onder een schuurtje, en komt uit op een verderop gelegen rioolwaterzuivering. 
    
    2.2. Volgens een op 24 april 1973 ondertekende overeenkomst heeft een rechtsvoorganger van [eiseres], [rechtsvoorganger], "vergunning" verleend aan de Gemeente tot het doen leggen, hebben en onderhouden van de persleiding. In de overeenkomst is onder meer bepaald dat deze vergunning geldt totdat deze is vervangen door een terzake te vestigen erfdienstbaarheid.  
    
    2.3. Bij notariële akte van notaris Huiseveld te Alblasserdam d.d. 18 maart 1974 is (onder meer) ten laste van het perceel [adres] als lijdend erf een erfdienstbaarheid gevestigd om (onder meer) via dat perceel rioolwater te transporteren door een door de Gemeente aan te leggen rioolpersleiding vanaf de rioolwaterzuiveringsinstallatie aan het Kortland naar het rioolstelsel aan de Edisonweg en later naar de te bouwen centrale rioolwaterzuiveringsinstallatie nabij Rijksweg 15. 
    
    2.4. De notariële akte is niet ingeschreven in de openbare registers. 
    
    2.5. [eiseres] is op of omstreeks 4 december 2000 eigenaresse geworden van het perceel met huis en tuin aan de [adres] in [woonplaats].
    
    2.6. Na de koop en eigendomsoverdracht is [eiseres] gebleken dat de persleiding door haar perceel liep.
    
    De vordering in conventie
    
    3. [eiseres] vordert dat bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad wordt vastgesteld dat er geen erfdienstbaarheid rust op het terrein [adres] te [woonplaats] waarbij [eiseres] een persleiding op haar terrein moet dulden van de Gemeente en dat de Gemeente wordt gelast de persleiding binnen twee maanden na betekening van het in deze te wijzen vonnis te verwijderen, alles op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag met een maximum van € 250.000,--, kosten rechtens. Zij stelt daartoe het volgende.
    
    4. De persleiding bevindt zich zonder recht of titel in het perceel van [eiseres]. Er is geen erfdienstbaarheid (gevestigd) die de aanwezigheid van de persleiding ter plaatse toestaat. 
    
    Het verweer in conventie
    
    5. De conclusie van de Gemeente strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding. Zij voert als verweer het volgende aan.
    
    
      6. [eiseres] moet haar beweerdelijke schade verhalen op haar rechtsvoorganger(s).
      De vordering tot verwijdering van de leiding is verjaard.
      De vordering van [eiseres] moet worden aangemerkt als misbruik van recht, is althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid, althans in strijd met het algemeen belang.
      Op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht heeft de Gemeente de mogelijkheid om alsnog een zakelijk recht te (doen) vestigen ter zake van de persleiding. 
    
    
    De vordering in reconventie
    
    7. De Gemeente vordert, na wijziging van eis, dat [eiseres] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een erfdienstbaarheid en het inschrijven daarvan in de registers op de wijze weergegeven als productie 2 overgelegde akte van 18 maart 1974 met de kadastrale perceelsaanduiding als in de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie sub 16 aangegeven, door een door de Gemeente aan te wijzen notaris, zulks op straffe van een dwangsom ad € 500,-- per dag of gedeelte dat [eiseres] weigert daaraan haar medewerking te verlenen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze periode. De Gemeente stelt daartoe het volgende.
    
    
      8. Op grond van het door haar primair, subsidiair en meer subsidiair opgemerkte heeft de Gemeente recht en belang dat [eiseres] haar medewerking verleent aan de vestiging en inschrijving van het recht van erfdienstbaarheid zoals omschreven in de als productie 2 overgelegde akte van 18 maart 1974, waarbij voor de kadastrale perceelsaanduiding in plaats van [kadastrale aanduiding 1] gelezen moet worden [kadastrale aanduiding 2]. De Gemeente is bereid daarvan de kosten te dragen. 
      Mede gezien de weigerachtige houding van [eiseres] heeft de Gemeente er behoefte aan om de erfdienstbaarheid in ieder geval in te schrijven. 
    
    
    Het verweer in reconventie
    
    9. De conclusie van [eiseres] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. Zij voert als verweer het volgende aan.
    
    10. [eiseres] is bereid de persleiding te dulden en te accepteren dat een erfdienstbaarheid wordt gevestigd, indien de Gemeente haar schadeloos stelt voor de waardedaling van haar perceel.  
    
    
      De beoordeling van het geschil
      in conventie
    
    
    11. De eerste vordering van [eiseres] houdt in dat wordt vastgesteld dat er geen erfdienstbaarheid rust op het terrein [adres] te [woonplaats] waarbij [eiseres] een persleiding op haar terrein moet dulden van de Gemeente. In dit verband dient allereerst te worden beantwoord de vraag of er een erfdienstbaarheid is op grond waarvan de Gemeente gerechtigd is een persleiding in het perceel van [eiseres] te hebben en houden. Die vraag dient naar het oordeel van de rechtbank ontkennend te worden beantwoord. Daartoe wordt als volgt overwogen.
    
    12. Vaststaat de notariële akte zoals omschreven in 2.3 niet in de openbare registers is ingeschreven. De Gemeente heeft dan ook geen erfdienstbaarheid verkregen door vestiging.
    
    13. Een erfdienstbaarheid kan (ook) onder het per 1 januari 1992 geldende BW door verjaring worden verkregen. Voor verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid is vereist een onafgebroken bezit te goeder trouw gedurende tien jaar (artikel 3:99 lid 1 BW). Vaststaat dat in 1974 een notariële akte tot vestiging van een erfdienstbaarheid is opgesteld en dat deze niet in de openbare registers is ingeschreven. Aangenomen moet worden dat de Gemeente van een en ander op de hoogte was en dus de werkelijke situatie kende. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de Gemeente zich redelijkerwijs als rechthebbende mocht beschouwen en dat de Gemeente bezitter te goeder trouw was/is. Op de voet van artikel 3:99 lid 1 BW heeft de Gemeente derhalve geen erfdienstbaarheid door verjaring verkregen.
    
    14. Het voorgaande laat onverlet de mogelijkheid van bevrijdende verjaring (artikelen 3:105 lid 1 jo. 3:306 BW), die kan "omslaan" in verkrijgende verjaring. Goeder trouw van de bezitter is in dat geval niet vereist. De rechtsvordering tot beëindiging van bezit gaat teniet door verloop van twintig jaar. Is er na voltooiing van die termijn nog steeds bezit, dan verkrijgt de bezitter de erfdienstbaarheid, zelfs wanneer hij niet te goeder trouw was. Onder het oude BW had extinctieve verjaring geen verkrijgende verjaring tot gevolg. Deze mogelijkheid is ingevoerd in het per 1 januari 1992 geldende BW. Op grond van het bepaalde in artikel 95 Overgangswet geldt dat de termijn van dit "nieuwe" verjaringsinstituut gaat lopen vanaf het moment dat (dit) bezit mogelijk is, dus op 1 januari 1992. De wet kende immers vóór 1 januari 1992 niet het sindsdien op grond van artikel 3:105 BW geldende rechtsgevolg. Zou in het onderhavige geval sprake zijn van bezit door de Gemeente vóór 1 januari 1992, dan wordt die periode dus niet meegeteld voor de vraag of de Gemeente op grond van de artikelen 3:105 jo. 3:306 BW krachtens verjaring een erfdienstbaarheid heeft verkregen. Nu de twintig jaars-termijn, te rekenen vanaf 1 januari 1992, op dit moment nog niet is verstreken, heeft de Gemeente evenmin een erfdienstbaarheid verkregen door bevrijdende verjaring.
    
    
      15. Nu geen erfdienstbaarheid is gevestigd, noch door verjaring is verkregen, bevindt de persleiding zich zonder recht of titel in het perceel van [eiseres]. Dit is een inbreuk op het eigendomsrecht van Kruyning en is in beginsel als een onrechtmatige daad van de Gemeente jegens [eiseres] aan te merken. 
      Dat [eiseres], zoals de Gemeente als verweer aanvoert, haar beweerdelijke schade moet verhalen op haar rechtsvoorganger(s) en dat de Gemeente op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht de mogelijkheid heeft om alsnog een zakelijk recht te (doen) vestigen ter zake van de persleiding - van welke mogelijkheid de Gemeente overigens kennelijk geen gebruik heeft gemaakt - doet aan genoemde onrechtmatigheid niet af.
      De Gemeente heeft voorts onvoldoende feitelijk onderbouwd dat déze vordering van [eiseres] moet worden aangemerkt als misbruik van recht dan wel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dan wel in strijd met het algemeen belang.
    
    
    16. De vordering dat wordt vastgesteld dat er geen erfdienstbaarheid rust op het terrein [adres] te [woonplaats] waarbij [eiseres] een persleiding op haar terrein moet dulden van de Gemeente ligt derhalve voor toewijzing gereed.
    
    17. Vervolgens moet worden beantwoord de vraag of kan worden toegewezen de tweede vordering van [eiseres], om de Gemeente te gelasten de persleiding te verwijderen op straffe van een dwangsom. Volgens de Gemeente is de vordering van [eiseres] in strijd met (onder meer) het algemeen belang. De Gemeente heeft bij conclusie van antwoord in conventie onder 11 aangevoerd dat het belang van de Gemeente c.q. het belang van haar inwoners bij het blijven liggen van de persleiding vele malen groter is dan het belang dat [eiseres] stelt te hebben bij verwijdering ervan, dat de kosten van verwijdering buitensporig zijn, dat de leiding via de meest directe weg loopt en dat verlegging van de leiding hetzelfde probleem voor meer anderen zal geven. Dit alles heeft [eiseres] onbestreden gelaten, zodat dit tussen partijen vaststaat.
    
    18. Naar het oordeel van de rechtbank is de vordering van [eiseres] om de Gemeente te gelasten de persleiding te verwijderen, aan te merken als een vordering strekkende tot een verbod van een verboden gedraging als bedoeld in artikel 6:168 lid 1, eerste volzin, BW. Hetgeen de Gemeente, zoals hiervoor in rov. 17 is weergegeven, onweersproken heeft aangevoerd acht de rechtbank een dermate zwaarwegend maatschappelijk belang, dat [eiseres] de onrechtmatige gedraging van de Gemeente behoort te dulden. De vordering tot verwijdering van de persleiding zal derhalve worden afgewezen.
    
    19. Volledigheidshalve overweegt de rechtbank nog dat [eiseres] op grond van het bepaalde in artikel 6:168 lid 1, tweede volzin, BW haar (eventuele) recht op schadevergoeding behoudt. 
    
    in reconventie
    
    
      20. De Gemeente stelt dat zij op grond van het door haar primair, subsidiair en meer subsidiair opgemerkte recht en belang dat [eiseres] haar medewerking verleent aan de vestiging en inschrijving van het recht van een erfdienstbaarheid. Zonder nadere toelichting van de Gemeente, die evenwel ontbreekt, kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet worden ingezien dat en op welke grond [eiseres] gehouden is mee te werken aan het vestigen en inschrijven van een erfdienstbaarheid als de Gemeente voor ogen staat. De rechtbank zal die vordering derhalve afwijzen.
      Dit laat overigens onverlet de (eventuele) mogelijkheden die de Gemeente ten dienste staan op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht.
    
    
    in conventie en in reconventie 
    
    21. In hetgeen hiervoor is overwogen ziet de rechtbank aanleiding een comparitie van partijen te gelasten. Tijdens de comparitie zal in ieder geval een minnelijke schikking worden beproefd, teneinde het (onderliggende) geschil tussen partijen te beslechten, althans zal in ieder geval worden getracht afspraken te maken teneinde tot een dergelijke minnelijke regeling te komen. 
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    in conventie en in reconventie
    
    Gelast partijen, [eiseres] in persoon en de Gemeente deugdelijk vertegenwoordigd door een functionaris die met (alle aspecten van) de zaak bekend is, ieder vergezeld van haar raadsman, te verschijnen voor een comparitie van partijen, die zal worden gehouden voor mr. I. Bouter in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht op dinsdag 22 februari 2005 om 13.15 uur;
    
    Houdt elke nadere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 5 januari 2005.