ECLI:NL:RBZLY:2006:AX9300, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 20-06-2006, 304548 CV 06-515
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2006-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kantonzaak, arbeidsovereenkomst. Ontbreken second opinion staat niet in de weg aan toetsing ontslag op staande voet, maar wel aan vordering tot doorbetaling loon. Twijfel omtrent kwalificaties van door werkgever als bedrijfsarts gepresenteerde persoon.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Zwolle
    
    
      zaaknr.: 304548 CV 06-515
      datum  : 20 juni 2006
    
    
    Vonnis in de zaak van: 
     
    
      [EISERES],
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij, verder te noemen: “[eiseres]”,
      gemachtigde mr. H.J. Zomer, advocaat te Steenwijk,
    
    
    tegen
    
    
      [GEDAAGDE],
      wonende en zaakdoende te [woonplaats],
      gedaagde partij, verder te noemen: “[gedaagde]”,
      gemachtigde mr. R. de Nijs, werkzaam bij SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer.
    
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
    
    
      - de dagvaarding d.d. 5 januari 2006,
      - het antwoord van [gedaagde],
      - de repliek van [eiseres] en
      - de dupliek van [gedaagde].
    
    
    Het geschil
    
    
      De vordering van [eiseres] strekt ertoe dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      A. zal bepalen dat het aan [eiseres] gegeven ontslag op staande voet nietig is;
      B. [gedaagde] zal veroordelen om aan [eiseres] te betalen:
      1. het netto-equivalent van het brutoloon vanaf 19 oktober 2005 cum annexis totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op regelmatige wijze zal zijn beëindigd;
      2. een bedrag van € 383,00 aan kosten van juridische bijstand;
      C. subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd, [gedaagde] zal veroordelen om [eiseres] te betalen:
      1. het netto-equivalent van bruto € 424,87 aan vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen; 
      2. een bedrag van € 100,00 aan borgsom bedrijfssleutel, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2003; 
      met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
    
    
    
      Daartegen heeft [gedaagde] verweer gevoerd met als conclusie dat [eiseres] in haar vordering niet wordt ontvangen althans dat haar vordering wordt afgewezen, met haar veroordeling in de kosten van de procedure.
      De vaststaande feiten
    
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
    
    a. [eiseres], geboren op [datum], is op [datum] bij [gedaagde] in dienst getreden als schoonheidsspecialiste op basis van een aanstelling van 24 uur per week. Het laatst door haar verdiende salaris bedraagt € 7,71 bruto per uur exclusief 8% vakantietoeslag.
    
    b. In augustus 2005 heeft [gedaagde] aan [eiseres] en haar andere werknemers meegedeeld dat zij wegens financiële problemen niet in staat was om het salaris op de gebruikelijke wijze te betalen en dat het salaris gespreid per week aan de werknemers zou worden betaald.
    
    c. Op 15 augustus 2005 heeft [gedaagde] met [eiseres] gesproken over [eiseres]s functioneren. [eiseres] heeft zich daarop op 16 augustus 2005 ziekgemeld. Vanaf 29 augustus 2005 heeft [eiseres] haar werkzaamheden voor halve dagen hervat.
    
    d. [gedaagde] heeft de overeenkomst met de arbodienst “Capability” per 1 oktober 2005 beëindigd. [gedaagde] heeft daarop de heer [bedrijfsarts] ingeschakeld als bedrijfsarts.
    
    e. De partner van [eiseres] heeft haar op 3 oktober 2005 telefonisch bij [gedaagde] opnieuw volledig arbeidsongeschikt gemeld. [gedaagde] heeft deze melding niet geaccepteerd en vergeefs aan [eiseres]s partner verzocht haar te mogen spreken.
    
    f. [eiseres] heeft op 3 oktober 2005 aan [gedaagde], via de door haar ingeschakelde heer [B], verzocht duidelijkheid te geven over de wijze waarop de arbodienstverlening is ingevuld en is [gedaagde] meegedeeld dat [eiseres] alleen nog in het bijzijn van getuigen een gesprek met haar zal aangaan. Bij separate brief van 3 oktober 2005 heeft [eiseres] [gedaagde] aangesproken op de haars inziens onregelmatige salarisbetalingen en is [gedaagde] aangezegd dat zij bij niet tijdige betaling van een toekomstige termijn direct in verzuim zal zijn. 
    
    g. [gedaagde] heeft [eiseres] op 5 oktober 2005 opgeroepen voor het spreekuur van [bedrijfsarts] van vrijdag 7 oktober 2005 om 17.00 uur. Bij brief van 6 oktober 2005 heeft [eiseres] meegedeeld dat, zolang geen antwoord is gegeven op haar brief van 3 oktober 2005, zij haar medewerking opschort en niet zal ingaan op uitnodigingen om te verschijnen bij de als bedrijfsarts genoemde [bedrijfsarts]. [eiseres] heeft daartoe onder meer verwezen op haar onbekendheid met hem en het haars inziens ontbreken van een noodzaak voor een onderzoek.
    
    h. [eiseres] is vervolgens bij faxbericht van 7 oktober 2005 gesommeerd om te verschijnen op het spreekuur van [bedrijfsarts] voormeld van 7 oktober 2005 te 17.00 uur op straffe van opschorting van de loonbetaling. [eiseres] is niet op dat spreekuur verschenen en heeft bij brief van 9 oktober 2005 de juistheid van zowel het één als het ander bestreden.
    
    i. Bij brief van 10 oktober 2005 heeft [gedaagde] [eiseres] opgeroepen om te verschijnen op het spreekuur van [bedrijfsarts] op woensdag 12 oktober 2005 te 17.30 uur. Bij brief van 11 oktober 2005 heeft [eiseres] geantwoord ook niet op deze oproep te verschijnen en dat zij haar bezwaren daartegen handhaaft.
    
    j. Bij brief van 12 oktober 2005 heeft [gedaagde]’s gemachtigde samengevat [eiseres] meegedeeld dat zij nog éénmaal in de gelegenheid wordt gesteld om te verschijnen bij de bedrijfarts, dat [gedaagde] niet bereid is om met haar een discussie te voeren over de persoon van de bedrijfarts en dat indien [eiseres] opnieuw niet verschijnt, dit zal worden gezien als een weigering om mee te werken aan haar reïntegratie, dat per die dag de loonbetaling zal worden opgeschort en bij blijvende weigering een ontslag op staande voet tot de mogelijkheden behoort.
    
    k. Bij brief van 12 oktober 2005 heeft [gedaagde] [eiseres] erop gewezen dat zij verplicht is om te verschijnen op een oproep van een bedrijfsarts en dat zij wordt opgeroepen voor maandag 17 okotober 2005 te 17.00 uur. In deze brief is voorts meegedeeld dat het achterstallige salaris over september 2005 op 18 oktober 2005 zal worden betaald.
    
    l. Bij faxbericht van 16 oktober 2005 is [gedaagde] meegedeeld dat op het spreekuur van [bedrijfsarts] van 17 oktober 2005 zullen verschijnen [eiseres]s partner, [partner], en [B] voormeld teneinde informatie te verkrijgen omtrent de beroepsmatige achtergrond van [bedrijfsarts]. Op dat spreekuur zijn wel beide heren verschenen doch niet [eiseres].
    
    m. Bij faxbericht van 18 oktober 2005 heeft [eiseres] aan [gedaagde] meegedeeld dat haar bezwaren om mee te werken gegrond zijn omdat haar niet gebleken is dat [bedrijfsarts] geregistreerd staat als (bedrijfs)arts, dat [gedaagde] ten onrechte weigerachtig blijft om daarover duidelijkheid te geven en dat zij op geen enkele wijze meer bereid is om mee te werken aan een onderzoek door deze [bedrijfsarts]. 
    
    n. Bij brief van 19 oktober 2005 heeft [gedaagde] via haar gemachtigde aan [eiseres] aangezegd dat zij met onmiddellijke ingang is ontslagen. Daartoe is aangevoerd dat zij driemaal ten onrechte niet is verschenen op het spreekuur van de door haar ingeschakelde bedrijfsarts, dat zij aldus weigert medewerking te verlenen aan haar reïntegratie, dat zij [gedaagde] bestookt met brieven waarbij de persoon van de bedrijfsarts ter discussie wordt gesteld en dat zij de gezagsverhouding in de arbeidsrelatie niet respecteert en ondermijnt.
    
    o. Bij brief van 22 oktober 2005 is door [eiseres] tegen het aan haar gegeven ontslag geprotesteerd, heeft zij de nietigheid daarvan ingeroepen en heeft zij aangedrongen op een voortgang van haar reïntegratie, zij het via een andere bedrijfsarts.
    
    Standpunten van partijen
    
    [eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd - samengevat - dat [gedaagde] haar op 19 oktober 2005 zonder deugdelijke grond met onmiddellijke ingang heeft ontslagen, zodat dat ontslag nietig is en [gedaagde] gehouden is om haar salaris door te betalen en haar kosten van juridische bijstand te vergoeden. In ieder geval dient [gedaagde] de niet-genoten vakantiedagen te vergoeden en de borgsom van € 100,00 voor de bedrijfssleutel terug te betalen, aldus [eiseres].
    
    [gedaagde] heeft de vordering bestreden en daartoe - samengevat - aangevoerd dat [eiseres] niet in haar vorderingen kan worden ontvangen omdat zij geen deskundigenoordeel van het UWV heeft overgelegd. Overigens zijn de vorderingen niet toewijsbaar omdat [eiseres] op goede gronden is ontslagen. [eiseres] heeft zich immers onttrokken aan haar reïntegratieverplich-tingen door onterechte eisen te stellen aan de wijze waarop haar reïntegratie ter hand zou worden genomen. Nu niet is vastgesteld kunnen worden dat [eiseres] vanaf 3 oktober 2005 feitelijk arbeidsongeschikt is geweest, moeten alle niet genoten vakantiedagen van [eiseres] geacht worden te zijn opgenomen. Tot slot heeft [gedaagde] gesteld dat [eiseres] de borgsom terug zal ontvangen indien zij de bedrijfssleutel bij haar inlevert. 
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Tussen partijen is in debat of [eiseres] gerechtigd is tot haar salaris over de periode vanaf 19 oktober 2005. 
    
    
    Dit hangt allereerst af van het antwoord op de vraag of het op 19 oktober 2005 aan [eiseres] gegeven ontslag op staande voet stand houdt.
    
    Anders dan [gedaagde] veronderstelt, vormt het ontbreken van een second opinion als bedoeld in artikel 7:629a BW geen beletsel voor de beoordeling van die laatste vraag.
    
    
      2
      De kantonrechter stelt voorop dat aan een ontslag op staande voet hoge eisen moeten worden gesteld. Er moet niet alleen beoordeeld worden of er sprake is van een dringende reden, dat ontslag moet ook onverwijld worden gegeven, onder gelijktijdige mededeling van die reden. 
    
    
    Of er een dringende reden is, hangt af van de aard en de ernst van de reden en van de overige omstandigheden van het geval, zoals de aard en de duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer daaraan invulling heeft gegeven en zijn persoonlijke omstandigheden, waaronder de gevolgen voor de werknemer van dat ontslag.
    
    Als regel van bewijslastverdeling bij een arbeidsverhouding geldt dat de bewijslast voor het bestaan van een dringende reden, de onverwijldheid van het gegeven ontslag en het gelijktijdig meegedeeld hebben van die reden in beginsel op de werkgever rust. 
    
    
      3.
      Uit de hierboven in de vaststaande feiten sub n. weergegeven samengevatte inhoud van de brief van 19 oktober 2005 waarbij [gedaagde] [eiseres] met onmiddellijke ingang heeft ontslagen, blijkt dat de herhaalde weigering van [eiseres] om [gedaagde]’s aanwijzingen op te volgen en zich te laten controleren door een door [gedaagde] als bedrijfsarts aangewezen persoon als grond voor dat ontslag is gegeven.
    
    
    
      4.
      De kantonrechter is, tegen de achtergrond van het ‘Vixia’-arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2004 (JAR 2004, 259), van oordeel dat [eiseres]’s (herhaalde) weigering om zich te laten controleren op de juistheid van haar ziekteverzuim krachtens het bepaalde in artikel 7:629 lid 6 BW in beginsel slechts kon leiden tot het opschorten van de loonbetaling en dat alleen in geval van bijkomende omstandigheden zo’n weigering tot een ontslag op staande voet kon leiden.
    
    
    
      5.
      Anders dan [gedaagde] stelt, zijn zulke bijkomende omstandigheden niet gebleken. 
    
    
    
      5.1
      Het was [gedaagde] immers bekend dat [eiseres] zich op 16 augustus 2005 wegens psychische klachten ziek had gemeld, waarna [eiseres] in de periode van 29 augustus 2005 tot 3 oktober 2005 alleen voor halve dagen haar werkzaamheden voor [gedaagde] heeft verricht. Onomstreden is voorts dat [gedaagde] [eiseres] heeft aangeraden een psycholoog te consulteren. Daaruit volgt dat er in ieder geval tot 3 oktober 2005 bij [gedaagde] geen twijfel over bestond dat [eiseres] om medische redenen werd gehinderd om haar werkzaamheden volledig voor haar te verrichten. 
    
    
    
      5.2
      [gedaagde] heeft voorts niet bestreden dat [eiseres], mede op advies van de door [gedaagde] tijdens haar afwezigheid wegens vakantie aangestelde waarnemer, zich in september 2005 heeft gewend tot de tot 1 oktober 2005 voor [gedaagde] opgetreden hebbende arbodienst Capability. Dit had ten doel, zo heeft [eiseres] onbestreden gesteld, om te bezien of via de bedrijfsarts de door [eiseres] vanuit de werksituatie/werkgeverszijde ervaren oorzaken voor haar verzuim konden worden weggenomen. 
    
    
    
      5.3
      Uit de na 3 oktober 2005 tussen partijen gewisselde correspondentie blijkt duidelijk dat [eiseres] in eerste instantie bereid was om zich te onderwerpen aan een onderzoek door de nader door [gedaagde] als bedrijfsarts ingeschakelde [bedrijfsarts] doch dat er twijfel bestond over de kwalificaties van deze ingeschakelde persoon. Voorts blijkt dat [eiseres] bij herhaling om toelichting en duidelijkheid heeft verzocht en dat [gedaagde] heeft volstaan met de kale, herhaalde opmerking dat zij geen discussie wenste aan te gaan over de persoon van de bedrijfsarts. 
    
    
    
      5.4
      Nu [eiseres] haar twijfel evenwel gemotiveerd aan [gedaagde] kenbaar had gemaakt, valt niet in te zien dat zij geen moeite heeft willen nemen om [eiseres] ervan te overtuigen dat zij met een gekwalificeerde (bedrijfs)arts te maken zou krijgen. [eiseres] gaf immers te kennen dat zij de door [gedaagde] genoemde [bedrijfsarts] niet kon terugvinden in het BIG-register als bedoeld in de Wet Beroepen in de Individuele Gezondheidssector. Het gegeven dat [eiseres] telkens werd opgeroepen op een adres waarop een fysiotherapiepraktijk is gevestigd en op minder gebruikelijke tijden als 17.00 uur en 17.30 uur, zal ongetwijfeld het vertrouwen van [eiseres] in de door [gedaagde] als bedrijfsarts opgevoerde [bedrijfsarts] niet hebben doen toenemen. 
    
    
    
      5.5
      De kantonrechter moet thans vaststellen dat [gedaagde] haar stelling dat de door haar ingeschakelde [bedrijfsarts] “een erkende arbo-arts betreft die tevens werkzaamheden verricht voor het UWV” op geen enkele wijze kracht heeft bijgezet. Zij heeft bijvoorbeeld de gestelde kwalificaties niet onderbouwd en evenmin duidelijk gemaakt dat zij met die [bedrijfsarts] een overeenkomst strekkende tot arbodienstverlening heeft gesloten. Een en ander klemt aangezien [gedaagde] zich weliswaar van bijstand mag voorzien als het gaat om de begeleiding van werknemers die door ziekte niet in staat zijn hun arbeid te verrichten doch uit de laatste zin van lid 3 van artikel 14 van de Arbeidsomstandighedenwet volgt dat die bijstand slechts kan worden verleend door een certificeerde arbodienst als bedoeld in artikel 20 van die wet.
    
    
    
      5.6
      Gelet op het voorgaande kan niet tot de conclusie worden gekomen dat er sprake was van een zodanige situatie dat [gedaagde] op straffe van een ontslag op staande voet van [eiseres] kon verlangen dat deze zich liet controleren door de door [gedaagde] als bedrijfsarts opgevoerde [bedrijfsarts]. 
    
    
    
      5.7
      Voormeld oordeel wordt niet anders indien daarbij betrokken wordt de stelling van [gedaagde] dat de houding van [eiseres] voor haar onacceptabel was omdat zij volgens [gedaagde] de gezagsverhouding binnen de arbeidsrelatie niet respecteerde en deze ondermijnde en [gedaagde] bleef bestoken met brieven aangaande de persoon van [bedrijfsarts] en de loonbetaling. Die stelling is aldus in hoofdzaak ontleend aan [gedaagde]’s stelling dat [eiseres] haar reïntegratie frustreerde, welke stelling voor een ontslag op staande voet te licht is bevonden. 
    
    
    Wat betreft [eiseres]s aanspraken op tijdige loonbetaling geldt dat zij, gelet op het bepaalde in artikel 7:616 jo 623 BW, het gelijk aan haar zijde had. Het moge zo zijn dat de namens [eiseres] verzonden brieven ter zake in zekere mate een conflictueuze en weinig vriendelijke toonzetting hadden doch nu [gedaagde] haar verplichting ter zake niet nakwam en haar eigen financiële problemen trachtte te verleggen naar onder meer [eiseres], terwijl zij stelt te weten  dat ook [eiseres] op dat moment in een financieel precaire situatie verkeerde, kan aan die brieven van [eiseres] niet dat gewicht worden toegekend zoals [gedaagde] dat doet.
    
    
      5.8
      Een en ander leidt tot de slotsom dat het ontslag op staande voet geen stand kan houden en dat [eiseres] op goede gronden de nietigheid daarvan heeft ingeroepen.
    
    
    
      6.
      Het voorgaande leidt er evenwel niet toe dat de vraag of [gedaagde] gehouden kan worden het loon vanaf 19 oktober 2005 door te betalen bevestigend beantwoord kan worden.
    
    
    
      6.1
      Het was [eiseres] immers duidelijk dat [gedaagde] in de periode van 3 tot 19 oktober 2005 het ziekteverzuim van [eiseres] in twijfel trok en ter zake een controle wilde laten uitvoeren.  Voorts blijkt uit de sommatie van [gedaagde]’s gemachtigde d.d. 12 oktober 2005 dat zij zich op het standpunt stelde dat [eiseres] haar verplichting schond tot medewerking aan haar reïntegratie, aan welk standpunt [gedaagde] een dreiging verbond tot opschorting van de loonbetaling en zo mogelijk een ontslag op staande voet.
    
    
    
      6.2
      In die situatie had [eiseres] haar vordering tot doorbetaling van loon tijdens ziekte moeten doen vergezellen van een deskundigenverklaring als bedoeld in het eerste lid van artikel 7:629a BW. Dat lid bepaalt immers dat een vordering tot betaling van loon bij ziekte wordt afgewezen indien daarbij niet zo’n verklaring is gevoegd. Het gegeven dat niet tot een (eerste) medische beoordeling door een bedrijfsarts is gekomen, doet niets af aan de noodzaak van het voorliggen van zo’n “second opinion”. Zo’n verklaring is door de wetgever beoogd omdat zij tot een snelle oplossing van een conflict omtrent de arbeidsongeschiktheid van een werknemer kan leiden en in ieder geval daarover helderheid kan geven.
    
    
    
      6.3
      Naar het oordeel van de kantonrechter doen zich geen van de in lid 2 van artikel 7:629a BW genoemde uitzonderingssituaties voor die konden leiden tot de conclusie dat een deskundigen-verklaring niet nodig is. [gedaagde] bestreed immers dat [eiseres] (volledig) was verhinderd en/of haar reïntegratieverplichtingen nakwam. Dat het overleggen van zo’n verklaring redelijkerwijs niet van [eiseres] kon worden gevergd, is gesteld noch gebleken. De omstandigheid dat [eiseres] (al) onder behandeling stond van een psycholoog/psychotherapeut, zoals zij aanvoert, brengt zulks in ieder geval niet mee.
    
    
    
      6.4
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient [eiseres] dan ook niet ontvankelijk te worden verklaard, voor zover het haar vordering tot doorbetaling van loon betreft. 
      7.
      De door [eiseres] gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ad € 383,00 is door [gedaagde] bij antwoord gemotiveerd bestreden. Aangezien [eiseres] vervolgens bij repliek niet meer op dit onderdeel van haar vordering is teruggekomen en evenmin anderszins is gebleken dat de door haar gestelde bijstand van Brouwer voor haar feitelijk kosten heeft opgeleverd, zal dit deel van haar vordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
    
    
    
      8.
      Nu de voorwaarde waaronder de subsidiaire vordering van [eiseres] is ingesteld, te weten voor het geval dat het op 19 oktober 2005 gegeven ontslag stand zou houden, niet is vervuld, kan niet worden toegekomen aan de bespreking van haar vorderingen tot uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen en tot teruggaaf van een borgsom.
    
    
    
      9.
      Hoewel partijen over en weer in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld, zal de kantonrechter [gedaagde] in de proceskosten verwijzen omdat moet worden aangenomen dat het ontslag op staande voet de directe oorzaak van deze procedure is geweest. 
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - bepaalt dat het op 19 oktober 2005 door [gedaagde] aan [eiseres] gegeven ontslag op staande voet nietig is;
    
    - verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vordering tot doorbetaling van loon met bijkomende vergoedingen vanaf 19 oktober 2005;
    
    - wijst de vordering van [eiseres] af, voor zover het buitengerechtelijke kosten betreft;
    
    
      - veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op:
      - € 350,00 voor salaris gemachtigde
      - €   84,87 voor explootkosten
      - € 192,00 voor vastrecht;
    
    
    - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 20 juni 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.