ECLI:NL:GHSHE:2008:BU6634, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-02-2008, HD 103.002.867 T1
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer is ontslagen per 30 november 2003.
      
      Werknemer vordert  (na vermeerdering eis) schadevergoeding van € 50.000,- van de werkgever  op de grond dat dit ontslag kennelijk onredelijk is  primair wegens voorgewende/valse reden, subsidiair wegens het gevolgencriterium.((7:681 BW).
      
      
        In het eerste tussenarrest d.d. 5 februari 2008 wordt de werkgever in de gelegenheid gesteld
        (afschriften van) alle werkbonnen van werknemer en een andere werknemer met betrekking tot hun werk als servicemonteur in de periode 1 januari 2001 tot 11 juni 2001 in het geding te brengen.
      
      
      
        In het tweede tussenarrest d.d. 16 juni 2009 beslist het hof als volgt:
        a. Werkgever mag tegenbewijs leveren tegen de voorshands als juist aangenomen primaire grondslag en houdt de beslissing op dit punt aan.
        b. Het hof kondigt aan dat, als de primaire grondslag niet komt vast te staan en dus werknemer arbeidsongeschikt was voor zijn werk, de vordering toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag tot een bedrag van € 25.000,-.
      
      
      Het (eind)arrest van 16 juni 2009 door de HR is vernietigd (HR 8 april 2011, LJN BP4804).

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      derde kamer, van 5 februari 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 17 november 2005,
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.E Lenglet,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 25 augustus 2005 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde 
      - [Y.] - als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 376993/ 04-10021) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis d.d. 12 mei 2005.
    				
    
      2. Het geding in hoger beroep
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] vier grieven aangevoerd, producties overgelegd, zijn eis vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vermeerderde eis.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna ieder een akte genomen en vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter de vordering van [X.] ten onrechte heeft afgewezen.
      4. De beoordeling
    
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. [X.], geboren op [geboortedatum] 1952, is op 
      1 november 2000 in dienst getreden van [Y.] in de functie van koeltechnicus (prod. 1 inl. dagv.). De functie hield in dat [X.] dagelijks op locatie herstel- en onderhoudswerkzaamheden uitvoerde aan koelinstallaties. In deze functie diende [X.] een bedrijfsauto (bestelbus) te kunnen en te mogen besturen.
      b. Op 9 juni 2001 kreeg [X.] een hartinfarct. Op 11 juni 2001 heeft [X.] zich ziek gemeld bij [Y.]. In augustus 2001 is bij hem een zogenaamde cardiovester defibrillator (ICD) ingebracht.
      Op grond van de Regeling eisen geschiktheid 2000 mocht [X.] daarna niet meer zelf de bedrijfsauto van [Y.] besturen.
      c. In oktober of november 2001 is [X.] op arbeidstherapeutische basis weer gaan werken met dien verstande dat hijzelf niet meer de bedrijfsauto bestuurde, maar dat een leerling monteur dat deed die hem vergezelde.
      d. In januari 2002 is [X.] weer min of meer full-time gaan werken. Ofschoon hij als servicemonteur niet zonder hulp van een ander die de bedrijfsauto bestuurde, naar klanten kon om herstel- en onderhoudswerk te verrichten, heeft [Y.] hem in april 2002 hersteld gemeld met ingang van medio januari 2002.
      e. Op 20 mei 2003 heeft [Y.] bij de CWI toestemming gevraagd voor opzegging van de arbeidsovereenkomst van [X.](prod. 2, eerste stuk inl. dagv.).
      f. Op 8 oktober 2003 is door de CWI de gevraagde toestemming verleend (prod. 2, laatste stuk, inl. dagv.).
      g. Op 15 oktober 2003 heeft [Y.] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 november 2003 (prod. 4 cva).
      h. Met ingang van 18 december 2003 is [X.] door het UWV aangemerkt als arbeidsgehandicapte in de zin van de wet REA.
      i. Na een proefplaatsing gedurende de maand januari 2004 is [X.] per 1 februari 2004 elders in dienst getreden. Dit dienstverband is op 29 december 2004 geëindigd.
    
    
    
      4.2. [X.] vordert in dit geding, na vermeerdering van eis bij memorie van grieven,
      primair: 
      a. herstel van de dienstbetrekking op straffe van een dwangsom;
      b. betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de inkomsten die [X.] bij [Y.] zou hebben verworven in de periode tussen het einde van de dienstbetrekking bij [Y.] en het herstel daarvan en de inkomsten die [X.] in die periode feitelijk heeft genoten;
      subsidiair:
      - betaling van een bedrag van € 50.000,- plus wettelijke rente vanaf 26 november 2004, 
      alsmede primair en subsidiair betaling van buitengerechtelijke kosten.
      4.2.1. [X.] grondt zijn vordering op de stelling dat het door [Y.] aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, primair omdat het is gegeven onder opgave van een voorgewende of valse reden, subsidiair omdat de gevolgen daarvan voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [Y.] bij het ontslag.
    
    
    4.3. Bij tussenvonnis d.d. 12 mei 2005 heeft de kantonrechter aan [X.] te bewijzen opgedragen dat [Y.] de functie, die hij vervulde, gebruikelijk samen met een leerling monteur uitoefende.
    
    4.4. Bij eindvonnis d.d. 25 augustus 2005 heeft de kantonrechter de vordering van [X.] afgewezen.
    
    
      4.5. Blijkens de door de CWI verleende toestemming tot ontslag d.d. 8 oktober 2003 (laatste stuk onder prod. 2 inl. dagv.) heeft [Y.] als reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst opgegeven dat [X.] zijn functie bij [Y.], die voornamelijk serviceopdrachten bij klanten heeft, niet meer kan uitoefenen, omdat voor het uitvoeren van die werkzaamheden bij klanten nodig is dat de monteur koeltechniek zelfstandig naar die klant toe kan rijden om storingen op te lossen. Ook moet de monteur ingepland kunnen worden in de te draaien storingsdienst, zowel door de week als in het weekend. 
      Reïntegratie in ander passend werk op het bedrijf van [Y.] is niet mogelijk gebleken. Geprobeerd is [X.] in te zetten als koelprojectmonteur (waarbij hij voornamelijk op de bedrijfslocatie werkzaam kon zijn), maar het werkaanbod is daarvoor onvoldoende.
    
    
    
      4.6. De toestemming voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst is – kort gezegd – gegeven op grond van de overwegingen 
      - dat [X.] arbeidsongeschikt is geworden vanwege een hartaandoening; dat [X.] een implantaat heeft en niet beroepsmatig auto mag rijden;
      - dat [Y.] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij voor [X.] geen mogelijkheden heeft in haar bedrijf;
      - dat van [Y.] niet verwacht kan worden dat [X.] voor de uitvoering van zijn werk steeds vergezeld wordt door een hulpmonteur die de auto bestuurt.
    
    
    
      4.7. [X.] heeft aan zijn vordering in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat de redenen op grond waarvan [Y.] hem heeft ontslagen, vals dan wel voorgewend waren.
      Onjuist is, aldus [X.], het standpunt van [Y.] dat [X.] zijn functie niet meer kon uitoefenen vanwege de noodzaak van de inzet van een extra hulpmonteur als chauffeur. Het was bij [Y.] gebruikelijk dat er steeds een hulpmonteur of leerlingmonteur meereed. Voordat [X.] een hartinfarct kreeg (11 juni 2001) reed er ook steeds een leerling- of hulpmonteur met hem mee, te weten de heer [Z.], later de heer [A.] en voorts ook de heer [B.] (zie prod. 3 en 6 inl. dagv.).
      4.8. De kantonrechter heeft naar aanleiding van deze stelling [X.] te bewijzen opgedragen dat bij [Y.] de functie, die [X.] vervulde, gebruikelijk samen met een leerlingmonteur wordt uitgeoefend.
    
    
    
      4.9. [X.] heeft vervolgens bij akte d.d. 9 juni 2005 gesteld dat uit de werkbonnen, waarop wordt vermeld welke monteur bij welke klant hoeveel uren heeft gewerkt, blijkt dat [X.] vóór 11 juni 2001 vrijwel altijd werd vergezeld van een leerling-monteur. 
      4.9.1. [X.] heeft de kantonrechter verzocht [Y.] te gelasten alle werkbonnen van [X.] uit de periode 1 november 2000 tot 11 juni 2001 in het geding te brengen alsmede alle werkbonnen van zijn oud-collega [C.] uit genoemde periode. [C.] deed destijds hetzelfde werk als [X.].
    
    
    4.10. [Y.] heeft zich daartegen verzet met name op de grond dat met overlegging van die werkbonnen over zo’n beperkte periode geen goed beeld wordt verkregen, dat voor een goed beeld overlegging van werkbonnen van alle servicemonteurs over een veel langere periode nodig is en dat dan een zeer grote hoeveelheid bonnen in het geding zou moeten worden gebracht.
    
    
      4.11. De kantonrechter heeft dit verweer gehonoreerd.
      4.11.1. De kantonrechter heeft geoordeeld, dat, ook indien uit de werkbonnen van [X.] en [C.] over bedoelde periode zou blijken dat zij (bij de uitoefening van hun functie) vergezeld werden door een leerling-monteur, daarmee nog niet is bewezen dat dit bij de functie die [X.] uitoefende (servicemonteur) gebruikelijk was.
      4.12. In grief 1 stelt [X.] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [X.] in zijn functie-uitoefening niet gebruikelijk door een leerling- en/of hulpmonteur/chauffeur werd vergezeld.
    
    
    
      4.13. Deze grief mist, aldus geformuleerd, feitelijke grondslag. De kantonrechter heeft immers niet geoordeeld zoals in de grief wordt gesteld, maar heeft geoordeeld zoals hierboven in rov. 4.11.1. is vermeld.
      4.13.1. De grief strekt er echter, blijkens de toelichting, tevens toe te betogen dat het onder 4.11.1. weergegeven oordeel onjuist is. Aldus opgevat is grief 1 gegrond. De over te leggen werkbonnen van [X.] en [C.] met betrekking tot hun werk als servicemonteur in de periode vanaf 1 november 2000, althans 1 januari 2001 tot 11 juni 2001 kunnen zeer wel bewijs opleveren van de stelling dat de functie van servicemonteur bij [Y.] gebruikelijk werd uitgevoerd samen met een leerlingmonteur. In de afdeling waar [X.] werkte (de koelafdeling) werken maar 5 monteurs voor service en installatie (zie mva punt 37). Als blijkt dat twee servicemonteurs, waaronder [X.], structureel samen met een hulpmonteur op pad gingen, is er voorshands voldoende grond om te concluderen dat dat in de functie van servicemonteur gebruikelijk was, tenzij in het kader van het leveren van tegenbewijs als bedoeld in art. 168 Rv door [Y.] wordt aangetoond dat die conclusie niet mag worden getrokken. 
      4.13.2. Het hof zal [Y.] dan ook op de voet van art. 22 Rv. gelasten afschriften van bedoelde werkbonnen over de periode vanaf 1 januari 2001 tot 11 juni 2001 in het geding te brengen. De periode vanaf 1 november 2000 tot 
      1 januari 2001 kan buiten beschouwing blijven, nu [X.] die periode als inwerkperiode aanduidt.
    
    
    
      4.14. Anders dan [Y.] betoogt houdt bovenstaande bewijslastverdeling geen omkering van bewijslast in, aangezien het bewijsrisico bij [X.] blijft rusten.
      4.14.1. Na overlegging van bedoelde werkbonnen zal het hof beoordelen of [X.] nog nader bewijs dient te leveren door getuigen. In dit verband wijst het hof erop de schriftelijke verklaringen, die als prod. 6 inl. dagv. zijn overgelegd, geen bewijs opleveren dat de inzet van leerling- of hulpmonteurs tezamen met een servicemonteur (ook) gebruikelijk was in de periode na 11 juni 2001, omdat die verklaringen uitsluitend betrekking hebben op de inzet van leerling- of hulpmonteurs tezamen met [X.] en [X.] in de periode na 11 juni 2001 vanwege de implantatie van een ICD steeds van een hulpmonteur vergezeld moest zijn omdat hij niet zelf de bedrijfsauto mocht besturen.
      4.14.2. [Y.] zal, indien het hof van oordeel is dat [X.] voorshands voldoende bewijs heeft bijgebracht, in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs als bovenbedoeld te leveren, nu zij stelt (cva punt 11, akte d.d. 14 november 2006 punt 5) “dat het servicewerk (onderhoud en storing) altijd alleen wordt gedaan”, dat bij wijze van uitzondering weliswaar een hulp/leerlingmonteur meegaat “om het vak te leren”, maar dat op zo’n kleine afdeling (de koelafdeling omvat 5 monteurs en één projectleider) lang niet altijd een leerlingmonteur werkzaam is, zodat [X.] ook niet voortdurend met een leerling-monteur op pad kon.
      In het kader van dit tegenbewijs kan [Y.] eventueel tevens bewijs bijbrengen van haar stelling dat het financieel, bedrijfseconomisch en bedrijfsorganisatorisch ook niet verantwoord is om bij elke serviceklus waar [X.] op wordt ingezet, een hulpmonteur als chauffeur mee te laten gaan (mva punt 25 en 28).
      [X.] betwist ook dit laatste uitdrukkelijk (mvg punt 61).
    
    
    
      4.15. Eerst na deze bewijslevering kan worden beoordeeld of de door [Y.] aangevoerde reden voor ontslag voorgewend of vals was.
      Immers de aangevoerde reden was dat [X.] vanwege de bij hem ingebrachte ICD in verband met zijn hartinfarct steeds vergezeld moest worden door een hulpmonteur die de bedrijfsauto kon besturen en dat [Y.] in haar bedrijf geen mogelijkheid had om aan die eis te voldoen, enerzijds omdat een dergelijke hulpmonteur niet altijd voorhanden was (cva punt 42, mva punt 29), en anderzijds omdat het financieel, bedrijfseconomisch en bedrijfsorganisatorisch niet verantwoord is om bij elke serviceklus van [X.] een hulpmonteur als chauffeur mee te laten gaan (cva punt 17 en 43, mva punt 25 en 28).
      Wanneer installatiewerk (koelprojecten) moet worden uitgevoerd, brengt de aard van het werk, aldus [Y.], veelal wel mee dat er twee monteurs tegelijk op pad gaan, maar omdat er onvoldoende (structureel) aanbod was voor dat werk, kon [X.] uitsluitend daarvoor niet worden gehandhaafd (cva punt 15, 16 en 44, mva punt 37).
    
    
    
      4.16. [Y.] heeft gesteld dat in het midden kan blijven of [X.] in de periode januari 2001-juni 2001 (vrijwel) steeds was vergezeld van een tweede monteur, omdat de functieomschrijving van servicemonteur inhoudt dat deze zelfstandig kan opereren (mva punt 44). Dat kon [X.] niet na 11 juni 2001, aldus [Y.].
      4.16.1. Het hof is van oordeel dat de door [Y.] aangevoerde ontslagreden niet inhield dat [X.] in abstracto niet meer voldeed aan de functieomschrijving. De aangevoerde ontslagreden hield in dat zij – [Y.] – geen mogelijkheid had om [X.] feitelijk als servicemonteur in haar bedrijf te handhaven om de onder 4.15. vermelde reden. Indien echter na bewijslevering zou komen vast te staan dat in het bedrijf van [Y.] servicemonteurs gebruikelijk met een leerling/hulpmonteur op pad gaan, volgt daaruit tevens dat [Y.] wel de mogelijkheid had om [X.] in zijn functie te handhaven.
    
    
    
      4.17. [X.] heeft gesteld (grief 4) dat reeds het feit dat [Y.] als ontslagreden heeft aangevoerd dat [X.] arbeidsongeschikt was, de conclusie wettigt dat zij een valse of voorgewende reden voor het ontslag heeft aangevoerd, aangezien [X.] door [Y.] hersteld is gemeld per medio januari 2002 en hij dus niet arbeidsongeschikt was in 2003 toen de procedure liep tot het verkrijgen van een ontslagvergunning (mvg punt 59). Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
      4.17.1. Indien op grond van de bewijslevering de conclusie kan worden getrokken dat [Y.] de mogelijkheid had om [X.] in 2003 in zijn functie te handhaven omdat deze functie bij [Y.] feitelijk op een wijze werd uitgeoefend dat structureel een hulpmonteur met de servicemonteur in de bedrijfsauto meeging, moet worden geconcludeerd dat [X.] inderdaad niet arbeidsongeschikt was voor de uitoefening van zijn eigen werk als servicemonteur. Hij kon dan immers in 2003 zijn eigen werk nadat hij in 2002 weer als servicemonteur was ingezet, op dezelfde voet voortzetten als voor 11 juni 2001. Indien die conclusie echter niet kan worden getrokken, kan ook niet worden aangenomen dat de door [Y.] aangevoerde arbeidsongeschiktheid een voorgewende ontslagreden was. De beslissing op grief 4 wordt in afwachting van de bewijslevering aangehouden.
    
    
    4.18. De beslissing op de vraag of het aan [X.] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen daarvan voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [Y.] bij het ontslag, houdt het hof eveneens aan en uit dien hoofde ook de beslissing op grief 2.
    
    
      4.19. Grief 3 faalt.
      De wijziging van de Regeling eisen geschiktheid 2000, waarop [X.] zich beroept (prod. 11 mvg) dateert van 2 juni 2004. Daarin wordt het verbod tot het beroepsmatig besturen van auto’s versoepeld doordat dit gedurende 4 uur per dag wordt toegestaan. Gezien het tijdstip van die wijziging (2 juni 2004) kan die versoepeling niet in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag dat [Y.] op 15 oktober 2003 aan [X.] heeft aangezegd kennelijk onredelijk is. Niet gesteld of gebleken is dat reeds op 15 oktober 2003 bekend was dat een dergelijke versoepeling op korte termijn was te verwachten.
      4.19.1. Indien het onderhavige ontslag op een van de door [X.] aangevoerde gronden kennelijk onredelijk zou worden geacht en het beroepen vonnis zou moeten worden vernietigd, kan genoemde versoepeling overigens wel een omstandigheid vormen die in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van de vraag of herstel van de dienstbetrekking moet worden bevolen, zoals primair is gevorderd.
      4.19.2. Het hof merkt in dit verband op dat het door [Y.] in eerste aanleg gedane beroep op verjaring niet in de weg staat aan de toewijsbaarheid van de primaire vordering tot herstel van de dienstbetrekking, omdat de kantonrechter terecht en op goede gronden heeft overwogen dat die verjaring door de brief van 27 mei 2004 (prod. 5 inl. dagv.) is gestuit.
    
    
    
      4.20. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol teneinde [Y.] in de gelegenheid te stellen (afschriften van) alle de werkbonnen van [X.] en [C.] met betrekking tot hun werk als servicemonteur in de periode 
      1 januari 2001 tot 11 juni 2001 in het geding te brengen, eventueel voorzien van een nadere toelichting in de te nemen akte.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 19 februari 2008 voor akte aan de zijde van [Y.] met de hiervoor onder 4.20 vermelde doel;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Zweers-Van Vollenhoven en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 februari 2008.