ECLI:NL:GHSHE:2010:BO1202, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-10-2010, 20-001967-09
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 96c Sv en 359a Sv. Beroep op bewijsuitsluiting door verdediging. Onrechtmatige doorzoeking nu voor de officier van justitie niet de dringende noodzakelijkheid bestond om toestemming aan de hulpofficier van justitie te verlenen om doorzoeking zonder aanwezigheid van de officier van justitie plaats te doen vinden. Vorenstaande levert naar ’s hofs oordeel een substantieel vormverzuim op. Redenen die de verwijtbaarheid van het vormverzuim zouden opheffen of verminderen zijn uit het onderzoek ter terechtzitting niet naar voren gekomen.
        Echter evenmin is gebleken dat, indien de komst van een officier van justitie zou zijn afgewacht en deze de doorzoeking zou hebben verricht, het resultaat van de doorzoeking en de gevolgen voor verdachte anders zouden zijn geweest dan thans het geval is. Overigens is ook niet gebleken dat de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Er kan derhalve niet worden gesproken van een als gevolg van de onrechtmatige doorzoeking veroorzaakt nadeel voor de verdachte, zoals bedoeld in art. 359a lid 2 Sv. Daarbij betrekt het hof dat het in deze gaat om een doorzoeking in een bedrijfspand en niet in de woning van verdachte. 
        Bovendien is hier van belang dat de echtgenote van verdachte, tevens mede-vennoot van het pand, aan de politie de sleutel heeft overhandigd waarmee de toegang werd verkregen tot het bureau en de kluis van het hotel. In die kluis werd het overgrote deel van het in beslag genomen geld aangetroffen, op grond waarvan het hof er van uit gaat dat ook de in de tenlastelegging genoemde EUR 50.000,-- daar deel van uitmaakte.
        Alles overziend ziet het hof geen aanleiding tot toepassing van een andere sanctie op het vormverzuim waar het hier om gaat dan de enkele constatering er van. Het beroep op bewijsuitsluiting wordt derhalve verworpen.

Parketnummer	: 20-001967-09
      Uitspraak	: 12 oktober 2010
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Roermond van 29 mei 2009 in de strafzaak met parketnummer 04-650173-07 tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats][Land A][geboorteplaats] op [1966], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en te dien aanzien opnieuw rechtdoende het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en verdachte een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaren zal opleggen, met verbeurdverklaring van het geldbedrag van EUR 50.000,-- en teruggave van het geldbedrag van EUR 2.507,70 aan verdachte.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
    
    
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      hij op of omstreeks 16 augustus 2007, in elk geval in de maand augustus 2007, 
      in de gemeente Venlo, althans in het arrondissement Roermond, 
      tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, 
      een voorwerp, te weten een geldbedrag van euro 50.000,- althans enig 
      geldbedrag, voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte, en/althans zijn mededader(s), wist(en) althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat bovenomschreven geldbedrag althans voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.
    
    	
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 16 augustus 2007 in de gemeente Venlo, een voorwerp, te weten een geldbedrag van euro 50.000,-  voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte, wist, dat bovenomschreven geldbedrag althans voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de 
      feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    I.	Rechtmatigheid van bewijsverkrijging
    
    De verdediging heeft ten aanzien van het ten laste gelegde vrijspraak bepleit. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de doorzoeking die op 17 augustus 2007 heeft plaatsgevonden onrechtmatig is geweest nu voor de officier van justitie niet de dringende noodzakelijkheid bestond om toestemming aan de hulpofficier van justitie te verlenen om doorzoeking zonder  aanwezigheid van de officier van justitie plaats te doen vinden. Het aldus verkregen bewijsmateriaal op grond van 359a van het Wetboek van Strafvordering dient naar de mening van de verdediging te worden uitgesloten van het bewijs. Bij gebrek aan ander wettig bewijs dient vervolgens vrijspraak van het ten laste gelegde te volgen.
    
    Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
    
    
      De hulpofficier van justitie heeft in het proces-verbaal d.d. 17 augustus 2007 gerelateerd over de doorzoeking en verklaart daartoe dat hij omstreeks 23.20 uur werd verzocht ter plaatse te komen op de [adres] te [woonplaats], om een mogelijke doorzoeking ter inbeslagneming van plaatsen als bedoeld in artikel 96c van het Wetboek van Strafvordering uit te voeren. Na telefonisch overleg met de officier van justitie werd deze doorzoeking in verband met de dringende noodzakelijkheid en met machtiging van de officier door de hulpofficier van justitie uitgevoerd. 
      Het hof is van oordeel dat de dringende noodzakelijkheid niet is onderbouwd, terwijl evenmin is aangegeven waarom het optreden van de officier van justitie niet kon worden afgewacht. Ook overigens is daarvan onvoldoende gebleken. Dit levert naar ’s hofs oordeel een vormverzuim op bij het voorbereidend onderzoek dat niet meer kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet volgen. 
    
    
    
      Ingevolge artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering dient beoordeeld te worden of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt.
      Bij de toepassing van genoemd eerste lid dient de rechter ingevolge het tweede lid rekening te houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de mate van verwijtbaarheid van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij dat laatste is met name van belang of en in hoeverre de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
    
    
    
      In casu gaat het naar ‘s hofs oordeel om een substantieel vormverzuim. Vastlegging van een en ander in een proces-verbaal of door middel van een andere wijze van verslaglegging is immers noodzakelijk opdat de zittingsrechter de beslissing tot machtiging kan toetsen. De verdachte is door bovenomschreven gang van zaken getroffen in het belang dat het geschonden voorschrift heeft te dienen. Redenen die de verwijtbaarheid van het vormverzuim zouden opheffen of verminderen zijn uit het onderzoek ter terechtzitting niet naar voren gekomen.
      Echter evenmin is gebleken dat, indien de komst van een officier van justitie zou zijn afgewacht en deze de doorzoeking zou hebben verricht, het resultaat van de doorzoeking en de gevolgen voor verdachte anders zouden zijn geweest dan thans het geval is. Overigens is ook niet gebleken dat de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Er kan derhalve niet worden gesproken van een als gevolg van de onrechtmatige doorzoeking veroorzaakt nadeel voor de verdachte, zoals bedoeld in art. 359a lid 2 Sv. Daarbij betrekt het hof dat het in deze gaat om een doorzoeking in een bedrijfspand en niet in de woning van verdachte. 
      Bovendien is hier van belang dat de echtgenote van verdachte, tevens mede-vennoot van de in het pand aan de [adres] te [woonplaats] gedreven onderneming [X][x], aan de politie de sleutel heeft overhandigd waarmee de toegang werd verkregen tot het bureau en de kluis van het hotel. In die kluis werd het overgrote deel van het inbeslaggenomen geld aangetroffen, op grond waarvan het hof er van uit gaat dat ook de in de tenlastelegging genoemde EUR 50.000,-- daar deel van uitmaakte.
      Alles overziend ziet het hof geen aanleiding tot toepassing van een andere sanctie op het vormverzuim waar het hier om gaat dan de enkele constatering er van. Het beroep op bewijsuitsluiting wordt derhalve verworpen. Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
    
    
    II.	Witwassen
    
    De raadsman heeft subsidiair ter terechtzitting betoogd dat in de onderhavige strafzaak geen wettig en overtuigend bewijs is dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.
    
    Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    Uit de gebezigde bewijsmiddelen komt zakelijk weergegeven, voor zover hier van belang, het volgende naar voren:
    
    
      -	[Getuige 1] heeft ten overstaan van de politie verklaard dat hij in de avond van 16 augustus 2007 hennep had gekocht in hotel-restaurant [x], gelegen aan de [adres] te [woonplaats]. Hij had van een bekende gehoord dat hij daar hennep kon kopen. Daarbij verstrekt hij een signalement van degene waarvan hij de hennep heeft gekocht. Uit het proces-verbaal van aanhouding blijkt dat verdachte te zijn.
      -	[Getuige 2] heeft op 15 november 2007 ten overstaan van de politie verklaard dat hij drie of vier maanden geleden is begonnen met het kopen van hennep bij [x] te Venlo.
      -	Het bedrag ad EUR 50.000,-- is blijkens de verklaring van verdachte tegenover de politie van hem, en niet geboekt in het kasboek van het bedrijf, gelegen aan de [adres] te [woonplaats], alwaar het bedrag door de politie in de kluis is aangetroffen. 
    
    
    Gelet op deze feiten en omstandigheden, bezien in onderlinge samenhang en (tijds)verband ook met hetgeen overigens uit de bewijsmiddelen naar voren komt is het hof van oordeel dat verdachte het geld heeft witgewassen als bewezen verklaard. Door verdachte is aangevoerd dat hij het geld heeft geleend en dat dit niet afkomstig is van enig misdrijf. 
    
    Het hof overweegt daaromtrent als volgt. 
    
    
      Uit het onderzoek ter terechtzitting komt het volgende naar voren.
      -	Verdachte heeft op 17 augustus 2007 ten overstaan van de politie verklaard dat hij EUR 50.000,-- van een vriend in [Land A] heeft geleend om schulden af te lossen en dat hiervan niets op schrift staat.
      -	Naar aanleiding van een ingediend klaagschrift inzake het in beslag genomen geld heeft de raadsman van verdachte op 6 november 2007 een leenovereenkomst overgelegd. Het opmaken en ondertekenen van voornoemde in het dossier opgenomen leenovereenkomst tussen verdachte en [Getuige 3] is niet gedagtekend, terwijl verdachte op 19 december 2007 ten overstaan van de politie verklaart dat de bedoelde overeenkomst op 5 juli 2007 is ondertekend.
      -	Getuige [Getuige 3] verklaart op 14 april 2008 ten overstaan van de officier van justitie in [Land A] dat hij het door verdachte te lenen bedrag van €50.000,- op 5 juli 2007  niet geheel beschikbaar had. Hij verklaart collega-juweliers en ondernemers geld gevraagd te hebben om zo het hele bedrag bij elkaar te brengen. Getuige [Getuige 4] verklaart ten overstaan van de officier van justitie in [Land A] dat hij weet dat [Getuige 3] aan verdachte op 5 juli 2007 een bedrag van €50.000,- heeft uitgeleend.
      -	De echtgenote van verdachte, [Getuige 5] heeft op 17 augustus 2007 ter zake verklaard niet te weten waar het aangetroffen geld vandaan komt terwijl verdachte heeft verklaard dat het geld (deels) door zijn echtgenote vanuit [Land A] naar Nederland zou zijn gebracht.
    
    
    Gelet op de tegenstrijdigheden in de diverse verklaringen acht het hof het verweer van verdachte ongeloofwaardig en verwerpt het als zodanig. Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn geen feiten en/of omstandigheden naar voren gekomen die moeten leiden tot andere oordelen dan hiervoor gegeven.  
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 420bis, eerste lid aanhef en onder b, van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf of maatregel 
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gekomen.
    
    Gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, acht het hof oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
    
    
      Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd omdat daarin onvoldoende tot uitdrukking komt:
      -	de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
      -	de omstandigheid van de inbreuk door verdachte op de integriteit van het financieel-economische verkeer.
    
    
    
      In strafmatigende zin heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden dat:
      -	dat verdachte ter zake strafbare feiten niet eerder is veroordeeld;
      -	na het tijdstip waarop het bewezen verklaarde heeft plaatsgevonden inmiddels geruime tijd is verstreken.
    
    
    Met oplegging van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
    
    
    Beslag
    
    Het in beslag genomen en nog niet teruggegeven geldbedrag ad EUR 50.000,-- is vatbaar voor verbeurdverklaring, nu het geld is met betrekking tot welke het ten laste gelegde en bewezen verklaarde is verkregen. 
    
    Het hof zal de teruggave aan verdachte gelasten van het onder hem in beslag genomen geldbedrag ad EUR 2507,70, nu uit het onderzoek ter terechtzitting onvoldoende is gebleken dat dit geldbedrag is verkregen door middel van het bewezen verklaarde. 
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 24, 33, 33a en 420bis van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    
      Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
      Witwassen
    
    
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden.
    
    Bepaalt, dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 1 (één) maand, niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
    
    
      Verklaart verbeurd het in beslag genomen geldbedrag, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten:
      geldbedrag ad EUR 50.000,--.
    
    
    
      Gelast de teruggave aan verdachte van het in beslag genomen geldbedrag, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten:
      geldbedrag ad EUR 2507,70.
    
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. H. Eijsenga, voorzitter,
      mr. M. van Zinnen en mr. K. van der Meijde,
      in tegenwoordigheid van mr. L. Voet, griffier,
      en op 12 oktober 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.