ECLI:NL:RBUTR:2008:BD5813, Rechtbank Utrecht, 23-04-2008, 230794/ HA ZA 07-958
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneemovereenkomst. Fatale termijn overeengekomen? Werkzaamheden ondeugdelijk verricht? Bevoegdheid tot verrekening?

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 230794 / HA ZA 07-958
    
    Vonnis van 23 april 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GRAHAM PRINCE B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Loosdrecht, gemeente Wijdemeren, 
      eiseres,
      procureur mr. J.J. Degenaar,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KOOIJMANS VASTGOED B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
      gedaagde,
      procureur mr. A.A.T. Werner.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Prince en Kooijmans genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 1 augustus 2007
      -	het proces-verbaal van comparitie van 30 oktober 2007. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Partijen hebben in 2006 een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten. Hierbij is onder meer overeengekomen dat Prince voor Kooijmans voor een project aan de [adres] verbouwingswerkzaamheden zou uitvoeren, bestaande uit het realiseren van negen appartementen, gezamenlijke ruimten en buitenwerk. 
    
    2.2.	Partijen zijn een aanneemsom van EUR 198.274,00, inclusief 7% opslagpercentage en exclusief 19% BTW, overeengekomen. 
    
    2.3.	Prince is in juli 2006 met de werkzaamheden begonnen. 
    
    2.4.	In de periode vanaf eind juli 2006 tot eind december 2006 heeft Kooijmans een bedrag van in totaal EUR 194.208,00 aan Prince voldaan. 
    
    2.5.	Op 1 februari 2007 trokken de eerste huurders in de door hen gehuurde appartementen aan de [adres]. Per 1 maart 2007 nam de tweede lichting huurders  intrek in hun appartementen. 
    
    2.6.	Op 16 februari 2007 is door Kooijmans een lijst opgemaakt met werkzaamheden die door Prince nog verricht moesten worden. Prince is daarmee akkoord gegaan. 
    
    2.7.	Kooijmans heeft op 28 februari 2007 derden ingeschakeld om werkzaamheden te verrichten. Prince heeft zijn werkzaamheden toen gestaakt. 
    
    2.8.	Prince heeft op 27 maart 2007 Kooijmans schriftelijk gesommeerd binnen 5 dagen het totaal van de laatste termijnnota en de meer- minderwerk nota’s ad EUR 126.627,94 te betalen. Dit heeft niet tot enige betaling door Kooijmans geleid. 
    
    3.	De vordering en het verweer   
    
    3.1.	Prince vordert   samengevat - veroordeling van Kooijmans tot betaling van EUR 128.449,63 (bestaande uit EUR 126.627,94 aan hoofdsom en EUR 1.821,69 aan reeds berekende handelsrente), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 mei 2007 en buitengerechtelijke kosten ad EUR 2.842,00. 
    
    3.2.	Prince legt de onder 2.1. vermelde overeenkomst aan haar vordering ten grondslag en stelt dat Kooijmans toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst door Kooijmans het resterende bedrag vermeld onder 2.8. niet te betalen.   
    
    3.3.	Kooijmans voert verweer. Zij betwist dat zij het bedrag genoemd onder 2.8. aan Prince verschuldigd is en stelt dat zij niet gehouden is om werkzaamheden te betalen die niet c.q. niet deugdelijk door Prince zijn verricht. Zij stelt dat zij als gevolg van de ondeugdelijke ‘oplevering’ door Prince schade heeft geleden en doet een beroep op verrekening met deze door haar geleden en nog te lijden schade. Subsidiair stelt Kooijmans zich op het standpunt dat slechts een gedeelte van de vordering van Prince voor toewijzing in aanmerking komt. 
    
    3.4.	Kooijmans heeft voorts aangevoerd dat partijen een fatale termijn voor de oplevering zijn overeengekomen en dat deze termijn door Prince niet is nagekomen. Prince is dan ook in verzuim in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en zolang Prince in verzuim is, kan Kooijmans ex artikel 6:61 lid 2 BW niet in verzuim raken, aldus Kooijmans. 
    
    4.	De beoordeling
    
    Fatale termijn overeengekomen? 
    
    4.1.	De rechtbank zal eerst ingaan op de stelling van Kooijmans dat partijen met betrekking tot de oplevering een fatale termijn zijn overeengekomen. Indien dat komt vast te staan én vast komt te staan dat Prince het project niet tijdig heeft opgeleverd, levert dit een tekortkoming van Prince op in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en is zij in schuldeisersverzuim komen te verkeren. Kooijmans kan in dat geval, zoals zij terecht stelt, ingevolge het bepaalde in artikel 6:61 lid 2 BW, niet in verzuim raken. Zij is dan bevoegd, gelet op het bepaalde in artikel 6:262 BW in verbinding met 6:52 BW, de nakoming van haar verplichting (betaling) op te schorten.   
      
    
      4.2.	De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder a BW treedt verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. Een fatale termijn tussen partijen als bedoeld in voornoemd artikel 
      moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval (HR 4 oktober 2002, NJ 2003/257). 
    
    
    4.3.	Prince stelt dat mondeling is overeengekomen dat het werk op een termijn van 3 à 4 maanden na de start van de verbouwing zou worden opgeleverd, maar dat dit geen fatale termijn betrof. Kooijmans stelt dat eerst een opleveringsdatum in september 2006 is overeengekomen en dat partijen nadien in verband met een aanpassing in de brandveiligheidvereisten deze datum twee weken hebben opgeschoven, zodat de werkzaamheden half oktober 2006 afgerond hadden moeten worden.   
    
    4.4.	Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de hiervoor genoemde stellingen van partijen dat zij wel een termijn (van 3 dan wel 3 à  4 maanden) voor oplevering zijn overeengekomen, maar niet dat die termijn een fataal karakter had. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.  
    
    4.5.	Kooijmans heeft ter comparitie verklaard dat op het werk telkens met Prince is gesproken over de te verwachten termijn van oplevering en dat daarbij steeds is gezegd dat Prince zo spoedig mogelijk moest opleveren omdat de afgesproken termijn al was verstreken. Prince heeft ter comparitie verklaard dat er diverse factoren zijn geweest die voor vertraging hebben gezorgd en dat partijen uiteindelijk hebben besproken dat het werk naar verwachting in januari 2007 gereed zou zijn. Wat er ook van de juistheid van deze verklaringen zij, hieruit volgt in elk geval dat partijen na september 2006 met elkaar in overleg zijn gebleven over de te verwachten termijn van oplevering. Dit overleg, zonder daaraan (duidelijke) gevolgen te verbinden, verdraagt zich in beginsel niet met de stelling van Kooijmans dat de overeengekomen opleveringstermijn een fatale strekking had.  
    
    4.6.	Ter staving van haar stelling dat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen, verwijst Kooijmans naar de door haar in het geding gebrachte getuigenverklaringen van bij het project betrokken zakelijke relaties. Daarin wordt onder meer verklaard dat Prince bevestigd heeft dat de oplevering in september respectievelijk eind september 2006 zou plaatsvinden en in een van de verklaringen is vermeld dat Prince deze termijn ook aan potentiële kopers heeft medegedeeld. Ook indien het voorgaande zou komen vast te staan, dan leidt dat nog niet tot de conclusie dat de tussen partijen overeengekomen opleveringsdatum een fatale strekking had. Voorts zijn geen (andere) schriftelijke stukken overgelegd waaruit blijkt dat partijen een (expliciete) opleveringsdatum met een fatale strekking zijn overeengekomen. Dat had bijvoorbeeld kunnen blijken uit een aan de termijn verbonden boetebeding, nu zo’n beding wijst op de bedoeling om de schuldenaar door het enkele verlopen van die termijn in verzuim te doen zijn. Daarvan, of van een andere afspraak met die strekking, is niet gebleken. 
    
    4.7.	Nu ook overigens door Kooijmans geen omstandigheden zijn aangevoerd waaruit blijkt dat een fatale termijn op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit uit de aard van de overeenkomst, is niet komen vast te staan dat Prince door het enkele verstrijken van de overeengekomen termijn in schuldeisersverzuim is geraakt. Dit betekent dat de vordering tot betaling door Kooijmans in beginsel opeisbaar is. Het verweer van Kooijmans op dit punt kan dan ook niet slagen.  
    
    Werkzaamheden ondeugdelijk verricht?  
    
    4.8.	Voorts heeft Kooijmans ten verwere aangevoerd dat Prince de werkzaamheden niet c.q. ondeugdelijk heeft verricht en dat een deugdelijke oplevering niet heeft plaatsgevonden. Kooijmans heeft daartoe foto’s en een overzicht van de kosten voor herstelwerkzaamheden in het geding gebracht. Ter betwisting van voornoemde stelling is door Prince ter comparitie betoogd dat Bouw- en Woningtoezicht op 16 februari 2007 is langs geweest en vond dat Prince mooi werk had afgeleverd. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan dit niet als een gemotiveerde betwisting van voormelde (wel met stukken gestaafde) stelling van Kooijmans gelden. Hierbij is van belang dat op de in het geding gebrachte foto’s duidelijk te zien is dat de afwerking te wensen over laat en gebrekkig is te noemen. Bovendien heeft Prince de posten op het overzicht voor de herstelwerkzaamheden niet betwist, zodat de rechtbank geen aanleiding ziet aan de juistheid daarvan te twijfelen. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook komen vast te staan dat een deugdelijke oplevering door Prince niet heeft plaatsgevonden. Daarmee staat vast dat Prince tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. 
    
    4.9.	Of Prince daardoor in verzuim is geraakt, is (wederom) van belang voor de vraag of Kooijmans zich terecht op opschorting van de betaling kon beroepen. De rechtbank neemt de volgende door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking.     
    
    
      4.10.	Tussen partijen staat vast dat op 16 februari 2007 door Kooijmans een lijst is opgemaakt met werkzaamheden die nog door Prince verricht moesten worden. Tevens staat vast dat Prince daarmee akkoord is gegaan.
      Voorts staat vast Prince zich op 28 februari 2007 heeft teruggetrokken van de werkzaamheden. 
    
    
    
      4.11.	[naam], directeur van Prince, heeft ter comparitie verklaard dat hij in februari in verband met privé-omstandigheden een korte periode in Engeland is geweest en dat toen hij terugkwam om de werkzaamheden te verrichten, er in opdracht van Kooijmans andere werklieden aan het werk waren. Hij heeft verklaard dat hij zich heeft teruggetrokken omdat die andere personen werkzaamheden verrichtten die onder zijn verantwoordelijkheid vielen. 
      [naam], directeur van Kooijmans, heeft ter comparitie verklaard dat om de kamerhuur per 1 maart 2007 mogelijk te maken enkele servicemonteurs zijn ingeschakeld,  die enerzijds andere werkzaamheden verrichtten dan die Prince in opdracht had en anderzijds herstelwerkzaamheden verrichtten naar aanleiding van het werk door Prince. Hij heeft verklaard dat toen, eind februari 2007, na het opstellen van de lijst met nog te verrichten werkzaamheden, is ontdekt dat Prince het werk niet goed gedaan had, dat dit direct telefonisch aan Prince is meegedeeld en Prince is gevraagd om deze gebreken te herstellen. 
    
    
    4.12.	Uit het feit dat Prince op 28 februari 2007 het werk heeft verlaten en gelet op hetgeen partijen op dit punt hebben toegelicht, heeft Kooijmans naar het oordeel van de rechtbank mogen afleiden dat Prince in de nakoming van haar verplichtingen te kort zou schieten in de zin van artikel 6:83 sub c BW. Deze gedraging van Prince maakte immers duidelijk dat zij niet van plan was de overeengekomen werkzaamheden nog af te ronden. Op 28 februari 2007 is Prince dan ook zonder ingebrekestelling in verzuim komen te verkeren. Dit betekent dat Kooijmans zich terecht op opschorting van de betaling mocht beroepen. 
    
    
      4.13.	 Het feit dat Kooijmans andere personen voor de werkzaamheden van Prince heeft ingeschakeld, maakt het vorenstaande niet anders. De rechtbank acht dit, gezien de tijdsdruk en het feit dat deze werklieden in verband met andere werkzaamheden ter plekke waren en (de directeur van) Prince niet, niet vreemd. Het rechtvaardigt in elk geval niet de beslissing van Prince om volledig met zijn werkzaamheden te stoppen. Zij had immers met betrekking tot de overlappende werkzaamheden, aanvullende afspraken over de verantwoordelijkheid kunnen maken dan wel afdwingen. Uit (de toon van) de nadien gevolgde correspondentie van Kooijmans aan Prince (productie 3 bij conclusie van antwoord) maakt de rechtbank op dat Kooijmans tot aanvullende afspraken destijds wel bereid was geweest. 
      Tevens is van belang dat Prince met de opgestelde lijst van 16 februari 2007 akkoord is gegaan en bekend was met het feit dat de tweede lichting huurders per 1 maart 2007 intrek in hun appartementen zou nemen. Van Prince kon daarom, ook onder voornoemde omstandigheden, verwacht worden dat zij haar medewerking aan de nog te verrichten werkzaamheden zou (blijven) verlenen. 
    
    
    Bevoegdheid tot verrekening
    
    4.14.	Prince heeft de bevoegdheid tot verrekening niet betwist. Niet is aangevoerd of gebleken dat niet aan de vereisten van artikel 6:127 BW is voldaan. Het beroep op verrekening zal derhalve worden toegewezen. 
    
    4.15.	De rechtbank zal hierna eerst de door Prince gevorderde betaling van de openstaande facturen bespreken en daarna de door Kooijmans ten verwere aangevoerde schadeposten. 
    
    Openstaande factuurbedragen
    
    Factuur van 18 februari 2007
    
    
      4.16.	De factuur van 18 februari 2007 ten bedrage van EUR 48.552,00 inclusief BTW 
      betreft de laatste 20% van het totaal van EUR 204.000,00 voor de verbouwings- werkzaamheden. Kooijmans heeft de verschuldigdheid van deze nota niet (specifiek) betwist, zodat de rechtbank uit zal gaan van de verschuldigdheid van dit bedrag. 
    
    
    De faturen van 4 maart 2007 en 17 maart 2007
    
    4.17.	De factuur van 4 maart 2007 betreft meer- en minderwerk van in totaal een bedrag van EUR 74.581,37 inclusief BTW. De factuur van 17 maart 2007 betreft meerwerk ten bedrage van EUR 3.494,57 inclusief BTW. 
    
    4.18.	Met betrekking tot die nota’s heeft Kooijmans ten verwere aangevoerd dat uit de door haar overgelegde specificatie (productie 6 bij conclusie van antwoord), blijkt dat Prince voor de overeengekomen en door haar deugdelijke verrichte meerwerkzaamheden in redelijkheid een bedrag van EUR 30.489,46 in rekening had kunnen brengen en dat tevens sprake is van minderwerk ten bedrage van EUR 11.937,56, beide bedragen exclusief BTW en opslagpercentage. 
    
    4.19.	Prince heeft, naar het oordeel van de rechtbank, deze door Kooijmans gemotiveerde en met voornoemde specificatie gestaafde betwisting niet, althans onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank met betrekking tot de verschuldigdheid van het meer- en minderwerk uit zal gaan van de door Kooijmans overgelegde specificatie. Dat geldt niet voor de post “tiles for bathroom walls” die als minderwerk op voornoemde specificatie is vermeld. Prince heeft zich tijdens de comparitie op het standpunt gesteld dat dat werk niet was overeengekomen. Nu Kooijmans deze post verder niet heeft toegelicht en uit de offerte niet is op te maken dat deze werkzaamheden specifiek zijn overeengekomen, zal deze post ad EUR 1.073,34 exclusief BTW en opslagpercentage niet in het bedrag van het minderwerk worden opgenomen. 
    
    4.20.	De slotsom is dat Kooijmans aan Prince op grond van het meer en minderwerk een bedrag verschuldigd is van EUR 30.489,46 minus (EUR 11.937,56 - EUR 1.073,34 =) EUR 10.864,22 = EUR 19.625,24, exclusief BTW en opslagpercentage, derhalve een bedrag van EUR 24.988,82 inclusief BTW en opslagpercentage. Daarnaast is het factuurbedrag van EUR 48.552,00, inclusief BTW en opslagpercentage verschuldigd, zoals overwogen onder 4.16. van dit vonnis. In totaal derhalve een bedrag van EUR 73.540,82 inclusief BTW en opslagpercentage. 
    
    Schadeposten van Kooijmans 
    
    
      4.21.	Kooijmans heeft haar schade terzake de herstelwerkzaamheden tot op heden begroot op EUR 60.034,35. Haar toekomstige schade heeft zij begroot op een bedrag van EUR 5.801,25 (herstelkosten meterkast) en een bedrag van EUR 3.000,00 (kapot gaan van alle koelkasten in het project). Prince heeft deze door Kooijmans gestelde geleden en nog te lijden schade, anders dan hierna aan de orde zal komen, niet betwist, zodat de rechtbank in beginsel uit zal gaan van de door Kooijmans genoemde bedragen. 
      Het in het overzicht genoemde bedrag van EUR 10.034,18 terzake de [adres] zal niet in de verrekening worden meegenomen nu niet is vast komen te staan dat Prince met betrekking tot deze door Kooijmans gestelde herstelwerkzaamheden in verzuim is geraakt. Ook de door Kooijmans ter comparitie gestelde schade aan huurtermijnen vanaf 1 september 2006 als gevolg van de te late oplevering en de op het overzicht vermelde gemiste huur vanaf oktober 2006 tot en met februari 2007 ten bedrage van EUR 21.323,75 zullen buiten beschouwing worden gelaten. Immers niet is komen vast te staan dat de te late oplevering  Prince als tekortkoming kan worden toegerekend en ook niet is gebleken dat deze gestelde schade verband houdt met een ondeugdelijke oplevering. Voor verrekening komt derhalve in aanmerking een totaalbedrag van EUR 68.835,60 minus (EUR 10.034,18 + EUR 21.323,75 =) EUR 31.357,93 = EUR 37.477,67. Kooijmans heeft zich met betrekking tot de door haar gestelde schadeposten niet uitgelaten over of zij deze bedragen inclusief of exclusief BTW heeft begroot. De rechtbank ziet daarin, en gezien de achterliggende nota’s, aanleiding om er vanuit te gaan dat de BTW in alle schadeposten is verdisconteerd. 
    
    
    4.22.	Nu het beroep op verrekening opgaat, betekent dit dat de vordering van Prince tot een bedrag van (EUR 73.540,82, inclusief BTW en opslagpercentage, minus EUR 37.477,67, inclusief BTW =) EUR 36.063,15 zal worden toegewezen en voor het overige zal worden afgewezen. 
    
    4.23.	Gelet op het toe te wijzen bedrag, zal de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. Ook de gevorderde handelsrente zal worden afgewezen nu vast is komen te staan dat Kooijmans mocht opschorten.  
    
    4.24.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	veroordeelt Kooijmans om aan Prince te betalen een bedrag van EUR 36.063,15 (zesendertigduizend drieënzestig euro en vijftien eurocenten),
    
    5.2.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.3.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H. Phaff en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2008.
    
    
    w.g. griffier					w.g. rechter