ECLI:NL:GHLEE:2009:BK0853, Gerechtshof Leeuwarden, 20-10-2009, 200.016.582/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontvankelijkheid van het hoger beroep; (deels) andere procespartij dan in eerste aanleg.

Arrest d.d. 20 oktober 2009
      Zaaknummer 200.016.582/01
    
    
     
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	De Koornbeurs V.O.F.,
      	gevestigd te [plaats],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Stichting De Friese Greiden Groep,
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: FGG,
      advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 13 oktober 2005 (in een incident ex 223 Rv), 9 mei 2006, 15 augustus 2006, 31 juli 2007, 20 november 2007 en 16 juli 2008 door de sector kanton, locatie Heerenveen van de rechtbank Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 14 oktober 2008 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het (uitsluitend in reconventie gewezen) vonnis d.d. 16 juli 2008 met dagvaarding van FGG tegen de zitting van 28 oktober 2008.
    
    
    Bij de memorie van grieven zijn twee producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
    
    "bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de kantonrechter van 16 juli 2008 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, 
    
    I.	te verklaren voor recht dat De Friese Greiden toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant 2], althans jegens De Koornbeurs, door op 30 juni 2005 de samenwerking met [appellant 2], althans met De Koornbeurs, met onmiddelijke ingang te beëindigen zonder betaling van een schadeloosstelling;
    
    II.	De Friese Greiden te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant 2], althans De Koornbeurs, welke schadevergoeding nader dient te worden opgemaakt bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2005, althans vanaf 20 juli 2005;
    
    III.	met veroordeling van De Friese Greiden in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
    
    Bij memorie van antwoord is door FGG verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, van 16 juli 2008, zo nodig onder verbetering dan wel wijziging van gronden, te bevestigen en De Koornbeurs en [appellant 2] in hoger beroep niet ontvankelijke te verklaren dan wel hun vorderingen af te wijzen met veroordeling van De Koornbeurs en [appellant 2] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep."
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Koornbeurs c.s. hebben drie grieven opgeworpen.
    
    
    
    
    
      De beoordeling
      1. Nu geen hoger beroep is ingesteld tegen het tussenvonnis van 15 augustus 2006 zal het hof hebben uit te gaan van de vaststaande feiten zoals die in bedoel vonnis (waarvan een afschrift aan dit arrest is gehecht) zijn weergegeven onder 3.1 tot en met 3.10).
    
    
    2. Voorts staat in dit hoger beroep als gesteld en erkend vast dat de vennootschap onder firma [persoonsnaam] & [persoonsnaam appellant 2] Makelaars in Onroerende zaken en Hypotheken V.O.F. (verder de v.o.f.) op 1 januari 2006 is ontbonden.
    
    
      3. Kort samengevat gaat het in deze procedure om het volgende.
      - FGG heeft de v.o.f. en haar vennoten ([appellant 2] en [persoonsnaam betrokkene 1] B.V. gedagvaard inzake een beweerdelijk tussen FGG en de v.o.f. bestaande (onder)huurovereenkomst. Stellende dat gedaagden een forse huurachterstand hadden, heeft FGG ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd, ontruiming van het gehuurde en betaling van de achterstallige huurpenningen.
      - [persoonsnaam betrokkene 1] B.V. is niet in rechte verschenen.
      - [betrokkene 2] heeft zich gepresenteerd als gemachtigde van de v.o.f. en van [appellant 2] (verder: [appellant 2]) en namens beide verweer gevoerd in conventie. In reconventie heeft hij namens [appellant 2] en de v.o.f. betaling gevorderd van een bedrag groot € 9.481,32 aan courtagenota's alsmede herstel van de samenwerking zoals tussen partijen overeengekomen in een tussen hen gesloten samenwerkingsovereenkomst, dat laatste op straffe van een dwangsom. Daarnaast is namens [appellant 2] en de v.o.f. bij wijze voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv eveneens herstel van de samenwerking als hiervoor bedoeld gevorderd, zulks voor de duur van de bodemprocedure, eveneens op straffe van een dwangsom.
      - Inzake de gevorderde voorlopige voorziening is een mondelinge behandeling gevolgd op 29 september 2005, ter gelegenheid waarvan beide partijen hun standpunten nader hebben bepleit, een en ander conform de overgelegde pleitnota's. Zijdens FGG is daar primair betoogd dat [betrokkene 2] niet is gemachtigd de v.o.f. te vertegenwoordigen nu de daartoe vereiste machtiging van [persoonsnaam betrokkene 1] B.V. ontbreekt. In de vennootschapsakte is immers bepaald (art. 4 onder f) dat de medewerking van alle firmanten is vereist voor "het optreden in rechte, zowel eisende als verwerende met uitzondering van het in rechte incasseren van vorderingen en het nemen van conservatoire maatregelen."
      - Ten bewijze van het ontbreken van bedoelde machtiging is een verklaring van [persoonsnaam betrokkene 1] B.V. overgelegd (productie 8 bij de conclusie van repliek in conventie/akte vermeerdering eis/antwoord in reconventie) waarvan de juistheid niet door [appellant 2] en de v.o.f. is bestreden.
      - FGG heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat [appellant 2] in persoon geen partij was bij de tussen haar en de v.o.f. gesloten samenwerkingsovereenkomst, zodat hij om die reden niet kan worden ontvangen in zijn vordering tot herstel van de relatie gedurende de procedure.
      - Bij vonnis d.d. 13 oktober 2005 heeft de kantonrechter [appellant 2] en de v.o.f. niet ontvankelijk verklaard in de door hen gevorderde voorlopige voorziening en de zaak voor voortprocederen in de hoofdzaak naar de rol verwezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat de v.o.f. wegens het ontbreken van de vereiste toestemming van [persoonsnaam betrokkene 1] B.V. niet gerechtigd was een vordering in te stellen en dat [appellant 2] eveneens niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat hij in persoon geen partij was bij de samenwerkingsovereenkomst welke is gesloten tussen de v.o.f. en FGG Tegen het afwijzen van de voorlopige voorziening is geen appel ingesteld.
      - Bij conclusie van repliek in conventie/akte vermeerdering eis/conclusie van antwoord in reconventie heeft FGG in reconventie hetzelfde niet- ontvankelijkheidsverweer gevoerd als in voormeld incident
      - Bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie/vermeerdering van eis hebben [appellant 2] en de v.o.f . onder meer hun geldvordering ter zake van courtagenota's vermeerderd tot een bedrag groot € 13.676,07.
      - De kantonrechter heeft vervolgens bij vonnis van 9 mei 2006 een comparitie van partijen gelast, onder andere met betrekking tot de vraag of meergenoemde samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen en wie daarbij partij waren/zijn. De comparitie is gehouden. Het proces-verbaal daarvan behoort echter niet tot de processtukken.
      - Bij meergenoemd vonnis van 15 augustus 2006 heeft de kantonrechter in reconventie partijen wederom gevraagd zich (thans bij akte) uit te laten over de door het niet-ontvankelijkheidsverweer van FGG opgeworpen vragen.
      - [appellant 2] heeft zich vervolgens bij akte op het standpunt gesteld dat de samenwerkingsovereenkomst met hem persoonlijk is aangegaan. FGG handhaafde haar standpunt dat de samenwerkingsovereenkomst tussen haar en de v.o.f. is gesloten.
      - In zijn vonnis van 31 juli 2007 heeft de kantonrechter een eindbeslissing gegeven met betrekking tot de vorderingen in conventie. De kantonrechter heeft met betrekking tot de vordering in reconventie onder meer overwogen dat [appellant 2] zich op het standpunt stelt dat de vordering, voor zover deze de samenwerkingsovereenkomst betreft, uitsluitend door hem is ingesteld omdat hij partij is bij de samenwerkingsovereenkomst. De kantonrechter overweegt vervolgens dat die stelling impliceert dat de reconventionele vordering niet door de v.o.f. is ingesteld, zodat toestemming van [persoonsnaam betrokkene 1] B.V. niet aan de orde is.  Daarnaast overweegt de kantonrechter dat FGG geen beroep kan doen op het voorschrift als neergelegd onder artikel 4 eerste lid aanhef en onder f van de vennootschapsakte, omdat deze bepaling slechts interne bevoegdheden regelt. 
      - In reconventie heeft de kantonrechter andermaal een comparitie van partijen gelast, onder meer ter beantwoording van de vraag tussen wie meergenoemde samenwerkingsovereenkomst is gesloten.  
      - De comparitie van partijen is gehouden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de processtukken bevindt.
      - Bij vonnis d.d. 20 november 2007 heeft de kantonrechter weliswaar overwegingen gewijd aan de vraag tussen wie de samenwerkingsovereenkomst was gesloten, maar een oordeel ter zake wordt in dat vonnis niet gegeven. Wel wordt aan FGG een bewijsopdracht verstrekt ter zake van het beweerdelijk wanpresteren van [appellant 2].
      - In zijn eindvonnis in reconventie d.d. 16 juli 2008 komt de kantonrechter tenslotte tot de conclusie dat FGG erin is geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren. De kantonrechter wijst vervolgens de vordering af en veroordeelt [appellant 2] in de kosten van de procedure. Tegen die beslissing richt zich het hoger beroep.
      - [appellanten] hebben in hoger beroep - zonder dat met zoveel woorden aan te kondigen - hun vordering gewijzigd. Thans wordt een verklaring voor recht gevraagd dat FGG toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellant 2], althans jegens De Koornbeurs door de samenwerking met [appellant 2] te beëindigen, zonder betaling van schadevergoeding, alsmede veroordeling van schadevergoeding aan [appellant 2], althans De Koornbeurs, op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 30 juni 2005, althans vanaf 20 juli 2005.
    
    
    4. Nu tegen de wijziging van eis geen bezwaar is aangetekend en het hof daartegen ook ambtshalve geen bezwaren heeft, zal recht worden gedaan op de eis zoals die bij memorie van grieven is geformuleerd.
    
    
      5. Het hof stelt vast dat de kantonrechter in al zijn (tussen)vonnisen partijen heeft aangeduid als [persoonsnaam] & [persoonsnaam appellant 2], [appellant 2] en [betrokkene 1]. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter (zie overweging 8 en het dictum) slechts beslist op de vordering van [appellant 2]. De kantonrechter heeft in het midden gelaten of de vordering in reconventie mede is ingesteld door de vennootschap onder firma [persoonsnaam] & [persoonsnaam appellant 2] Makelaars in Onroerende zaken en Hypotheken VOF en heeft ter zake geen enkele beslissing gegeven. Ook ten aanzien van de in eerste aanleg niet verschenen vennoot [persoonsnaam betrokkene 1] B.V. heeft de kantonrechter bij zijn eindvonnis geen beslissing gegeven. Tegen een en ander is geen grief ontwikkeld. 
      Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het hoger beroep: 
      6. Het hoger beroep is ingesteld door "De Koornbeurs V.O.F., voorheen genaamd [persoonsnaam] & [persoonsnaam appellant 2] Makelaars in Onroerende zaken en Hypotheken VOF" en [appellant 2].
    
     
    7. FGG wijst erop dat de vennootschap onder firma [persoonsnaam] & [persoonsnaam appellant 2] Makelaars in Onroerende zaken en Hypotheken VOF per 1 januari 2006 is ontbonden en betwist dat bedoelde v.o.f. haar naam heeft gewijzigd in De Koornbeurs V.O.F., alsmede dat de Koornbeurs V.O.F. is ingeschreven in het handelsregister. Zij meent dat De Koornbeurs V.O.F. om die reden niet in haar hoger beroep kan worden ontvangen.
    
    8. FGG wijst er voorts op dat ook [appellant 2] in eerste aanleg niet ontvankelijk had dienen te worden verklaard ten aanzien van de (mede) door hem ingestelde reconventionele vordering, nu hij in persoon geen partij was bij de samenwerkingsovereenkomst welke tussen FGG en de vennootschap onder firma  [persoonsnaam] & [persoonsnaam appellant 2] Makelaars in Onroerende zaken en Hypotheken VOF is gesloten, zodat - zo begrijpt het hof uit de conclusie van de memorie van antwoord - [appellant 2] ook in zijn hoger beroep niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard.
    
    9. Hoofdregel is dat in beginsel alleen door en tegen de processuele (weder)partij(en) in de eerste aanleg hoger beroep kan worden ingesteld.
    
    
      10. Het hof stelt vast dat de vennootschap onder firma [persoonsnaam] & [persoonsnaam appellant 2] Makelaars in Onroerende zaken en Hypotheken VOF weliswaar handelde onder de naam De Koornbeurs, maar dat niet is gesteld of gebleken dat zij haar naam op enig moment heeft gewijzigd in De Koornbeurs V.O.F.  Bovendien staat vast dat de vennootschap onder firma [persoonsnaam] & [persoonsnaam appellant 2] Makelaars in Onroerende zaken en Hypotheken VOF per 1 januari 2006 is ontbonden. De Koornbeurs V.O.F. kan derhalve - zo zij al een bestaande vennootschap onder firma zou zijn - in deze procedure niet als procespartij optreden, zodat het door FGG gedane beroep op niet-ontvankelijkheid in zoverre wordt gehonoreerd. 
      Ten overvloede merkt het hof hier ook nog het volgende op. Zoals hiervoor onder de vaststaande feiten is weergegeven heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 31 juli 2007 expliciet overwogen dat de reconventionele vordering uitsluitend door [appellant 2] is ingesteld. Dat verklaart mogelijk ook dat het eindvonnis in de overwegingen en het dictum enkel nog betrekking heeft op de procedure tussen [appellant 2] en FGG.  Nu tegen een en ander niet is gegriefd, valt niet in te zien welk belang de vennootschap onder firma [persoonsnaam] & [persoonsnaam appellant 2] Makelaars in Onroerende zaken en Hypotheken VOF en/of Koornhof V.O.F. bij dit appel zou(den) kunnen hebben.
    
    
    11. Voor wat [appellant 2] - in zijn hoedanigheid van voormalig vennoot van de vennootschap [persoonsnaam] & [persoonsnaam appellant 2] Makelaars in Onroerende zaken en Hypotheken VOF, (verder: [persoonsnaam] en [persoonsnaam appellant 2] VOF) - betreft, staat voorop dat artikel 3:170 BW ook van toepassing is op een ontbonden vennootschap. Bedoeld artikel behelst als hoofdregel dat het beheer van de gemeenschap, waaronder het instellen van  rechtsvorderingen door deelgenoten tezamen geschiedt, hetgeen voor het onderhavige geval betekent dat het beheer door de voormalige besturende vennoten gezamenlijk dient te geschieden. Weliswaar biedt artikel 3:171 BW de mogelijkheid dat een deelgenoot op eigen naam een rechtsvordering instelt ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap, doch hij zal dan kenbaar moeten maken dat hij in zijn hoedanigheid voor de gezamenlijke, zoveel mogelijk met name genoemde deelgenoten optreedt (zie Hoge Raad 8 september 2000, NJ 2000, 604). 
    
    12. Nu [appellant 2] niet aan voormelde eis heeft voldaan kan hij - in voormelde hoedanigheid evenmin in zijn hoger beroep worden ontvangen.
    
    13. Resteert de vraag of [appellant 2] ontvankelijk is in zijn appel voor zover het de door hem enkel voor zichzelf tegen FGG ingestelde vordering betreft.
    
    
      14. Aan die vordering ligt de stelling van [appellant 2] ten grondslag dat hij in persoon (als NVM-makelaar) de samenwerkingsovereenkomst met FGG heeft gesloten. FGG heeft deze stelling gemotiveerd betwist. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 20 november 2007 dit verweer van FGG impliciet verworpen. FGG heeft dit verweer in appel echter expliciet gehandhaafd. Het hof dient eerst dit verweer te behandelen, alvorens zich uit te laten over de grieven van [appellant 2], die er vanuit gaan dat een dergelijke overeenkomst is gesloten.
      De bewijslast dat een dergelijke overeenkomst is gesloten, berust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, op [appellant 2]. Het hof oordeelt dat het bewijs van de juistheid van deze stelling niet valt te putten uit de door partijen in het geding gebrachte producties.
      Dat [appellant 2] binnen [persoonsnaam] en [persoonsnaam appellant 2] Makelaars in Onroerende zaken VOF de enige bij de NVM aangesloten makelaar was, brengt niet per se met zich dat dan ook de samenwerkingsovereenkomst alleen met hem pro se is aangegaan. Het hof oordeelt de bewijsmiddelen waarop [appellant 2] zich in de akte van 12 september 2006 heeft beroepen, onvoldoende om de door hem getrokken conclusie te kunnen rechtvaardigen.
    
    
    15. Het hof constateert dat [appellant 2] aan dit probleem in zijn memorie van grieven weinig aandacht besteed. Daar stelt hij, onder randnummer 3 weliswaar dat een expliciete exclusieve samenwerkingsovereenkomst tussen FGG en [appellant 2] tot stand zou zijn gekomen, maar hij verwijst daarvoor naar de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie, waarin hij zich op het standpunt heeft gesteld dat [persoonsnaam] en [persoonsnaam appellant 2] Makelaars in Onroerende zaken VOF de wederpartij van FGG was. Dit standpunt is overigens in de Memorie van Grieven ook niet geheel verlaten, gegeven de stelling in randnummer 14. In andere delen van de memorie van grieven, zoals randnummer 27, wordt weer de stelling betrokken dat de samenwerkingsovereenkomst primair met [appellant 2] zou zijn gesloten. Deze tweeslachtigheid in de stellingname van [appellant 2] heeft mede tot gevolg dat een duidelijk, voldoende gepreciseerd bewijsaanbod op dit punt ontbreekt.
    
    
      Slotsom
      16. De Koornbeurs V.O.F. en [appellant 2], in zijn hoedanigheid van (voormalig) vennoot van de vennootschap onder firma [persoonsnaam] & [persoonsnaam appellant 2] Makelaars in Onroerende zaken en Hypotheken VOF zullen niet ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep. Voor wat betreft [appellant 2] pro se zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen, zij het onder verbetering van gronden. [appellanten] zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
    
    
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart de Koornbeurs V.O.F. en [appellant 2], in zijn hoedanigheid van (voormalig) vennoot van de vennootschap onder firma [persoonsnaam] & [persoonsnaam appellant 2] Makelaars in Onroerende zaken en Hypotheken VOF niet ontvankelijk in hun hoger beroep;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, onder verbetering van gronden;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van FGG begroot op € 254,-- aan verschotten en op € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de procureur en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter en mrs. Kuiper en Fikkers, raden,en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 oktober 2009 in bijzijn van de griffier.