ECLI:NL:GHARN:2004:AO9820, Gerechtshof Arnhem, 11-05-2004, 03/484
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of de gemeente zich terecht op het standpunt stelt dat [appellant] dwangsommen heeft verbeurd tot een bedrag van f 7.400. De juistheid en rechtmatigheid van de last onder dwangsom als zodanig staan niet ter beoordeling, nu het daartegen gerichte beroep door de bestuursrechter definitief is verworpen.

11 mei 2004
      derde civiele kamer
      rolnummer 03/484      
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr J.W. Kobossen,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      gemeente Lichtenvoorde,
      zetelend te Lichtenvoorde,
      geïntimeerde,
      procureur: mr J.C.N.B. Kaal.
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    De rechtbank te Zutphen heeft op 25 juli 2002 en op 5 december 2002 vonnissen gewezen in het geschil tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna te noemen: de gemeente) als gedaagde. Afschrift van laatstvermeld vonnis, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploit van 14 februari 2003 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 5 december 2002 met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, zijn eis vermeerderd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof:
      I. voor recht zal verklaren dat de bevoegdheid van de gemeente tot invordering van dwangsommen op de voet van artikel 5:35 Awb is verjaard door een tijdsverloop van zes maanden;
      II. het bestreden vonnis zal vernietigen;
      III. opnieuw rechtdoende, [appellant] zal ontheffen van hetgeen is bepaald in het dwangbevel van 22 januari 2002,
      met veroordeling van de gemeente in de kosten in beide instanties.
    
    
    2.3	De gemeente heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende antwoordakte vermeerdering van eis, verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van [het hof leest:] het hoger beroep. 
    
    2.4	Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken dan wel als door de rechtbank beslist en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
    
    a.	[appellant] heeft in eigendom een perceel grond, gelegen aan de [adres], kadastraal bekend sectie [...]. Op dat perceel is een woning gebouwd. In 1986 heeft hij een bouwvergunning verkregen voor de bouw van een schuur/berging op dit perceel. Volgens het toen geldende bestemmingsplan Buitengebied gold ter plaatse de bestemming agrarisch bouwperceel, waarop slechts één bedrijfswoning was toegestaan. 
    
    b.	Omdat [appellant] de schuur zou hebben verbouwd tot woning en deze ook zou bewonen, hebben Burgemeester en Wethouders van de gemeente bij besluit van 12 januari 1999 (productie 2 bij akte van [appellant] d.d. 2 mei 2002) [appellant] gelast de daardoor ontstane inbreuk op het bestemmingsplan ongedaan te maken: [appellant] diende binnen acht weken na verzenddatum van het besluit de illegale bewoning van de schuur te staken en de schuur ongeschikt te maken voor bewoning door in ieder geval het keukenblok, de badkamer en het toilet te verwijderen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 100 per dag dat deze last niet (volledig) was uitgevoerd, tot een maximum van f 250.000. 
    
    c.	Bij uitspraak van de president van de rechtbank te Zutphen, sector bestuursrecht, van 19 maart 1999 is deze lastgeving geschorst omdat, kort gezegd, de illegale verbouwing van de schuur zou vallen onder een eerder door de gemeente afgekondigd generaal pardon. Deze schorsing is bij uitspraak van 6 april 1999 gecontinueerd (productie 2 bij memorie van antwoord). Bij uitspraak van voormelde rechtbank van 9 augustus 2000 is het door [appellant] ingestelde beroep tegen (het besluit tot ongegrondverklaring van het bezwaar tegen) de lastgeving gegrond verklaard en is dat besluit vernietigd (productie 3 bij memorie van antwoord). 
    
    d.	Deze uitspraak van de rechtbank is vernietigd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 augustus 2001; de Afdeling heeft [appellant]s beroep tegen de last onder dwangsom alsnog ongegrond verklaard (productie 1 bij conclusie van antwoord).
    
    
      e.	Bij brief van 26 oktober 2001 (productie 3 bij conclusie van antwoord) hebben B & W [appellant] medegedeeld:
      “Op 19 oktober 2001 heeft een medewerker van de gemeente Lichtenvoorde geconstateerd dat de illegale bewoning van de schuur aan de [adres] nog niet is beëindigd en dat de schuur nog niet ongeschikt is gemaakt voor bewoning. U handelt hiermee in strijd met hetgeen door ons gesteld is in onze beschikking van 12 januari 1999.
      Gelet op het bovenstaande willen wij u er op wijzen dat wij kunnen overgaan tot het innen van de dwangsommen totdat is voldaan aan hetgeen gesteld in de beschikking van 12 januari 1999. Wij verzoeken u binnen 2 weken na datering van deze brief het illegale gebruik van de schuur te staken en de in de beschikking van 12 januari 1999 genoemde voorzieningen te verwijderen. Indien u aan de voorgenoemde beschikking heeft voldaan dient u het bouwwerk binnen de gestelde 2 weken ter controle aan te bieden aan de cluster Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Lichtenvoorde. Als na controle is gebleken dat aan de voorgenoemde beschikking is voldaan, zullen wij de werking van het dwangsombesluit schorsen met ingang van de dag na de uitspraak van de Raad van State tot twee weken na datering van deze brief. Voldoet u niet aan het voorgaande dan zullen wij overgaan tot het innen van de dwangsommen.”
    
    
    
      f.	Op 12 november 2001 heeft een medewerker vande gemeente, [X.], kennelijk een onderzoek ter plaatse ingesteld. Het daarvan opgemaakte verslag luidt als volgt (productie 4 bij akte [appellant] d.d. 2 mei 2002):
      “Op 12 november 2001 is de heer [X.], ambtenaar Bouw- en Woningtoezicht, in de schuur van de heer [appellant] geweest. Geconstateerd is dat deze nog steeds geschikt is voor bewoning. Zoals de gemaakte foto’s al aangeven is er nog steeds een keuken aanwezig. Een computerruimte en een wc c.q. badkamer is ook nog in de schuur aanwezig.
      Mevr. [appellant] gaf wel aan dat ze al in het achterhuis van de andere woning woonde. Hier was de slaapkamer, badkamer en keuken duidelijk in gebruik.
      Conclusie: de schuur is nog geschikt voor bewoning”. 
    
    
    g.	Bij brief van 18 december 2001 (productie 2 bij conclusie van antwoord) hebben B & W medegedeeld dat op 12 november 2001 door een medewerker van de gemeente is geconstateerd dat nog niet was voldaan aan de lastgeving. B & W hebben daarom aanspraak gemaakt op betaling van f 7.400 aan verbeurde dwangsommen.
    
    h.	Op 22 januari 2002 hebben B & W een dwangbevel uitgevaarding tot invordering van het bedrag aan f 7.400 aan verbeurde dwangsommen, welk dwangbevel bij exploit van 26 februari 2002 aan [appellant] is betekend. 
    
    i.	Bij dagvaarding van 4 april 2002 heeft [appellant] verzet ingesteld tegen dit dwangbevel, waarmee de onderhavige procedure is ingeleid. 
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of de gemeente zich terecht op het standpunt stelt dat [appellant] dwangsommen heeft verbeurd tot een bedrag van f 7.400. De juistheid en rechtmatigheid van de last onder dwangsom als zodanig staan niet ter beoordeling, nu het daartegen gerichte beroep door de bestuursrechter definitief is verworpen. 
    
    4.2	Blijkens mededeling van de gemeente heeft het dwangbevel betrekking op dwangsommen die zouden zijn verbeurd in de periode van 30 augustus 2001 tot 12 november 2001. In rov. 5.3 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat het zou gaan om de periode van 30 augustus 2001 tot 12 december 2001. Dat laatste zal een verschrijving zijn, maar in zoverre is grief I gegrond. 
    
    
      4.3	Het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom treedt in werking na de bekendmaking (artikel 3:40 jo. 3:41 lid 1 Awb), hetgeen kennelijk is gebeurd op 29 januari 1999 door toezending van het besluit aan [appellant]. Bij de last heeft de gemeente een begunstigingstermijn van acht weken gegeven. Vóór het einde van die termijn is het besluit bij wege van voorlopige voorziening geschorst door de president van de rechtbank. Deze schorsing duurde voort tot de uitspraak van de rechtbank in de bodemprocedure (artikel 8:85 lid 2 aanhef en onder c Awb) nu niet is gebleken dat de bestuursrechter anders heeft bepaald. Eerst door de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 29 augustus 2001 is de last weer in werking getreden en voor het eerst vanaf 30 augustus 2001 kon [appellant] dwangsommen verbeuren. 
      De last is opgelegd op straffe van een dwangsom van f 100 per dag. Daaruit volgt dat het totale ingevorderde bedrag betrekking heeft op een periode van 74 dagen. De periode van 30 augustus 2001 tot 12 november 2001 (welke datum ook is genoemd in de brief van 18 december 2001) bedraagt 74 dagen. 
    
    
    4.4	Gelet op een en ander kan de periode gedurende welke dwangsommen zouden zijn verbeurd volgens de gemeente, geen andere periode zijn dan die van 30 augustus 2001 tot 12 november 2001. Hoewel [appellant] kan worden toegegeven dat de gemeente in de correspondentie met hem niet helder is geweest over de periode waar het hier om gaat, kan er, gezien het voorgaande in redelijkheid geen misverstand hebben bestaan over de relevante periode binnen welke volgens de gemeente dwangsommen zijn verbeurd. In zoverre faalt grief I. Bovendien had [appellant], zo hierover bij hem onduidelijkheid was gerezen, opheldering kunnen vragen bij de gemeente. Niet gesteld of gebleken is dat hij dit heeft gedaan.
    
    
      4.5	[appellant] heeft aangevoerd dat de gemeente in de brief van 26 oktober 2001 een aanvullende begunstigingstermijn van veertien dagen heeft gesteld teneinde hem in de gelegenheid te stellen alsnog aan de last te voldoen. Deze stelling moet worden verworpen. 
      De desbetreffende passage uit de brief van 26 oktober 2001 (weergegeven onder 3.e) is weliswaar niet helder, maar er blijkt voldoende uit dat de gemeente ten eerste zich op het standpunt stelde na de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak gerechtigd te zijn over te gaan tot invordering van dwangsommen die reeds waren verbeurd, en ten tweede bereid was daarvan af te zien, mits [appellant] binnen een termijn van twee weken alsnog aan de last onder dwangsom zou voldoen. [appellant] heeft niet gesteld dat hij naar aanleiding van deze brief op grond van daardoor gewekte verwachtingen iets heeft gedaan of nagelaten waardoor hij nu wordt benadeeld. Bovendien heeft [appellant] gedurende deze termijn van twee weken niet alsnog aan de last voldaan, zoals hierna zal blijken, zodat de voorwaarde die door de gemeente was verbonden aan deze toezegging niet in vervulling is gegaan. 
    
    
    
    4.6	Grief I kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
    
    4.7	Met grief II bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat hij de last onder dwangsom niet heeft opgevolgd en derhalve de dwangsommen heeft verbeurd. 
    
    
      4.8	Ingevolge de last diende [appellant] de illegale bewoning van de schuur te staken en de schuur ongeschikt te maken voor bewoning door in ieder geval het keukenblok, de badkamer en het toilet te verwijderen. In eerste aanleg heeft [appellant] volstaan met de niet nader toegelichte stelling dat de schuur niet (meer) wordt bewoond en evenmin geschikt voor bewoning zou zijn (inleidende dagvaarding onder 5), zonder ook maar enigszins aan te geven sinds wanneer dat het geval zou zijn en waarom de schuur niet meer geschikt voor bewoning zou zijn. Hetgeen in de dagvaarding onder 8, 9 en 10 wordt opgemerkt heeft kennelijk betrekking op het pand aan de [adres] en niet op de daarbij behorende schuur. Daarop ziet de last echter niet. 
      Gezien deze zeer summiere en niet onderbouwde reactie tegenover het verslag van de controlerende ambtenaar van 12 november 2001 met bijbehorende foto’s (de aanvankelijke betwisting dat deze foto’s betrekking hadden op de schuur was kennelijk tegen beter weten in gedaan en is niet meer herhaald), kan [appellant] de rechtbank niet verwijten, zoals hij onder 19, 20, 27 en 28 van de memorie van grieven doet, als vaststaand te hebben aangenomen dat de in de last bedoelde voorzieningen nog altijd aanwezig waren. Dit werd in eerste aanleg in het geheel niet betwist.
    
    
    
      4.9	In hoger beroep heeft [appellant] zijn verweer wel nader onderbouwd. Kennelijk moet het hof hieruit afleiden dat hetgeen in de inleidende dagvaarding onder 8 t/m 10 is betoogd wel betrekking heeft op de schuur en niet op het woonhuis, zoals uit die dagvaarding volgt. 
      [appellant] erkent dat zich in de schuur zaken bevonden die deel uitmaakten van de kook- en wasgelegenheid, maar er zou volgens hem geen sprake meer zijn van “functionele voorzieningen op dat vlak”. Het keukenblok bevond zich weliswaar nog in de schuur, maar was buiten gebruik gesteld, afgekoppeld en gedeeltelijk verplaatst. Hij verwijst daartoe naar een proces-verbaal van constateringen van deurwaarder [...], die op 27 oktober 2003 heeft geconstateerd dat in het “perceel [adres]” (het hof zal er van uitgaan dat hiermee is bedoeld de schuur) de ruimten bedoeld als ‘keuken/woonkamer’en ‘badkamer c.q. douche’ niet voor die doeleinden werden gebruikt, maar dienst deden als opslagruimte. Bijgevoegd is een aantal foto’s waarop is te zien dat deze ruimtes zijn volgestouwd met roerende zaken. 
      Dit kan [appellant] echter niet baten, reeds omdat deze bevindingen van 27 oktober 2003 hoegenaamd niets zeggen over de situatie in de periode 30 augustus 2001 tot 12 november 2001. 
    
    
    
      4.10	Ook het betoog dat het niet zou gaan om een letterlijke uitleg van de last onder dwangsom, maar de bedoeling en strekking van die last, kan er niet toe leiden dat het hof anders oordeelt dan de rechtbank deed. 
      De last was gegeven om een einde te maken aan een met het bestemmingsplan strijdige situatie, namelijk het bewonen van de schuur. Het optreden van de zijde van de gemeente is daarop gericht en in dat licht moet de last worden gezien, aldus [appellant]. Een redelijke uitleg van de last zou meebrengen dat de enkele aanwezigheid van voorwerpen en voorzieningen die als zodanig niet in strijd zijn met het bestemmingsplan (waarmee kennelijk wordt gedoeld op onderdelen van de kook- en wasgelegenheid die echter geen “functionele voorzieningen” meer zouden vormen) niet zou mogen leiden tot verbeurte van dwangsommen. 
    
    
    
      4.11	De last onder dwangsom is naar het oordeel van het hof helder: [appellant] diende het keukenblok, de badkamer en het toilet te verwijderen. Indien deze last naar de mening van [appellant] te algemeen was gesteld en in redelijkheid niet tot het beoogde doel (naleving van de gebruiksvoorschriften van het bestemmingsplan) kon leiden, had hij zulks in de bestuurs-rechtelijke procedure aan de orde kunnen stellen, hetgeen hij echter niet heeft gedaan. Het hof heeft de formulering van de last tot uitgangspunt te nemen en bij onduidelijkheden nader te interpreteren. Daarvan is hier echter geen sprake. 
      In de stellingen van [appellant] ligt besloten dat hij het keukenblok, de badkamer en het toilet niet heeft verwijderd, doch slechts het keukenblok in zekere zin heeft gedemonteerd. Daarmee is dus niet voldaan aan de last (waarvan de inhoud, zoals hiervoor overwogen, een gegeven is), mede in aanmerking genomen dat [appellant] met geen woord rept van het toilet, maar alleen spreekt over het keukenblok en de “wasgelegenheid”.
      Nu [appellant] niet stelt het toilet te hebben verwijderd, zal het hof aan zijn bewijsaanbod voorbij gaan, aangezien dit niet kan leiden tot het oordeel dat overtreding van de last in de betrokken periode niet vast staat.
    
    
    4.12	Het hof merkt in dit verband nog op dat, waar [appellant] spreekt van “voorziening” en de term “voorziening” impliceert dat het gaat om functionele elementen (waarmee kennelijk is bedoeld een keuken, badkamer en toilet die functioneren en daadwerkelijk kunnen worden gebruikt), dit woordgebruik van hemzelf afkomstig is. De door B & W gegeven last onder dwangsom rept niet van “voorzieningen”, laat staan van “functionele voorzieningen” en wat dies meer zij. 
    
    4.13	Dat de gemeente thans niet meer optreedt en dwangbevelen betekent, doet aan het voorgaande niet af. 
    
    4.14	Op het voorgaande stuit grief II in alle onderdelen af.
    
    4.15	Met grief III stelt [appellant] aan de orde de door de gemeente gevorderde invorderingskosten ad € 599,40. De onjuistheid van zijn stelling dat er geen wettelijke grondslag is voor het vorderen van deze incassokosten vloeit reeds voort uit artikel 5:33 lid 1, tweede zin, Awb, bepalende dat de gemeente bij dwangbevel het verschuldigde bedrag, verhoogd met de op de invordering vallende kosten, kan invorderen. 
    
    4.16	De klacht over de omvang van deze incassokosten is evenwel gegrond. [appellant] zal in ieder geval de kosten van de deurwaarder dienen te vergoeden. Blijkens het exploit bedragen de kosten daarvan € 74,65. Tegenover het verweer van [appellant] heeft de gemeente hoegenaamd niets ingebracht, behalve dat de incassokosten van 17,8% van het bedrag redelijk en gebruikelijk zijn. Nu de gemeente niet duidelijk heeft gemaakt waaruit deze kosten bestaan (de brieven van 26 oktober 2001 en 18 december 2001 zijn daartoe onvoldoende redengevend) en dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, zal het verzet gegrond worden bevonden voorzover het betreft de invorderingskosten, behoudens de kosten van de deurwaarder. De derde grief slaagt in zoverre gedeeltelijk. 
    
    
      4.17	Tevens heeft [appellant] in hoger beroep nog aangevoerd dat de vordering is verjaard. Bij vonnis van 5 december 2002 is het verzet ongegrond verklaard. Daarmee is de schorsende werking van het verzet afgelopen en op dat moment is de verjaringstermijn van zes maanden gaan lopen, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant]. De gemeente heeft vanaf dat moment geen stuitingshandelingen verricht, zodat de vordering inmiddels (dat wil zeggen ten tijde van het nemen van de memorie van grieven op 18 november 2003) is verjaard. 
      De gemeente stelt zich op het standpunt dat met de betekening van het dwangbevel (26 februari 2002) een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen, die is geschorst door het instellen van verzet (4 april 2002). Met het thans bestreden vonnis (5 december 2002) is de verjaringstermijn weer gaan lopen, om weer te worden geschorst bij het instellen van het hoger beroep door [appellant] (14 februari 2003). De periode waarin de verjaringstermijn heeft gelopen bedraagt bij elkaar minder dan zes maanden. 
      Daarnaast heeft de gemeente bij brief van 20 december 2002 aan zijn advocaat (productie 9 bij memorie van antwoord) [appellant] aangemaand de verbeurde dwangsommen te betalen, herhaald bij brief van 5 maart 2003 (productie 10 bij memorie van antwoord).
    
    
    
      4.18	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
      Ingevolge artikel 5:33 juncto 5:26 lid 4 Awb heeft het ingestelde verzet schorsende werking, tenzij die schorsende werking op verzoek van de gemeente wordt opgeheven. Die schorsende werking duurt voort, zo moet worden aangenomen, totdat onherroepelijk op het verzet is beslist. Doordat hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis op het verzet, is die uitspraak niet onherroepelijk. Ingevolge artikel 5:35 lid 2 Awb wordt de verjaring geschorst door ieder wettelijk beletsel voor  invordering van de dwangsom. Een dergelijk wettelijk beletsel is gelegen in de omstandigheid dat de invordering is geschorst. Daaruit volgt dat thans de verjaring is geschorst. Het verweer van [appellant] wordt derhalve verworpen. 
    
    
    Slotsom
    
    Het hoger beroep slaagt slechts voor zover het ziet op een gedeelte van de door de gemeente gevorderde invorderingskosten, voor het overige faalt het. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] de kosten van het geding in beide instanties hebben te dragen. In verband daarmee wordt het vonnis vernietigd, behoudens voor zover [appellant] daarbij in de kosten van de eerste aanleg is veroordeeld. 
    
    Beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Zutphen van 5 december 2002 voor zover daarbij de vordering tot het buiten effect stellen van het dwangbevel integraal is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoend:
    
    	stelt het tegen [appellant] uitgevaardigde dwangbevel van 22 januari 2002, betekend op 26 februari 2002, buiten effect, doch uitsluitend ter zake van de invorderingskosten ten bedrage van € 599,40;
    
    	wijst voor het overige de vordering af;
    
    	bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    	veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 545,- voor salaris van de procureur en op € 245,- voor griffierecht.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Van Loo en Tjittes en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 11 mei 2004.