ECLI:NL:GHSHE:2006:BA0815, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-11-2006, C200500171
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wkn voert aan dat ontslag op staande voet zonder dringende reden is verleend. Ktr belast wkg met bewijs van de dr reden en wijst loonvordering gedeeltelijk toe nadat wkg geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid bewijs te leveren. In hoger beroep wil wkg alsnog toegelaten worden tot bewijslevering; wkn wil alsnog een volledige toewijzing van zijn loonvordering.
        Hof oordeelt dat het hoger beroep ook strekt tot herstel van verzuimen in eerste aanleg zodat wkg in beginsel tot bewijslevering kan worden toegelaten. Ingevolge de devolutieve werking van het appel dient het hof evenwel eerst te beoordelen of de ktr de wkg terecht tot bewijslevering van de dringende reden heeft toegelaten. Het hof oordeelt dat wkg de stellingen van wkn onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken en dus haar eigen standpunt onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd zodat er geen grond voor bewijslevering bestaat. Het beroep van wkg faalt.
        Hof oordeelt voorts dat wkn terecht klaagt dat de ktr zijn loonvordering slechts heeft toegewezen tot de datum waarop hij een nieuwe baan verkreeg omdat uit de stellingen van partijen niet valt af te leiden dat op dat moment de arbeidsovereenkomst met wkg eindigde.
        Aldus resteert het beroep van wkg op matiging van de loonvordering. Hof stelt wkn in staat stukken te overleggen waaruit moet volgen dat de door hem inmiddels verworven inkomsten lager zijn dan het inkomen bij wkg.

C0500171/HE
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 7 november 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      M & W FACILITY ENGINEERING NL B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 18 januari 2005, geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, appellant in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.P.J.M. Rouwet,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnissen van 8 april 2004 en 9 december 2004 tussen principaal appellante - Facility - als gedaagde en principaal geïntimeerde - [Y.] – als eiser.
    
    
    
      1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr.308290, rolnr. 
      5399/03) 
    
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft Facility twee grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [Y.].
    
    Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden. Voorts heeft hij incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 9 december 2004 voor zover daarbij - kort samengevat - de vorderingen over de periode na 1 januari 2005 zijn afgewezen.
    
    Facility heeft in het incidenteel appel geantwoord en de grieven bestreden.
    
    [Y.] heeft vervolgens een akte en Facility heeft een antwoordakte genomen.
    
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1 [Y.] is op 1 september 2001 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) Facility in de functie van Project Manager. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 5.130,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten.
    
    
      4.1.2 Facility heeft [Y.] op 28 februari 2003 op staande voet ontslagen. Bij brief van dezelfde datum schrijft de raadsman van Facility aan [Y.] onder meer:
      “(..) zoals u tijdens het heden met u gevoerde gesprek door de heer [A.] (…) is medegedeeld, is de dringende reden gelegen in het navolgende:
      1. U heeft hedenmiddag willens en wetens alle gegevens in de u voor uw werkzaamheden ter beschikking gestelde laptop computer gewist. (..)
      2. Tevoren heeft cliënte u al moeten onderhouden over kwesties waardoor u gerede twijfel had doen rijzen omtrent het vertrouwen dat cliënte in u kon stellen. Ik doel in dit verband onder meer u op uw declaratiegedrag maar vooral ook op het onjuist invullen van urenstaten (..)
      3. U weigert loyaal mee te werken aan organisatorische aanpassingen welke nodig zijn om de aanstaande audit ten behoeve van de ISO-certificering met goed gevolg te doorstaan (…) uw onwil om mee te werken aan de certificering had u niet treffender kunnen illustreren dan door de uitermate grievende wijze waarop u mevrouw [B.], die met de interne audit belast was, heeft bejegend.
      4. Naar is gebleken, heeft u aan een zeer belangrijke opdrachtgever informatie over de interne audit doorgespeeld. Dit was in strijd met uw geheimhoudingsverplichting, althans en in elk geval in strijd met hetgeen een zorgvuldig handelend werknemer betaamt.(…)
    
    
    
      5. U heeft zich over de heer [A.] op buitengewoon grievende en lasterlijke wijze uitgelaten tegenover diens collega directeur en de directie van het Duitse moederbedrijf, dit met geen andere bedoeling hem aldus in een kwaad daglicht te stellen. Daarmee heeft u de bodem onder de samenwerking uitgeslagen. Bovendien heeft u toen de heer [C.] u voorhield dat voor een herstel van de verhoudingen excuses aan de heer [A.] op hun plaats waren, te verstaan gegeven helemaal niet geïnteresseerd te zijn in herstel van de verhoudingen.
      Ook een poging van de heer [A.] om tot normalisering van de situatie en tot werkbare verhoudingen te komen stuitte bij u op botte afwijzing.
    
    
    De heren [A.] en [C.] hebben u hedenmiddag meegedeeld dat de hierboven sub 2 tot en met 5 beschreven daden en gedragingen onacceptabel zijn en dat u door te volharden in uw gedrag M+W geen andere keuze laat dan de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te beëindigen. Hierop bent u ertoe overgegaan de gegevens in de laptop te wissen, zoals onder 1. beschreven. 
    
    Dit laatste, zowel op zichzelf staand als in onderlinge samenhang bezien, leverde naar de overtuiging van cliënte een dringende reden voor ontslag op staande voet op, hetgeen u dan ook onder mededeling van de redenen meteen verleend is.(…)”
    
    4.1.3 [Y.] heeft bij brief van dezelfde datum tegen het verleende ontslag geprotesteerd, zich beschikbaar getoond voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden en aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn salaris. Bij brief van zijn raadsman van 12 maart 2003 is de nietigheid ingeroepen van het ontslag op staande voet. [Y.] heeft vervolgens in kort geding wedertewerkstelling en doorbetaling van salaris gevorderd welke vorderingen bij vonnis van 9 mei 2003 zijn afgewezen. Bij dit geding inleidende dagvaarding heeft [Y.] gemotiveerd de juistheid van de opgegeven gronden voor het ontslag op staande voet bestreden en aangevoerd dat die gronden in ieder geval geen dringende reden opleveren. Hij heeft de veroordeling van Facility tot doorbetaling van zijn salaris tot de datum van beëindiging van het dienstverband gevorderd en na vermeerdering van eis tevens gevorderd de verklaring voor recht dat het ontslag nietig is.
    
    4.1.4 De kantonrechter heeft bij vonnis van 8 april 2004 geoordeeld dat op Facility de last rust te bewijzen dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig tot een einde is gekomen en dat aan het uitblijven van een conclusie van dupliek aan de zijde van Facility niet de conclusie kan worden verbonden dat haar stellingen als ongemotiveerd moeten worden aangemerkt. Nadat Facility had laten weten getuigen te willen doen horen is een datum voor getuigenverhoor gelast waarop Facility en de aangezegde getuigen niet zijn verschenen. De kantonrechter heeft daarop eindvonnis gewezen op 9 december 2004. Hij heeft daarbij het verweer van Facility als onbewezen verworpen en de vorderingen van [Y.] over de periode tot 1 januari 2005 toegewezen.
    
    4.1.5 [Y.] heeft na zijn ontslag een dienstverband elders aanvaard:
    
    
      vanaf 1 juni 2003 tot en met 31 mei 2004 
      en vanaf 1 januari 2005.
    
    
    In het principaal appel en incidenteel appel 
    
    4.2 Het hof gaat voor de beoordeling van deze zaak uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht nu blijkens de overgelegde schriftelijke arbeidsovereenkomst met de (Duitse) rechtsvoorganger van Facility op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is verklaard.
    
    In principaal appel
    
    4.3 Met grief 1 klaagt Facility er over dat de kantonrechter bewijslevering nodig heeft geoordeeld en haar met het bewijs heeft belast. Facility stelt zich op het standpunt dat door het ‘in staat van gewijsde gekomen’ kort geding vonnis de gronden in de ontslagbrief van 28 februari 2005 in grote lijnen zijn komen vast te staan zodat mede bezien de overwegingen van de kantonrechter in het kort geding vonnis onder 3.6 tot en met 3.8 meteen geconcludeerd had moeten worden dat er sprake was van zodanige daden of gedragingen van [Y.] dat van haar redelijkerwijs niet kon worden gevergd het dienstverband nog langer te laten voortduren. Subsidiair is zij van mening dat de kantonrechter [Y.] met het (tegen) bewijs had moeten belasten.
    
    
      4.3.1 De grief faalt. Facility ziet er aan voorbij dat het kort geding vonnis slechts een voorlopig oordeel inhoudt waaraan de rechter in de bodemprocedure niet is gebonden (vgl. artikel 257 Rv.).
      Voor zover Facility met haar verwijzing naar het kort geding vonnis heeft willen betogen dat reeds de medeondertekening door [Y.] van een door de kantonrechter genoemde brief (van 7 januari 2003) aan directeur [C.], waarin melding wordt gemaakt van het ontbreken van vertrouwen van de ondertekenaars in directeur [A.], welk feit niet tussen partijen in geding is, de kantonrechter in het bestreden vonnis had moeten brengen tot de conclusie dat het ontslag op staande voet terecht wegens een dringende reden is verleend, faalt de grief eveneens: het schrijven van die brief is blijkens de ontslagbrief van 28 februari 2003 niet als zelfstandige grond voor het ontslag aangevoerd. 
    
    
    4.4 Met grief 2 maakt Facility gebruik van de haar toekomende mogelijkheid in hoger beroep verzuimen uit de eerste aanleg te herstellen. Zij heeft aangegeven dat zij als gevolg van fouten in de eerste aanleg heeft verzuimd getuigen te doen horen en dat zij daartoe alsnog wil overgaan. Die mogelijkheid komt in beginsel aan Facility toe. Het verweer van [Y.] dat Facility haar recht om getuigen te doen horen door haar nalaten in eerste aanleg heeft verwerkt wordt verworpen: het enkele feit dat Facility van een haar geboden mogelijkheid tot het doen horen van getuigen geen gebruik heeft gemaakt rechtvaardigt niet de conclusie dat zij daarmee haar recht op het doen horen van die getuigen heeft verwerkt. Het hoger beroep strekt er mede toe in eerste aanleg begane verzuimen te herstellen. Wel kan haar houding van belang zijn bij de uiteindelijke beslissing omtrent de proceskosten. Het verweer van [Y.] dat het bewijsaanbod te onbepaald is, wordt verworpen. [Y.] ziet over het hoofd dat de grief geen nieuw bewijsaanbod inhoudt maar uitsluitend wil bewerkstelligen dat Facility alsnog de gelegenheid krijgt aan de haar reeds verstrekte bewijsopdracht te voldoen.
    
    4.5 Ingevolgde de devolutieve werking van het appel dient het hof evenwel eerst te beoordelen of de kantonrechter, gezien de over en weer opgeworpen stellingen, Facility terecht tot bewijslevering van de gestelde dringende reden heeft toegelaten.
    
    4.5.1 [Y.] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de argumenten uit de ontslagbrief (overweging 4.1.2) gemotiveerd weersproken: het wissen van bestanden op de laptop betrof uitsluitend privé-bestanden waartoe [Y.] eerst is overgegaan nadat hem reeds was voorgehouden dat het dienstverband hoe dan ook met onmiddellijke ingang werd beëindigd. Bovendien kan een dergelijk wissen van bestanden geen nadelige gevolgen voor Facility hebben omdat er op drie servers kopiebestanden zijn opgeslagen. Het onjuist invullen van dagstaten en verkeerd declareren is volgens [Y.] verder niet toegelicht, in het verleden was nimmer sprake van kritiek terzake en [Y.] heeft declaraties en staten niet anders ingevuld dan in het verleden. Van een onwil om mee te werken aan de te bereiken ISO-certificering is geen sprake geweest; Facility had eerst sancties in het vooruitzicht gesteld indien bij een derde audit gebreken zouden blijken, maar die derde audit heeft nooit plaatsgevonden. Bij de tweede audit kreeg [Y.] nog complimenten van mevrouw [B.]. Het is [Y.] niet duidelijk welke informatie hij zou hebben doorgespeeld aan een opdrachtgever, in ieder geval was hij zich niet van het laakbare van zijn handelen terzake bewust. Van een buitengewoon grievende en lasterlijke wijze van uitlaten over [A.] is geen sprake geweest; evenmin van een doel [A.] in een kwaad daglicht te stellen, de bedoeling was slechts de werksituatie te [vestigingsplaats] te verbeteren.
    
    4.5.2 Het hof overweegt als volgt. Het had op de weg van Facility gelegen haar standpunt in het licht van dit gemotiveerde verweer toe te lichten hetgeen zij evenwel - ook in hoger beroep - heeft nagelaten. Van Facility had minstgenomen mogen worden verwacht dat zij nadere informatie verstrekt over:
    
    
      het gestelde wissen van alle bestanden (wie heeft dat vastgesteld en wanneer) en over de gevolgen daarvan voor haar bedrijfsvoering gelet op aanwezige backup-bestanden;
      de concrete fouten in declaraties en invullen van urenstaten van [Y.] die zouden zijn vastgesteld en voorts of die als foutief beoordeelde wijze van invullen in het verleden was toegestaan dan wel gebruikelijk was;
      de juistheid van het verweer dat op gebreken bij de voorbereiding van de ISO-certificering pas sancties zijn gesteld indien die gebreken bij een derde audit zijn gebleken en dat bij [Y.] slechts twee audits hebben plaatsgehad;
      de gestelde grievende wijze van bejegening door [Y.] van mevrouw [B.] in het licht van het onweersproken door Facility aangevoerde verweer van [Y.] dat mevrouw [B.] juist complimenten aan hem heeft gegeven;
      de concrete informatie die [Y.] aan een opdrachtgever zou hebben verstrekt en waarom dat zo kwalijk is dat dit een ontslag op staande voet rechtvaardigt en op welke grond dit aan [Y.] duidelijk had moeten zijn;
      de grievende en lasterlijke bewoordingen die Facility op het oog heeft gehad bij haar verwijt aan [Y.] en of het daarbij gaat om bewoordingen die ook door andere medewerkers zijn gebruikt en zo ja of die medewerkers ook op staande voet zijn ontslagen en indien dat laatste niet het geval is: een verklaring voor het verschil in behandeling door Facility van die medewerkers vergeleken met die van [Y.].
      Bij dit alles komt nog dat blijkens de overgelegde ontslagbrief van 28 februari 2003 het ontslag uiteindelijk is gebaseerd op het beweerdelijk door [Y.] wissen van bestanden op de laptop van Facility. Kennelijk vormde het wissen van de bestanden in de visie van Facility de druppel die de spreekwoordelijke emmer deed overlopen, maar zij ziet er dan wel aan voorbij dat dit wissen - wat daar verder ook van zij - eerst heeft plaatsgevonden nádat [Y.] reeds was voorgehouden dat zijn ontslag met onmiddellijke ingang hoe dan ook zou plaatsvinden.
    
    
    4.5.3 Het hof oordeelt dat Facility gelet op het voorgaande het verweer van [Y.], dat de aangevoerde klachten niet juist, onvoldoende onderbouwd en geen ontslag op staande voet rechtvaardigend zijn, niet of onvoldoende onderbouwd heeft bestreden. 
    
    4.5.4 Gelet op het voorgaande is er geen sprake van dat Facility haar standpunt tegenover het verweer van [Y.] voldoende feitelijk heeft onderbouwd zodat er geen grond bestaat Facility toe te laten tot het leveren van bewijs. De andersluidende beslissing van de kantonrechter kan niet in stand blijven. Facility wordt niet toegelaten tot het bewijs. De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het eindvonnis.
    
    In het incidenteel appel
    
    4.6 Terecht klaagt [Y.] in zijn grief dat de kantonrechter zijn loonvordering slechts heeft toegewezen tot 1 januari 2005. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken valt niet af te leiden dat de arbeidsovereenkomst met Facility op die datum tot een einde is gekomen (in het geval de dringende reden voor het ontslag op staande voet niet komt vast te staan) zodat [Y.] in beginsel ook na 1 januari 2005 aanspraak op loon behoudt. Het enkele feit dat [Y.] per 1 januari 2005 een dienstbetrekking elders heeft aanvaard, al dan niet tijdelijk en tegen een lager loon, rechtvaardigt niet de conclusie dat de arbeidsovereenkomst met Facility is geëindigd. De grief slaagt.
    
    In principaal en incidenteel appel
    
    
      4.7 Facility heeft in hoger beroep verzocht de loonvordering te matigen. 
      4.7.1 Het hof oordeelt het voor de beoordeling van dit verzoek vooreerst van belang dat tussen partijen is komen vast te staan dat [Y.] een dienstverband elders heeft aanvaard voor de in overweging 4.1.5 genoemde periodes (weliswaar heeft Facility bij memorie van grieven gesteld en te bewijzen aangeboden dat [Y.] al vanaf 1 mei 2003 in dienstverband voor een derde heeft gewerkt, maar Facility heeft, tegenover de erkenning door [Y.] dat dit vanaf 1 juni 2003 het geval was, bij memorie van antwoord in incidenteel appel slechts aangevoerd dat hieruit blijkt dat [Y.] “inderdaad” vanaf 1 juni 2003 voor derden in dienstverband werkzaam was. Het hof leidt hieruit af dat zij niet langer uitgaat van een indiensttreding per 1 mei 2003).
    
    
    4.7.2 [Y.] heeft evenwel aangevoerd dat hij genoegen heeft moeten nemen met een lager inkomen, terwijl de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2005 slechts van tijdelijke aard is. [Y.] verwijst in dat verband naar een door hem overgelegde arbeidsovereenkomst en actuele salarisspecificatie, maar die stukken ontbreken in het procesdossier van Facility. In het eigen procesdossier van [Y.] heeft het hof slechts een kopie van een arbeidsovereenkomst (voor de bepaalde tijd van een jaar) en geen salarisspecificatie aangetroffen. Gelet op het verweer van Facility bij memorie van antwoord in incidenteel appel, dat geen enkel bescheid is overgelegd, zal het hof [Y.] in de gelegenheid stellen de door hem genoemde arbeidsovereenkomst en de loonstroken vanaf 1 januari 2005 in het geding te brengen. Facility zal daarop bij akte mogen reageren. Er bestaat geen grond dergelijke informatie te verlangen voor de periode van 1 juni 2003 tot en met 31 mei 2004 nu een zelfstandige grief van Facility gericht op het alsnog matigen van het bij vonnis van de kantonrechter toegewezen loon tot 1 januari 2005 ontbreekt. Het beroep van Facility op matiging heeft slechts betrekking op de beoordeling in het incidenteel appel, waarin slechts de loonvordering vanaf 1 januari 2005 aan de orde is. 
    
    4.8 Het hof geeft partijen in overweging gelet op hetgeen in dit arrest is overwogen en gelet op de geringe hoogte van de vordering hun geschil in der minne op te lossen. 
    
    4.9 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    in principaal en incidenteel appel:
    
    Het hof:
    
    bepaalt dat [Y.] de schriftelijke gegevens, zoals hiervoor genoemd onder 4.7.2 in geding dient te brengen;
    
    verwijst daartoe de zaak naar de rol van 5 december 2006; Facility zal vervolgens op de gebruikelijke roltermijn in de gelegenheid worden gesteld een antwoord akte te nemen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Waaijers en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 7 november 2006.