ECLI:NL:CBB:2010:BL7234, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10-03-2010, AWB 10/154
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2010-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Winkeltijdenwet

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      (Voorzieningenrechter)
    
    
    
      AWB 10/154						10 maart 2010
      12500 - Winkeltijdenwet
    
    
    Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
    
    
      A B.V., te B, verzoekster,
      gemachtigde: mr. B. Smit, werkzaam bij Arag Rechtsbijstand te Roermond,
      tegen
      burgemeester en wethouders van Waalre, verweerders,
      gemachtigde: mr. S.G. Beekman, werkzaam bij de gemeente Waalre,
    
    
    
      waaraan voorts als partij deelneemt:
      C B.V., te B (hierna: C).
    
    
    
    
      1.	De procedure
      Bij besluit van 5 februari 2010 hebben verweerders aan C een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat C voor elke dag dat zij in strijd met de Winkeltijdenwet haar winkel voor publiek geopend heeft, een dwangsom verbeurt van € 3.000,-- per overtreding tot een maximum van € 60.000,--.
      Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 16 februari 2010 bezwaar gemaakt. 
      Verzoekster heeft tevens op 19 februari 2010 een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van het College.
      Verweerders hebben op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en bij brief van 26 februari 2010 gereageerd op het verzoek.
      De voorzieningenrechter van het College heeft het verzoek behandeld op de zitting van 3 maart 2010. Namens verzoekster is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door E. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. 
      De derde partij is niet verschenen.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      	Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      - Verzoekster en C exploiteren ieder een van de twee grote (vloeroppervlak van 1300 à 1400 m2) supermarkten in D, gemeente B.
      - Aan verzoekster is voor het jaar 2010 een ontheffing, als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet (hierna: de wet) verleend om haar winkel op zondag geopend te hebben.
      - In 2009 was de bedoelde ontheffing verleend aan C. Verzoeksters winkel was toen op zondag gesloten. 
      - Verweerders hebben aan C op 12 januari 2010 een ontheffing, als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de wet verleend om haar winkel geopend te hebben op zondag 17 januari 2010 van 11.00 tot 18.00 uur.
      - Bij mondelinge uitspraak van 15 januari 2010 (AWB 10/52; LJN BK9731) heeft de voorzieningenrechter van het College dit besluit geschorst.
      - Naar aanleiding van deze schorsing is door verweerders aan C een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat wanneer zij op 17 januari 2010 haar winkel voor publiek geopend heeft een dwangsom wordt verbeurd van € 1.000,--.
      - Op 17 januari 2010 heeft C haar winkel opengesteld voor publiek. 
      De dwangsom is verbeurd en aan C is een nota verstuurd.
      - Omdat verzoekster uit de media begrepen had dat C voornemens was haar winkel ook in het vervolg iedere zondag geopend te houden, heeft zij bij brief van 2 februari 2010 verweerders verzocht om een nieuwe last onder dwangsom van tenminste € 5.000,-- per overtreding op te leggen. Van dit bedrag heeft zij gesteld dat het gerelateerd is aan de hoogte van de zondagomzet van een winkel als die van C. In deze brief heeft zij de schade als gevolg van de zondagopenstelling door C op 17 januari voor haar winkel geschat op € 3.000,--
      - Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.
      - Sinds het bestreden besluit is genomen tot aan het indienen van het verzoekschrift heeft C haar winkel geopend op beide in die periode gelegen zondagen, te weten 7 en 14 februari 2010.
    
    
    
      3.	Het standpunt van verzoekster
      Ook de hogere dwangsom van € 3.000,-- is onvoldoende om het doel van het handhavingsbesluit te bereiken, namelijk dat C bewogen wordt om haar winkel op zondagen gesloten te houden. 
      Het is volstrekt onduidelijk hoe verweerders tot vaststelling van de dwangsom op een bedrag van € 3.000,-- zijn gekomen. Bij voorbaat was duidelijk dat deze dwangsom geen effect zou hebben. Niet is gebleken dat verweerders met het handhavingsbesluit ook voorkoming van de overtreding nastreven. Dit blijkt onder meer uit de handelwijze van verweerders nadat is gebleken dat C de dwangsom voor lief neemt. 
      Het handhavingsbesluit is genomen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.
      Ook het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden. Verzoekster mag er immers op vertrouwen dat de wet- en regelgeving door verweerders wordt gehandhaafd. Mede door verweerders is een illegale situatie ontstaan. Verzoekster lijdt hierdoor elke week schade en heeft een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening.
      Er is sprake van détournement de pouvoir. Het handhavingsbesluit had alleen mogen worden genomen met het doel de overtreding te voorkomen. Uit niets blijkt dat verweerders deze intentie hadden.
      De hoogte van de dwangsom is disproportioneel laag. Verweerders dienen zich er van te vergewissen of de hoogte van de op te leggen dwangsom in de concrete omstandigheden van het geval niet disproportioneel is. Uit niets blijkt dat verweerders zorgvuldig onderzoek hebben gedaan naar het vaststellen van de hoogte.
      Verzoekster vraagt de voorzieningenrechter verweerders op te dragen het bedrag van de dwangsom aanzienlijk te verhogen, dan wel de last onder dwangsom te vervangen door een last onder bestuursdwang.
    
    
    
      4.	Het standpunt van verweerders
      Verweerders zijn van mening dat geen sprake is van onverwijlde spoed. Het is niet gebleken dat verzoekster schade lijdt. 
      In de handhavingsprocedure hebben verweerders zorgvuldig gehandeld en er is sprake van deugdelijke besluitvorming. Het opleggen van een last onder dwangsom past binnen het gemeentelijk beleid dat erop is gericht op te treden tegen een te constateren illegale situatie. Nadat gebleken is dat de dwangsom van € 1.000,-- niet preventief heeft gewerkt, is de dwangsom verhoogd naar € 3.000,-- per overtreding met een maximum van € 60.000,--.
      Het bedrag van de dwangsom mag niet disproportioneel zijn in verhouding met de ernst van de overtreding. Deze maatstaf biedt verweerders ruimte voor een bestuurlijk afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. 
      De hoogte van de dwangsom is bepaald op basis van een schatting van het financieel voordeel dat C zou behalen, daarbij rekening houdend met alle aspecten. Niet gebleken is dat de aanschrijving onmiskenbaar onredelijk is of dat de hoogte van de dwangsommen onmiskenbaar onevenredig is. Doordat C de dwangsommen nog niet heeft hoeven betalen – de betalingstermijn is nog niet verstreken – is niet onomstotelijk vast komen te staan dat de dwangsommen te laag zijn. Verweerders zijn voornemens om eerst het effect van het bestreden besluit af te wachten en, als het zover komt dat het maximum van de op te leggen dwangsommen is verbeurd, op dat moment over oplegging van een nieuwe, hogere dwangsom of een last onder bestuursdwang te besluiten.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van die beslissing beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 
      5.2	Partijen verschillen allereerst van mening over het antwoord op de vraag of verzoekster een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening tot aanpassing van de aan C opgelegde last onder dwangsom. 
      De voorzieningenrechter overweegt, dat verzoekster telkenmale wordt geconfronteerd met een situatie, waarin haar directe concurrent in strijd met de wet zijn winkel openstelt en aldus haar mogelijkheden tot het behalen van een grotere omzet beperkt. Daarmee wordt, ook meer in het algemeen, haar concurrentiepositie in D aangetast. 
      Het verlies dat zij daardoor lijdt, is moeilijk te berekenen en niet eenvoudig te herstellen. 
      Verzoekster mag er bovendien aanspraak op maken, dat het gemeentebestuur het tot zijn taak rekent de wet, zolang deze geldt, te handhaven.
      Bij deze stand van zaken is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening.
      5.3	Vaststaat dat C niet gerechtigd is haar winkel op zondagen, anders dan de aangewezen koopzondagen, geopend te hebben. 
      Dit brengt mee dat verweerders ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet en artikel 5:32, eerste lid, Awb bevoegd zijn een last onder dwangsom op te leggen. Ingevolge artikel 5:32b, eerste lid, van de Awb stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag moet in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Verweerders hebben in het onderhavige geval het bedrag van de dwangsom vastgesteld op € 3.000,-- per overtreding met een maximum van € 60.000,--. 
      5.4.1	Verzoekster heeft verzocht een voorlopige voorziening te treffen die bestaat uit het opleggen van een hogere last onder dwangsom aan C, daar de thans geldende dwangsom van € 3.000,-- per overtreding haar er niet van weerhoudt haar winkel op alle zondagen geopend te houden. 
      De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.
      In het onderhavige geval komt een dwangsom van € 3.000,-- per overtreding, ten tijde van het nemen van het bestreden besluit en op basis van de toen beschikbare gegevens, feiten en omstandigheden de voorzieningenrechter niet onredelijk laag voor. 
      Het door verweerders gehanteerde beleidskader voor bestuursrechtelijke handhaving biedt – naar voorlopige indruk – voor een geval als het onderhavige, geen aanknopingspunt. Derhalve moesten verweerders op basis van de op dat moment beschikbare informatie in het voorliggende geval een besluit nemen.
      C had ten tijde van het nemen van het bestreden besluit slechts een keer ervan blijk gegeven zich in de toen aan de orde zijnde situatie door een last onder dwangsom van € 1000,-- niet van een overtreding te laten afhouden.
      Verzoekster vroeg in haar brief van 2 februari 2010 om oplegging van een dwangsom van € 5000,-- per overtreding. Gelet hierop kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat de last van € 3.000,-- op dat moment als buitenproportioneel laag beschouwd dient te worden. Het bestreden besluit is derhalve met het oog op de belangen van verzoekster niet als onmiskenbaar onrechtmatig te beschouwen.
      5.4.2	Anderzijds moet geconstateerd worden dat in de periode nadat het besluit is genomen, de feitelijke ontwikkelingen erop lijken te wijzen dat de last onder dwangsom zijn beoogde werking niet zal hebben. 
      Bij het invullen van de wijze van handhaven komt verweerders weliswaar beleidsvrijheid toe, doch zij zijn gehouden de wet effectief te handhaven. Enig geduld met een overtreder kan aangewezen zijn, maar de namens verweerders ter zitting naar voren gebrachte gedachte, dat eerst het maximale bedrag van € 60.000,-- verbeurd moet zijn, voordat aan een verhoging van de dwangsom per overtreding gedacht kan worden, acht de voorzieningenrechter niet houdbaar. Aan een handhavingsmaatregel, waarvan geen gedragsbeïnvloedende werking uitgaat, kan niet langdurig worden vastgehouden.
      Bij de door hen te nemen beslissing op het door verzoekster op 16 februari 2010 ingediende bezwaarschrift zullen verweerders, als zich geen wijziging voordoet, aan die omstandigheid gevolgen moeten verbinden. 
      5.4.3	Ter zitting is medegedeeld, dat het door verzoekster ingediende bezwaarschrift op 18 maart in een vergadering van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie behandeld zal worden. Gelet op hetgeen ter zitting daarover verklaard is, acht de voorzieningenrechter het in dit geval mogelijk dat verweerders uiterlijk op 2 april 2010 op het bezwaarschrift beslissen. De periode tot genoemde datum is lang genoeg om te bezien of de opgelegde last onder dwangsom alsnog de beoogde werking kan hebben. 
      Gelet op het belang dat verzoekster heeft bij handhaving van de wet en de schade die zij lijdt bij voortdurende overtreding hiervan, vindt de voorzieningenrechter grond verweerders te verplichten uiterlijk op 2 april 2010 op verzoeksters bezwaar te beslissen.
      5.5	De voorzieningenrechter acht ten slotte termen aanwezig om verweerders met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van verzoekster, zijnde de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende bijstand. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 874,--, te weten 
      1 punt voor indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met wegingsfactor 1 en een waarde per punt van € 437.
    
    
    
      6.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
      - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe, in dier voege dat verweerders wordt opgedragen om uiterlijk op 
        2 april 2010 op het bezwaar van verzoekster te beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      - veroordeelt verweerders in de proceskosten van verzoekster, welke worden vastgesteld op € 874,-- 
        (zegge: achthonderdvierenzeventig euro);
      - bepaalt dat verweerders aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht ad € 298,-- 
        (zegge: tweehonderdachtennegentig euro) vergoeden.
    
    
    Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2010.
    
    
    w.g. W.E. Doolaard				w.g. B.J.E. Lodder