ECLI:NL:GHLEE:2011:BT6620, Gerechtshof Leeuwarden, 04-10-2011, 200.072.982/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontvankelijkheid van executeur-testamentair in appel. Bewijs van onverschuldigd betaald loon door de curator geleverd.

Arrest d.d. 4 oktober 2011
      Zaaknummer 200.072.982/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant sub 1],
      "handelende in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair voor [appellant sub 2]",
      wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[appellant sub 3] ,
      	wonende te [woonplaats],
      4.	[appellant sub 4],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. G. Machiels, kantoorhoudende te Drachten,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [de curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Participatiemaatschappij Solvent Noord-Nederland B.V.,
      kantoorhoudende te Groningen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. P.J. Fousert, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 10 mei 2006, 21 januari 2009 en 9 juni 2010 door de rechtbank Assen.
    
    
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    Bij exploot van 5 augustus 2010 (hersteld bij exploit van 18 augustus 2010) is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 9 juni 2010 met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 7 september 2010.
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "Bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    -	te vernietigen het vonnis van de rechtbank Assen van 9 juni 2010, gewezen onder zaak- en rolnummer 67378 / HA ZA 08-317, waarvan beroep; 
    
    - 	opnieuw rechtdoende de vorderingen van de erven zwerver, zonodig onder verbeteringen van gronden, toe te wijzen;
    
    - 	opnieuw rechtdoende [de curator], handelend als curator q.q. niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze haar te ontzeggen, dan wel deze af te wijzen;
    
    -	[de curator] q.q te veroordelen in het nasalaris zijdens erven Zwerver, zijnde een bedrag van € 131,-, standaard forfaitair bepaald;
    
    -	met veroordeling van [de curator] q.q. in de kosten van beide instanties". 
    
    Bij memorie van antwoord is door de curator verweer gevoerd met als conclusie:
    
    	"bij arrest het vonnis van de Rechtbank Assen d.d. 9 juni 2010 te bekrachtigen, zo nodig met aanvulling en verbetering van gronden, met veroordeling van de erven Bolhuis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding, het bedrag van de proceskostenveroordeling te vermeerderen met de wettelijke rente met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van  het in dezen te wijzen arrest".  
    	
    	
    
      Voorts hebben [appellanten] een akte genomen en heeft de curator een antwoordakte genomen. 
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben vijf grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Ontvankelijkheid van het appel
      1.	Het appel is ingesteld door de erfgenamen van [de erflater] ([appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4]) en door [appellant sub 1], "handelend in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair voor [appellant sub 2]". Nu deze personen in eerste aanleg allen, behoudens [appellant sub 2], naast [de erflater] door de rechtbank als gedaagden in conventie/eisers in reconventie zijn aangemerkt ([appellant sub 1] in voormelde hoedanigheid) en als zodanig tegen hen vonnis is gewezen, kunnen zij ingevolge de hoofdregel in hun appel worden ontvangen, wat er verder zij van de procedurele gang van zaken in eerste aanleg. Dit geldt ook voor [appellant sub 2], omdat hij samen met de andere erfgenamen rechtsopvolger is van [de erflater], die ook partij was in eerste aanleg. Ten aanzien van [appellant sub 1] overweegt het hof dat hij als executeur-testamentair privatief bevoegd is namens de nalatenschap van [de erflater] op te treden en dus niet alleen voor [appellant sub 2] (art. 4:145 BW). Nu echter alle appellanten, waaronder [appellant sub 1] in voormelde hoedanigheid, bij monde van één raadsman gelijk optrekken en dezelfde standpunten innemen, is er materieel geen strijd met het bepaalde in artikel 4: 145 BW.
    
    
    
      De feiten
      2.	In het vonnis van 21 januari 2009 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.15) een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met wat overigens is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      2.1.	Op 2 september 2002 is Participatiemaatschappij Solvent Noord Nederland B.V. (verder: PSNN) opgericht. PSNN hanteerde ook wel als handelsnaam Montagegroep Noord Nederland B.V. In die B.V. werden de activiteiten voortgezet van de eenmanszaak van de heer [X] (verder: [X]).
      2.2.	In verband met financiële problemen had [X] zich in maart 2002 voor advies gewend tot mr. Glas.
      2.3.	Mr. Glas werd (tezamen met zijn kantoorgenoot) middels Solvent Beheer B.V. voor 35% aandeelhouder van PSNN.
      2.4.	Bij PSNN waren, inclusief [X], circa 9 monteurs werkzaam. De activiteiten van PSNN bestonden uit het verrichten van montagewerkzaamheden.
      2.5.	Op 7 juni 2005 is PSNN in staat van faillissement verklaard. [De curator] (geïntimeerde) is in het faillissement van PSNN benoemd tot curator.
      2.6.	Uit de aangetroffen loon-administratie van PSNN heeft de curator afgeleid dat [de erflater] (verder: [de erflater]) van 1 augustus 2003 tot en met 31 december 2004 als bedrijfsleidster op de loonlijst van PSNN heeft gestaan.
      2.7.	Er bestaat een schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen PSNN en [de erflater], getekend door [X] en [de erflater]. Daarin is onder meer vermeld dat de ondertekening heeft plaatsgevonden op 1 augustus 2003, alsmede dat [de erflater] voor de periode vanaf 1 augustus 2003 tot en met 31 december 2004 in loondienst komt in de functie van bedrijfsleidster voor 24 uur per week tegen een bruto- salaris van € 3.000,00 per maand.
      2.8.	Op 12 januari 2004 zijn loonspecificaties ten name van [de erflater] aangemaakt voor
      de maanden september 2003 tot en met december 2003.
      2.9.	Aan [de erflater] zijn de navolgende bedragen door PSNN uitbetaald:
      •	op 2 maart 2004 een bedrag groot € 1.981,37;
      •	op 5 april 2004 een bedrag groot € 1.882,24;
      •	op 15 april 2004 2 x een bedrag groot € 1.945,52 en 1 x een bedrag groot     € 1.936,62;
      •	op 5 mei 2004 een bedrag groot € 1.882,08;
      •	op 1 juni 2004 een bedrag groot € 1.882,08;
      •	op 5 juli een bedrag groot € 1.548,60 en een bedrag groot € 1.882,08;
      •	op 30 juli 2004 een bedrag groot € 1.909 ,62 en
      •	op 30 augustus 2004 een bedrag groot € 1.909,62,
      in totaal: € 20.705,35.
      2.10.	[de erflater] had een relatie met [appellant sub 1] (appellant sub 1, hierna te noemen: [appellant sub 1]).
      2.11.	[appellant sub 1] had een productiebedrijf in ramen en kozijnen. [appellant sub 1] is failliet
      verklaard. De activiteiten van zijn bedrijf zijn voortgezet door Solvent Bouwgroep B.V., een B.V. waarvan de zuster van [appellant sub 1], [de zus van appellant sub 1] (verder: [de zus van appellant sub 1]) in 2003 de aandelen heeft gekocht. Deze B.V. heet thans [B.V. Y] (verder: [B.V. Y]).
      2.12.	[B.V. Y] verrichtte haar activiteiten vanuit hetzelfde pand als PSNN. [de erflater] was
      voor 40 uur in dienst bij [B.V. Y], vanaf begin 2004 in de hoedanigheid van directeur, en verrichtte, tezamen met [appellant sub 1], allerlei voorkomende administratieve/kantoorwerkzaamheden.
      2.13.	Medio 2003 heeft [de zus van appellant sub 1] de aandelen van PSNN die mr. Glas via Solvent Beheer
      B.V. hield, overgenomen voor circa € 30.000,00.
      2.14.	De curator heeft op 7 februari 2006 conservatoir beslag ten laste van [de erflater] op haar onroerende zaak staande en gelegen te [woonplaats] aan de [adres 1] laten leggen.
      2.15.	[de erflater] is op 21 december 2006 overleden. [appellant sub 3], [appellant sub 4] en [appellant sub 2] zijn haar erfgenamen. [appellant sub 1] (die op de dag van haar overlijden met [de erflater] is gehuwd) is bij uiterste wilsbeschikking door [de erflater] tot executeur-testamentair van haar nalatenschap benoemd, welke benoeming door hem is aanvaard.
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      3.	De curator heeft [de erflater] gedagvaard voor de rechtbank te Assen en heeft van haar, na vermindering van eis, betaling gevorderd van € 20.705,35, stellende dat PSNN dit bedrag onverschuldigd aan haar heeft voldaan. [de erflater] heeft als verweer gevoerd dat genoemd bedrag uit hoofde van een tussen haar en PSNN gesloten arbeidsovereenkomst aan haar is voldaan. Volgens de curator is die arbeidsovereenkomst echter “een schijnconstructie”. Als tegenvordering heeft [de erflater] schadevergoeding gevorderd, stellende dat de curator onrechtmatig beslag onder haar heeft gelegd. Bij tussenvonnis van 21 januari 2009 heeft de rechtbank de curator opgedragen te bewijzen dat de uit de administratie van PSNN blijkende loonbetalingen aan [de erflater] ten bedrage van in totaal € 20.705,35 zonder rechtsgrond aan haar zijn voldaan. Na gehouden getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis van 9 juni 2010 (gewezen tussen de curator en de hiervoor onder het kopje “Ontvankelijkheid van het appel” genoemde partijen) geoordeeld dat de curator in het hem opgedragen bewijs is geslaagd en heeft zij de vordering van de curator toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. 
    
    
    De bespreking van de grieven
    
    4.	Grief I houdt in dat [appellant sub 1] in eerste aanleg optrad in hoedanigheid van executeur-testamentair voor de toen nog minderjarige kinderen maar dat die kinderen ten tijde van het wijzen van het eindvonnis alle meerderjarig waren geworden en dat de rechtbank daarom [appellant sub 1] in het eindvonnis ten onrechte “als één van de erven heeft genoemd, met als gevolg dat laatstgenoemde hoofdelijk aansprakelijk is”. Dit dient volgens [appellanten] gecorrigeerd te worden “in die zin dat [appellant sub 1] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ontslagen wordt”.
    
    5.	Deze grief berust op een verkeerde lezing van het dictum van het bestreden vonnis, nu dit zo moet worden begrepen dat [appellant sub 1] niet in persoon maar in hoedanigheid van executeur-testamentair van de nalatenschap van [de erflater] is veroordeeld. Daarbij heeft te gelden dat [appellant sub 1] als executeur-testamentair van de nalatenschap alle erfgenamen vertegenwoordigt en niet alleen [appellant sub 2] (waarbij diens leeftijd in zoverre dus niet van belang is). De grief faalt.  
    
    6.	Grief II houdt in dat de rechtbank in het tussenvonnis van 21 januari 2009 heeft miskend dat [de erflater] met PSNN een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft gesloten (prod. 4 bij conclusie van repliek) en dat daarmee de rechtsgrond voor de aan [de erflater] gedane salarisbetalingen is gegeven. De stelling van de curator dat de loonbetalingen zonder rechtsgrond hebben plaatsgevonden impliceert dat directeur [X] op onjuiste gronden een arbeidsovereenkomst is aangegaan en daarmee zijn bevoegdheden als directeur misbruikt heeft, aldus [appellanten]
    
    7.	Het hof kan [appellanten] zowel procedureel als inhoudelijk niet volgen. De grief lijkt gericht tegen het tussenvonnis van 21 januari 2009. Vernietiging van dat vonnis wordt evenwel niet gevorderd, terwijl [appellanten] onder 4 van hun akte van 22 februari 2011 ook stellen dat niet valt in te zien welke grief tegen dat vonnis ingebracht had kunnen worden. Voorts heeft te gelden dat het enkele bestaan van een schriftelijk arbeidscontract niet uitsluit dat in werkelijkheid geen sprake is van een arbeidsovereenkomst en de uit dien hoofde verrichte betalingen onverschuldigd zijn gedaan. Terecht heeft de rechtbank de curator het bewijs daarvan opgedragen. Of [X] zijn bevoegdheden heeft misbruikt in het geval hij een arbeidscontract ondertekent terwijl er geen arbeidsovereenkomst bestaat, is voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet relevant.
    
    8.	De grief faalt.
    
    9.	Met de grieven III tot en met V klagen [appellanten] over de bewijswaardering door de rechtbank. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
    
    10.	Het hof stelt voorop dat het eindvonnis is gewezen door de rechter die de getuigen heeft gehoord. Deze rechter heeft het bewijs geleverd geacht. Deze enkele omstandigheid staat er weliswaar niet aan in de weg dat in hoger beroep tot een andere waardering van het bewijs wordt gekomen, maar van de appelrechter mag dan wel worden verwacht dat deze motiveert waarom hij tot een afwijkend oordeel komt (HR 14-11-2003, LJN AK4841).  In de toelichting op de grieven wordt naar het oordeel van het hof niets steekhoudends aangevoerd op grond waarvan tot een andere waardering van het bewijs zou moeten worden gekomen dan in eerste aanleg. Het hof deelt de bewijswaardering van de rechtbank en maakt die tot de zijne. Het hof voegt daar het navolgende aan toe.
     
    11.	Tegen het uitgangspunt van de rechtbank dat de verklaringen van [Q] en [R] zwaar wegen omdat zij geen enkel belang hebben bij de afloop van de onderhavige procedure, hebben [appellanten] geen afzonderlijke grief gericht. 
    
    12.	Het enkele feit dat [Q] voorafgaand aan diens verhoor van de curator een enveloppe met stukken, waaronder een overzicht van betalingen aan [de erflater], heeft ontvangen acht het hof onvoldoende om zijn verklaring van onwaarde te achten, zoals [appellanten] hebben betoogd. 
    
    13.	Wat de verklaring van [R] betreft, hebben [appellanten] betoogd dat [R] spreekt over de situatie binnen Montagegroep Noord Nederland en dat deze verklaring daarom van geen betekenis is. Zij stellen met nadruk dat [de erflater] niet in dienst was van de Montagegroep Noord Nederland (memorie van grieven bladzijde 8 en in gelijke zin: bladzijde 9). Tussen partijen staat echter vast dat PSNN de naam “Montagegroep Noord Nederland” als handelsnaam gebruikte (zie rechtsoverweging 2.1 van het tussenvonnis, waartegen [appellanten] geen grief hebben aangevoerd).  In lijn daarmee verklaart [R] dat hij vanaf medio 2003 tot aan het faillissement in dienst is geweest van PSNN en dat dit bedrijf Montagegroep Noord Nederland heette. Het betoog van [appellanten] dat [de erflater] niet in dienst was van Montagegroep Noord Nederland ondergraaft dan ook  hun eigen standpunt.
    
    14.	De door de rechtbank aangehaalde delen van de getuigenverklaringen van [X], [Z], mr. Glas en [appellant sub 1] (voor zover hij verklaart dat hij [de erflater] geen werkzaamheden heeft zien verrichten voor PSNN) geven steun aan die verklaringen van [Q] en [R]. Het feit dat de verklaringen van [X] en diens echtgenote op onderdelen (zoals de vraag wie met de loonadministratie van PSNN was belast) niet met elkaar in lijn zijn, zoals [appellanten] in de toelichting op de grieven hebben betoogd, doet daar naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate aan af.
     
    15.	Tegenover het bijgebrachte bewijs staat onvoldoende tegenbewijs om tot een ander oordeel te komen.
    
    16.	De grieven falen.
    
    
      De slotsom.
      17.	Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (wat betreft het aan de zijde van de curator te liquideren salaris advocaat, te begroten op 1 ½ punt in tarief III).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 9 juni 2010 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak op € 645,- aan verschotten en € 1.737,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling  uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, L. Groefsema en G. Van Rijssen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.