ECLI:NL:GHAMS:2012:BY6794, Gerechtshof Amsterdam, 23-10-2012, 200.095.008/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eigenaar woning heeft hypotheekhouder ELQ gemachtigd tot verkoop onder voorwaarde dat de koopprijs marktconform is. Koper Ned. Vastgoedmij heeft mededelingen van ELQ niet als onvoorwaardelijke toezegging mogen opvatten dat volmacht zou worden gebruikt.

23 oktober 2012 
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    	
    
      de besloten vennootschap
      DE NEDERLANDSE VASTGOED MAATSCHAPPIJ B.V.,
      	gevestigd te Schaaijk, 
      	APPELLANTE,
      	advocaat: mr. B. Poort, te Eindhoven,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ELQ PORTEFEUILLE 1 B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      2.	de naamloze vennootschap 
      ELQ HYPOTHEKEN N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      3.	[ GEÏNTIMEERDE SUB 1 ],
      zonder bekende woon- en/of verblijfplaats,
      	GEÏNTIMEERDEN,
      	advocaat: mr. P. van der Mersch, te Rotterdam.
    
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna enerzijds NVM, anderzijds ELQ c.s. en afzonderlijk ELQ Portefeuille, ELQ Hypotheken (samen ook wel: ELQ) en [ geïntimeerde sub 1 ] genoemd.
     
    Bij dagvaarding van 28 september 2011 is NVM in hoger beroep gekomen van het vonnis van 6 juli 2011 van de rechtbank Amsterdam, in deze zaak onder num¬mer 476106 / HA ZA 10-3748 gewezen tussen ELQ c.s. als gedaagden en NVM als eiseres.
    
    NVM heeft bij memorie vijf grieven aangevoerd, produkties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, ELQ c.s hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,--, althans € 1.154,50, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 750,--, alles vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van ELQ c.s. in de proceskosten van beide instanties.
    
    ELQ c.s. hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van NVM in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    Ten slotte is het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    
    2.	Feiten
    
    2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is, behoudens het door NVM bij grief I gestelde, tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten in zoverre tot uitgangspunt zal nemen. Voor zover relevant zal het hof hierna bij de behandeling van de overige grieven op de feitenvaststelling ingaan. In zoverre behoeft grief I geen afzonderlijke behandeling.
    
    2.2 Deze zaak betreft het volgende.
    
    2.3 Op 22 juli 2008 hebben de heer [ A ] (hierna: [ A ] ) en mevrouw [ B ] (hierna: [ B ]) ten overstaan van een notaris een akte genaamd “Onherroepelijke volmacht tot verkoop” (hierna: de volmacht) ondertekend. In de volmacht zijn [ A ] en [ B ] aangeduid als volmachtgever en ELQ Portefeuille als gevolmachtigde. De tekst van de volmacht luidt voor zover van belang als volgt:
    
    
      “(...)
      In aanmerking nemende:
      a.	Gevolmachtigde aan volmachtgever een rentedragende geldlening heeft verstrekt van nominaal € 171.562,00 voor welk bedrag volmachtgever hoofdelijk aansprakelijkheid heeft aanvaard.
      b.	Volmachtgever aan gevolmachtigde ter zekerheid onder (a) genoemde geldlening een recht van hypotheek heeft gevestigd op het registergoed:
      [ adres ]
      [ postcode en woonplaats ]
      Kadastraal bekend als gemeente [ gemeente ], sectie [ sectie ], complexaanduiding [ huisnummer ] appartementsindex [ nummer ] hierna te noemen registergoed; welk registergoed eigendom is van volmachtgever.
      c.	Deze volmacht is overeengekomen naar aanleiding van een achterstand in de betaling van rente en/of aflossing op de onder (a) genoemde geldlening dan wel zekerheid voor een betalingsregeling  en/of uitstel dan wel op verzoek van volmachtgever zelf. 
      d.	Partijen trachten met een onderhandse verkoop van het boven vermeld registergoed een hogere opbrengst te bewerkstelligen dan met een executoriale verkoop het geval zal zijn, teneinde de restschuld op de geldlening – waarvoor volmachtgever hoofdelijk aansprakelijk is – te beperken dan wel door onderhandse verkoop een hogere waarde te realiseren, die volmachtgever toekomt.
      Komen overeen als volgt:
      Volmachtgever geeft een onherroepelijke volmacht aan gevolmachtigde en/of haar (opvolgende) rechtsopvolgers onder bijzondere of algemene titel en/of door haar aan te wijzen derde om voor en namens volmachtgever het registergoed te verkopen, te leveren en in eigendom over te dragen aan ieder die zich als koper meldt. 
      Verkoop en eigendomsoverdracht van het perceel zal plaatsvinden voor een prijs (marktconform) door gevolmachtigde vast te stellen, (...)”.
    
    
    2.4 NVM heeft op 21 mei 2010 een ‘koopovereenkomst bestaande eengezinswoning’ met [ A ]  gesloten, waarin is overeengekomen dat [ A ]  de woning aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ](hierna: de woning) aan NVM verkoopt voor een koopsom van € 120.000,--. In artikel 3 van de koopovereenkomst staat dat de akte van levering zal worden gepasseerd op 23 augustus 2010, of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen. Artikel 16 van de koopovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    “Het is koper toegestaan om vanaf de datum tekenen koopovereenkomst de woning te bezichtigen met derden in dienst van de Nederlandse vastgoed maatschappij BV. (...) Niet medewerking aan dit artikel kan ontbinding van de gesloten koopovereenkomst betekenen met recht op een boetebedrag van koper op verkoper groot 10% van de koopsom. Verkoper zal een sleutel ter beschikking geven en koper zal uitsluitend op afspraak bezoeken.”
    
    
      2.5. NVM heeft vervolgens vernomen van [ geïntimeerde sub 1 ], die destijds werknemer was van ELQ Hypotheken, dat [ B ] mede-eigenares is van de woning. [ geïntimeerde sub 1 ] heeft NVM meegedeeld dat ELQ namens [ B ] kan tekenen indien dit een probleem zou worden. [ geïntimeerde sub 1 ] heeft zich tegenover NVM nog diverse malen hierover per e-mail uitgelaten. Deze e-mails luiden, voor zover van belang, als volgt (met toevoeging door het hof van de datum):
      9 juni 2010:
    
    
    
      “Goedemorgen, 
      Ik kan mevrouw niet bereiken, als het goed is is de 10e een taxatie. Als de juiste waarde uit de taxatie komt, zullen wij voor mw tekenen middels een volmacht die al in ons bezit is.”
    
    
    Datum onbekend:
    
    “Klopt, maar zoals u zelf al aangeeft, dient mevrouw ook nog te tekenen, wij kunnen alleen tekenen als de woning voor een marktconforme prijs is verkocht, vandaar de nieuwe taxatie, zodat wij ook kunnen tekenen”
    
    11 augustus 2010:
    
    “Nee er is verder geen contact geweest. Ik ga contact met hem opnemen. Indien er problemen komen bij het tekenen van de akte zullen wij namens beide debiteuren tekenen bij de notaris middels de volmacht.”
    
    2.6 In de tussentijd is er geen contact meer geweest tussen [ A ] en NVM. NVM heeft [ A ] verzocht om toegang tot de woning en een kopie van de sleutel van de woning, maar heeft daarop geen reactie ontvangen.
    
    2.7 Op 16 juni 2010 heeft De Taxatheek Utrecht in opdracht van ELQ Hypotheken een taxatierapport met betrekking tot de woning uitgebracht. Daarin staat dat de woning is getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde vrij van gebruik van € 150.000,-- en een executiewaarde vrij van gebruik van € 112.500,--.
    
    2.8 Op de overeengekomen datum van levering, 23 augustus 2010, heeft geen levering van de woning plaatsgevonden. 
    
    2.9 Per brief van 13 september 2010 aan [ A ] en [ B ] heeft de raadsman van NVM de koopovereenkomst ontbonden wegens tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van verkoper.
    
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1 In eerste aanleg heeft NVM betaling gevorderd van ELQ c.s. van € 42.000,-- althans € 30.000,-- alsmede buitengerechtelijke kosten, een en ander te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en met de wettelijke rente vanaf 24 september 2010, alles met veroordeling van ELQ c.s. in de proceskosten. De rechtbank heeft de vorderingen van NVM afgewezen.
    
    3.2 NVM heeft aan haar vorderingen, kort weergegeven, ten grondslag gelegd dat [ geïntimeerde sub 1 ] door zijn uitlatingen jegens NVM, jegens NVM onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit onrechtmatig handelen aan ELQ Hypotheken en ELQ Portefeuille is toe te rekenen. Nu de woning niet aan NVM is geleverd en NVM daardoor schade heeft geleden, zijn ELQ c.s. voor die schade aansprakelijk. NVM heeft ook gesteld dat [ geïntimeerde sub 1 ] op de voet van artikel 3:70 BW voor zijn volmacht van ELQ Hypotheken moet instaan. Voorts heeft NVM jegens ELQ een beroep gedaan op artikel 3:61 lid 2 BW. De rechtbank heeft de vorderingen van NVM afgewezen, omdat, kort weergegeven, zij de door NVM gestelde toezegging van [ geïntimeerde sub 1 ] allerminst eenduidig achtte en omdat [ geïntimeerde sub 1 ] daarbij aan NVM liet weten dat ELQ alleen kon tekenen bij verkoop van de woning voor een marktconforme prijs omdat [ B ] (nog) niet had getekend. Mede gelet op het feit dat de onderhandse verkoopprijs van de woning  op € 150.000,- werd getaxeerd, mocht NVM er niet zonder meer van uit gaan dat ELQ een toereikende volmacht had om de woning aan NVM te leveren. Met grief IV komt NVM tegen deze overwegingen op.
    
    3.3 Grief IV is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de toezegging van [ geïntimeerde sub 1 ], dat ELQ namens [ B ] kon tekenen, allerminst eenduidig was. NVM stelt daartoe dat [ geïntimeerde sub 1 ] geen voorbehoud heeft gemaakt bij zijn toezegging dat ELQ de volmacht zou gebruiken. 
    
    3.4 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat NVM de mededelingen van [ geïntimeerde sub 1 ] allerminst eenduidig waren en dat zij uit de e-mailcorrespondentie, zoals hiervoor weergegeven onder 2.5, heeft moeten afleiden dat het van de taxatiewaarde zou afhangen of ELQ haar volmacht zou gebruiken. Dat de mededeling in het mailbericht van 11 augustus 2010 niet voorwaardelijk is maakt dit oordeel niet anders, omdat NVM op dat bericht, gelet op de daaraan voorafgaande mailberichten en mededelingen, niet blind mocht varen.
    
    3.5 NVM stelt voorts dat zij uit het e-mailbericht van [ geïntimeerde sub 1 ] van 9 juni 2010, waarin [ geïntimeerde sub 1 ] stelt dat ELQ zal tekenen indien de juiste waarde uit de taxatie komt, niet behoefde af te leiden dat ELQ haar volmacht niet zou gebruiken indien de koopsom niet gelijk zou zijn aan de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde. 
    
    
      3.6 Het hof volgt NVM niet in deze stelling omdat hetgeen [ geïntimeerde sub 1 ] NVM meedeelde een duidelijk voorbehoud inhield. Dit voorbehoud dient redelijkerwijs zo te worden begrepen dat [ geïntimeerde sub 1 ] alleen zou tekenen als de overeengekomen prijs naar de mening van ELQ marktconform was.
      Nu sprake was van een niet verwaarloosbaar verschil tussen de verkoopprijs en de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde en diende NVM er, gelet op eerdergenoemde mailberichten en het bedoelde voorbehoud, rekening mee te houden dat ELQ haar volmacht om die reden niet zou gebruiken. 
    
    
    3.7 Voor zover NVM zich erop beroept dat ELQ met de koopprijs akkoord is gegaan, overweegt het hof het volgende. NVM moest redelijkerwijs begrijpen dat de koopprijs voor ELQ geen belemmering zou zijn om als hypotheekhouder toestemming te geven voor de levering, maar dat niettemin van de taxatie van de onderhandse verkoopwaarde zou afhangen of zij de koopovereenkomst als gevolmachtigde zou tekenen.
    
    3.8 Het hof concludeert daarom dat de mededelingen die door [ geïntimeerde sub 1 ] aan NVM zijn gedaan door NVM niet konden worden opgevat als een onvoorwaardelijke toezegging dat ELQ haar volmacht zou gebruiken. Voorts concludeert het hof dat de uitkomst van de taxatie niet zodanig is dat het in de genoemde mededelingen besloten liggende voorbehoud is vervallen of dat ELQ zich niet meer op het voorbehoud mochten beroepen. Gelet op dit oordeel faalt grief IV. Op grond hiervan is de vordering terecht afgewezen.
    
    3.9 Met grief II betoogt NVM dat ELQ aansprakelijk is voor de onbevoegd door [ geïntimeerde sub 1 ] gedane mededelingen. Grief III betreft de vraag of wel of niet voor de datum van de koopovereenkomst bekend was dat [ B ] mede-eigenares van de woning was. Met grief V doet NVM een beroep op artikel 3:61 lid 2 BW. 
    
    3.10 Gelet op het oordeel van het hof omtrent het voorwaardelijk karakter van de mededelingen van [ geïntimeerde sub 1 ], kunnen deze grieven niet leiden tot een ander oordeel over de toewijsbaarheid van de vordering en heeft NVM bij verdere behandeling daarvan geen belang. 
     
    3.11 Het bewijsaanbod van NVM ziet niet op voldoende specifieke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. 
    
    3.12 De slotsom is dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. Gelet op deze uitkomst wordt NVM in de proceskosten verwezen.
    
    
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    - verwijst – uitvoerbaar bij voorraad - NVM in de kosten van de procedure en begroot die kosten aan de zijde van ELQ op € 1.769,-- aan verschotten en € 1.158,- aan salaris;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, C.C. Meijer en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2012.