ECLI:NL:GHSHE:2009:BQ7496, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-06-2009, HD 103.004.744 T2
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BQ7493
        Bewijsopdracht.

HD 103.004.744 
     
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      derde kamer, van 2 juni 2009, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [X.], h.o.d.n. TERRAZZO ART FIDELITY, 
      wonende te [vestigingsplaats], 
      appellant in principaal appel, 
      geïntimeerde in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. R.G.F. Lammers, 
    
      
     tegen: 
      
    
      BEHEER- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ [Y.] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde in principaal appel, 
      appellant in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. G.J.W. Verschuur, 
    
      
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 november 2008 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer 437395 rolnr. 638/06 gewezen vonnis van 7 september 2006. 
      
    6. Het tussenarrest van 11 november 2008 
      
    Bij genoemd arrest is in het principaal appel de zaak verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van [X.] en is (in principaal en in incidenteel appel) iedere verdere beslissing aangehouden.       
      
    7. Het verdere verloop van de procedure 
      
    
      Na tussenarrest hebben partijen een akte respectievelijk antwoordakte genomen. 
      Vervolgens heeft alleen [X.] de gedingstukken overgelegd en hebben beide partijen uitspraak gevraagd. 
    
      
    8. De verdere beoordeling 
      
    In incidenteel appel 
      
    8.1. Blijkens haar grief en de toelichting daarop had de kantonrechter volgens [Y.] B.V. de vorderingen van [X.] moeten afwijzen om reden dat in het vonnis van 14 november 2002 in het dictum na vermelding van de datum van 1 februari het jaartal 2003 ontbrak en het vonnis op dit punt niet met inachtneming van het bepaalde van artikel 31 Rv is verbeterd. [Y.] B.V. stelt dat op grond van het niet verbeterde vonnis geen executie van dwangsommen kan plaatsvinden. 
      
    
      8.2. Het hof oordeelt als volgt. 
      Bij toetsing van de ter uitvoering van een veroordelend vonnis verrichte handelingen aan de inhoud van die veroordeling moet de rechter de veroordeling door uitleg vaststellen. In het vonnis van 14 november 2002 heeft de kantonrechter bij de beoordeling in conventie (pagina 3) uitdrukkelijk in overweging genomen dat de door [Y.] B.V. uit te voeren werkzaamheden vóór 1 februari 2003 dienen te zijn uitgevoerd. Ook overigens is duidelijk dat het de bedoeling van de kantonrechter is geweest om op vrij korte termijn een einde te maken aan de reeds gedurende vele jaren bestaande problematiek rond de condensvorming en de daardoor ontstane wateroverlast. 
      In het vonnis waarvan beroep (r.o. 3.2.) heeft de kantonrechter dan ook terecht als vaststaand aangenomen dat in (het dictum van) het vonnis van 14 november 2002 de datum van 1 februari betrekking heeft op het jaar 2003 en daarvan uitgaande het executiegeschil te beoordelen. Een voorafgaande verbetering van (het dictum van) dat vonnis conform artikel 31 Rv was daartoe niet vereist. 
      De incidentele grief faalt. 
    
      
    In principaal appel 
      
    8.3. Bij het tussenarrest heeft het hof [X.] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het beroep op verjaring, waarbij [X.] is verzocht uitdrukkelijk in te gaan enerzijds op (de stuitende werking van) de brief van 14 juni 2004 en de door [B.] ontkende ontvangst van die brief en anderzijds op de vraag in hoeverre het executoriaal beslag van 20 april 2005 de verjaringstermijn, welke is aangevangen op 20 oktober 2004, heeft gestuit. 
      
    
      8.4. In zijn akte na het tussenarrest beroept [X.] zich op de volgende stuitingshandelingen: 
      - de brief van 14 juni 2004 (productie 10 bij akte overlegging producties van [X.] in eerste aanleg), 
      - de brief van 19 oktober 2004, 
      - een op 10 maart 2005 uitgereikt exploit van bevel d.d. 1 maart 2005 (productie 4 bij aktena tussenarrest), 
      - een pleitnota d.d. 14 juli 2005, 
      - een appeldagvaarding d.d. 23 augustus 2005 (productie 5 bij akte na tussenarrest) 
      en 
      - een brief van 21 december 2005 (productie 6 bij akte na tussenarrest). 
    
      
    
      8.4.1. De brief van 14 juni 2004 is naar het oordeel van het hof een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW. 
      [X.] stelt dat deze brief aan [B.] is verzonden en dat deze brief de verjaring heeft gestuit. Hij beroept zich hierbij op de inhoud van door hem in het geding gebrachte brief d.d. 16 juni 2006 van zijn advocaat mr. Lammers aan de griffier van de sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch met twee bijlagen (productie 3 bij de akte na tussenarrest). 
      De tweede bijlage is een afschrift van een brief van de secretaresse van de voormalig advocaat van [X.] aan mr. Lammers d.d. 2 mei 2006 waarbij is gevoegd ‘een kopie uit het aangetekende boekje van de PTT-post’, met daarin de vermelding: “Nummer aangetekende (zie aangetekende strook) [strooknummer], Naam geadresseerde Beheermij [Y.], Postcode en plaats van bestemming [postcode] [vestigingsplaats 1.]” en gedateerd 14 juni 2004. 
      [X.] heeft hiermee naar het oordeel van het hof bewezen dat hij de brief van 14 juni 2004 aan [Y.] B.V. heeft verzonden naar het juiste adres. 
      In artikel 3:37, derde lid BW is bepaald dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring om haar werking te hebben die persoon moet hebben bereikt. De ontvangsttheorie geldt. Verzending is onvoldoende, maar niet nodig is dat de ontvanger daadwerkelijk van de verklaring heeft kennis genomen. 
      Nu [B.] de ontvangst van deze aangetekende brief heeft ontkend dient [X.], op wie de bewijslast rust, aannemelijk te maken dat de brief tijdig aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven.(HR 16 oktober 1998, NJ 1998,897). Het hof zal [X.] hiertoe, gelet op zijn uitdrukkelijk bewijsaanbod, in de gelegenheid stellen. 
    
      
    
      8.4.2. Het eerst volgende (bij tussenarrest reeds vastgestelde) stuitingsmoment is 19 oktober 2004. 
      Het gaat er vervolgens om of en zo ja wanneer een stuitingshandeling is verricht na 19 oktober 2004 en uiterlijk 19 april 2005. 
    
      
    
      8.4.3. [X.] beroept zich hiertoe op het bevel aan [Y.] B.V. d.d. 1 maart 2005, welk exploot volgens [X.] op 10 maart 2005 aan de bestuurder van [Y.] B.V. is uitgereikt (productie 4 bij de akte na tussenarrest). 
      Blijkens de overgelegde akte van uitreiking is het bedoelde exploot van bevel door de gerechtsdeurwaarder P. Eyskens op 10 maart 2005 betekend aan de Heer [B.]. Hierbij is een afschrift van het exploot van bevel achtergelaten op het adres [vestigingsadres 3.] te [vestigingsplaats 3.], op welk adres de heer [B.] op 4 maart 2005 stond ingeschreven. Voorts is bij aangetekend schrijven aan de heer [B.], voor het geval hij niet in het bezit van de akte zou zijn gekomen, meegedeeld dat een eensluidend afschrift van het exploot van bevel te zijner beschikking lag op het kantoor van de gerechtsdeurwaarder. 
      De Heer [B.] is blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van koophandel d.d. 27 januari 2009 sinds 1986 directeur, enig aandeelhouder van Holding [Q.] B.V., welke B.V. op haar beurt bestuurder is van Beheer- en Beleggingsmij. [Y.] B.V. 
      Hiermee staat voldoende vast dat het exploot rechtsgeldig is betekend aan een bestuurder van [Y.] B.V. 
      Aan de rechtsgeldigheid van die betekening doet naar het oordeel van het hof niet af dat in het betekende exploot en (deels ook) in de akte van uitreiking ten onrechte vermeld staat dat de besloten vennootschap Beheer- en Beleggingsmaatschappij [Y.] B.V. en haar bestuurder, Holding [Q.] B.V., niet langer zijn gevestigd en kantoor houden te ([postcode]) [vestigingsplaats 1.] aan het adres [vestigingsadres 2.] maar zonder bekend kantooradres in Nederland zijn. 
      Nu de formele weren van [Y.] B.V. tegen de uitreiking van meerbedoeld exploot van 1 maart 2005 op 10 maart 2005 derhalve falen concludeert het hof dat dit exploit [Y.] B.V. heeft bereikt en dat derhalve sprake is van stuiting van de verjaring op 10 maart 2005. 
    
      
    
      8.4.4. Voorts beroept [X.] zich op een appelexploot van 23 augustus 2005 (inzake hoger beroep tegen het vonnis in kort geding d.d. 28 juli 2005), waarbij de appeldagvaarding aan [Y.] B.V. is betekend (productie 5 bij akte na tussenarrest). 
      Dit exploot merkt het hof aan als een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Het exploot heeft [Y.] B.V. bereikt en maakt ondubbelzinnig zijdens [X.] kenbaar dat hij zich het recht op nakoming van de verbintenis voorbehoudt. Hierdoor is de verjaring opnieuw gestuit. 
      De omstandigheid dat deze dagvaarding vervolgens nooit is aangebracht doet aan bovenstaande niet af. 
    
      
    
      8.5. Binnen een termijn van zes maanden na 23 augustus 2005 is [Y.] B.V. vervolgens in eerste aanleg gedagvaard in onderhavige procedure. 
      Het hof stelt vast dat ná de brief van 14 juni 2004 sprake is van een sluitende reeks van stuitingshandelingen. 
      De door [X.] ook nog als stuitingshandelingen opgevoerde stukken van 14 juli 2005 (pleitnota) en 21 december 2005 (brief van mr. Lammers aan de raadsman van [Y.] B.V.) behoeven gelet op bovenstaande geen bespreking meer. 
    
      
    
      8.6. [Y.] B.V. bestrijdt in haar antwoordakte dat de verjaring is gestuit door een brief van 12 maart 2004. 
      Het hof stelt voorop dat in het tussenarrest van 11 november 2008 onder 4.1.6. uitdrukkelijk is overwogen dat de stellingen van [X.] met betrekking tot deze brief door [Y.] B.V. niet betwist zijn. Bij conclusie van antwoord in conventie onder 32 (beroep op verjaring) heeft [Y.] B.V. slechts in algemene zin opgemerkt dat van rechtens relevante stuitingen van de verjaring van voor 19 oktober 2004 niet is gebleken. [Y.] B.V. heeft nagelaten bij die conclusie concreet verweer te voeren tegen (stuiting van de verjaring door) de brief van 12 maart 2004, zoals zij dat wel gedaan heeft ten aanzien van de brief van 14 juni 2004. Bij memorie van antwoord stelt [Y.] B.V. de brief van 12 maart 2004 in het geheel niet aan de orde. Om deze redenen is het hof in r.o. 4.2.8. van het tussenarrest dan ook uitgegaan van stuiting van de verjaring door deze brief. 
      Bij haar antwoordakte na het gewezen tussenarrest stelt [Y.] B.V. thans slechts dat van het bestaan van de brief van 12 maart 2004 (en van de stuitende werking van de inhoud daarvan) in rechte niet is gebleken. Nu het bestaan en de ontvangst van de brief door [Y.] B.V. niet gemotiveerd is betwist, handhaaft het hof zijn oordeel dat de brief van 12 maart 2004 de verjaring heeft gestuit. 
    
      
    8.7. Een definitieve beslissing inzake de stuiting van de verjaring houdt het hof aan tot na de bewijslevering door [X.] inzake de aanbieding van de brief van 14 juni 2004 aan [Y.] B.V. 
      
    8.8. Om proceseconomische redenen gaat het hof reeds nu in op de inhoudelijke beoordeling van de zaak voor het geval de vorderingen van [X.] niet verjaard zijn. Hierbij komen de vijf grieven van [X.] aan de orde. Zoals reeds overwogen in het tussenarrest van 11 november 2008 (r.o. 4.2.6.) gaat het bij de beoordeling van deze grieven in het bijzonder om de beantwoording van de vragen of [Y.] B.V. had mogen kiezen voor de eerste optie van het rapport van BDA Buro Dakadvies B.V. en of de in januari 2003 genomen maatregelen als voldoende kunnen worden beschouwd om aan de veroordeling van het vonnis van 1 november 2002 te voldoen. 
      
    
      8.9. Het hof oordeelt als volgt. 
      8.9.1. Bij vonnis van 14 november 2002 is [B.] veroordeeld om werkzaamheden uit te voeren om de daklekkage te verhelpen en de condensproblemen geheel op te lossen conform de door BDA Bureau Dakadvies B.V. te [vestigingsplaats 2.] d.d. 14 augustus 1992 onder 7.1. gegeven aanbeveling, met dien verstande dat de werkzaamheden voor 1 februari 2003 moeten zijn uitgevoerd en opgeleverd. 
    
      
    8.9.2. In een executiegeschil als het onderhavige, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een bevel tot nakoming niet of onvoldoende is nageleefd dient de rechter de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (HR 15 november 2002, NJ 2004, 410). 
      
    
      8.9.3. Het hof stelt voorop dat de veroordeling als door de kantonrechter in het vonnis van 14 november 2002 geformuleerd in enige mate tegenstrijdig geformuleerd is. Enerzijds wordt [Y.] B.V. veroordeeld om werkzaamheden te verrichten om de daklekkage te verhelpen en de condensproblemen geheel op te lossen. Anderzijds is in die veroordeling opgenomen dat [Y.] B.V. de werkzaamheden dient uit te voeren conform aanbeveling 7.1. van het rapport BDA d.d. 14 augustus 1992 (productie 1 bij akte overlegging producties van [X.] in eerste aanleg), terwijl van deze aanbeveling bekend was dat deze geen volledige garantie bood vanwege de praktische moeilijkheid om een dergelijke isolatielaag luchtdicht af te sluiten. 
      Op bladzijde 7 van het rapport BDA Buro Dakadvies B.V. d.d. 14 augustus 1992 onder 1 staat vermeld dat voor de eerstgenoemde methode (= aanbeveling 7.1.) voor verbetering van de bestaande situatie werkzaamheden dienden te worden verricht inhoudende het afdichten van de naden tussen de isolatieplaten en de aansluitingen met de stalen balk. 
      Het hof begrijpt de veroordeling, gelet op de uitdrukkelijke verwijzing naar aanbeveling 7.1, ondanks de geconstateerde tegenstrijdigheid zodanig dat de kantonrechter heeft bedoeld dat met uitvoering van de werkzaamheden conform bedoelde aanbeveling kon worden volstaan (ook al gaf dit geen 100% garantie), mits de naden tussen de isolatieplaten en de aansluitingen met de stalen balk op deugdelijke wijze werden afgedicht. 
      In de veroordeling is niet aangegeven hoe [Y.] B.V. de naden zou moeten afdichten, zodat er geen verplichting bestond om de naden op een specifieke wijze af te dichten. Ook is in de veroordeling of de overwegingen die daartoe hebben geleid niet verwezen naar de aanbeveling van pagina 8 van meerbedoeld rapport. Het hof leidt hieruit af dat er in ieder geval geen verplichting bestond om alle naden volledig met polyurethaanschuim (pur) vol te spuiten. 
      In zoverre faalt grief I. 
    
      
    
      8.10. [Y.] B.V. heeft om te voldoen aan haar verplichtingen op grond van de veroordeling in januari 2003 werkzaamheden laten verrichten door [A.] Metaalbouw B.V. (hierna: [A.]). 
      Zij stelt (cva onder 20) dat zij de volgende werkzaamheden heeft laten uitvoeren: 
      - de oude folie is vervangen door een dampopen vochtkerende folie, waarbij extra aandacht is besteed aan de naden van de folie, 
      - de aansluitingen ter plaatse van de lichtpanelen zijn gecontroleerd en goed afgedicht (onder andere door afkitten), 
      - de dakplaten zijn opnieuw gemonteerd met gebruik van nieuwe bevestigingsmiddelen, 
      - de nokkap is opnieuw gemonteerd met nieuwe cannelurevullingen 
      en 
      - aan de onderzijde (van het dak) zijn de onderlinge isolatienaden en de aansluitingen met de staalconstructie voorzien van met aluminiumfolie voorziene bitumenband. 
      Ter onderbouwing van het gestelde verwijst [Y.] B.V. naar een op 10 april 2003 opgemaakte verklaring (productie 3 bij cva), welke door [X.] is ondertekend, en naar een brief van 9 april 2004 (productie 5 bij cva) van [A.] aan [Y.] B.V. 
    
      
    8.11. [X.] stelt dat [Y.] B.V. met de door [A.] in januari 2003 uitgevoerde werkzaamheden niet heeft voldaan aan de veroordeling door de kantonrechter in het vonnis van 14 november 2002. 
      
    
      8.11.1. [X.] voert allereerst aan dat niet alle naden zijn volgespoten met pur. 
      Het primaire standpunt van [X.], dat slechts dan is voldaan aan de tegen [Y.] B.V. uitgesproken veroordelingen indien alle naden met pur zijn volgezet, stuit reeds af op het feit dat het hof hierboven heeft aangenomen dat de veroordeling niet de verplichting inhield dat alle naden dienden te worden volgespoten met pur. Uit het enkele feit dat niet alle naden met pur volgespoten zijn kan dan ook niet worden afgeleid dat onvoldoende aan de veroordeling is voldaan. 
    
    
    8.11.2. Voorts heeft [X.] aangevoerd dat [Y.] B.V. niet aan de veroordeling voldaan heeft omdat de werkzaamheden niet conform de aanbevelingen van BDA Buro Dakadvies B.V. en op volstrekt ondeugdelijke wijze zijn uitgevoerd. Volgens [X.] is geen enkele naad volgespoten. [X.] stelt dat ondanks de verrichte werkzaamheden de wateroverlast onverminderd voortduurde (totdat deugdelijke maatregelen zijn getroffen op en na 21 juli 2004). Ter ondersteuning van haar stellingen verwijst [X.] naar verklaringen van respectievelijk [C.] d.d. 31 mei 2007 en [D.] dd. 30 mei 2007 (als producties overgelegd bij de memorie van grieven). [X.] stelt voorts zich hierover bij herhaling te hebben beklaagd bij [Z.] Makelaardij B.V. te [vestigingsplaats 1.], de (toenmalige) beheerder van [Y.] B.V. 
      
    
      8.12. Een en ander is door [Y.] B.V. gemotiveerd betwist. 
      Volgens [Y.] B.V. voldoen de verrichte werkzaamheden in alle redelijkheid aan de inhoud van de veroordeling zoals die door uitleg dient te worden vastgesteld. Hierbij heeft zij er onder meer op gewezen dat de onder 1 op pagina 7 van het rapport opgenomen eerste methode geen garantie voor langer dan een jaar inhield. 
    
      
    
      8.13. Nu [X.] stelt dat niet aan de veroordeling voldaan is en dat daarom dwangsommen zijn verbeurd ligt de bewijslast terzake bij [X.] en niet (zoals door [X.] in haar subsidiair standpunt is betoogd (mvg 5.5) bij [Y.] B.V.. Onjuist is de stelling van [X.] dat, omdat [Y.] B.V. niet conform de aanbeveling van pagina 8 van het rapport (alle naden volspuiten met pur) heeft gehandeld, [Y.] B.V. dient te bewijzen dat desalniettemin een deugdelijke methode is gevolgd. 
      Ook in zoverre faalt grief I. 
    
      
    8.13.1. [X.] heeft uitdrukkelijk aangeboden te bewijzen dat ook reeds spoedig na januari 2003 ernstige, wateroverlast veroorzakende, condensvorming is opgetreden, dat de wateroverlast heeft voortgeduurd, dat hij zich daarover bij [Z.] heeft beklaagd, dat [A.] meerdere malen is teruggekeerd teneinde een (mislukte) poging te doen het tape weer vast te plakken en dat de kwaliteit van het geleverde werk voor [Y.] B.V. reden was de daarop betrekking hebbende factuur onbetaald te laten. 
      
    
      8.13.2. Naar het oordeel van het hof is de kantonrechter ten onrechte niet ingegaan op het bewijsaanbod van [X.]. 
      In zoverre slaagt de tweede grief. 
      Gelet op het gemotiveerde verweer van [Y.] B.V. zal het hof [X.] overeenkomstig zijn bewijsaanbod toelaten te bewijzen dat op 1 februari 2003 niet aan de veroordeling is voldaan, doordat het herstel ondeugdelijk was gezien de na 1 februari 2003 opgetreden condensoverlast, een en ander als in het dictum nader aangegeven. Bij zijn bewijslevering dient [X.] in te gaan op de aard en ernst van de overlast, het aantal gevallen van overlast en de meldingen ervan. 
    
      
    Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
    9. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    in het principaal appel 
      
    laat [X.] toe te bewijzen 
      
    - feiten en omstandigheden op grond waarvan aannemelijk is dat de brief van 14 juni 2004 tijdig aan de geadresseerde is aangeboden op wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven; 
      
    - dat op 1 februari 2003 niet aan de veroordeling is voldaan, doordat het herstel ondeugdelijk was gezien de (ook reeds spoedig) na 1 februari 2003 opgetreden ernstige, wateroverlast veroorzakende, condensvorming, dat de wateroverlast heeft voortgeduurd, dat hij zich daarover bij [Z.] heeft beklaagd, dat [A.] meerdere malen is teruggekeerd teneinde een (mislukte) poging te doen het tape weer vast te plakken en dat de kwaliteit van het geleverde werk voor [Y.] B.V. reden was de daarop betrekking hebbende factuur onbetaald te laten. 
      
    bepaalt, voor het geval [X.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Zweers-Van Vollenhoven als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 16 juni 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen en donderdagen in de periode augustus en september 2009; 
      
    bepaalt dat de advocaat van [X.] bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
      
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
      
    bepaalt dat de advocaat van [X.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
      
    In principaal en incidenteel appel 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zwitser-Schouten en Zweers-Van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juni 2009.