ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0541, Gerechtshof Leeuwarden, 22-03-2011, 200.019.784/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of eiser ontvankelijk is in vordering wanneer het vorderingsrecht nog niet aan eiser was overgedragen ten tijde van de dagvaarding. Uitleg non-concurrentiebeding bij overname van gedeelte van activiteiten.

GERECHTSHOF LEEUWARDEN 
      	MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    	ARREST
    
    	in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B.V. appellante],
      	gevestigd te Veendam,
      	APPELLANTE,
      	advocaat: mr. H.G.B. van der Wal te Winschoten,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [B.V. geïntimeerde],
      	gevestigd te Wolvega,
      	GEÏNTIMEERDE,
      	advocaat: mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 De partijen worden hierna (ook) [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    1.2 Bij dagvaarding van 28 november 2008 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de ¬rechtbank te Leeuwarden van 28 maart 2007 en 3 september 2008 (hierna ook: het tussenvonnis respectievelijk het eindvonnis), in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 77781/HA ZA 06-641 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
    
    1.3 Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd (welke conclusie het hof leest in samenhang met de appeldagvaarding) dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zal afwijzen en haar vorderingen in reconventie zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    1.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd – zakelijk - dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep.
    
    1.5 Blijkens akte van depot heeft [geïntimeerde] op 17 september 2009 ter griffie van het hof een ordner met patronen gedeponeerd. 
    
    1.6 Partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk doen bepleiten. 
    
    1.7 Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    2. Feiten 
    
    De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Hieraan zal het hof nog enige feiten toevoegen die enerzijds gemotiveerd zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
    
    
    3. Beoordeling 
    
    3.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. 
    
    3.1.1 Texs Trading B.V. (hierna: Texs Trading) was een onderneming die zich bezig hield met de fabricage van kussens en matrassen. [bestuurder 1] was bestuurder van Texs Trading (hierna: [bestuurder 1]). Hij is thans bestuurder van [geïntimeerde].
    
    3.1.2 Texs Trading en [appellante] hebben op 31 december 2002 een “koopovereenkomst activa” (hierna: de overeenkomst) gesloten, waarbij de activa van Texs Trading betreffende de fabricage van matrassen aan [appellante] zijn verkocht. In verband daarmee heeft [appellante] in eigendom verkregen de voorraden die betrekking hebben op “bedding activiteiten”. In de overeenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen, dat voor zover van belang als volgt luidt:
    
    
      	“NON-CONCURRENTIEBEDING
      a)	(…)
      b)	Verkoper zal zich gedurende vijf jaren te rekenen vanaf 1 januari 2003 onthouden van het direct of indirect, voor eigen rekening of voor rekening van anderen, door deelneming als aandeelhouder, houder van certificaten, vennoot, financier, adviseur of in enige andere kwaliteit, bij voorbeeld als werknemer, starten, overnemen, verwerven, financieren van of anderszins betrokken te zijn bij activiteiten die concurreren met de per leveringsdatum bestaande of voorgenomen of daaraan gerelateerde activiteiten van koper, waaronder mede wordt begrepen de verkoop aan particulieren. Voor zover verkoper bij zodanige activiteiten  betrokken raakt als gevolg van of in het kader van door verkoper te plegen acquisities, zullen die activiteiten op redelijke condities aan koper worden aangeboden.
      c)	Bij niet naleving van de in de het vorige lid opgenomen  verplichting verbeurt de overtreder een boete van € 50.000,-- (zegge: vijftigduizend euro) per geconstateerde overtreding (…)”
    
    
    
    3.1.3 Op 31 december 2002 heeft [appellante] een huurovereenkomst gesloten met Foamstyle Beheer B.V. (hierna: Foamstyle). Artikel 7 van de huurovereenkomst, betreffende “Onderhoud, reparaties, lasten en verzekeringen”, bevat een bepaling 7.2 welke luidt:
    
    “Voor rekening van de huurder komen alle lasten en belastingen, die in verband met de exploitatie van het bedrijf in het huurobject van overheidswege worden opgelegd. Hiertoe worden in elk geval voor de toepassing van deze bepaling gerekend het gebruikersdeel van de onroerende zaakbelasting, alsmede baatbelastingen, rioolrechten, vuilophaalkosten en aan het gebruik van het huurobject toerekenbare zuiveringslasten en milieuheffingen. Dit geldt onverschillig of deze lasten en belastingen bij huurder of verhuurder geïnd worden.”
    
    3.1.4 Bij brief van 6 februari 2004 heeft [appellante] aan Texs Trading laten weten dat Texs Trading twee keer is overgegaan tot het schenden van het non-concurrentiebeding door vliesrandmatrassen te leveren aan Shäfer Shop, zodat Texs Trading haar een boete van € 100.000,00 is verschuldigd. [appellante] heeft Texs Trading in gebreke gesteld in de nakoming van de overeenkomst. [appellante] heeft erkend dat zij Texs Trading ter zake van twee facturen totaal een bedrag van € 11.947,10 verschuldigd is en heeft vervolgens een beroep gedaan op verrekening van dit bedrag met de door haar gestelde boete.
    
    3.1.5 Bij brief van 17 februari 2004 heeft Texs Trading aangegeven dat zij het non-concurrentiebeding niet heeft geschonden omdat de door haar geleverde matrassen onderdeel zijn van een sofa terwijl [appellante] zich bezig houdt met de productie en verkoop van bed matrassen.
    
    3.1.6 Medio 2004 is Texs Trading in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [de curator] als curator (hierna: de curator). 
    
    3.1.7 Bij brief van 7 mei 2004 heeft [appellante] aan Texs Trading onder meer bericht:
    
    “Medio maart zijn dhr. [X] en dhr. [Y] reeds wezen praten over de openstaande posten. Beide heren kennen de situatie alhier en weten wat voor personen het failliete Texs Trading B.V. bestuurde. Zowel dhr. [X] als dhr. [Y] weten dan ook dat de facturen waar u op doelt spooknota’s zijn, er heeft dus geen levering plaatsgevonden. Derhalve zal dus ook niet tot betaling overgegaan worden. (…)”
    
    3.1.8 Op 8 januari 2007 is een akte van cessie opgemaakt waarbij de curator alle vorderingen van Texs Trading op derden welke ten tijde van het faillissement aanwezig waren in de administratie van Texs Trading en niet zijn geïnd door de bank, aan [geïntimeerde] worden gecedeerd.
    
    
      3.2 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – kort weergegeven - gevorderd dat de rechtbank [appellante] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 23.602,40, met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft hiertoe aangevoerd dat [appellante] nog verschillende vorderingen van Texs Trading dient te voldoen en heeft ter onderbouwing hiervan zeven facturen overgelegd:
      - drie door Texs Trading aan [appellante] verzonden facturen ter zake van door haar aan [appellante] geleverd polyether, alle van 19 december 2003 en met een beloop van totaal € 15.046,49 (hierna: de drie facturen);
      - vier door Texs Trading aan [appellante] verzonden facturen ter zake van kosten voor kantine en verwerking van afval, alle gedateerd 16 februari 2004, ten bedrage van totaal € 8.555,91 (hierna: de vier facturen). 
      Als subsidiaire grondslag voor haar vordering tot betaling van de vier facturen heeft [geïntimeerde] bij akte nog aangevoerd dat [appellante] ongerechtvaardigd is verrijkt.
    
    
    3.3.1 Hierop heeft [appellante] allereerst betwist dat de dagvaarding is uitgebracht door de juiste procespartij. Verder heeft [appellante] erkend dat zij twee van de drie facturen (totaal € 11.947,10) nog moet betalen, maar betwist zij de verschuldigdheid van de derde factuur ad € 3.099,39 (hierna: de derde factuur) alsmede van de vier facturen. Met een beroep op verrekening met de gestelde boete (zie hierna in reconventie) concludeert [appellante] tot afwijzing van de vorderingen. 
    
    3.3.2 In (voorwaardelijke) reconventie heeft [appellante] – kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang – gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat [appellante] bevoegd is een boete van € 100.000,00 wegens schending van de overeenkomst te verrekenen met hetgeen in conventie aan [geïntimeerde] wordt toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. Volgens [appellante], onder verwijzing naar haar brief van 6 februari 2004 aan Texs Trading (zie 3.1.4), heeft Texs Trading de overeenkomst geschonden door twee keer het non-concurrentiebeding te overtreden en is zij daarom een boete van € 100.000,00 verschuldigd. Deze boete wenst [appellante] te verrekenen met de vorderingen van [geïntimeerde].
    
    
      3.4 In het tussenvonnis heeft de rechtbank in conventie vastgesteld dat de vorderingen op Texs Trading (lopende de procedure in eerste aanleg) rechtsgeldig zijn gecedeerd aan [geïntimeerde] en geoordeeld dat [appellante] onvoldoende belang heeft bij afwijzing van de vorderingen op deze grond. 
      Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] de betwisting van de verschuldigdheid van de derde factuur onvoldoende heeft onderbouwd en derhalve het gevorderde bedrag ter zake van de drie facturen verschuldigd is. 
      Met betrekking tot de verschuldigdheid van de vier facturen heeft de rechtbank [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld bewijs bij te brengen van haar stelling dat is afgesproken dat Texs Trading het afval van [appellante] zou verwerken en de kantine zou bevoorraden alsmede dat zij de daarvoor gemaakte kosten aan [appellante] mocht doorberekenen.
      In reconventie is de rechtbank op grond van de omschrijving van de aan Shäfer Shop geleverde matrassen (matrassen van 200 x 90 cm) uitgegaan van het vermoeden dat het gaat om matrassen voor bedden, in welk geval het non-concurrentiebeding is overtreden. Hierop heeft zij [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van dit vermoeden.
    
    
    3.5 In het eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure, in conventie en in reconventie. Hiertoe heeft zij – samengevat – overwogen dat [geïntimeerde] is geslaagd in de haar opgedragen bewijslevering ter zake van de vier facturen. In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] het vermoeden heeft ontzenuwd dat de aan Shäfer Shop geleverde matrassen bedmatrassen zijn en onder de overgedragen activiteiten vallen, zodat – zo begrijpt het hof – een schending van het non-concurrentiebeding niet is komen vast te staan.  
    
    Met betrekking tot de conventie
    
    3.6 Met grief 1 betoogt [appellante] dat de rechtbank [geïntimeerde] ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in haar vordering omdat ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg de vorderingen van Texs Trading op [appellante] nog niet waren overgedragen aan [geïntimeerde]. Volgens [appellante] had de dagvaarding moeten worden uitgebracht door de curator.
    
    3.7 De enkele omstandigheid dat een partij geen vorderingsrecht toekomt bij het uitbrengen van de dagvaarding, staat niet in de weg aan zijn ontvankelijkheid in zijn vordering. Deze vordering komt evenwel alleen voor toewijzing in aanmerking indien deze partij beschikt over een vorderingsrecht. Dit vorderingsrecht kan tijdens de procedure (bijvoorbeeld door cessie) alsnog worden verkregen. Hiertegen bestaat in beginsel geen bezwaar, integendeel: hiermee kan onnodig procederen worden voorkomen. Niet in geschil is dat de vorderingen op 8 januari 2007 rechtsgeldig aan [geïntimeerde] zijn gecedeerd. Daarmee heeft zij, nog voor het wijzen van het eindvonnis, de vorderingsrechten ter zake van de facturen verkregen. Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt.
    
    
    3.8 Met grief 2 komt [appellante] op tegen de veroordeling tot betaling van de derde factuur (zie 3.3.1). Volgens [appellante] is de derde factuur een spooknota. Onder verwijzing naar haar brief van 7 mei 2004 (zie 3.1.7) betwist [appellante] dat de op deze factuur vermelde levering en/of dienst is verricht en meent zij dat de rechtbank een onjuiste bewijslastverdeling heeft gehanteerd.
    
    3.9 Het hof kan zich verenigen met het oordeel van de rechtbank. [geïntimeerde] heeft haar vordering gespecificeerd onderbouwd met de drie facturen van dezelfde datum, alle betreffende leveringen van polyether. In haar brief van 6 februari 2004 (zie 3.1.4) heeft [appellante] de verschuldigdheid van twee van de drie facturen erkend en daarmee dat Texs Trading haar polyether heeft geleverd. Zij heeft niet betwist dat zij de derde factuur heeft ontvangen maar nergens uit blijkt dat zij tegen deze specifieke derde factuur bezwaar heeft gemaakt. Dit had wel voor de hand gelegen indien het om een “spooknota” ging. Bij het betwisten van de derde factuur heeft [appellante] in hoger beroep volstaan met een verwijzing naar haar (algemene) brief van 7 mei 2004. Deze brief handelt over “de openstaande posten” (waaronder naar het hof begrijpt ook de drie facturen) en meldt dat dit alle spooknota’s zijn en er dus geen levering heeft plaatsgevonden. Het behoeft geen betoog dat de inhoud van deze brief op gespannen voet staat met die van haar eerdere brief van 6 februari 2004. Een verklaring hiervoor ontbreekt. Dit alles doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van de betwisting door [appellante] van de verschuldigdheid van de derde factuur. Ook het hof is van mening dat [appellante] haar betwisting onvoldoende heeft onderbouwd. De grief treft dus geen doel.
    
    3.10 Grief 3 richt zich tegen de veroordeling tot betaling van de vier facturen. Volgens [appellante] is [geïntimeerde] niet geslaagd in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs, te weten – kort gezegd – het aantonen van een afspraak dat Texs Trading het afval zou verwerken en de kantine zou bevoorraden en dat zij de kosten hiervan mocht doorberekenen aan [appellante].
    
    3.11 Ook deze grief faalt. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
    
    3.11.1 [bestuurder 1] heeft tijdens het op 30 mei 2007 gehouden getuigenverhoor onder meer verklaard:
    
    “Er is tussen [appellante] en Textrading een afspraak gemaakt, inhoudende dat een deel van de kantinekosten van Textrading doorgesluisd zou worden naar [appellante]. Dat deel was gebaseerd op de aantallen personeelsleden van beide bedrijven. Voor de afvalkosten gold dezelfde regeling. Dat deel wordt nu gevorderd, in conventie. Deze afspraken zijn gemaakt eind 2002, met toen nog [appellante] i.o. Ik was daar bij. (…)”
    
    Vervolgens heeft de heer [de directeur], statutair directeur van [appellante], blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor op 20 augustus 2007 hierover verklaard:
    
    “(…) Ten aanzien van het doorberekenen van kantine- en afvalkosten, is afgesproken dat ieder bedrijf zou betalen naar rato van het aantal personeelsleden dat in dienst was. Die afspraak is met Foamstyle gemaakt. De rekeningen die aan Textrading zijn betaald betroffen schuimleveringen. De rekeningen van Foamstyle zaten bij de maandelijkse facturen betreffende de huur. (…)”
    
    Op de inhoud van deze verklaringen is [appellante] in hoger beroep in het geheel niet ingegaan. Uit deze verklaringen, in onderling verband beschouwd, leidt het hof af dat [appellante] en Texs Trading weldegelijk hebben afgesproken om gemaakte kantine- en afvalkosten onderling, naar rato van het aantal personeelsleden, te verdelen en door te berekenen. Dat deze afspraak met Texs Trading niet in de huurovereenkomst met Foamstyle wordt vermeld noch blijkt uit de overgelegde facturen van Sita Recycling Services en Sligro, doet hieraan geen afbreuk.
    
    3.11.2 De stelling van [appellante] dat kantine- en afvalkosten ingevolge de huurovereenkomst rechtstreeks door Foamstyle bij haar in rekening worden gebracht, heeft zij onvoldoende concreet onderbouwd. In de huurovereenkomst, en meer specifiek artikel 7.2 (zie 3.1.3), is geen regeling te lezen voor het verwerken van afval en het bevoorraden van de kantine noch voor het doorberekenen van de kosten hiervan. Deze kosten betreffen ook geen lasten of belastingen die van overheidswege zijn opgelegd (zoals bedoeld in artikel 7.2). Evenmin zijn het kosten die bij de huurder ([appellante]) of verhuurder (Foamstyle) zijn geïnd maar, zoals verder niet betwist, bij Texs Trading. 
    
    3.11.3 Ook heeft [appellante] onvoldoende concreet onderbouwd gesteld dat Foamstyle de kantine- en afvalkosten (reeds) aan [appellante] heeft doorberekend door maandelijks een bedrag van € 67,00 aan “voorschot overige” bij haar in rekening te brengen. Zoals hiervoor onder 3.11.2 reeds overwogen, volgt dit niet uit de huurovereenkomst. Ook overigens blijkt dit nergens uit. De gevorderde kantine- en afvalkosten ad € 8.555,91, waarvan de hoogte niet is betwist, bedragen bovendien een veelvoud van het door Foamstyle in rekening gebrachte “voorschot overige” wat evenmin aannemelijk maakt dat deze kosten eronder vallen.
    
    3.11.4 Gelet op het voorgaande, en in aanmerking genomen dat [appellante] evenmin heeft betwist dat deze kosten ten behoeve van haar zijn gemaakt, acht ook het hof [geïntimeerde] geslaagd in het bewijs.
    
    3.12 Grief 4, die opkomt tegen de veroordeling in de proceskosten in conventie, deelt het lot van de vorige drie grieven.
    
    Met betrekking tot de reconventie
    
    3.13 In grief 5 vecht [appellante] – kort gezegd - het oordeel van de rechtbank aan dat het non-concurrentiebeding niet is geschonden. 
    
    3.14 In dit verband is allereerst van belang wat [appellante] en Texs Trading hierover hebben afgesproken. Alvorens de overeenkomst met [appellante] te sluiten, ontplooide Texs Trading verschillende activiteiten, waaronder het vervaardigen van matrassen en kussens voor onder meer grote tuinstoelen en loungehoeken. Tussen partijen is niet in geschil dat Texs Trading met de overeenkomst alleen de “bedding activiteiten” heeft overgedragen aan [appellante]. Zie in die zin ook de verklaring van de heer [directeur 2], directeur van [appellante], tijdens het getuigenverhoor van 20 augustus 2007:
    
    “(…) Voor faillissement hield Textrading zich bezig met home, garden en kids. Het slaapgedeelte is door ons overgenomen. (…)”
    
    Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat het non-concurrentiebeding (zie 3.1.2) enkel kan zijn geschonden indien Texs Trading activiteiten heeft ontplooid die vallen binnen deze “bedding activiteiten”. Meer concreet: indien Texs Trading matrassen heeft verkocht bestemd voor een bed. Omstandigheden die tot een andere uitleg van het beding nopen, zijn gesteld noch gebleken.
    
    3.15 Nog daargelaten de vraag of de door Texs Trading geleverde matrassen geschikt zijn om als bed matras te worden gebruikt (gezien het materiaal waarvan ze gemaakt zijn, de vliesrand en de in het matras aangebrachte knopen), hetgeen [geïntimeerde] betwist, heeft [appellante] niet (gemotiveerd) betwist dat de door Texs Trading aan Shäfer geleverde matrassen waren bestemd voor een lounge-bankstel bestaande uit een ijzeren frame met daaronder een onderkussen, diverse sierkussens, matraskussens en een sluimerrol. In vergelijkbare zin heeft Texs Trading [appellante] dit al bij brief van 17 februari 2004 (zie 3.1.5) bericht. De geleverde matrassen waren dus niet bestemd voor “bedding activiteiten”. 
    
    3.16 Reeds om deze reden is het non-concurrentiebeding niet geschonden. De grief kan dus geen doel treffen en de overige stellingen (onder meer met betrekking tot de mal met nummer 7055) behoeven daarom verder geen bespreking. Ten overvloede overweegt het hof in dit verband nog dat, voor zover het al dan niet leveren van genoemde mal 7055 wel beslissend was geweest voor de vraag of het non-concurrentiebeding was geschonden, het op de weg van [appellante] had gelegen bewijs aan te bieden dat zij het origineel heeft van de mal, hetgeen zij heeft nagelaten.
    
    3.17 Daarom sneuvelt ook grief 6, gericht tegen de proceskostenveroordeling in reconventie. 
    
    
    4. Slotsom
    
    Alle grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. [appellante] dient als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep te worden veroordeeld.
     
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden vonnissen;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen op € 2.926,00 (waarvan € 710,00 voor verschotten en € 2.316,00 voor salaris advocaat;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, J.E. Molenaar en C.C.W. Lange en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2011.