ECLI:NL:RBMAA:2002:AE9058, Rechtbank Maastricht, 10-10-2002, 69030
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2002-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Vonnis	: 10 oktober 2002
    
    Zaaknummer	: 69030 / HA ZA 01-910
    
    
    
    
    De rechtbank te Maastricht, enkelvoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende vonnis gewezen in de zaak van:
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van ZURICH LEBENSVERSICHERUNGSGESELLSCHAFT,
      gevestigd te Zurich (Zwitserland),
      eiseres,
      procureur mr. B.W.A. Muurmans;
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. R.J.A.F. Caris.
    
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      Eiseres heeft bij naar de dagvaarding verwijzende conclusie van eis gesteld en geconcludeerd voor eis overeenkomstig de inhoud van die dagvaarding. Bij conclusie van eis zijn producties overgelegd. Gedaagde heeft daarna onder het overleggen van producties geantwoord. 
      Eiseres heeft daarop gerepliceerd, zulks onder overlegging van producties. Gedaagde heeft geconcludeerd voor dupliek, waarbij producties in het geding zijn gebracht.
    
    
    Door eiseres zijn beslagstukken overgelegd.
    
    Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd op het rechtbankdossier. De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.
    
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1 Bij notariële akte van 5 december 1996 heeft eiseres aan een aantal besloten vennootschappen waarvan gedaagde direct of indirect eigenaar was, geleend een bedrag groot f 193.400,-- met een wettelijke rente van 5% op jaarbasis. Volgens eiseres heeft gedaagde zich in het kader van deze geldlening en ter dekking van eventuele andere of toekomstige verplichtingen van de debiteuren jegens eiseres, borg gesteld tot een bedrag groot f 500.000,--, later verminderd tot 
      f 250.000,--.
    
    
    2.2 De vordering van eiseres bedroeg per 22 mei 1999 f 237.165,68 opgebouwd uit de restantlening van het hierboven genoemde bedrag en twee rekening-courantvorderingen. Volgens eiseres zijn de debiteuren gesommeerd het verschuldigde te voldoen en zijn zij daarmee in gebreke gebleven. Een deel van de vennootschappen die als debiteuren zijn opgetreden is inmiddels in staat van faillissement. In die faillissementen heeft de curator zich, aldus eiseres, op het standpunt gesteld dat de verpanding van de aandelen niet had plaatsgevonden en op grond daarvan eiseres niet als separatist/pandhoudster erkend.
    
    2.3 Eiseres heeft daarop gedaagde gesommeerd te betalen en in gebreke gesteld. Gedaagde is weigerachtig aan de sommatie te voldoen. Ter verzekering van haar vordering heeft eiseres conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de Stichting Administratiekantoor van de aandelen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Special Movers BV te Geleen.
    
    2.4 Eiseres heeft op grond van het vorenstaande gevorderd dat gedaagde bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen f 243.214,33 althans € 110.365,85 te vermeerderen met de wettelijke rente over f 218.214,33 althans € 99.021,35 vanaf 1 november 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, en de wettelijke rente over een bedrag van f 25.000,-- althans € 11.344,51 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding, de kosten van de beslaglegging daaronder begrepen. 
    
    2.5 De vordering wordt door gedaagde weersproken, waartoe wordt verwezen naar de conclusies van antwoord en dupliek. Op dat verweer zal, voor zover nodig, in het hierna volgende worden ingegaan.
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1 Het meest verstrekkende verweer van gedaagde is dat geen sprake is van een rechtsgeldig tot stand gekomen borgstelling nu de echtgenote van gedaagde weliswaar de krachtens artikel 1:88 BW benodigde toestemming heeft verleend maar uit de inhoud van die verklaring onvoldoende duidelijk wordt voor welke rechtshandeling daadwerkelijk toestemming wordt verleend en aldus geacht wordt niet te zijn verleend, aldus gedaagde. De echtgenote van gedaagde heeft buitengerechtelijk de vernietiging van de borgstelling bewerkstelligt. Tevens stelt gedaagde dat er hier geen sprake is van de normale uitoefening van het bedrijf nu het borg stellen zelf daartoe niet behoort.
    
    3.2 Volgens eiseres komt een dergelijk verweer aan gedaagde niet toe maar kan slechts zijn echtgenote hierop een beroep doen. Daarbij stelt zij dat de verklaring van de echtgenote voldoende bepaald is en voert zij subsidiair nog aan dat de verklaring van de echtgenote slechts ten overvloede is gegeven nu de borgstelling wordt afgegeven in het kader van de uitoefening van het bedrijf en beroep door gedaagde.
    
    
      3.3 De rechtbank is van oordeel dat, nu blijkens de door gedaagde overgelegde productie de echtgenote van gedaagde de door haar echtgenoot afgegeven borgstelling buitengerechtelijk heeft vernietigd wegens het ontbreken van toestemming hiervoor, gedaagde op dit verweer in rechte een beroep mag doen.
      Volgens de rechtbank kan de vraag of de borgstelling is verricht in het kader van de normale uitoefening van het bedrijf  van die vennootschap buiten beschouwing blijven nu uit de door eiseres bij conclusie van repliek overgelegde akte (productie II) blijkt van het geven van toestemming voor de borgstelling door de echtgenote van gedaagde. Niet gesteld, noch gebleken is dat de echtgenote van gedaagde niet heeft geweten wat zij heeft getekend zodat de rechtbank er van uit gaat dat de borgstelling met toestemming van de echtgenote van gedaagde is aangegaan. 
    
    
    3.4 Dan komt de vraag aan de orde of eiseres, als door gedaagde gesteld, eerst de andere zekerheden had moeten uitwinnen en daarmee in gebreke is gebleven. Gedaagde leidt dit af uit het subsidiaire karakter van de borgstelling. Daarbij voert hij aan dat eiseres te gemakkelijk is meegegaan in het standpunt van de curator van de gefailleerde vennootschappen dat er in casu geen pandrechten waren overgedragen en de betreffende akte niet meer inhoudt dan een verplichting van de schuldenaar om een pandrecht te vestigen maar het pandrecht zelf nooit gevestigd is.
    
    3.5 Volgens eiseres heeft de curator haar niet als pandhoudster erkend maar had tevens de onderliggende portefeuille geen waarde.
    
    
      3.6 De rechtbank overweegt dat een regel als door gedaagde gesteld - dat een schuldeiser als het mogelijke moet doen teneinde de vordering op de daadwerkelijke schuldenaren te verhalen en dus ook eerst zekerheden moet uitwinnen - niet geldt. Het subsidiaire karakter van artikel 7:855 BW houdt in dat de schuldeiser van de borg niet kan eisen dat deze betaalt, voordat hij het nodige heeft gedaan om te constateren dat de hoofdschuldenaar niet tot betaling overgaat. Dat het daarnaast in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid de borg aan te spreken zonder eerst een poging te hebben gedaan de andere zekerheden uit te winnen, is reeds in de jurisprudentie uitgemaakt. Daartoe zijn de omstandigheden van het geval van belang.
      In casu heeft de schuldeiser eerst de schuldenaren aangesproken waarvan [naam] B.V. reeds in staat van faillissement was verklaard. Daarop heeft eiseres de curator in dat faillissement benaderd waarin zij stelt een pandrecht te hebben ten aanzien van de verzekeringsportefeuille van [NM] BV en [naam] BV. De curator in het faillissement heeft zich op het standpunt gesteld dat geen pandrecht tot stand is gekomen waarna eiseres de borg heeft aangesproken. Naar het oordeel van de rechtbank was dus nog niet direct duidelijk of er andere zekerheden waren en wat de opbrengst daarvan zou zijn na de uitwinning daarvan. Onder deze omstandigheden is het niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid de borg aan te spreken. Voor zover eiseres daarbij iets te verwijten zou zijn, als door gedaagde gesteld, is dit verwijt naar het oordeel van de rechtbank te licht om tot afwijzing van de vordering over te gaan.
    
     
    3.7 Nu vast staat dat een geldige borgtocht tot stand is gekomen en uitwinning daarvan mogelijk is, moet worden vastgesteld wat de hoogte van de vordering is.
    
    3.8 Eiseres stelt dat haar vordering bestaat uit het restant van de geldlening van 5 december 1996 en twee rekening-courantschulden die de vennootschappen van gedaagde hadden bij eiseres. Deze vordering is door de curator erkend, aldus eiseres. Op deze vordering wordt een bedrag van f 40.000,-- in mindering gebracht nu dat bedrag ter uitvoering van een tussen partijen gesloten dadingovereenkomst aan eiseres is betaald. Nu de dadingovereenkomst slechts gedeeltelijk is nagekomen, herleeft de vordering van eiseres en vordert zij integrale betaling van het overig gevorderde.
    
    3.9 Volgens gedaagde kan eiseres slechts vorderen het restant bedrag van de aan zijn vennootschappen bij overeenkomst van 5 december 1996 geleende bedrag. De genoemde overeenkomst voorziet niet in vergoeding van rekening-courantbedragen als hier gevorderd. Daarnaast zijn door de vennootschappen van gedaagde reeds meerdere bedragen in mindering op de totale vordering voldaan waaronder de door eiseres erkende f 40.000,--. Verder kan eiseres geen recht doen gelden op een bedrag van f 16.000,-- nu dit bedrag verschuldigd is aan een aan eiseres gelieerde vennootschap.
    
    
      3.10 Uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van 5 december 1996 - en dan met name pagina 8 betreffende de borgstelling en artikel 5 onder b - leidt de rechtbank in onderling verband en samenhang bezien af, dat gedaagde zich borg heeft gesteld voor de betaling door de schuldenaar van het uit welken hoofde dan ook jegens eiseres verschuldigde. Aldus bezien vallen ook eventuele tekorten op een rekening-courant rekening onder de borgstelling.
      Het verweer van gedaagde, dat eiseres haar vordering onvoldoende heeft gespecificeerd, wordt gepasseerd. Gedaagde heeft, als directeur van de gefailleerde vennootschappen, via de curator toegang tot de door haar van eiseres gevraagde gegevens. Deze gegevens worden echter niet verstrekt zodat de rechtbank van oordeel is dat het verweer van gedaagde onvoldoende is onderbouwd.
    
     
    3.11 Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de vordering van eiseres voor toewijzing gereed ligt. Wat betreft de door eiseres gevorderde rente overweegt de rechtbank dat tussen partijen in confesso is dat ter vermijding van een procedure een regeling is opgesteld die behelsde een drietal betalingen van gedaagde aan eiseres. Vast staat eveneens dat de eerste betaling door gedaagde aan eiseres is voldaan en door haar op haar vordering in mindering is gebracht. De verdere twee termijnbetalingen zijn niet verricht. Volgens gedaagde is zij daarna niet meer in gebreke gesteld zodat slechts de rente vanaf datum dagvaarding kan worden gevorderd. Niet betwist door gedaagde is dat bij niet, niet tijdig of slechts gedeeltelijk voldoen van de termijnen gedaagde jegens eiseres van rechtswege in verzuim is zonder dat nadere sommatie of ingebrekestelling noodzakelijk is en de oorspronkelijke vordering van eiseres herleeft. In dat licht bezien kan de wettelijke rente worden gevorderd alsof geen dadingovereenkomst tussen partijen was afgesloten en dus vanaf 1 november 2000 hetgeen de rechtbank ook zal toewijzen
    
    3.11 Door eiseres wordt tevens een vergoeding gevraagd voor de buitengerechtelijke incassokosten groot f 25.000, --. Deze worden door gedaagde betwist. Door eiseres zijn ter adstructie van haar vordering de onderliggende facturen van de advocaat overgelegd. Nu deze echter niet zijn gespecificeerd is daaruit niet af te leiden of deze kosten niet reeds vallen onder de in artikel 57 Rv (oud) bedoelde kosten waarvoor een proceskostenveroordeling reeds een vergoeding placht in te sluiten. Nu de rechtbank uit de stukken is gebleken dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt zullen deze kosten moeten worden begroot en voor zover dat niet mogelijk is een schatting daarvan worden gegeven. De rechtbank zal deze kosten ex aeque et bono vaststellen op f 5.400,--.
    
    3.12 Op grond van het bovenstaande zal de rechtbank de vordering van eiseres toewijzen als in het dictum te vermelden onder veroordeling van gedaagde, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure de kosten van het gelegde conservatoire beslag daaronder begrepen. De bedragen zullen worden weergegeven in euro's.
    
    
    4. De uitspraak
    
    De rechtbank:
    
    veroordeelt gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen een bedrag van € 101.471,75, vermeerderd met de wettelijke rente over € 99.021,35 vanaf 1 november 2000 tot de dag der algehele voldoening en de wettelijke rente over een bedrag van € 2450,41 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure aan de zijde van eiseres gevallen en tot op heden begroot op € 2.102,02 aan vastrecht, € 293,62 aan beslagkosten en  € 2.450,-- voor salaris procureur;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Van den Acker, rechter, en ter openbare terechtzitting uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.