ECLI:NL:RBMNE:2013:CA1510, Rechtbank Midden-Nederland, 29-05-2013, C-16-312671 - HA ZA 11-1651
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 223 Rv. Afwijzing incidentele vordering tot meewerken aan een onderzoek door een handschriftdeskundige door gedaagde sub 2. Akte niet dienen. Eiseres wordt niet in de gelegenheid gesteld te repliceren in de hoofdzaak.

vonnis
      RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
    
      afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    locatie Utrecht
    
    zaaknummer / rolnummer: C/16/312671 / HA ZA 11-1651
    
    Vonnis van 29 mei 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [bedrijf],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat: mr. H.Th. Schravenmade,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[Gedaagde 1],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat: mr. F.A.M. Nowee,
      2.	[Gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat: mr. M.P. Poelman.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [Eiser] en [Gedaagden] (en laatstgenoemde afzonderlijk [Gedaagde 1]en [Gedaagde 2]) genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 16 mei 2012;
      -	de akte met producties van [Gedaagde 1] ten behoeve van de comparitie;
      -	de akte met producties van [Eiser] ten behoeve van de comparitie;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 13 september 2012 waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor repliek en dupliek;
      -	de akte van 12 december 2012 van [Eiser] houdende een verzoek tot een voorlopige voorziening (hierna: de incidentele conclusie);
      -	de antwoordakte van [Gedaagde 1];
      -	de antwoordakte van [Gedaagde 2].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
    
    
      2.	Feiten
      2.1.	[Eiser] drijft een onderneming in bouwmaterialen.
    
    
    2.2.	[Gedaagde 1] werkte in de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2008 als logistiek manager bij [Eiser]. In deze functie kocht hij namens [Eiser] goederen in voor de winkel en het magazijn.
    
    2.3.	Volgens gegevens van de Kamer van Koophandel dreef [Gedaagde 2] tot 23 februari 2007 een onderneming. Deze onderneming, een eenmanszaak, hield zich onder meer bezig met levering aan bedrijven van technische gereedschappen, machines en apparaten.
    
    2.4.	Op 28 maart 2011 doet [A] namens [Eiser] bij de politie Utrecht aangifte van fraude/oplichting dan wel valsheid in geschrifte.
    
    
      2.5.	In zijn brief van 25 juli 2011 aan [Gedaagde 1] schrijft de raadsman van [Eiser] onder meer:
      “Het indienen van valse declaraties levert diverse strafbare feiten op, o.a. BTW-fraude, valsheid in geschrifte en bedrog. Het op valse wijze laten uitbetalen van niet-verschuldigde sommen, terwijl u dit kon laten plaatsvinden vanuit uw hoedanigheid van (toen nog) werknemer van cliënte, is te kwalificeren als diefstal c.q. verduistering.”
    
    
    2.6.	Op 26 juli 2011 laat [Eiser] ten laste van [Gedaagden] conservatoir derdenbeslag leggen onder verschillende banken.
    
    
      3.	Het geschil in de hoofdzaak
      in conventie
    
    
    3.1.	Voor de leesbaarheid van het vonnis geeft de rechtbank eerst de vorderingen in de hoofdzaak weer. [Eiser] vordert na eisvermindering – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
    
    
      primair:
      1.	voor recht verklaart dat [Eiser] op grond van bedrog, oplichting, valsheid in geschrifte en/of misleiding is overgehaald onjuiste facturen te voldoen, zodat terugbetaling door [Gedaagden] dan wel ongedaanmaking, geïndiceerd is, dan wel dat zonder deugdelijke grondslag aan [Gedaagden] is betaald, zodat op basis van onverschuldigde betaling, dan wel ongerechtvaardigde verrijking terugbetaling dan wel ongedaanmaking door [Gedaagden] moet plaatsvinden;
      2.	[Gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot het binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis terugbetalen van het wegens onder 1. genoemde bedrog, oplichting, valsheid in geschrifte en/of misleiding, dan wel ongerechtvaardigde verrijking en/of onverschuldigde betaling onder hem gekomen geld, te stellen op een bedrag van € 66.639,28, dan wel dat bedrag dat in deze procedure vast komt te staan als zijnde voldaan op de aangevoerde gronden, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, primair vanaf de dag van de onverschuldigde betaling, dan wel subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding;
      3.	[Gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 1.785,-, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
      4.	[Gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de (na)kosten.
    
    
    
      subsidiair:
      5.	die gedaagde in al het voorgaande te veroordelen als de rechtbank vaststelt dat slechts één gedaagde schuld heeft aan al hetgeen [Gedaagden] verweten is, dan wel als één van de gedaagden een zodanig mineure rol heeft gespeeld dat hij niet veroordeeld behoort te worden.
    
    
    Na eisvermindering vordert [Eiser] niet langer terugbetaling van de twee facturen van [Gedaagde 2] die bancair zijn voldaan. Het betreft de factuur van 2 februari 2003 van € 4.366,90 en de factuur van 25 augustus 2008 van € 1.249,50. Beide facturen hebben betrekking op de levering van winkelstellingen.
    
    
      3.2.	Kort samengevat legt [Eiser] aan haar vorderingen ten grondslag dat [Gedaagde 1] door [Gedaagde 2] opgestelde en aan [Eiser] gerichte facturen heeft goedgekeurd zonder dat door [Gedaagde 2] een tegenprestatie is geleverd. De facturen van [Gedaagde 2] zijn door [Eiser] betaald. De betalingen hebben op twee bancaire betalingen na contant plaatsgevonden, aldus [Eiser]. Volgens [Eiser] is niet duidelijk of de betalingen bij [Gedaagde 1] of bij [Gedaagde 2] terecht zijn gekomen. Evenmin is het volgens haar duidelijk of [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] onder een hoedje hebben gespeeld.
      Volgens [Eiser] heeft [Gedaagde 1] in ieder geval onrechtmatig gehandeld door hetzij actief met [Gedaagde 2] valse facturen op te stellen, af te tekenen en te laten betalen, hetzij passief door de facturen van [Gedaagde 2] niet deugdelijk te controleren en deze – zonder daartoe bevoegd te zijn – goed te keuren.
      Volgens [Eiser] heeft [Gedaagde 2] in ieder geval onrechtmatig gehandeld, omdat hij onzorgvuldig met zijn facturatiepapier is omgegaan. Hij had – zeker na de beëindiging van zijn onderneming – ervoor moeten zorgen dat zijn facturen niet meer gebruikt zouden worden, aldus [Eiser]. De rechtbank begrijpt dit standpunt aldus dat het veronderstelt dat [Gedaagde 2] niet actief betrokken is geweest bij het valselijk opmaken van facturen.
      Het bedrag aan contant betaalde facturen beloopt in totaal € 66.639,28. Ter onderbouwing hiervan verwijst [Eiser] naar een aanzienlijke hoeveelheid ongeordende en niet concreet toegelichte uitdraaien uit haar boekhoudsysteem.
    
    
    
      3.3.	[Gedaagden] voert verweer. Volgens hem wilde [Eiser] zaken zo goedkoop mogelijk inkopen en maakte hij er een sport van zo zaken voor de laagste prijs in te kopen. Hierbij heeft hij wekelijks overleg gevoerd met [Eiser] (een bestuurder van [Eiser]). In voorkomende gevallen werd hij door [Eiser] teruggeroepen, omdat de prijs te hoog was, aldus [Gedaagde 1]. [Gedaagde 1] voert aan dat hij vele bestellingen namens [Eiser] bij [Gedaagde 2] heeft gedaan, omdat laatstgenoemde via zijn eigen kanalen in staat was zaken goedkoop te leveren. Tijdens de zitting heeft [Gedaagde 1] toegelicht dat derde-leveranciers soms zaken leverde die hij via [Gedaagde 2] had besteld.
      De werkwijze was volgens [Gedaagde 1] als volgt: nadat hij telefonisch aan [Gedaagde 2] had meegedeeld welke zaken [Eiser] wilde kopen, maakte [Gedaagde 2] een bon op. Deze bon werd bij aflevering door een chauffeur van [Gedaagde 2] of een door [Gedaagde 2] ingehuurde chauffeur als factuur overgelegd. Dit gebeurde ook als bestellingen bij [Gedaagde 2] werden gedaan die via derden werden geleverd. Als zaken contant afgerekend moesten worden, maakte hij een declaratieformulier op waarmee hij naar de kluismedewerker van [Eiser] ging, aldus [Gedaagde 1]. In voorkomende gevallen tekende ook [Eiser] de declaratie (zoals in het geval van de levering van wandhaken medio maart 2003 voor een bedrag van € 467,67 en 25 paar werkschoenen medio april 2004 voor een bedrag van € 773,50). Het contante geld dat [Gedaagde 1] van de kluismedewerker ontving, werd in de kluis van het magazijn opgeborgen, waarna het bij aflevering van de bestelde goederen aan de chauffeur werd overhandigd door [Gedaagde 1] of een andere magazijnmedewerker. Soms was het [Eiser] zelf die voor ontvangst van de goederen tekende, aldus [Gedaagde 1], zoals in het geval van de levering van drie pompwagens en een restpartij verpakkingsmateriaal medio september 2006 voor een bedrag van € 1.725,50. Op de factuur tekende de chauffeur dan voor de ontvangst van het geld.
      Verder stelt [Gedaagde 1] zich op het standpunt dat hij bij verschillende leveringen helemaal niet betrokken is geweest, zoals de leveringen van een restpartij verpakkingsmateriaal medio mei en juli 2007 voor een bedrag van respectievelijk € 1.963,50 en € 1.420,-. Hetzelfde geldt volgens [Gedaagde 1] voor de levering van platenkarren zonder hout medio oktober 2007 voor een bedrag van € 6.247,50, omdat hij toen op vakantie was.
      [Gedaagde 1] betwist onrechtmatig te hebben gehandeld. Hij stelt zich daartoe op het standpunt dat alle gefactureerde zaken daadwerkelijk aan [Eiser] zijn geleverd. Sommige daarvan zijn ook nu nog bij [Eiser] aanwezig, aldus nog steeds [Gedaagde 1], zoals de pompwagens, stellingen en platenkarren.
    
    
    
      3.4.	Volgens [Gedaagde 2] is zijn onderneming in februari 2007 uit het Handelsregister uitgeschreven, maar zijn de bedrijfsactiviteiten al medio mei 2003 gestaakt. Volgens [Gedaagde 2] heeft hij slechts tweemaal zaken met [Gedaagde 1] gedaan toen laatstgenoemde werkzaam was bij [Eiser]. Het betrof de levering van winkelstellingen. Beide bestellingen zijn per bank door [Eiser] betaald. Het betrof de bestellingen van winkelstellingen ten bedrage van respectievelijk € 4.366,90 en € 1.249,50 (zie r.o. 3.1). Voor het overige heeft hij geen zaken met [Gedaagde 1] gedaan, aldus [Gedaagde 2].
      Tijdens de comparitie is onder meer discussie ontstaan over het handschrift op de overige facturen, namelijk de facturen die contant zijn voldaan en waarvan [Eiser] terugbetaling vordert. [Gedaagde 2] heeft toegelicht dat het handschrift op deze facturen op dat van hem lijkt, maar niet van hem afkomstig is. [Gedaagde 2] betrekt de stelling dat [Gedaagde 1] op een of andere manier de beschikking moet hebben gekregen over zijn facturen en dat hij kennelijk de facturen heeft vervalst.
      Subsidiair stelt [Gedaagde 2] dat het beroep van [Eiser] op onverschuldigde betaling verjaard is.
    
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    in reconventie
    
    
      3.6.	[Gedaagde 1] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
      -	voor recht verklaart dat de door [Eiser] gelegde beslagen onrechtmatig zijn en dat zij aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade;
      -	[Eiser] veroordeelt tot het binnen 24 uur na betekening van het vonnis opheffen van deze beslagen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-
      -	[Eiser] veroordeelt in de kosten.
    
    
    3.7.	[Eiser] voert verweer.
    
    3.8.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De vorderingen in het incident
      4.1.	In haar incidentele conclusie vordert [Eiser] – samengevat – dat de rechtbank op de voet van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv.):
      -	[Gedaagde 2] op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag gelast zijn medewerking te verlenen aan een handschriftkundig onderzoek door een door de rechtbank te benoemen deskundige, en wel op zodanige wijze als door deze deskundige voor te schrijven;
      -	[Gedaagde 2] veroordeelt tot het vergoeden van de kosten van de deskundige;
      -	[Gedaagde 2] veroordeelt in de (na)kosten van het incident;
      -	haar uitstel verleent voor het nemen van haar conclusie van repliek totdat een bekwame periode is verstreken na het verlenen van medewerking door [Gedaagde 2].
    
    
    [Eiser] heeft haar incidentele vordering als volgt toegelicht. Naar aanleiding van de discussie over de vraag of het handschrift op de facturen die contant zijn voldaan van [Gedaagde 2] afkomstig is, hebben [Gedaagde 2] en diens raadsman ter zitting meegedeeld dat [Gedaagde 2] bereid is mee te werken aan een onderzoek door een handschriftdeskundige. Volgens [Eiser] heeft zij vervolgens afspraken gemaakt met een handschriftdeskundige, maar [Gedaagde 2] is niet meer bereid aan een onderzoek mee te werken. Hierdoor is het voor haar niet mogelijk te repliceren, aldus [Eiser], zodat [Gedaagde 2] gelast moet worden zijn medewerking te verlenen.
    
    4.2.	[Gedaagde 2] concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering met veroordeling van [Eiser] in de kosten van het incident. Hij voert daartoe onder meer aan dat niet is afgesproken dat hij mee zou werken aan een onderzoek door een niet door de rechtbank benoemde handschriftdeskundige. Verder biedt volgens [Gedaagde 1] artikel 223 Rv. geen basis voor de door [Eiser] ingestelde incidentele vordering, omdat geen sprake is van spoedeisendheid en de gevraagde voorlopige voorziening niet samenhangt met de hoofdvordering, namelijk betaling van een geldsom.
    
    4.3.	In zijn antwoordakte refereert [Gedaagde 1] zich op dit punt aan het oordeel van de rechtbank.
    
    
      5.	De beoordeling in het incident
      5.1.	Bij een provisionele vordering op grond van artikel 223 Rv. geldt als uitgangspunt dat deze samenhangt met de hoofdvordering en dat deze strekt tot het bevelen van een voorlopige maatregel in het kader van het geding in de hoofdzaak en voor de duur daarvan. De provisionele vordering is naar haar aard dan ook gericht op het treffen van een maatregel van voorlopige aard, te weten voor de duur van het geding. Beoordeeld zal moeten worden of de vorderingen van [Eiser] voldoen aan deze vereisten.
    
    
    5.2.	De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Met name is niet voldaan aan de eis dat de gevorderde voorlopige voorzieningen samenhangen met de hoofdvordering in de hoofdzaak. Van die samenhang is, gelet op de strekking van voornoemd artikel, geen sprake als de gewenste voorlopige voorzieningen, zoals hier, slechts tot doel hebben de incidentele eiseres middelen of mogelijkheden te verschaffen ten behoeve van de formulering van haar standpunten in de hoofdzaak (vgl. rechtbank Utrecht 17 november 2010, LJN: BO4322). Hierom zullen de incidentele vorderingen worden afgewezen.
    
    5.3.	[Eiser] zal op de hierna te vermelden wijze in de proceskosten in het incident worden veroordeeld.
    
    
      6.	De beoordeling in de hoofdzaak
      6.1.	In zijn antwoordakte stelt [Gedaagde 2] dat [Eiser] in eerste instantie op 31 oktober 2012 van repliek moest dienen. Door de rolrechter is haar uitstel verleend tot 12 december 2012. Omdat zij wederom geen conclusie van repliek heeft genomen, maar een incidentele vordering instelt waarbij zij zich ten onrechte beroept op artikel 223 Rv., vraagt [Gedaagde 2] akte niet dienen, zodat [Eiser][naam] vorderingen in de hoofdzaak moeten worden afgewezen.
    
    
    
      6.2.	De rechtbank oordeelt als volgt. Vaststaat dat [Eiser], nadat zij daartoe uitstel had verkregen, op 12 december 2012 voor repliek had moeten dienen en dit heeft nagelaten. Voor zover [Eiser] met haar verzoek tot uitstel voor het nemen van haar conclusie van repliek bedoelt te zeggen dat de uitvoering van het door haar gewenste deskundigenonderzoek een klemmende reden oplevert als bedoeld in artikel 1.9 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken, brengt het oordeel in het incident mee dat van een dergelijke reden geen sprake is. Dit leidt er – mede gelet op het feit dat [Eiser] heeft nagelaten voorafgaand aan haar incidentele vordering nogmaals uitstel te verzoeken – toe dat het recht te repliceren op grond van artikel 1.7 van dit reglement vervalt, zodat [Eiser] niet in de gelegenheid zal worden gesteld een conclusie van repliek te nemen. In de hoofdzaak zal de rechtbank daarom tot een beoordeling komen op basis van de in r.o. 1.1 genoemde processtukken en hetgeen tijdens de comparitie naar voren is gebracht.
      Zij verwijst de zaak daarom naar de rol van 10 juli 2013 voor het wijzen van vonnis in de hoofdzaak.
    
    
    6.3.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
      7.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in het incident
    
    7.1.	wijst de vorderingen tot het treffen van voorlopige voorzieningen op grond van artikel 223 Rv. af,
    
    7.2.	veroordeelt [Eiser] in de kosten van dit incident, aan de zijde van [Gedaagde 2] begroot op EUR 452,00,
    
    7.3.	compenseert de kosten van het incident tussen [Eiser] en [Gedaagde 1], in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    in de hoofdzaak
    
    7.4.	verwijst de zaak naar de rol van woensdag 10 juli 2013 voor het wijzen van vonnis,
    
    7.5.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2013.?