ECLI:NL:RBARN:2008:BG1751, Rechtbank Arnhem, 22-10-2008, 112756
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rechtbank bepaalt dat partijen aktes kunnen nemen.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 112756 / HA ZA 04-780
    
    Vonnis van 22 oktober 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar Duits recht
      WELLNESS COMPANY WASSERBETTEN METROPOLE GMBH,
      gevestigd te Ludwigsburg, Duitsland,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. F.J. Boom te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde] ELECTRONICS B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. P.M. Wilmink.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Wasserbetten en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 17 januari 2007
      -	het tussenvonnis van 7 februari 2007
      -	het deskundigenbericht van ir. G.M.A. Perquin, verbonden aan Peutz b.v., gedateerd 5 juni 2008
      -	de conclusie na deskundigenbericht van Wasserbetten
      -	de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagde]
      -	de akte van depot
      -	de antwoordakte terzake depot van Wasserbetten
      -	de antwoordakte van [gedaagde]. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling 
      in conventie 
      De stand van de procedure
      2.1.	De rechtbank sluit in het navolgende aan bij het tussenvonnis van 21 september 2005 met dien verstande dat inmiddels de in het vonnis van 17 januari 2007 benoemde deskundige gerapporteerd heeft. Mede gelet op het lange tijdsverloop na genoemd vonnis uit 2005 zal de rechtbank het daarin aangegeven kader hierna herhalen.
    
    
    2.2.	In het vonnis van 21 september 2005 heeft de rechtbank de leveringsvoorwaarden van [gedaagde] van toepassing geacht op de transactie tussen partijen (4.3). 
    
    2.3.	Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat het verweer dat Wasserbetten heeft nagelaten [gedaagde] binnen redelijke termijn in gebreke te stellen en haar een termijn voor behoorlijke nakoming te gunnen, niet opgaat (4.6) en dat zij het verwijt van [gedaagde] dat Wasserbetten de verwarmingselementen niet na ontvangst op deugdelijkheid en geschiktheid heeft getest en niet tijdig de gebreken heeft gemeld, passeert (4.7). De conclusie is dan dat mede afhankelijk van de aard en de oorzaak van het gebrek van haar producten [gedaagde] zal moeten opkomen voor de daardoor door Wasserbetten geleden schade (4.8).
    
    Het deskundigenonderzoek
    
    
      2.4.	De rechtbank heeft in aansluiting op de zojuist bedoelde overwegingen vastgesteld dat een deskundige benoemd diende te worden. In het vonnis van 17 januari 2007 zijn hem de volgende vragen voorgelegd:
      1. Hoeveel verwarmingselementen die [gedaagde] in de periode 2000/2001 aan Wasserbetten heeft geleverd, functioneren gebrekkig?
      2. Voor zover die verwarmingselementen gebrekkig functioneren: wat is/zijn de oorzaak/oorzaken daarvan?
      3. Welke andere feiten of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?
    
    
    2.5.	De deskundige stelt vast dat 2881 verwarmingselementen aan Wasserbetten zijn geleverd. Uit de stukken blijkt dat hiervan 1573 stuks in 2000 zijn geleverd en 1308 in 2001. Een deel van deze 2881 elementen is nog bij klanten van [gedaagde]. Een deel is teruggestuurd. Het onderzoek heeft zich op de 854 bij Wasserbetten aanwezige verwarmingselementen gericht. Daarvan zijn volgens de deskundige representatieve aantallen onderzocht. De eindconclusie luidt:
    
    
      Van de onderzochte verwarmingselementen voldoet er geen aan zowel de eisen voor de maximale oppervlaktetemperatuur als de opwarmsnelheid. Van de elementen 5a en 5b is de opwarmsnelheid echter niet bepaald. Aangezien de geselecteerde 25 elementen als representatief mogen worden beschouwd voor de 854 op 13 februari (2008) bij Wellness aanwezige elementen (beide partijen stemden in met deze keuze van de verwarmingselementen), wordt geconcludeerd dat naar verwachting nagenoeg alle elementen gebrekkig functioneren.
      De oorzaak van niet of gebrekkig functioneren van de elementen is divers:
      -	ca. 32% van de elementen wordt niet warm (uit diverse generaties; soms door defect regelkastje, soms defect verwarmingselement);
      -	ca. 44% van de werkende elementen wordt te warm (met name tot en met generatie 4);
      -	van het merendeel van de elementen is de opwarmsnelheid lager dan opgegeven.
      Voorts worden nog de volgende opmerkingen geplaatst:
      -	de 854 verwarmingselementen die (…) door Peutz bij Wellness gezien zijn en waarop het onderzoek betrokken wordt zijn door Wellness teruggenomen na klachten van klanten;
      -	de overige (2881 – 854 = 2027) door [gedaagde] geleverde elementen zijn niet door Peutz onderzocht;
      -	de elementen uit generatie 1 en 2 waren aan de bovenzijde, ter plaatse van het etiket, verkleurd en voelden plakkerig aan. Bij generatie 3 is ook enige verkleuring van het etiket waargenomen. Bij generatie 4 was dit aanzienlijk minder;
      -	een aantal elementen is aan de onderzijde opengesneden;
      -	er is geen waterschade/watersporen waargenomen in de regelkastjes. 
    
    
    2.6.	De generaties die de deskundige noemt, zijn, blijkens de stukken, aanduidingen voor reeksen geleverde verwarmingselementen. De eerste generatie is geleverd in de periode van 9 februari 2000 tot en met 19 april 2000, de tweede in de periode van 27 april 2000 tot en met 26 juni 2000, de derde evenals de vierde in de periode van 28 september 2000 tot en met 1 december 2000 en de vijfde en laatste in de periode van 5 maart 2001 tot en met 21 september 2001.
    
    2.7.	[gedaagde]s standpunt dat de 2027 niet onderzochte verwarmingselementen geen gebreken vertonen, kan logischerwijze niet aan het deskundigenrapport worden ontleend. Weliswaar zijn deze elementen niet onderzocht, maar de conclusie van de deskundige dat nagenoeg alle 854 elementen, die afkomstig zijn uit verschillende generaties, gebrekkig zijn, duidt er eerder op dat ook nagenoeg alle overige 2027 dat zijn. Het gaat hier, anders dan [gedaagde] stelt, niet om bewijs van het gebrekkige aantal door Wasserbetten, maar om voorlichting door een deskundige. 
    
    2.8.	De rechtbank neemt de feiten in ogenschouw dat alle onderzochte elementen gebrekkig bleken, dat gesteld noch gebleken is dat juist de 2027 niet onderzochte elementen anders gefabriceerd zouden zijn en dat [gedaagde], zoals onbetwist is gesteld door Wasserbetten en door de stukken bevestigd wordt, aanvankelijk van een veel groter aantal dan 854, waarschijnlijk zelfs alle geleverde elementen, heeft aangegeven hetzij ze niet in rekening te brengen, hetzij Wasserbetten terzake van het wel in rekening gebrachte te crediteren. Deze feiten leiden de rechtbank tot de conclusie dat er in deze procedure vanuit gegaan moet worden dat alle geleverde elementen gebrekkig zijn geweest.
    
    2.9.	Voor het overige geldt dat de opmerkingen van [gedaagde] over het deskundigenrapport berusten op een verschil van technisch inzicht. Nu niet gemotiveerd is aangevoerd dat de deskundige in redelijkheid niet tot zijn conclusies op de desbetreffende onderdelen heeft kunnen komen, passeert de rechtbank de hier bedoelde opmerkingen. Juist immers omdat de merites van verschillende technische inzichten niet door de rechtbank beoordeeld kunnen worden, is de deskundige benoemd.
    
    De gevorderde verklaring voor recht
    
    2.10.	Het eerste deel van de vordering is gericht op een verklaring voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens Wasserbetten en op grond daarvan aansprakelijk is voor de door Wasserbetten geleden en eventueel nog te lijden schade. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat deze verklaring voor recht gegeven kan worden voor zover zij inhoudt dat [gedaagde] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens Wasserbetten.
    
    2.11.	Voor het overige is de verklaring voor recht niet zonder meer te geven voordat een aantal op haar aansprakelijkheid gerichte weren van [gedaagde] is onderzocht. Deze komen hierna onder 2.24 e.v. aan de orde.
    
    Terugbetaling van € 38.368,37
    
    2.12.	Het tweede deel van de vordering is gericht op terugbetaling van € 38.368,37. Hiertoe voert Wasserbetten aan dat hoewel vrijwel alle verwarmingselementen haar door [gedaagde] gecrediteerd zijn, zij dit bedrag – in Duitse marken was dit DM 75.042,00 – betaald heeft voor 758 elementen die haar wél in rekening zijn gebracht en dat de heer [betrokkene] namens [gedaagde] haar hierover het volgende heeft geschreven bij email van 11 april 2001.
    
    
      Nachfrage had uns gelernd das wir 1601 stuk Heizungen an Ihnen geliefert haben von der älte version, 841 stuck sind schon Creditiert worden, bleiben die 760 stuck. 
      Unsere Herr Direktor wird die ausstehende Rechnung dafur creditieren, in die neu entstanten situation werden alle neu gelieferde neue Heizungen an Ihnen berechnet und fur Defecter alte Heizungen bekommen Sie ein neuer Heizung.
      Sind da noch fragen über die heute gegeben Information, bitte rufen Sie uns an.
    
    
    2.13.	[gedaagde] erkent dat [betrokkene] namens haar creditering heeft aangeboden, maar stelt dat het aanbod daartoe nimmer door Wasserbetten is aanvaard. Zij trekt het daarom bij conclusie van antwoord in conventie in.
    
    2.14.	Dit verweer verwerpt de rechtbank. Als er in de email van [betrokkene] al sprake is van een aanbod, dan is het kennelijk een onherroepelijk aanbod en heeft Wasserbetten het bij dagvaarding aanvaard. Blijkens de bewoordingen van de email is het echter geen aanbod maar een mededeling, die kennelijk aansluit bij eerder overleg tussen partijen. Dit wordt in de laatste uit de email geciteerde zin, waarin over ‘heute gegeben Information (curs. rechtbank)’ wordt gesproken, uitdrukkelijk aangegeven. 
    
    2.15.	[gedaagde] betwist niet dat het aanbod tot creditering de reeks leveringen van in totaal 758 verwarmingselementen voor DM 75.042,00 betreft. 
    
    2.16.	De conclusie is op dit onderdeel dat de vordering van Wasserbetten tot betaling van € 38.368,37 moet worden toegewezen. Daarover is de vanaf 1 oktober 2001 gevorderde rente gelet op het voorgaande toewijsbaar.
    
    Schadevergoeding
    
    2.17.	Thans komt de eigenlijke vordering tot schadevergoeding aan de orde, die uiteenvalt in twee delen, na de wijziging van eis € 497.045,50 voor ombouwkosten en € 1.834,00 voor schade van [mevrouw] [betrokkene 2]. De ombouwkosten komen onder 2.18-2.22 aan de orde, de schade van mevrouw [betrokkene 2] onder 2.23 en [gedaagde]s beroep op aansprakelijkheidsbeperking onder 2.24-2.30.
    
    De ombouwkosten
    
    2.18.	De door Wasserbetten opgevoerde ombouwkosten betreffen de ombouw van waterbedden waarin een defect verwarmingselement was gemonteerd. Ten tijde van de dagvaarding had Wasserbetten, stelt zij, 1800 waterbedden op deze manier omgebouwd; zij verwachtte er nog1000. De kosten betreffen de reis van de monteur naar de desbetreffende locatie, leegmaken van het waterbed, vervangen van het element en de beschermingsfolie en het vullen van het bed. Zij berekent dit op € 203,00 per bed. Op Wasserbetten ligt de verplichting zo concreet mogelijk haar schade aan te geven. Dat deze in beginsel bestaat, zoals zij aanvoert, uit arbeidsloon en materiaalkosten voor herstel van de bedden, is juist, maar waar mogelijk moet Wasserbetten de bedragen hiervan concretiseren.
    
    2.19.	De rechtbank passeert [gedaagde]s stelling dat Wasserbetten eerst alle waterbedden, althans alle verwarmingselementen had moeten testen voordat zij deze aan haar dealers c.q. de eindafnemers deed toekomen. Hierop is de rechtbank al ingegaan in het vonnis van 21 september 2005. Er bestaat noch in de wet noch in het contract een grond voor deze verplichting.
    
    2.20.	[gedaagde] stelt dat 406 elementen onder garantie zonder dat extra ombouwkosten gemaakt behoefden te worden, geretourneerd zijn door klanten van Wasserbetten. Hierop heeft Wasserbetten nog niet gereageerd. Zij zal de gelegenheid krijgen dit bij akte te doen.
    
    2.21.	Dat voor de werknemers van Wasserbetten geen uurloon in rekening zou hoeven te worden gebracht, is niet juist. In beginsel is ook de inschakeling van eigen werknemers door Wasserbetten om de gevolgen van door [gedaagde] gemaakte fouten te herstellen, een schadepost die voor vergoeding in aanmerking komt. Wel dient Wasserbetten deze, zoals hiervoor is aangegeven, te specificeren.
    
    2.22.	De rechtbank constateert mét [gedaagde] dat de begroting van de ombouwkosten in het algemeen niet gespecificeerd is. Ook in haar berekening bij conclusie van repliek, genomen op 5 januari 2004, gaat Wasserbetten nog steeds van aannames uit. Zij geeft daarbij aan dat zij haar schade nog steeds niet exact kan vaststellen. Thans moet zij in staat zijn dit te doen. Daartoe is zij verplicht. Er is vooralsnog geen schade door haar te bewijzen. Dit betreft de stelplicht.
    
    De schade van [mevrouw] [betrokkene 2]
    
    2.23.	Ter onderbouwing van de aan [mevrouw] [betrokkene 2] betaalde vergoeding legt Wasserbetten een brief van haar en rekeningen voor vervangende onderdelen over. Terecht voert [gedaagde] aan dat hieruit nog niet blijkt dat de lekkage is ontstaan ten gevolge van een mankement aan het verwarmingselement – met andere woorden: het verband tussen de levering door [gedaagde] aan Wasserbetten en de levering vanuit Wasserbetten naar [betrokkene 2] ontbreekt – terwijl uit de overgelegde rekeningen niet blijkt dat Wasserbetten de schade heeft gedragen. Ook op dit punt dient Wasserbetten haar stellingen dus nader te onderbouwen.
    
    De aansprakelijkheid van [gedaagde] en haar leveringsvoorwaarden
    
    2.24.	[gedaagde] beroept zich te dezen op haar leveringsvoorwaarden. Hierboven werd al overwogen dat haar verweer dat Wasserbetten de verwarmingselementen niet na ontvangst op deugdelijkheid en geschiktheid heeft getest en niet tijdig de gebreken heeft gemeld, niet opgaat (2.3). [gedaagde] beroept zich voorts op art. 10 van haar leveringsvoorwaarden (geciteerd in het vonnis van 21 september 2005 onder 2.2) voor zover dit inhoudt dat [gedaagde] gedurende maximaal een jaar de verwarmingselementen kosteloos repareert onder de voorwaarde dat de schade niet door oneigenlijk gebruik is ontstaan. [gedaagde] werkt dit verweer niet uit. Reeds daarom moet het gepasseerd worden. Overigens lijkt uit de stukken juist te volgen dat dit verweer niet opgaat. [gedaagde] heeft weliswaar de gelegenheid heeft gehad de elementen te verbeteren, maar kennelijk heeft dit uiteindelijk niet tot een bevredigend resultaat geleid.
    
    2.25.	Wel werkt [gedaagde] haar op art. 18 van de leveringsvoorwaarden gegronde verweer uit. Dit is in het vonnis van 21 september 2005 in het Duits geciteerd. De Nederlandse versie luidt als volgt.
    
    
      [gedaagde] is jegens de koper uitsluitend op de volgende wijze aansprakelijk:
      1. Voor schade als gevolg van gebreken in geleverde zaken geldt uitsluitend de aansprakelijkheid geregeld in artikel 10 van deze voorwaarden.
      2. [gedaagde] is aansprakelijk als schade is veroorzaakt door opzet of grove schuld van [gedaagde] of haar leidinggevende ondergeschikten.
      3. Overigens is de aansprakelijkheid van [gedaagde] beperkt tot het bedrag van de door de verzekering gedane uitkering, voor zover deze aansprakelijkheid door haar verzekering wordt gedekt.
      4. Indien de verzekering in enig geval geen dekking biedt of niet tot uitkering overgaat, is de aansprakelijkheid beperkt tot éénmaal de factuurwaarde.
    
    
    2.26.	De rechtbank verwerpt Wasserbettens stelling dat [gedaagde] met het oog op art. 6:248 Burgerlijk Wetboek (BW) in redelijkheid geen beroep op deze aansprakelijkheidsbeperking toekomt. Van de door haar aangevoerde omstandigheden, kort gezegd de omvang en de gevolgen van [gedaagde]s tekortkoming, kan niet worden gezegd dat zij hetzij afzonderlijk hetzij tezamen tot een zo uitzonderlijke situatie leiden dat toepassing van de aansprakelijkheids-beperking in de verhouding tussen twee professionele partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW). 
    
    2.27.	De rechtbank kan het betoog van Wasserbetten niet volgen voor zover het inhoudt dat art. 18 van de leveringsvoorwaarden gelezen in combinatie met art. 10 geen beperking inhoudt voor de verschuldigdheid van gevolgschade indien de geleverde zaak ontwerp-, materiaal- of fabricagefouten vertoont. Artikel 10 van de leveringsvoorwaarden betreft de garantie en bepaalt onder meer dat [gedaagde] gedurende een jaar garandeert dat de door haar geleverde zaken vrij zijn van ontwerp-, materiaal- en fabricagefouten en dat de koper als van zo’n fout sprake is,  recht heeft op herstel of vervanging van de zaak. Het geeft geen regeling voor de situatie die zich hier voordoet, namelijk dat pogingen tot herstel uiteindelijk niet tot een bevredigend resultaat hebben geleid en evenmin voor de situatie dat ondanks herstel of vervanging toch door de koper aan [gedaagde] toe te rekenen schade is geleden. Artikel 18 richt zich in lid 3 in ruime bewoordingen op alle schade waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is.
    
    2.28.	De rechtbank merkt op dat als artikel 10 een limitatieve regeling voor de gevolgen van ontwerp-, materiaal- of fabricagefouten zou bevatten, zoals Wasserbetten kennelijk meent, schadevergoeding in het geheel niet aan de orde zou kunnen komen.
    
    2.29.	Volgens Wasserbetten volgt uit het gegeven dat geen van de elementen voldeed, dat er sprake is geweest van opzet of grove schuld aan de kant van [gedaagde], in de zin van lid 2 van art. 18 van de leveringsvoorwaarden. Het gegeven dat geen van de elementen aan de daaraan te stellen eisen voldeed, kan echter op zichzelf de conclusie dat er van opzet of grove schuld sprake is geweest, niet dragen. Er kan, bijvoorbeeld, sprake zijn van onvermogen. Nu Wasserbetten geen andere feiten of omstandigheden aanvoert die op opzet of grove schuld duiden, verwerpt de rechtbank dit betoog. 
    
    2.30.	Juist is de stelling van Wasserbetten dat [gedaagde], nu zij zich op de aansprakelijkheidsbeperking beroept, inzicht moet geven in de dekking die haar verzekering geeft. [gedaagde] zal hiertoe in de gelegenheid worden gesteld.
    
    Buitengerechtelijke kosten
    
    2.31.	Uit de stukken blijkt voldoende dat Wasserbetten voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Zij heeft echter niet voldoende onderbouwd gesteld dat werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voor-werk II. De gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zal daarom slechts worden toegewezen tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de toewijsbare hoofdsom en de tot de dagvaarding verschenen rente. Hierbij overweegt de rechtbank dat het, anders dan Wasserbetten stelt, binnen Europa in beginsel voor een procespartij geen verschil behoort uit te maken in mogelijk te vergoeden proceskosten en buitengerechtelijke kosten van de wederpartij, of zij met een Nederlandse of een buitenlandse partij contracteert. Zou een Nederlands proces tot hogere kosten leiden wanneer de wederpartij een niet Nederlandse, Europese (rechts)persoon is, dan zou dit immers in strijd met de beginselen van Europees recht een partij van contracteren met een niet Nederlandse, Europese wederpartij kunnen weerhouden. Ook hetgeen Wasserbetten overigens ter onderbouwing van haar vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten aanvoert, zoals het wisselen van advocaat – van een Duitse naar een Nederlandse – en het onderhouden van contacten met haar klanten en dealers wettigt geen hogere vergoeding dan hiervóór is bedoeld.
    
    
      in reconventie
      2.32.	Nu de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld, is vervuld (2.16 hierboven), komt de rechtbank aan beoordeling hiervan toe. Wasserbetten refereert zich aan het oordeel van de rechtbank met dien verstande dat zij van mening is dat [gedaagde] de elementen bij haar moet laten afhalen of zelf moet komen ophalen en dat zij niet verplicht kan zijn de elementen op haar kosten aan [gedaagde] te zenden. Aangezien er geen sprake is van een ongedaanmaking, maar van creditering van geleverde zaken, is de rechtbank van oordeel dat het niet op de weg van Wasserbetten ligt de terugzending te verzorgen. Zij zal dus, kort gezegd, worden veroordeeld tot afgifte, niet tot retourzending.
    
    
    
    3.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in conventie
    
    
      3.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 november 2008 voor het nemen van 
      1. een akte door Wasserbetten over hetgeen is vermeld onder 2.20, 2.21, 2.22 en 2.23,
      2. een akte door [gedaagde] over hetgeen is vermeld onder 2.30,
    
    
    3.2.	verstaat dat partijen over en weer op een termijn van vier weken op elkaars onder 3.1 bedoelde aktes kunnen reageren, 
    
    in conventie en in reconventie
    
    3.3.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2008.