ECLI:NL:RBZUT:2009:BH5413, Rechtbank Zutphen, 24-02-2009, 100122 - KG ZA 09-39
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2009-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eisers vorderen nakoming van een vaststellingsovereenkomst. Overeengekomen was dat gedaagden zouden overgaan tot sloop van een aantal bijgebouwen. 
        Gedaagden zijn niet tot sloop overgegaan, waardoor de gemeente heeft aangezegd dwangsommen te zullen gaan incasseren bij eisers en ook sloop van de woning en de garage van eisers dreigt. Gedaagde beroept zich op een opschortingsrecht, omdat eiseres niet voldaan hebben aan hun betalingsverplichting uit de overeenkomst.
      
      
      Hoewel in de vaststellingsovereenkomst een uiterlijke betalingstermijn is overeengekomen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat gedaagden niet gerechtigd waren hun verplichting tot sloop van alle bijgebouwen op te schorten. De vordering wordt toegewezen.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 100122 / KG ZA 09-39
    
    
    Vonnis in kort geding van 24 februari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser A],
      en zijn echtgenote 
      2.	[eiseres B],
      beiden wonende te [plaats], [gemeente],
      eisers,
      advocaat mr. H.S. Franken te Zoetermeer,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde A],
      en zijn echtgenote
      2.	[gedaagde B], 
      beiden wonende te [plaats], [gemeente],
      gedaagden,
      advocaat mr. J. Eerbeek te Veenendaal.
    
    
    
    Partijen zullen hierna onder meer [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding,
      -	het proces-verbaal van de mondelinge behandeling,
      -	de pleitnota van [eisers],
      -	de pleitnota van [gedaagden].
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eisers], zijnde de schoonzoon en dochter van [gedaagden], hebben in 2006 van [gedaagden] een stuk grond aan [adres A] gekocht. Voor de bouw van een woning en garage op dit stuk grond heeft [eisers] van de [gemeente] (hierna: de gemeente) een bouwvergunning en een vrijstelling van het bestemmingsplan gekregen. De gemeente heeft de bouwvergunning en de vrijstelling verleend onder de voorwaarde dat de bijgebouwen die zich op het oorspronkelijke perceel met [kadastraal nummer] bevonden zouden worden gesloopt zodra [eisers] de nieuw te bouwen woning zou betrekken.
    
    
    2.2.	De bijgebouwen bevinden zich op het perceel aan [adres B], dat eigendom is van [gedaagden] en dat tegenover het door [eisers] gekochte perceel is gelegen. 
    
    2.3.	[eisers] heeft een woning en een garage gebouwd op het door haar gekochte perceel.
    
    2.4.	Op 11 juli 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eisers] en gemeenteambtenaren over de sloop van de bijgebouwen. Vervolgens hebben [eisers] en [gedaagden] een verklaring opgesteld en ondertekend, inhoudende dat de bestaande bijgebouwen zouden worden gesloopt nadat de nieuwe woning was betrokken door [eisers].
    
    2.5.	Bij besluit van 1 juli 2008 heeft de gemeente de bouwvergunning en de vrijstelling ingetrokken, aangezien de bijgebouwen niet waren gesloopt.
    
    2.6.	Bij brief van 4 juli 2008 verzoekt de gemeente [eisers] de overtreding van de Woningwet en het bestemmingsplan ongedaan te maken, door de garage vóór 1 september 2008 en de woning vóór 1 november 2008 te slopen en gesloopt te houden.
    
    2.7.	Bij besluit van 28 oktober 2008 heeft de gemeente [eisers] gelast de overtreding van de Woningwet en het bestemmingsplan met betrekking tot de garage voor 1 januari 2009 ongedaan te maken door vóór die datum de garage te slopen en gesloopt te houden, onder oplegging van een dwangsom van EUR 1.000,00 per week met een maximum van EUR 25.000,00 zolang de strijdigheid met de Woningwet en/of het bestemmingsplan blijft bestaan. Ten aanzien van de woning meldt de gemeente in haar brief dat het verzoek van 4 juli 2008 onverkort van kracht blijft en dat die vóór 1 november 2008 moet worden gesloopt.    
    
    2.8.	Op 4 november 2008 heeft [eisers] gedaagde sub 1 in kort geding gedagvaard en daarbij veroordeling gevorderd van gedaagde sub 1 om tot sloop over te gaan van alle bijgebouwen die zich op het oorspronkelijke perceel [kadastraal nummer] bevinden.
    
    2.9.	Tijdens de mondelinge behandeling op 12 november 2008 in het kort geding hebben partijen zich bereid verklaard tot mediation.
    
    
      2.10.	Vervolgens hebben partijen zich tot een mediator gewend en is op 4 december 2008 een vaststellingsovereenkomst tussen partijen gesloten. Deze vaststellingsovereenkomst – waarin [eisers] partij 1 en [gedaagden] partij 2 wordt genoemd - houdt onder meer het volgende in:
      “(…) Art. 1 Overeenkomst
      Partijen zijn het volgende overeengekomen:
      Partij 2 draagt zorg voor de sloop van de bijgebouwen op het perceel [adres A] ([kadastraal nummer]) waardoor voldaan wordt aan de eisen van Burgemeester en Wethouders van de [gemeente] met betrekking tot het verstrekken van de bouwvergunning voor de bij partij 1 in eigendomzijnde woning aam [adres A]. Partij 2 zal in nauw overleg met de wethouder van Volkshuisvesting van de [gemeente] (…) voldoen aan de eisen van de [gemeente] met betrekking tot het tempo van afbraak van de bijgebouwen teneinde te voorkomen dat de [gemeente] aan partij 1 een dwangsom zal opleggen. 
      Partij 1 betaalt aan partij 2 een bedrag van € 45.000,00 ter compensatie van de kosten van de sloop van de bijgebouwen en herbouw van een schuur. Dit bedrag zal uiterlijk 15 januari 2009 overgeschreven zijn op bankrekeningnummer [nummer] ten name van [gedaagde B te plaats].
      (…)
      Verdere bepalingen
      1.1	 Indien partijen in de toekomst van mening verschillen over de interpretatie of uitvoering van deze overeenkomst zullen zij trachten door middel van overleg tot een regeling te komen. Wanneer het onmogelijk blijkt in onderling overleg tot een oplossing te komen dan komen partijen overeen het geschil wederom door middel van mediation op te lossen.
      (…)”
    
    
    
      2.11.	Op 15 januari 2009 heeft de gemeente de mediator een brief gestuurd, die onder meer het volgende inhoudt:
      “(…) Op 5 december 2008 hebben wij van u een deel van de conceptvaststellingsovereenkomst ontvangen tussen partijen [eisers] en [gedaagden]. In dit gedeelte van de vaststellingsovereenkomst wordt aangegeven dat [gedaagden] zorg draagt voor de sloop van de bij gebouwen op het perceel [adres A] en in nauw overleg met de gemeente zal voldoen aan de eisen van de gemeente met betrekking tot het tempo van afbraak van de bijgebouwen teneinde te voorkomen dat aan [eisers] een dwangsom zal worden opgelegd.
      Aanschrijving
      Voordat wij inhoudelijk ingaan op de bovenstaande passage uit de vaststellingsovereenkomst, verwijzen wij graag nog even naar ons besluit van 28 oktober 2008, inhoudende dat [eiser A] voor 1 januari 2009 de garage op het perceel [adres B] gesloopt moest hebben op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per week met een maximum van € 25.000,--. Dit betekent dat vanaf 1 januari 2009 al dwangsommen zijn verbeurd. Zoals bij u bekend, heeft de [naam], namens [eiser A] tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Inmiddels hebben wij een beslissing op dit bezwaarschrift genomen en de bezwaren ongegrond verklaard. (…)
      Reactie op conceptvaststellingsovereenkomst
      Ondanks dat uit het deel van de conceptvaststellingsovereenkomst feitelijk niets concreet wordt toegezegd over de termijn van sloop en hiertoe niet een objectief bepaalbaar voorstel wordt gedaan, zijn wij bereid nog eenmaal een toenadering van onze zijde te doen richting beide partijen.
      Aangezien de begunstigingstermijn per 1 januari 2009 is verstreken, behoort het verlengen van de begunstigingstermijn niet meer tot de mogelijkheden. Om die reden kunt u beide partijen in het kader van het mediationtraject meedelen dat wanneer:
      1. de nog op het perceel [adres A] aanwezige kalverenstallen en de paardenstal binnen vier weken na dagtekening van deze brief zijn gesloopt en wij afzien van invordering van alle tot dan toe aan [eisers] van rechtswege verbeurde dwangsommen;
      2. [gedaagden] binnen twee weken na dagtekening van deze brief een aanvraag om bouwvergunning indient voor het plaatsen van een gebouw nabij zijn woning [adres A] voor de stalling van zijn dieren of aan kan geven elders een oplossing te vinden, zijn wij bereid de onder 1 gestelde termijn over de sloop van de paardenstal en de invordering van alle van rechtswege verbeurde dwangsommen op te schorten met drie maanden. Deze termijn van drie maanden achten wij namelijk ruim voldoende voor het nemen van een beslissing op een bouwaanvraag, de bouw van een gebouw en de sloop van de paardenstal. Hierbij stellen wij wel de voorwaarde dat de aanvraag om een bouwvergunning in overeenstemming is met het geldende bestemmingsplan. De verantwoording hiervoor ligt bij [gedaagden].
      Wij wijzen u er verder nog wel op dat wanneer partijen zich niet aan gestelde termijnen houden wij alle vanaf 1 januari 2009 aan [eisers] van rechtswege verbeurde dwangsommen invorderen. (…)”
    
    
    
      2.12.	Op 11 februari 2009 heeft een juridisch medewerker van de gemeente een e-mail gestuurd aan de advocaat van [eisers], die onder meer het volgende inhoudt:
      “(…) Zoals bij u bekend hebben wij in het kader van de vaststellingsovereenkomst in de brief van 15 januari 2009 een laatste toenadering van onze zijde gedaan richting partijen. Nu wij sinds deze brief van 15 januari 2009 nimmer de toezegging van uw cliënt hebben gehad, dat tot de sloop van de kalverenstallen en de paardenstal zal worden overgegaan en vanmiddag uit een controle is gebleken dat deze gebouwen dan ook nog steeds aanwezig zijn, zien wij geen aanleiding meer de invordering van de van rechtswege aan [eiser A] verbeurde dwangsommen op te schorten. Dit betekent dat wij ons strikt houden aan de aanschrijving van 28 oktober 2008, inhoudende dat [eiser A] voor 1 januari 2009 de garage aan het perceel [adres B] gesloopt moet hebben op straffe van een dwangsom van EUR 1.000,-- per week met een maximum van EUR 25.000,-- en dus met terugwerkende kracht tot invordering van alle vanaf 1 januari 2009 aan [eiser A] verbeurde dwangsommen overgaan. Daarnaast delen wij u mee dat wij niet meer met partijen in overleg treden en de formele juridische weg zullen bewandelen. (…)”
    
    
    2.13.	[gedaagden] heeft tot op heden alleen een overkapping gesloopt. De kalverenstallen en paardenstal zijn niet gesloopt.     
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eisers] vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      1.	[gedaagden] zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis de verplichtingen uit de tussen partijen op 4 december 2008 tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst na te komen en derhalve alle bijgebouwen die zich op het oorspronkelijk [kadastraal nummer te plaats] bevinden te (doen) slopen en gesloopt te houden, alles op straffe van verbeurte van een aan [eisers] te betalen dwangsom van EUR 500,00 per dag of deel van een dag dat [gedaagden] nalatig blijft aan het te wijzen vonnis te voldoen;
      2.	[gedaagden] zal veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.
    
    
    3.2.	[eisers] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagden] de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde verplichting om tot sloop van de bijgebouwen over te gaan niet is nagekomen. Ondanks herhaalde verzoeken is [gedaagden] niet tot sloop overgegaan, waardoor de gemeente heeft aangezegd dwangsommen te zullen gaan incasseren bij [eisers] en ook sloop van de woning en de garage van [eisers] dreigt.
    
    
      3.3.	[gedaagden] voert verweer. Primair heeft [gedaagden] aangevoerd dat [eisers] op grond van artikel 1.1 van de vaststellingsovereenkomst niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, aangezien partijen zijn overeengekomen om eerst in overleg te gaan als er een conflict over de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst ontstaat en vervolgens, indien dat overleg onmogelijk is, het conflict aan een mediator zullen voorleggen, hetgeen niet is gebeurd. [eisers] was niet bereid mee te werken aan mediation. Volgens [gedaagden] is de enkele onwil om tot mediation over te gaan onvoldoende om het in artikel 1.1 bepaalde buiten werking te stellen en dient [eisers] derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering.
      Verder heeft [gedaagden] aangevoerd dat [eisers] de verplichting uit de vaststellingovereenkomst om uiterlijk 15 januari 2009 een bedrag van EUR 45.000,00 aan [gedaagden] te betalen niet is nagekomen. [gedaagden] heeft geen betaling ontvangen van [eisers]. Eerst na de ontvangst van het bedrag is [gedaagden] financieel in staat om de schuren te slopen. [gedaagden] heeft verklaard dat zij reeds vóór 15 januari 2009 een schuur hebben gesloopt, maar dat zij dat onverplicht hebben gedaan omdat [eisers] zijn betalingsverplichting niet nakwam. Volgens [gedaagden] moest [eisers] als eerste presteren en nu dat niet is gebeurd was [gedaagden] bevoegd zijn verplichtingen na 15 januari 2009 op te schorten. Zelfs al had [gedaagden] al eerste moeten presteren, dan was er rond 15 januari 2009 sprake van een dusdanig sloopstadium dat [eisers] geen recht had om de betaling van het bedrag op te schorten, aldus [gedaagden].
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Uitgangspunt bij mediation is dat partijen zelf, op basis van wederzijdse bereidheid en vrijwilligheid met behulp van een mediator naar een minnelijke oplossing voor hun geschil zoeken. Het (komen te) ontbreken van die bereidheid dan wel instemming rechtvaardigt evenwel dat van mediation wordt afgezien of dat een reeds aangevangen mediation wordt beëindigd en (alsnog) voor een gerechtelijke procedure wordt gekozen. 
    
    
    4.2.	Partijen zijn overeengekomen om bij een geschil eerst in overleg te treden en indien dat niet tot een oplossing leidt het geschil voor te leggen aan een mediator. [eisers] is in beginsel gehouden die afspraak na te komen. Nu [eisers] echter heeft verklaard dat het geen vertrouwen meer had in een oplossing van het geschil middels mediation en dat de bereidheid daartoe derhalve niet meer bestond, kan [eisers] niet in zijn gang naar de rechter worden belemmerd en kon het zich dus ten aanzien van dat onderdeel van de overeenkomst terugtrekken om zich vervolgens tot de rechter te wenden. [eisers] kan dan ook worden ontvangen in haar vordering.
    
    
      4.3.	 In de vaststellingsovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat [gedaagden] de bijgebouwen zou slopen en dat [eisers] ter compensatie van de kosten van de sloop en de herbouw van een schuur uiterlijk 15 januari 2009 EUR 45.000,00 zou betalen. Hoewel in de vaststellingsovereenkomst een uiterlijke betalingstermijn is overeengekomen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [gedaagden] niet gerechtigd was zijn verplichting tot sloop van alle bijgebouwen op te schorten. Vast staat dat [gedaagden] sinds het sluiten van de vaststellingsovereenkomst slechts een overkapping – een klein onderdeel van de te slopen gebouwen - heeft verwijderd en niet tot sloop van de kalverenstallen en paardenstal is overgegaan; er is zelfs geen aanvang tot sloop daarvan gemaakt. Onweersproken is dat op of omstreeks de datum waarop [eisers] voormeld bedrag diende te betalen, geen sloopactiviteiten met betrekking tot de kalverenstallen en paardenstal werden of waren verricht door [gedaagden]. [gedaagden] heeft ter zitting bovendien verklaard dat de stallen nog steeds vol staan met vee. 
      Voorts staat vast dat [gedaagden] op de hoogte was van het voornemen van de gemeente om de dwangsommen te gaan incasseren bij [eisers] en dat die dwangsommen zouden oplopen zolang de bijgebouwen niet waren gesloopt. Daar komt bij dat [gedaagden] eerst ter zitting heeft verklaard dat het zijn verplichtingen heeft opgeschort omdat [eisers] zijn betalingsverplichting niet is nagekomen. Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat [gedaagden] zich onvoldoende heeft ingespannen om zijn verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst na te komen en zodoende het door de gemeente opeisbaar stellen van dwangsommen bij [eisers] te voorkomen. 
      In die omstandigheden is [gedaagden] niet gerechtigd zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst op te schorten totdat [eisers] de betaling heeft verricht. Dat [gedaagden] inmiddels een aanvraag voor een bouwvergunning voor het plaatsen van een bijgebouw heeft ingediend maakt dit niet anders, nu onweersproken is dat die aanvraag op 10 februari 2009 is ingediend, dit derhalve niet binnen de door de gemeente gestelde – laatste - termijn is gebeurd en de gemeente heeft aangezegd tot invordering van de dwangsommen te zullen overgaan. 
    
    
    4.4.	Op grond van het vorenstaande zal de vordering van [eisers] worden toegewezen als na te melden.
    
    4.5.	Gelet op de aard van de door [gedaagden] te verrichten werkzaamheden zal de termijn waarbinnen [gedaagden] zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst dient na te komen worden bepaald op veertien dagen.
    
    4.6.	De te verbeuren dwangsommen zullen worden beperkt en hieraan zal een maximum worden gesteld. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging. 
    
    
      4.7.	[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	72,25
      - vast recht		262,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	EUR 	1.150,25
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagden] om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis de verplichtingen uit de tussen partijen op 4 december 2008 tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst na te komen en derhalve alle bijgebouwen die zich op het oorspronkelijk [kadastraal nummer te plaats] bevinden te (doen) slopen en gesloopt te houden;
    
    5.2.	bepaalt dat [gedaagden] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat het in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan [eisers] een dwangsom verbeurt van EUR 150,00;
    
    5.3.	bepaalt het maximum van de uit hoofde van dit vonnis te verbeuren dwangsommen op een bedrag van EUR 25.000,00;
    
    5.4.	veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op EUR 1.150,25;
    
    5.5.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.6.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2009.