ECLI:NL:GHARN:2004:AR8183, Gerechtshof Arnhem, 19-10-2004, 03/1026
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof stelt allereerst vast dat in deze zaak het oude erfrecht van toepassing is, nu erflater vóór de invoering van het nieuwe recht is overleden (artikel 126 lid 1 Overgangswet NBW). Ingevolge artikel 4:940 (oud) BW zijn uiterste willen gemaakt ten gevolge van dwang, bedrog of arglist nietig en is artikel 3:44 BW niet van toepassing (vernietiging van een rechtshandeling wanneer zij door bedreiging, door bedrog of misbuik van omstandigheden is tot stand gekomen). Overigens is ook onder het nieuwe recht (artikel 4: 43 lid 1 BW) een uiterste wil niet vatbaar voor vernietiging op de grond dat zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen.

19  oktober 2004
      vierde civiele kamer
      rolnummer 2003/1026
    
    	
    
    
      	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
      	Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant ] 
      en
      [appellante],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten in het principaal appèl,
      geïntimeerden in het incidenteel appèl,
      procureur: mr F.J. Boom,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      [geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in het principaal appèl,
      appellanten in het incidenteel appèl,
      procureur: mr J.M. Bosnak,
    
    
    
      en
      [geïntimeerde sub 3],
      en
      [geïntimeerde sub 4],
      beiden wonende te [woonplaats],
      niet verschenen.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Met betrekking tot het verloop van het geding en de overwegingen en beslissingen in eerste aanleg verwijst het hof naar het door de rechtbank te Almelo op 8 januari 2003 en 27 augustus 2003 tussen appellanten (hierna gezamenlijk ook -in enkelvoud, manlijk- te noemen: [appellant]) als eisers in conventie, verweerders in reconventie en geïntimeerden (hierna onderscheidenlijk te noemen: [geïntimeerden sub 1 en 2] en de [geïntimeerden sub 3 en 4]) als gedaagden in conventie, en ten aanzien van [geïntimeerden sub 1 en 2] : tevens eisers in reconventie gewezen vonnissen, waarvan een afschrift aan dit arrest is gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploten van 30 september 2003 en 2 oktober 2003 hebben appellanten geïntimeerden aangezegd in hoger beroep te komen van die vonnissen en hen doen dagvaarden om te verschijnen voor dit hof.
    
    2.2	De [geïntimeerden sub 3 en 4] zijn niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. 
    
    2.3	Bij memorie van grieven hebben appellanten vier grieven aangevoerd en geconcludeerd “tot persistit”, wat gelet op de inhoud van de voormelde exploten begrepen dient te worden als tot vernietiging van de bestreden vonnissen, toewijzing van de vordering in conventie, afwijzing van de vordering in reconventie en veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de beide instanties.
    
    2.4  	[geïntimeerden sub 1 en 2] hebben de grieven bij memorie van antwoord bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zonodig met verbetering van gronden. Tevens hebben zij onder het aanvoeren van één grief incidenteel appèl ingesteld van het vonnis van 27 augustus 2003 en geconcludeerd tot gegrond verklaring van hun grief en bekrachtiging van dat vonnis onder aanvulling en/of verbetering van de gronden. Zij hebben voorts in het principaal en incidenteel appèl bewijs aangeboden en geconcludeerd tot veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    2.5	[appellant] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep de grief bestreden, enkele producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [geïntimeerden sub 1 en 2] in de kosten van het geding.
    
    2.6	[geïntimeerden sub 1 en 2] hebben akte verzocht van hun uitlatingen over de in 2.5 genoemde producties en het overleggen van drie producties.
    
    2.7	[appellant] heeft daarna akte gevraagd van zijn uitlatingen over laatstgenoemde producties.
    
    2.8	[appellant] en [geïntimeerden sub 1 en 2] hebben vervolgens de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest . 
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 van het tussenvonnis van 8 januari 2003 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Het hof zal dan ook van die feiten uitgaan. Aan die feiten kunnen de volgende worden toegevoegd.
    
    3.2	Erflater, [X.], geboren op 30 augustus 1919, en zijn broer [Y.], geboren op 16 maart 1921 en overleden op 7 januari 1997, waren ongehuwd. Zij woonden samen in de woning aan de [adres]. Zij exploiteerden op het naastgelegen terrein een manege. [Y.] was in zijn laatste levensjaren hulpbehoevend en was aangemeld voor opneming in een verzorgingstehuis. 
    
    
      3.3	Erflater heeft in juli 1993 en in juni 1995 een herseninfarct gehad. De revalidatiearts M. Stroo heeft naar aanleiding van het eerste infarct in haar brief van 23 december 1993 aan de huisarts van erflater onder meer bericht:
      “Het visueel analytisch denkvermogen is goed (ruim boven gemiddeld niveau). [X.] is alert en goed coöperatief; hij kan zich goed concentreren op de aangeboden taken. De herkenning van zowel verbale als visuele informatie is uitstekend, hetgeen aangeeft dat de informatie wordt opgeslagen in het lange termijn geheugen. Het actief reproduceren van verbaal aangeboden informatie is echter beperkt. Hierin lijken de afatische stoornissen geen rol te spelen. Geconcludeerd kan worden dat [X.] voldoende leerbaar is en dat er geen contra-indicaties zijn aan te wijzen voor logopedische behandeling.” 
      De neuroloog J.C. Koetsveld-Baart heeft in haar brief van 4 juli 1995 de huisarts van erflater over het tweede infarct onder meer het volgende geschreven:
      “[X.], geboren 30-08-1919, ...., was opgenomen van 16-06-1995 tot 22-06-1995 wegens verwardheid.”
      en verder:
      “Patient had een recidief media-infarct links met ernstige fatische stoornissen. Er waren geen nieuwe pareseverschijnselen. Ziekte-inzicht had patient niet en hij wilde eigenlijk zo snel mogelijk naar huis. Met de nodige moeite kon hij worden bewogen te blijven tot na de CT-scan. Het spreken verbeterde duidelijk en patient kreeg logopedie voorgeschreven, ook voor de thuissituatie. Er werd afgezien van het vervaardigen van een echo carotiden daar patient geen operatie zou willen ondergaan.”
    
    
    3.4	[appellant] is in november 1995 met erflater en [Y.] overeengekomen dat appellante [appellante] (die verpleegster was) de broers gedurende de periode van vijf jaren de nodige hulp zou bieden tegen betaling van  fl 100.000,- in totaal (fl 20.000,- per jaar). 
    
    
      3.5	Mr J. Schutrups, advocaat te Enschede, heeft bij faxbericht van 13 januari 1997 aan notariskantoor Huzink Hilarius en Kamphuis onder meer bericht dat hij voor de familieleden van erflater optreedt en dat een aantal familieleden hem opdracht heeft gegeven een verzoek tot ondercuratelestelling bij de rechtbank in te dienen, omdat zij van mening zijn dat erflater wilsonbekwaam is. Mr Schutrups besluit de fax met de mededeling:
      “In afwachting van een procedure en de uitspraak daarvan wil ik u reeds waarschuwen voor het geval u onverhoopt te maken mocht krijgen met een opdracht, die mogelijk bij uw kantoor wordt neergelegd, waarbij genoemde [X.] is betrokken.”
    
    
    
      3.6	De aan het Twenteborg Ziekenhuis verbonden klinisch geriater M. Hartgerink heeft bij brief van 17 juni 1997 aan de advocaat van [appellant], mr W.B. Brusse, het volgende medegedeeld:
      “Op Uw verzoek werd bovengenoemde kliënt (mededeling hof: daarmee wordt gedoeld op erflater) op 30-04-1997 onderzocht op de polikliniek geriatrie. De reden voor onderzoek betrof beoordeling van het psychisch funktioneren, m.n. gericht op de vraag of de heer [X.] voldoende in staat is om zijn wil te bepalen.
      Op grond van het door mij verrichte onderzoek, kan ik u mededelen dat ik onvoldoende argumenten heb om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de heer [X.], m.a.w. dat hij wel in staat kan worden geacht zijn wil te bepalen. Uiteraard betreft dit een beschrijving van de situatie ten tijde van het polikliniekbezoek en kan er in geval van bijkomende ziekte of in de loop van de tijd verandering hierin optreden. Wanneer een meer gedetailleerde beschrijving van de cognitieve funkties gewenst is, ben ik desgewenst graag bereid het onderzoek uit te breiden met een psychologisch rapport.”
    
    
    3.7	Op 17 juli 1997, de dag voor het opmaken van het omstreden testament van erflater, is ten overstaan van Mr J.M. Kamphuis, notaris te Enschede, een akte opgemaakt waarin erflater een algemene volmacht heeft verstrekt aan appellant  [appellant].
    
    4 	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    Het principaal appèl
    
    
    4.1	Het hof zal eerst de tweede grief, als verst strekkend, bespreken. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen verstek heeft verleend tegen de [geïntimeerden sub 3 en 4], ten onrechte heeft geoordeeld dat die partijen aanvankelijk werden vertegenwoordigd door een procureur en ten onrechte heeft beslist (eindvonnis onder 2.17) -kort gezegd- dat niet vereist is dat de vordering tot vernietiging van het testament van erflater door alle in de procedure betrokken erven wordt ingesteld.
    
    4.2	Het hof stelt allereerst vast dat [appellant] alle vier wettelijke erfgenamen, dus ook de [geïntimeerden sub 3 en 4] (de dochters van een vooroverleden zuster van erflater), in beide instanties heeft gedagvaard teneinde hun veroordeling te verkrijgen tot afgifte van het legaat. De rechtbank heeft zowel in het tussenvonnis als in het eindvonnis ten aanzien van de [geïntimeerden sub 3 en 4] vastgesteld dat aanvankelijk mr Kienhuis zich als procureur heeft gesteld. [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat die vaststelling onjuist is. Voor verlening van verstek tegen hen was dan ook geen plaats. Maar ook als de rechtbank de [geïntimeerden sub 3 en 4] ten onrechte als verschenen zou hebben aangemerkt, kan dat [appellant] gelet op het hierna in rov. 4.4 zal worden overwogen  niet baten.
    
    4.3	Het gaat hier om een vordering (in reconventie) tot vernietiging van het bewuste testament, in eerste aanleg gegrond primair op de stelling dat erflater niet in staat was zijn wil te bepalen wegens een geestelijke stoornis, subsidiair op misbruik van omstandigheden aan de zijde van [appellant]. Gelet op het bepaalde in artikel 3:51 lid 2 BW dient deze vordering  te worden ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Het gaat dus om een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Onder partij dient in dit geval ingevolge artikel 3:56 aanhef en onder b BW (een testament is een eenzijdige, niet tot een of meer bepaalde personen gerichte rechtshandeling) te worden verstaan zij die onmiddellijk belanghebbenden zijn bij de instandhouding van het testament. De [geïntimeerden sub 3 en 4] dienen tot zulke belanghebbenden te worden gerekend, met dien verstande dat aangenomen mag worden dat zij geen bezwaar zullen hebben tegen de door [geïntimeerden sub 1 en 2] gevorderde vernietiging, waar toch toewijzing daarvan zou meebrengen dat het legaat niet meer aan de orde zou zijn en aangenomen mag worden dat zij dan tezamen met [geïntimeerden sub 1 en 2] als enigen tot de nalatenschap gerechtigd zouden zijn (verklaring van de getuige [getuige]: “Er was een testament, alles bleef gewoon in de familie.”).
    
    4.4	Voor de ontvankelijkheid van de vordering is vereist dat alle betrokkenen als procespartij in het geding zijn geroepen, opdat zij in de gelegenheid zijn hun standpunt met betrekking tot de vordering kenbaar te maken. Niet noodzakelijk evenwel is dat de vordering door alle betrokkenen wordt ingesteld of gesteund; voldoende is dat alle bij het testament betrokkenen op enigerlei wijze procespartij zijn, zodat de rechterlijke beslissing hen allen bindt. Aan die eis is hier voldaan; de [geïntimeerden sub 3 en 4] zijn in beide instanties gedagvaard en mogen, ook als in eerste aanleg verstek tegen hen had behoren te worden verleend, in hoger beroep geacht worden bekend te kunnen zijn met de inhoud van de bestreden vonnissen, nu hen het hoger daarvan is aangezegd bij appèldagvaarding waarin geconcludeerd wordt tot toewijzing van de vordering in conventie en afwijzing van de vordering in reconventie. De tweede grief faalt.
    
    4.5	[appellant] komt met de eerste en de derde grief terecht op tegen de toewijzing van de vordering in reconventie op grond van misbruik van omstandigheden. Het hof stelt allereerst vast dat in deze zaak het oude erfrecht van toepassing is, nu erflater vóór de invoering van het nieuwe recht is overleden (artikel 126 lid 1 Overgangswet NBW). Ingevolge artikel 4:940 (oud) BW zijn uiterste willen gemaakt ten gevolge van dwang, bedrog of arglist nietig en is artikel 3:44 BW niet van toepassing (vernietiging van een rechtshandeling wanneer zij door bedreiging, door bedrog of misbuik van omstandigheden is tot stand gekomen). Overigens is ook onder het nieuwe recht (artikel 4: 43 lid 1 BW) een uiterste wil niet vatbaar voor vernietiging op de grond dat zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. 
    
    4.6	[geïntimeerden sub 1 en 2] werpen nu tegen dat in elk geval sprake is van dwang aan de zijde van [appellant]; zij stellen meer in het bijzonder dat [appellant] zodanige dwang op erflater heeft uitgeoefend dat deze geen andere keus had dan zijn volledige vermogen aan [appellant] na te laten. Het hof acht dit verweer onvoldoende feitelijk toegelicht. Van dwang in de zin van artikel 4:940 (oud) BW zal sprake zijn (het hof slaat acht op de omschrijving van bedreiging in artikel 3:44 lid 2 BW) wanneer iemand een ander tot het verrichten van een rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde te bedreigen met enig nadeel in persoon of goed. [geïntimeerden sub 1 en 2] hebben geen feiten gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] zich aan zulk onrechtmatig gedrag heeft schuldig gemaakt. Zij verwijzen in wezen voornamelijk naar de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen, die betrekking hebben op het door hen gestelde wilsgebrek en misbruik van omstandigheden. Deze verklaringen bieden naar het oordeel van het hof geen steun voor bedoeld onrechtmatig bedreigen met enig nadeel in persoon of goed. De omstandigheid dat uit de met erflater en zijn broer gesloten zorgovereenkomst (rechtsoverweging 3.4) nauwe betrekkingen tussen erflater en [appellant] zijn voortgevloeid, noch het verlenen van de algemene volmacht (rechtoverweging 3.7) maken dat anders. Ook indien aangenomen zou worden dat [appellant] een zeker overwicht op erflater zou hebben ([appellant] heeft dit, onder verwijzing naar verschillende verklaringen, waarin te lezen is dat erflater zich niet liet commanderen, gemotiveerd betwist), is daarmee nog niet van dwang in bedoelde zin sprake.
    
    
    Het incidenteel appèl
    
    4.7	[geïntimeerden sub 1 en 2] beklagen zich erover dat de rechtbank hen niet geslaagd heeft geacht in het aan hen opgedragen bewijs dat erflater ten tijde van het opmaken van het testament (18 juli 1997) niet in staat was zijn wil te bepalen.
    
    4.8	 Het hof acht deze klacht ongegrond. Geen van de getuigen heeft verklaard dat erflater ten tijde van het opmaken van het testament op 18 juli 1997 (als gevolg van een geestelijke stoornis) niet in staat was zijn wil te bepalen. Dat kan evenmin worden afgeleid uit de verschillende medische verklaringen die zijn overgelegd. Daaruit moet veeleer worden afgeleid dat vooral het spraakvermogen kort na de infarcten werd aangetast (en dat dit later is verbeterd). Uit de verdere overgelegde verklaringen kan niet anders worden opgemaakt dan dat erflater in meer of mindere mate van de gevolgen van de herseninfarcten moet zijn hersteld. Vast staat immers dat hij tot aan zijn dood (op 5 mei 2001) zelfstandig in de woning aan de [adres] is blijven wonen, zij het met de nodige hulp bij zaken als koken, schoonmaken en het inkopen van boodschappen. Verder maakt het hof uit de verklaring van [getuige] (productie bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl) op dat erflater nog tot in het einde van de jaren negentig zich bezig heeft gehouden met de exploitatie van de manege. [geïntimeerden sub 1 en 2] hebben twijfels geuit over deze verklaring, maar hebben de verklaring wat die bezigheid betreft niet betwist. De klinisch geriater Hartgerink heeft geschreven dat hij erflater op 3 april 1997 heeft onderzocht en dat hij in staat moet worden geacht zijn wil te bepalen. [geïntimeerden sub 1 en 2] hebben weliswaar ook ten aanzien van dit onderzoek twijfels geuit (het onderzoek zou hebben plaats gevonden op initiatief van [appellant]), maar hebben de inhoud daarvan niet gemotiveerd betwist. Zij hebben gehandhaafd dat erflater op de dag waarop het testament werd gemaakt niet in staat was zijn wil te bepalen en bieden nader bewijs van deze stelling aan door getuigen te horen, met name [getuige].
    
    4.9	Zij stellen in dit verband echter primair dat het aan [appellant] is te bewijzen dat de geestelijke stoornis op 18 juli 1997 niet aanwezig was. Het hof gaat aan dit betoog voorbij. [appellant] heeft in beide instanties betwist dat erflater op die dag aan een geestelijke stoornis leed. Hij heeft daarbij onder meer naar voormelde verklaring van Hartgerink verwezen en aangevoerd dat gesteld noch gebleken is dat zich in de periode tussen de dag van het onderzoek, 3 april 1997 en de dag van het opmaken van het testament een wijziging in erflater's gezondheidstoestand heeft voorgedaan. Het hof merkt in dit verband op dat aangenomen mag worden dat notaris Kamphuis gelet op het faxbericht van mr Schutrups van 13 januari 1997 vóór het opmaken van het testament op de hoogte is geweest van het standpunt van [geïntimeerden sub 1 en 2] dat erflater wilsonbekwaam was.
    
    4.10	Nu [geïntimeerden sub 1 en 2] zich beroepen op de rechtsgevolgen van de door hen gestelde geestelijke stoornis van erflater, terwijl zich niet voordoet de situatie bedoeld in artikel 3:34 lid 1, slotzin BW (immers, niet kan worden volgehouden dat het testament voor erflater nadelig was), ligt het op de weg van [geïntimeerden sub 1 en 2] hun stellingen te bewijzen. Het hof zal dan ook, alvorens verder te beslissen, [geïntimeerden sub 1 en 2] in de gelegenheid stellen nader bewijs te leveren van hun stelling dat erflater ten tijde van het opmaken van het testament op 18 juli 1997 als gevolg van een geestelijke stoornis niet in staat was zijn wil te bepalen. Met nader bewijs doelt het hof op andere getuigen dan de in eerste aanleg gehoorde en/of nader schriftelijk bewijsmateriaal.
    
    5	De slotsom
    
    In het principaal appèl slagen de grieven 1 en 3. Het hof zal [geïntimeerden sub 1 en 2] toelaten tot nadere bewijslevering en iedere verder beslissing aanhouden. 
    
    De beslissing
    
    	Het hof, rechtdoende in het principaal en incidenteel appèl:
    
    	alvorens verder te beslissen:
    
    	laat [geïntimeerden sub 1 en 2] toe nader bewijs te leveren van hun stelling dat erflater ten tijde van het opmaken van het testament op 18 juli 1997 als gevolg van een geestelijke stoornis niet in staat was zijn wil te bepalen;
    
                bepaalt dat, indien [geïntimeerden sub 1 en 2] dat bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr P.H. van Ginkel, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
    
    	bepaalt dat het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in het laatste kwartaal van het jaar 2004 zullen worden opgegeven ter rolzitting van 2 november 2004, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de verhoren (ook indien voormelde opgave van een of meer partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
    
    	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Van Ginkel, Mens en Wammes en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 19 oktober 2004.