ECLI:NL:GHARN:2010:BW6655, Gerechtshof Arnhem, 25-05-2010, 200.032.476
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van HR 17 april 2009, LJN BH2955.
        Onvoldoende gemotiveerde betwisting van totstandkoming van perfecte koopovereenkomst. Geen anticipatie op art. 7:2 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.032.476					
      (rolnummer Hoge Raad 07/10822)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 25 mei 2010 
    
    in het geding zoals verwezen naar dit hof bij arrest van de Hoge Raad van 17 april 2009
    
    inzake
    
    
      1.	[appellant sub 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Anera Beheer B.V.,
      	gevestigd te Klundert, gemeente Moerdijk,
      appellanten, hierna in enkelvoud: [appellant],
      advocaat: mr. G.A. Krol,
    
    
    tegen:
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      	beiden wonende te [woonplaats],
      3.	[geïntimeerde sub 3],
      	gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden, hierna in enkelvoud: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. W.A.J. Hagen.
    
    
    
      1	Het verloop van het geding 
      1.1	Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van de Hoge Raad van 17 april 2009 (hierna: het verwijzingsarrest) verwijst het hof naar dat arrest. Bij het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad de arresten van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 9 mei 2006 en 19 juni 2007 vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing, een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in cassatie.
      1.2	Bij exploot van 27 mei 2009 heeft [geïntimeerde] bedoeld verwijzingsarrest aan [appellant] doen betekenen, met diens oproeping om te verschijnen voor dit hof.
      1.3	Vervolgens hebben partijen het debat voortgezet, eerst [appellant] met een memorie na verwijzing, met een nieuwe productie, daarna [geïntimeerde] met een antwoordmemorie na verwijzing, eveneens met een nieuwe productie, en ten slotte andermaal [appellant] met een akte uitlaten producties.
      1.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
      2	De motivering van de beslissing na verwijzing
      2.1	Het gaat in dit geding om het volgende. In de periode vanaf november 2001 tot eind februari 2002 is tussen [geïntimeerde] als verkoper en [appellant] als koper onderhandeld over de verkoop van de woning aan de [adres] te [plaats]. Volgens de stellingen van [geïntimeerde] is een koopovereenkomst tot stand gekomen. Volgens [appellant] is een ontbindende voorwaarde overeengekomen voor het geval dat hij geen toereikende financiering zou kunnen verkrijgen (hierna: het financieringsvoorbehoud). De door [geïntimeerde] gestelde koopovereenkomst is niet nagekomen. [geïntimeerde] heeft betaling gevorderd van (primair) betaling van de overeengekomen boete, buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente, vermeerderd met schadevergoeding nader op te maken bij staat voor zover de schade hoger is dan de boete. In reconventie heeft [appellant] (primair) eveneens betaling van de overeengekomen boete gevorderd.
      2.2	De rechtbank Breda heeft bij vonnis van 25 augustus 2004 in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling van de overeengekomen boete, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, voor zover de door [geïntimeerde] geleden schade het bedrag van de boete te boven gaat, met afwijzing van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Bij hetzelfde vonnis heeft de rechtbank de vordering in reconventie afgewezen. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
      2.3	[appellant] heeft in het door hem bij het gerechtshof ’s-Hertogensbosch aanhangig gemaakte hoger beroep tegen dit vonnis vijf grieven opgeworpen. In essentie behelzen de grieven twee bezwaren tegen het vonnis. In de eerste plaats stelt [appellant] zich op het standpunt dat, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, wel een financieringsvoorbehoud is gemaakt (grief 2). In de tweede plaats voert [appellant] aan dat geen perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen, omdat over diverse voorwaarden nog geen volledige overeenstemming was bereikt (grieven 1 en 3). De grieven 4 en 5 bouwen op de overige grieven voort. Zijn vordering in reconventie heeft [appellant] in hoger beroep prijsgegeven.
      2.4	Bij zijn arrest van 9 mei 2006 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch aan [geïntimeerde], kort gezegd, te bewijzen opgedragen dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen zonder dat daarbij een financieringsvoorbehoud is gemaakt. Na bewijslevering heeft hetzelfde hof bij zijn arrest van 19 juni 2007 het bestreden vonnis vernietigd voor zover in conventie gewezen en, opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie alsnog afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      2.5	Gelet op de inhoud van het verwijzingsarrest dient dit hof ervan uit te gaan dat [appellant] de bewijslast draagt ter zake van het door hem gevoerde bevrijdend verweer dat een financieringsvoorbehoud is gemaakt. Anders dan [appellant] betoogt, ligt het bewijs voor de feitelijke juistheid van dat verweer niet in de bewijsmiddelen besloten. Weliswaar hebben de getuigen [appellant] en [accountant] (in de relevante periode accountant van [appellant]) stellig verklaard dat op 28 februari 2002 over een financieringsvoorbehoud is gesproken en dat daarmee van de zijde van [geïntimeerde] is ingestemd, maar tegenover hun verklaringen staan de even stellige verklaringen van de getuigen [geïntimeerde] en [administrateur] (administrateur van [geïntimeerde]) dat over een financieringsvoorbehoud toen in het geheel niet is gesproken. [appellant] heeft zowel in zijn memorie na enquête als in zijn memorie na verwijzing gewezen op inconsistenties in de verklaringen van [geïntimeerde] en [administrateur], maar die inconsistenties zijn niet van een zodanig gewicht dat het hof daaraan de overtuiging vermag te ontlenen dat, anders dan [geïntimeerde] en [administrateur] hebben verklaard, op 28 februari 2002 wél over een financieringsvoorbehoud is gesproken.
      2.6	Anders dan [appellant] aanvoeren, volgt ook uit de omstandigheid dat op of kort voor 3 mei 2002 van de zijde van [geïntimeerde] is voorgesteld om te wachten met ondertekening van de koopovereenkomst totdat duidelijkheid zou bestaan over het verkrijgen van financiering door [appellant] als koper (zie productie 5 bij inleidende dagvaarding en productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie), niet dat een financieringsvoorbehoud is overeengekomen. Op dat moment was tussen partijen inmiddels een impasse ontstaan, in die zin dat [geïntimeerde] geen koopakte wilde tekenen met en [appellant] geen zonder financieringsvoorbehoud. Het is alleszins begrijpelijk dat [geïntimeerde] en [administrateur] die impasse hebben willen doorbreken. Indien het [appellant] vervolgens zou zijn gelukt om de financiering rond te krijgen, zou aan het geschil over het financieringsvoorbehoud immers het belang zijn ontvallen. 
      2.7	Ook aan de overige bewijsmiddelen valt geen overtuigend bewijs te ontlenen voor de stelling van [appellant] dat een financieringsvoorbehoud is gemaakt. Uit een en ander volgt dat grief 2 faalt.
      2.8	Vervolgens is aan de orde de vraag of een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen, dan wel de onderhandelingen geen overeenkomst hebben opgeleverd omdat tussen partijen over diverse voorwaarden nog geen volledige overeenstemming was bereikt.
      2.9	Het hof stelt voorop dat, onder meer volgens het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2003, NJ 2004, 460 inzake Regiopolitie/Hovax, het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, afhankelijk is van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen.
      2.10	Ter zake van een en ander rust op [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast. Het is immers [geïntimeerde] die het bestaan van de koopovereenkomst aan zijn vorderingen ten grondslag legt. Dat betekent dat in dít verband de stelling van [appellant] dat tussen partijen over een financieringsvoorbehoud werd onderhandeld en dat dit een voor hem belangrijk punt betrof, zonder welke hij niet met de koop wilde instemmen, géén bevrijdend verweer is, maar een betwisting van de feitelijke grondslag van de vordering van [geïntimeerde].
      2.11	Gelet op die (voldoende gemotiveerde) betwisting kan niet als vaststaand worden aangenomen dat, zoals [geïntimeerde] primair stellen, tussen partijen reeds vóór 28 februari 2002 een koopovereenkomst tot stand is gekomen.
      2.12	Vervolgens is aan de orde of, zoals de rechtbank heeft aangenomen, op 28 februari 2002 de koop alsnog is gesloten. In dit verband acht het hof het navolgende in het bijzonder van belang:
      ¦	[appellant] had op 3 december 2001 een lijstje met aandachtspunten (productie 3 bij inleidende dagvaarding) naar [administrateur] gezonden. Mede uit productie 1 bij memorie van grieven (met handgeschreven aantekeningen van [accountant]) leidt het hof af dat dit lijstje bij de bespreking op 28 februari 2002 is gebruikt en dat de bedoelde aandachtspunten toen aan de orde zijn geweest.
      ¦	[appellant] zelf heeft als getuige zich niet met zoveel woorden uitgelaten over de vraag of op 28 februari 2002 een koopovereenkomst is tot stand gekomen. Wel heeft hij onder meer verklaard dat na het gesprek [accountant] de relevante gegevens naar de notaris heeft gestuurd. Naar volgt uit hetgeen hij in deze procedure ook zelf aanvoert, gebeurde dat met het oog op het opstellen van een koopakte.
      ¦	De getuige [accountant] heeft verklaard dat hij met [appellant] naar de bespreking van 28 februari 2002 meeging om deze bij te staan bij “de restonderhandelingen die gingen over zaken als het tijdstip van de levering, de borgsom en garantie, de vraag of er een vergunning bestond voor de opstallen, en in het bijzonder de financiering”. Volgens zijn getuigenverklaring is tegen het einde van de bespreking door alle partijen geconcludeerd “dat de gebruikelijke voorbehouden, zoals die met betrekking tot de schone grond, de financiering en het tijdstip van de levering van toepassing zouden zijn”. Naar het hof uit zijn verklaring begrijpt, was daarmee over alle voor [appellant] belangrijke punten met [geïntimeerde] overeenstemming bereikt.
      ¦	Bij brief van 6 maart 2002 is vervolgens aan notaris [notaris] opdracht gegeven om “de (voorlopige) koopovereenkomst” te redigeren (productie 3 bij memorie van grieven).
      ¦	In de brief van 14 maart 2002 waarmee notaris [notaris] “het ontwerp van de koopovereenkomst” aan partijen aanbiedt (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie) verzoekt hij partijen om op- en aanmerkingen aan hem door te geven en spreekt hij verder enkel nog over de ondertekening van de overeenkomst. Uit de brief blijkt niet dat de notaris ervan uitging dat tussen partijen nog nader zou worden onderhandeld.
      ¦	Bij brief van 3 mei 2002 (productie 5 bij inleidende dagvaarding en productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft [appellant], bij monde van [accountant], in verband met de impasse die tussen partijen was ontstaan wat betreft de kwestie van een financieringsvoorbehoud, ingestemd met het voorstel om de koopovereenkomst niet te ondertekenen en af te wachten totdat er duidelijkheid zou zijn omtrent de financiering. Een voorbehoud omtrent (nadere onderhandelingen met betrekking tot) een of meer van de andere voorwaarden voor de koop wordt in de brief niet gemaakt. Vervolgens heeft [appellant] ook daadwerkelijk gepoogd de financiering te verkrijgen.
      2.13	Gelet op een en ander beoordeelt het hof het standpunt van [appellant], als zou ook op 28 februari 2002 geen overeenkomst tot stand zijn gekomen als onvoldoende gemotiveerd. Dat op 28 februari 2002 een koopovereenkomst tot stand is gekomen, is aanvankelijk ook het eigen standpunt van [appellant] geweest. Bij conclusie van antwoord in conventie onder 17 heeft hij dat met zoveel woorden aangevoerd en in eerste aanleg in reconventie heeft [appellant] ook zelf aanspraak gemaakt op de contractuele boete, hetgeen eveneens veronderstelt dat ook [appellant] ervan uitging dat de koop is gesloten. Bij conclusie van dupliek in conventie onder 8 heeft [appellant] herhaald dat op 28 februari 2002 een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens dezelfde conclusie onder 9 was de weigering van [geïntimeerde] om de concept-koopakte te ondertekenen “in tegenspraak met de gemaakte afspraken op 28 februari”. Het stond [appellant] op zichzelf vrij om in hoger beroep op zijn eerdere standpunt terug te komen. Wel diende hij zijn nieuwe standpunt begrijpelijk toe te lichten tegen de achtergrond van onder meer de onder 2.12 opgesomde feiten en omstandigheden. Dat heeft hij niet gedaan. De grieven 1 en 3 falen derhalve.
      2.14	Voor zover [appellant] zich beroept op “anticiperende werking” van de per 1 september 2003 in werking getreden bepaling van artikel 7:2 BW (achtste blad van memorie van grieven) falen de grieven eveneens. Het stelsel van het huidige artikel 7:2, dat een vormvoorschrift bevat, wijkt zozeer af van het vóór 1 september 2003 geldende recht, dat van anticipatie geen sprake kan zijn.
      2.15	De grieven 4 en 5 delen in het lot van de overige grieven.
      2.16	De slotsom is dat de grieven alle falen en dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Het hof zal [appellant] veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel voor als na verwijzing.
      3	De beslissing
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 25 augustus 2004;
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel voor als na verwijzing, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.088,— voor griffierecht, op € 6.524,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 250,— voor getuigentaxe.
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, L.F. Wiggers-Rust en H.N. Schelhaas, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 mei 2010.