ECLI:NL:RBBRE:2005:AT3832, Rechtbank Breda, 09-03-2005, 04 / 832 WW
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2005-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Werkzaamheden krachtens oproepcontract. Art. 7:668a, lid 1 en onder b, BW. Aantal uren van de vierde oproep en de omvang van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
        In een civiele loonvorderingsprocedure moet de rechtsverhouding tussen een werkgever en een werknemer mede worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid (vgl. artikel 6:248 en 6:2 BW). Ingevolge artikel 7:611 BW moeten partijen zich daarbij als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. Daarom dient, gelet op het vaak grillige karakter van arbeid krachtens oproepcontract, zoveel mogelijk te worden vermeden dat de vierde oproep als ‘toevalstreffer’ maatgevend is voor de omvang van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Om een uitkomst in strijd met de redelijkheid en billijkheid zoveel mogelijk te voorkomen dient, teneinde werkgever en werknemer in de praktijk een houvast te bieden, als volgt aansluiting te worden gezocht bij artikel 7:610b BW. 
        De vierde oproep na de ingangsdatum van de WW-uitkering markeert het einde van een periode van in totaal 13 weken. Aan de hand van het aantal uren van de week waarin de werkzaamheden van die vierde oproep worden verricht én het voor dezelfde werkgever verrichte aantal arbeidsuren in de daaraan voorafgaande 12 weken, kan het gemiddeld aantal arbeidsuren over een periode van 13 weken worden berekend. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt vervolgens vermoed te zijn aangegaan voor het aldus berekende gemiddelde aantal uren per week.

04 / 832 WW 	RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht
      Enkelvoudige kamer
    
    	
    
      UITSPRAAK
      in de zaak van 
    
    
    [eiseres], wonende te Etten-Leur, eiseres,
    
    en
    
    de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), verweerder. 
    
    
    1. Het procesverloop
    
    Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 12 maart 2004 (bestreden besluit), inzake haar aanspraken op een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW). Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 18 februari 2005. Eiseres is met voorafgaande kennisgeving niet verschenen. Namens verweerder is verschenen mr. A.E.G. de Jong.
    
    2.  De beoordeling
    
    2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    Eiseres ontvangt sedert 17 juli 2003 een WW-uitkering. De uitkering is afgeleid van een arbeidspatroon van 40 uur per week.
    
    Bij besluit van 20 november 2003 (primair besluit I) heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat op basis van de dossiergegevens is gebleken dat eiseres al geruime tijd werkzaam is voor CM Promotions. Eiseres heeft bij deze werkgever geen oproepcontract maar er wordt middels opdrachtbevestigingen gewerkt. De opdracht kan worden beschouwd als een voorovereenkomst. Dit houdt in dat elke oproep waar eiseres gehoor aan geeft één arbeidsovereenkomst is voor de duur van de oproep. Ingevolge artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek (BW) ontstaat er bij de vierde oproep een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ter grootte van de laatste oproep. Op grond hiervan brengt verweerder met ingang van 29 september 2003 19,5 uur per week op haar uitkering in mindering. De werkgever kan de dienstbetrekking beëindigen door de arbeidsovereenkomst op te zeggen danwel te ontbinden. Indien eiseres de loonbetaling niet claimt pleegt eiseres een benadelingshandeling en wordt een maatregel van 19,5 uur per week opgelegd.
    
    Bij besluit van eveneens 20 november 2003 (primair besluit II) heeft verweerder medegedeeld dat uit het dossier is gebleken, dat eiseres al geruime tijd werkzaam is bij MOBO Promotions B.V. (MOBO) en zij bij deze werkgever een oproepcontract heeft. Dit contract kan worden beschouwd als een voorovereenkomst. Dit houdt in dat elke oproep waaraan eiseres gehoor geeft één arbeidsovereenkomst is voor de duur van de oproep. Onder toepassing van artikel 7:668a BW wordt aan eiseres met ingang van 20 oktober 2003 26 uur per week op haar uitkering in mindering gebracht, omdat zij voor de vierde maal gehoor heeft gegeven aan een oproep en derhalve een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.
    
    Tevens heeft verweerder op 20 november 2003 besloten (primair besluit III) dat met ingang van 29 september 2003 op de uitkering van eiseres 2 uur per week in mindering wordt gebracht omdat zij een voorovereenkomst had met Wegener Fieldmarketing B.V. (Wegener) en zij voor de vierde maal gehoor heeft gegeven aan een oproep en derhalve een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten I en III ongegrond verklaard. De bezwaren tegen het primaire besluit II zijn gegrond verklaard. Dit besluit wordt ingetrokken, aangezien in de oproepovereenkomst met MOBO is bepaald dat artikel 7:628 lid 1 van het BW niet van toepassing is. Dit betekent dat de werknemer gedurende de duur van de overeenkomst alleen recht op loon heeft indien en voor zover hij daadwerkelijk arbeid heeft verricht. Een dergelijke uitsluiting van de loonbetalingsverplichting is gedurende de eerste 6 maanden van de arbeidsovereenkomst toegestaan. 
    
    2.2 Eiseres heeft - kort samengevat - als beroepsgrond aangevoerd dat haar was toegezegd dat binnen 3 weken na het bestreden besluit nader geïnformeerd zou worden over de uitvoering van de beslissing op bezwaar en de eventuele duur daarvan. Deze informatie is niet binnen deze termijn verstrekt. 
    
    2.3 Voor zover bij de beoordeling van dit beroep van belang, houden de van toepassing zijnde bepalingen sinds de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Staatsblad 1998, 300; hierna: Flexwet) - onder meer - het volgende in.
    
    Artikel 7:610, eerste lid, van het BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.   
    
    In artikel 7:610b van het BW wordt bepaald dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.
    
    
      Artikel 7:668a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd.
      Ingevolge het vijfde lid kan van de leden 1 tot en met 4 slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.
    
    
    In artikel 24, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW dient een werknemer te voorkomen dat hij verwijtbaar werkloos wordt.
    
    In artikel 24, tweede lid, aanhef en onder b, van de WW is bepaald, dat een werknemer verwijtbaar werkloos is geworden indien de dienstbetrekking is beëindigd zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren zijn verbonden dat deze voortzetting redelijkerwijs niet zou kunnen worden gevergd.
    
    Artikel 27, eerste lid, van de WW bepaalt dat indien een werknemer een verplichting, hem op grond van artikel 24, eerste lid, onderdeel a, of onderdeel b, onder 3° opgelegd, niet is nagekomen, verweerder de uitkering blijvend geheel weigert, tenzij het niet nakomen van de verplichting de werknemer niet in overwegende mate kan worden verweten. In dat geval weigert verweerder de uitkering over een periode van 26 weken gedeeltelijk door het uitkeringspercentage te verlagen van 70 naar 35.
    
    In artikel 24, zesde lid, van de WW is bepaald dat de werknemer verplicht is zich zodanig te gedragen dat hij door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds, het wachtgeldfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid niet benadeelt of zou kunnen benadelen.
    
    Artikel 27, derde lid, van de WW bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien een werknemer een verplichting, hem op grond van artikel 24, zesde lid, opgelegd, niet of niet behoorlijk is nagekomen, verweerder de uitkering tijdelijk of blijvend, geheel of gedeeltelijk weigert. 
    
    Artikel 27, vierde lid, van de WW, bepaalt dat een maatregel als bedoeld in het derde lid wordt afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin de werknemer de gedraging verweten kan worden. Van het opleggen van een maatregel wordt in elk geval afgezien, indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. 
    
    Ingevolge artikel 27, zesde lid, van de WW kan verweerder besluiten van het opleggen van een maatregel af te zien indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. 
     
    Artikel 27, achtste lid, van de WW, bepaalt dat het UWV nadere regels stelt met betrekking tot het derde en vierde lid. 
    
    De regels als bedoeld in artikel 27, achtste lid, van de WW, zijn nader uitgewerkt in het Maatregelenbesluit Tica, waarin regels zijn gesteld met betrekking tot de hoogte en de duur van de maatregel. 
    
    De verplichting zich zodanig te gedragen dat de verzekerde door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds of het wachtgeldfonds niet benadeelt of zou kunnen benadelen, doordat hij instemt danwel berust in het niet voldoen door de werkgever van zijn aanspraken op loon, vakantiebijslag of bedragen die de werkgever in verband met de dienstbetrekking verschuldigd is aan derden, is ingevolge de bijlage bij het Maatregelenbesluit Tica een verplichting van de vijfde categorie. 
    
    Artikel 7, eerste lid, onder c, van het Maatregelenbesluit Tica bepaalt dat de hoogte en de duur van de maatregel bij het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting, opgenomen in de vijfde categorie van de WW, dat deel van de uitkering bedraagt dat niet tot uitbetaling zou komen, indien de verzekerde de bedoelde benadelingshandeling had nagelaten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien de mate van verwijtbaarheid van de gedraging of nalatigheid daartoe aanleiding geeft, de hoogte van de maatregel als bedoeld in het eerste lid 30% van het daar bedoelde deel van de uitkering bedraagt.
    
    2.4 De door eiseres voorgedragen beroepsgrond treft geen doel. Het niet tijdig informeren over de uitvoering van het bestreden besluit tast de rechtmatigheid van het bestreden besluit zelf namelijk niet aan. De rechtbank ziet echter, mede gelet op de in bezwaar aangevoerde gronden, aanleiding ambtshalve de beroepsgronden aan te vullen.
    
    2.5 Kern van het geschil betreft de vraag, of verweerder op goede gronden heeft besloten om de uitkering te weigeren voor 21,5 uur per week. Aan die weigering heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiseres in vaste dienst is gekomen bij CM Pomotions voor 19,5 uur en bij Wegener Fieldmarketing voor 2 uur per week en zij door geen inhoudelijk verweerder te voeren tegen de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten verwijtbaar werkloos is geworden.
    
    2.6  De rechtbank stelt vast dat de oproepovereenkomst tussen eiseres en CM Promotions kan worden gekwalificeerd als een voorovereenkomst die op zich zelf nog niet het ontstaan van een dienstbetrekking bewerkstelligt. Hetzelfde geldt voor haar oproepovereenkomst met Wegener. Nu eiseres door beide bedrijven tot vier keer toe is opgeroepen en aan die oproep gehoor heeft gegeven door arbeid te verrichten, is er naar het oordeel van de rechtbank per oproep sprake van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610, eerste lid, van het BW. Eiseres diende tijdens die oproepen immers de aanwijzingen van de werkgever op te volgen en kreeg voor haar arbeid loon uitbetaald. De rechtbank is het met verweerder eens dat de oproepen ieder op zichzelf zijn te kwalificeren als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het BW geeft geen minimum aan voor de tijdsduur van een arbeidsovereenkomst, zodat ook een oproep voor enkele uren of een paar dagen is te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Voorts is de rechtbank met verweerder eens dat de oproepen elkaar hebben opgevolgd met een onderbreking van niet meer dan 3 maanden. De vierde oproep waaraan eiseres gehoor gaf, geldt als vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, en is ingevolge artikel 7:668a van het BW geconverteerd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
    
    2.7 De gemachtigde van verweerder heeft bij het onderzoek ter terechtzitting desgevraagd opgemerkt dat aan het bestreden besluit - anders dan aan de primaire besluiten - ten grondslag ligt, dat eiseres verwijtbaar werkloos is geworden in de zin van artikel 24, tweede lid, aanhef en onder b, WW. Naar het oordeel van de rechtbank is deze bepaling echter alleen aan de orde in situaties van vrijwillig ontslag en situaties waarin een werknemer onnodig actief of passief heeft meegewerkt aan de beëindiging van de dienstbetrekking. Onder "onnodig" dient in dit verband te worden verstaan dat een werknemer instemt met, berust in of meewerkt aan de beëindiging van de dienstbetrekking op initiatief van de werkgever, terwijl aan de voortzetting daarvan als zodanig geen bezwaren van dien aard zijn verbonden dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van de werknemer gevergd zou kunnen worden. Ten aanzien van de thans nog van belang zijnde dienstbetrekkingen van eiseres met CM Promotions en Wegener is verweerder in het bestreden besluit ervan uitgegaan, dat zij in beide werkkringen de beschikking heeft over een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat betekent dat er juist geen sprake is van een beëindiging van enige dienstbetrekking. Dat eiseres jegens haar werkgever geen beroep heeft gedaan op artikel 7:668a, eerste lid, van het BW en geen loonvordering heeft ingesteld maakt dit niet anders. Anders dan de gemachtigde van verweerder ter terechtzitting heeft opgemerkt, brengt dit met name niet met zich, dat eiseres op deze wijze materieel gezien ontslag heeft genomen (vgl. Centrale Raad van Beroep 6 november 2002, RSV 2003, 21). Het prijsgeven van loonaanspraken levert naar het oordeel van de rechtbank wel een benadelingshandeling op, hetgeen verweerder weliswaar aan de primaire besluiten ten grondslag heeft gelegd, maar niet (eventueel als subsidiaire grondslag) aan het bestreden besluit. Het bestreden besluit kan dan ook niet worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering zodat het beroep gegrond is en het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht. Voor zover de bezwaarschriften zich richten tegen de primaire besluiten I en III zal verweerder daarop een nieuwe beslissing dienen te nemen.
    
    2.8 De rechtbank constateert dat de primaire besluiten I en III zijn gebaseerd op de hiervoor genoemde grondslag van het plegen van een benadelingshandeling. Nu verweerder een nieuw besluit op het bezwaar zal moeten nemen ligt het, gelet op de voorgaande overweging, voor de hand dat verweerder hierbij zal uitgaan van die grondslag. Teneinde thans reeds voor partijen duidelijkheid te verschaffen wordt - ten overvloede - het volgende opgemerkt.
    
    2.9 Uit de primaire besluiten I en III en het verhandelde ter terechtzitting kan worden opgemaakt, dat verweerder het uitgangspunt hanteert dat de vierde oproep (na de ingangsdatum van de WW-uitkering) met toepassing van artikel 7:668a, eerste lid en onder b, BW leidt tot de gevolgtrekking dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan - hetgeen juist is - en wel met een omvang, gelijk aan het aantal uren van die vierde oproep, ongeacht de uren die zijn gemoeid met de voorafgaande drie oproepen. Dit laatste acht de rechtbank echter niet redelijk en wel op grond van de navolgende redenen.
    
    2.10 Aan de primair verweten benadelingshandeling ligt de gedachte ten grondslag, dat eiseres in een civiele procedure een loonvordering jegens CM Promotions en Wegener had moeten afdwingen. Teneinde de gegrondheid van deze loonvorderingen te beoordelen, zal in die procedure dienen vast te staan wat de omvang van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is. Hierbij is van belang, dat de rechtsverhouding tussen een werkgever en een werknemer mede wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid (vgl. artikel 6:248 en 6:2 BW). Bovendien bepaalt artikel 7:611 BW, dat de werkgever en de werknemer verplicht zijn zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. Als gevolg hiervan dient, gelet op het vaak grillige karakter van arbeid krachtens oproepcontract, zoveel mogelijk te worden vermeden dat de omvang van het aantal uren van een vierde oproep als een 'toevalstreffer' maatgevend is voor de omvang van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het is - bij wijze van voorbeeld - in strijd met de redelijkheid en billijkheid indien een werknemer jegens de werkgever op basis van een 40-urige werkweek een loonvordering instelt omdat de vierde oproep een omvang had van 40 uur, terwijl de drie voorgaande oproepen een omvang hadden van elk 8 uur; tevens is het - eveneens bij wijze van voorbeeld - in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat de werkgever zich op het standpunt zou stellen dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een omvang heeft van 2 uur indien de drie voorafgaande oproepen elk een omvang kenden van 40 uur. De maatstaf die verweerder hanteert is hiermee in strijd en kan, consequent toegepast, leiden tot ongerijmdheden. Eiseres heeft bijvoorbeeld krachtens drie voorovereenkomsten oproepwerkzaamheden verricht. Bij een veronderstelde 'toevalstreffer' van een vierde oproep van 40 uur per week bij alle drie de werkgevers zou verweerder volgens de door haar gehanteerde maatstaf tot de conclusie moeten komen dat eiseres 120 uur per week zou werken. Een dergelijke uitkomst is niet aanvaardbaar.
    
    2.11 Teneinde deze - in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijnde - uitkomst tussen werkgever en werknemer zoveel mogelijk te voorkomen dient, teneinde beide partijen in de praktijk een houvast te bieden, als volgt aansluiting te worden gezocht bij artikel 7:610b BW. De vierde oproep na de ingangsdatum van de WW-uitkering markeert het einde van een periode van in totaal 13 weken. Aan de hand van het aantal uren van de week waarin de werkzaamheden van die vierde oproep worden verricht én het voor dezelfde werkgever verrichte aantal arbeidsuren in de daaraan voorafgaande 12 weken, kan het gemiddeld aantal arbeidsuren over een periode van 13 weken worden berekend. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt vervolgens vermoed te zijn aangegaan voor het aldus berekende gemiddelde aantal uren per week.
    
    2.12 Toepassing van de voorgaande overweging zou in het geval van eiseres kunnen leiden tot de volgende berekening. In het geval van CM Promotions zijn de werkzaamheden van de vierde oproep na ingangsdatum WW-uitkering verricht van 25 tot en met 27 september 2003. Dit is week 39 van 2003. Het aantal arbeidsuren van deze week plus de voorafgaande 12 weken (dus tot en met week 27 van 2003) bedraagt terugrekenend 19,5 + 13 +13 + 13 + 6,5 = 65. Het gemiddeld aantal arbeidsuren over deze periode van dertien weken bedraagt 65/13 = 5 arbeidsuren. Wat betreft de werkzaamheden voor Wegener gelden dezelfde tijdvakken. Het aantal arbeidsuren bedraagt terugrekenend vanaf 24 spetember 2003: 2 + 27 + 4,5 + 5,5 + 8 + 3,5 = 50,5. Het gemiddeld aantal arbeidsuren bij Wegener bedraagt 50,5/13 = (afgerond) 3,9 arbeidsuren. In totaal zou eiseres dan een benadelingshandeling voor 8,9 uren hebben gepleegd.
    
    2.13 In navolging van CRvB 11 augustus 2004, USZ 2004, 310 wijst de rechtbank er nog op, dat indien verweerder voornemens is aan eiseres een maatregel krachtens het Maatregelenbesluit Tica op te leggen, verweerder in het bijzonder zal moeten onderzoeken of de gestelde benadelingshandeling eiseres slechts in verminderde mate kan worden verweten. Eiseres loopt immers door het realiseren van een loonaanspraak het risico dat haar werkgevers wegens een vertrouwensbreuk zullen aansturen op beëindiging van de arbeidsrelatie, zoals kennelijk ook bij Mobo is gebeurd, hetgeen overduidelijk niet in haar belang is.
    
    2.14 Uit overweging 2.7 volgt, dat het beroep gegrond wordt verklaard. Nu het beroep gegrond wordt verklaard dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed. Niet gebleken is van andere op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komende kosten.
    
    3. De beslissing
    
    De rechtbank: 
    
    verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
    
    draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op de bezwaarschriften tegen de primaire besluiten I en III met inachtneming van deze uitspraak;
    
    gelast het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 37,- te vergoeden.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H.J.G. Römers, rechter, en in aanwezigheid van mr. J.H.C.W. Vonk, griffier, in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2005
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA  Utrecht. 
      De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.
    
    
    Afschrift verzonden op: