ECLI:NL:GHLEE:2005:AU7920, Gerechtshof Leeuwarden, 07-12-2005, Rolnummer 0500307
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het gaat in dit kort geding - samengevat - om het volgende. In het kader van de vereffening van de failliete boedel van C.V. Sprik Granen (hierna: Sprik) heeft de curator de onroerende zaken aan [adres] te koop aangeboden. Door makelaar A. Otten te Hoogeveen is een taxatierapport uitgebracht met betrekking tot de waarde van de huur van de antenne-inrichtingen op het dak van de silo en van de opbrengst van de weegbrug. De curator heeft [appellant] in kort geding gedagvaard. Gevorderd is [appellant], op straffe van verbeurte van een dwangsom, te veroordelen tot ondertekening van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst en voorts tot nakoming van de koopovereenkomst door het verlenen van medewerking aan het passeren van de akte van levering. [appellant] heeft tegen de vordering verweer gevoerd.

Arrest d.d. 7 december 2005
      Rolnummer 0500307
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr P.R. van den Elst,
      voor wie gepleit heeft mr G.J. Niezink, advocaat te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      mr René Gerardus Auke Luinstra q.q.,
      kantoorhoudende te Groningen,
      in zijn hoedanigheid van curator in et faillissement van C.V. Sprik Granen, gevestigd te Scheemda,
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: de curator,
      procureur: mr J.F. Rouwé-Danes,
      voor wie gepleit heeft mr J.C.M. Silvius, advocaat te Groningen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 4 mei 2005 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 31 mei 2005 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd kort geding vonnis met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 15 juni 2005.
    
    
    Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
      "te vernietigen het vonnis, op 4 mei 2005 door de Voorzieningenrechter in kort geding
                      van de Rechtbank Groningen, tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende, de
                      tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak aan
                      [adres], kadastraal bekend gemeente [gemeente],
                      sectie I, nummer 426 en sectie I, nummer 718, tezamen groot 0.46.77 hectare te
                      vernietigen op grond van dwaling en geïntimeerde te veroordelen tot ongedaanmaking
                      van de inmiddels tussen partijen gepleegde transactie, zulks op straffe van de verbeurte
                      van een dwangsom van Euro 2.500,00 per dag of gedeelte daarvan voor elke dag dat
                      geïntimeerde in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, met veroordeling van
                      geïntimeerde in de kosten van dit geding in beide instanties."
    
    
    
    [appellant] heeft een memorie van grieven genomen, waarvan de conclusie luidt:
    
    
      	"Akte vragend van de aanvulling/wijziging van eis,
                      dat het het Gerechtshof behage, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad,
                      1. het vonnis van de Voorzieningenrechter te Groningen van 4 mei 2005 tussen partijen
                          gewezen, te vernietigen en opnieuw recht doende aan geïntimeerde zijn vorderingen te
                          ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide
                          instanties;
                      2. geïntimeerde te veroordelen tot ongedaanmaking van de gevolgen van het inmiddels
                          door geïntimeerde ten uitvoer gelegde vonnis en tot betaling aan appellant van de
                          koopsom van Euro 632.000,00, onder gehoudenheid van appellant om mee te werken aan
                          teruglevering van de gekochte onroerende zaak aan geïntimeerde c.q. door hem aan te
                          wijzen derden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 25.000,00 per
                          dag of gedeelte van een dag, door geïntimeerde te betalen aan appellant, indien en
                          voor zover geïntimeerde na betekening van het te dezer zake te wijzen arrest in
                          gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen."
    
    
    
    Door de curator is bij memorie van antwoord verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd, met als conclusie:
    
    
      "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        IN HET PRINCIPAAL APPÈL
        [appellant] in zijn vorderingen in hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren althans hem
        deze te ontzeggen en het vonnis van de Rechtbank Groningen, gewezen tussen partijen
        onder rolnummer 78882/KGZA 05-112, van 4 mei 2005 deels te bekrachtigen waar het
        betreft de veroordeling tot ondertekening op straffe van een dwangsom zoals aange-
        geven in het dictum onder 1 en hetgeen is bepaald in het dictum onder 2, 3 en 4;
        IN HET INCIDENTEEL APPÈL
        het vonnis van de Rechtbank Groningen, gewezen tussen partijen onder rolnummer
        78882/KGZA 05-112, van 4 mei 2005 deels te vernietigen waar het betreft de
        aanpassing van de koopprijs zoals aangegeven in het dictum onder 1 en hetgeen is
        bepaald in het dictum onder punt 5 en 6 en aldus, opnieuw recht doende, de vorderingen
        van de curator in eerste aanleg integraal toe te wijzen, alsmede [appellant] te veroordelen
        tot betaling aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van 
                      EUR 30.000,--, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2005
        IN PRINCIPAAL APPÈL EN INCIDENTEEL APPÈL
        [appellant] te veroordelen in de kosten van het geding." 
    
    
    [appellant] heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen, waarvan de conclusie luidt:
    
    
      "bij arrest in incidenteel appèl de curator niet ontvankelijk te verklaren in zijn
        vorderingen althans deze aan hem te ontzeggen, met veroordeling van de curator in 
        de kosten van het geding."
    
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De beoordeling
      In het principaal en het incidenteel appel
      1. Nu de weergave van de vaststaande feiten door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 1. (a. t/m i.) in het kort geding vonnis waarvan beroep noch door grieven noch anderszins is bestreden, zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan.
    
    
    
      2. Het gaat in dit kort geding - samengevat - om het volgende.
      2.1. In het kader van de vereffening van de failliete boedel van C.V. Sprik Granen (hierna: Sprik) heeft de curator de onroerende zaken aan [adres] te koop aangeboden. Door makelaar A. Otten te Hoogeveen is een taxatierapport uitgebracht met betrekking tot de waarde van de huur van de antenne-inrichtingen op het dak van de silo en van de opbrengst van de weegbrug.
      2.2. In de verkoopinformatie van 11 januari 2005 is - onder meer - vermeld:
           "(...)
            -Het dak van de silo is verhuurd voor antenne-inrichting voor diverse telecombedrijven. De
             huuropbrengst bedraagt Euro 20.000,-- per jaar exclusief BTW.
            -De weegbrug heeft een capaciteit ton 70 ton. De opbrengst per jaar voor het gebruik door
             derden bedraagt circa Euro 10.000,-- exclusief BTW, 
             (...): 
             Gegadigden aanvaarden de zaken voetstoots in de staat waarin de zaken zich bij het tot stand
              komen van de koopovereenkomst bevinden. Door de curator worden alle risico's, die aan de
              zaken kunnen zijn verbonden, uitgesloten (...)"
      2.3. [appellant] heeft op 21 januari 2005 een bod uitgebracht van Euro 662.000,-- 
      (Euro 630.000,-- voor de onroerende zaken en Euro 32.000,-- voor de roerende zaken), met welk bod de bank niet akkoord is gegaan. 
      2.4. Nadien hebben partijen overeenstemming bereikt over een door [appellant] te betalen koopprijs ten bedrage van Euro 728.164,-- k.k. (Euro 726,764,-- voor de onroerende zaken en Euro 1.400,-- voor de roerende zaken). Op 22 februari 2005 heeft de curator aan [appellant] een koopovereenkomst ter ondertekening toegezonden. Daarin zijn in art. 7.1 onder meer vermeld vijf huurovereenkomsten voor antenne-inrichtingen voor telecombedrijven, welke door [appellant] worden overgenomen. Voorts bevat de overeenkomst onder art. 9.2 een clausule waarbij partijen afstand doen van het recht van ontbinding en vernietiging. 
      2.5. [appellant] heeft op 2 maart 2005 de curator bericht dat hij de koopovereenkomst niet zal ondertekenen omdat gebleken is dat de opbrengst van de vergoedingen voor de antenne-inrichtingen niet Euro 20.000,--, zoals in de verkoopinformatie is vermeld, maar Euro 13.000,-- per jaar bedraagt.
      2.6. Na overleg hebben partijen op 21 maart 2005 overeenstemming bereikt over een koopprijs van Euro 662.000,-- k.k. In artikel 7.1 van de herziene koopovereenkomst zijn onder meer vermeld drie huurovereenkomsten voor antenne-inrichtingen die in de koop zijn begrepen. Deze herziene koopovereenkomst is door [appellant] evenmin ondertekend.
      2.7. De curator heeft [appellant] in kort geding gedagvaard. Gevorderd is [appellant], op straffe van verbeurte van een dwangsom, te veroordelen tot ondertekening van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst en voorts tot nakoming van de koopovereenkomst door het verlenen van medewerking aan het passeren van de akte van levering. [appellant] heeft tegen de vordering verweer gevoerd.  
      2.8. De voorzieningenrechter heeft de vordering van de curator als volgt toegewezen: 1. [appellant] wordt veroordeeld tot ondertekening van de koopprijs, met dien verstande dat de koopprijs wordt verminderd tot Euro 632.000,--, binnen 3 dagen na datum van het vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van Euro 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat [appellant] in gebreke blijft tot ondertekening over te gaan, met een maximum van Euro 100.000,-- en uiterlijk tot de dag van het passeren van de akte van levering; 2. [appellant] wordt veroordeeld tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst door het verlenen van medewerking aan het passeren van de akte van levering op 1 juni 2005; 3. bepaald wordt dat, indien [appellant] niet aan de onder 2 uitgesproken veroordeling mocht voldoen, het vonnis in de plaats treedt van de door hem voor die akte passering te verrichten rechtshandeling. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, terwijl de proceskosten zijn gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
    
    
    
      De grieven
      3. [appellant] heeft in het principaal appel acht grieven opgeworpen, terwijl door de curator in het incidenteel appel drie grieven zijn voorgesteld.
      3.1	Met grief I richt [appellant] zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van wederzijdse dwaling ten aanzien van het aantal opstelpunten en de bijbehorende huuropbrengsten. Grief II klaagt dat de voorzieningenrechter ten onrechte onder toepassing van art. 6:230 lid 2 BW de gevolgen van de overeen-komst heeft gewijzigd. Grief III is voorwaardelijk voorgesteld en strekt ten betoge dat, indien en voor zover het hof de koopovereenkomst niet nietig zou achten of niet nietig zou verklaren en de voorzieningenrechter wel gerechtigd was art. 6:230 BW lid 2 toe te passen, bedoeld artikellid dan onjuist is toegepast en de vermindering van de koopprijs te laag is geweest. Grief IV is gericht tegen de veroordeling van [appellant] tot ondertekening van de koopovereenkomst. Grief V komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] de verminderde huuropbrengsten onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. In grief VI wordt geklaagd dat de voorzieningenrechter ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van [appellant] dat hij geen belang meer heeft bij de koop. Grief VII komt op tegen het compenseren van de proceskosten, terwijl grief VIII zich richt tegen het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter.
      3.2	In het incidenteel appel komt de curator met grief I op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat sprake is van wederzijdse dwaling. Grief II keert zich tegen de aanpassing van de overeenkomst door de voorzieningenrechter. Grief III klaagt dat de voorzieningenrechter ten onrechte de kosten heeft gecompenseerd en de overige vorderingen van de curator heeft afgewezen. Het hof ziet aanleiding de grieven - van zowel het principaal als van het incidenteel appel - gezamenlijk te behandelen.
    
    
    
      Spoedeisend belang
      4. De curator heeft aangevoerd dat [appellant] geen spoedeisend belang heeft bij een voorlopige voorziening.
      Het hof overweegt dat [appellant] in eerste aanleg gedaagde was. Voor de in eerste aanleg in kort geding in het ongelijk gestelde gedaagde geldt, anders dan de curator veronderstelt, niet de eis dat hij een voldoende spoedeisend belang moet hebben bij ongedaanmaking van het tegen hem gewezen vonnis. 
    
    
    
      Met betrekking tot de weegbrug
      5. Ten aanzien van de opbrengsten van de weegbrug heeft de curator een beroep gedaan op de contractueel bedongen voetstootse aanvaarding en de uitsluiting van alle risico's door de curator. Dit beroep wordt door het hof gehonoreerd omdat voorshands voldoende is komen vast te staan dat  partijen in de aanloop naar het totstandkomen van de koopovereenkomst niet inhoudelijk hebben onderhandeld over de in de verkoopinformatie verstrekte gegevens van de weegbrug en dat de curator, naar ten pleidooie is gebleken, niet bekend is geweest, noch ook behoefde te zijn, met de juiste betekenis van het begrip "weging voor derden" en de merkwaardige invulling die Sprik daaraan kennelijk heeft gegeven. 
    
        
    
      Met betrekking tot de huurcontracten met de telecombedrijven
      6. Nadat was gebleken dat aan de huuropbrengst van de antenne-inrichtingen niet de waarde van Euro 20.000,-- kon worden toegekend, waar partijen bij het bereiken van overeenstemming op 21 februari 2005 nog van waren uitgegaan, heeft de curator aan [appellant] een herziene concept-koopovereenkomst toegezonden, waarbij de vijf daarin genoemde contracten met de diverse telecombedrijven waren gevoegd. 
      Aan die vijf contracten hebben partijen gezamenlijk een jaarlijkse huuropbrengst  toegekend van Euro 13.000,--, in verband waarmee zij overeenstemming hebben bereikt omtrent vermindering van de koopprijs tot Euro 662.000,--.
    
    
    
      7. Omdat op basis van de gebleken lagere waarde van de huuropbrengsten van de telecombedrijven slechts de koopprijs in onderling overleg is herzien, doch de oorspronkelijke koopovereenkomst voor wat betreft de te verkopen zaken in de kern ongewijzigd bleef, is sprake van schuldvernieuwing. Het hof is voorshands van oordeel dat in dit geval aan het in de koopovereenkomst opgenomen beding omtrent de toepasselijkheid van art. 7:19 BW de werking is komen te ontvallen.
      Aan het bepaalde in genoemd artikel ligt de gedachte ten grondslag dat de verkoper de zaak zelf niet kent en ook niet verwacht mag worden dat hij ter zake een onderzoeksplicht heeft, doch zulks gaat hier niet op. In het onderhavige geval heeft de curator zich immers wel degelijk verdiept in het aantal door de koper over te nemen huurcontracten en in de daaraan toe te kennen waarde. De curator moet derhalve in die zin geacht worden de te verkopen zaak zelf te kennen.
    
    
    
      8. Het aan de jaarlijkse huurwaarde van de huurcontracten van de antenne-installaties uitdrukkelijk toegekende bedrag van Euro 13.000,-- moet naar 's hofs voorlopig oordeel in de gegeven omstandigheden als een garantie van de curator worden aangemerkt. 
      Was dit wellicht ten tijde van de eerder tussen partijen tot stand gekomen overeenstemming omtrent de koop - op 21 februari 2005 - nog anders, van de curator mocht worden verwacht dat hij in de herziene koopovereenkomst het met het nader vastgestelde bedrag van Euro 13.000,-- corresponderende juiste aantal huurcontracten met de telecombedrijven zou vermelden. [appellant] mocht daar ook op vertrouwen. Omdat partijen uitdrukkelijk overleg hebben gevoerd omtrent het juiste aantal bij de verkoop inbegrepen huurcontracten en daarover ook onderling overeenstemming hebben bereikt, kan niet - meer - worden volgehouden dat [appellant] de zaak voetstoots heeft gekocht. Onder die omstandigheden moet voorshands worden geoordeeld dat de curator zich, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, niet met vrucht op de uitsluiting van garanties, voor zover betrekking hebbend op de onderhavige huurcontracten, kan beroepen. 
    
    
    
      9. Vaststaat dat uiteindelijk niet vijf huurcontracten, doch slechts drie contracten in de koop zijn begrepen, welke, naar voorshands genoegzaam is gebleken, jaarlijks een huuropbrengst genereren van aanmerkelijk minder dan het bedrag van Euro 13.000,-- waarvan partijen in de herziene koopovereenkomst nog zijn uitgegaan. 
      [appellant] heeft zich naar het voorlopig oordeel van het hof dan ook met recht op dwaling beroepen, hetgeen hij ook per omgaande aan de curator kenbaar heeft gemaakt.
    
    
    
      10. Weliswaar heeft [appellant] in hoger beroep de vernietiging van de koopovereen-komst wegens dwaling ingeroepen, doch naar het oordeel van het hof verdraagt deze vordering zich niet met de aard van het kort geding. 
      Evenmin leent het kort geding zich voor toepassing - in de vorm van aanpassing van de koopprijs - van het bepaalde in art. 6:230 lid 2 BW. Langs deze weg wordt ook te zeer wordt vooruitgelopen op de uitkomst van de bodemprocedure, welke, naar partijen hebben gesteld, inmiddels is gestart.  
    
    
    
      11. In de omstandigheid dat door [appellant] inmiddels uitvoering is gegeven aan het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter ziet het hof aanleiding [appellant] te veroordelen tot - kort gezegd - nakoming van de koopovereenkomst, met dien verstande dat van de koopprijs ad Euro 662.000,-- een bedrag van Euro 30.000,-- onbetaald kan blijven, doch dat voor laatstgenoemd bedrag door [appellant] zeker-heid moet worden gesteld, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, alles als hierna in het dictum van dit arrest nader te omschrijven.
      Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de curator als gevolg van het feit dat inmiddels aan het vonnis van de voorzieningenrechter is voldaan, slechts belang heeft bij het eerste deel van zijn vordering in het incidenteel appel. 
    
    
    
      Slotsom
      12. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat zowel in het principaal als in het incidenteel appel de grieven deels terecht zijn voorgedragen en deels falen. Dit betekent dat het kort geding vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering van de curator toewijzen als hierna in het dictum van dit arrest te vermelden.
      Omdat beide partijen deels in het ongelijk worden gesteld, bestaat aanleiding de kosten van het geding in hoger beroep te compenseren. 
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het kort geding vonnis d.d. 4 mei 2005 waarvan beroep, voor zover daarin onder 1. de koopprijs is verminderd tot Euro 632.000,-- 
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende
    
    bepaalt dat van de koopsom ad Euro 662.000,-- een bedrag van Euro 30.000,-- vooralsnog onbetaald kan blijven, met dien verstande dat [appellant] voor laatstgemeld bedrag ten genoege van de curator binnen één maand na de datum van dit arrest zekerheid stelt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 500,-- per dag, met een maximum van Euro 40.000,--;
    
    bekrachtigt het kort geding vonnis d.d. 4 mei 2005 voor het overige;
    
    ontzegt het meer of anders gevorderde;
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat partijen ieder met de eigen kosten belast blijven. 
    
    Aldus gewezen door mrs Kuiper, voorzitter, Verschuur en Overtoom, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 7 december 2005.