ECLI:NL:GHSGR:2007:BB3911, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-07-2007, 05/1316
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak; onregelmatig ontslag; er kunnen geen rechten worden ontleend aan het concurrentiebeding. Ook is er geen sprake van schending van het geheimhoudingsbeding.

Uitspraak: 13 juli 2007
      Rolnummer: 05/1316
      Zaaknummer rechtbank: 525058 CV EXPL 04-28
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], [land],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. E.A.C. van Kempen,
    
    
    tegen
    
    
      PHOENIX VIBRATION CONTROLS B.V.,
      gevestigd te Stellendam, gemeente Goedereede,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Phoenix,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 5 juli 2005 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 mei 2005 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Middelharnis, in reconventie gewezen tussen partijen. [appellant] heeft bij memorie van grieven hiertegen bezwaren naar voren gebracht, die door Phoenix bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
     
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. 	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      1.1	Met ingang van 1 februari 2001 is [appellant] bij Phoenix in dienst getreden op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst in de functie van general sales-manager. 
      1.2	De overeenkomst luidt - voor zover relevant -:
      “(…) 1. 	Tijdsduur
      (…) Na het verstrijken van de proeftijd geldt een opzegtermijn van 1 maand. (…)
      6.	Bijzondere bepalingen
      - Geheimhouding
      Zowel tijdens als na het eindigen van de dienstbetrekking bestaat de verplichting tot volstrekte geheimhouding omtrent bedrijfsaangelegenheden in de ruimste zin van het woord. Overtreding van dit beding zal gedurende de dienstbetrekking worden beschouwd als een dringende reden voor ontslag op staande voet, onverminderd het recht van de werkgever tot het vorderen van volledige schadeloosstelling. Bij overtreding van dit beding na het eindigen van de dienstbetrekking verbeurt de werknemer ten gunste van de werkgever een direct opeisbare boete van f 10.000,-- of maakt de werkgever gebruik van zijn rechten volledige schadeloosstelling te vorderen.
      - Concurrentie
      Het is verboden tijdens en binnen 2 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking op enigerlei wijze direct of indirect hetzelfde of gelijksoortig werk te verrichten voor een andere werkgever, dan wel voor eigen rekening, als het werk dat voor de werkgever krachtens deze overeenkomst ten gunste van de werkgever een boete van f 5.000,-- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever tot het vorderen van volledige schadeloosstelling. In overleg met de directie wordt in voorkomende gevallen bepaald of dit wel, dan niet van toepassing is. Doelstelling is de bescherming van de ondernemingsbelangen. (…)” 
      1.3	[appellant] heeft bij brief van 30 augustus 2002 de arbeidsovereenkomst tegen 1 oktober 2002 opgezegd.
      1.4	Bij brief van 6 september 2002 heeft [X] van Phoenix aan [appellant] geschreven:
      “(…) Betreft: beëindiging dienstverband
      (…) Met uw schrijven d.d. 30 augustus 2002 heeft u ons geïnformeerd uw dienstverband met Phoenix Vibration Controls B.V. per 1 oktober 2002 te willen beëindigen. Uw huidige onprofessionele houding en negatieve uitstraling wordt door de overige collega’s en directie niet langer op prijs gesteld. 
      Om de ernstig verstoorde arbeidsrelatie niet verder zinloos voort te laten duren, hebben wij besloten uw arbeidsovereenkomst per direct, 6 september 2002, te beëindigen. 
      Daar u verder geen recht meer heeft op vrije dagen danwel tijdcompensatie opgebouwd op enigerlei andere wijze, hebben wij opdracht gegeven de eindafrekening per                         6 september 2002 op te maken. (…)”
      1.5	Van 1 oktober 2002 tot het voorjaar van 2003 is [appellant] werkzaam geweest voor Carubin B.V.B.A. te Pittem, België (hierna: Carubin). 
      1.6	Bij inleidende dagvaarding van 19 januari 2004 heeft [appellant] gevorderd - verkort weergegeven - Phoenix te veroordelen tot betaling van te weinig betaald salaris over de maanden januari tot en met augustus 2002, het salaris over de maand september 2002, vakantietoeslag en commissie, vermeerderd met de wettelijke verhoging, de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 
      Phoenix heeft in conventie geconcludeerd tot referte. Op haar beurt heeft zij in reconventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 100.000,-  aan boetes, met de wettelijke rente en proceskosten. 
      1.7 	Een schriftelijke verklaring van [Y], zaakvoerder van Carubin, van 22 maart 2004 luidt - voor zover relevant -:
      “(…) dat  [appellant]  (…) tijdens zijn activiteit in CARUBIN bewerkstelligde dat vroegere klanten van Phoenix Vibration Controls bv naar Carubin als leverancier overschakelden. Vb: SISA, Pathoekseweg, Zedelgem Belgie 
      Na vertrek van de heer [appellant] werd ons eveneens duidelijk dat diverse contacten van Phoenix aan ons werden doorgespeeld terwijl hij nog in dienstverband stond met Phoenix Vibration Controls. Deze informatie vonden we terug na het recoveren van een bedrijfslaptop-computer type Compac Armada 110 die Mr. [appellant] bij CARUBIN gebruikte en bij zijn vertrek volledig gewist achterliet. Met medewerking van een bevriend persoon, zijn we er toen in geslaagd een belangrijke hoeveelheid informatie van deze computer weer te activeren en leesbaar te maken. (…)”
      1.8	Na tussenvonnissen van 11 juni 2004 en 14 februari 2005 heeft de rechtbank bij vonnis van 9 mei 2005 in conventie Phoenix veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 9.749,24 en partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het voortprocederen met betrekking tot de overige geschilpunten en in reconventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan Phoenix van € 100.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 april 2004 en de proceskosten, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Ten slotte heeft de rechtbank bij vonnis van 10 oktober 2005 in conventie Phoenix veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 6.752,-, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
    
    
    
      2.1	[appellant] kan zich niet verenigen met het vonnis in reconventie van 9 mei 2005, waarbij is overwogen:
      “In reconventie is [appellant] toegelaten tot bewijslevering. Uit de door [appellant] nadien genomen akten kan niet worden afgeleid dat [appellant] bereid is het hem opgedragen bewijs te leveren. Het verweer van [appellant] wordt derhalve gepasseerd. De vordering van Phoenix die zij heeft beperkt tot € 100.000,- ter zake van de verbeurde boetes uit hoofde van het non-concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding ligt derhalve voor toewijzing gereed. In dit verband overweegt de kantonrechter dat hij met Phoenix van oordeel is dat, nu vast is komen te staan dat [appellant] bestanden op een computer heeft overgezet, ieder overgezet bestand een schending van het geheimhoudingsbeding oplevert.”
      2.2	[appellant] betoogt blijkens de memorie van grieven onder meer dat
      Phoenix het dienstverband met [appellant] op 6 september 2002 met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. Het door Phoenix gegeven ontslag is een onregelmatig ontslag als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW. In geval van een onregelmatig/schadeplichtig ontslag kan de werkgever krachtens artikel 7:653          lid 3 BW geen rechten ontlenen aan het concurrentiebeding.
      Volgens [appellant] is er geen sprake geweest van een schending van het geheimhoudingsbeding. In hoger beroep erkent hij de bestanden van Phoenix te hebben overgezet naar de laptop van Carubin. Voordat hij Carubin verliet, heeft hij deze echter volledig gewist. Hij heeft de gegevens van Phoenix derhalve geheim gehouden. Voorts stelt [appellant] zich op het standpunt dat het geheimhoudingsbeding een concurrentiebeding is.
    
    
    
      3.	Ten aanzien van de vraag of Phoenix de arbeidsovereenkomst  onregelmatig heeft opgezegd overweegt het hof als volgt.
      3.1	Naar het oordeel van het hof is de stelling van Phoenix dat tussen partijen vaststaat dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2002 tot een einde is gekomen, onvoldoende onderbouwd. 
      De brief van de voormalige raadsvrouwe van [appellant] waar Phoenix in haar memorie van antwoord (onder 4.) naar verwijst, heeft het hof onder de producties niet aangetroffen. 
      In het tussenvonnis van 14 februari 2005 is met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst overwogen: “Phoenix … stelt dat [appellant] na de beëindiging van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2002, in strijd met het tussen partijen gesloten concurrentiebeding in dienst is getreden bij een bedrijf met activiteiten gelijksoortig aan die van Phoenix”. Het hof is van oordeel dat de rechtbank met deze overweging een stelling van een van de partijen weergeeft en geen feit vaststelt, nog daargelaten dat deze datum van indiensttreding niets zegt over de datum van uitdiensttreding bij de vorige werkgever. Door tegen dit tussenvonnis geen appel in te stellen heeft [appellant] niet berust in een vaststelling van feiten door de rechtbank.
      3.2	Vervolgens stelt Phoenix dat partijen mondeling zijn overeengekomen de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eerder dan 1 oktober 2002 te beëindigen. Aanwezig bij het gesprek dat de directeur van Phoenix, de heer               [X], op 6 september 2002 met [appellant] had, was de heer [Z]. Dit gesprek is door Phoenix bevestigd bij de onder 1.4 vermelde brief van                6 september 2002, aldus Phoenix.
      3.3	Het hof is van oordeel dat uit die brief blijkt dat Phoenix op 6 september 2002 het besluit heeft genomen de arbeidsovereenkomst per direct te beëindigen. Niet blijkt hieruit dat [appellant] met de onmiddellijke beëindiging heeft ingestemd of dat [appellant] om instemming is gevraagd. De brief ondersteunt de stelling van [appellant] dat Phoenix de arbeidsovereenkomst met [appellant] op 6 september 2002 met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. De brief is op de dag van het gesprek geschreven en is volgens Phoenix een bevestiging van dat gesprek. Gelet hierop ligt voor de hand dat het eerder op die dag besprokene directer en juister in de brief is neergelegd dan in de schriftelijke verklaring van voornoemde heer [Z] overgelegd als productie 4 bij memorie van antwoord, welke verklaring dateert van 26 januari 2004. Niet is gesteld of gebleken dat Phoenix de opzegging naderhand heeft ingetrokken. Het hof is dan ook van oordeel dat de stelling van [appellant] voorshands is bewezen. Phoenix heeft geen (tegen)bewijs¬aanbod gedaan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat Phoenix de arbeidsovereenkomst met [appellant] op 6 september 2002 met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. De arbeidsovereenkomst is zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn van één maand, derhalve onregelmatig opgezegd. 
    
    
    4.	In geval van een onregelmatig/schadeplichtig ontslag als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW kan de werkgever krachtens artikel 7:653 lid 3 BW geen rechten ontlenen aan het concurrentiebeding. De gevorderde boetes ter zake van schending van het concurrentiebeding moeten worden afgewezen.  
    
    
      5.	Ten aanzien van het geheimhoudingsbeding overweegt het hof als volgt.
      Onjuist is het standpunt van [appellant] dat een geheimhoudingsbeding moet worden gezien als een concurrentiebeding. Een geheimhoudingsbeding verplicht de werknemer ertoe om vertrouwelijke bedrijfsgegevens geheim te houden. Het beperkt de werknemer niet in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, zoals het concurrentie¬beding in artikel 7:653 lid 1 BW wordt omschreven. Het beroep van [appellant] op het bepaalde in artikel 7:653 lid 3 BW faalt dan ook.
      Het hof is evenwel van oordeel dat [appellant] met alleen het overzetten op de door Carubin aan [appellant] ter beschikking gestelde laptopcomputer en daarna volledig wissen van bestanden met vertrouwelijke bedrijfsinformatie van Phoenix het geheim¬houdings¬¬beding niet heeft overtreden. Niet is gebleken dat [appellant] op die wijze vertrouwelijke gegevens van Phoenix aan derden bekend heeft gemaakt. 
      Voor zover Phoenix zich op het standpunt stelt dat [appellant] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden door, zoals in de verklaring van [Y] wordt vermeld, informatie van Phoenix aan Carubin door te spelen, terwijl [appellant] nog voor Phoenix werkzaam was, geldt het volgende. De sanctie op overtreding van het geheimhoudingsbeding gedurende de dienstbetrekking is ontslag op staande voet (door Phoenix niet gegeven) dan wel volledige schadeloosstelling (door Phoenix niet gevorderd).  
      De gevorderde boetes ter zake van schending van het geheimhoudingsbeding moeten derhalve worden afgewezen.  
    
    
    6.	De slotsom is dat de reconventionele vordering van Phoenix om [appellant] te veroordelen tot betaling van € 100.000,- aan boetes, vermeerderd met de wettelijke rente, moet worden afgewezen. Het bestreden vonnis in reconventie zal worden vernietigd. 
    
    7.	Als de in het ongelijk gestelde partij zal Phoenix worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het vonnis van 9 mei 2005 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Middelharnis, in reconventie gewezen tussen partijen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	wijst af de vordering van Phoenix;
     
    -	veroordeelt Phoenix in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot op 9 mei 2005 aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.450,-voor salaris gemachtigde; 
    
    -	veroordeelt Phoenix in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 2.820,60 (waarvan € 188,60 voor verschotten en € 2.632,- voor salaris procureur).
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, A.H. de Wild en T.L. Tan en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juli 2007 in bijzijn van de griffier.