ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8150, Rechtbank Rotterdam, 18-05-2011, 280417 / HA ZA 07-725
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Brandverzekering. Merkelijke schuld, verzwijging. Bevel ex art. 22 Rv tot overlegging dossier strafzaak.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 280417 / HA ZA 07-725
    
    Vonnis van 18 mei 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiseres sub 1],
      gevestigd te Ulft,
      2.	[eiseres sub 2],
      gevestigd te Ulft,
      3.	[eiseres sub 3],
      gevestigd te Ulft,
      eiseressen,
      advocaat mr. E.J. Eijsberg,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      ASR SCHADEVERZEKERING N.V. (voorheen FORTIS ASR SCHADEVERZEKERINGEN N.V.),
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.A.M. Rupert.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseressen] (eiseressen gezamenlijk) en ASR genoemd worden. Eiseressen zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid als [eiseres sub 1], [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3].
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 7 maart 2007 met producties 1 tot en met 18b,
      -	vonnis van deze rechtbank d.d. 23 januari 2008 in het incident ex artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv),
      -	arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage d.d. 16 september 2008,
      -	vonnis van deze rechtbank d.d. 16 december 2009 in het incident ex artikel 843a Rv,
      -	de conclusie van antwoord d.d. 10 februari 2010 met producties 4 tot en met 7,
      -	de conclusie van repliek d.d. 16 juni 2010 met producties 19 tot en met 29,
      -	de conclusie van dupliek met producties 8 tot en met 11.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[persoon 1] (hierna: [persoon 1]) is bestuurder in en enig aandeelhouder van [eiseres sub 2]. Laatstgenoemde is bestuurder in en enig aandeelhouder van [eiseres sub 1] en van [eiseres sub 3].
    
    
    2.2.	[eiseres sub 1] is sinds 2 februari 2001 eigenaresse van een onroerende zaak staande en gelegen te Ulft aan de [adres] (hierna: het bedrijfspand). In het bedrijfspand was sinds eind 2001 [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) gevestigd. [eiseres sub 2] is enig aandeelhouder van [bedrijf 1].
    
    2.3.	[eiseres sub 1] heeft voor het bedrijfspand een verzekerings¬overeenkomst gesloten met (de rechtsvoorganger van) ASR. Deze verzekering, een Gevarenpolis voor Bedrijfsgebouwen (hierna: de bedrijfsgebouwenverzekering) met [polisnummer 1] dekt schade ontstaan door brand en brandblussing, ook indien de oorzaak van de brand niet vast komt te staan.
    
    2.4.	[eiseres sub 3] heeft tegen bedrijfsschade een verzekerings¬overeenkomst gesloten met (de rechtsvoorganger van) ASR (hierna: de bedrijfsschadeverzekering) met [polisnummer 2]. Onder deze verzekering is gedekt bedrijfsschade ontstaan door brand en brandblussing, ook indien de oorzaak van de brand niet vast komt te staan.
    
    2.5.	[eiseres sub 3] heeft met (de rechtsvoorganger van) ASR een verzekering¬overeenkomst met betrekking tot de inventaris gesloten (hierna: de zakenverzekering) met polisnummer [polisnummer 3]. Deze verzekering dekt schade aan de inventaris ontstaan door brand en brandblussing, ook indien de oorzaak van de brand niet vast komt te staan.
    
    2.6.	[eiseres sub 2] heeft met (de rechtsvoorganger van) ASR een verzekering¬overeenkomst voor de computers en aanverwante artikelen gesloten met [polisnummer 4] (hierna: de PC-verzekering). Onder deze verzekering is gedekt schade ontstaan door brand en brandblussing, ook als de oorzaak van de brand niet is komen vast te staan.
    
    2.7.	Op 13 januari 2004 is brand uitgebroken in het bedrijfspand. De brand heeft schade aangericht aan het bedrijfspand en de daarin aanwezige zaken. Het bedrijfspand is na de brand niet meer in gebruik geweest.
    
    2.8.	Op 14 januari 2004 heeft de Technische Recherche een onderzoek naar de brand ingesteld. Met behulp van een speurhond is daarbij een onderzoek ingesteld naar de aanwezigheid van brandversnellende middelen. Hierbij zijn brandmonsters SVO 001, 002, 003, 005 en 006 genomen. Het Nederlands Forensisch Institutuut heeft deze brandmonsters meerdere malen onderzocht. 
    
    2.9.	[bedrijf 1] is op haar verzoek bij vonnis van 27 januari 2004 failliet verklaard. 
    
    2.10.	[eiseressen] heeft de brandschade gemeld bij ASR en heeft haar verzocht de schade onder de in 2.3 tot en met 2.6 bedoelde verzekeringen (hierna: de verzekeringen) te vergoeden.  ASR heeft [bedrijf 2] benoemd als schade-expert. [eiseressen] heeft [bedrijf 3] benoemd als contra-expert.
    
    2.11.	I-Tek heeft in opdracht van ASR onderzoek naar de oorzaak van de brand gedaan. I-Tek is in haar rapport van 12 februari 2004 tot de conclusie gekomen dat brandstichting niet kan worden uitgesloten:
    
    “Aangezien er twee brandhaarden werden aangetroffen, waarbij in één brandhaard lampolie werd aangetoond en het feit dat er bij geen van de brandhaarden een natuurlijke dan wel technische oorzaak voor het ontstaan van de brand kan worden aangetoond, kan de brand alleen zijn ontstaan door het opzettelijk bijbrengen dan wel achterlaten van vuur in welke vorm dan ook, waarbij tevens bij één brandhaard lampolie als brandversnellend middel is gebruikt.”
    
    2.12.	De inventarisschade is bij akte van schadetaxatie d.d. 30 juli 2004 vastgesteld op € 98.523,00. De goederenschade is daarbij vastgesteld op € 364.000,00.
    
    2.13.	De schade aan de computers en software is bij akte van schadetaxatie van dezelfde datum vastgesteld op € 16.000,00.
    
    
      2.14.	Bij akte van schadetaxatie d.d. 25 augustus 2004 is de opstalschade als volgt vastgesteld:
      Basis herbouw:		
      Waarde voor:	€	1.621.639,00
      Waarde na:	€	265.371,00
      Schade	€	1.356.269,00
    
    
    
      Herstelkosten	€	1.141.517,00
      Opruimingskosten	€	17.840,00
      Huurderving	€	124.790,00
      Extra kosten op last van de overheid	€	p.m.
    
    
    2.15.	De bedrijfsschade is bij akte van schadetaxatie d.d. 16 september 2004 vastgesteld op € 110.000,00.
    
    2.16.	ASR is niet tot schade-uitkering overgegaan.
    
    2.17.	TNO Bouw (Centrum voor Brandveiligheid) heeft in opdracht van [eiseressen] onderzoek gedaan naar de oorzaak van de brand. In het rapport van d.d. 1 oktober 2004 is het volgende vermeld:
    
    “Naar de mening van TNO kunnen samenvattend de volgende primaire conclusies worden getrokken:
    
    
      • De door de recherche beschreven twee brandhaarden hebben brandtechnisch een onderling verband waardoor er geen sprake is van twee onafhankelijke brandhaarden.
      • Een deel van de branduitbreiding wordt verklaard door de aanwezigheid van (zeer) brandbaar polyrethaan isolatieschuim wat aanwezig was in de sandwichpanelen van de scheidingswanden;
      • De door de recherche genomen brandmonsters kunnen tijdens het (na)blussen van de brand en het aansluitend uitgevoerde sporenonderzoek zijn gecontamineerd;
      • Er zijn brandversnellers aangetroffen op een plaats waar de brand niet heeft gewoed;
      • Het door het NFI vastgesteld spectrum van aardoliedestillaten in de brandmonsters zijn weer wel mogelijk verklaarbaar binnen de normaal binnen het bedrijf aanwezige variatie van stoffen voor bijvoorbeeld onderhoud en reparatie van houten meubelen;
      • Er zijn tijdens de door TNO ingestelde onderzoeken en na lezing van het verslag van brandonderzoek door de politie geen aanwijzingen aangetroffen die duiden op brandstichting als oorzaak van de brand;
      • Het is zeer waarschijnlijk dat de brand is ontstaan door een elektrotechnische oorzaak;
      • De brand is ontstaan in hoger gelegen delen van de archiefruimte.”
    
    
    2.18.	[persoon 1] is op enig moment als verdachte van brandstichting aangemerkt. 
    
    2.19.	Bij vonnis van 24 december 2004 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vorderingen van [eiseressen] tot betaling door ASR van een voorschot op de schade-uitkering onder de verzekeringen afgewezen.
    
    2.20.	In opdracht van de rechter-commissaris in de strafzaak tegen [persoon 1] heeft het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) een rapport uitgebracht. In dit rapport d.d. 16 augustus 2005 komt het NFI tot de volgende conclusie:
    
    “Het NFI sluit een elektrotechnische oorzaak voor de brand niet geheel uit. Maar er zijn meer mogelijke oorzaken van de brand, zoals het abusievelijk laten branden van kaarsen of het opzettelijk ter plaatse brengen van vuur.”
    
    2.21.	Bij vonnis van 6 december 2005 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering van [eiseres sub 1] tot betaling door ASR van een voorschot op de schade-uitkering onder de bedrijfsgebouwenverzekering ad € 1.277.557,00 toegewezen. In hoger beroep is dit vonnis in de kern in stand gebleven, zij het dat de vordering is toegewezen tot een bedrag van € 1.040.000,00.
    
    2.22.	De rechtbank Zutphen heeft [persoon 1] bij vonnis van 11 maart 2008 vrijgesproken. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat [persoon 1] het tenlastegelegde heeft begaan. De rechtbank laat in het midden of er in deze zaak sprake is geweest van een brandstichting. Als er al sprake zou zijn van brandstichting, kan niet worden bewezen dat er sprake is van enige strafrechtelijke betrokkenheid van [persoon 1]. 
    
    2.23.	Bij vonnis van 10 september 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze recht¬bank de vordering van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] tot betaling van een voorschot op de schade-uitkering onder de bedrijfsschadeverzekering, de zakenverzekering en de PC-verzekering afgewezen.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiseressen] vordert   samengevat - veroordeling van ASR, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van:
      I	primair € 1.356.268,00, subsidiair € 1.277.557,00, meer subsidiair € 1.677.779,00 uit hoofde van de Bedrijfsgebouwenverzekering;
      II	€ 110.000,00 uit hoofde van de Bedrijfsschadeverzekering;
      III	€ 462.523,00 uit hoofde van de Zakenverzekering;
      IV	€ 16.000,00 uit hoofde van de PC-verzekering;
      V	€ 9.372,20 ter zake van buitengerechtelijke kosten,
      een en ander vermeerderd met wettelijke (handels)rente en met veroordeling van ASR in de kosten van de procedure.
    
    
    3.2.	ASR voert verweer. Zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiseressen],  bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten.
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[eiseressen] legt aan haar vordering ten grondslag dat ASR gehouden is haar verplichtingen uit de verzekeringen tot schade-uitkering na te komen. 
    
    
    4.2.	ASR heeft primair een beroep gedaan op verzwijging als bedoeld in artikel 251 Wetboek van Koophandel (K), subsidiair op merkelijke schuld ex artikel 294 K. ASR meent voorts dat aan [eiseressen] een verzwaarde stelplicht moet worden opgelegd, in die zin dat van haar verlangd kan worden dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekt teneinde ASR in staat te stellen ter zake bewijs te leveren. Daartoe dient [eiseressen] de stukken uit de straf¬procedure aan ASR te verstrekken, aldus ASR.
    
    
      4.3.	De rechtbank overweegt als volgt.
      De artikelen 251 en 294 K zijn beide met de inwerking¬treding van het nieuwe verzekerings¬recht op 1 januari 2006 vervallen. Nu echter de onderhavige verzekeringen vóór 1 januari 2006 zijn gesloten, zijn krachtens artikel 221 lid 1 jo 68a lid 2 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek op deze verzekeringen de artikelen 251 en 294 K nog steeds van toepassing. 
    
    
    4.4.	Voor een geslaagd beroep op artikel 251 K zal ASR gemotiveerd moeten stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting bewijzen dat de betreffende verzekering¬nemer vóór het aangaan van de verzekering feiten heeft verzwegen of verkeerd opgegeven. Op grond van artikel 294 K is de verzekeraar ontslagen van de verplichting de schade te vergoeden indien hij bewijst dat de brand door merkelijke schuld of nalatigheid van de verzekerde zelf is veroorzaakt. Omdat de verzekerden in dit geval rechtspersonen zijn, dient ASR te bewijzen dat hun (middellijk) bestuurder – [persoon 1] – ernstige mate van schuld ten aanzien van de brand te verwijten valt. Hierbij is van belang dat het risico dat onbewezen blijft dat de brand door eigen schuld van de verzekerde is ontstaan, op de verzekeraar rust. 
    
    4.5.	Volgens ASR heeft [eiseressen] bij het aangaan van de verzekeringen opzettelijk verzwegen dat in het verleden in twee bedrijfspanden van haar brand heeft gewoed, een (deels) aan [eiseressen] in eigendom toebehorende boerderij is afgebrand, de politie haar betrokkenheid bij een vierde brand in een slagerij annex woning niet uitsluit en [persoon 1] een aanzienlijk strafrechtelijk verleden heeft. In het kader van van het door ASR te leveren bewijs van deze stellingen kan kennisname van het strafdossier van [persoon 1] relevant zijn. 
    
    4.6.	Dit geldt ook voor het te leveren bewijs dat [persoon 1] ernstige mate van schuld ten aanzien van de brand te verwijten valt. Blijkens het strafvonnis heeft de officier van justitie  zich bij de tenlastelegging onder meer gebaseerd op diverse getuigenverklaringen van medewerkers, verklaringen van omwonenden, de verklaring van de brandweercommandant, de bevindingen inzake het beveiligingssysteem van het pand en de daarover door de getuige [persoon 2] van [bedrijf 4] afgelegde verklaring, het onderzoek van de technische recherche, het onderzoek van I-Tek en het onderzoek van het NFI en het ontbreken van een andere aannemelijke oorzaak anders dan dat de brand is aangestoken. Met uitzondering van de onderzoeken van de technische recherche, I-Tek en het NFI zijn de bewijsmiddelen waarop de officier van justitie zich heeft gebaseerd niet in het geding gebracht. Dat [persoon 1] door de strafrechter is vrijgesproken van brandstichting, betekent niet dat geen sprake kan zijn van merkelijke schuld in de zin van artikel 294 K. Zoals ASR terecht heeft betoogd is de toets die de strafrechter moet aanleggen om tot een bewezen¬verklaring van brandstichting te komen een zwaardere dan de toets in het civiele recht van merkelijke schuld. 
    
    4.7.	De rechtbank zal [eiseressen] op grond van artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevelen het volledige strafdossier uit de strafzaak tegen [persoon 1] over te leggen. Het is weliswaar ASR die de aan de verzwijging en merkelijke schuld ten grondslag gelegde feiten dient te bewijzen, maar het zijn feiten die, indien zij zich zouden voordoen, onmiskenbaar in het domein van [eiseressen] liggen. Nu op voorhand aannemelijk is dat het strafdossier stukken bevat die meer inzicht in deze feiten kunnen verschaffen, behoort [eiseressen] dit dossier aan ASR ter beschikking te stellen. Daaraan doet niet af dat [persoon 1] zelf in deze procedure geen partij is. Hij is geen processueel vreemde zoals [eiseressen] betoogt. Het strafrechtelijk verleden van [persoon 1] kan relevant zijn voor een geslaagd beroep op opzettelijke verzwijging. Voorts kan, zoals hiervoor al is overwogen, van merkelijke schuld van [eiseressen] sprake zijn, indien [persoon 1] ernstige mate van schuld ten aanzien van de brand te verwijten valt. De rechtbank wijst erop dat [eiseressen] kan weigeren het strafdossier in het geding te brengen indien daarvoor gewichtige redenen zijn. In voorkomend geval beslist de rechter of de weigering gerechtvaardigd is, bij gebreke waarvan hij daaruit de gevolg¬trekking kan maken die hij geraden acht.
    
    4.8.	De rechtbank zal ASR in de gelegenheid stellen om bij antwoordconclusie te reageren. In afwachting van de conclusie van [eiseressen] en de reactie daarop van ASR bij antwoordconclusie, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	beveelt [eiseressen]  het volledige strafdossier van [persoon 1], bij de rechtbank te Zutphen bekend onder parketnummer 06/460094-08, over te leggen,
    
    5.2.	verwijst de zaak daartoe naar de rol van woensdag 29 juni 2011 voor het nemen van een conclusie door [eiseressen], 
    
    5.3.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. S.C.C. Hes-Bakkeren en mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2011.(