ECLI:NL:RVS:2010:BN1090, Raad van State, 14-07-2010, 200909047/1/H1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 20 februari 2008 heeft het college, voor zover hier van belang, [appellant] onder oplegging van een last onder dwangsom gelast de tuinmuur op het perceel [locatie] te Gennep (hierna: het perceel) te verwijderen.

200909047/1/H1.
      Datum uitspraak: 14 juli 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te Gennep,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond (hierna: de rechtbank) van 16 oktober 2009 in zaak nr. 09/290 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Gennep (hierna: het college).
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 20 februari 2008 heeft het college, voor zover hier van belang, [appellant] onder oplegging van een last onder dwangsom gelast de tuinmuur op het perceel [locatie] te Gennep (hierna: het perceel) te verwijderen.
    
    Bij besluit van 7 januari 2009 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 20 februari 2008 herroepen en in heroverweging [appellant] onder oplegging van een last onder dwangsom gelast de tuinmuur op het perceel te verwijderen en het strijdige gebruik als oprit te staken en gestaakt te houden.
    
    Bij uitspraak van 16 oktober 2009, verzonden op diezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 november 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brieven van 25 november 2009 en 17 mei 2010.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juni 2010, waar [appellant] en [echtgenote], beiden in persoon en bijgestaan door J.A. Parmentier, en het college, vertegenwoordigd door Y. Soepenberg, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat een gedeelte van de tuinmuur met een lengte van 16 meter is gelegen op gronden die in het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Partiële herziening van het bestemmingsplan Gennep-West '91 -Maasweg-" de bestemming "Groenvoorzieningen" is toegekend en dat het oprichten van een tuinmuur in strijd is met deze bestemming.
    
    2.2. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat van zijn zijde zonder bericht van verhindering niemand op de zitting bij de rechtbank van 15 oktober 2009 is verschenen. Hij betoogt voorts dat de rechtbank is uitgegaan van onvolledige gegevens, nu de door hem bij de rechtbank ingediende brieven van 10 mei 2009 en 30 maart 2009 niet in de overwegingen van de door hem bestreden uitspraak van 16 oktober 2009 zijn genoemd.
    
    2.2.1. Uit het dossier blijkt dat in reactie op het verzoek van [appellant] om de behandeling van het beroep op te schorten, zoals verwoord in een brief van 10 mei 2009, door de rechtbank bij brief van 15 mei 2009 is medegedeeld dat te zijner tijd bij uitnodiging voor zitting alsnog om verdaging gevraagd kan worden. Naar aanleiding van de uitnodiging van 20 augustus 2009 van de rechtbank voor de zitting van 15 oktober 2009 is geen bericht van verhindering in het dossier aanwezig, zodat de weergave van de rechtbank van het procesverloop in de aangevallen uitspraak voor juist wordt gehouden.
    
    Ondanks dat de brieven van 10 mei 2009 en 30 maart 2009 niet in de overwegingen van de uitspraak zijn genoemd, is feitelijk vastgesteld dat de betreffende brieven in het rechtbankdossier aanwezig zijn en de rechtbank derhalve in zoverre niet van onjuiste gegevens is uitgegaan.
    
    2.3. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college bevoegd was handhavend op te treden. Hij betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college ten onrechte heeft getoetst aan de wet- en regelgeving zoals deze golden ten tijde van het primaire besluit van 20 februari 2008. [appellant] stelt zich op het standpunt dat voor het oprichten van de tuinmuur, beoordeeld aan de hand van het recht zoals dat gold ten tijde van het oprichten daarvan, geen bouwvergunning nodig was.
    
    2.3.1. Ter zitting is vast komen te staan dat de tuinmuur in de loop van 2006 is opgericht. De relevante wet- en regelgeving voor het vergunningvrij oprichten van een erfafscheiding is tussen 2006 en 2008 ongewijzigd gebleven, zodat het betoog van [appellant] feitelijke grondslag mist. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd geeft geen grond voor het oordeel dat de tuinmuur een vergunningvrij bouwwerk is, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder e van het Besluit bouwvergunningsvrije- en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb). Het betoog faalt.
    
    2.4. Vaststaat dat de tuinmuur is gebouwd zonder de daartoe benodigde bouwvergunning, zodat is gehandeld in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet en het college terzake handhavend kon optreden.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.5. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid de zonder vergunning gebouwde muur te legaliseren. Hij voert daarbij aan dat, mede door het schaalniveau van de plankaart en de omstandigheid dat de plankaart niet in overeenstemming is met de kadastrale situatie ter plaatse, de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat een gedeelte van de tuinmuur is opgericht op gronden met de bestemming "Groendoeleinden". Voorts betoogt hij dat de rechtbank heeft miskend dat de grond waarop de tuinmuur is gerealiseerd niet zijn eigendom is, waardoor hij het niet in zijn macht zou hebben de overtreding te beëindigen.
    
    2.5.1. De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat een gedeelte van de tuinmuur is opgericht op gronden met de bestemming "Goendoeleinden". In het besluit van 20 februari 2008 heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het niet voornemens is medewerking te verlenen aan de voor de bouwvergunning benodigde vrijstelling, zodat de rechtbank terecht heeft aangenomen dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. In beroep bij de rechtbank heeft [appellant] niet aangevoerd dat hem geen last onder dwangsom kon worden opgelegd wegens de omstandigheid dat hij geen eigenaar is van de grond waarop de tuinmuur is gerealiseerd. Eerst in de aanvulling op het hoger beroep zijn door [appellant] gronden daartegen aangevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak, er geen reden is waarom deze gronden niet reeds bij de rechtbank konden worden aangevoerd en [appellant] dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen en omwille van de zekerheid van de andere partijen omtrent hetgeen in geschil is, had behoren te doen, dienen deze gronden buiten beschouwing te blijven.
    
    2.6. Voor zover [appellant] heeft betoogd dat ingevolge artikel 3.1 van de Wet ruimtelijke ordening, gelet op de omstandigheid dat het bestemmingsplan niet opnieuw is vastgesteld voor het verstrijken van een periode van tien jaar, het college niet bevoegd is eventueel op basis van het besluit van 20 februari 2008 verbeurde dwangsommen te innen, dient dit betoog buiten beschouwing te blijven. In geschil is het besluit van 20 februari 2008. De mogelijke invordering van verbeurde dwangsommen gaat de omvang van het geding te buiten.
    
    2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. C.W. Mouton, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Mouton w.g. Van Dorst
      lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 14 juli 2010
    
    357-627.