ECLI:NL:RBALM:2008:BD3148, Rechtbank Almelo, 30-05-2008, 08 / 479 GEMWT AQ1 V
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2008-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Met betrekking tot de dwangsomaanschrijving om het illegale gebruik in de vorm van zelfstandige horeca en het houden van dansavonden en (Hollandse en Turkse) feesten op de bovenverdieping te staken en gestaakt te houden, heeft de voorzieningenrechter vastgesteld dat onduidelijk is welke activiteiten vallen onder de bestemming "Kinderspeelpaleis" nu daarvan in de voorschriften geen definitie is gegeven? De voorzieningenrechter oordeelt dat nader onderzoek gewenst is naar de vraag of horeca-activiteiten onder deze bestemming kunnen vallen.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    Registratienummer: 08 / 479 GEMWT AQ1 V
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:84 Algemene wet bestuursrecht
    
    in het geschil tussen:
    
    
      Partycentrum Aylin,
      gevestigd te Almelo, verzoekster,
    
    
    en
    
    Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Almelo, verweerder.
    
    
      Derde - belanghebbende:
      Lejama B.V., gevestigd te Waalwijk,
    
    
    
      1.	Besluit waarop het verzoek betrekking heeft
      Besluit van verweerder d.d. 26 maart 2008.
    
    
    
      2.	Procesverloop
      Naar aanleiding van de constatering dat de bovenverdieping van het kinderspeelpaleis Dolle Pret op de locatie Noordbroek 2 te Almelo, al enige tijd wordt gebruikt als partycentrum Aylin, waar nagenoeg ieder weekend dansavonden worden gerealiseerd, heeft verweerder verzoekster in een op 6 juli 2006 gehouden gesprek voorgehouden dat dit gebruik in strijd is met het bestemmingsplan en de afgegeven gebruiksvergunning.
    
    
    
      Een door de toenmalige gemachtigde van verzoekster op 17 juli 2006, te laat, ingediende zienswijze tegen het nieuwe bestemmingsplan is door verweerder opgevat als verzoek om vrijstelling van dat bestemmingsplan.  
      Bij besluit van 1 mei 2007 is dat verzoek afgewezen, waarna verweerder bij brief van 15 mei 2007 verzoekster in kennis heeft gesteld van het voornemen om haar een last onder dwangsom op te leggen ten einde de dansavonden te staken en gestaakt te houden. 
      In een op 11 juni 2007 gevoerd gesprek heeft verzoekster haar zienswijze kenbaar gemaakt.
      Tevens heeft verzoekster bij schrijven van 11 juni 2007 bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van het verzoek om vrijstelling. 
    
    
    Bij brief van 6 juli 2007 heeft verweerder in afwachting van de inhoudelijke behandeling van dat bezwaarschrift, het ingezette handhavingstraject opgeschort.
    
    Bij besluit van 7 februari 2008 heeft verweerder het bezwaar afgewezen en de afwijzing van het verzoek om vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen voor het partycentrum gehandhaafd. 
    
    Bij besluit van 26 maart 2008 heeft verweerder verzoekster aangeschreven om vóór 1 juni 2008 maatregelen te nemen om de overtredingen te doen beëindigen en om te voorkomen dat opnieuw overtredingen plaatsvinden. Daartoe dient verzoekster de activiteiten op het perceel Noordbroek 2, die niet zijn toegestaan op grond van het bestemmingsplan, te weten dansavonden en (Hollandse en Turkse) feesten ofwel zelfstandige horeca op de verdieping in welke vorm ook, te beëindigen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per keer dat wordt geconstateerd dat een overtreding plaatsvindt van artikel 3, lid E, en artikel 19 van de bij het bestemmingsplan “West Bedrijventerrein Buitenhaven – Noordbroek” (hierna: het bestemmingsplan) behorende voorschriften (hierna: planvoorschriften) en artikel 6.1.1 lid 1 sub a van de gemeentelijke bouwverordening, met een maximum van € 50.000,-. 
    
    Bij schrijven van  9 april 2008, nader aangevuld bij schrijven van 13 mei 2008, heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen dat besluit voor zover daarbij een last onder dwangsom is opgelegd. Tevens is daarbij verzocht om in afwachting van de behandeling van het bezwaarschrift, schorsende werking toe te kennen aan de dwangsomaanschrijving.
    
    
      Bij een op 14 mei 2008 ontvangen verzoekschrift is door verzoekster aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende het schorsen van de het dwangsombesluit van 26 maart 2008 tot 6 weken nadat op verzoekers bezwaarschrift is beslist.
      Tevens is daarbij verzocht om bij een geheel of gedeeltelijke inwilliging van dit verzoek toepassing te geven aan artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en conform het Besluit proceskosten bestuursrecht de kosten te vergoeden.
    
    
    Bij brieven van 16 en 21 mei 2008 heeft verweerder de rechtbank de aan het besluit ten grondslag liggende stukken en een verweerschrift doen toekomen.
    
    Het verzoek is ter openbare zitting van  29 mei 2008 behandeld, alwaar verzoekster in persoon van  mevrouw X is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde J.E. Eshuis, voornoemd, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door B. Tapper en A. Bosveld, ambtenaren in dienst van verweerders gemeente. Tevens is mr. A. Groenewoud namens derde - belanghebbende Lejama BV, eigenaresse van het gebouw, verschenen.
    
    
      3.	Overwegingen
      Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, door de indiener van het bezwaarschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd.
    
    
    Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt uitgesproken dat tevens het onderwerp van de bezwarenprocedure raakt, heeft dit oordeel een voorlopig karakter.
    
    Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat het besluit van 26 maart 2008, inhoudende het opleggen van een last onder dwangsom als hiervoor vermeld, wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
    
    Ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. In artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
    
    Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. In het tweede lid van dat artikel wordt bepaald, dat een last onder dwangsom ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen. In het vierde lid wordt onder meer bepaald, dat het bestuursorgaan de dwangsom vaststelt hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.
    
    
      Op het onderhavige perceel geldt op grond van het bestemmingsplan de bestemming “Bedrijfsdoeleinden”, bestemmingscategorie “B2”. Voorts is voor dit perceel de specifieke bestemming “Kinderspeelpaleis toegestaan” op de plankaart opgenomen.  
      Ingevolge artikel 3, lid A, van de planvoorschriften zijn gronden met die bestemming, voor zover hier van belang, bestemd voor:
      a.	het uitoefenen van bedrijven/bedrijvigheid die voorkomen/voorkomt in de milieucategorieën 1 en 2, zoals vermeld in de bij deze planvoorschriften behorende Bijlage I, Staat van bedrijfsactiviteiten, en welke op de plankaart nader zijn/is aangeduid als bestemmingscategorie “B2”;
      k.	kinderspeelpaleis toegestaan op het perceel dat is voorzien van de aanduiding	    “kinderspeelpaleis toegestaan”.
    
    
    
      Voorts is in artikel 3, lid E, sub 1, van de planvoorschriften aangegeven dat onder strijdig gebruik als bedoeld in artikel 19 in ieder geval wordt verstaan het gebruik: 
      b.	van gronden en opstallen voor de uitoefening van een andere tak van handel (inclusief detailhandel), bedrijf of dienstverlening dan volgens A is toegestaan. 
    
    
    Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de planvoorschriften is het verboden opstallen – of delen ervan – en gronden te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de in het plan aan de grond gegeven bestemming. Onder het tweede lid van dit artikel is de “Overgangsbepaling” opgenomen, die, voor zover hier van belang, bepaalt dat het bepaalde in artikel 19, eerste lid, niet van toepassing is op het gebruik van opstallen – of delen daarvan – en grond strijdig met de bestemming, voor zover dit gebruik reeds plaatsvond ten tijde van het van kracht worden van het plan. 
    
    
      Daarnaast is in artikel 6.1.1, eerste lid, van de gemeentelijke Bouwverordening bepaald dat het verboden is om zonder of in afwijking van een gebruiksvergunning van burgemeester en wethouders een bouwwerk in gebruik te nemen, hebben of te houden, waarin:
      a.	meer dan vijftig personen tegelijk aanwezig zullen zijn, anders dan in een één- of 
            meergezinshuis.
    
    
    
      Niet in geschil is dat mevrouw X in het pand op het perceel Noordbroek 2, op de benedenverdieping kinderspeelpaleis “Dolle Pret” runt en op de bovenverdieping onder de naam Partycentrum Aylin een horecagelegenheid runt alwaar onder andere dansavonden en (Hollandse en Turkse) feesten worden georganiseerd. 
      Naar ter zitting van de zijde van verzoekster is gesteld en niet door verweerder is weersproken, runt zij deze combinatie middels de bij de Kamer van Koophandel ingeschreven rechtspersoon “Dolle Pret in Almelo B.V.“ waarvan zij enig aandeelhouder en eigenaresse is. De voorzieningenrechter is dan ook voorshands van oordeel dat onduidelijk is of verweerder de juiste (rechts)persoon heeft aangeschreven. In de procedure die moet leiden tot het besluit op bezwaar zal verweerder nader onderzoek daarnaar moeten doen. 
    
    
    Voor zover verweerder stelt dat er sprake is van overtreding van artikel 6.1.1, eerste lid, sub a, van de gemeentelijke bouwverordening stelt de voorzieningenrechter vast dat bij de afgifte van de gebruiksvergunning voor het kinderspeelpaleis uitdrukkelijk is aangegeven dat die gebruiksvergunning alleen van toepassing is voor de begane grond. Een gebruiksvergunning voor het gebruik van de bovenverdieping is derhalve nimmer verleend, zodat de ruimte zonder gebruiksvergunning wordt gebruikt en verweerder derhalve bevoegd was om daartegen handhavend op te treden. 
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    Ter zitting is van de zijde van verweerder aangegeven dat, indien verzoekster een aanvraag voor een gebruiksvergunning voor de bovenverdieping zou indienen, niet is uitgesloten dat deze zal worden verleend. Mogelijk bestaat daarmee uitzicht op legalisatie. Verweerder zal dit bij het nemen van een beslissing op bezwaar alsnog moeten onderzoeken.
    
    
      Ook ten aanzien van de gestelde strijd met het bestemmingsplan ziet de voorzieningenrechter aspecten die zich lenen voor nader onderzoek door verweerder. Op het onderhavige perceel rust, zoals hiervoor reeds is aangegeven, de bestemming “Bedrijfsdoeleinden” met de bestemmingscategorie “B2” met de aanduiding “Kinderspeelpaleis toegestaan”.
      In artikel 3 van de planvoorschriften is wel een doeleindenomschrijving opgenomen voor Bedrijfsdoeleinden  “B2” en in artikel 1 van de planvoorschriften is een definitie van “bedrijf” opgenomen maar dat geldt niet voor de functie “Kinderspeelpaleis”. 
      Daardoor is niet duidelijk welke activiteiten passen binnen deze functie en welke niet. Het geding spitst zich toe op de vraag in welke mate binnen deze functie horeca is toegestaan. Volgens verweerder is horeca wel toegestaan maar slechts indien deze ondergeschikt is aan de functie “Kinderspeelpaleis”. 
      Ten aanzien hiervan overweegt de voorzieningenrechter dat, nu hieromtrent niets is bepaald in de planvoorschriften, onduidelijk is of deze ondergeschikte relatie moet worden aangenomen. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat de planwetgever elders in het bestemmingsplan ondergeschikte nevenactiviteiten nadrukkelijk heeft benoemd. In artikel 3, lid A, onder 2, sub b, van de planvoorschriften is bijvoorbeeld aangegeven dat detailhandel in ter plaatse vervaardigde producten is toegestaan als ondergeschikte nevenactiviteit van de bedrijfsactiviteiten. Een dergelijk bepaling ontbreekt ingeval van horeca-activiteiten binnen de bestemming “Kinderspeelpaleis”. Het is derhalve nog maar de vraag of in dit geval een ondergeschikte relatie, zoals verweerder die in het bestemmingsplan leest, moet worden aangenomen.
      De voorzieningenrechter overweegt daarbij dat, voor zover het ontbreken van een definitie van de functie “Kinderspeelpaleis” een gevolg is van de wens van verweerder om de ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan bestaande situatie positief te bestemmen, nader onderzoek gewenst naar de vraag of er op dat moment niet reeds feesten op de bovenverdieping werden georganiseerd. 
    
    
    Voorshands staat, gelet op het vorenstaande, nog geenszins vast dat verzoekster in strijd heeft gehandeld met artikel 19 van de planvoorschriften. Daarmee staat de bevoegdheid van verweerder om handhavend op te treden eveneens nog niet vast. In de bezwarenprocedure zal verweerder derhalve verder dienen te onderzoeken of de horeca-activiteiten ondergeschikt dienen te zijn aan de functie “Kinderspeelpaleis”. In dat onderzoek zal eveneens dienen te worden betrokken de vraag of de planwetgever bij de vaststelling van het bestemmingsplan heeft beoogd de op dat moment feitelijke bestaande situatie in het bestemmingsplan op te nemen. Als dat het geval is, zal verweerder dienen te onderzoeken wat die feitelijke situatie was. De voorzieningenrechter acht op grond van het vorenstaande voldoende gronden aanwezig om verweerders besluit te schorsen tot zes weken nadat verweerder heeft beslist op het bezwaarschrift.
    
    Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat verweerder ook de overige aangevoerde gronden bij de beslissing op het bezwaar dient te betrekken. Met name dient nader te worden bezien of, als verweerder tot de conclusie zou komen dat de activiteiten strijdig zijn met het bestemmingsplan, de activiteiten mogelijk vallen onder de werking van het overgangsrecht. Daarbij is van belang de door gemachtigde van derde - belanghebbende opgeworpen vraag of de activiteiten in het geding niet reeds waren toegestaan onder de werking van het oude bestemmingsplan. Wegens het ontbreken van stukken is thans onduidelijk of artikel 352 van de Bouwverordening, zoals van de zijde van verweerder is gesteld, nog van kracht is.    
    
    Op grond van het vorenoverwogene acht de voorzieningenrechter het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit verzoek, zijnde de kosten van verleende rechtsbijstand, die worden bepaald op € 644,--, waarbij de voorzieningenrechter nog opmerkt dat artikel 7:15 van de Awb, zoals gemachtigde van verzoekster heeft gesteld, geen basis biedt voor vergoeding van kosten als hier bedoeld.  
    
    Beslist wordt derhalve als volgt.
    
    4.	Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
    
    Recht doende:
    
    
      -	wijst het verzoek toe en schorst het besluit van verweerder van 26 maart 2008 tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist;
      -	veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 644,--, door de gemeente Almelo te betalen aan verzoekster; 
      -	verstaat dat de gemeente Almelo aan verzoekster het griffierecht ad € 288,- vergoedt.
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
    
    Aldus gegeven door mr. W.M.B. Elferink, in tegenwoordigheid van  M.W. Hulsman als griffier en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2008.
    
    
      Afschrift verzonden op 30 mei 2008
      wn