ECLI:NL:RBZLY:2006:BB0527, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 08-02-2006, 98343 / HAZA 04-839
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2006-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbreken van ingebrekestelling leidt tot afwijzing van (reconventionele) vordering.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      sector civiel recht
      enkelvoudige handelskamer
      Zaaknr/rolnr: 98343 / HAZA 04-839
      Uitspraak     : 8 februari 2006
    
    
    
    
    	V O N N I S
    
    
    in de zaak, aanhangig tussen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      TCN TECHNIEK BV
      gevestigd en kantoorhoudende te Emmeloord,
      eiseres in conventie,
      gedaagde in reconventie,
      procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
      advocaat mr. J.J. Hengst te Joure,
    
    
    en
    
    
      [ A],
      wonende te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur mr. M.J.G. Peters.
    
    
    
     PROCESGANG:
    
    Eerder is in deze zaak in tussenvonnis gewezen dat op 19 oktober 2005 is uitgesproken.
    
    Naar aanleiding van dat vonnis heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden waarvan proces verbaal is opgemaakt. Namens [A] is een “comparitienota” in het geding gebracht, waarin een reactie is vervat op het tussenvonnis.
    
    Tenslotte heeft de rechtbank vonnis bepaald.
     
    
     MOTIVERING
    
          In conventie en in reconventie
    
    1.	In het tussenvonnis heeft de rechtbank aandacht gevraagd voor de uitlatingen die [A] jr. in de vakpers heeft gedaan over verloop van de bouw en de aanleg van de diverse installaties, uitlatingen die over het algemeen een positieve  strekking hebben, wat er zij van de kritische commentaren die er ook in doorklinken. Het contrast tussen die publicaties en de daarin geuite tevredenheid van [A] over het eindresultaat en de inzet van de verschillende nevenaannemers enerzijds en de onderhavige, zeer aanmerkelijke schadevordering op TCN anderzijds, is door [A] verklaard met de stelling dat het voornamelijk impressies van de auteur van de artikelenreeks betreft en dat “meespeelt dat het vakblad deels voor zijn inkomsten afhankelijk is van advertenties van gespecialiseerde bedrijven in de glastuinbouw waartoe ook TCN/Agrifirm behoort”.  
    
    2.	Die verklaring van [A] heeft de bevreemding van de rechtbank over de geschetste gang van zaken niet weggenomen, maar zij zal aan de gesignaleerde tegenstrijdigheden en contradicties tussen de inhoud van die artikelen en de stellingen van [A] in deze procedure geen onevenredig gewicht hechten nu [A] ter comparitie aannemelijk heeft gemaakt dat hij wel degelijk schade heeft geleden, wat er zij van de omvang daarvan en de vraag voor wiens rekening die schade moet komen.
    
    3. Meer dan alle min of meer technische uitwijdingen in de voorafgaande processtukken hebben de uitlatingen van partijen en hun vertegenwoordigers ter comparitie als de kern van het geschil blootgelegd de vraag of TCN aansprakelijk is voor de schade aan het plantenmateriaal respectievelijk omzetschade van [A] omdat de oorspronkelijke planning van de werkzaamheden niet is gehaald. Indien [A] tijdig was gewaarschuwd door TCN dat die planning niet zou worden gehaald was de schade niet opgetreden, aldus [A], omdat hij dan tijdig maatregelen had genomen, om de schade te voorkomen of in ieder geval in belangrijke mate te beperken.
    
    4. In het verslag van de elfde bouwvergadering van [datum] [jaar] (productie 7k bij conclusie van antwoord / eis in reconventie) staat onder 11.1: “[A] begint de vergadering met de mededeling dat niemand zich aan de afspraken houdt, tevens stelt hij het maken van bouwverslagen en het houden van bouwvergadering aan de orde. Iedereen houdt zich niet aan de (plannings)afspraken welke gemaakt worden. De gevolgen worden bezien en verrekend met een ieder.” Daarin leest de rechtbank geen ingebreke stelling respectievelijk een aanzegging met betrekking tot het fatale karakter van de opleveringsdatum. Evenmin leest de rechtbank daarin dat TCN voor de gevolgen van het niet halen van de planningsafspraken bij uitsluiting verantwoordelijk zou worden gehouden. Integendeel, de verantwoordelijkheid blijkt bij “een ieder” te liggen. Het stuk besluit met de mededeling: “in week 2 wordt er bekeken of er nog een volgend bouwoverleg moet komen”. Week 2 zou dus moeten vallen in januari 2003. Een uitloop van de werkzaamheden en opschorting van de oplevering werd dus kennelijk niet uitgesloten geacht, zo lijkt daaruit afgeleid te mogen worden. 
    
    5. In de planning van DLV (productie 6 bij conclusie van antwoord / eis in reconventie) staan de weken 51 en 52 van 2002 aangegeven als “plantdatum/planten “. Het planmateriaal is door [A] besteld medio 2002, zo staat vast. TCN heeft gesteld daar niet van op de hoogte te zijn geweest. [A] heeft het tegendeel niet gesteld en het is ook niet aannemelijk geworden.  Het verslag van de bouwvergadering van [datum] [jaar] maakt er geen melding van en evenmin het verslag van [datum] [jaar]. Dat laatste verslag maakt wel duidelijk dat er nog zeer veel zaken dienen te worden voltooid door meerdere betrokkenen en dat er in week 50 zou worden “proefgedraaid met de unit” (9.15) , dat wil zeggen één week vóór de voorziene plantdatum (de aanplant dient, daarover zijn partijen het eens, te geschieden binnen 5 à 6 weken na bestelling respectievelijk dient deze vanaf dat moment onder optimale belichtings- verwarmings- en beregeningscondities te kunnen gedijen omdat hij anders geheel of gedeeltelijk als verloren zal moeten worden beschouwd). Per definitie kan er bij proefdraaien echter nog het een en ander misgaan, zeker bij een uiterst gecompliceerd project als het onderhavige met zoveel verschillende nevenaannemers, met alle coördinatieproblemen van dien,  met zoveel gevoelige en ingewikkelde computerapparatuur en met een gewas van een moeilijk te kweken soort die voor [A] nieuw was. 
    
    
      6. Het staat vast dat TCN niet in gebreke is gesteld in verband  met het niet halen van de planning. Die stelling van TCN is door [A] niet betwist. [A] heeft gesteld tot TCN zich heeft geconformeerd aan het fatale karakter van de plandatum in de planning - daarmee implicerend dat verzuim zonder ingebrekestelling zou intreden op grond van de bepaalde in BW art. 6:83- door accoord te gaan met de algemene voorwaarden van het bestek, met name met artikel 1 lid 2. Dat artikel luidt: 
      De aannemer, aan wie het werk wordt uitbesteed, tekent voor een vastgestelde datum van aanvang en oplevering. Voor aanvang van de bouwwerkzaamheden dient een planning mbt de diverse bouwactiviteiten overlegt (lees: overgelegd - rechtbank) te worden, gebaseerd op de aanvang - en opleveringsdatum, zoals gemeld in het bestek. De opleveringsdatum kan alleen aangepast worden in onderling overleg en met de toestemming van de opdrachtgever, en “ons bureau” (Met “ons bureau” wordt bedoeld DLV Adviesgroep nv, de schrijver van het bestek en de voorwaarden- rechtbank).
      De rechtbank leest in de gebezigde tekst geen fataal karakter van de planning in opgemelde zin. Daarentegen kunnen de bewoordingen zoals in de opvolgende bouwverslagen gebezigd de verschillende deelnemers zeer wel het idee hebben gegeven dat, ondanks het daaruit blijkende ongeduld en de irritaties bij vader en zoon [A] ( zie ook de in het tussenvonnis geciteerde artikelen in het Vakblad voor de Bloemisterij) sprake was van aanpassing van de opleveringsdatum “in onderling overleg en met toestemming van opdrachtgever en ons bureau”. De opdrachtgevers en Bureau DLV zijn bij alle bouwvergaderingen aanwezig geweest. 
      Ingebrekestelling was derhalve voorwaarde voor het intreden van enig verzuim van TCN respectievelijk voor haar aansprakelijkheid voor de schade. Nu die ingebrekestelling heeft ontbroken is TCN niet ontvankelijk in haar vordering in reconventie.
    
    
    
      7. Ten overvloede overweegt de rechtbank (zie ook boven onder 4) dat [A]
      geensdeels aannemelijk heeft weten te maken dat TCN als enige deelnemer aan het bouwproces aansprakelijk is voor de gestelde schade. 
    
    
    
      8. De vordering in conventie is, althans in hoofdsom, niet door [A]  betwist, zij het dat hij attendeert op een door TCN gemaakte optelfout. Inderdaad komt het saldo van de opleveringstermijn à EUR 121.438,31 en de meerwerknota à EUR 62.800,65 uit op EUR 184.238,96 (inclusief btw). TCN heeft dat bedrag nog vermeerderd met de saldi van twee facturen van respectievelijk 
      EUR 219,75 en EUR 78,54 maar [A] heeft de verschuldigdheid van die twee facturen gemotiveerd betwist (zie par. 73 van conclusie van dupliek in conventie / conclusie van repliek in reconventie). TCN is daarop niet nader ingegaan. Daartoe heeft zij in de schriftelijke ronde ook geen gelegenheid meer gehad. Het gaat om betrekkelijk geringe bedragen. De rechtbank zal daarom ter zake geen nadere instructiemaatregelen bevelen doch uitgaan van het door [A] erkende bedrag van de hoofdsom van EUR 184.238,96 inclusief btw.
    
    
    9. TCN vordert contractuele rente à 15%, zulks op grond van haar algemene voorwaarden. Na betwisting door [A] bij conclusie van antwoord in conventie heeft TCN als productie 17 bij conclusie van repliek in conventie de renteberekening overgelegd. Deze komt uit op EUR 20.163,09. [A] heeft de juistheid van die berekening betwist, maar heeft die betwisting niet onderbouwd. Verder stelt [A] geen rente verschuldigd te zijn over de periode dat TCN in verzuim is geweest, maar in reconventie is gebleken dat TCN niet in verzuim is geraakt zodat dat argument van [A] evenmin opgaat. Ook het beroep van [A] op BW art. 6:127 faalt omdat [A] geen beroep op verrekening toekomt gelet op het in reconventie overwogene. De rechtbank zal voor contractuele rente aan TCN toewijzen het bedrag van EUR 20.163,09. 
    
    
      10. Tot slot vordert TCN incassokosten à EUR 27.680,59.
      De rechtbank oordeelt dat bedrag niet toewijsbaar. Terecht stelt [A] met verwijzing naar BW art. 6:92 dat TCN niet nakoming kan vorderen zowel van het onderhavige boetebeding – want  als zodanig is het incassobeding geformuleerd – als van de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden is. Bovendien heeft TCN niet aangetoond werkelijk buitengerechtelijke kosten voor de invordering te hebben gemaakt, dat wil zeggen kosten die niet worden gedekt  door de proceskostenveroordeling ten laste van [A] respectievelijk kosten ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. De slotzin van art. 52 van de algemene voorwaarden van TCN luidt: ”Alle daaraan (dat wil zeggen aan invordering – rechtbank) verbonden buitengerechtelijke kosten zijn voor rekening van de opdrachtgever, tenzij de installateur verkiest om deze (curs. rechtbank) kosten forfaitair te bepalen op 15% van het te vorderen bedrag”. Zulks impliceert dat er in ieder geval kosten als bedoeld in BW art 6:96 lid 2 onder c moeten zijn gemaakt, in welke omvang ook. Daaromtrent heeft TCN evenwel niets gesteld. 
    
    
    11. Als de geheel in het ongelijk gestelde partij zal [A] in de kosten van de procedure in conventie en reconventie worden veroordeeld. 
    
    BESLISSING
     		
          In conventie
    
    1	De rechtbank veroordeelt [A] om aan TCN een bedrag te betalen van EUR 204.402,06 inclusief 19% btw, vermeerderd met de contractuele rente over de hoofdsom vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. 
    
    [A] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie, welke kosten voor zover tot op heden aan de zijde TCN gevallen, worden bepaald op  EUR 10.570,40. 
    
    
    In reconventie
    
    		De rechtbank wijst de vordering af.
    
    [A] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van TCN gevallen, bepaald op EUR 3.000,00. 
    	
    
    	In conventie en in reconventie
    
    	Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr.Th. A. Ariëns, en in het openbaar uitgesproken op 
      8 februari 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.