ECLI:NL:RBZLY:2007:BC8861, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 25-07-2007, 122190 / HA ZA 06-830
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2007-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Treuhand. Afgescheiden vermogen.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 122190 / HA ZA 06-830
    
    Vonnis van 25 juli 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon (stichting) naar buitenlands recht
      CARNABY STICHTING,
      statutair gevestigd te Curacao,
      eiseres,
      procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
      advocaat mr. T. van der Meeren te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de erfgenamen van [A],
      overleden op 10 mei 2005, laatstelijk gewoond hebbende te, [postcode] [plaats], zijnde deze erfgenamen:
      a.	mevrouw [B],
      wonende te [plaats], en
      b.	mevrouw [C],
      wonende te [plaats],
      gedaagden,
      procureur mr. M.G.I.W. Teunis,
      advocaat mr. H. Dijks te Almelo,
      2.	de rechtspersoon (stichting) naar Liechtensteins recht
      SYMERGIE VERSICHERUNGSSTIFTUNG,
      gevestigd en kantoorhoudende in het vorstendom Liechtenstein,
      gedaagde,
      procureur mr. E.A.M. Claassen,
      advocaat mr.  R.V.H. Jonker te Amsterdam,
      3.	de rechtspersoon (vennootschap) naar Zwitsers recht
      CITY CONTROLS AG in liquidatie, voorheen gevestigd te Igis, Zwitserland,
      thans zonder bekend vestigings- en kantooradres, zowel in Nederland als daarbuiten,
      gedaagde,
      niet verschenen,
      4.	de naamloze vennootschap
      FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,
      gedaagde,
      niet verschenen.
    
    
    Partijen zullen hierna Carnaby respectievelijk [A], Symergie, City Controls AG en Fortis Bank worden genoemd.
    
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaardingen
      - de akte in het geding brengen producties van Carnaby
      - de (tweede) akte in het geding brengen producties van Carnaby
      - de conclusie van antwoord van [A] 
      - de conclusie van antwoord van Symergie
      - de conclusie van repliek tevens akte bewijsaanbod van Carnaby
      - de conclusie van dupliek van [A]
      - de conclusie van dupliek tevens antwoord akte bewijsaanbod van Symergie.
    
    
    1.2.	Tenslotte is vonnis bepaald.
    
    2. De feiten
    
    2.1. City Controls AG was voor 80% aandeelhouder in de vennootschap naar Duits recht City Controls GmbH, die op haar beurt een belang van 20% had in de eveneens Duitse vennootschap GTS Grube Teutschenthal Sicherungsgeschellschaft GmbH & Co. KG (GTS).
    
    2.2. In oktober 1995 is door City Controls AG aan Symergie een belang van 1% overgedragen in haar (indirecte, via City Controls GmbH) aanspraak op het vermogen van GTS c.q. de op enig moment te realiseren opbrengst van de 20% deelneming van City Controls GmbH die door deze ‘treuhänderisch’ werd gehouden. 
    
    2.3. In 1998 heeft City Controls AG zich verbonden tot betaling aan Symergie van een overeenkomstig aandeel (1%) uit de totale verkoopopbrengst van haar deelneming in GTS, met dien verstande dat City Controls AG het verschuldigde volledig aan Symergie zou vergoeden voor zover het aandeel minder zou blijken op te brengen dan haar oorspronkelijke investeringssom van DM 283.000,00.
    
    
      2.4. 	In 2002 heeft City Controls AG haar 80% deelname in City Controls GmbH voor EUR 1.500.000,00 aan [A] verkocht. Deze was zelf reeds in het bezit van 20% aandelen City Controls GmbH, zodat hij als gevolg van die transactie 100% van de aandelen in handen kreeg. 
      [A] betaalde de helft van de koopprijs contant, voor de andere helft van EUR 75.000,00 stelde hij een bankgarantie van Fortis Bank.
    
    
    2.5 	Krachtens de in rov 2.3. bedoelde afspraak diende City Controls AG als uitvloeisel van de aandelenverkoop aan [A], Symergie schadeloos te stellen. Omdat zij daarmee in gebreke bleef heeft Symergie conservatoir derdenbeslag onder Fortis Bank gelegd voor haar vordering op City Controls AG van EUR 359.345,00. Dat beslag is in een executoriaal beslag komen te verkeren nadat Symergie een exequatur van de Nederlandse rechter had verkregen op een uitspraak van het kantongerecht van Graubünden van 5 oktober 2005 waarbij een eerdere uitspraak van het Bezirksgericht Landquart van 27 april 2005 is bekrachtigd waarin aan Symergie een bedrag van EUR 358.853,85 was toegekend.
    
    2.6 	Fortis Bank heeft na allerlei incidenten -Carnaby heeft met andere betrokkenen getracht met een conservatoir derdenbeslag onder Fortis Bank uitbetaling aan Symergie te voorkomen doch zij is daarin door de voorzieningenrechter van deze rechtbank in het ongelijk gesteld- uiteindelijk het gehele bedrag van de bankgarantie, dat vermeerderd met opgebouwde rente en verminderd met bankkosten was opgelopen tot EUR 797.144,87, aan Symergie uitgekeerd.
    
    2.7 City Controls AG is thans in liquidatie. Liquidateur is de heer [D], enig aandeelhouder en voorheen de enige beleidsbepaler (‘Geschäftsführer’) binnen de onderneming. Hij is tevens bestuurslid van Carnaby, eiseres, een stichting die zich blijkens haar doelstelling bezighoudt met het bevorderen van onderzoek, kennis en communicatie met betrekking tot kunst en andere cultuuruitingen. 
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. Carnaby stelt dat zij met anderen vermogensbestanddelen in beheer heeft gegeven aan City Controls AG. Op de betreffende overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van City Controls AG van toepassing (‘Algemeine Treuhand- und Mandatbestimmungen’). City Controls beheerde voor de bovenbedoelde belanghebbenden 80% van de aandelen in City Controls GmbH. Dat blijkt volgens Carnaby uit de als productie 2 bij dagvaarding overgelegde verklaring van City Controls AG. Met een volmacht van 3 juni 2002 heeft City Controls AG ‘mede voor rekening van Carnaby en Symergie’ haar aandelenpakket van 80% in City Controls GmbH verkocht en geleverd aan [A] die voor de helft van de koopsom een bankgarantie van Fortis Bank heeft gesteld (zie hierboven onder 2.4 -rechtbank).
      Die bankgarantie, aldus Carnaby, maakt naar het toepasselijke Zwitsers recht, deel uit van het vermogen van alle belanghebbenden voor wie City Controls AG vermogensbestanddelen beheerde. Symergie was dus niet met uitsluiting van de overige belanghebbenden gerechtigd tot het saldo van de bankgarantie. 
      Naar Zwitsers recht handelt een Treuhand als City Controls AG op eigen naam doch intern, in de verhouding tussen de Treuhand en belanghebbenden, handelt hij voor rekening en risico van de belanghebbenden. Het aan de Treuhand in beheer gegeven vermogen blijft, hoewel het op naam van de Treuhand kan staan, eigendom van de belanghebbenden.
      Nu de bankgarantie in de plaats is getreden van (een gedeelte van) de aandelen die door City Controls AG voor belanghebbenden werden gehouden doet Carnaby recht gelden op een evenredig deel van de opbrengst van de bankgarantie, te weten EUR 119.625,00. De liquidateur van City Controls AG (voornoemde [D]) heeft dat bedrag zelf bepaald, zoals hij ook voor andere belanghebbenden heeft vastgesteld voor welk bedrag zij gerechtigd zijn tot deelname in de opbrengst van de bankgarantie. Symergie is dus voorgedrongen in de onderlinge rechtsverhouding en heeft een praktisch oninbare vordering op het vermogen van City Controls AG geïncasseerd ten laste van vermogensbestanddelen die (ook) eigendom zijn van de overige belanghebbenden. 
    
    
    3.2.	Het gaat in deze zaak volgens Carnaby primair om de rechtsvraag of de vermogensaanspraak wegens het door [A] destijds nog niet betaalde deel van de koopsom voor de aandelen City Controls GmbH verdeeld moet worden over alle belanghebbenden waarvoor City Controls AG ‘treuhänderisch’ de betreffende aandelen hield, en zulks naar rato van ieders aandeel, of dat de aanspraak op de koopsom -en dus ook de aanspraak op de bankgarantie- een gewoon vermogensbestanddeel is van City Controls AG waarop een ieder zich mag verhalen.
    
    3.3. 	De onderscheiden gedaagden, voor zover in rechte verschenen, hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Hierna zal voor zover nodig op die verweren worden teruggekomen.
    
    4. 	De beoordeling
    
    
      4.1.	Carnaby verwijst naar productie 2 bij dagvaarding om aan te tonen dat zij een der belanghebbenden was voor wie City Controls AG ‘treuhänderisch’ aandelen hield in City Controls GmbH. Echter in de onder dat nummer bij dagvaarding geproduceerde stukken heeft de rechtbank geen bewijs voor die stelling aangetroffen. Wel is aan productie 21 bij dagvaarding een stuk gehecht (‘Beteiligungserklärung und Vertretungsvollmacht’), gemerkt met het cijfer 1, bevattende een Duitse tekst van de strekking dat City Controls AG, vertegenwoordigd door [D] voornoemd, ten gunste van Carnaby bevestigt: 
      Die Übertragung einer Beteiligung von 43,88% an der Gesamtbeteiligung von zwanzig Prozent an der GTS Grube TEUTSCHENTHAL Sicherungsgesellschaft mbH & Co. KG in TEUTSCHENTHAL, Bundesrepublik Deutschland, welche über die City Controls GmbH SAARBRÜCKEN treuhänderisch von der Treuhänderin gehalten wird.
    
    
    4.2. Het gaat dus blijkbaar om een deelname van 43,88% van 20% of 8,77% in GTS, dezelfde onderneming (zie rov 2.3.) waarin Symergie indirect een belang had verworven van 1%, aan de verzilvering van welk belang City Controls AG tegenover Symergie niet heeft willen meewerken zodat laatstgenoemde haar toevlucht heeft moeten zoeken tot de Zwitserse rechter. In het bedoelde document wordt verwezen naar de aan de onderzijde afgedrukte Allgemeine Treuhand- und Mandatbedingungen die toepasselijk worden verklaard. 
    
    4.3. Ondermeer uit rov 3 van het door Carnaby overgelegde arrest van het Hof Arnhem van 16 november 2004, derde gedachtestreepje, kan worden afgeleid dat City Controls AG zich op 6 april 1998 met een Zahlungserklärung tegenover Symergie heeft verbonden om haar uit de totale verkoopopbrengst van haar deelneming van 1% een overeenkomstig aandeel te betalen. Van het bestaan van een dergelijke Zahlungserklärung, lees: een bijzondere schriftelijke afspraak met betrekking tot de verdeling van de opbrengst van de deelname in GTS aan het adres van Carnaby is echter niet gebleken. Er mag vanuit worden gegaan dat zo’n betalingsbelofte ook daadwerkelijk nodig was voor de opeisbaarheid van de opbrengst van het aandeel in GTS. Anders is het bestaan van de Zahlungserklärung in de relatie tussen City Controls en Symergie niet goed te verklaren. 
    
    
      4.4. In de rechtsgeleerde opinie van de advocaat Victor Benovici d.d. 27 november 2003 die door Carnaby is overgelegd staat ondermeer:
      Zum Rechtsverhältnis Treuhänder/Klient: Der Treuhänder nimmt die Stellung eines iuristischen Eigentümers des Treugutes ein. Er bleibt jedoch an die vertragliche Abmachung gebunden, von dieser Rechtstellung nicht zum Schaden des Fiduzianten Gebrauch zu machen. (so entschieden auch in Bundesgerichtentscheid Nr. 85 II Seite 99,91 III Seite 107). 
      Eén van de conclusies in de brief luidt:
      (2) Das nicht zum Eigenvermögen der City Controls AG gehörende Treuhandvermögen gehört den Fiduzianten. Es darf deshalb nicht beschlagnahmt werden.
      Behalve dat uit die mededeling niet kan worden opgemaakt wat de steller van de brief precies bedoelt met zijn verwijzing naar “das nicht zum Eigenvermögen der City Controls AG gehörende Treuhandvermögen”, respectievelijk of hij met die mededeling (ook) het oog heeft gericht op de opbrengst van de bankgarantie als deel van het eigen vermogen van City Controls AG, komt die conclusie enigszins uit de lucht vallen. Hij vloeit niet logisch voort uit de mededeling erboven dat de Treuhand juridisch eigenaar blijft van het hem toevertrouwde vermogen, zij het met de (voor de hand liggende) beperking dat hij gebonden blijft aan de contractuele afspraak dat hij van die rechtssituatie niet tot schade van de ’Fiduziant’ gebruik zal maken. Waarom geen beslag zou mogen worden gelegd op het volgens genoemde Zwitserse advocaat krachtens de Zwitserse wet blijkbaar als eigen vermogen van de Treuhand beschouwde, door opdrachtgevers in beheer gegeven vermogen heeft Carnaby niet duidelijk gemaakt. 
    
    
    4.5. De rechtbank vindt geen aanleiding om uitsluitend op basis van die betrekkelijk lacuneuze mededeling van de Zwitserse advocaat van City Controls AG aan te nemen dat naar Zwitsers recht, dat in de meergenoemde (vergelijk rov 4.1.) Beteiligungserklärung van toepassing is verklaard, te concluderen dat het Symergie niet was toegestaan om beslag te leggen op de bankgarantie en het provenu te incasseren omdat die niet tot het eigen vermogen van Treuhand City Controls AG zou behoren, hoewel de Treuhand volgens Maître Benovici  “iuristischen Eigentümer” is. Symergie moet voor het beslag een exequatur van de Nederlandse rechter hebben gekregen zodat reeds om die reden het beslag als rechtmatig gelegd moet worden beschouwd. Op de bankgarantie is blijkens de slotparagraaf van dat document Nederlands recht van toepassing. Naar Nederlands recht behoort een bankgarantie tot het eigen vermogen van de begunstigde.
    
    4.6. Carnaby heeft in onvoldoende mate aan haar stelplicht voldaan. Verwijzingen naar duidelijke Zwitserse wetteksten, te traceren jurisprudentie en/of doctrinaire standpunten, kortom: een deugdelijk geschraagd platform voor Carnaby’s vordering strekkende tot een groot aantal verklaringen voor recht op basis van het Zwitserse recht, ontbreekt. Zo’n deugdelijke onderbouwing had van Carnaby temeer mogen worden verwacht nu de voorzieningenrechter van deze rechtbank in het door Carnaby overgelegde vonnis in kort geding van 24 september 2003 tussen City Controls AG en Symergie heeft overwogen dat in die procedure voorshands onvoldoende was gebleken dat City Controls daadwerkelijk een afgescheiden vermogen heeft dat toebehoort aan haar individuele beleggers. Dat vonnis is in hoger beroep door het Hof Arnhem in zijn even vermelde arrest van 16 november 2004 bekrachtigd. Van Carnaby had daarom te meer mogen worden verwacht dat zij in deze bodemprocedure haar desbetreffende stellingen nader zou uitwerken en van een meer solide fundament zou voorzien. 
    
    4.7. Op grond van een en ander ligt de vordering van Carnaby voor afwijzing gereed. Zij als de geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden verwezen. 
    
    5. De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    5.1 wijst de vordering af,
    
    
      5.2 veroordeelt Carnaby in de kosten van de procedure, welke kosten voor zover aan de zijde van [A] tot op heden zijn gevallen, worden bepaald op EUR 1.120,-- aan verschotten en EUR 2.842,-- aan salaris procureur, aan de zijde van Symergie op 
      EUR 2.685,-- aan verschotten en EUR 2.842,-- aan salaris procureur en aan de zijde van City Controls AG en Fortis Bank op nihil. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op woensdag 25 juli 2007.