ECLI:NL:GHSGR:2011:BR3074, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-05-2011, 200.059.578-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schorsing uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring en stellen van zekerheid in hoger beroep.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer		: 200.059.578/01
    
    Zaak- en rolnummer rechtbank	: 344902 / KG ZA 09-1320
    
    
    Arrest van 24 mei 2011 in het incident
    
    inzake
    
    
      [A] VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante in het principaal hoger beroep en verweerster in het incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
      hierna te noemen: [A],
      advocaat: mr. W.P. den Hertog te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ LLOYDPIER B.V.,
      gevestigd te Weert,
      geïntimeerde in het principaal appel en appellante in het incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak, eiseres in het incident,
      hierna te noemen: Lloydpier,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 10 februari 2010 is [A] in hoger beroep gekomen van het op 22 januari 2010 door de voorzieningenrechter in de rechtbank te Rotterdam (hierna: de voorzieningenrechter) tussen partijen gewezen vonnis. Nadat [A] van grieven had gediend heeft Lloydpier een memorie van antwoord in het principaal appel en van grieven in incidenteel appel genomen, in welke memorie eerst een incidentele vordering op de voet van de artikelen 351 subsidiair 235 Rv aan de orde is gesteld. Hierop is door [A] gereageerd bij memorie van antwoord in het incident. Ter zitting van 12 april 2011 hebben partijen hun standpunten in het incident mondeling doen toelichten, Lloydpier door mr. I.C.K. Mol, advocaat te Amsterdam, en [A] door mr. M.J.E. Harmsen, advocaat te Rotterdam. Bij die gelegenheid hebben partijen nog stukken in het geding gebracht. Tot slot hebben partijen onder overlegging van gedingstukken in het incident arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1	Voor zover van belang in dit incident gaat het hier om het volgende.
    
    1.1	Partijen zijn bemiddelingsovereenkomsten aangegaan betreffende de verkoop van appartementen. Bij de uitvoering daarvan zijn conflicten gerezen, hetgeen voor Lloydpier aanleiding is geweest [A] in kort geding te betrekken. [A] heeft vervolgens een vordering in reconventie ingesteld. In dit geschil, dat geëindigd is met het in de hoofdzaak bestreden vonnis, heeft de voorzieningenrechter in reconventie onder meer het volgende beslist:
    
    
      7.11. gebiedt Lloydpier er voor in te staan dat de andere makelaar(s) die zij heeft ingeschakeld of zal inschakelen om te bemiddelen bij de verkoop van de nog niet verkochte woningen die onder de bemiddelingsovereenkomsten vallen, te allen tijde vooraleer hij/zij een optie verstrekt met betrekking tot de verkoop van een onder de bemiddelingsovereenkomsten vallende woning, dit meedeelt aan [A] […];
      7.12. bepaalt dat Lloydpier, indien zij zich niet aan voormeld gebod houdt, voor iedere overtreding een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- per overtreding, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 250.000,--; 
      […]
      7.15. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad … [lees:] voor zover het de veroordelingen betreft.
    
    
    1.2	[A] heeft het vonnis op 16 juli 2010 aan Lloydpier laten betekenen. [A] stelt zich op het standpunt dat Lloydpier het in het bestreden vonnis sub 7.11 opgelegde gebod een aantal keren niet behoorlijk is nagekomen en telkens een dwangsom van € 5.000,- heeft verbeurd. [A] heeft geen (verdere) executiemaatregelen genomen.
    
    1.3	Lloydpier stelt zich op het standpunt het haar opgelegde gebod niet overtreden te hebben en geen dwangsommen te hebben verbeurd. Zij is niettemin bevreesd voor executiemaatregelen van de kant van [A], met name in de vorm van beslaglegging op bedrijfsmiddelen van Lloydpier.
    
    
      2	Lloydpier vordert thans in het incident, zakelijk weergegeven, dat het hof:
      primair: de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring (hierna: ubvv) van de onderdelen 7.11 en 7.12 van het in de hoofdzaak bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv zal schorsen tot het onherroepelijk worden van het [eind]arrest van het hof in de hoofdzaak,
      subsidiair: aan de ubvv van genoemde onderdelen de voorwaarde zal verbinden dat [A] gelijktijdig met het nemen van executoriale maatregelen deugdelijk vervangende zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie.
      [A] heeft zich tegen de toewijzing van de vordering verzet.
    
    
    3	Zowel door de onderbouwing van deze vordering als door het pleidooi van haar advocaat loopt als rode draad dat Lloydpier beducht is dat [A] haar zal verrassen met executiemaatregelen, in het bijzonder in de vorm van beslag op nog niet verkochte appartementen. 
    
    3.1	Desgevraagd heeft mr. Harmsen, na telefonische raadpleging van haar cliente, bij pleidooi toegezegd dat eerst executie van verbeurde dwangsommen zal plaatsvinden nadat deze schriftelijk aan Lloydpier is aangezegd en aan Lloydpier een periode van een week is gegund om zo nodig daartegen in kort geding op te komen. Uiteraard zal deze aanzegging gepaard moeten gaan met een nauwkeurige opgave van de tijdstippen waarop en de omstandigheden waardoor Lloydpier dwangsommen zou hebben verbeurd.
    
    3.2	Hoewel aldus voor Lloydpier de kou uit de lucht is gehaald hebben partijen het hof verzocht zich over de proceskosten in het incident uit te spreken. Daartoe zal het hof nagaan of de incidentele vordering voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    4	Volgens vaste rechtspraak (sedert HR 22 april 1983, NJ 1984, 145) is voor een schorsing van de ubvv op de voet van artikel 351 Rv – evenals voor de schorsing van een reeds gestarte executie – vereist dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de wederpartij die door de executie kunnen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Kort gezegd: indien sprake is van misbruik van executiebevoegdheid (zie mede HR 9 april 2004, NJ 2005, 130). Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis kennelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat executie van het vonnis voor degene ten laste van wie het vonnis wordt geëxecuteerd klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan. Uit het door Lloydpier ingeroepen arrest HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311, kan niet worden afgeleid dat daarover thans anders moet worden geoordeeld.
    
    4.1	Lloydpier heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan het hof kan vaststellen dat aan voormeld criterium voor toewijzing van het primair gevorderde is voldaan. Zij heeft er zich voornamelijk op beroepen dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd, maar het onderzoek dat voor de beoordeling van deze stelling nodig is, zal in een executiegeschil moeten plaatsvinden, nadat [A] gespecificeerd heeft opgegeven wanneer en hoe dwangsommen zijn verbeurd. De vrees dat [A] zonder goede grond executie-maatregelen neemt, is niet voldoende om de ubvv van het beroepen vonnis te schorsen.
    
    4.2	De primaire vordering strandt op deze overwegingen.
    
    
      5	Wat de subsidiaire vordering betreft stelt het hof voorop dat het door Lloydpier ingeroepen restitutierisico op zichzelf onvoldoende aanleiding is tot toewijzing van deze vordering; de vordering tot zekerheidstelling moet zijn gemotiveerd aan de hand van een concreet gemaakt restitutierisico (HR 17 juni 1994, 
      NJ 1994, 591). Eveneens onvoldoende is de enkele stelling dat voor de geëxecuteerde grote schade valt te duchten (HR 5 januari 1996, NJ 1996, 334). Indien in concreto vaststaat dat de executant niet in staat zal zijn om zo nodig te restitueren, zal een belangenafweging ertoe kunnen leiden dat de rechter het stellen van zekerheid opdraagt (HR 2 mei 2003, NJ 2004, 291).
    
    
    5.1	Lloydpier heeft zich beroepen op een mededeling van de advocaat van [A] tijdens de behandeling in eerste aanleg en niet op recente gegevens omtrent de financiële gesteldheid van [A]. Deze heeft weersproken dat deze mededeling nog actueel is en heeft haar laatste bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarrekening in het geding gebracht; de door haar daaraan verbonden conclusies zijn door Lloydpier onvoldoende weerlegd. Van enig restitutierisico is dus niets komen vast te staan. Reeds op deze grond moet de subsidiaire vordering afgewezen worden.
    
    5.2	Aan een afweging van de wederzijdse belangen komt het hof dan ook niet toe. 
    
    5.3	Ook de subsidiaire vordering leidt mitsdien niet tot succes.
    
    6	Nu de vordering in het incident in beide onderdelen zal worden afgewezen zal Lloydpier worden verwezen in de gedingkosten in het incident aan de zijde van [A].
    
    7	De zaak wordt verwezen naar de rol voor memorie van antwoord in de hoofdzaak.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	wijst de incidentele vordering af;
    
    -	veroordeelt Lloydpier in de proceskosten in het incident, aan de zijde van [A] tot deze uitspraak begroot op € 1.788,- voor salaris advocaat;
    
    -	verklaart dit arrest voor wat betreft deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	verwijst de zaak naar de rol van 21 juni 2011 voor memorie van antwoord in de hoofdzaak.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, J.E.H.M. Pinckaers en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.