ECLI:NL:GHARN:2011:BR1321, Gerechtshof Arnhem, 12-07-2011, 200.070.608/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verplichtingen makelaar verkoper ten opzichte van kopers van een onroerende zaak. gebondenheid vaan (juridisch) begrip met vaste betekenis.

Arrest d.d. 12 juli 2011
      Zaaknummer 200.070.608/01
    
    
     
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      gevestigd te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P.M. Leerink , kantoorhoudende te Deventer,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. W.B. Bruins, kantoorhoudende te Zwolle.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 12 november 2008 en 29 juli 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 28 oktober 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 29 juli 2009 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 6 juli 2010. Bedoeld exploot is niet tijdig ter griffie ingediend. Met in acht neming van het bepaalde in lid 4 van artikel 125 Rv zijn [geïntimeerden] bij herstelexploot d.d. 12 juli 2010 opgeroepen tegen de zitting van 27 juli 2010.
      Bij de memorie van grieven is een productie overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
    
    
    
      "te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen en voorts om, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] krachtens het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, zijnde een bedrag van € 43.852,64 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 
      5 augustus 2009 tot de dag van algehele voldoening, tot betaling aan [appellant] van de proceskosten aan de zijde van [appellant] gemaakt, in eerste aanleg en in hoger beroep."  
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      "Dat het Uw Gerechtshof moge behagen, rechtdoende in hoger beroep, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit hoger beroep c.q. de grieven van appellante af te wijzen en het vonnis in eerste aanleg door de rechtbank 
      Zwolle-Lelystad gewezen, te bevestigen, zo nodig met verbetering van gronden en appellante te veroordelen in de kosten van deze instantie."
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zeven grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Behoudens hetgeen onder 2.4 en 2.6 is weergegeven zijn geen grieven gericht tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van het beroepen vonnis (waarvan een kopie aan dit arrest is gehecht), zodat ook het hof van die grieven uit zal gaan, zulks met in acht neming van hetgeen hierna met betrekking tot de grieven 1 (gericht tegen 2.4) en 2 (gericht tegen 2.6) zal worden overwogen.
    
    
    
    
      Met betrekking tot grief 1:
      2.	De grief is gericht tegen hetgeen de rechtbank onder 2.4 van het vonnis waarvan beroep heeft vastgesteld en onder 4.4. van dat vonnis heeft herhaald, te weten dat [geïntimeerde] als voorwaarde voor de verkoop heeft gesteld dat de eigendom van de oprit bij hem moest blijven omdat hij het ongestoorde gebruiksrecht van de oprit wilde behouden in verband met zijn werkzaamheden op het achterliggende perceel en dat om dit te bereiken een kadastrale splitsing nodig zou zijn.
    
    
    3.	Zoals ook uit de reactie van [geïntimeerde] op deze grief blijkt is de grief in zoverre terecht voorgesteld dat uiteindelijk tussen [geïntimeerde] en [appellant] is overeengekomen dat in de koopovereenkomst zou worden opgenomen dat een erfdienstbaarheid (een recht van overweg) zou worden gevestigd, hetgeen door opname van artikel 18 in de koopovereenkomst feitelijk ook is gebeurd.
    
    
      Met betrekking tot grief 2:
      4.	Zoals blijkt uit de toelichting op de grief en hetgeen [geïntimeerde] in reactie daarop heeft aangegeven, zijn beide partijen van mening dat hetgeen onder 2.6. van de vaststaande feiten is weergegeven niet relevant is voor de beoordeling van het onderhavige geschil, welke conclusie door het hof wordt gedeeld. Het hof zal derhalve in het midden laten of hetgeen onder 2,6 is weergegeven al dan niet juist is.
    
    
    
      Met betrekking tot de overige grieven:
      5.	De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Ze lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    6.	Het hof stelt voorop dat het arrest van het gerechtshof te Arnhem d.d. 11 september 2007 en de daaraan voorafgaande tussenarresten (d.d. 24 januari 2006 en d.d. 27 februari 2007), gewezen tussen [betrokkene] (als appellanten) en [geïntimeerden] (als geïntimeerden) geen gezag van gewijsde hebben voor wat betreft het onderhavige geschil. [appellant] was immers geen partij bij die zaak.
    
    7.	[geïntimeerden] baseren hun vordering jegens [appellant] op wanprestatie c.q. onrechtmatige daad, daarin bestaande dat [appellant] niet het resultaat heeft bewerkstelligd waartoe zij krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht gehouden was. [appellant] zou niet de zorg hebben betracht waartoe zij als goed opdrachtnemer bij de uitvoering van haar werkzaamheden was gehouden  Zij zou met name onvoldoende aandacht hebben besteed aan de juridische aspecten bij de verkoop van de onderhavige onroerende zaak door [betrokkene] niet tijdig, onvolledig en onjuist te informeren over de voorwaarden van [geïntimeerde] verbonden aan de verkoop van de onroerende zaak. [geïntimeerde] doelt daarbij op de erfdienstbaarheid als neergelegd in artikel 18 van de op 29 november 2002 tussen [geïntimeerden] en [betrokkene] gesloten koopovereenkomst (productie 5 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg).
    
    8.	Alhoewel [appellant] kan worden nagegeven dat uit de overeenkomst van opdracht welke tussen haar en [geïntimeerden] is gesloten uit haar aard een inspanningsverbintenis (bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak) voortvloeit, moet het haar duidelijk zijn dat de [geïntimeerden] hebben bedoeld hun vordering te baseren op schending van het bepaalde in artikel 7: 401 BW (ook als spreken zij zelf in de inleidende dagvaarding van artikel 7: 201 BW) c.q. artikel 6:162 BW, een en ander als hiervoor weergegeven.
    
    9.	Vaststaat dat zowel in de op 22 november 2002 aan [betrokkene] toezonden concept-koopovereenkomst als in het op 29 november 2002 door [geïntimeerde] en [betrokkene] ondertekende definitieve koopcontract onder artikel 18 melding wordt gemaakt van een erfdienstbaarheid van overweg ten behoeve van het achter gelegen perceel en ten laste van het verkochte perceel [adres] te [woonplaats]. 
    
    10.	Wanneer de betrokken partijen in een contract een (juridisch) begrip gebruiken dat een vaste en onomstreden (juridische) betekenis en inhoud heeft, dient er bij de beantwoording van de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan dit begrip mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium) in beginsel van te worden uitgegaan dat de contractspartijen die vaste betekenis op het oog hebben gehad. Zulks klemt temeer nu verkoper en koper blijkens de slotalinea van het definitieve koopcontract hebben verklaard, alvorens zij tot ondertekening van de koopovereenkomst zijn overgegaan, kennis te hebben genomen van de bepalingen, zoals nader uitgelegd in de bij die akte behorende toelichting en dat zij zodanige informatie hebben ontvangen dat de inhoud en de gevolgen van die overeenkomst hun voldoende voor ogen staan. Onweersproken staat in deze procedure vast dat in de bedoelde toelichting (productie 2 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) onder artikel 5 klip en klaar wordt uitgelegd wat een erfdienstbaarheid inhoudt.
    
    11.	Het enkele feit dat [betrokkene] hebben geweigerd uitvoering te geven aan de koopovereenkomst omdat zij, bij nader inzien toch niet akkoord wensten te gaan met de in de koopakte vastgelegde erfdienstbaarheid, maakt niet dat [appellant] bij de uitvoering van haar bemiddelingsopdracht niet heeft gehandeld zoals van een bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer (makelaar) mocht worden verwacht (7: 401 BW). [appellant] (in de persoon van [makelaar]) was niet de makelaar van [betrokkene] zodat op haar in de gegeven omstandigheden eigener beweging slechts de taak rustte - voorafgaand aan het tekenen van het koopcontract – aan [betrokkene] uit te leggen wat de erfdienstbaarheid inhield als zij reden had om te veronderstellen dat [betrokkene] op dat punt een onjuiste voorstelling van zaken hadden. Vanzelfsprekend heeft [appellant] jegens [geïntimeerden] ook gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 7: 401 BW c.q. artikel 6: 162 BW indien [makelaar] [betrokkene] ter zake van de betekenis van bedoeld artikel 18 bewust op het verkeerde been heeft gezet. Dan zou er immers sprake zijn van bedrog c.q. dwaling.
    
    
      12.	Op grond van de in deze procedure overgelegde getuigenverklaringen van [makelaar] (ten overstaan van de rechtbank Zwolle-Lelystad in de procedure tussen [geïntimeerden] en [betrokkene] in eerste aanleg) en van [betrokkene 2] c.q. [betrokkene] (ten overstaan van het gerechtshof te Arnhem in de procedure in hoger beroep tussen [betrokkene] en [geïntimeerden]) staat naar het oordeel van het hof niet vast dat 
      [appellant] (lees: [makelaar]) reden had te veronderstellen dat [betrokkene] op het punt van de erfdienstbaarheid als neergelegd in artikel 18 van de koopovereenkomst ten tijde van het tekenen van die koopovereenkomst een onjuiste voorstelling van zaken hadden, laat staan dat [makelaar] [betrokkene] ter zake van de betekenis van bedoeld artikel 18 bewust op het verkeerde been heeft gezet. 
    
    
    13.	Nu [geïntimeerde] c.s in hoger beroep uitdrukkelijk hun in eerste aanleg gedane bewijsaanbod hebben herhaald en nader gespecificeerd, zal het hof [geïntimeerden] toelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden als hiervoor bedoeld. Nu ook is aangeboden de notaris te horen ten overstaan van wie de overdracht van de onroerende zaak in kwestie zou hebben moeten plaatsvinden, hecht het hof eraan te benadrukken dat het bij de bewijslevering enkel gaat om het moment van het tekenen van de koopovereenkomst (op 29 november 2002) en niet om wellicht naderhand bij [betrokkene] opgekomen en geuite twijfel met betrekking tot de consequenties van meerbedoelde erfdienstbaarheid.
    
    14.	Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    laat [geïntimeerden] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [appellant] (lees: [makelaar]) reden had om te veronderstellen dat [betrokkene] op het punt van de erfdienstbaarheid ten tijde van het tekenen van het koopcontract een onjuiste voorstelling van zaken hadden, c.q. dat [makelaar] [betrokkene] ter zake van de betekenis van de erfdienstbaarheid (als neergelegd in artikel 18 van het koopcontract) bewust op het verkeerde been hebben gezet. 
    
    
    bepaalt   voor zover [geïntimeerden] het bewijs zouden willen leveren door middel van getuigen   dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. K.E. Mollema, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 9 augustus 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    verstaat dat de advocaat van [geïntimeerden] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [appellant] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en 
      M.C.D. Boon-Niks, raden en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 juli 2011 in bijzijn van de griffier.