ECLI:NL:GHSGR:2010:BL1025, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-01-2010, 105.006.347/01, C07/482 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: pensioenrecht; geschil over aanwending van saldo op depotrekening na verkoop onderneming

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.006.347/01
      Rolnummer (oud)	: 07/482
    
    
    Zaak/rolnr. rechtbank	: 250061 /HA ZA 05-2898
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 26 januari 2010
    
    inzake
    
    
      Brink Zeven B.V.
      gevestigd te Hilversum,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: Brink Zeven,
      advocaat: eerst mr. E.D. Drok te Rijswijk, thans mr. R.G. Snouckaert van Schauburg te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      Aegon Levensverzekering N.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: Aegon,
      advocaat: mr. J.C.A. Stevens te 's-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 9 maart 2007 is Brink Zeven in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel, van 13 december 2006.
      Bij memorie van grieven (met producties) heeft Brink Zeven twee grieven tegen het vonnis aangevoerd. 
      Aegon heeft een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (met producties) genomen, waarin zij van haar kant vier grieven tegen het vonnis heeft aangevoerd.
      Brink Zeven heeft een incidentele memorie van antwoord genomen. 
      Partijen hebben hun standpunten op 31 oktober 2008 mondeling doen toelichten, Brink Zeven door mr. R.G. Snouckaert van Schauburg, Aegon door voormelde advocaat, ieder onder overlegging van pleitnotities. Daarbij is door Aegon een brief met bijlagen in het geding gebracht en door Brink Zeven één van die bijlagen met daarop aantekeningen van haar kant.
      Brink Zeven heeft een nadere akte (met producties) genomen waarop Aegon bij nadere antwoordakte heeft gereageerd.
      Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. In het procesdossier van Aegon ontbreken de pleitnotities van de kant van Brink Zeven.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    in het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    1. De rechtbank heeft onder 2.1. t/m 2.10. van het vonnis een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
    
    2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
    
    2.1. Brink Zeven (tot 29 juli 1997 geheten: [A] Makelaars B.V.) heeft een in juli 1990 ondertekende collectieve pensioenverzekeringsovereenkomst gesloten met Aegon (hierna: de Verzekeringsovereenkomst).
    
    2.2. De Verzekeringsovereenkomst is gesloten voor 10 jaar, ingaande 1 januari 1990 en wordt nadien steeds voor 10 jaar verlengd indien zij niet tenminste zes maanden voor haar afloop bij aangetekend schrijven is opgezegd. 
    
    De Verzekeringsovereenkomst bepaalt verder onder meer (zakelijk weergegeven) als volgt.
    
    a. Brink Zeven verbindt zich om de gedurende de looptijd van de Verzekeringsovereenkomst aangegane verplichtingen van pensioen of kapitaal aan Aegon ter verzekering aan te bieden.
    
    b. Aegon verbindt zich de door Brink Zeven conform het bij aanvang van de Verzekeringsovereenkomst geldende pensioenreglement aangevraagde verzekeringen te aanvaarden op de in de Verzekeringsovereenkomst vermelde voorwaarden.
    
    c. Er gelden kortingsbepalingen als vastgelegd in de bij de Verzekeringsovereenkomst behorende bijlagen ter zake van zgn. omvangskorting, rentekorting/TL-korting en vervolgkorting.
    
    
      d. Alle tussen de werkgever en de verzekeraar over en weer verschuldigde bedragen worden door Aegon geboekt in een rekening-courant waarvan het saldo steeds onmiddellijk opeisbaar is. 
      Deze rekening-courant wordt door Aegon geadministreerd onder nummer 378620 (hierna: de Rekening-courant).
    
    
    e.  Op de ingangsdatum is de voordien gesloten verzekeringovereenkomst met contractnummer 7862 vervallen. Op de verzekeringen die voor de ingangdatum zijn gesloten en onder hetzelfde contractnummer vallen zijn de bepalingen van de Verzekeringsovereenkomst van overeenkomstige toepassing (met enkele uitzonderingen).
    
    2.3. In april 1990 hebben partijen een "aanvullende overeenkomst inzake de besteding van de omvangs- en rentekortingen" gesloten (hierna: de Depotovereenkomst). 
    
    De Depotovereenkomst bevat onder meer de navolgende bepalingen:
    
    "1. De werkgever doet afstand van de omvangs- en rentekortingen, als hiervoren bedoeld, voor zover deze zijn vermeld op de door de verzekeraar aan hem uit te reiken prolongatienota's en zal deze op de prolongatienota's vermelde kortingen aan de verzekeraar doen toekomen.
    
    
      2.  De kortingen zullen worden geboekt op een daartoe door de verzekeraar in zijn boeken geopende speciale rekening.
      (…)
      4. De verzekeraar zal het tegoed van genoemde rekening eenmaal in de drie jaar besteden ter verhoging van de pensioenrechten van de werknemers en/of hun nabestaanden over vervulde dienstjaren (waaronder tevens verstaan eventuele reeds ingegane pensioenen).
    
    
    5. Bij de in lid 4 genoemde besteding zullen de volgende regels in acht worden genomen:
    
    
      a. De reeds ingegane pensioenen en de daarbij behorende weduwen- en wezenpensioenen zullen met een gelijk percentage worden verhoogd.
      Dit percentage zal maximaal gelijk zijn aan de stijging van het ondergenoemde loonindex- c.q. van het ondergenoemde prijsindexcijfer, zo deze hoger is, ten opzichte van voorgaande meting van deze indexcijfers.
    
    
    Indien bij de vorige bestedingen door gebrek aan middelen niet het maximale cijfer kon worden toegepast, zal deze achterstand worden ingelopen, voor zover de middelen dit toelaten.
    
    b. Voor zover er na de verhoging, vermeld onder a, nog middelen aanwezig zijn, zullen deze worden besteed om de pensioenen voor de verzekerden die 55 jaar of ouder zijn ook over de verstreken dienstjaren zoveel mogelijk te baseren op de laatst geldende pensioengrondslag, een en ander voor zover dit een verhoging van de pensioenen tot gevolg heeft.
    
    c. Een eventueel overschot wordt als tegoed van de in lid 2 genoemde rekening gehandhaafd.
    
    
      d. Bij inmiddels gewijzigde opvattingen of omstandigheden kunnen de bij deze overeenkomst betrokken partijen voor de toekomst andere regels voor de besteding met elkaar overeenkomen.
      (…)
      6. Indien de verzekeringsovereenkomst wordt beëindigd, dan wel premiebetaling als gevolg van faillissement of liquidatie van de werkgever wordt gestaakt, zal de besteding van het tegoed volgens het bepaalde in lid 5 terstond plaatsvinden.
      Een overschot, als bedoeld onder lid 5 sub c, zal besteed worden voor een extra verhoging van alle dan verzekerde pensioenen.
    
    
    7. De verzekeraar zal de werkgever over elke besteding van het tegoed schriftelijk informeren.
    
    8. Het tegoed van genoemde rekening is niet opeisbaar noch vatbaar voor overdracht, beslag, belening of inpandgeving en kan niet op andere wijze tot zekerheid worden bezwaard.
    
    
      9. Deze overeenkomst gaat in op 1 januari 1990.
      De in de verzekeringsovereenkomst geldende bepalingen ten aanzien van de duur, de verlenging en de opzegging van de verzekeringsovereenkomst zijn van overeenkomstige toepassing op deze aanvullende overeenkomst."
    
    
    De in lid 4 van de Depotovereenkomst bedoelde speciale rekening wordt door Aegon geadministreerd onder nummer 586222 (hierna: de Depotrekening).
    
    2.4.  Artikel 12 van het pensioenreglement van Brink Zeven, dat op 1 januari 1992 in werking is getreden (hierna: het Pensioenreglement) luidt onder meer als volgt:
    
    "Artikel 12.  Verhoging pensioenen
    
    1. De werkgever zal, indien het daartoe bij de verzekeraar gevormde depot zulks toelaat resp. de daarvoor beschikbare en gereserveerde middelen voldoende zijn, de hierna omschreven pensioenen regelmatig met een gelijk percentage verhogen:
    
    a. de ingegane pensioenen voor zover deze na de pensioendatum worden uitgekeerd
    
    b. de nog niet ingegane pensioenen behorende bij de ingegane pensioenen volgens a. (te weten weduwen- en weduwnaarspensioenen)
    
    c. de na 1 januari 1990 premievrij gemaakte pensioenen, met ingang van 1 januari 1992.
    
    
      2. Het percentage van de verhoging is maximaal gelijk aan de stijging van het ondergenoemde loonindex- c.q. van het ondergenoemde prijsindexcijfer, zo deze hoger is, ten opzichte van voorgaande meting van deze indexcijfers
      (…)
      Indien bij vorige bestedingen door gebrek aan middelen niet het maximale cijfer kon worden toegepast, zal deze achterstand worden ingelopen, voor zover de middelen dit toelaten."
    
    
    2.5. Bij "akte levering onderneming" d.d. 31 december 1996 heeft Brink Zeven door middel van een activa/passiva-transactie haar onderneming aan Kamerbeek Groep B.V. overgedra¬gen (hierna: de Leveringsakte). Aan de Leveringsakte wordt het volgende ontleend:
    
    Artikel II lid 6:
    
    
      "Voor de volledigheid geven verkoper en koper hierbij aan dat niet in de overname zijn be¬gre¬pen:
      (…)
      - vorderingen van de verkoper op derden, waaronder op verzekeringsmaatschappijen ook ter zake van eventuele bonussen; verkoper behoudt deze aan zich en heeft het recht om deze op de wijze zoals verkoper verkiest te innen;
      - door verkoper aangehouden bankrekeningen;
      (…)" 
    
    
    
    Artikel IX lid 2:
    
    "De koper neemt de verplichtingen voortvloeiende uit de pensioentoezeggingen jegens de in de onderneming werkzame personen volledig over en neemt deze voor zijn rekening."
    
    2.6. Kamerbeek heeft de pensioenregeling van de overgenomen werknemers van Brink Zeven, evenals de in dat kader gesloten verzekeringen bij Aegon, feitelijk voortgezet. 
    
    2.7. Op enig moment is Kamerbeek overgenomen door Meeùs en aldus onderdeel van de Aegon Groep geworden. In dat kader is de pensioenregeling van de werknemers (waaronder die afkomstig waren van Brink Zeven) ondergebracht bij de Stichting Pensioenfonds Meeùs (hierna: PF). PF heeft haar verplichtingen herverzekerd bij Aegon. 
    
    2.8. Een ongedateerde brief van Ernst&Young Belastingadviseurs (hierna: E&Y) aan Aegon luidt als volgt:
    
    
      "In aansluiting op ons telefonisch onderhoud van 8 april 2003, berichten wij u als volgt.
      Naar aanleiding van ons verzoek, namens cliënte Brink Zeven B.V., om het saldo van rekening-courantnummer 586222 over te boeken op haar rekening (…), deelde u ons mede dat genoemd rekening-courantnummer bij u op naam staat van de Kamerbeekgroep."
    
     
    2.9. Met ingang van 1 januari 2006 is de pensioenregeling van (onder andere) de van Brink Zeven afkomstige werknemers bij Meeùs/PF gewijzigd. Blijkens de daarbij door Meeùs/PF verstrekte schriftelijke informatie was dit tot dat moment een zgn. gematigde eindeloonregeling (d.w.z. eindloon tot 55 jaar, daarna middelloon) met (voorwaardelijke) indexering vanaf 65 jaar, en werd dit toen een jaarlijks (voorwaardelijk) geïndexeerde middelloonregeling.
    
    
      2.10. In eerste aanleg vorderde Brink Zeven in conventie - zakelijk weergegeven en voor zover nog van belang - Aegon te veroordelen om:
      a. de Depotovereenkomst na te leven;
      b. de Depotrekening weer op naam van Brink Zeven te stellen;
      c. € 3.448,= aan buitengerechtelijke kosten te betalen;
      d. € 147.941,41 aan haar te betalen (saldo Depotrekening);
      e. € 4.649,18 aan haar te betalen (saldo Rekening-courant);
      f. subsidiair met Brink Zeven in onderhandeling te treden over de bestemming van het saldo van de Depotrekening;
      g. wettelijke rente en proceskosten.
    
    
    2.11. In reconventie vorderde Aegon een verklaring voor recht dat het saldo op de Depotrekening met eventuele rentebijschrijvingen door Aegon dient te worden uitgekeerd aan de oud-werknemers van Brink Zeven, danwel hun nabestaanden, alsmede betaling van € 3.086,= wegens in het kader van het kort geding gemaakte kosten.
    
    2.12. In het vonnis waarvan de beroep heeft de rechtbank: 
    
    - in conventie: de hierboven sub 2.10 vermelde vordering sub b., sub c. (tot een  bedrag van € 904,=) en sub e. (met de wettelijke rente daarover) toegewezen, de vorderingen voor het overige afgewezen, met veroordeling van Aegon in de proceskosten;
    
    - in reconventie: de vorderingen afgewezen met compensatie van proceskosten.   
    
    3. Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.
    
    
      4. In het principaal hoger beroep zijn - blijkens het petitum zoals in appeldagvaarding is omschreven, mede gelet op hetgeen in de memorie van grieven sub 7. is aangevoerd - uitsluitend aan de orde de volgende (in het petitum van de memorie van grieven deels geherformuleerde) vorderingen in conventie, te weten:
      a. primair: de vordering tot vrijgave ten behoeve van Brink Zeven van het saldo op de Depotrekening;
      b. subsidiair: veroordeling van Aegon ex artikel 5 d van de Depotovereenkomst althans op redelijkheids- en billijkheidsgronden in onderhandeling te treden inzake de herbestemming van het saldo van de Depotrekening;
      c. veroordeling van Aegon in de proceskosten in beide instanties.
    
    
    
      5. In het incidenteel hoger beroep zijn - blijkens het petitum in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel - uitsluitend aan de orde:
      a. in conventie: de toegewezen buitengerechtelijke kosten en de proceskosten in eerste aanleg;
      b. in reconventie: de afgewezen vorderingen;
      c. de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    6. Het voorgaande brengt in ieder geval mee dat de veroordeling tot het op naam van Brink Zeven stellen van de Depotrekening alsmede die tot uitbetaling van het saldo van de Rekening-courant (met rente) aan Brink Zeven geen onderdeel uitmaken van het geding in hoger beroep.   
    
    7.1. In de kern draait het in hoger beroep om de bestemming van het saldo van de Depotrekening (hierna: het Saldo). 
    
    
      7.2. Brink Zeven meent dat het Saldo aan haar moet worden uitgekeerd, althans zoveel mogelijk. Daarbij gaat zij ervan uit dat de indexeringsverplichtingen jegens de destijds naar de Kamerbeek Groep overgegane werknemers als gevolg van de bij de overname gemaakte afspraken (zie hierboven sub 2.6, laatste gedeelte) door die laatste zijn overgenomen en dus niet meer op het Saldo (kunnen) drukken. 
      Daarnaast is Brink Zeven de mening toegedaan dat de overname van haar onderneming door de Kamerbeek Groep moet worden beschouwd als een wijziging van omstandigheden die moet leiden tot een nadere afspraak tussen haar en Aegon als bedoeld in artikel 5 sub d van de Depotovereenkomst (zie hierboven sub 2.3.).
      Los daarvan stelt Brink Zeven zich op het standpunt dat (ex-)werknemers van Hilvest - die destijds door Brink Zeven onder de Verzekeringsovereenkomst bij Aegon zijn aangemeld en voor wie in dat kader pensioenaanspraken zijn verzekerd - hoe dan ook niet voor indexering uit hoofde van de Depotovereenkomst in aanmerking komen, aangezien de Depotrekening niet (ook) voor hen werd gecreëerd.
    
    
    
      7.3. Aegon heeft zich in eerste aanleg op het volgende standpunt gesteld: "De verzekering is niet premievrij is gemaakt in juli 1997. Op 1 juli 1997 zijn deze verzekeringen overgegaan in het nieuwe administratiesysteem van AEGON. Dit was een zuiver interne aangelegenheid bij Aegon en is totaal niet van belang voor deze kwestie". 
      En voorts: "AEGON hoeft geen bewijs te leveren van haar stelling dat beide partijen opdracht hebben gegeven de saldi over te boeken. Er is sprake van de overname van een onderneming en daarbij is het volstrekt gebruikelijk dat de rekening-courantsaldi (hof: daarmee werd door partijen ook de Depotrekening aangeduid) worden overgeboekt. AEGON staat immers geheel buiten de overeenkomst tussen Brink en Meeùs. Een en ander is bovendien verdisconteerd in de koopprijs van de onderneming. Brink dient zich tot de kopende partij te wenden, indien zij van mening is dat zij niet heeft gekregen waarop zij recht heeft, indien haar tekort is gedaan."
      Aegon stelde in eerste aanleg voorts dat het bij de indexering uit de Depotrekening ging om 11 deelnemers en hun nabestaanden, waarvan er sinds kort 7 gepensioneerd zijn, 3 nog niet gepensioneerd zijn en 1 invalide is. Daarbij heeft Aegon expliciet gesteld dat de door haar advocaat in een voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg tussen partijen gevoerd kort geding genoemde aantal van circa 80 voor indexering uit de Depotrekening in aanmerking komende (ex-)werknemers, onjuist is en op een misverstand berust. 
    
    
    7.4. In hoger beroep stelt Aegon zich niet langer op het standpunt dat Depotrekening/Saldo in het kader van de overname tussen Brink Zeven en Kamerbeek op die laatste is overgegaan (zie ook hierboven sub 6.). Voorts stelt Aegon dat er niet 11 (zie hierboven sub 7.3.) maar 65 werknemers zijn die aanspraak zouden kunnen maken op (indexering ten laste van) het Saldo. Op enig moment is gebleken dat op de door Aegon verstrekte overzichten ook personen voorkomen die volgens Brink Zeven niet bij haar in dient zijn geweest doch bij Hilvest, een destijds aan Brink Zeven gelieerde vennootschap die onderdeel was van de bij de overname overgedragen activa. Volgens Aegon werden die Hilvest-werknemers op de door Brink Zeven - in het kader van de Verzekeringsovereenkomst - aan Aegon verstrekte overzichten vermeld en zijn de voor die personen in dat verband in rekening gebrachte premies ook verdisconteerd in de op de Depotrekening gestorte kortingsbedragen.
    
    7.5. Partijen zijn het erover eens dat het Saldo in beginsel is bestemd voor indexering als in de Depotovereenkomst en het Pensioenreglement is omschreven. Voorts zijn zij het erover eens dat een eventueel daarna resterend bedrag niet aan Aegon toekomt.
    
    7.6. Partijen verschillen van mening in hoeverre Aegon gerechtigd is om het Saldo aan te wenden voor indexering, alsmede in hoeverre Aegon gehouden is om gevolg te geven aan het door Brink Zeven gedane verzoek om nadere afspraken te maken als bedoeld in artikel 5 sub d van de Depotovereenkomst.
    
    7.7. Naar het oordeel van het hof heeft Brink Zeven onvoldoende onderbouwd dat er - buiten de groep personen die in het kader van de overname destijds in dienst van de Kamerbeek Groep zijn overgegaan - in het geheel geen personen meer zijn die nog aanspraak kunnen maken op indexering uit het Saldo. De hierboven sub 4.a. bedoelde vordering stuit hierop af.
    
    7.8. Naar het oordeel van het hof heeft Aegon niet, althans onvoldoende onderbouwd, weersproken dat de door Kamerbeek overgenomen pensioentoezeggingen ook die als bedoeld in artikel 12 van het Pensioenreglement omvatten. Evenmin heeft het hof - mede gelet op de sub 2.9. bedoelde informatie - enige aanwijzing aangetroffen dat Kamerbeek/Meeùs in dat opzicht haar verplichtingen niet zou nakomen. Er is naar het oordeel van het hof voor Brink Zeven dan ook voldoende reden om van Aegon te verlangen om met haar in overleg te treden als bedoeld in artikel 5 sub d van de Depotovereenkomst. De vordering als bedoeld sub 4.b. is dan ook toewijsbaar.
    
    
    
      7.9. Het komt het hof dienstig voor als bij voormeld overleg mede het navolgende in het oog wordt gehouden:
      - de hierboven sub 2.9. bedoelde informatie van de zijde van Kamerbeek/Meeùs ondersteunt de opvatting van Brink Zeven dat er tijdens de Verzekeringsovereenkomst pas zou worden geïndexeerd op het moment dat sprake is van één of meer ingegane pensioenen;
      - nu Brink Zeven een verzoek tot overleg als bedoeld in artikel 5 sub d van de Depotovereenkomst heeft gedaan, brengt een redelijke interpretatie van de Depotovereenkomst in dit geval mee dat - in afwachting van een nadere overeenkomst tussen partijen - in beginsel geen toepassing wordt gegeven aan de "in één keer alles verhogen totdat het Saldo is uitgeput" bepaling in de Depotovereenkomst;
      - de Verzekeringsovereenkomst is expliciet verbonden met het Pensioenreglement; er zijn door Brink Zeven (kennelijk) ook andere personen dan haar eigen werknemers (namelijk werknemers van Hilvest) in het kader van de Verzekeringsovereenkomst bij Aegon aangemeld, zonder dat voor Aegon kenbaar was dat zij niet bij Brink Zeven in dienst waren; op de voor hen betaalde premies zijn ook de in de Verzekeringsovereenkomst voorziene kortingen verleend en op de Depotrekening gestort; behoudens bewijs van het tegendeel, dat tot dusverre ontbreekt, kan Aegon zich - in relatie tot Brink Zeven - naar het oordeel van het hof dan ook in redelijkheid op het standpunt stellen dat het gehele Pensioenreglement, dus met inbegrip van 12 daarvan (dat een link met de Depotrekening heeft), in beginsel ook voor die personen moet worden toegepast; 
      - beide partijen dienen zich overigens in redelijkheid de (eigen) belangen van de ander - en die van de voormalige deelnemers aan het Pensioenreglement - aan te trekken; 
      - voor zover een deel van het Saldo niet voor indexering behoeft te worden aangewend, zal Aegon in beginsel moeten meewerken aan herbestemming daarvan, al dan niet in de pensioensfeer; daarbij wordt aangetekend dat de Depotovereenkomst er niet (expliciet) in voorziet dat die herbestemming bij Aegon dient plaats te vinden; 
      - uiteraard zal de toepasselijke fiscale regelgeving in acht moeten worden genomen.
    
     
    7.10. Mede gelet op het bovenstaande heeft Aegon naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat het Saldo geheel voor indexering dient te worden aangewend. Voor een ver¬oordeling ter zake van kosten in verband met het destijds aanhangig gemaakte kort geding is in de onderhavige procedure geen plaats; dit had in verband met de intrekking daarvan aldaar moeten gebeuren. De sub 5.b. bedoelde vorderingen komen dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    8. Gelet op het bovenstaande is Brink Zeven in eerste aanleg in conventie terecht als de overwegend in het gelijk gestelde partij aangemerkt. Ook heeft zij voldoende gesteld om de toegewezen buitengerechtelijke kosten te rechtvaardigen. Aegons bezwaar ten aanzien van de hierboven sub 5.a. bedoelde vorderingen treft dan ook geen doel.
    
    9. Het bovenstaande leidt er toe dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven uitsluitend voor zover in conventie de hierboven sub 4.b. bedoelde vordering is afgewezen.
    
    10. Bij voormelde uitkomst past het om de kosten in het principaal hoger beroep te compenseren, immers, beide partijen zijn op wezenlijke onderdelen in het ongelijk gesteld. In het incidenteel hoger beroep wordt Aegon als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld.
    
    11. Dit arrest wordt niet meegewezen door de bij het pleidooi aanwezige raadsheren Mellema en Beets, dit wegens ontstentenis respectievelijk defungeren.
    
    Beslissing
    
    Het hof: 
    
    in het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    a. vernietigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor zover in conventie de hierna sub b. bedoelde vordering daarbij is afgewezen, en bekrachtigt dit voor het overige;
    
    en zoverre opnieuw recht doende:
    
    b. veroordeelt Aegon om met Brink Zeven in overleg te treden ex artikel 5 d van de Depotovereenkomst inzake de herbestemming van (een gedeelte van) het saldo van de Depotrekening;
    
    c. verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    d. compenseert de kosten van het geding in het principaal hoger beroep;
    
    d. veroordeelt Aegon in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van Brink Zeven begroot op nihil aan verschotten en € 1.341,= aan salaris advocaat;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, M.J. van der Ven en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2010 in aanwezigheid van de griffier.