ECLI:NL:GHSHE:2012:BX9758, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-10-2012, HD 200.096.745
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opheffing beslag. 
        Geen dwangsommen verbeurd, aangezien geen sprake is van feitelijke overtreding van het bij vonnis opgelegde gebod om concurrerende activiteiten te staken.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.096.745
    
    arrest van 2 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.], handelend onder de naam “De Kappersshop”,
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. K. Zeylmaker,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.A.M. van den Elzen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 25 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 7 oktober 2011 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 235654/KG ZA 11-617) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [geintimeerde] met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2.Bij memorie van antwoord met producties heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben ieder hun standpunt schriftelijk bepleit.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1. [appellant] drijft een eenmanszaak in kappersbenodigdheden onder de naam De Kappersshop in [vestigingsplaats]. 
    
    4.1.2. [geintimeerde] is met ingang van 1 oktober 2004 voor onbepaalde tijd als verkoopster in dienst getreden van [appellant]. Op 9 oktober 2009 is door [appellant] een ontslagvergunning voor [geintimeerde] aangevraagd wegens bedrijfseconomische redenen, waarna de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2010 na opzegging door [appellant], nadat deze een ontslagvergunning had verkregen, is geëindigd.
    
    4.1.3. Tussen partijen was in de schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. 1 oktober 2004 een non-concurrentiebeding overeengekomen:
    
    
      “Artikel 9
      Lid 1:
      Het is de werknemer verboden om binnen een tijdvak van twee jaren na beëindiging der dienstbetrekking binnen een kring met [regio] als middelpunt en met een straal van 25 kilometer in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven, of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, om daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben.
    
    
    
      Lid 2:
      Bij overtreding van het in lid 1 omschreven verbod verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een dadelijk opvorderbare boete van € 100,00 voor elke dag, dat werknemer in overtreding is.”
    
    
    4.1.4. Op 25 oktober 2010 heeft [geintimeerde] [appellant] gedagvaard voor de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch en gevorderd (primair) dat het concurrentiebeding geheel wordt vernietigd, subsidiair dat het wordt gematigd, in die zin dat het beding in duur wordt beperkt tot één jaar. Ter zitting van de kantonrechter van 24 januari 2011 hebben partijen een minnelijke regeling bereikt met de volgende inhoud:
    
    “De werkingssfeer van het door partijen overeengekomen concurrentiebeding wordt beperkt in die zin dat mevrouw [geintimeerde] tot 1 augustus 2011 binnen 25 kilometer vanuit [regio] geen eigen onderneming mag drijven die gelijksoortig of aanverwant is aan de onderneming van de heer [appellant]. Het staat haar volledig vrij een werkkring in dienstbetrekking te aanvaarden.”
    
    4.1.5. Op 11 april 2011 is Daniëlle’s Hairvision, een onderneming in kappersbenodigdheden, geopend in [vestigingsplaats]. De onderneming staat op naam van de partner van [geintimeerde], [partner van geintimeerde] (hierna: [partner van geintimeerde]). [geintimeerde] is in loondienst van deze onderneming getreden.
    
    
      4.1.6. [appellant] heeft [geintimeerde] vervolgens op 18 mei 2011 in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch wegens overtreding van het concurrentiebeding en daarbij onder meer gevorderd dat de kantonrechter [geintimeerde] gelast om “haar activiteiten vanuit de onderneming Daniëlle’s Hairvision per direct te staken” op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag. 
      Bij vonnis in kort geding van 16 juni 2011 heeft de kantonrechter deze vordering toegewezen. Daarnaast wees de kantonrechter de vordering van [appellant] tot betaling door [geintimeerde] van de direct opeisbare boete van voormeld artikel 9 lid 2 van de arbeidsovereenkomst van € 100,= per dag toe vanaf 11 april 2011 tot de datum van het vonnis. De kantonrechter heeft onder meer overwogen dat alles erop wijst dat de onderneming Daniëlle’s Hairvision feitelijk door [geintimeerde] wordt gedreven. Daardoor heeft [geintimeerde] niet in de geest gehandeld van de tussen partijen bereikte minnelijke regeling en komt zij deze overeenkomst niet na in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid zoals in artikel 6: 2 BW is bepaald. Het bedoelde vonnis is op 22 juni 2011 aan [geintimeerde] betekend.
    
    
    4.1.7. Dit hof heeft bij arrest van 8 mei 2012 het vonnis van 16 juni 2011 bekrachtigd en daartoe onder meer voorlopig geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat het oprichten van de onderneming Daniëlle’s Hairvision door [partner van geintimeerde] er alleen op was gericht om een schending van het concurrentiebeding in de letterlijke zin van het woord te omzeilen en dat [geintimeerde] daarom het nader minnelijk overeengekomen concurrentiebeding heeft geschonden.
    
    4.1.8. [appellant] heeft op 27 juli 2011 ten laste van [geintimeerde] executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Rabobank te [vestigingsplaats] tot zekerheid van een vordering van in totaal € 20.887,85, waaronder een bedrag van € 13.500,= aan verbeurde dwangsommen (tot 19 juli 2011) wegens overtreding van het vonnis van 16 juni 2011. [geintimeerde] heeft de boete, de proceskosten en de betekeningskosten, dat wil zeggen hetgeen waartoe zij bij vonnis in kort geding d.d. 18 mei 2011 veroordeeld was, met uitzondering van de dwangsommen ad € 13.500,=, begin augustus 2011 voldaan.
    
    4.1.9. Op de loonstrook van [geintimeerde] van juni 2011 is vermeld dat zij op 16 juni 2011 uit dienst van Daniëlle’s Hairvision is getreden. [geintimeerde] is op 27 juni 2012 geopereerd en is aansluitend twee weken arbeidsongeschikt geweest. Zij is nadien van 18 juli tot 1 augustus 2011 met vakantie geweest. Daniëlle’s Hairvision was in die periode gesloten.
    
    4.1.10. In de onderhavige procedure heeft [geintimeerde] [appellant] in kort geding gedagvaard en - kort gezegd - gevorderd het hiervoor bedoelde beslag binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis op te heffen en [appellant] te verbieden het vonnis van 16 juni 2011 te executeren, de executie te staken en gestaakt te houden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft. Daarnaast heeft [geintimeerde] bij wege van vermeerdering van eis gevorderd dat [appellant] wordt bevolen reeds geïncasseerde bedragen te restitueren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de beslaglegging.
    
    4.1.11. Bij vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [geintimeerde] toegewezen - de dwangsommen tot een maximum van € 25.000,= - en daartoe onder meer het volgende overwogen. [geintimeerde] diende haar activiteiten vanuit de onderneming Daniëlle’s Hairvision te staken. Dit kan niet zo ruim worden uitgelegd dat pas van correcte naleving van het vonnis sprake is bij sluiting dan wel verkoop van Daniëlle’s Hairvision. Niet in geschil is dat [geintimeerde] haar activiteiten na betekening van het vonnis van 16 juni 2011 tot 1 augustus 2011 heeft beëindigd, zodat vooralsnog moet worden aangenomen dat [geintimeerde] in lijn en met het doel en de strekking van bedoeld vonnis - het verbod aan [geintimeerde] om [appellant] te beconcurreren door feitelijk een onderneming te drijven gelijksoortig of aanverwant aan de onderneming van [appellant] - heeft gehandeld.
    
    4.2. De grieven van [appellant] komen erop neer dat de voorzieningenrechter het dictum - “gelast [geintimeerde] om haar activiteiten vanuit de onderneming Daniëlle’s Hairvision per direct te staken tot 1 augustus 2011” - niet juist en in ieder geval te beperkt heeft uitgelegd. Zij heeft daartoe onder meer het volgende gesteld. Er is sprake van een schijnconstructie; Daniëlle’s Hairvision is feitelijk de onderneming van [geintimeerde] en is door haar ook na 16 juni 2011 (datum vonnis) en 22 juni 2011 (datum betekening) geëxploiteerd. De arbeidsovereenkomst tussen Daniëlle’s Hairvision en [geintimeerde] is een farce en dus ook de beëindiging daarvan. De overgelegde loonstrook met daarop datum einde dienstverband zegt daarom niets. Het doet er niet toe of [geintimeerde] sinds 16 juni dan wel 22 juni 2011 al dan niet feitelijk in de winkel heeft gestaan of anderszins activiteiten heeft uitgeoefend ten behoeve van Daniëlle’s Hairvision. Het gaat erom dat [geintimeerde] tot 1 augustus 2011 niet mocht concurreren met [appellant]. [geintimeerde] mocht gewoonweg tot 1 augustus 2011 geen eigen winkel hebben. Voor de periode na 16 juni 2011 geldt hetzelfde als daarvoor, waarover reeds in rechte is geoordeeld. Aldus [appellant].
    
    4.3. Het hof oordeelt als volgt.
    
    4.3.1. Gelet op de inzet van dit kort geding, opheffing van beslag, is het spoedeisend belang bij de vordering van [geintimeerde] gegeven. Zij heeft in hoger beroep spoedeisend belang bij handhaving van de getroffen voorziening.
    
    4.3.2. Het hof stelt met de voorzieningenrechter vast dat het gaat om de vraag of [appellant] terecht aanspraak maakt op de volgens hem wegens overtreding door [geintimeerde] van het vonnis van 16 juni 2011 verbeurde dwangsommen. Door [geintimeerde] vóór die datum verrichte activiteiten, zoals het plaatsen van een foto d.d. 20 april 2011 op Hyves, zijn derhalve niet relevant. 
    
    
      4.3.3. In het vonnis van 16 juni 2011 heeft de kantonrechter geoordeeld dat alles erop wijst dat de onderneming Daniëlle’s Hairvision feitelijk [onderstreping hof] door [geintimeerde] wordt gedreven en dat sprake is van een schijnconstructie. Het hof heeft in het arrest van 8 mei 2012 geoordeeld dat sprake is van schending van het minnelijk overeengekomen concurrentiebeding op grond van een aantal feitelijke [onderstreping hof] omstandigheden en dat de oprichting van de onderneming er alleen op was gericht om een schending van het concurrentiebeding in de letterlijke zin te omzeilen.
      Anders dan [appellant], is het hof van oordeel dat het - mede gezien voormelde uitspraken - gaat om de vraag of sprake is van feitelijke overtreding door [geintimeerde] van het hiervoor in 4.2. weergegeven gebod, te weten dat [geintimeerde] haar activiteiten vanuit de onderneming Daniëlle’s Hairvision per direct, dus met ingang van 16 juni 2011 diende te staken, welk gebod overigens conform het petitum van [appellant] in het dictum van het vonnis van 16 juni 2011 is opgenomen. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de veroordeling niet zodanig ruim kan worden uitgelegd dat sprake had moeten zijn van sluiting of verkoop van de Daniëlle’s Hairvision. 
      Niet betwist is, dat [geintimeerde] sedert het vonnis van 16 juni 2011 niet meer in de winkel van Daniëlle’s Hairvision werkzaam is geweest. Evenmin is bestreden dat [geintimeerde] op 27 juni 2011 is opgenomen in het ziekenhuis en nadien 2 weken arbeidsongeschikt is geweest. Verder is niet betwist dat de winkel gesloten is geweest van 18 juli 2011 tot 1 augustus 2011. De bij memorie van grieven overgelegde verklaringen van mw. [ex- partner van appellant] (ex-partner van [appellant]) en de heer [leverancier] (een leverancier van [appellant]) betreffen niet deze periode. 
      [appellant] heeft in zijn pleitnota gesteld dat zijn huidige partner mw. [huidige partner] op 15 juli 2011 met haar zoon in de winkel van Daniëlle’s Hairvision is geweest en dat de daar aanwezige medewerkster zou hebben gezegd dat de eigenaresse in augustus zou terugkeren en dat men zich met vragen tot [geintimeerde] kon wenden. [geintimeerde] zou zich aldus ook na 16 juni 2011 als eigenaresse gepresenteerd hebben en achter de schermen actief geacteerd hebben. [geintimeerde] heeft een en ander betwist en gesteld dat haar partner de heer [partner van geintimeerde] op 15 juli 2011 de hele dag in de winkel werkzaam is geweest en dat hij zeker weet dat mw. [huidige partner] toen niet in de winkel is geweest. De hiervoor weergegeven stelling van [appellant] is naar het oordeel van het hof gelet op de betwisting door [geintimeerde] onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft bijvoorbeeld niet een schriftelijke verklaring van mw. [huidige partner] overgelegd. Voor nadere bewijslevering, zoals door [appellant] aangeboden, leent een kort geding als het onderhavige zich niet. Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant] om die reden.
      Dat de winkel Daniëlle’s Hairvision ook na 16 juni 2011 de voornaam van [geintimeerde] is blijven houden, dat een nieuwe medewerkster is aangenomen en dat de winkel is opengebleven na 16 juni 2011 (tot 18 juli 2011), is naar het oordeel van het hof voorshands onvoldoende om aan te nemen dat [geintimeerde] na 16 juni 2011 voor of achter de schermen feitelijk enige activiteit in de onderneming Daniëlle’s Hairvision heeft verricht. Het had op de weg van [appellant] gelegen om te stellen welke activiteiten [geintimeerde] feitelijk na 16 juni 2011 in dat kader heeft verricht, hetgeen [appellant] heeft nagelaten.
    
    
    4.3.4. Gelet op het voorgaande falen de grieven van [geintimeerde]. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 284,= aan verschotten en op € 1.788,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2012.