ECLI:NL:RBZLY:2011:BV7907, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 16-11-2011, 108534 / HA ZA 05-579
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In afwijking van deskundigenbericht, na getuigenbewijs wordt schadeclaim afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Lelystad
    
    zaaknummer / rolnummer: 108534 / HA ZA 05-579
    
    Vonnis van 16 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ORGAWORLD BV,
      gevestigd te Arnhem,
      eiseres,
      advocaat mr. H.C.A. van de Ven te Rosmalen,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      PROVINCIE FLEVOLAND,
      zetelend te Lelystad,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.G.I.W. Teunis te Zwolle.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Orgaworld en de provincie genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 6 oktober 2011
      - de akte aan de zijde van Orgaworld, met de producties 26b, 27 en 28
      - de antwoordakte aan de zijde van de provincie
      - de akte overlegging producties (twee dossierdozen met schriftelijke stukken) die als producties 29 en 30 aan de zijde van Orgaworld worden aangemerkt
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 januari 2011
      - de akte waarbij de provincie heeft afgezien van contra-enquête 
      - de conclusie na enquête aan de zijde van Orgaworld, tevens akte overlegging producties (31 tot en met 34) 
      - de antwoordconclusie na enquête aan de zijde van de provincie, tevens akte overlegging producties (A tot en met C). 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	De rechtbank verwijst naar en blijft bij hetgeen zij in voormeld tussenvonnis heeft overwogen en beslist. In de rechtsoverwegingen 2.4 en volgende van dit tussenvonnis heeft de rechtbank ten aanzien van de beantwoording in het uitgebrachte deskundigenrapport van de betreffende vraagstelling als volgt geoordeeld:
    
    
    Met betrekking tot vraag I: De rechtbank gaat met de deskundige uit van 28 september 2001 als de ingangsdatum van de schadeperiode, waarbij per schadecomponent wordt bezien wat de startdatum is geweest; in het geval van Rotie bij voorbeeld 12 november 2001, zijnde de datum waarop Rotie blijkens haar brief d.d. 9 november 2001 wenste te starten met een dagelijkse levering van minimaal 35 ton swill. Voorts deelt de rechtbank het standpunt van de deskundige en maakt diens oordeel tot het hare dat onvoldoende is gebleken van - aan de provincie toe te rekenen - schade na 23 mei 2003. De door Orgaworld deswege geclaimde schade ad EUR 309.000,00 - daargelaten de uitkomst van de bewijslevering naar aanleiding van vraag III - dient bij gevolg te worden afgewezen. 
    
    Met betrekking tot vraag II: De rechtbank neemt voor de onderhavige schadeberekening - te weten: daadwerkelijk gemiste opbrengsten, verminderd met de uitgebleven kosten - het oordeel van de deskundige over en maakt diens oordeel tot de hare dat per gemiste ton swill in beginsel - behoudens incidentele correcties als door de deskundige toegepast - wordt uitgegaan van EUR 20,00.
    
    Met betrekking tot vraag III: De rechtbank laat Orgaworld toe tot bewijs omtrent de aard van de litigieuze afvalstromen van Rotie. 
    
    Met betrekking tot vraag IV: De deskundige gaat ervan uit dat de stopzetting van leveranties door ESM inderdaad deels verband houdt met het dwangsombesluit en komt per saldo uit op een schade van EUR 14.815,00, welk oordeel van de deskundige de rechtbank overneemt en tot het hare maakt.
    
    Met betrekking tot vraag V: De deskundige beantwoordt de vraag ontkennend of Orgaworld door het dwangsombesluit afvalstromen van Oostroms is misgelopen, welk oordeel van de deskundige de rechtbank overneemt en tot het hare maakt.
    
    Met betrekking tot vraag VI: De deskundige beantwoordt de vraag in welke mate de inschakeling van mevrouw [betrokkene] in verband staat met het dwangsombesluit ontkennend, welk oordeel van de deskundige de rechtbank overneemt en tot het hare maakt. 
    
    Met betrekking tot vraag VII: Voor zover de geclaimde buitengerechtelijke kosten ad EUR 16.612,00 betrekking hebben op de kosten van rechtsbijstand in de bestuurlijke voorprocedure zijn deze toewijsbaar. Ten aanzien van de accountantskosten merkt de deskundige als redelijk aan het bedrag van per saldo EUR 15.811,00.
    
    Met betrekking tot vraag VIII: De rechtbank wijst erop dat in het vorenstaande nog niet is begrepen het door de deskundige ter zake van de leveranties door VED - na correctie - toegekende bedrag aan te vergoeden schade ad EUR 4.644,00. De rechtbank neemt dit oordeel van de deskundige over en maakt diens oordeel tot het hare.
    
    2.2.	De rechtbank heeft met betrekking tot vraag III Orgaworld toegelaten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat de door Rotie aan Orgaworld in 2001, 2002 en 2003 aangeleverde afvalstromen geen swill maar KWD betroffen, terwijl Rotie in gemelde periode daarnaast ook over een afvalstroom swill beschikte als door haar in de brief van 9 november 2001 gemeld, welke afvalstroom Orgaworld is misgelopen. 
    
    2.3.	Orgaworld heeft daartoe twee getuigen doen horen, te weten [directeur Orgaworld], directeur van Orgaworld, en [directeur Rotie], directeur van Rotie. Voorts heeft zij ter zake een aantal producties in het geding gebracht als hiervoor vermeld onder het verdere procesverloop (de producties 26b tot en met 34).  
    
    2.4.	Naar het oordeel van de rechtbank is Orgaworld er onvoldoende in geslaagd bedoeld bewijs bij te brengen. Van de aldus gebleven onzekerheid draagt Orgaworld het risico, zodat dit onderdeel van haar vordering zal worden afgewezen. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. 
    
    2.4.1.	Allereerst zij opgemerkt dat de getuige [directeur Orgaworld] dient te worden aangemerkt als partijgetuige, hetgeen inhoudt dat artikel 164 lid 2 de bewijskracht van zijn verklaring in zoverre beperkt dat deze geen bewijs in het voordeel van Orgaworld oplevert, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592).
    
    2.4.2.	De getuige [directeur Rotie] is weliswaar geen partijgetuige, doch anderzijds moet aan de provincie worden toegegeven dat het feit dat [directeur Rotie] minderheidsaandeelhouder van Orgaworld is hem in zoverre tot belanghebbende bij de uitkomst van onderhavige procedure maakt. De rechtbank stelt voorts vast dat [directeur Rotie] als getuige wisselende verklaringen heeft afgelegd met betrekking tot het al dan niet op de hoogte zijn van de inval van de provincie bij Orgaworld op het moment dat hij de litigieuze brief van 9 november 2001 schreef, hetgeen niet bijdraagt aan diens geloofwaardigheid. Op grond van het vorenstaande kan aan de getuigenverklaring van [directeur Rotie] - wat daarvan overigens ook zij - het hiervoor bedoelde aanvullende bewijs in ieder geval niet worden ontleend.
    
    2.4.3.	Anders dan de provincie bepleit, acht de rechtbank geen termen aanwezig om de producties 32 tot en met 34 integraal buiten beschouwing te laten omdat deze niet uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor aan de rechtbank en de provincie waren toegezonden, zoals is bepaald in rechtsoverweging 3.6 van het tussenvonnis van 6 oktober 2010. Het belang van de waarheidsvinding staat daaraan in de weg, met dien verstande evenwel dat het niet de taak van de rechter is deze grote hoeveelheid stukken zelfstandig uit te zoeken, te rangschikken en op hun eventuele betekenis voor het betreffende te bewijzen geschilpunt te onderzoeken en dat het ook voor de provincie voldoende duidelijk moet zijn wat daarvan in de visie van Orgaworld de bewijsrechtelijke relevantie is, zodat de provincie in staat is zich daartegen naar behoren te verweren. Anders gezegd: op deze producties zal slechts acht behoeven te worden geslagen voor zover Orgaworld in haar conclusie na enquête expliciet heeft aangegeven in welk specifiek opzicht deze stukken het door haar bij te brengen bewijs zouden kunnen schragen.
    
    2.4.4.	Naar het oordeel van de rechtbank kan het in rechtsoverweging 2.4.1 omschreven aanvullende - zodanig sterke en zodanig essentiële punten betreffende - bewijs niet worden ontleend aan gemelde producties 26b tot en met 34, en wel om na volgende redenen.
    
    De partijgetuige [directeur Orgaworld] heeft verklaard: Ik refereer daarbij aan de producties 26, 27 en 28 die 20 oktober jongstleden in het geding zijn gebracht. Desgevraagd verklaar ik dat de KWD-stroom in een container wordt aangeleverd en op de betreffende bon staat dan KWD en dus is het dan voor ons KWD. In dat verband merk ik op dat de ontdoener verplicht is om aan het afval een code te hangen. De verwerker, wij dus, staan daar buiten. (...) Desgevraagd verklaar ik dat de afvalstroom die wij hebben gemist, de SWILL-stroom van Rotie naar het buitenland moet zijn gegaan. 
    
    De getuige [directeur Rotie] heeft, voor zover van belang, verklaard: Die SWILL ging toen naar Duitse bedrijven want varkenshouders in Nederland namen toen geen SWILL meer in. (...) In Duitsland ging het om varkenshouders in Hannover en Rijnland-Westfalen. Het vervelende is dat ik op dit moment niet kan achterhalen om welke bedrijven het precies ging. Ik kan van die levering op dit moment geen stukken vinden.
    
    Uit deze twee verklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, kan evenwel bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat het Roti was die de aangeleverde stoom als KWD heeft gecodeerd, waar Omniwold als verwerker buiten stond (en dus níet dat er daadwerkelijk geen swill door Rotie werd aangeleverd aan Omniworld), terwijl er evenmin stukken aanwezig zijn, althans deze zijn niet in het geding gebracht, om te staven dat er door Rotie in de onderhavige periode swill bij varkenshouders in Duitsland zou zijn afgeleverd. 
    
    Ten nadere bewijze beroept Orgaworld zich op meergemelde producties - in het bijzonder de producties 31 en 32 alsmede 33 en 34 betreffende de beweerdelijk door Rotie ontvangen stromen, zijnde bewerkingen door de controller van Orgaworld van de twee dozen die als producties 29 en 30 worden aangeduid en waaruit naar eigen zeggen het bestaan van een substantiële stroom swill bij Rotie zou blijken - doch de rechtbank stelt met de provincie vast dat onvoldoende sprake is van een administratief onderscheid tussen de ingenomen stromen swill en KWD, nu voor beide stromen klaarblijkelijk een zelfde omschrijving is gebezigd - "Lediging en Spoeling", doorgaans met de toevoeging "rolcontainer(s)" -, zodat een en ander als aanvullend bewijs tekort schiet. 
    
    Daarbij komt dat Orgaworld wat betreft het onderwerpelijke tijdvak 2001, 2002 en 2003 heeft volstaan met een inventarisatie van een relatief beperkte periode van vijf maanden (december 2001, april 2002, september 2002, december 2002 en april 2003) en ten aanzien van de kwestie van de stroom swill zich in het bijzonder beroept op slechts twee 'representatieve maanden' (april en december 2002) die zij eruit heeft gelicht, en dan ook nog zonder enige toelichting waarom juist deze maanden 'representatief' zouden zijn. Op basis van een dergelijke beperkte 'steekproef' kunnen hoe dan ook niet de conclusies worden getrokken die Orgaworld ingang wil doen vinden. Dat geldt te meer waar de provincie in haar antwoordconclusie na enquête beargumenteerd en onderbouwd - onder meer met een schriftelijk verslag van de bevindingen van Horatio Schade-Auditors B.V. d.d. 31 mei 2011 - op goede gronden vraagtekens plaatst bij de betrouwbaarheid van de diverse getalsmatige gegevens.
    
    
      2.4.5.	Naar het oordeel van de rechtbank kan al met al uit de getuigenverklaringen en de hiervoor genoemde als productie in het geding gebrachte stukken niet met een redelijke mate van zekerheid worden afgeleid dat Rotie aan Orgaworld in 2001, 2002 en 2003 aangeleverde afvalstromen geen swill maar KWD betroffen, terwijl Rotie in gemelde periode daarnaast ook over een afvalstroom swill beschikte als door haar in de brief van 9 november 2001 gemeld, welke afvalstroom Orgaworld is misgelopen, zoals bewezen had moeten worden. De betreffende vordering die door de deskundige was vastgesteld op 
      EUR 252.560,00 kan bij gevolg niet worden gehonoreerd.
    
    
    2.5.	De rechtbank komt tot de slotsom dat van de vordering van Orgaworld per saldo toewijsbaar is in totaal EUR 19.459,00 (14.815,00 + 4.644,00) alsmede EUR 16.612,00 als betrekking hebbend op de kosten van rechtsbijstand in de bestuurlijke voorprocedure (waarop partijen verder niet zijn teruggekomen). De gevorderde accountantskosten zullen - gelet enerzijds op feit dat Orgaworld goeddeels in het ongelijk wordt gesteld en anderzijds op de wijze waarop de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundige zullen worden afgehandeld (zie hierna) - worden afgewezen; dat zelfde geldt voor de overige buitengerechtelijke kosten. De vanaf 23 november 2001 gevorderde wettelijke rente is niet gemotiveerd betwist en zal dienovereenkomstig worden toegewezen, met dien verstande dat voor de toegewezen kosten van rechtsbijstand in de bestuurlijke voorprocedure als ingangsdatum zal worden genomen 28 mei 2003 (datum uitspraak Afdeling).
    
    
      2.6.	Orgaworld zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waarbij de rechtbank geen termen aanwezig acht om terug te komen op de in het tussenvonnis van 26 november 2008 verordonneerde verdeling bij helfte van (het voorschot van) de kosten van de deskundige. Deze proceskosten aan de zijde van de provincie worden begroot op:
      - griffierecht	EUR	4.584,00
      - salaris advocaat		 15.480,00 (6 punten × tarief EUR 2.580,00)
      Totaal	EUR	20.064,00
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	veroordeelt de provincie om aan Orgaworld te betalen een bedrag van EUR 36.071,00 (zesendertig duizendéénenzeventig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over EUR 19.459,00 met ingang van 23 november 2001 en over EUR 16.612,00 met ingang van 28 mei 2003, telkens tot de dag van volledige betaling,
    
    3.2.	veroordeelt Orgaworld in de proceskosten, aan de zijde van de provincie tot op heden begroot op EUR 20.064,00,
    
    3.3.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken door 
      mr. G.A.M. Peper op 16 november 2011.