ECLI:NL:RBALM:2011:BP7566, Rechtbank Almelo, 10-03-2011, 366998 CV EXPL 1844/11
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 100% Doorbetaling loon bij ziekte terwijl hierover geen expliciete afspraken zijn gemaakt in arbeidsovereenkomst. Geen (algemeen verbindend verklaarde) CAO van toepassing. Bestendig gebruik. Eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
      Locatie Enschede
    
    
    
      Zaaknummer	: 366998 CV EXPL 1844/11 
      Uitspraak	: 10 maart 2011
    
    
    
    Vonnis in kort geding in de zaak van:
    
    
      [Eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij,
      hierna te noemen: [eiser], 
      gemachtigde: mr. L.G. van Meggelen,
      advocaat te Apeldoorn,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde]
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: [gedaagde], 
      gemachtigde: mr. E.P. Cornel,
      advocaat te Enschede.
    
    
    
    1.	procedure
    
    
      1.1	[Eiser] heeft [gedaagde] bij dagvaarding van 23 februari 2011 opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van donderdag 3 maart 2011 om 10:30 uur.
      	[Gedaagde] heeft een conclusie van antwoord ingediend.
      Ter zitting is [eiser] verschenen, vergezeld van mr. Van Meggelen. [Gedaagde] is verschenen bij haar directeur [gedaagde], bijgestaan door mr. Cornel. 
      	Beide partijen hebben hun respectievelijke standpunten mondeling weergegeven, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 
    
    
    1.2	Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    2.	feiten
    
    2.1	Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden voorshands als vaststaand beschouwd omdat zij door één van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende zijn bestreden.
    
    2.2	[Eiser] is sinds 1 april 1996 in dienst van [gedaagde]. Op 3 januari 2000 hebben partijen een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst getekend. [Eiser] was laatstelijk werkzaam in de functie van verkoopadviseur tegen een salaris van € 5.500,00 bruto per maand. [Eiser] ontvangt daarnaast een vaste netto onkostenvergoeding van € 136,13.
    
    
      2.3	In de arbeidsovereenkomst is, voor zover hier van belang, onder meer het navolgende opgenomen:
      “ Artikel 3 Tussentijdse opzegging arbeidscontract
      De werknemer zowel als de werkgever zijn bevoegd de overeenkomst schriftelijk op te zeggen met inachtneming van de bepalingen uit de CAO, onverminderd de bepalingen over opzegtermijnen in het BW.
      [… .]
      Artikel 7 Ter beschikking stellen van dienstauto
      Werkgever kan voorzover zij nodig oordeelt, een dienstauto ter beschikking stellen aan de werknemer, zij neemt daarvan alle normale/reguliere kosten (exclusief bekeuringen) voor haar rekening. [… .]”.
    
    
    2.4	In de loop van 2007 heeft [gedaagde] aan [eiser] een Audi A5 ter beschikking gesteld.
    
    2.5	In 2009 is bij [eiser] teelbalkanker geconstateerd waarvoor hij is geopereerd en behandeld. 
    
    2.6	Op 27 april 2010 is [eiser] uitgevallen omdat bij hem wederom teelbalkanker was geconstateerd. Hij is hiervoor wederom geopereerd.  [Eiser] is tot op heden volledig arbeidsongeschikt voor zijn eigen arbeid in de volle omvang, doch hij is wel op therapeutische basis werkzaam voor een deel van de tijd in zijn eigen functie, met dien verstande dat de klantenbezoeken worden beperkt tot de regio dichtbij. Met ingang van donderdag 17 februari 2011 is [eiser] door [gedaagde] naar huis gestuurd en feitelijk op non-actief gesteld.
    
    
      2.7	Bij brief van 30 december 2010 laat [gedaagde] via haar administratie- en belastingadviseur aan [eiser] het navolgende weten, voor zover hier van belang:
      [… .] Het zal u niet verbazen dat [gedaagde] in een tijd van economische tegenspoed moet letten op de kosten. Teneinde de kosten in de hand te houden en daar waar mogelijk te reduceren, wil [gedaagde] de volgende aanpassingen doorvoeren:
      			1. Auto Audi A5
      Op korte termijn zal u een andere auto ter beschikking worden gesteld welke gelijkwaardig is aan die, die de overige verkopers ook ter beschikking staat. Op het moment van overdracht dient u uw huidige auto geheel in goede staat af te geven.
      [… .]
      		2. Salaris
      [gedaagde] heeft tijdens uw ziekte onterecht teveel salaris aan u uitgekeerd. [gedaagde] zal op grond van de wettelijke bepalingen vanaf 2011 het wettelijk verplichte ziekengeld aan u uitkeren en het teveel betaalde op een nader te bepalen wijze met u verrekenen. [... .]
      3. Onkostenvergoedingen
      Fiscaal is het slechts toegestaan om de werkelijk gemaakte onkosten te vergoeden. Derhalve heeft u in de periode waarin u ziek was en bent, en waarin u dus ook geen onkosten heeft kunnen maken, geen recht op een onkostenvergoeding. De ten onrechte uitgekeerde onkostenvergoedingen zullen worden verrekend. 
    
    
    
    2.8	Tot en met december 2010 heeft [gedaagde] tijdens de ziekte van [eiser] het volledige loon aan hem uitbetaald. Per 1 januari 2011 betaalt [gedaagde] aan [eiser] een bedrag van € 2.865,12 bruto per maand, te weten 70% ziekengeld van € 4.093,03 als overeengekomen loon. 
    
    2.9	Op 2 februari 2011 is de Audi A5 omgeruild voor een Volkswagen Passat, bouwjaar januari 1999 en een kilometerstand van 232860.
    
    
    3.	geschil
    
    
      3.1 [Eiser] vordert, zakelijk weegegeven, het navolgende:
      	I.	[gedaagde] te gebieden om aan [eiser], binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, een auto van de zaak ter beschikking te stellen gelijkwaardig aan die van de overige verkopers;
      	II.	[gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van:
      a.	een bedrag van € 5.500,00 bruto ter zake van achterstallig loon tijdens ziekte, na verrekening van het reeds uitbetaalde loon over januari 2011, vermeerderd met de wettelijke verhoging;
      b.	een bedrag van € 136,13 ter zake van de onkostenvergoeding, vermeerderd met de wettelijke verhoging;
      c.	een bedrag van € 5.500,00 bruto per maand, te vermeerderen met een bedrag van € 136,13 vanaf 1 februari 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;
      d.	de geldelijke vergoeding van niet genoten vakantiedagen over 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging;
      e.	een vergoeding ter compensatie van de door [gedaagde] gewijzigde arbeidsvoorwaarde auto van de zaak;
      f.	een bedrag van € 952,00 aan buitengerechtelijke kosten;
      g.	de kosten van rechtsbijstand; 
      h.	de kosten van de procedure. 
      [Eiser] legt aan zijn vordering, naast de hiervoor opgenomen vaststaande feiten, het navolgende ten grondslag. Partijen zijn met elkaar overeengekomen, zo niet uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend, dat [eiser] recht heeft op volledige doorbetaling van zijn salaris tijdens ziekte. Bovendien komt de wijze van uitbetaling tijdens ziekte volledig overeen met de bepalingen van de CAO Metaal en Techniek, welke CAO feitelijk door [gedaagde] wordt toegepast en waarnaar wordt verwezen in artikel 7 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst. 
    
    
    
      Gedurende zijn volledige dienstverband is door [gedaagde] altijd aan [eiser], alsmede aan zijn collega’s het salaris bij ziekte volledig doorbetaald. Zo die volledige loondoorbetaling niet op overeenkomst dan wel cao berust, is [gedaagde] op grond van gewoonte, bestendig gebruik dan wel de redelijkheid en billijkheid tot volledige loondoorbetaling bij ziekte gehouden. [Eiser] heeft op volledige loondoorbetaling dan ook mogen vertrouwen. 
      Het is onaanvaardbaar dat [gedaagde] nu, na en tijdens langdurige ziekte, een beroep doet op artikel 7:629 lid 1 BW. [Gedaagde] handelt in strijd met niet alleen hetgeen tussen partijen rechtens is geworden, maar ook in strijd met artikel 7:611 BW nu zij zonder instemming, overleg of compensatie, rigoureus overgaat tot een forse verlaging van zijn salaris. Van een rechtsgeldige eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden kan geen sprake zijn nu [gedaagde] niet voldoet aan de voor werkgevers, op grond van de rechtspraak, ter zake geldende voorwaarden.
      De door [gedaagde] ter beschikking gestelde auto, alsmede de vaste netto onkostenvergoeding ad € 136,13 zijn aan te merken als vaste looncomponenten die ook bij ziekte aan hem ter beschikking moeten worden gesteld respectievelijk moeten worden uitgekeerd. 
      De terbeschikkingstelling van een auto met een lagere waarde dan is toegezegd, rechtvaardigt dat hem hiervoor een compensatie wordt toegekend. 
    
    
    
      3.2	[Gedaagde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. 
      Met betrekking tot de loonvordering stelt [gedaagde] zich primair op het standpunt dat [eiser] onvoldoende spoedeisend belang heeft nu naar verwachting de conclusie gerechtvaardigd is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op korte termijn zal eindigen. De gemachtigde van [gedaagde] heeft ter mondelinge behandeling gezegd op korte termijn een ontbindingsverzoek ter griffie van deze rechtbank in te zullen dienen.
      Subsidiair stelt [gedaagde] dat op de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst geen CAO van toepassing is en dat de loondoorbetaling bij ziekte op grond van de wet slechts verplicht is tot een hoogte van 70 % van het maximum dagloon, waaraan zij heeft voldaan. [Gedaagde] heeft enkel door onbekendheid met deze bepaling in het verleden het volledige loon bij ziekte doorbetaald. De regelgeving met betrekking tot de salarisadministratie is tegenwoordig zo ingewikkeld dat het voorkomen van fouten onvermijdelijk lijkt. [Gedaagde] heeft voldoende zorgvuldigheid betracht om fouten te voorkomen door haar salarisadministratie uit te bestelen aan een ter zake deskundig bureau. Bovendien heeft zij de wijziging in het salaris tijdig schriftelijk aangekondigd. Gelet op alle omstandigheden van het geval is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat vanaf 1 januari 2011 het volledige salaris tijdens ziekte dient te worden uitbetaald aan [eiser].
      De onkostenvergoeding valt niet onder het loonbegrip van de wet. Duidelijk is dat het hier alleen maar gaat om vergoeding van gemaakte kosten, welke kosten niet worden gemaakt tijdens ziekte. Van een verkapt loon(bestanddeel) is geen sprake.
      Met betrekking tot de auto van de zaak stelt [gedaagde] dat zij de dure auto van [eiser] heeft vervangen voor een VW Passat Diesel. Deze aan [eiser] ter beschikking gestelde auto van de zaak is gelijkwaardig aan de auto’s van andere verkopers. 
      De vorderingen ter zake vergoeding kosten rechtsbijstand, buitengerechtelijke incassokosten en proceskostenveroordeling overlappen elkaar deels en dienen eveneens te worden afgewezen. 
    
    
    
    4.	beoordeling
    
    4.1	Nu het salaris van [eiser] feitelijk met ingang van 1 januari 2011 ongeveer is gehalveerd, staat buiten kijf dat [eiser] groot belang heeft om op korte termijn uitsluitsel te verkrijgen omtrent de rechtmatigheid van die vermindering van zijn loonaanspraken tijdens ziekte. Een uitspraak in een bodemprocedure kan hierover niet worden afgewacht. Hiermee staat het spoedeisend belang vast. Dat [gedaagde] mogelijk op korte termijn een ontbindingsverzoek indient, doet aan het vorenoverwogene niet af.
       
    
    
    
    4.2	Vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.
    
    4.3	In artikel 7:629 lid 1 BW is als hoofdregel opgenomen dat een werkgever gehouden is om, indien een werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht vanwege ziekte, 70% van het loon, voor zover dat het maximum dagloon niet te boven gaat, gedurende maximaal 104 weken uit te betalen. Bij cao en/of bij (arbeids-)overeenkomst kan ten gunste van de werknemer van deze bepaling worden afgeweken. 
    
    4.4	In de arbeidsovereenkomst wordt wel in artikel 3 zijdelings verwezen naar ‘een CAO’, maar uit de arbeidsovereenkomst blijkt niet dat, en zo ja, welke CAO, op die arbeidsovereenkomst van toepassing  is. Evenmin is gesteld of gebleken dat enig algemeen verbindend verklaarde CAO op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van toepassing is.  Ook in de arbeidsovereenkomst zelf is geen bepaling omtrent doorbetaling van loon tijdens ziekte opgenomen. Dat betekent dat een eventuele verplichting tot loondoorbetaling niet rechtsreeks op de arbeidsovereenkomst dan wel CAO kan worden gebaseerd.
    
    
      4.5	In gevolge artikel 6:248 BW heeft een overeenkomst evenwel niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die, welke naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Vaststaat dat [gedaagde] gedurende eerdere ziekteperiodes zowel aan [eiser] als aan zijn (voormalige) collegae, altijd 100% van het salaris heeft doorbetaald. Gelet hierop is naar het oordeel van de kantonrechter vooralsnog sprake van een gewoonte als bedoeld in art 6:248 BW of een ‘bestendig gebruik’, welke de tussen partijen gesloten schriftelijke overeenkomst aanvullen. Nu [gedaagde] gedurende het gehele dienstverband van [eiser] het loon bij ziekte - in weerwil van het wettelijk minimum - volledig heeft doorbetaald is die doorbetaling op basis van gewoonte dan wel bestendig gebruik deel gaan uitmaken van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst en heeft [eiser] op naleving daarvan mogen vertrouwen. 
      Dat de wet een minimumregeling kent staat hieraan niet in de weg. 
      Nu zowel in CAO’s veelal van een bovenwettelijke loondoorbetaling bij ziekte wordt uitgegaan en ook veel werkgevers feitelijk, zeker gedurende het eerste ziektejaar, bovenwettelijk, het loon (bijna) volledig aanvullen, heeft [eiser] niet hoeven te twijfelen aan de juistheid van de hoogte van het door hem tijdens ziekte ontvangen loon.
    
    
    4.6	Dat [gedaagde] niet eerder wist dat zij wettelijk slechts gehouden zou zijn 70% van het maximum dagloon te betalen doet daaraan niet af. Het inschakelen van anderen bij de uitvoering van de salarisadministratie en de deskundigheid van de ingeschakelde bureaus komt voor rekening en risico van [gedaagde].
    
    
      4.7	Vervolgens dringt zich de vraag op of [gedaagde] de arbeidsovereenkomst, nu daarvan genoemd gebruik/gewoonte middels aanvulling deel is gaan uitmaken, eenzijdig kan wijzigen met ingang van 1 januari 2011.
      Maatstaven ter toetsing zijn door de Hoge Raad onder meer ontwikkeld in het arrest Stoof/Mammoet (JAR 2008/204). Kort gezegd kan van eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden slechts sprake zijn onder de navolgende omstandigheden. Bij de vraag of  van de werknemer aanvaarding van een wijziging van de overeenkomst op grond van het goed werknemerschap kan worden gevergd, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Als daarvan sprake is, dient vervolgens te worden onderzocht of aanvaarding van het voorstel van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. Ook als dat het geval is komt de werknemer het niet toe het voorstel tot wijziging te weigeren. Aldus zijn drie stappen te onderscheiden ter beoordeling van de vraag of een werknemer positief moet reageren op een voorstel tot wijziging:
      -	 is er sprake van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de overeenkomst?
      -	is het gedane voorstel tot wijziging van de overeenkomst in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijk?
      -	kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden gevergd?
    
    
    
      4.8	In de brief van 30 december 2010 geeft [gedaagde] aan waarom zij tot het besluit is gekomen om met ingang van 1 januari 2011 bij ziekte slechts 70% van het maximum dagloon uit te betalen. Kort gezegd is [gedaagde] hiertoe uit kostenoogpunt overgegaan. [Gedaagde] blijft echter in gebreke de noodzaak van de loon-/ bezuinigingsmaatregel behoorlijk te onderbouwen. [eiser] daarentegen wordt door deze maatregel tijdens ziekte geconfronteerd met bijna een halvering van zijn salaris. Daar komt bij dat [eiser] door deze plotselinge loonmaatregel van [gedaagde] de gelegenheid is ontnomen zich afdoende voor een inkomensachteruitgang tijdens ziekte te verzekeren, dan wel anderszins maatregelen te treffen. Vooralsnog acht de kantonrechter niet aannemelijk dat [gedaagde] een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij deze eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden, dat van [eiser] in redelijkheid verlangd kan worden daarmee in te stemmen. 
      De kantonrechter is voorshands, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat de beslissing van de bodemrechter naar verwachting niet anders zal luiden.
      Het hiervoor overwogene betekent dat [gedaagde] gehouden is tijdens de ziekte van [gedaagde] van het loon volledig door te betalen. Nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] ook gedurende het tweede ziektejaar het loon gebruikelijk volledig doorbetaalde en het - mede indachtig het najaarsakkoord en vele CAO’s - niet ongebruikelijk is dat in het tweede ziektejaar het loon niet volledig wordt doorbetaald, is volledige loondoorbetaling niet middels aanvulling als bedoeld in art 6:248 BW deel gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst, noch heeft [eiser] op volledige loondoorbetaling tijdens het tweede ziektejaar mogen vertrouwen. [Gedaagde] zal derhalve tot volledige loondoorbetaling worden veroordeeld gedurende het eerste ziektejaar van [eiser], derhalve tot 27 april 2011. 
      Met het oog op de omstandigheden van het geval komt het de kantonrechter billijk voor de gevorderde wettelijke verhoging te beperken tot nihil. 
    
    
    
      4.9	Het gebod om [eiser] een gelijkwaardige auto als andere verkopers hebben ter beschikking te stellen, zal de kantonrechter afwijzen. Afgezien dat vraagtekens kunnen worden gezet bij het spoedeisend belang van deze vordering, heeft [eiser] ter mondelinge behandeling aangegeven dat voor de aard van de 
      [kantoor-]werkzaamheden die hij thans verricht, de ter beschikking gestelde VW Passat  voldoende voldoet. Mochten zijn werkzaamheden zich te zijner tijd uitbreiden, kan zulks anders komen te liggen. Bovendien is niet voldoende komen vast te staan dat de ter beschikking gestelde auto niet vergelijkbaar is aan die van andere verkopers. Het gevorderde gebod zal worden afgewezen.
    
    
    4.10	[Gedaagde] betwist uitdrukkelijk de stelling van [eiser] dat de vaste netto maandelijkse onkostenvergoeding een vaste looncomponent is. Het gemotiveerde verweer van [gedaagde] brengt met zich mee dat voor een beslissing op dit deel der vordering nadere instructie noodzakelijk is, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Bij afwezigheid daarvan is te moeilijk te taxeren wat de waarschijnlijke uitkomst zal zijn in een bodemprocedure. Eén en ander betekent dat de vordering met betrekking tot de onkostenvergoeding vooralsnog zal worden afgewezen.
    
    4.11	Hetzelfde lot is de vordering, ter zake de uitbetaling van de niet genoten vakantiedagen over het jaar 2010, beschoren. Onduidelijk is hoeveel vakantiedagen nog openstaan, zodat ook hier nadere instructie noodzakelijk is.
    
    4.12	De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen nu niet gebleken is van meer of andere werkzaamheden dan die welke gebruikelijk zijn ter voorbereiding van een procedure als de onderhavige.
    
    4.13	De gevorderde kosten ter zake van rechtsbijstand zullen eveneens worden afgewezen. Het Nederlandse rechtstelsel kent in beginsel geen volledige vergoeding van gemaakte advocaatkosten. De partij die de procedure wint, wordt op basis van een liquidatietarief enkel een bedrag aan gemachtigdensalaris toegekend. In bijzondere omstandigheden kan daarvan worden afgeweken, doch de noodzaak daartoe is thans niet gebleken.
    
    4.14	Nu [eiser] met betrekking tot de hoofdvordering, te weten het salaris, (grotendeels) in het gelijk is gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding [gedaagde] in de kosten van de procedure te veroordelen.
    
    5.	rechtdoende
    
    5.1	Veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 5.500,00 bruto, verschuldigd als achterstallig loon over de maand januari 2011, na verrekening van het reeds uitbetaalde bedrag aan loon over de maand januari 2011.
    
    5.2	Veroordeelt [gedaagde] om vanaf 1 februari 2011 tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 5.500,00 bruto per maand, tot aan 27 april 2011.
    
    5.3	Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] gevallen en begroot op € 632,91, waarin begrepen een bedrag van € 400,-- aan salaris gemachtigde.
    
    5.4	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    5.5	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 10 maart 2011 in aanwezigheid van de griffier.