ECLI:NL:GHAMS:2012:BV2573, Gerechtshof Amsterdam, 19-01-2012, 23-001334-11
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verweer
        Onrechtmatig verkregen bewijs, omdat door de douane onbevoegd is overgegaan tot observatie. De bevoegdheden van de douane zijn uitdrukkelijk opgenomen in de artikelen 1: 20 tot en met 1: 37 van de Algemene douanewet. Die bevoegdheden mogen voorts alleen worden toegepast bij het bestaan van een verhoogd risico. Het observeren van personen is niet geregeld in genoemde artikelen van de Adw en mag daarom niet als legitiem vertrekpunt dienen van een opsporingsonderzoek. 
        Oordeel hof:
        De Algemene douanewet geeft aan de douane niet expliciet de bevoegdheid tot het doen van waarnemingen in het kader van een observatie. Naar het oordeel van het hof behoefden de verbalisanten een dergelijke wettelijke grondslag echter ook niet. Immers is met de gerelateerde waarnemingen, gedaan in een tijdsbestek van enkele uren, in een bij uitstek openbare ruimte als de luchthaven, van geen van de geobserveerde personen een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van diens leven verkregen. Dat daarbij tevens gebruik is gemaakt van de in overvloed op Schiphol - voor een ieder kenbaar aanwezige - camera’s, maakt dit niet anders.

parketnummer: 23-00
      datum uitspraak: 19 januari 2012 
    
    
    TEGENSPRAAK 
    
    
    Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van (datum vonnis) in de strafzaak onder parketnummer 15- tegen
    
    
    
      Naam verdachte,
      geboren te (geboorteplaats en datum)
      thans gedetineerd in (huis van bewaring)
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 10 maart 2011 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 19 september 2011 en 5 januari 2012.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
    
    
      feit:
      hij op of omstreeks 10 september 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, althans bevattende een (ander) middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
    
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging
    
    De raadsman heeft, verwijzend naar zijn ter terechtzitting van de rechtbank overgelegde pleitaantekeningen, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie nu de oorsprong van de strafzaak zou zijn gelegen in een onrechtmatige observatie. Het hof verwerpt dit verweer, op grond van het  hierna volgende onder het kopje Bespreking van een verweer.
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij op 10 september 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne.
    
    
    Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
    
    Bespreking van een verweer
    
    
      De raadsman heeft, verwijzend naar zijn ter terechtzitting van de rechtbank overgelegde pleitaantekeningen en het pleidooi van de raadsman van de medeverdachte (naam medeverdachte), kennelijk willen aanvoeren dat sprake is geweest van onrechtmatig verkregen bewijs, omdat door de douane onbevoegd is overgegaan tot observatie. De raadsman heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende gesteld. De bevoegdheden van de douane zijn uitdrukkelijk opgenomen in de artikelen 1: 20 tot en met 1: 37 van de Algemene douanewet (hierna ook: Adw). Die bevoegdheden mogen voorts alleen worden toegepast bij het bestaan van een verhoogd risico. Het observeren van personen is niet geregeld in genoemde artikelen van de Adw en mag daarom niet als legitiem vertrekpunt dienen van een opsporingsonderzoek. De zaak is gaan rollen met de observatie van de verdachte (naam medeverdachte) door een douaneambtenaar. Daar komt nog bij dat, al zou men bevoegd zijn geweest op grond van de Adw om over te gaan op observatie, de enkele omstandigheid dat een negroïde man een vliegticket koopt en bellend weg loopt, redelijkerwijs onvoldoende aanleiding geeft om over te gaan tot de inzet van observatie. Er was immers geen sprake van feiten of omstandigheden waaruit een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit kon voortvloeien, zodat (naam medeverdachte) niet kon worden aangemerkt als verdachte in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat sprake is geweest van stelselmatige observatie, gelet op het aantal van zes observanten, de duur van de observatie, de intensiteit, waarbij onder meer gebruik is gemaakt van technische hulpmiddelen en het doel van de observatie.
      Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat door het onrechtmatig optreden, dat niet bij de wet was voorzien en ook niet noodzakelijk was in een democratische samenleving, een inbreuk is gemaakt op het recht van de verdachte op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer en op een eerlijk proces als bedoeld in respectievelijk artikel 8 en artikel 6 EVRM.
      De raadsman heeft geconcludeerd dat, indien het hof op grond hiervan het openbaar ministerie niet niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte zou verklaren, dat alles wat in deze zaak naar voren is gekomen van het bewijs dient te worden uitgesloten, omdat dit het rechtstreekse gevolg is geweest van de onrechtmatige observatie.
    
    
    Bij de beoordeling van dit verweer gaat het hof uit van de volgende uit het proces-verbaal van 11 september 2010 (doorgenummerde bladzijden 49-57) naar voren komende feiten en omstandigheden.
    
    
      De eerste waarneming is verricht door de douaneambtenaar (naam douanebeambte). Hij heeft gezien dat, naar later bleek (naam medeverdachte), op 10 september 2010, omstreeks 07.00 uur, naar de KLM ticketoffice liep en daar kennelijk een ticket kocht en vervolgens naar buiten liep om kennelijk een telefoongesprek te voeren. Hierna heeft (naam douanebeambte) (naam verbalisant) van zijn bevindingen op de hoogte gesteld. (naam verbalisant) is onbezoldigd douaneambtenaar en wachtmeester 1e klasse der Koninklijke Marechaussee. (naam douanebeambte) zag vervolgens dat (naam medeverdachte) contact maakte met een negroïde man, hierna te noemen: NN1. Aan (naam verbalisant) werd door een medewerker van de KLM ticketoffice bevestigd dat (naam medeverdachte) zojuist een ticket had gekocht. (naam douanebeambte) en (naam verbalisant) zagen dat (naam medeverdachte) en NN1 met elkaar spraken en onafhankelijk van elkaar telefoneerden. Vanaf dat moment zijn bij de verdere observatie onder meer (naam verbalidsant) en (naam verbalisant) ingeschakeld, respectievelijk opperwachtmeester en wachtmeester 1e klasse der Koninklijke Marechaussee, alsmede (naam douanebeambte) en (naam douanebeambte), beiden bevoegd douanebeambten, werkzaam in het Schipholteam.
      Blijkens voornoemd proces-verbaal hebben (namen douanebeambten en verbalisanten) op 10 september 2010 op of nabij de Luchthaven Schiphol het volgende gezien:
      NN1 maakte contact met drie mannen, nader te noemen als NN2, NN3 en NN4. (naam medeverdachte), met een mobiele telefoon aan zijn oor, stapte in een witte bestelbus, voorzien van het kenteken ….. Bij bevraging van dit kenteken bleek dat (naam medeverdachte) antecedenten had ten aanzien van de Opiumwet. Vervolgens is bijstand verzocht aan het aan verbalisanten ter beschikking staande cameratoezicht. NN2, NN3 en NN4 liepen naar Terminal 1 Vertrek en (naam medeverdachte) liep eveneens al bellend naar Terminal 1 Vertrek. (naam medeverdachte) voerde een kort gesprek met NN2, NN3 en NN4 en (naam medeverdachte) en NN2 gingen door de veiligheidscontrole van Terminal 1 Vertrek naar het beveiligde gedeelte van de luchthaven, hierna te noemen”airside”.  (naam medeverdachte) liep naar de C-pier en vervolgens naar de D-pier, waarbij hij meerdere keren van zijn mobiele telefoon gebruik maakte. Hierna liep hij naar Terminal 1 Aankomst. (naam medeverdachte) liep vervolgens via Terminal 1 Aankomst naar buiten en stapte in een daar geparkeerde witte bestelbus. In dit voertuig zat NN1, die contact maakte met NN2, NN3 en NN4. (naam medeverdachte) liep Terminal 3 Vertrek in en bleef daar ongeveer een uur op dezelfde plaats staan.  Een Volvo kwam  aanrijden waaruit NN3 en een man uitstapte, die later bleek te zijn genaamd (naam medeverdachte). (naam tweede medeverdachte) en NN3 liepen Terminal 3 Vertrek in, maakten contact met (naam medeverdachte) en kochten bij de ticketbalie van Transavia een vliegticket. NN3 en (naam tweede medeverdachte) liepen naar (naam medeverdachte) toe en maakten contact met elkaar. (naam tweede medeverdachte) liep onder begeleiding van (naam medeverdachte) naar check-in balie 17 in Terminal 3 Vertrek. Informatie leerde (naam verbalisant) dat (naam tweede medeverdachte) een ticket voor Barcelona had gekocht. (naam medeverdachte) en (naam tweede medeverdachte) spraken met elkaar, waarna (naam tweede medeverdachte) naar de security liep van Terminal 1 Vertrek. Naar later bleek (naam derde medeverdachte) liep naar (naam medeverdachte) toe. Zij bleven naast elkaar staan en communiceerden met elkaar. (naam medeverdachte) wees in de richting van (naam tweede medeverdachte). (naam derde medeverdachte) ging, met gebruikmaking van zijn Schipholpas, door de personeelsingang naar de ‘airside’. (naam derde medeverdachte) maakte meerdere keren contact met (naam tweede medeverdachte) en wees hem een richting op. (naam verbalisant) hoorde dat (naam tweede medeverdachte) vroeg naar hotel ‘Mercure’, waarna deze in de richting van dit hotel liep en daar naar binnen ging. (naam derde medeverdachte) liep naar Terminal 1 Aankomst en (naam derde medeverdachte) en (naam medeverdachte) maakten vervolgens contact met elkaar.  (naam derde medeverdachte) betrad daarna het airside gedeelte van de luchthaven, liep naar hotel Mercure en ging tegenover de ingang van dat hotel staan. Enige tijd later verliet (naam tweede medeverdachte) het hotel met in zijn bezit een blauwe rugzak. (naam derde medeverdachte) liep naar Terminal 1 Aankomst en maakte daar contact met (naam medeverdachte). (naam tweede medeverdachte) werd aangesproken door een beveiligingsmedewerker, terwijl hij ondersteund werd door twee medewerkers van de Koninklijke Marechaussee. (naam tweede medeverdachte) gaf toestemming om in zijn rugzak te kijken, waarin een aantal blokvormige roodkleurige pakketten bleken te zitten. Bij controle bleek dat één van die pakketten een witte stof bevatte, die qua kleur en samenstelling geleek op cocaïne. De observatie eindigde op 10 september 2010 te 12.54 uur.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
      Aan de raadsman kan worden toegegeven dat de Algemene douanewet aan de douane niet expliciet de bevoegdheid geeft tot het doen van waarnemingen in het kader van een observatie als hiervoor weergegeven. Naar het oordeel van het hof behoefden de verbalisanten een dergelijke wettelijke grondslag echter ook niet. Immers is met de gerelateerde waarnemingen, gedaan in een tijdsbestek van enkele uren, in een bij uitstek openbare ruimte als de luchthaven, van geen van de geobserveerde personen een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van diens leven verkregen. Dat daarbij tevens gebruik is gemaakt van de in overvloed op Schiphol - voor een ieder kenbaar aanwezige - camera’s, maakt dit niet anders. De verdachte (naam verdachte) is bovendien zelf in het geheel niet geobserveerd. 
    
    
    De conclusie moet dan ook zijn dat de door de raadsman aange¬voerde verweren noch op zichzelf noch in onderling verband en samenhang bezien kunnen leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministe¬rie. Evenmin kunnen deze verweren leiden tot bewijsuit¬sluiting. Het hof heeft ook overigens geen feiten of omstandigheden kunnen vaststellen die met zich mee zouden brengen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou behoren te worden ver¬klaard
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    
      het bewezen verklaarde levert op:
      medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
    
    
    Oplegging van straf
    
    De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden, met aftrek van - kort gezegd - voorarrest en met verbeurdverklaring van inbeslaggenomen geld en een GSM-toestel van het merk Blackberry.
    
    Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 44 maanden, met verbeurdverklaring van het inbeslaggenomen geld en GSM-toestel
    
    Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
    
    
    
      Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
      De verdachte heeft zich, samen met anderen, schuldig gemaakt aan de invoer van ongeveer 8 kilo cocaïne. Gelet op deze hoeveelheid was deze cocaïne kennelijk bestemd voor verdere verspreiding onder handelaren en gebruikers. Cocaïne is een voor de gezondheid van gebruikers daarvan schadelijke stof. De handel in en het gebruik van cocaïne pleegt bovendien gepaard te gaan met vermogens- en andere criminaliteit. 
      De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte pas na ontvangst van de cocaïne bemerkte dat “het foute boel” was, maar dat er voor hem op dat moment uit angst dat zijn familie iets zou worden aangedaan en al helemaal nadat hij zijn moeder had gesproken, geen weg  terug was. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte geen enkele invloed heeft gehad op de hoeveelheid cocaïne die hij meenam, hetgeen hij ook niet kon begrijpen omdat hem geen groot geldbedrag in het vooruitzicht was gesteld. 
      Het hof verwerpt dit strafmaatverweer. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep niet betwist dat de bedreigingen, vooropgesteld dat deze inderdaad hebben plaatsgevonden, in de nacht van 9 op 10 september 2010 zijn geuit en dat hij tevoren al de beslissing had genomen tot invoer. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep voorts verklaard dat hij de tas met cocaïne naar Nederland heeft vervoerd in ruil voor geld en een ticket naar Israel en dat het hem bij ontvangst van die tas was opgevallen dat deze behoorlijk zwaar was, zodat de verdachte had kunnen weten dat hier sprake was van een niet geringe hoeveelheid. 
    
    
    Het hof gaat bij de straftoemeting dan ook uit van de zogeheten LOVS-oriëntatiepunten straftoemeting inzake drugskoeriers. In hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd kan bij de strafoplegging geen grond worden gevonden de verdachte in te delen in een andere categorie dan de categorie “standaard” als bedoeld in de hiervoor genoemde LOVS-oriëntatiepunten. Het hof zal mitsdien bij de strafoplegging acht slaan op de “standaardcategorie” als bedoeld in meergenoemde oriëntatiepunten en ook acht slaan op de hoeveelheid ingevoerde verdovende middelen.
    
    Bij deze stand van zaken en mede gelet op de straffen die het hof in soortgelijke gevallen pleegt op te leggen, is het hof van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van 44 maanden in beginsel passend is. 
    
    In de strafzaak tegen de medeverdachte (naam medeverdachte) is door de rechtbank een gevangenisstraf van 30 maanden opgelegd. (naam medeverdachte) die haar hoger beroep heeft ingetrokken, is samen met de verdachte verantwoordelijk geweest voor het vervoeren van de in de bewezenverklaring genoemde hoeveelheid cocaïne. Gelet op deze lagere gevangenisstraf en mede in aanmerking genomen dat de verdachte niet eerder voor een strafbaar feit is veroordeeld en het openbaar ministerie niet tegen het vonnis van (naam medeverdachte) in hoger beroep is gekomen, ziet het hof aanleiding de hiervoor overwogen gevangenisstraf te matigen tot 40 maanden.
    
    
    
    
    
    Verbeurdverklaring
    
    De in beslag genomen aan de verdachte toebehorende voorwerpen, te weten geld en een Blackberry telefoon, dienen te worden verbeurd verklaard, nu uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat het bewezen verklaarde feit met behulp van die voorwerpen is begaan.
    
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 33, 33a en 47 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 (veertig) maanden.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
      Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
      36 bankbiljetten van 20 US dollar; 26 bankkbiljetten van 10 US dollar; 1 bankbiljet van 5 US dollar en 1 GSM-toestel, Blackberry 8100..
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de eerste meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N. van der Wijngaart, mr. J.P.W. Helmonds en mr. J.K.M. Gevers, in tegenwoordigheid van R.A.M. Truijens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 19 januari 2012.
      Mr. J.K.M. Gevers is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.