ECLI:NL:RBZUT:2010:BP6493, Rechtbank Zutphen, 15-11-2010, 116807 - KG ZA 10-313
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2010-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eisers vorderen een verbod op door de Rabobank aangezegde executie van hun woning. 
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat onvoldoende overleg is gevoerd met de door Stichting Woekerpolis Claim afgedwongen commissie als vereist door Schrijnende gevallen regeling over Op Maat Hypotheken. Daar komt bij dat de Rabobank ook niet alle panden heeft uitgewonnen.
      
      
      De voorzieningenrechter verbiedt de Rabobank om totdat de daartoe mede door haar ingestelde commissie tot een oordeel over het geschil van partijen is gekomen op grond van de Schrijnende Gevallenregeling de woning executoriaal te verkopen.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 116807 / KG ZA 10-313
    
    Vonnis in kort geding van 15 november 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser onder 1],
      en zijn echtgenote
      2.	[eiseres onder 2],
      beiden wonende te [plaats, gemeente],
      eisers,
      advocaat mr. L.P.F.M.C. Leeters te Haaksbergen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de coöperatie RABOBANK ACHTERHOEK-OOST U.A.,
      gevestigd te Lichtenvoorde, gemeente Oost Gelre,
      2.	de naamloze vennootschap RABOHYPOTHEEKBANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. H.A.J. Wessel- Krijger te Doetinchem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna mede [eiser onder 1] (eiser onder 1.), [eiseres onder 2] (eiseres onder 2.), het echtpaar [eisers gezamenlijk] (eisers gezamenlijk) respectievelijk de Rabobank (gedaagden gezamenlijk) genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding,
      -	het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, waaruit onder meer blijkt dat de Rabobank de toezegging heeft gedaan dat de executie zal worden opgeschort in afwachting van het vonnis,
      -	de pleitnota van het echtpaar [eisers gezamenlijk],
      -	de pleitnota van de Rabobank.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Het echtpaar [eisers gezamenlijk] heeft op 26 februari 2003 de flatwoning, gelegen aan de [adres te Eibergen] (hierna: de woning) in eigendom verkregen.
      2.2.	Voor de financiering van de woning heeft (de rechtsvoorgangster van) gedaagde sub 1 aan het echtpaar [eisers gezamenlijk] een geldlening verstrekt ten bedrage van EUR 215.000,00. Het echtpaar [eisers gezamenlijk] heeft aan de Rabobank een hypotheekrecht verstrekt op de woning, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank van het echtpaar [eisers gezamenlijk], zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, te vorderen heeft. Het betreft een zogenoemde OpMaat Hypotheek, waaraan een beleggingsverzekering is gekoppeld. Deze Opmaat Verzekering is afgesloten bij N.V. Interpolis BTL (hierna: Interpolis).
      2.3.	 Ter meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen heeft het echtpaar [eisers gezamenlijk] bij overeenkomst van 26 februari 2003 aan de Rabobank een pandrecht verstrekt op de rechten en vorderingen die voortvloeien uit de met Interpolis gesloten verzekeringsovereenkomst.
      2.4.	[eiser onder 1] was een van de vennoten van de vennootschap onder firma [bedrijf] (hierna: de v.o.f.). Vanwege ontstane problemen met de medevennoot, de heer [naam] (hierna: [naam]), heeft [eiser onder 1] in juli 2008 de vennootschap opgezegd. Met ingang van 1 januari 2009 is de vennootschap door [naam] voortgezet. Scheiding en deling van het vermogen van de vennootschap heeft nog niet plaatsgevonden. Daarover zijn partijen thans verwikkeld in een procedure bij deze rechtbank, die stil ligt in afwachting van betaling van voorschotten aan de aangezochte deskundige.
      2.5.	Gedaagde sub 1 heeft op 30 maart 2006 aan [eiser onder 1] en [naam] een krediet in rekening-courant verstrekt, voor de terugbetaling waarvan zij hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens gedaagde sub 1. 
      2.6.	Bij brief van 15 september 2008 heeft gedaagde onder 1. het echtpaar [eisers gezamenlijk] medegedeeld dat tijdens een eerder gesprek een tijdelijke debetstand van EUR 4.000,00 was toegestaan maar dat de debetstand op hun betaalrekening inmiddels was opgelopen tot EUR 6.926,90. In die brief verzoekt de Rabobank het echtpaar [eisers gezamenlijk] om aan te geven hoe deze debetstand kan worden aangezuiverd.
      2.7.	Op 25 mei 2009 heeft gedaagde onder 1. een brief gestuurd naar de v.o.f., ter attentie van [eiser onder 1], waarin zij het volgende mededeelt:
      “(…) Per 1 april 2009 vertoont de rekeningcourant (…) ten name van V.O.F. [bedrijf] een ongeoorloofde debetstand van € 20.233,66. Het huidige kredietmaximum bedraagt
       € 20.000,--. Tevens vertoont de betaalrekening (…) ten name van [eiser onder 1] eo [eiseres onder 2] een ongeoorloofde debetstand per heden van € 12.624,53. De huidige kredietlimiet bedraagt € 1.000,--.
      Vriendelijk verzoek ik u over te gaan tot aanzuivering van deze ongeoorloofde debetstanden. (…) Mocht aan bovenstaande geen gehoor worden gegeven voor 10 juni 2009, dan is de bank genoodzaakt over te gaan tot opzegging van de zakelijke financiering en tot uitwinning van de zekerheden. (…)”
      2.8.	Bij brief van 14 september 2009 heeft gedaagde onder 1. het echtpaar [eisers gezamenlijk] onder meer medegedeeld, dat zij heeft “kennis genomen van de voortgang van de juridische procedure tegen de heer en mevrouw [naam] uit hoofde van het geschil “[bedrijf] vof”. (…) Omdat de kans van succes uit deze procedure niet meer verwacht kan worden heeft u zelf enkele suggesties geformuleerd om tot een afwikkeling van de overstand te komen. De bank zal, nu er geen zicht is op een aanzuivering van de debetstand, de financiering opzeggen. (…)
      Verkoop van de woning lijkt de meest goede keuze om tot afwikkeling te worden. De overige suggesties zijn, wat de bank betreft, niet bespreekbaar. (…)”
      2.9.	Bij brief van 7 december 2009 heeft Interpolis het echtpaar [eisers gezamenlijk] medegedeeld dat zij de OpMaat Verzekering premievrij maakt per 1 oktober 2009, omdat zij al een tijd geen betalingen heeft ontvangen. 
      2.10.	Op 18 december 2009 hebben de Centrale Coöperatieve Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (Rabobank Nederland) en de stichting Stichting Woekerpolis Claim (hierna: WPC) een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten, welke tot stand is gekomen mede na een aanbeveling van 2 december 2009 van de Ombudsman Financiële Dienstverlening inzake de OpMaat Hypotheek. 
      De vaststellingsovereenkomst geldt voor alle klanten van de Rabobank met een OpMaat Hypotheek met een daaraan gekoppelde beleggingsverzekering. De vaststellingsovereenkomst is van toepassing op de tussen het echtpaar [eisers gezamenlijk] en de Rabobank gesloten hypotheekovereenkomst.
      2.11.	In hoofdstuk 2 van de vaststellingsovereenkomst is de zogenoemde “Schrijnende Gevallenregeling” opgenomen, die onder meer het volgende inhoudt:
      “(…) Indien een klant met een OpMaat Hypotheek ten gevolge van onvrijwillige werkloosheid, arbeidsongeschiktheid of echtscheiding niet in staat is zijn verplichtingen uit hoofde van de hypotheeklening na te komen, zal Rabobank met de klant in overleg treden over de mogelijkheden om door aanpassing van de hypotheekconstructie de klant in een situatie te brengen waardoor gedwongen verkoop van de woning zo veel mogelijk wordt voorkomen. Indien verkoop van de woning redelijkerwijs onvermijdelijk is en na verkoop van de woning en na afkoop van de OpMaat polis, naar verwachting een schuld zal resteren, kan een schrijnende situatie ontstaan. In dat geval zal door de hierna te noemen commissie worden beoordeeld welke maatregelen moeten worden genomen. De commissie zal daarbij rekening houden met alle persoonlijke omstandigheden van de klant, daaronder begrepen diens overige vermogenspositie en die van eventuele medegeldnemers (zoals de echtgenoot of partner). (…)”
      2.12.	[eiseres onder 2] is met ingang van 1 juni 2005 arbeidsongeschikt geraakt, aanvankelijk voor 41,77 procent en met ingang van 1 oktober 2009 voor 100 procent.
      [eiser onder 1] is in de periode van 3 augustus 2006 tot 1 augustus 2007 arbeidsongeschikt geweest. Met ingang van 1 januari 2008 was hij werkloos. Met ingang van 1 juli 2010 is hij op basis van een nul-urenovereenkomst voor de duur van een jaar werkzaam als nachtportier.
      2.13.	Met ingang van januari 2010 heeft de Rabobank geen gebruik meer gemaakt van de door het echtpaar [eisers gezamenlijk] verstrekte machtiging om de maandelijkse rentetermijnen uit hoofde van de geldleningovereenkomst af te schrijven van hun bankrekening. 
      2.14.	Bij brief van 12 april 2010 heeft gedaagde onder 1. het echtpaar [eisers gezamenlijk] medegedeeld dat zij de aan hen verstrekte financiering opzegt en heeft zij het echtpaar [eisers gezamenlijk] gesommeerd om uiterlijk 10 juli 2010 de gehele vordering ten bedrage van EUR 231.484,19 te  voldoen. Voorts heeft gedaagde onder 1. op dezelfde datum een brief gestuurd naar de v.o.f., ter attentie van de heren [eiser onder 1] en [naam], waarin zij de aan de v.o.f. verstrekte financiering opzegt en de v.o.f. sommeert om uiterlijk 10 juli 2010 de gehele vordering ten bedrage van EUR 22.906,63 te voldoen. 
      In beide voormelde brieven meldt gedaagde sub 1. dat indien aan de sommatie geen gehoor wordt gegeven, tot uitwinning van de zekerheden zal worden overgegaan.
      2.15.	Op 7 juni 2010 heeft tussen het echtpaar [eisers gezamenlijk] en de Rabobank een bespreking plaatsgevonden over de financiële situatie van het echtpaar [eisers gezamenlijk]. Over de te nemen maatregelen die tot een oplossing voor de ontstane situatie konden leiden, zijn partijen het toen niet eens geworden.
      2.16.	Bij brief van 4 augustus 2010 heeft gedaagde onder 1. het echtpaar [eisers gezamenlijk] medegedeeld dat aangezien geen betaling van haar vordering heeft plaatsgevonden, het dossier ter verdere behandeling uit handen is gegeven en dat de veilingprocedure zal worden opgestart.
      2.17.	Bij deurwaardersexploot van 5 oktober 2010 is het echtpaar [eisers gezamenlijk] aangezegd dat de Rabobank tot executie van de woning wenst over te gaan en dat openbare verkoop van de woning zal plaatsvinden op 9 november 2010.  
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Het echtpaar [eisers gezamenlijk] vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de Rabobank zal verbieden de woning aan de [adres te plaats] executoriaal te verkopen, met verbeurte van een dwangsom van EUR 300.000,00 voor het geval dat de Rabobank met de nakoming van het te wijzen vonnis in gebreke zal zijn en met veroordeling van de Rabobank in de kosten van deze procedure.
    
    
      3.2.	Het echtpaar [eisers gezamenlijk] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de Rabobank onrechtmatig handelt door tot executie van de woning over te gaan. Het echtpaar [eisers gezamenlijk] heeft daartoe aangevoerd dat de Rabobank ten onrechte heeft geweigerd uitvoering te geven aan de op de onderhavige situatie van toepassing zijnde vaststellingsovereenkomst van 18 december 2009 en dat zij ten onrechte heeft geweigerd met hen in overleg te treden over de oorzaak van hun financiële problemen. Het echtpaar [eisers gezamenlijk] heeft tevens gesteld dat het door de Rabobank onvoldoende is geïnformeerd over de schuldpositie en dat de Rabobank zonder hen daaromtrent te informeren heeft besloten geen gebruik te maken van de aan haar verstrekte machtiging tot afschrijving van de rentetermijnen van hun rekening. 
      Verder heeft het echtpaar [eisers gezamenlijk] aangevoerd dat de Rabobank ten onrechte de openstaande vordering op de v.o.f. mede als argument gebruikt om tot executie van de woning over te gaan, aangezien de Rabobank over de terugbetaling van die schuld afspraken heeft gemaakt met [naam].
      Ten slotte heeft het echtpaar [eisers gezamenlijk] aangevoerd dat geen executieverkoop kan plaatsvinden omdat gedaagde sub 2 de hypotheekovereenkomst niet heeft opgezegd.   
    
    
    
      3.3.	De Rabobank voert verweer. Zij heeft aangevoerd dat het echtpaar [eisers gezamenlijk] ondanks sommaties heeft nagelaten aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen. Nu het echtpaar [eisers gezamenlijk] eveneens in gebreke bleef met het betalen van de premie van de beleggingsverzekering, als gevolg waarvan die door Interpolis premievrij is gemaakt, bestaat volgens de Rabobank gegronde vrees dat de schuld aan de Rabobank niet of niet volledig kan worden voldaan bij het aflopen van de leningtermijn. 
      De Rabobank heeft voorts gesteld dat zij naar mogelijkheden heeft gezocht waardoor verkoop van de woning zou kunnen worden voorkomen, bijvoorbeeld door een extra financieringsstap te zetten, maar dat daardoor de financiële situatie van het echtpaar [eisers gezamenlijk] enkel zou verslechteren, aangezien niet te verwachten viel dat het echtpaar [eisers gezamenlijk] zich in de toekomst van zijn financieringsverplichtingen zou kunnen kwijten, mede gelet op de hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser onder 1] voor de vordering van de Rabobank op de v.o.f. 
      De Rabobank stelt dat zij op grond van het vorenstaande gerechtigd was de financieringsrelatie te beëindigen. Nu zij het echtpaar [eisers gezamenlijk] geruime tijd de gelegenheid heeft gegeven om aan zijn verplichtingen te voldoen en geen uitzicht bestaat op spoedige voldoening van haar vordering stelt de Rabobank dat zij gerechtigd was tot executie over te gaan. 
      Tot slot heeft de Rabobank de hoogte van de gevorderde dwangsom betwist en heeft zij, voor het geval een dwangsom zal worden opgelegd, verzocht die te beperken in tijd.
    
    
    
      3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      4.	De beoordeling
      4.1.	Niet in geschil is dat de tussen Rabobank Nederland en WPC gesloten vaststellingsovereenkomst van toepassing is op de door het echtpaar [eisers gezamenlijk] afgesloten Op Maat Hypotheek met daaraan gekoppelde beleggingsverzekering. Voorts is onweersproken dat het echtpaar [eisers gezamenlijk] vanwege arbeidsongeschiktheid en (tijdelijke) werkloosheid in financiële problemen is geraakt. Ingevolge de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen Schrijnende Gevallenregeling diende de Rabobank met het echtpaar [eisers gezamenlijk] in overleg te treden over de mogelijkheden tot aanpassing van de hypotheekconstructie, waardoor gedwongen verkoop van de woning zou kunnen worden voorkomen. 
      Onvoldoende aannemelijk is geworden dat de Rabobank een dergelijk overleg met het echtpaar [eisers gezamenlijk] heeft gevoerd. Het gesprek dat op 7 juni 2010 heeft plaatsgevonden is niet als zodanig aan te merken, nu het echtpaar [eisers gezamenlijk] heeft betwist dat een (eventuele) aanpassing van de hypotheekconstructie tijdens dat gesprek aan de orde is geweest en de Rabobank voorts onvoldoende heeft onderbouwd dat zij toen met het echtpaar [eisers gezamenlijk] alternatieven heeft besproken op grond waarvan verkoop van de woning zou kunnen worden voorkomen.  Dat in de visie van de Rabobank gelet op de financiële situatie van het echtpaar [eisers gezamenlijk] geen mogelijkheden (meer) bestonden om anders dan door openbare verkoop van de woning haar vordering voldaan te krijgen, ontslaat de Rabobank niet van voormelde verplichting tot het voeren van overleg. Te minder nu het echtpaar [eisers gezamenlijk] onweersproken heeft gesteld dat zijn inkomenssituatie inmiddels gewijzigd is en dat over het hoofd gezien is dat ten behoeve van de Rabobank een pandrecht is gevestigd op hetgeen de fiscus aan het echtpaar [eisers gezamenlijk] verschuldigd is. 
    
    
    
      4.2.	Daar komt bij dat op grond van de Schrijnende Gevallenregeling in het geval dat verkoop van de woning redelijkerwijs onvermijdelijk is en na verkoop van de woning naar verwachting een schuld zal resteren, een deels door de Rabobank en WPC te benoemen commissie moet beoordelen welke maatregelen moeten worden genomen. Op grond van deze bepaling dient in een dergelijke situatie vóórdat tot verkoop wordt overgegaan deze commissie te worden ingesteld.
      Aangezien in de visie van de Rabobank verkoop van de woning van het echtpaar [eisers gezamenlijk] onvermijdelijk is en de verwachting bestaat dat na de verkoop een schuld zal resteren, had vorenbedoelde commissie moeten worden benaderd die – rekening houdend met de persoonlijke omstandigheden van het echtpaar [eisers gezamenlijk] – diende te beoordelen welke maatregelen zouden moeten worden genomen. Vast staat dat dit niet is gebeurd. 
    
    
    
      4.3.	De Rabobank heeft haar beslissing om tot executie over te gaan mede gebaseerd op de hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser onder 1] voor de schuld van de v.o.f. aan haar. Nu zij echter heeft erkend dat [naam] een bedrag van EUR 750,00 per maand op die schuld aflost en voorshands niet uit te sluiten is dat in de procedure tussen [eiser onder 1] en [naam] betreffende de scheiding en deling van de v.o.f. de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eiser onder 1] 
      – gelet op zijn vroegtijdig uittreden uit de v.o.f.–  een vordering heeft op [naam], kan ook dit argument van de Rabobank voorshands niet als zwaar genoeg wegende grond voor de executie worden beschouwd.    
    
    
    4.4.	Weliswaar heeft de Rabobank in haar brieven aan het echtpaar [eisers gezamenlijk] van 25 mei en 14 september 2009 de ongeoorloofde debetstand aan de orde gesteld, maar daaruit blijkt niet dat zij haar beslissing om geen gebruik meer te maken van de machtiging om de maandelijkse rentetermijnen af te schrijven van de bankrekening aan het echtpaar [eisers gezamenlijk] kenbaar heeft gemaakt. Gelet op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst heeft de Rabobank het echtpaar [eisers gezamenlijk] ook dusdoende onvoldoende in de gelegenheid gesteld om te trachten tot een afbetaling van de schuld te komen, waardoor een eerst in de brief van 4 augustus 2009 aangezegde openbare verkoop van de woning zou kunnen worden voorkomen.
     
    
      4.5.	Gezien het vorenstaande is voldoende aannemelijk geworden dat de Rabobank onrechtmatig handelt jegens het echtpaar [eisers gezamenlijk] door in de gegeven omstandigheden over te gaan tot openbare verkoop van de woning. De vordering van het echtpaar [eisers gezamenlijk] zal derhalve worden toegewezen, met dien verstande dat het verbod zal gelden totdat de commissie inzake de situatie van het echtpaar [eisers gezamenlijk] tot een oordeel is gekomen op grond van de Schrijnende Gevallenregeling. 
      Nu de vordering zal worden toegewezen, behoeven de overige stellingen van het echtpaar [eisers gezamenlijk] geen bespreking meer.
    
    
    4.6.	De gevorderde oplegging van een dwangsom zal eveneens worden toegewezen, aangezien het bedrag van de dwangsom in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging. 
    
    
      4.7.	De Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het echtpaar [eisers gezamenlijk] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 87,93
      - vast recht		 70,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	EUR 	973,93
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	verbiedt de Rabobank om totdat de daartoe mede door haar ingestelde commissie tot een oordeel over het geschil van partijen is gekomen op grond van de Schrijnende Gevallenregeling, de woning aan de [adres te plaats] executoriaal te verkopen; 
    
    5.2.	bepaalt dat de Rabobank aan het echtpaar [eisers gezamenlijk] een dwangsom verbeurt van EUR 300.000,00 in het geval dat de Rabobank in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde; 
    
    5.3.	veroordeelt de Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van het echtpaar [eisers gezamenlijk] tot op heden begroot op EUR 973,93;
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. Vrieze en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2010.