ECLI:NL:RBZLY:2008:BG8750, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 11-06-2008, 132780 - HA ZA 07-699
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pernanente bewoning van een recreatiewoning in strijd met het vigerende bestemmingsplan.
        Gemeente legt last onder dwangsom op en gaat tot invordering over. De vraag is of de gemeente terecht het dwangbevel ten uitvoer heeft gelegd.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 132780 / HA ZA 07-699
    
    Vonnis in verzet van 11 juni 2008
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser],
      2.	[eiseres],
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers,
      gedaagden in het verzet,
      procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
      advocaat mr. M. Kuiper te Harderwijk,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ZEEWOLDE,
      zetelend te [woonplaats],
      gedaagde,
      eiseres in het verzet,
      procureur mr.drs. A.S.K. Terng.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en de Gemeente genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het door deze rechtbank op 29 november 2006 tussen [eiser] c.s. als eisers en de Gemeente als gedaagde bij verstek gewezen vonnis onder zaaknummer / rolnummer 125680 / HA ZA 06-1303
      - de verzetdagvaarding 
      - de conclusie van antwoord in oppositie
      - de conclusie van repliek in oppositie
      - de akte houdende overlegging producties van de zijde van de Gemeente
      - de antwoordakte uitlating producties van de zijde van [eiser] c.s.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bij brief d.d. 8 december 2004 heeft de Gemeente aan [eiser] c.s. een vooraankondiging gedaan van haar voornemen een last onder dwangsom op te leggen aan [eiser] c.s. Volgens de Gemeente is er sprake van permanente bewoning van een recreatiewoning (aan de [adres B]) door [eiser] c.s. en is deze permanente bewoning in strijd met het vigerende bestemmingsplan.
    
    
    2.2.	Bij aangetekend schrijven d.d. 15 juni 2005 is door de Gemeente aan [eiser] c.s. daadwerkelijk een last onder dwangsom opgelegd: [eiser] c.s. is aangezegd vóór 1 februari 2006 de permanente bewoning van [adres B] te staken en gestaakt te houden.
    
    2.3.	Tegen voornoemde beschikking van de Gemeente tot het opleggen van de bedoelde last onder dwangsom hebben [eiser] c.s. bij brief d.d. 12 juli 2005 bezwaar gemaakt.
    
    2.4.	De commissie bezwaarschriften van de Gemeente heeft op 4 oktober 2005 een hoorzitting belegd, waarbij [eiser] c.s. hun bezwaren tegen het besluit mondeling hebben toegelicht. De commissie heeft daarop aan de Gemeente geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren.
    
    2.5.	Bij aangetekende brief d.d. 21 december 2005 heeft de Gemeente beslist op het door [eiser] c.s. ingediende bezwaarschrift. De Gemeente heeft het bezwaar ontvankelijk, maar ongegrond verklaard en laat haar besluit van 15 juni 2005 in stand.
    
    2.6.	Tegen deze beslissing hebben [eiser] c.s. beroep ingesteld bij deze rechtbank. De rechtbank heeft het beroep in haar uitspraak d.d. 18 juli 2006 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat de Gemeente op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat [eiser] c.s. hun recreatiewoning permanent bewonen. Omdat dit in strijd is met hetgeen is bepaald in het bestemmingsplan was de Gemeente bevoegd handhavend op te treden, dat wil zeggen de last onder dwangsom op te leggen aan [eiser] c.s. Ook bij afweging van de wederzijdse belangen is de rechtbank van oordeel dat de Gemeente in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen en dat het besluit mitsdien niet voor vernietiging in aanmerking komt. 
    
    2.7.	Tegen deze uitspraak is door [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld.
    
    2.8.	Op 3 juli 2006 heeft de comptabele van de Gemeente een dwangbevel uitgevaardigd dat door de deurwaarder op 6 juli 2006 aan [eiser] c.s. is betekend. Het dwangbevel strekt tot invordering van een bedrag van EUR 5.000,-.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser] c.s. zijn in de verstekprocedure in verzet gekomen tegen het dwangbevel van de comptabele van de Gemeente. 
    
    
    
      3.2.	Bij het verstekvonnis is het verzet door [eiser] c.s. gegrond verklaard en is het dwangbevel buiten werking gesteld. De Gemeente is veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] c.s. tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal EUR 716,87.
      3.3.	De Gemeente vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [eiser] c.s. alsnog worden afgewezen.
    
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat de Gemeente in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
    
    
    
      4.2.	[eiser] c.s. heeft het volgende aangevoerd.
      4.2.1.	De comptabele was niet bevoegd om bij wege van het onderhavige dwangbevel over te gaan tot invordering van de dwangsom. De bevoegdheid tot invordering van dwangsommen is bij besluit van de Gemeente van 30 januari 2007 gemandateerd. Dit besluit heeft geen terugwerkende kracht. Van een voor 30 januari 2007 bestaande informele bevoegdheid is niet gebleken. Zo hier al sprake van zou zijn, heeft te gelden dat blijkens artikel 125 Gemeentewet de bevoegdheid uitsluitend uitdrukkelijk kan worden overgedragen. [eiser] c.s. stellen wel een belang te hebben bij hun beroep op onbevoegdheid van de comptabele. Immers ontbreekt een besluit van de Gemeente tot invordering middels dwangbevel en de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden.
    
    
    4.2.2.	Voorts zijn zij niet gehoord over het uit te vaardigen dwangbevel. Op die grond dient het dwangbevel buiten toepassing te blijven. In de door de Gemeente gevolgde invorderingsprocedure bestond voor [eiser] c.s. niet de mogelijkheid om van een zienswijze kennis te geven. Zij hebben geen uitleg kunnen geven over hun woonsituatie. [eiser] c.s. stellen niet alleen niet te zijn gehoord, maar ook niet op de hoogte te zijn gebracht van de omstandigheden die de Gemeente thans aan de invordering ten grondslag legt. De belangen van [eiser] c.s. zijn hierdoor wel degelijk geschaad, aangezien zij zich pas geruime tijd later en in een kostbare en niet kostendekkende procedure kunnen verweren.
    
    4.2.3.	Het dwangbevel geeft niet aan op grond waarvan het in het dwangbevel vermelde bedrag is verbeurd. [eiser] c.s. betwisten dat het dwangbevel verwijst naar de brief van de Gemeente van 7 maart 2006. Bovendien staat ook in de brief van 7 maart 2006 niet op welke grond de Gemeente heeft aangenomen dat de dwangsom verbeurd zou zijn.
    
    4.2.4.	Verder is de bevoegdheid tot invordering van de dwangsom is verjaard, aangezien na 1 maart 2006 meer dan zes maanden zijn verstreken zonder dat de Gemeente is overgegaan tot invordering of tot stuiting van de verjaring. 
    
    4.2.5.	Zij hebben de last onder dwangsom niet overtreden en zijn derhalve geen dwangsom verschuldigd. [eiser] c.s. houden staande dat zij de recreatiewoning na 16 februari 2006 enkel nog recreatief hebben gebruikt en dat het aan de Gemeente is om het tegendeel te bewijzen. Naar de mening van [eiser] c.s. zijn de door de Gemeente aangevoerde omstandigheden daarvoor onvoldoende.
    
    
    
    
    
      4.3.	Door de Gemeente is hiertegen het volgende aangevoerd.
      4.3.1.	Het is juist dat ten tijde van het uitvaardigen van dwangbevel de bevoegdheid daartoe door de Gemeente niet was gemandateerd aan de comptabele. De comptabele was destijds echter al wel informeel bevoegd en deze bevoegdheid is ook daadwerkelijk alsnog in een mandaatsbesluit bekrachtigd. Naar de mening van de Gemeente hebben [eiser] c.s. geen rechtens te respecteren belang bij hun beroep op het aan het dwangbevel klevende formele gebrek en leidt het gebrek om die reden niet tot nietigheid van het dwangbevel. 
    
    
    4.3.2.	Het is ook juist dat de uit artikel 4:8 Awb voortvloeiende hoorplicht niet is nageleefd. [eiser] c.s. zijn echter in alle stadia van besluitvorming in de gelegenheid gesteld om hun standpunt naar voren te brengen. Ook in deze procedure hebben [eiser] c.s. de mogelijkheid om hun visie weer te geven. Door het niet-horen zijn [eiser] c.s. dan ook niet in hun belang geschaad. Bovendien kan dit verzuim worden hersteld middels toepassing van artikel 6:22 Awb.
    
    4.3.3.	Met betrekking tot de grondslag van het dwangbevel heeft de Gemeente gesteld dat deze wel in het dwangbevel is vermeld. In het dwangbevel wordt volgens de Gemeente uitdrukkelijk verwezen naar haar brief d.d. 7 maart 2006, in het dwangbevel aangeduid als “Dagtekening van de dwangsom: 07 maart 2006”. Hieruit blijkt genoegzaam dat de dwangsom is verbeurd in verband met de overtreding over de maand februari 2006 van de last om de permanente bewoning van de recreatiewoning te staken en gestaakt te houden. 
    
    4.3.4.	De Gemeente betwist dat de bevoegdheid tot invordering zou zijn verjaard. De verjaring is genoegzaam gestuit door mededelingen en aanmaningen zijdens de Gemeente en het instellen door de Gemeente van daden van rechtsvervolging.
    
    
      4.3.5.	De Gemeente bestrijdt dat de last onder dwangsom niet zou zijn overtreden. De in het geding zijnde dwangsom heeft betrekking op de maand februari 2006. Volgens de Gemeente is er in die maand wel sprake geweest van permanente bewoning en dit volgt volgens de Gemeente uit de volgende door haar geconstateerde omstandigheden:
      - [eiser] c.s. stonden tot 16 januari 2006 ingeschreven op het adres van de recreatiewoning;
      - vanaf 16 januari 2006 hebben [eiser] c.s. zich ingeschreven op het adres [adres C]. Op dit adres staat echter ook de familie [A] ingeschreven (drie personen). 
      - de woning aan de [adres C] is niet geschikt voor bewoning door twee gezinnen van in totaal negen personen.
      - uit bezoeken aan de [adres C] en uit telefonisch onderzoek blijkt dat [eiser] c.s. geen enkele keer op dat adres aanwezig waren, de familie [A] daarentegen wel.
      - aan de woning aan de [adres C] hangen naambordjes van de familie [A] en op dat adres is de onderneming van de heer [A] gevestigd;
      - op 16 februari 2006 wordt door de bewoner van de naastgelegen woning aan de [adres C] verklaard dat [eiser] c.s. zijn vertrokken en al anderhalf jaar niet meer op dat adres woonachtig zijn;
      - op 3 mei 2006 krijgt de controleur bij een telefonische controle, de oppas van de familie [A] te spreken. Deze oppas verklaart dat [eiser] c.s. al lange tijd niet op het adres aan de [adres C] wonen;
      - op 16 februari 2006 en op 1 maart 2006 heeft de controleur de recreatiewoning bezocht en geconstateerd dat deze woning, naar zijn bevindingen, een bewoonde indruk maakte;
      - [eiser] c.s. staan ook ingeschreven op een adres in [woonplaats] ([adres D]), maar op dit adres staat ook de familie [Y] ingeschreven. Deze woning is evenmin als de woning aan de [adres C] geschikt voor bewoning van twee gezinnen, in dit geval gaat het zelfs om een totaal van tien personen.
      Op grond van het voorgaande acht de Gemeente het niet aannemelijk dat [eiser] c.s. woonachtig zijn op het adres [adres C] te [woonplaats], noch op het adres [adres D] te [woonplaats]. De Gemeente acht de conclusie dat [eiser] c.s. nog immer, ondanks uitschrijving, de recreatiewoning voor permanente bewoning gebruiken gerechtvaardigd.
    
    
    4.4.	De rechtbank overweegt als volgt. In deze zaak gaat het om de vraag of de Gemeente terecht het dwangbevel ten uitvoer heeft gelegd. De taak van de verzetrechter beperkt zich tot het onderzoek naar feiten of omstandigheden op grond waarvan de gemeente had behoren af te zien van de bevoegdheid de dwangsommen in te vorderen.
    
    
      Ten aanzien van de bevoegdheid
      4.5.	Vooropgesteld wordt dat ingevolge artikel 5:33 Awb het bestuursorgaan het wegens verbeurde dwangsommen verschuldigde bedrag kan invorderen. In samenhang bezien met artikel 5:32 Awb stelt de rechtbank vast dat deze bevoegdheid toekomt aan het bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen of in plaats daarvan een last onder dwangsom op te leggen. Het dwangsombesluit, waarvan het dwangbevel een uitvloeisel is, is genomen door het college van burgemeester en wethouders, als bestuursorgaan van de Gemeente. Gelet op het vorenstaande is het aan dit bestuursorgaan om over te gaan tot invordering. In casu is de comptabele tot invordering overgegaan. De vraag is of [eiser] c.s. zich kunnen beroepen op de onbevoegdheid van de comptabele en vervolgens of die (eventuele) onbevoegdheid tot gevolg heeft dat het dwangbevel buiten werking wordt gesteld.
    
    
    4.6.	De rechtbank is van oordeel dat, ook als geoordeeld zou worden dat de comptabele onbevoegd was, deze onbevoegdheid niet het door [eiser] c.s. gestelde rechtsgevolg dient te hebben. Blijkens het mandaatsbesluit van de Gemeente van 22 januari 2007 was de comptabele ten tijde van de uitvaardiging van het dwangbevel formeel niet bevoegd. In het bedoelde mandaatsbesluit wordt de bevoegdheid alsnog gemandateerd aan de afdeling Bedrijfsvoering. Onbetwist is dat de comptabele onder deze afdeling valt. De argumenten die de Gemeente voor mandatering hanteert zijn dat de bestaande praktijk wordt geformaliseerd, dat de invordering tot het normale takenpakket van de afdeling Bedrijfsvoering hoort en dat deze afdeling ook het contact met de deurwaarders heeft (voor het betekenen van het dwangbevel) en over de uitvoeringscapaciteit beschikt. Met andere woorden: de materiële bevoegdheid bestond reeds. Verzuimd was echter om hier schriftelijk vorm aan te geven. [eiser] c.s. zijn niet in hun belangen geschaad. Het was voor hen duidelijk dat de handeling van de comptabele gedekt werd door het wel bevoegde orgaan van de Gemeente. In lijn met het door de Gemeente aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2001 is de rechtbank van oordeel dat het aan het dwangbevel klevende gebrek van onbevoegdheid onder deze omstandigheden niet tot nietigheid van het dwangbevel leidt.
    
    
    
    
    
    
      Ten aanzien van het horen ex art. 4:8 Awb
      4.7.	Hierbij wordt voorop gesteld dat de beslissing om tot invordering over te gaan moet worden gezien als een handeling naar burgerlijk recht. Als er in het kader van de invorderingsfase, het uitvaardigen van een dwangbevel, al sprake is van een hoorplicht ex art. 4:8 Awb, dan is de rechtbank van oordeel dat de schending hiervan niet tot het buiten werking stellen van het dwangbevel leidt. Naar het oordeel van de rechtbank zijn [eiser] c.s. niet in hun belangen geschaad. Zij hebben naar aanleiding van de totstandkoming van het besluit tot het opleggen van dwangsom hun visie naar voren kunnen brengen. Bovendien zijn ze ook in deze procedure in de gelegenheid hun zienswijze weer te geven. 
    
    
    
      Ten aanzien van het ontbreken van de gronden in het dwangbevel
      4.8.	De rechtbank is op dit punt van oordeel dat in het dwangbevel voldoende blijkt van de gronden op basis waarvan het is uitgevaardigd. In het dwangbevel staat dat het bevel is uitgevaardigd vanwege het in gebreke blijven van [eiser] c.s. met betaling van de door hen verbeurde dwangsom. In het dwangbevel wordt ook nog verwezen naar de dagtekening van de dwangsom en naar de latere aanmaningen. Uit de brief van 7 maart 2006 blijkt dat de Gemeente heeft vastgesteld dat naar haar mening [eiser] c.s. de permanente bewoning van hun recreatiewoning niet heeft gestaakt. Zo er al sprake zou zijn van een gebrek op dit punt, zijn [eiser] c.s. hiermee niet in hun belangen geschaad. Zij zijn klaarblijkelijk op de hoogte van de gronden op basis waarvan het dwangbevel is uitgevaardigd. [eiser] c.s. zijn immers in verzet gekomen tegen het dwangbevel onder aanvoering van naast formele, ook inhoudelijke argumenten. Zij wisten derhalve dat het ging om een door de Gemeente gepretendeerde overtreding van de aan hen opgelegde last onder dwangsom in verband met de permanente bewoning van de recreatiewoning. 
    
    
    
      Ten aanzien van de verjaring
      4.9.	Met de Gemeente is de rechtbank van oordeel dat de bevoegdheid tot invordering van de dwangsom niet verjaard is. Nadat [eiser] c.s. de dwangsom in de visie van de Gemeente verbeurd hadden, 1 maart 2006, heeft de Gemeente in tegenstelling tot hetgeen door [eiser] c.s. is gesteld, meerdere acties ondernomen ter incassering van haar vordering. Op 7 maart 2006 heeft de Gemeente om betaling verzocht en op 1 juni 2006 heeft zij een aanmaning verzonden. Op 3 juli 2006 is het dwangbevel uitgevaardigd dat op 6 juli 2006 aan [eiser] c.s. is betekend op het adres aan de [adres B]. Vervolgens is het dwangbevel op 18 oktober 2006 ook betekend op het adres van inschrijving van [eiser] c.s. blijkens de GBA. Voorts is op 18 april 2007 een sommatie exploot betekend. Op 10 mei 2007 is de verzetdagvaarding (naar aanleiding van het verstekvonnis van 29 november 2006) betekend aan [eiser] c.s.. Hieruit volgt dat de Gemeente zich elke keer tijdig en ondubbelzinnig het recht op incassering van de dwangsom heeft voorbehouden. Er is dan ook geen sprake van verjaring.
    
    
    
      Ten aanzien van de overtreding van de last
      4.10.	[eiser] c.s. betwisten dat zij de last onder dwangsom hebben overtreden. Met [eiser] c.s. is de rechtbank van oordeel dat de bewijslast en het bewijsrisico in casu op de Gemeente rusten. De Gemeente beroept zich op het verbeurd zijn van dwangsommen door overtreding van de door haar aan [eiser] c.s. gegeven last. 
      Bij gemotiveerde betwisting zal de Gemeente moeten bewijzen dat door [eiser] c.s. in strijd met de last is gehandeld, op grond waarvan de dwangsom is verbeurd. De rechtbank is echter voorshands van oordeel dat de Gemeente is geslaagd in dit bewijs. 
      Gelet op hetgeen door de Gemeente is aangevoerd (hierboven weergegeven onder 4.3.5) acht de rechtbank vooralsnog bewezen dat [eiser] c.s. in strijd met de aan hen opgelegde last, ook na 1 februari 2006 hun recreatiewoning permanent hebben bewoond. Daarbij acht de rechtbank van belang dat duidelijk is dat [eiser] c.s. in ieder geval niet wonen op die adressen waarop zij zich hebben ingeschreven. Voorts is de recreatiewoning bij controle op 16 februari 2006 en 1 maart 2006 in bewoonde staat aangetroffen. De enkele stelling van [eiser] c.s. dat zij per 1 februari 2006 in een recreatiewoning in [woonplaats] wonen voldoet zonder nadere onderbouwing niet om hetgeen door de Gemeente is aangevoerd te weerleggen. [eiser] c.s. zal daarom worden toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door de rechtbank bewezen geachte feit dat zij hun recreatiewoning aan de [adres B] te [woonplaats] ook na 1 februari 2006 nog permanent hebben bewoond. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	laat [eiser] c.s. toe tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door de rechtbank bewezen geachte feit dat zij hun recreatiewoning aan de [adres B] te [woonplaats] ook na 1 februari 2006 nog permanent hebben bewoond,
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 juni 2008  voor uitlating door [eiser] c.s. of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.3.	bepaalt dat [eiser] c.s., indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
    
    5.4.	bepaalt dat [eiser] c.s., indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op dinsdagen en donderdagen in de maanden augustus tot en met oktober 2008 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.W.F. Houthoff in het gerechtsgebouw te Lelystad aan het Stationsplein 15,
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.F. Houthoff en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2008.