ECLI:NL:GHLEE:2004:AO4715, Gerechtshof Leeuwarden, 25-02-2004, Rolnummer 0300292
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2004-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KBS heeft in hoger beroep in haar toelichting op de grieven 4, 5 en 6 gemotiveerd feiten en omstandigheden aangevoerd waarop haar reconventionele vorderingen sub I en II berusten. Een en ander wordt ondersteund door de hiervoor bedoelde getuigenverklaringen, waaruit immers naar voren komt dat [geïntimeerde 1] ook na 10 oktober 2001 in staat was op bestelling de bedoelde bestanden aan [derde] te leveren, alsmede door de inhoud van de door [geïntimeerde 1] bij memorie van grieven als productie 10 overgelegde facturen.

Arrest d.d. 25 februari 2004
      Rolnummer 0300292
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Kalkulatieburo Sneek B.V.,
      gevestigd te Sneek,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen:K.B.S.,
      procureur: aanvankelijk mr W. Voorthuijsen, thans mr W.H.C. Bulthuis,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
      procureur: voorheen mr W. Voorthuijsen, thans mr H.D.M. Brandsma,
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
      niet verschenen,
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 29 april 2003 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 16 mei 2003 is door KBS hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 25 juni 2003.
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    ''dat het Uw Hof behage te vernietigen het vonnis van de Voorzieningenrechter te Leeuwarden d.d. 29 april 2003, uitgesproken tussen KBS als gedaagde en de [geïntimeerde 1] als eiseres, en opnieuw rechtdoende bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      -	het verbod om tot executie van de in eigendom van [geïntimeerde 1] toebehorende woning, gelegen aan [adres] te [woonplaats], over te gaan op te heffen, alsmede te bevelen dat [geïntimeerde 1] de in zijn bezit zijnde kopiën van (gekopieerde) database, althans calculatieprogramma's, aan KBS overdraagt onder oplegging van een dwangsom groot Euro 5000,-- per dag, dat niet wordt voldaan aan dat bevel, waarbij is opgemerkt, dat [geïntimeerde 1] één pakket op grond van art. 11 van de vaststellingsovereenkomst mag behouden;
      -	alsmede te bevelen, dat [geïntimeerde 1] opgave doet van de namen van (potentiële) kopers / afnemers van de (gekopieerde) database, althans calculatieprogramma's, die door   [geïntimeerde 1] zijn benaderd, onder oplegging van een dwangsom groot Euro 5000,--  per dag, dat niet wordt voldaan aan voornoemd bevel;
      -	alsmede te bepalen, dat op het ontbreken van een naam op die lijst [geïntimeerde 1] een dwangsom verbeuren van Euro 5000,-- per ontbrekende naam;
      -	alsmede [geïntimeerde 1] te bevelen zich te onthouden van uitlatingen aan derden, althans in het openbaar, die KBS in een kwaad daglicht stellen, zoals o.a. de Belastingdienst en / of Justitie inlichtingen over vermeende malversaties bij appellante en het geven van publiciteit daaraan, een en ander naar aanleiding van de brief van [geïntimeerde 1] aan KBS d.d. 2 april 2003, op straffe van een dwangsom van Euro 50.000,-- per overtreding;
    
    
    met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van beide instanties.''
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      ''Eis:
           1. Te bekrachtigen het vonnis, waarvan beroep.
            2. Appellante te veroordelen in de kosten van het hoger beroep één en ander uitvoerbaar bij voorraad.''
    
    
    Voorts heeft K.B.S. een akte genomen en heeft [geïntimeerde 1] afgezien van een antwoordakte.
    
    
    Tenslotte heeft K.B.S de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Het hof heeft moeten vaststellen dat de inleidende dagvaarding in dit dossier ontbreekt.
    
    
      De grieven
      K.B.S. heeft zeven grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. KBS betwist  dat [geïntimeerde 1] op 18 juli 2001 een zestal calculatieprogramma's aan [derde] heeft toegezonden, zoals door de voorzieningenrechter als vaststaand is aangenomen onder 2.5 van het beroepen vonnis.  Nu tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 t/m 2.7) van het beroepen vonnis voor het overige geen grief is opgeworpen, zal ook in dit hoger beroep van die feiten  worden uitgegaan, zulks met in acht neming van hetgeen het hof hieronder terzake van de hiervoor bedoelde - door KBS betwiste - stelling zal overwegen.
    
    
    2. De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor en lenen zich derhalve voor gemeenschappelijke behandeling.
    
    3. Voorzover [geïntimeerde 1] bij memorie van grieven heeft willen betogen dat in hoger beroep de verkeerde procespartij is gedagvaard, gaat het hof daaraan voorbij. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in eerste aanleg onder eigen naam als eisende partij de dagvaarding doen uitbrengen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn vervolgens in hoger beroep door KBS gedagvaard. Dat daaraan is toegevoegd dat beiden handelen onder de naam [naam bedrijf] komt juridisch geen relevantie toe, nu niet in geschil is dat [naam bedrijf] een door  [geïntimeerde 1] gedreven eenmanszaak evenals de andere onderneming waarvan [geïntimeerde 1] melding maakt, een door [geïntimeerde 1] gedreven eenmanszaak is.
    
    
    4. De voorzieningenrechter heeft de vaststelling dat [geïntimeerde 1] op 18 juli 2001 een zestal calculatieprogramma's aan [derde] heeft toegezonden (overweging 2.5 en 5.2 van het beroepen vonnis) en de vaststelling dat [derde] na de bouwvak(vakantie) van 2001 geen calculatieprogramma's meer van [geïntimeerde 1] heeft ontvangen (overweging 5.2 van het beroepen vonnis) klaarblijkelijk gestoeld op de in eerste aanleg door [geïntimeerde 1] in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van [derde] d.d. 16 april 2003 en d.d. 22 april 2003. KBS stelt zich in dit hoger beroep op het standpunt dat het hierbij gaat om valse verklaringen en heeft bij memorie van grieven schriftelijke verklaringen van [derde] overgelegd waarin die valsheid wordt bevestigd (prod. 8 en 9 bij de memorie van grieven). Alhoewel [geïntimeerde 1] zich terzake bij memorie van antwoord niet meer heeft uitgelaten, heeft KBS bij akte een tweetal ten overstaan van de rechtbank Leeuwarden (onder verband van belofte) afgelegde getuigenverklaringen overgelegd, afkomstig van [directeur van derde] (directeur van [derde]) en van [werknemer derde], werkzaam op de afdeling verkoopmarketing van [derde]. Beide verklaringen bevestigen de valsheid van de verklaringen waarop [geïntimeerde 1] zich in eerste aanleg heeft beroepen. Nu [geïntimeerde 1] van de hem geboden gelegenheid om bij akte op deze producties te reageren heeft afgezien, moet er voorshands van worden uitgegaan dat bedoelde verklaringen  d.d. 16 april 2003 en d.d. 22 april 2003 vals zijn. Voorts komt uit de betreffende verklaringen van genoemde getuigen - in onderling verband en samenhang bezien - duidelijk naar voren dat [geïntimeerde 1] in de periode oktober 2001 t/m juli 2002 diverse (genoemd worden 6 en  7 of 8) pakketten aan [derde] heeft geleverd. De getuige [directeur derde] heeft daarbij aangegeven dat veelal enkele dagen na onze (lees: die van [derde]) opdracht werd afgeleverd en gedeclareerd door [geïntimeerde 1].
    
    5. Op grond van een en ander, zulks in samenhang met de door KBS bij memorie van grieven als productie 5 overgelegde facturen, staat voorshands genoegzaam vast dat [geïntimeerde 1] artikel 6 van de tussen partijen op 10 oktober 2001 gesloten vaststellingsovereenkomst heeft geschonden. [geïntimeerde 1] heeft bij memorie van antwoord subsidiair opgemerkt dat de in bedoeld artikel 6 overeengekomen boete in geen verhouding staat tot de door hem voor de verhandelde programma's ontvangen bedragen. Voorzover dat betoog als een beroep op matiging van de overeengekomen boete moet worden begrepen, wordt het voorshands door het hof verworpen. Weliswaar kan ook een contractueel overeengekomen boete onder omstandigheden worden gematigd, doch hetgeen [geïntimeerde 1] in dat verband heeft gesteld wordt daartoe  voorshands onvoldoende geoordeeld en van zodanige omstandigheden is ook overigens niet gebleken .
    
    6. Het hiervoor onder 5 overwogene leidt tot de conclusie dat er geen gronden zijn het in eerste aanleg door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevorderde verbod om tot executie over te gaan, toe te wijzen. Het beroepen vonnis dient op dat punt derhalve te worden vernietigd. 
    
    7. KBS heeft in hoger beroep in haar toelichting op de grieven 4, 5 en 6 gemotiveerd feiten en omstandigheden aangevoerd waarop haar reconventionele vorderingen sub I en II berusten. Een en ander wordt ondersteund door de hiervoor bedoelde getuigenverklaringen, waaruit immers naar voren komt dat [geïntimeerde 1] ook na 10 oktober 2001 in staat was op bestelling de bedoelde bestanden aan [derde] te leveren, alsmede door de inhoud van de door [geïntimeerde 1] bij memorie van grieven als productie 10 overgelegde facturen.
     
    8. Nu [geïntimeerde 1] een en ander in hoger beroep niet gemotiveerd heeft betwist, liggen deze vorderingen in beginsel voor toewijzing gereed. Het hof zal echter bepalen dat [geïntimeerde 1] eerst dwangsommen wordt verschuldigd indien hij niet binnen een week na betekening van dit arrest zal hebben voldaan aan hetgeen hem zal worden bevolen. Voorts zal het hof het bevel onder II beperken tot de namen van kopers, nu het begrip "potentiële kopers" te onbepaald is. Tenslotte acht het hof termen aanwezig de dwangsommen te matigen, een en ander als hieronder nader aan te geven.  
    
    9. Uit de inhoud van de in eerste aanleg door KBS ter gelegenheid van de mondelinge behandeling als productie 7 overgelegde brief van [geïntimeerde 1] aan KBS blijkt weliswaar dat [geïntimeerde 1] dreigt met aangiftes en het zoeken van publiciteit, doch tot op heden is onvoldoende gesteld of gebleken dat die dreiging - wat daar verder ook van zij - serieus moet worden genomen. Daarbij komt dat zolang niet vaststaat dat hetgeen [geïntimeerde 1] aan feitelijkheden aan die eventuele aangiftes en aan het mogelijk zoeken van publiciteit ten grondslag legt, onjuist is (dit kort geding leent zich er niet voor een en ander vast te stellen), een verbod als door KBS gevorderd een te vergaand karakter heeft. Het staat [geïntimeerde 1] immers in beginsel vrij aangifte te doen van hetgeen in zijn ogen strafbare feiten oplevert en terzake de publiciteit te zoeken, zij het dat hij daarbij niet onrechtmatig jegens KBS mag handelen. Of van zodanige onrechtmatigheid sprake is laat zich veelal eerst achteraf vaststellen.
    
    10. Het in reconventie sub III gevorderde komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    
      Slotsom
      11. Het vonnis waarvan beroep dient, behoudens voor wat betreft de beslissing ten aanzien van het sub III in reconventie gevorderde te worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in conventie zal alsnog worden afgewezen en de vorderingen sub I en II in reconventie (enkel gericht tegen [geïntimeerde 2]) zullen alsnog worden toegewezen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zullen de kosten in conventie in eerste aanleg en in hoger beroep (1,5 pt tarief II) hebben te dragen. [geïntimeerde 1] zal in reconventie worden belast met de helft van de kosten van KBS, nu een derde van de reconventionele vordering wordt afgewezen. Om praktische redenen zal het hof het vonnis in eerste aanleg geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen.
    
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep d.d. 29 april 2003; 
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      wijst de in eerste aanleg in conventie ingestelde vorderingen af;
      beveelt [geïntimeerde 1] de in zijn bezit zijnde kopie/kopieën van de gekopieerde database, althans van calculatieprogramma's van KBS, binnen een week nadat dit arrest aan hem is betekend, aan KBS over te dragen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 500,-- per dag dat niet aan dit bevel wordt voldaan, met een maximum van Euro 15.000,--;
    
    
    
      beveelt [geïntimeerde 1], binnen een week nadat dit arrest aan hem is betekend, aan KBS
      opgave te doen van de namen van kopers van kopie/kopieën van de gekopieerde database, althans van calculatieprogramma's van KBS, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 500,-- per dag dat niet aan dit bevel wordt voldaan, met een maximum van Euro 15.000,--;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie gevoerd, tot op heden aan de zijde van KBS in eerste aanleg begroot op Euro 205,-- aan verschotten en op Euro 705,-- aan salaris voor de procureur;
    
    veroordeelt [geïntimeerde 1] daarnaast in een gedeelte van de kosten van KBS van het geding in eerste aanleg in reconventie gevoerd,  tot op heden in  begroot op          Euro 176,25 aan salaris voor de procureur;
    
    veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van KBS begroot op Euro 312,20 aan verschotten en op             Euro 1.156,50 aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
     
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Meijeringh en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag, 25 februari 2004.