ECLI:NL:RBROT:2008:BC9782, Rechtbank Rotterdam, 19-03-2008, 284291 / HA ZA 07-1310
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser maakt bij de uitvoering van werkzaamheden gebruik van rijplaten. Voor de vermissing van een aantal van deze platen stelt eiser de gemeente verantwoordelijk en aansprakelijk omdat de betreffende rijplaten door de gemeente zijn verplaatst zonder overleg met eiser. Gemeente doet geslaagd beroep op exoneratiebeding in algemene voorwaarden. Ook geen aansprakelijkheid op grond van wet.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 284291 / HA ZA 07-1310
    
    Uitspraak: 19 maart 2008
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AANNEMERSBEDRIJF WALLAARD NOORDELOOS B.V.,
      gevestigd te Noordeloos, gemeente Giessenlanden,
      eiseres,
      procureur mr. O.E. Meijer,
    
    
    - tegen -
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetel houdend te Rotterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. F.L. van der Eerden.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “Wallaard” respectievelijk “de Gemeente”.
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	het exploot van dagvaarding d.d. 8 mei 2007 en de door Wallaard overgelegde producties;
      -	conclusie van antwoord, met producties;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 25 juli 2007, waarbij een comparitie van partijen
      	is gelast;
      -	door Wallaard nagezonden producties, ingekomen d.d. 30 augustus 2007;
      -	proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 19 september 2007;
      -	conclusie van repliek, met producties;
      -	conclusie van dupliek.
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen -voor zover van belang- het volgende vast:
    
    
    
    
    
    
    
      2.1 
      Wallaard heeft vanaf oktober 2005 in opdracht van de Gemeente werkzaamheden uitgevoerd, die bestonden uit het opbreken van verhardingen en het vervangen van riolering aan de Donkersingel en omstreken in de deelgemeente Hillegersberg-Schiebroek in de gemeente Rotterdam. 
    
    
    
      2.2
      Wallaard heeft, conform de overeenkomst, de bereikbaarheid van objecten ten behoeve van hulpdiensten gegarandeerd door opgebroken straten en rijbanen te voorzien van rijplaten.
    
    
    
      2.3
      De werkzaamheden zijn omschreven in het bestek van 30 juni 2005 en de nota van inlichtingen van 9 augustus 2005, als productie 1 en 2 bij de conclusie van antwoord gevoegd.
    
    
    
      2.4
      Het bestek vermeldt onder 2.1 lid 05 sub 1 en sub 3 (bladnr. 6-7):
      “1. Het werk dient te worden uitgevoerd in een gemeentelijk gebied waarin mogelijk een verhoogd risico heerst voor diefstal, vandalisme en andere vormen van (veelvoorkomende) criminaliteit.
      De aannemer moet voortdurend waakzaam zijn om te voorkomen dat de bedoelde risico’s zich kunnen realiseren.
      3. Voortvloeiende kosten uit diefstal, vandalisme en parkeervoorzieningen zullen niet aan de aannemer vergoed worden”.
    
    
    
      2.5
      Op de overeenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna aangeduid als (U.A.V.) van toepassing.
    
    
    
      2.6
      De U.A.V. vermelden:
      “§ 23. Loodsen en andere hulpmiddelen
      3. Alle loodsen, keten, directieverblijven, afsluitingen, hulp wegen, steigers, werktuigen, gereedschappen en andere hulpmiddelen voor de uitvoering worden, zolang zij voor het werk nodig zijn, door de aannemer in goede staat onderhouden. Zij worden, zodra zij niet meer nodig zijn, binnen een door de directie te bepalen termijn en in elk geval vóór de oplevering van het werk, of, indien in het bestek een onderhoudstermijn is voorgeschreven, vóór het einde daarvan, verwijderd. 
    
    
    
      § 44. Schade aan het werk
      1. Onder schade aan het werk in de zin van deze paragraaf wordt verstaan schade aan het geheel of gedeeltelijk door de aannemer ten behoeve van de opdrachtgever gebouwde of gemaakte, aan de hulpwerken, aan de op of bij het werk aangevoerde bouwstoffen en voor het werk noodzakelijke hulpmiddelen. Onder schade aan bouwstoffen wordt tevens verstaan het verlies daarvan. 
      3. Onverminderd de aansprakelijkheid van partijen krachtens de overeenkomst of de wet is schade aan het werk voor rekening van de aannemer, tenzij deze schade het gevolg is van buitengewone omstandigheden tegen de schadelijke gevolgen waarvan de aannemer in verband met de aard van het werk geen passende maatregelen heeft behoeven te nemen, en het onredelijk zou zijn de schade voor zijn rekening te doen komen.” 
      2.7
      De Gemeente heeft de door Wallaard neergelegde rijplaten ten minste éénmaal verwijderd en opgestapeld. 
    
    
    
      2.8
      Op 15 maart 2006 heeft Wallaard aangifte van diefstal van rijplaten gedaan.
    
    
    
    
      3	De vordering
      De vordering luidt -verkort weergegeven- om de Gemeente bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van € 13.515,- met rente en kosten.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Wallaard aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
      3.1 
      Van de rijplaten die door eiseres bij de uitvoering van het werk zijn ingezet zijn 51 stuks zoekgeraakt respectievelijk vermist. Voor de schade als gevolg van het verdwijnen / vermissen van de rijplaten is de Gemeente verantwoordelijk en aansprakelijk omdat de betreffende rijplaten enkele keren, althans in ieder geval één keer, door de Gemeente (of in opdracht van de Gemeente door een derde) zijn verplaatst zonder enig (voorafgaand) overleg met Wallaard. Voor de kerstdagen van 2005 heeft Wallaard de platen uitgelegd en door, althans in opdracht van, de Gemeente zijn ze vanaf die plek zonder enig overleg met Wallaard verwijderd en elders, op een Wallaard onbekende plaats, opgeslagen. Kennelijk vanaf de plaats waar door / namens de Gemeente de platen zijn neergelegd zijn 51 rijplaten verdwenen. Dat komt voor rekening en risico van de Gemeente omdat de Gemeente deze platen zonder recht of titel althans zonder overleg met Wallaard, tot zich althans onder zich heeft genomen.  
    
    
    
      3.2
      De Gemeente heeft zich gedragen als houder respectievelijk zaakwaarnemer en had zich behoorlijk, met inachtneming van de nodige zorg, van de vrijwillig op zich genomen taak moeten kwijten. Door na te laten voorzieningen te treffen ter voorkoming van diefstal en voorts door na te laten Wallaard te informeren en aldus na te laten Wallaard in de gelegenheid te stellen om voorzieningen te treffen heeft de Gemeente onvoldoende zorg betracht.
    
    
    
    
      4	Het verweer
      De Gemeente heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Wallaard in de kosten van het geding.
    
    
    De Gemeente heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
      4.1
      Wallaard heeft haar rechten heeft verwerkt. Tijdens de bouwvergadering van 11 juli 2006, waar de vordering van Wallaard is besproken, hebben partijen besloten dit punt van de agenda af te voeren en de discussie te laten rusten.
    
    
    
      4.2
      De Gemeente heeft haar aansprakelijkheid voor schade uitdrukkelijk uitgesloten in artikel 2.1 lid 05 sub 1 van het bestek. 
    
    
    
      4.3
      Bovendien zijn de artikelen 23 lid 3 U.A.V en 44 lid 1 en 3 U.A.V. van toepassing, waar uit volgt dat schade aan het werk, tevens inhoudende schade aan hulpmiddelen, voor rekening van Wallaard is. De door Wallaard gebruikte rijplaten waren wel degelijk nodig voor de uitvoering van het werk en waren dus ‘voor het werk noodzakelijke hulpmiddelen’.
    
    
    
      4.4 
      De betreffende rijplaten lagen letterlijk in de weg, waardoor de voortgang van het werk werd belemmerd, en de uitvoerder van de Gemeente had diverse malen aan Wallaard gevraagd de platen te verwijderen. De Gemeente was derhalve genoodzaakt de rijplaten te verwijderen en op te stapelen, nu Wallaard in gebreke bleef deze platen te verwijderen.
      De betreffende rijplaten vielen uitsluitend onder de verantwoordelijkheid van Wallaard.
    
    
    
      4.5
      De Gemeente was niet aan te merken als houder van de rijplaten. De Gemeente heeft weliswaar de door Wallaard neergelegde rijplaten verwijderd en in de directe nabijheid opgestapeld, maar dit is niet te kwalificeren als het uitoefenen van macht over de platen. 
      Van zaakwaarneming was evenmin sprake, nu de Gemeente zich niet heeft ingelaten met het behartigen van de belangen van Wallaard. 
    
    
    
      4.6
      De Gemeente heeft bij gebrek aan wetenschap de vermissing van 51 rijplaten en daarnaast de hoogte van het gestelde schadebedrag, € 13.515,-, betwist.
    
    
    
    5	De beoordeling
    
    
      5.1
      Allereerst ligt ter beoordeling voor het beroep van de Gemeente op rechtsverwerking. Volgens vaste jurisprudentie kan van rechtsverwerking slechts sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Hiertoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. 
      Uit de enkele verwijzing naar een bouwvergadering, waar over de vordering van Wallaard is besloten dit punt van de agenda af te voeren en de discussie hierover te laten rusten, kan naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende worden afgeleid dat door Wallaard het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij geen vordering zou instellen en kan evenmin worden afgeleid dat de positie van de Gemeente onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard nu Wallaard haar vordering alsnog instelt. 
    
     
    Nu niet kan worden aangenomen dat Wallaard zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met haar recht de vordering jegens de Gemeente in te stellen, wordt het beroep van de Gemeente op rechtsverwerking afgewezen. 
    
    
      5.2
      De vraag die vervolgens voor ligt, is of de Gemeente aansprakelijk is voor schade ten gevolge van vermissing van rijplaten, doordat de Gemeente rijplaten heeft verwijderd en opgestapeld. 
    
    
    
      5.3
      Hiertoe dient eerst te worden beoordeeld of de Gemeente zich terecht heeft beroepen op uitsluiting van aansprakelijkheid. 
    
    
    
      5.3.1
      Wallaard heeft gesteld dat de Gemeente zich niet kan beroepen op uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van diefstal, volgend uit artikel 2.1 lid 05 sub 3 van het bestek, nu deze bepaling zaken betreft, waarover de aannemer zelf de macht uitoefent, terwijl in het onderhavige geval de Gemeente over de rijplaten beschikte. Het beroep van de Gemeente op die bepaling zou derhalve in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. 
      Met de Gemeente is de rechtbank van oordeel dat het enkele opstapelen en verplaatsen in de directe omgeving naar verkeersopvattingen niet kan worden gekwalificeerd als ‘het uitoefenen van feitelijke macht’, zodat de stelling van Wallaard niet leidt tot het beoogde rechtsgevolg. 
      Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente een beroep op deze exoneratieclausule op deze grond niet kan worden ontzegd.
    
     
    
      5.3.2
      Wallaard heeft tevens gesteld dat de Gemeente zich evenmin kan beroepen op artikel 44 lid 1 en lid 3 U.A.V.. Hiertoe is aangevoerd dat deze bepaling immers schade aan het werk, hulpmiddelen, aangevoerde bouwstoffen en voor het werk noodzakelijk hulpmiddelen betreft en niet de diefstal en/of vermissing van rijplaten. De rijplaten zijn, aldus Wallaard, niet aan te merken als bouwstof of als voor het werk noodzakelijke hulpmiddelen en daarnaast zijn de platen niet beschadigd maar verloren gegaan en wordt, blijkens de slotzin van lid 1, alleen het verlies van bouwstoffen onder schade aan bouwstoffen verstaan.
      Nu vast staat dat Wallaard, conform de overeenkomst, de bereikbaarheid van objecten ten behoeve van hulpdiensten heeft gegarandeerd door opgebroken straten en rijbanen te voorzien van rijplaten is de rechtbank, met de Gemeente, van oordeel dat de door Wallaard gebruikte rijplaten ‘voor het werk noodzakelijke hulpmiddelen’ waren. De rechtbank is bovendien van oordeel dat een redelijke uitleg van ‘schade aan’ tevens ‘verlies van’ omvat. Nu ook overigens niet is gebleken van “buitengewone omstandigheden tegen de schadelijke gevolgen waarvan de aannemer in verband met de aard van het werk geen passende maatregelen heeft behoeven te nemen” en het naar het oordeel van de rechtbank evenmin onredelijk zou zijn de schade voor rekening van Wallaard te doen komen, houdt haar stelling geen stand. Nu de Gemeente evenmin op deze grond een beroep op de exoneratieclausule kan worden ontzegd kan zij niet aansprakelijk worden gehouden voor het verlies van rijplaten, tenzij aansprakelijkheid voortvloeit uit de overeenkomst of de wet. 
    
    
    
    
      5.4
      Gelet op het voorgaande ligt thans voor de vraag of uit de overeenkomst of de wet wel aansprakelijkheid van de Gemeente voortvloeit (§ 44 lid 3 U.A.V.). 
    
    
    
      5.4.1
      Wallaard heeft niet gesteld dat de Gemeente krachtens de overeenkomst aansprakelijk is.
    
    
    
      5.4.2
      Wel heeft Wallaard feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de Gemeente krachtens wet aansprakelijk is. Wallaard heeft immers gesteld schade te hebben geleden doordat de Gemeente zonder enig voorafgaand overleg de rijplaten heeft verplaatst, waarna ze verdwenen, waardoor de Gemeente voor de hieruit voortvloeiende schade aansprakelijk is. De rechtbank verstaat deze stelling aldus, dat de Gemeente jegens Wallaard aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. 
    
    
    
      5.4.3
      Dat de Gemeente door het verplaatsen van de rijplaten onrechtmatig heeft gehandeld heeft Wallaard ten eerste onderbouwd met de stelling dat de Gemeente, toen zij zonder voorafgaand overleg de rijplaten verwijderde, voorzieningen had moeten treffen ter voorkoming van diefstal en Wallaard had moeten informeren, zodat zij in de gelegenheid werd gesteld voorzieningen te treffen. 
      De Gemeente heeft zich tegen deze stelling verweerd door aan te voeren dat de rijplaten uitsluitend onder de verantwoordelijkheid van Wallaard vielen, zij diverse malen aan Wallaard had gevraagd de platen te verwijderen en de Gemeente de rijplaten uiteindelijk heeft verwijderd, omdat de aanwezigheid daarvan de voortgang van het werk belemmerde. 
      Dat de rijplaten de Gemeente in de weg lagen is door Wallaard niet betwist.
      Dat de rijplaten moesten worden verwijderd blijkt uit artikel 23 lid 3 van de op de overeenkomst toepasselijke U.A.V., waar staat vermeld: “alle (…) hulpmiddelen voor de uitvoering worden, (…) zodra zij niet meer nodig zijn, (…) verwijderd.” Dat de Gemeente de rijplaten zou weghalen was dan ook voorzienbaar. Dat met betrekking tot de wijze waarop de rijplaten zouden worden weggehaald afspraken waren gemaakt, is gesteld noch gebleken. Dat was overeengekomen dat op de Gemeente de verplichting rustte de weggehaalde rijplaten te beveiligen is evenmin gesteld of gebleken. De handelwijze van de Gemeente was derhalve logisch, te voorzien en niet onzorgvuldig of anderszins onrechtmatig. Aangezien Wallaard kon weten dat de rijplaten zouden worden verplaatst en opgestapeld zonder door de Gemeente te worden beveiligd, had het op de weg van Wallaard gelegen om zich te laten informeren omtrent de stand van zaken, om ofwel beveiligingsmaatregelen te treffen ofwel de rijplaten tijdig op te halen. De slotsom is dat de Gemeente uit overeenkomst, noch op grond van de wet aansprakelijk is voor de vermissing / diefstal van de rijplaten. De vordering wordt om die reden afgewezen. 
    
    
     
    
      5.5
      Ten overvloede merkt de rechtbank ten aanzien van de overige door Wallaard opgeworpen stellingen het volgende op. 
      Wallaard heeft aangevoerd dat de Gemeente, als houder respectievelijk zaakwaarnemer van de door Wallaard vermiste rijplaten, aansprakelijk is voor de schade die Wallaard ten gevolge van deze vermissing heeft geleden. De rechtbank stelt voorop dat houderschap en zaakwaarneming, behoudens onzorgvuldig handelen, niet kunnen leiden tot aansprakelijkheid. Nu hiervoor is geoordeeld dat de Gemeente niet onzorgvuldig heeft gehandeld, kan de vordering reeds hierom niet op deze grond worden toegewezen.
    
    
    
      5.6
      Wallaard zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Gemeente worden veroordeeld. 
    
    
    
    
      6	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    wijst af de vordering van Wallaard;
    
    veroordeelt Wallaard in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente bepaald op € 1.130,- aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vlaswinkel.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1967/12