ECLI:NL:RBROT:2006:AV2376, Rechtbank Rotterdam, 08-02-2006, 201439 / HA ZA 03-1955
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leende. Stelplicht en bewijslastverdeling. Bemiddelingsovereenkomst. Zorgplicht bemiddelaar.

R E C H T B A N K   R O T T E R D A M
      	sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer: 201439 / HA ZA 03-1955
      Uitspraak: 8 februari 2006
    
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
    
      [Eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      veweerder in reconventie,
      procureur mr. W.J. Hengeveld,
      advocaat mr. D.D. Boulassel te Haarlem,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      TRADING COMPANY P. VAN [A.] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. B.J.R. van Tongeren,
      advocaat mr. G.M. van Voorst jr. te Amstelveen.
    
    
    
    Partijen blijven aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "Van [A.]".
    
    
    1. Het verdere verloop van het geding
    
    
      1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 8 september 2004 en de daaraan ten   grondslag liggende processtukken;
      - akte uitlating producties, tevens houdende akte in het geding brengen   producties, aan de zijde van Van [A.], met producties;
      - antwoordakte aan de zijde van [eiser];
      - fax d.d. 15 november 2004 van de procureur van [eiser]; 
      - faxen d.d. 6 december 2004, 12 januari 2005 en 18 januari 2005 van de   raadsman van Van [A.];
      - processen-verbaal van getuigenverhoor;
      - akte houdende uitlating bewijslast, tevens akte in het geding brengen   producties, tevens houdende conclusie na enquête, aan de zijde van Van   [A.], met productie;
      - akte houdende uitlating bewijslast, tevens houdende conclusie na enquête, aan   de zijde van [eiser], met producties. 
    
    
    1.2 De rechter ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaats gehad, is niet meer werkzaam in deze rechtbank, zodat zij niet in staat is dit vonnis te wijzen.
    
     
    2. De verdere beoordeling
    
    in conventie
    
    2.1 In r.o. 3.19 van voormeld tussenvonnis is als volgt overwogen:
    
    “[Eiser] heeft gesteld dat hij heeft bemiddeld bij het tot stand brengen van een overeenkomst tussen Van [A.] en [G.] met betrekking tot de koop van een Liebherr LTM 1070-kraan en dat partijen ter zake een commissie van € 10.000,-- zijn overeengekomen. Van [A.] voert tot haar verweer aan dat aan de verschuldigdheid van deze commissie de voorwaarde was verbonden dat de kraan vervolgens zou worden doorverkocht aan [N.], dat [eiser] deze doorschuiftransactie zou regelen en dat, nu deze transactie niet is doorgegaan, zij (Van [A.]) weigert de overeengekomen commissie te betalen. [Eiser] heeft betwist dat deze voorwaarde onderdeel van de overeenkomst uitmaakte. Overeenkomstig haar aanbod daartoe zal de rechtbank [eiser] toelaten tot het bewijs dat de voorwaarde (dat de kraan zou worden doorverkocht aan [N.] en dat [eiser] deze doorschuiftransactie zou regelen) geen onderdeel uitmaakte van voornoemde overeenkomst.”
    
    Het dictum luidt als volgt:
    
    “laat [eiser] [cursivering rechtbank] toe tot het bewijs van de hiervoor onder 3.19 weergegeven nadere overeenkomst;
    
    bepaalt dat indien Van [A.] [cursivering rechtbank] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank (…)
    
    bepaalt dat de procureur van Van [A.] [cursivering rechtbank] binnen twee weken na heden (…)”
    
    
      2.2 Naar aanleiding van de in voornoemd tussenvonnis verstrekte bewijsopdracht heeft de procureur van [eiser] bij fax d.d. 15 november 2004 de rechtbank erop gewezen dat het vonnis kennelijk een verschrijving bevat, in die zin dat het onduidelijk is of [eiser] dan wel Van [A.] het bewijs dient te leveren.
      Bij schrijven van 2 en 20 december 2004 heeft de rechtbank - kort samengevat - aan partijen bericht dat er inderdaad sprake is van een inconsistentie in het vonnis, dat dit niet hoeft te betekenen dat de geplande enquête geen doorgang behoeft te vinden en dat partijen na de bewijslevering in de gelegenheid zullen worden gesteld zich uit te laten over de vraag wie de bewijslast heeft; daarbij is aangegeven dat Van [A.] als eerste haar getuigen kan doen horen. Het probandum is bij die gelegenheid als volgt geformuleerd: 
    
    
    “laat Van [A.] toe tot het bewijs dat zij met [eiser] is overeengekomen dat [eiser] eveneens zou bemiddelen bij de doorverkoop van de kraan aan [N.] en dat de verschuldigdheid van de overeengekomen commissie ter hoogte van € 10.000,- afhankelijk was gesteld van het doorgaan van deze doorschuiftransactie”
    
    
      2.3 Anders dan Van [A.] bij akte opmerkt, achtte de rechtbank het niet aangewezen de geconstateerde inconsistentie bij herstelvonnis te verbeteren om reden als volgt. Zowel het dictum als de betrokken rechtsoverweging verschaften geen helderheid omtrent de vraag op wie de bewijslast rustte. Het dictum niet omdat daarin beide namen van partijen voorkwamen, terwijl de verwijzing in het dictum naar “de hiervoor onder 3.19 weergegeven nadere overeenkomst” evenmin helderheid verschafte omdat in rechtsoverweging 3.19 niet wordt gesproken van een “nadere overeenkomst”. Wel blijkt duidelijk uit rechtsoverweging 3.19 dat in geschil was en mitsdien bewezen diende te worden of een “voorwaarde” al dan niet onderdeel uitmaakte van de overeenkomst, in die zin dat volgens Van [A.] partijen zijn overeengekomen dat Van [A.] eerst commissie zou zijn verschuldigd als de kraan zou zijn doorverkocht door bemiddeling van [eiser]. Het is deze “voorwaarde” die de rechtbank vervolgens - teneinde alle misverstand verder te voorkomen - bij brief d.d. 2 december 2004 als bewijsopdracht heeft geformuleerd.
      Omdat voormelde rechtsoverweging 3.19 uitsluitend een bewijsopdracht bevatte van feiten die voor de beoordeling van het geschil dat partijen verdeeld houdt van belang zijn, zonder dat de rechtbank daarbij al een oordeel had gegeven over de vraag op wie de bewijslast in de zin van het bewijsrisico komt te rusten en welke de rechtsgevolgen zullen zijn als een partij niet in de bewijslevering slaagt, is in voormelde rechtsoverweging geen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing omtrent de bewijslast in de zin van het bewijsrisico verstrekt. 
      Gelet op de geschetste gang van zaken, waarbij niet op het eerste gezicht duidelijk is wat de fout was, kon niet geoordeeld worden dat er sprake was van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leende en achtte de rechtbank het op haar plaats - nu de tussenuitspraak niet op een eindbeslissing steunde - partijen alsnog de gelegenheid te geven zich uit te laten over de vraag op wie de bewijslast zou dienen te rusten. 
    
    
    
      2.4 Van [A.] heeft zich in haar akte op het standpunt gesteld dat [eiser] dient te bewijzen dat de overeenkomst zonder doorschuifconditie is aangegaan. Zij heeft dit onderbouwd met een arrest van de Hoge Raad (NJ 2002, 494), waaruit blijkt dat degene die nakoming van een onvoorwaardelijke overeenkomst vordert, dient te bewijzen dat deze overeenkomst onvoorwaardelijk was. 
      [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat Van [A.], overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv), het bewijs draagt van haar stelling dat de “doorschuiftransactie” onderdeel was van de overeenkomst. Het door Van [A.] aangehaalde arrest is volgens hem niet van toepassing op het onderhavige geval. 
      De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
    
    
    
      2.5 [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij heeft bemiddeld bij de totstandkoming van een koopovereenkomst tussen Van [A.] als opdrachtgever en [G.] met betrekking tot een Liebherr 1070- kraan en dat Van [A.] volgens afspraak hem commissie is verschuldigd. Ingevolge 7:426 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) heeft de tussenpersoon “recht op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde is tot stand gekomen”. Met zijn stelling heeft [eiser] mitsdien aan zijn stelplicht voldaan.
      Nu Van [A.] stelt - in afwijking van voormelde bepaling - dat is afgesproken dat de commissie eerst is verschuldigd wanneer de kraan door bemiddeling van [eiser] zou zijn doorverkocht aan een derde [[N.] geheten], tast Van [A.] daarmee niet de grondslag van de eis aan, zodat Van [A.], die zich op het rechtsgevolg beroept, de bewijslast draagt van voor-melde stelling. Anders dan Van [A.] betoogt, mist het door haar genoemde arrest van de Hoge Raad toepassing, reeds omdat geen sprake is van een situatie, zoals in voormeld arrest het geval was, waarin [eiser] zijn vordering baseert op een voorwaardelijke verbintenis en stelt dat het voorwaardelijk karakter van de overeenkomst niet aan toewijzing van zijn vordering in de weg staat.
    
    
    
      2.6 Van [A.] heeft in enquête L.J. van [A.], statutair directeur van Van [A.], als getuige doen horen. In contra-enquête heeft [eiser] zichzelf als getuige doen horen.
      Op grond van artikel 164 Rv kan hetgeen Van [A.], zijnde een partijgetuige, heeft verklaard slechts bewijs in haar voordeel opleveren, wanneer de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Daarvan is alleen sprake wanneer aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij haar verklaring voldoende geloofwaardig maken. De vraag is of daarvan in het onderhavige geval sprake is. 
      Van [A.] heeft in haar conclusie na enquête een aantal omstandigheden aangevoerd die haar stelling zouden ondersteunen, zoals de omstandigheid dat een bedrag van € 10.000,-- een ongebruikelijk hoge beloning is voor bemiddeling bij aankoop van één kraan en de omstandigheid dat zij [eiser] en [N.] met elkaar in contact heeft gebracht. Deze omstandigheden zijn naar het oordeel van de rechtbank echter niet te kwalificeren als aanvullende bewijzen - zo al van bewijs gesproken kan worden - die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Mitsdien kan niet de stelling bewezen worden geacht dat de kraan zou worden doorverkocht aan [N.] en dat [eiser] deze doorschuiftransactie zou regelen. De vordering tot betaling van de commissie ad € 10.000,-- (€ 11.900,-- incl. BTW) zal derhalve worden toegewezen. 
    
    
    2.7 Zoals reeds onder 3.18 van voormeld tussenvonnis is overwogen, zal de rechtbank de vordering betreffende factuurnummer 020173 ad € 11.900,-- toewijzen. 
    
    2.8 Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten overweegt de rechtbank als volgt. [Eiser] heeft gesteld buitengerechtelijke incassokosten gemaakt te hebben en heeft ter zake daarvan een bedrag van € 1.188,-- gevorderd. Van [A.] heeft als verweer gevoerd dat het incassobureau slechts standaardbrieven heeft gestuurd en dat geen inhoudelijke discussie heeft plaatsgevonden. Uit de door [eiser] overgelegde stukken valt naar het oordeel van de rechtbank af te leiden dat de gestelde verrichtingen méér hebben omvat dan het doen van een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Mitsdien kunnen de daarop betrekking hebbende kosten niet worden aangemerkt als kosten betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 56 en 57 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn derhalve voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat het bedrag conform Rapport Voorwerk II zal worden gematigd tot een bedrag van € 1.158,--. 
    
    2.9 De gevorderde wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata der facturen tot de dag der algehele voldoening is door Van [A.] niet gemotiveerd betwist, zodat dit gedeelte van de vordering toewijsbaar is. 
    
    2.10 Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Van [A.] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie.
    
    
    in  reconventie
    
    2.11 Van [A.] heeft zich in haar akte na tussenvonnis allereerst uitgelaten over haar vordering met betrekking tot de schade aan de Manitowoc-kraan en daaromtrent producties overgelegd. Nu echter in voormeld tussenvonnis onder rechtsoverweging 3.24 door de rechtbank - onherroepelijk en zonder voorbehoud - is beslist dat Van [A.] die vordering onvoldoende heeft onderbouwd, gaat de rechtbank voorbij aan hetgeen Van [A.] ten aanzien van de Manitowoc-kraan heeft aangevoerd. 
    
    2.12 Van [A.] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] heeft bemiddeld bij de totstandkoming van een koopovereenkomst tussen Van [A.] als opdrachtgever en de Maleisische verkopers met betrekking tot twee Kobelco-kranen en dat [eiser] door het bedingen van commissie een eigen verantwoordelijkheid jegens Van [A.] op zich heeft genomen.
    
    
      2.13 Vaststaat dat tussen partijen een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen op basis waarvan [eiser] als bemiddelaar zich tegenover Van [A.] als opdrachtgever heeft verbonden tegen commissie als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een overeenkomst tussen Van [A.] en de Maleisische verkopers. Naast de verplichting de overeenkomst tussen de opdrachtgever en derden tot stand te brengen, rust ingevolge artikel 7:401 BW op een bemiddelaar de verplichting om de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Uit deze zorgplicht vloeit voort dat de bemiddelaar een eigen verantwoordelijkheid heeft ter zake van de onderzoeksverantwoordelijkheid van de opdrachtgever in diens relatie tot de verkoper en dat, indien een bemiddelaar deskundig is ter zake van het object van de beoogde overeenkomst, de opdrachtgever er in beginsel op mag rekenen dat de door de bemiddelaar verstrekte gegevens over de staat van het object juist zijn. Informeert een bemiddelaar zijn opdrachtgever niet juist, dan schiet de bemiddelaar naar het oordeel van de rechtbank tekort in zijn zorgplicht en kan hij aansprakelijk zijn voor de schade die zijn opdrachtgever daardoor lijdt.
      De vraag is derhalve of [eiser] in het onderhavige geval in zijn zorgplicht te kort is geschoten. Bij de beantwoording van die vraag is allereerst van belang dat [eiser] een groothandel in bouwkranen en ander rollend materieel drijft en de import en export voor dit materieel regelt, zodat hij naar het oordeel van de rechtbank als deskundig op het gebied van (bouw)kranen kan worden aangemerkt. Voorts is van belang dat [eiser] vaker voor Van [A.] als bemiddelaar is opgetreden en dat zij het er (kennelijk) over eens waren dat bij aankoop van tweedehands kranen verwacht mag worden dat deze in een dusdanige staat verkeren dat zij - afgezien van eventuele kleine reparatiewerkzaamheden - voor gebruik geschikt zijn. Daarnaast is van belang dat - als onvoldoende gemotiveerd betwist - vaststaat dat [eiser] aan Van [A.] heeft medegedeeld dat hij de kranen in Singapore had geïnspecteerd en dat zij in goede staat verkeerden, waarbij [eiser] de staat van de kranen heeft onderbouwd met specificaties, inhoudende de opgave van de bouwjaren, het aantal draaiuren en de staat van onderhoud. Gelet op deze omstandigheden mocht Van [A.] verwachten dat de door [eiser] verstrekte informatie dat de Kobelco-kranen in goede staat verkeerden juist was. Indien komt vast te staan dat [eiser] bij zijn inspectie van de kranen -  volgens partijen kennelijk samenhangend met het moment van (ver)koop - niet als een zorgvuldig opdrachtnemer is opgetreden omdat de kranen toen ernstige gebreken vertoonden, is [eiser] derhalve te kort geschoten in zijn zorgplicht en is hij in beginsel aansprakelijk voor de schade die Van [A.] daardoor heeft geleden.  
    
    
    
      2.14 Ingevolge rechtsoverweging 3.25 van voormeld tussenvonnis kon Van [A.] zich uitlaten over de betwisting door [eiser] bij conclusie van dupliek in reconventie dat de Kobelco-kranen ten tijde van de verkoop gebreken vertoonden. Van [A.] heeft in reactie op het verweer van [eiser] bij akte slechts aangegeven dat na de verkoop en directe levering van de kranen van ernstige gebreken is gebleken, waartoe hij (wederom) heeft verwezen naar de correspondentie tussen [eiser] en Burns en de verkoper in Maleisië, welke correspondentie direct volgt op de levering van de kranen (januari 1999). 
      Nu [eiser] heeft gesteld dat de kranen medio 1998 zijn verkocht – hetgeen door Van [A.] niet is betwist – en op grond van verklaringen van de Maleisische verkoper heeft betwist dat de Kobelco-kranen ten tijde van de verkoop gebreken vertoonde, terwijl de door Van [A.] genoemde correspondentie vooral ziet op problemen met de Manitowoc-kraan, kon Van [A.] bij akte niet volstaan met een herhaalde verwijzing naar de correspondentie en had het op haar weg gelegen aan te geven waarom het in januari 1999 door de door Maleisische verkoper gedane voorstel om over de gebreken te spreken geen doorgang behoefde te vinden. Dit klemt te meer nu Van [A.] de Maleisische  verkoper niet aansprakelijk heeft gesteld voor de gestelde gebreken. 
      Dat betekent dat - wat er ook zij van de aanwezigheid van de gestelde gebreken in januari 1999 - niet is komen vast te  staan dat deze gebreken zich reeds ten tijde van de verkoop (medio 1998) hadden voorgedaan, zodat niet geoordeeld kan worden dat [eiser] haar zorgplicht bij de inspectie heeft verzaakt. Het betreffende deel van de vordering zal mitsdien worden afgewezen.  
    
    
    2.15 Partijen hebben zich bij akte voorts uitgelaten over het toepasselijk recht op de gestelde onrechtmatige daad. Nu Van [A.] zich op het standpunt heeft gesteld dat het Nederlands recht van toepassing is, [eiser] zich hieraan heeft gerefereerd en beiden in geval van onduidelijkheid hebben aangegeven een rechtskeuze te doen voor Nederlands recht, zal de rechtbank bij haar beoordeling daarvan uitgaan van het Nederlandse recht. 
    
    2.16 Van [A.] heeft gesteld dat [eiser] aansprakelijk is voor de door Burns aan AYR betaalde schadevergoeding wegens zijn evident onjuiste voorstelling van zaken over de karakteristieken van de kranen. Zoals reeds  hierboven onder 2.13 is overwogen, is niet komen vast te staan dat deze gebreken zich reeds ten tijde van de verkoop hadden voorgedaan, zodat niet geoordeeld kan worden dat [eiser] toen haar zorgplicht heeft verzaakt. Dat betekent dat [eiser] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door Burns aan Ayr betaalde schadevergoeding, zodat ook dit deel van de vordering dient te worden afgewezen.    
    
    2.17 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Van [A.] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. 
    
    
    3. De beslissing
    
    De rechtbank, 
    
    in conventie
    
    veroordeelt Van [A.] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het bedrag van € 24.958,-- (zegge: vierentwintigduizendnegenhonderd en achtenvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over de factuurbedragen vanaf de respectieve vervaldata der facturen tot aan de dag der voldoening;
    
    veroordeelt Van [A.] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] bepaald op € 785,-- aan vast recht, op € 68,20 aan overige verschotten en op € 2.605,50 aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in reconventie
    
    wijst af de vordering van Van [A.];
    
    veroordeelt Van [A.] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] bepaald op € 868,50 aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.A.M. Ahsmann.
    
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      1745/429