ECLI:NL:GHSGR:2011:BU5034, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-09-2011, 200.068.892/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Samenwerking inzake projectontwikkeling. Onderlinge afrekening van het bedrijfsresultaat tussen aandeelhouders en directeur in loondienst.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer		: 200.068.892/01
    
    Zaak- en rolnummer rechtbank	: 330329 / HA ZA 09-1304
    
    
    Arrest van 13 september 2011
    
    inzake
    
    
      DE HOOGE BRUGGE VASTGOEDONTWIKKELING B.V.,
      gevestigd te Maarssen,
      appellante,
      hierna te noemen: Hooge Brugge,
      advocaat: mr. J. Boogaard te Middelburg, 
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. L. Alberts te Werkendam.
    
    
    
    Het verdere verloop van het geding
    
    Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 28 september 2010 wordt verwezen naar dat arrest. De daarbij bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden maar niet tot een minnelijke regeling geleid. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Hooge Brugge drie grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tot slot hebben partijen stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1	De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 18 november 2009 sub 2.1 tot en met 2.8 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen hebben daartegen geen grieven aangevoerd, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.
    
    1.1	[X] (hierna: [X]), [Y] (hierna: [Y]) en [geïntimeerde] hebben het voornemen gehad een besloten vennootschap op te richten met als doel het ontwikkelen van vastgoedprojecten. Uiteindelijk is op 4 juli 2005 Hooge Brugge opgericht, maar [geïntimeerde] heeft niet aan de oprichting meegewerkt en heeft geen aandelen in het kapitaal van de rechtspersoon genomen. Hij is wel op basis van een arbeidsovereenkomst directeur geworden per 1 januari 2006.
    
    1.2	In Hooge Brugge zijn (onder meer) twee projecten, onder de benamingen Kickersbloem en Lekkerkerk, tot ontwikkeling gebracht. Ten tijde van het vertrek van [geïntimeerde] was Kickersbloem (nagenoeg) afgerond, maar verkeerde Lekkerkerk nog in een voorbereidend stadium. 
    
    1.3	In de loop van 2006 is tussen partijen geconcludeerd dat voortzetting van de samenwerking niet zinvol meer was en dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] per 31 december 2006 een einde zou nemen. Partijen hebben tevens besloten dat zij – [X], [Y] en [geïntimeerde] – onderling zouden afrekenen als ware [geïntimeerde] eveneens aandeelhouder geworden.
    
    
      1.4	In verband daarmee heeft [X] op 17 juli 2006 aan [geïntimeerde] een e-mail gezonden, waarin onder meer het volgende is vervat:
      "… Om tot een oplossing te komen kunnen we het als volgt afwerken. 
      We gaan er vanuit dat het project … [lees: Lekkerkerk] 150K oplevert voor DHB.
      Vervolgens maken we een berekening van de totale inkomsten van DHB.
      Op deze inkomsten worden de reguliere operationele kosten in mindering gebracht.
      Van de winst die overblijft worden de persoonlijke opnames, kosten, managementfees, salarissen, leaseauto's etc. in mindering gebracht.
      Vervolgens zal er dan een bedrag per persoon overblijven. Dit kan dan met jou worden verrekend en uitbetaald.
      Vervolgens kan een ieder zijn eigen weg gaan en zijn er geen aanspraken meer op DHB.
      Uiteraard moet hierin wel de afwikkeling van de lease-auto in meegenomen worden.".
    
    
    
      1.5	Geruime tijd later, op 8 oktober 2007, heeft [X] aan [geïntimeerde] een e-mail gestuurd met, naar het hof begrijpt, een spreadsheet onder de titel "Financiële afrekening DHB". Daarin wordt een bedrijfsresultaat over de jaren 2005 – 2007 becijferd, dat wordt verdeeld over [...] ([geïntimeerde]), [...] ([Y]) en [...] ([X]). 
      Aan deze spreadsheet is te ontlenen dat Hooge Brugge het aan [geïntimeerde] toekomende als volgt heeft becijferd:
    
    
    
      Resultaat (omzet ./. bedrijfskosten, gecorrigeerd)	€	30.296,-
      Gerealiseerd Kickersbloem		73.520,-
      Aandeel Lekkerkerk niet gerealiseerd		50.000,-
      subtotaal	€	153.817,-
      Opnames		128.609,- ./.
      Restant	€	25.208,-
    
    
    Voor het resultaat van het project Kickersbloem is daarbij uitgegaan van een bedrag van € 220.561,-, dus per persoon € 73.520,-.
    
    
      1.6	Op deze e-mail is door [geïntimeerde], bij brief van 20 oktober 2008 gereageerd. Daarin schrijft hij akkoord te gaan met voormelde spreadsheet, maar twee correcties voor te stellen. 
      (i) Omdat alle units van Kickersbloem inmiddels verkocht zijn is het resultaat van dit project in totaal € 254.311,- in plaats van eerder genoemd bedrag van € 220.561,- en komt hem voor dat project € 84.770,- toe. Voormelde becijfering zou dan op € 36.458,- eindigen.
      (ii) Voorts zou zijn aandeel in het project Lekkerkerk op basis van een stichtingskostenoverzicht (in navolging van partijen hierna: de stiko) van 13 november 2006 bepaald moeten worden op € 116.666,50.
      De brief eindigt met het voorstel aan [geïntimeerde] € 116.666,50, vermeerderd met genoemd bedrag van € 36.458,-, dus in totaal € 153.124,50 tegen finale kwijting uit te keren.
    
    
    1.7	Dit voorstel is door Hooge Brugge bij brief van 18 november 2008 - impliciet – afgewezen. Als reden wordt opgegeven dat [geïntimeerde] niet de bij hem in gebruik zijnde leaseauto heeft overgenomen, hetgeen Hooge Brugge beschouwde als een voorwaarde voor aanvaarding van haar voorstel, waardoor [geïntimeerde] heeft doen blijken het voorstel van Hooge Brugge zelf te verwerpen. De brief eindigt met de zin: "Wij beschouwen deze zaak dan ook als afgedaan.".
    
    1.8	In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de rechtbank Hooge Brugge veroordeelt om aan hem voormeld bedrag van € 153.124,50 te voldoen, vermeerderd met € 904,- voor buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente over beide bedragen.
    
    1.9	Hooge Brugge heeft verweer gevoerd. Zij betwistte dat er een grondslag was voor de vordering en heeft in een later stadium van het geding in eerste aanleg de door [geïntimeerde] aan de vordering ten grondslag gelegde becijfering, meer in het bijzonder betreffende diens aandeel in het project Lekkerkerk, weersproken.
    
    1.10	In het tussenvonnis van 18 november 2009 heeft de rechtbank – kort gezegd – in de aangehaalde e-mails van Hooge Brugge een toereikende grondslag voor de vordering van [geïntimeerde] aanwezig geacht. Zij heeft de kwestie van de regeling van de leaseauto terzijde gesteld. Met betrekking tot de door [geïntimeerde] gemaakte becijfering van de vordering heeft zij Hooge Brugge gebonden geacht aan de stiko van 13 november 2006. Tot slot heeft de rechtbank [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een mogelijke dubbeltelling in zijn berekening.
    
    1.11	Bij akteverzoek heeft [geïntimeerde] vervolgens zijn vordering gecorrigeerd, waardoor de hiervoor sub 1.5 vermelde berekening als volgt kwam te luiden:
    
    
      Resultaat (omzet ./. bedrijfskosten, gecorrigeerd)	€	30.296,-
      Gerealiseerd Kickersbloem		84.770,-
      Aandeel Lekkerkerk niet gerealiseerd		116.666,-
      subtotaal	€	281.733,-
      Opnames		128.609,- ./.
      Restant	€	103.124,-
    
    
    [geïntimeerde] heeft zijn vordering in hoofdsom verminderd tot € 103.124,-. Het hof begrijpt dat hij geen aanspraak meer wenste te maken op een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
    
    1.12	Bij antwoordakte heeft Hooge Brugge haar verweer gehandhaafd en aangevuld. Partijen hebben elk nog een akteverzoek gedaan en stukken in het geding gebracht.
    
    1.13	In het eindvonnis is de rechtbank aan de nadere weren van Hooge Brugge voorbijgegaan en heeft zij de verminderde vordering toegewezen, met veroordeling van Hooge Brugge in de proceskosten.
    
    2	Alvorens in te gaan op de grieven zal het hof het kader bepalen waarin deze zullen worden beoordeeld.
    
    2.1	In eerste aanleg heeft Hooge Brugge zich primair op het standpunt gesteld dat er geen grondslag voor de vordering van [geïntimeerde] (meer) bestaat. In hetgeen Hooge Brugge bij memorie van grieven heeft betoogd ligt besloten dat zij dat standpunt verlaten heeft en thans van oordeel is dat er tussen partijen een vorm van afrekening moet plaatsvinden, en wel door de gerealiseerde bedrijfswinst per ultimo 2006 tot uitgangspunt te nemen. De desbetreffende afspraak, zoals Hooge Brugge die ziet, wordt aan het slot van § 1.2 van de memorie genoemd.
    
    2.2	Deze afspraak wordt evenwel door [geïntimeerde] betwist, in § 2 van de memorie van antwoord.
    
    2.3	Dit betekent dat partijen het in feite over niet veel meer eens lijken te zijn dan dat er een vorm van afrekening moet plaatsvinden, met als leidende gedachte de simulatie dat [geïntimeerde] in 2006 aandeelhouder van Hooge Brugge is geweest. Over de wijze waarop die afrekening inhoud moet worden gegeven zijn partijen het gaandeweg meer en meer oneens geworden.
    
    2.4	Het hof zal daarom nagaan over welke aspecten van de afrekening partijen het wel eens zijn geworden.
    
    2.4.1	In de hiervoor sub 1.4 geciteerde e-mail heeft [X] namens Hooge Brugge een matrix voor de afrekening geschetst. Een concretisering daarvan is vervat in de spreadsheet bij de e-mail van 8 oktober 2007. De spreadsheet is een logisch vervolg op de geschetste matrix. In de spreadsheet is geabstraheerd van het werkelijke (negatieve) bedrijfsresultaat over 2006, waarvan aangenomen mag worden dat het toen tenminste in hoofdlijnen bij [X] en [Y] bekend was.
    
    2.4.2	Nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] afwijzend heeft gereageerd op de sub 1.4 geciteerde e-mail, kan [geïntimeerde] geacht worden de inhoud daarvan stilzwijgend geaccepteerd te hebben en heeft de matrix als grondslag voor de afrekening te gelden. 
    
    
      2.4.3	Deze constateringen voeren het hof tot de conclusie dat partijen het erover eens zijn geworden dat de afrekening moet bestaan uit een relatief eenvoudige rekensom, waarvan de elementen zijn 
      - een bedrijfsresultaat waarin [geïntimeerde] participeert voor een bedrag van € 30.296,-
      - een nader te bepalen vergoeding voor het project Kickersbloem 
      - een nader te bepalen vergoeding voor het project Lekkerkerk
      - op het totaal van deze bedragen wordt een bedrag van € 128.609,- in mindering gebracht, zijnde de som van het door [geïntimeerde] genoten salaris en zijn emolumenten
      - het saldo hiervan komt toe aan [geïntimeerde].
    
    
    2.5	De nader te bepalen vergoedingen voor de beide projecten komen hierna aan de orde.
    
    3	Binnen het aldus weergegeven kader zal het hof nu eerst grief II behandelen.
    
    3.1	Deze grief is gericht tegen de slotzin van rechtsoverweging 5.2 van het tussenvonnis d.d. 18 november 2009. In deze rechtsoverweging bespreekt de rechtbank de vraag of [geïntimeerde] zijn aanspraak tegen Hooge Brugge dan wel tegen de aandeelhouders [X] en [Y] geldend kan maken. De conclusie van de rechtbank houdt in dat [geïntimeerde] terecht Hooge Brugge heeft aangesproken en dat dan ook Hooge Brugge een derde deel van de winst van de projecten (onderstreping door het hof) aan [geïntimeerde] moet uitkeren, na aftrek van de opnames.
    
    3.2	Hooge Brugge maakt in haar toelichting op de grief niet duidelijk waarom deze conclusie van de rechtbank betreffende de aan te spreken (rechts)persoon niet juist zou zijn. In zoverre treft de grief geen doel.
    
    3.3	Voor zover Hooge Brugge haar grief meer in het bijzonder heeft willen richten tegen de sub 3.1 onderstreepte passage uit de aangevallen rechtsoverweging en heeft willen stellen dat de omvang van de (fiscale) bedrijfswinst als maatstaf moet gelden bij het bepalen van de aan [geïntimeerde] toekomende vergoeding, passeert het hof dat betoog aangezien Hooge Brugge daarmee treedt buiten het tussen partijen overeengekomen kader zoals hiervoor sub 2.4.3 uiteengezet. 
    
    3.4	In de toelichting stelt Hooge Brugge nog dat een vennootschap alleen binnen de grenzen van artikel 2:216 BW uitkeringen aan aandeelhouders kan doen en dat deze bepaling dan ook aan een uitkering aan [geïntimeerde] in de weg staat, aangezien het eigen vermogen van Hooge Brugge in de boekjaren 2006 tot en met 2009 negatief of anderszins niet toereikend is geweest.
    
    3.5	Met deze toelichting ziet Hooge Brugge eraan voorbij dat van haar niet wordt verlangd om aan [geïntimeerde] als aandeelhouder een uitkering te doen. [geïntimeerde] is geen aandeelhouder geworden maar was voor Hooge Brugge werkzaam uit hoofde van een arbeidsovereenkomst, zodat de hem toegezegde betaling veeleer het karakter van een tantième heeft. Het bepaalde in artikel 2:216 BW speelt in dit geval dan ook geen rol.
    
    3.6	Tot slot heeft Hooge Brugge nog een nieuw discussiepunt te berde gebracht, te weten een afrekening die tussen partijen zou moeten plaatsvinden met betrekking tot drie door [geïntimeerde] op eigen naam voortgezette projecten van Hooge Brugge. Een voldoende onderbouwing van deze beweerdelijke tegenvordering ontbreekt, zodat, mede omdat [geïntimeerde] deze heeft tegengesproken, van een beoordeling en eventueel een verrekening in het onderhavige geding geen sprake kan zijn.
    
    3.7	De tweede grief wordt verworpen.
    
    4	Met grief I komt Hooge Brugge op tegen passages in de rechtsoverwegingen van zowel het tussenvonnis van 18 november 2009 als het eindvonnis betreffende de aan [geïntimeerde] toekomende vergoeding voor het project Lekkerkerk. 
    
    4.1	Deze passages houden, beknopt weergegeven, het volgende in. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Hooge Brugge er geen bezwaar tegen gemaakt dat voor de berekening van deze vergoeding de stiko van 13 november 2006 als uitgangspunt wordt genomen. De rechtbank acht het tardief dat Hooge Brugge in een laat stadium van de procedure (alsnog) bezwaar daartegen heeft gemaakt. De onzekerheid over de afloop van het project Lekkerkerk acht de rechtbank voor de bepaling van de vergoeding niet van voldoende gewicht.
    
    4.2	Ter toelichting van de grief heeft Hooge Brugge, eveneens samengevat, het volgende aangevoerd. De stiko van 13 november 2006 is er een van vele. Deze zijn door [geïntimeerde] opgesteld en bevatten gegoochel met cijfers. Het is uiterst onzeker of met het project Lekkerkerk een positief resultaat te bereiken zal zijn. De rechtbank had daarvan niet mogen uitgaan. Hooge Brugge heeft zelf haar voorstel voor de afrekening gebaseerd op de enige concrete bate die met betrekking tot het project is bereikt, te weten een betaling van € 150.000,- door Merwestreek Projecten B.V. teneinde te kunnen participeren in het project. Elke schatting van de opbrengst van het project is nog steeds zo onzeker dat de berekening van de aan [geïntimeerde] toekomende vergoeding, zeker per ultimo 2006, niet op een dergelijke schatting kan worden gegrond.
    
    4.3	[geïntimeerde] heeft daartegenover aangevoerd dat Hooge Brugge zelf het voorstel zoals vervat in de e-mail van 8 oktober 2007 heeft gebaseerd op de stiko van 13 november 2006. Voor de juistheid van die stelling bevatten de gedingstukken naar het oordeel van het hof evenwel geen enkel aanknopingspunt.
    
    4.4	[geïntimeerde] heeft niet weersproken dat de realisering, de afloop en uitkomst van het project Lekkerkerk door marktomstandigheden en juridische obstakels uiterst onzeker is. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat aan de berekening van de vergoeding voor het project, gegeven de onzekerheid over de realisering van het daarin geprognosticeerde resultaat, niet de stiko ten grondslag gelegd kan worden. In de geschetste omstandigheden vormde en vormt de stiko niet meer dan een beredeneerde slag in de lucht. Indien de stiko gevolgd zou worden, zou dat betekenen dat [geïntimeerde] zou delen in mogelijke baten, terwijl het risico voor het al dan niet realiseren daarvan alleen bij Hooge Brugge zou liggen. Dit moet in strijd geacht worden met de bedoeling (zoals uit de sub 1.4 genoemde e-mail volgt) om de – naar het hof begrijpt: daadwerkelijke – inkomsten te delen.
    
    4.5	Onder deze omstandigheden biedt alleen de door Merwestreek Projecten B.V. gedane betaling van € 150.000,- voldoende houvast, zodat het hof het juist acht dat Hooge Brugge alleen die bate aan haar voorstel ten grondslag heeft gelegd. Het voorstel van [geïntimeerde] om op dat punt een andere grondslag te kiezen kan niet worden gevolgd.
    
    4.6	Het hof concludeert dat de grief doel treft.
    
    5	Grief III heeft geen zelfstandige betekenis.
    
    6	Tegen het tussenvonnis van 23 september 2009 heeft Hooge Brugge geen grieven gericht, zodat zij in zoverre in haar hoger beroep niet-ontvankelijk is.
    
    7	Het hof komt tot de volgende conclusies ten aanzien van de afrekening tussen [geïntimeerde] en Hooge Brugge.
    
    
      7.1	Met betrekking tot het onderdeel van de vergoeding dat ziet op het project Kickersbloem heeft Hooge Brugge geen grief gericht tegen de volgende passage in rechtsoverweging 5.4. van het tussenvonnis van 18 november 2009:
      "DHB heeft niet betwist dat de op het project Kickersbloem gerealiseerde winst € 254.311,- bedraagt in plaats van € 220.561,-. Daar moet dus bij de afrekening van worden uitgegaan.".
      Dit onderdeel van de vergoeding moet dan ook worden bepaald op 
      € 254.311,- / 3 = € 84.770,-.
    
    
    
      7.2	Het onderdeel van de vergoeding dat ziet op het project Lekkerkerk moet ingevolge de aan grief I gewijde overwegingen worden bepaald op 
      € 150.000,- / 3 = € 50.000,-.
    
    
    7.3	De overige componenten van de berekening van de vergoeding staan niet ter discussie.
    
    7.4	De sub 2.4.3 bedoelde rekensom moet derhalve als volgt luiden:
    
    
      Resultaat (omzet ./. bedrijfskosten, gecorrigeerd)	€	30.296,-
      Vergoeding voor het project Kickersbloem		84.770,-
      Vergoeding voor het project Lekkerkerk		50.000,-
      subtotaal	€	165.066,-
      Af: Opnames (salaris en emolumenten)		128.609,- ./.
      Totale vergoeding voor [geïntimeerde]	€	36.457,-
    
    
    7.5	Tot laatstgenoemd bedrag is de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    8	Conclusie
    
    8.1	Hooge Brugge wordt niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 23 september 2009. Het tussenvonnis van 18 november 2009 en het eindvonnis zullen worden vernietigd.
    
    8.2	Opnieuw recht doende zal het hof Hooge Brugge veroordelen aan [geïntimeerde] een bedrag van € 36.457,-, vermeerderd met de gevorderde rente, te voldoen.
    
    8.3	De proceskosten van de eerste aanleg zullen, nu partijen beide op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, tussen hen worden gecompenseerd.
    
    8.4	Gezien de uitkomst van het geding in hoger beroep is het passend dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de gedingkosten van deze instantie.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	verklaart Hooge Brugge niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het tussenvonnis van 23 september 2009;
    
    -	vernietigt het tussenvonnis van 18 november 2009 en het eindvonnis van 31 maart 2010;
    
    en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    -	veroordeelt Hooge Brugge aan [geïntimeerde] tegen kwijting te voldoen een bedrag van € 36.457,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 december 2008 tot de dag van algehele betaling;
    
    -	compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg, in dier voege dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
    
    -	veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Hooge Brugge tot heden begroot op € 3.168,89 voor verschotten en € 5.264,- voor salaris advocaat;
    
    -	verklaart dit arrest tot hier uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.C.N.B. Kaal en H.J.H. van Meegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2011 in aanwezigheid van de griffier.