ECLI:NL:RBARN:2011:BV1557, Rechtbank Arnhem, 21-12-2011, 190587
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijslevering geslaagd.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 190587 / HA ZA 09-1776
    
    Vonnis van 21 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres] GASSERVICE B.V.,
      gevestigd te Oss,
      eiseres,
      advocaat mr. M. Franke te Eindhoven,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      POELMANN VAN DEN BROEK N.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      gedaagde,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] Gasservice en Poelmann van den Broek genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 20 oktober 2010
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 19 oktober 2011, waar in enquête de heren mr. [ ] [getuige a], [ ] [eiseres] en [ ] [getuige b] zijn gehoord en is afgezien van contra-enquête, 
      -	de conclusie na getuigenverhoor van Poelmann van den Broek
      -	de antwoordconclusie na getuigenverhoor van [eiseres] Gasservice. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	Bij vonnis van 20 oktober 2010 is Poelmann van den Broek opgedragen te bewijzen dat [eiseres] Gasservice gewaarschuwd was voor de mogelijke gevolgen van de brief van mr. [getuige a] d.d. 3 juni 2004.
    
    
    
      2.2.	De rechtbank zal allereerst nagaan hoe de getuigen verklaren over de bespreking of besprekingen tussen [eiseres] Gasservice en mr. [getuige a] waarin de inhoud van zijn dan nog niet verzonden brief aan bod kwam. Dit is in strikte zin de situatie waar de waarschuwing die een element van de bewijsopdracht is, aan de orde kon komen.
      2.3.	De getuige mr. [getuige a]: 
    
    
    
      Het risico van de ontbinding heb ik met cliënte besproken (…). Er heeft minimaal één gesprek plaatsgevonden tussen ons drieën naar aanleiding waarvan de brief van 3 juni is verzonden. Met ons drieën bedoel ik de heren [eiseres], [getuige b] en mijzelf (…). Ik heb in die bespreking aangegeven dat ik een ontbinding spannend vind in verband met de daaraan verbonden risico’s. Ik heb de risico’s van ontbinding genoemd en uitgelegd dat die vermeden konden worden door een ingebrekestelling. Ik heb ook uitgelegd dat als een ontbindingsverklaring wordt gedaan en deze later geen stand blijkt te houden, het probleem bij jezelf ligt. Dan blijk je zelf te hebben gewanpresteerd met alle gevolgen van dien. 
      De situatie was zowel aan [eiseres] als aan [getuige b] gemakkelijk uit te leggen. Ik voerde het gesprek voornamelijk met [getuige b] (…). Wat ik zei werd voor kennisgeving aangenomen. Er was geen ruimte voor een ingebrekestelling. Deze werd door [getuige b] categorisch van de tafel geveegd. Ik meen mij te herinneren dat hij daarbij de positie en belang van Vivare aanhaalde. Het tweede wat speelde was dat de planning van 2004 heel moeizaam tot stand was gekomen. Het was moeilijk geweest [betrokkene] te bewegen tot aanvaarding daarvan. Het was een harde planning. Van [getuige b] begreep ik dat een ingebrekestelling niet bespreekbaar was. [eiseres] was bij dat gesprek aanwezig; ik weet niet meer of hij dit nadrukkelijk beaamde. Het was zeker zo dat dit een gezamenlijke uitkomst was. 
      Ik weet niet meer of ik alle schriftelijke stukken rond die planning van 2004 op dat moment in handen had, maar ik vond in die planning het voorbeeld van een fatale termijn, sterker dan alleen maar pleitbaar, ook al werd het een planning genoemd. De categorische weigering van ingebrekestelling gevoegd bij mijn visie op de fatale termijn maakte dat wij voor de ontbinding gekozen hebben.
    
    
    2.4.	De getuige [eiseres] bevestigt dat [eiseres] Gasservice de samenwerking met [betrokkene] wilde beëindigen. Uiteindelijk weet hij niet meer of mr. [getuige a] op het risico van ontbinding heeft gewezen, verklaart [eiseres]. De rechtbank wijst erop dat hij niet uitsluit dat een waarschuwing is gegeven en dat hij ter comparitie verklaard heeft:
    
    Er is ongetwijfeld gezegd dat ontbinding een risico gaf (…). Het risico van een ontbinding is genoemd en we hebben daar niet dwars, laat staan categorisch voor gelegen.
    
    2.5.	De inhoud van het overleg tussen [eiseres] Gasservice en haar advocaat is in [eiseres]’ verklaring grotendeels gelijk aan wat mr. [getuige a] hierover verklaart:
    
    
      Voordat de brief van 3 juni 2004 werd verstuurd is er uitvoerig gesproken tussen de heren [getuige a] en [getuige b] en mij. [getuige b] en [getuige a] hebben verschillende telefoongesprekken gevoerd en op het kantoor van mr. [getuige a] hebben wij met ons drieën gesproken (…). Ik weet dat in het gesprek aan de orde is geweest dat er een probleem was met een onderaannemer, dat wij de druk van Vivare voelden en dat wij de samenwerking wilden verbreken met de onderaannemer. Vervolgens is in het gesprek aan de orde geweest de vraag hoe wij dit laatste op een juridisch juiste manier konden doen (…). Het werd ons snel duidelijk gemaakt dat het een risico gaf om op basis van de planning 2003 te ontbinden. Ik begreep dat de term fatale termijn daarop niet van toepassing was. Die term is wel door [getuige a] gebruikt in verband met de planning 2004. Hij was ervan overtuigd dat op grond daarvan een ontbinding zonder ingebrekestelling gerechtvaardigd was. Wij wilden de samenwerking met [betrokkene] verbreken (…). De technische termen ontbinding en ingebrekestelling had ik toen voor mijzelf niet helder.
      Ik kan mij niet herinneren dat [getuige a] ons gewezen heeft op het risico van ontbinding, maar ik kan ook niet uitsluiten dat hij dat gedaan heeft (…). Ons einddoel was in ieder geval het verbreken van de samenwerking met [betrokkene]. 
      2.6.	Ook in de verklaring van [getuige b] komt de destijds door [eiseres] Gasservice gevoelde noodzaak van snelle beëindiging van de overeenkomst met [betrokkene] naar voren. Veel gewicht komt voorts toe aan het in het overleg gevormde standpunt dat de planning over 2004 een fatale termijn inhield. Hierbij overweegt de rechtbank ten overvloede dat dit standpunt gelet op de inhoud van de desbetreffende overeenkomst met [betrokkene], niet onhoudbaar of onbegrijpelijk is. Zou dit anders zijn, dan zou de onderhavige procedure overigens een geheel andere inhoud hebben gekregen. In de verklaring van [getuige b] is van groot belang dat hij, net zoals mr. [getuige a] doet, de ontbinding zonder ingebrekestelling en de noodzaak van beëindiging van het contract met [betrokkene] aan elkaar koppelt: “U vraagt mij waarom gekozen is voor ontbinding en niet alleen voor de ingebrekestelling. Wij hebben het erover gehad, maar wij wilden er zo snel mogelijk van af”.
    
    
    2.7.	Voor zover hier van belang luidt de verklaring van [getuige b]:
    
    
      Voordat de brief van 3 juni 2004 werd verstuurd, heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen de heren [getuige a], [eiseres] en mijzelf. De aanleiding was het schrijven van onze opdrachtgever Vivare waarin stond dat de samenwerking met [betrokkene] zo niet verder kon. Wij hebben toen intern beraad gehad en vastgesteld dat wij hier een einde aan moesten maken. Het was een langslepende kwestie. Wij hebben toen een afspraak gemaakt met mr. [getuige a] om na te gaan of we op basis van de planning 2004 tot ontbinding van de overeenkomst met [betrokkene] konden komen. Wij vonden dat de planning dusdanig strak was en dat er zo duidelijk met [betrokkene] gecommuniceerd was dat hij het niet haalde, dat we wellicht tot verbreking van de overeenkomst konden komen. In het gesprek met onze advocaat is aan de orde geweest dat je een overeenkomst niet zomaar kunt verbreken. Termen als ingebrekestelling en fatale termijn zijn daarbij gebruikt. In het gesprek kwam aan de orde dat de planning 2004 als het ware al een fatale termijn inhield omdat ze zo strak gericht was op afspraken op adres-, dag- en weekniveau (…). U vraagt mij waarom gekozen is voor ontbinding en niet alleen voor de ingebrekestelling. Wij hebben het erover gehad, maar wij wilden er zo snel mogelijk van af. Wij hebben gekeken of er voldoende mogelijkheden waren om er direct van af te komen. Naar het gevoel van [eiseres] en mij was de planning zo duidelijk dat er geen ingebrekestelling meer nodig was. [betrokkene] had in de planning al voldoende mogelijkheden gekregen om aan zijn verplichtingen te voldoen. Het gesprek met mr. [getuige a] ging heel lang over de planning 2004 en de fatale termijn. 
      De mogelijkheid om eerst in gebreke te stellen is kort aan de orde geweest, maar later is er niet meer over gesproken. Over de gevolgen van ontbinding hebben wij in het geheel niet gesproken, wij hadden het alleen over de fatale termijn en de planning 2004. Er is ook niet over gesproken hoe [betrokkene] op de ontbinding zou reageren.
    
    
    2.8.	Als de brief van 3 juni 2004 de wederpartij van [eiseres] Gasservice heeft bereikt, doet zich opnieuw een situatie voor waarin duidelijk kan worden of [eiseres] Gasservice gewaarschuwd was voor de mogelijke gevolgen van de brief van mr. [getuige a]. Hierbij is van belang wat de reactie van [mr. A], de advocaat van [betrokkene], inhield. De belangrijkste punten in zijn brief (tussenvonnis van 2 juni 2010 onder 2.9) zijn dat hij het bestaan van fatale termijnen betwist, dat hij aan de stellingname van [eiseres] Gasservice een opschortingsrecht van [betrokkene] ontleent en dat hij de ingebrekestelling naast de ontbinding zinledig acht. Het laatste is een voor de hand liggende reactie op wat mr. [getuige a] het dubbelhartige karakter van zijn brief van 3 juni 2004 genoemd heeft. Het grote probleem zit echter in het gegeven dat [betrokkene]’ advocaat de zaak kan omkeren en zich op het standpunt kan stellen dat niet [betrokkene], maar [eiseres] Gasservice wanprestatie gepleegd heeft. In zijn hierboven onder 2.3 geciteerde verklaring geeft mr. [getuige a] aan dat hierin het risico van de brief van 3 juni 2004 lag waartegen hij gewaarschuwd had: ‘Ik heb in die bespreking aangegeven dat ik een ontbinding spannend vind in verband met de daaraan verbonden risico’s. Ik heb de risico’s van ontbinding genoemd (…). Ik heb ook uitgelegd dat als een ontbindingsverklaring wordt gedaan en deze later geen stand blijkt te houden, het probleem bij jezelf ligt. Dan blijk je zelf te hebben gewanpresteerd met alle gevolgen van dien.’ Dit betekent dat de waarschuwing van mr. [getuige a] doel getroffen heeft als op dit punt de reactie van [betrokkene]’ advocaat [mr. A] voor [eiseres] Gasservice geen verrassing inhield. Of zij gewaarschuwd was, kan immers uit haar reactie op mr. [mr. A]s brief zijn af te leiden.  Over de reacties op zijn antwoord verklaren de getuigen zoals hieronder aangegeven.
    
    2.9.	Mr. [getuige a]:
    
    Het was voor ons duidelijk dat de brief met de ontbindingsverklaring niet zou worden geaccepteerd, maar betwist. In deze zin kwam de brief van mr. [mr. A] van 4 juni 2004 dan ook niet als een verrassing, voor mij niet, maar ook voor de heren [eiseres] en [getuige b] niet. Wij hebben met ons drieën een gesprek gehad op 11 juni 2004. Ik betwijfel of deze bespreking is belegd naar aanleiding van [mr. A]s brief van 4 juni. Daar was niets nieuws in te lezen. Wat er wel is gebeurd, is dat [betrokkene] derdenbeslag onder Vivare had gelegd in de week tussen 4 en 11 juni. Daarvan waren [eiseres] en [getuige b] buitengewoon van streek en dit beslag was het onderwerp van de bespreking van 11 juni. Op die dag hebben wij een brief gestuurd met daarin een stukje herstel van de brief van 3 juni, handhaving van de ontbindingsverklaring – die is in deze bespreking niet aan de orde geweest omdat dit pad al was ingeslagen en wij verwacht hadden dat de juistheid ervan betwist zou worden – en vooral onze reactie op een derdenbeslag. Ze waren hier echt heel erg boos over (…). Zoals ik gezegd heb, heeft de reactie in de brief van 4 juni 2004 geen van ons drieën verrast. 
    
    2.10.	De getuige [eiseres]:
    
    
      De brief van mr. [mr. A] van 4 juni 2004 was een behoorlijke verrassing voor ons drieën. De verrassing zat erin dat de ontbinding en de ingebrekestelling in één brief stonden. Dat moest gecorrigeerd worden en dat is gebeurd in de brief van 11 juni 2004. 
      De laatste zin van de brief van 3 juni 2004, waarin wij aangeven niet te zullen betalen, is op 11 juni niet besproken. Wij hebben toen niet besproken dat het geen fout was, maar wij hebben op 11 juni dit onderwerp gewoon niet besproken. Naar ons idee was dat niet een fout in de brief van 3 juni (…). Ik herinner mij dat [betrokkene] beslag heeft laten leggen. Ik weet niet precies wanneer dit gebeurd is (…). Wij waren ongetwijfeld geïrriteerd door het beslag. 
    
    
    2.11.	De getuige [getuige b]:
     
    Nadat de reactie van de advocaat van [betrokkene] van 4 juni 2004 was ontvangen hebben wij besproken dat wij het niet met het beslag eens waren. Daarover hebben de advocaten toen gecorrespondeerd. In dit gesprek met mr. [getuige a] is ook de brief van de advocaat van [betrokkene] van 4 juni 2004 aan de orde geweest. Toen de reactie binnen kwam zijn wij gebeld door mr. [getuige a] en spoorslags naar zijn kantoor gegaan. U vraagt mij of dit wel klopt. Het moet daarna gebeurd zijn. Wij kregen eerst de brief van de advocaat van [betrokkene] binnen. Over die brief hebben [eiseres] en ik met elkaar gesproken. Mr. [getuige a] zei ons dat het onhandig was dat in die brief de overeenkomst verbroken werd maar dat [betrokkene] nog de tijd kreeg om dingen te doen (…). Ik was verrast door de brief van mr. [mr. A] van 4 juni 2004. Wij waren ervan overtuigd dat de planning 2004 voldoende was om de overeenkomst te verbreken. De verrassing zat hem erin dat de advocaat van [betrokkene] zei dat mr. [getuige a] niet zeker van zichzelf was door te verbreken, toch nog extra tijd te bieden en aan te geven dat wij zelf werk zouden uitvoeren. 
    
    2.12.	Uit het voorgaande blijkt dat zowel mr. [getuige a] als [getuige b] en [eiseres] verrast waren door de opmerkingen van mr. [mr. A] over de vermelding van zowel ontbinding als ingebrekestelling in de brief van 3 juni 2004. De boosheid van [getuige b] en [eiseres] kwam vervolgens door de beslaglegging. Van enig onbegrip aan hun kant over het feit dat de wanprestatiesituatie door [betrokkene] omgekeerd werd, een onderwerp dat zowel naar aanleiding van de brief van 4 juni 2004 als naar aanleiding van het beslag aan de orde had kunnen komen, blijkt niets.
    
    2.13.	De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat Poelmann van den Broek in haar bewijs geslaagd is. Daartoe wordt naast het voorgaande nog het volgende overwogen.
    
    2.14.	Het wekt geen verbazing dat mr. [getuige a] ook als getuige de gebeurtenissen in juridisch-technische termen weet uiteen te zetten en dat de andere getuigen dat niet doen. Bij de beoordeling van de verklaringen moet daarmee rekening worden gehouden. Dit betekent dat de nadruk moet liggen op wat de getuigen [eiseres] en [getuige b] zich blijkens hun verklaringen als de belangrijkste gebeurtenissen rond de brief van 3 juni 2004 herinneren. Dat zijn het overleg met mr. [getuige a] voordat de brief verstuurd werd en de op het antwoord van [mr. A] gevolgde bespreking met mr. [getuige a]. Vervolgens ligt inhoudelijk bij het overleg voordat de brief verstuurd werd, de nadruk op de beëindiging van de contractuele relatie met [betrokkene] en bij het naderhand gevoerde overleg op de verrassing die de reactie van [mr. A] opleverde. Deze verrassing lag echter niet in het feit dat het ineens [eiseres] Gasservice leek die gewanpresteerd had, maar in het feit dat [mr. A] op het inroepen van ontbinding naast een ingebrekestelling wees en in het feit dat er beslag werd gelegd.
    
    2.15.	Het voorgaande betekent, zoals reeds in de vonnissen van 2 juni 2010 en 20 oktober 2010 is overwogen, dat mr. [getuige a], dus Poelmann van den Broek, geen verwijt treft. De vordering zal dan ook moeten worden afgewezen.
    
    
      2.16.	[eiseres] Gasservice zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Poelmann van den Broek worden begroot op:
      - griffierecht		€	4.938,00
      - salaris advocaat		12.844,00 (4,0 punten × tarief € 3.211,00)
      Totaal		€ 	17.782,00
    
      
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	wijst de vorderingen af,
    
    3.2.	veroordeelt [eiseres] Gasservice in de proceskosten, aan de zijde van Poelmann van den Broek tot op heden begroot op € 17.782,00,
    
    3.3.	veroordeelt [eiseres] Gasservice in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] Gasservice niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
    
    3.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2011.