ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3478, Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-03-2007, C05/1601
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aansprakelijkheid makelaar 3:70 BW

Uitspraak:  30 maart 2007
      Rolnummer: 05/1601
      Rolnummer rechtbank: 224/04
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      1. [DE HEER A],
      2. [MEVROUW B],
      echtelieden, beiden wonende te [X], 
      appellanten,
      hierna in enkelvoud te noemen: [het echtpaar],
      procureur: voorheen mr. H.C. Grootveld, thans mr. W. Heemskerk,
    
    
    tegen
    
    
      [DE MAKELAAR],
      wonende te [X],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [de makelaar],
      procureur: mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    
    Het geding
    
    
      1.	Bij exploot van 26 oktober 2005 is [het echtpaar] in hoger beroep geko-men van het vonnis gewezen in conventie door de Rechtbank Middelburg, op 27 juli 2005 tussen partijen. Bij memorie van grieven, tevens houdende aanvulling van de grondslag van de eis, zijn vier grieven opgeworpen. [de makelaar] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Op 16 februari 2007 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [het echtpaar] door mr. R.M.A. Lensen, advo-caat te Terneuzen, [de makelaar] door mr. J.J. Jacobse, advocaat te Middelburg. Mrs. Lensen en Jacobse hebben daarbij ieder pleitnotities overgelegd. Tot slot hebben partijen hun stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
       Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    2. 	In haar vonnis van 27 juli 2005 heeft de rechtbank onder 2. een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Over die door de rechtbank vastgestelde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Wel betoogt [het echtpaar] in de toelichting op grief I dat de weergave van de feiten door de rechtbank te beperkt is. Voorzover nodig komt dit bezwaar in het navolgende nader aan de orde. Het gaat in dit geding samengevat om het volgende.
    
    2.1	Op 8 december 1999 heeft Aannemingsbedrijf Gebrs. Van der Poel B.V., hierna Van der Poel, een bouwvergunning aangevraagd voor de bouw van het appartementencomplex "Waterfront" op de Scheldeboulevard te Terneuzen op de plaats waar voorheen de watertoren gesitueerd was. [de makelaar] is make-laar te Terneuzen. Van der Poel heeft aan [de makelaar] de bemiddeling bij de verkoop van het appartementencomplex, waaronder de appartementen genum-merd 258 en 252, opgedragen. 
    
    2.2	Door bemiddeling van [de makelaar] heeft [het echtpaar] op 16 oktober 2000 een koopoptie verkregen op appartement nummer 258 en de garages nummers 65 en 67. [de makelaar] handelde daarbij in opdracht van Van der Poel. De koopoptie verviel op 1 november 2000 om 17:00 uur. Na dit tijdstip waren beide partijen weer vrij in hun handelen.
    
    
      2.3	[het echtpaar] heeft van de koopoptie op appartement nummer 258 geen gebruik gemaakt. Op 1 november 2000 heeft hij een "aankoopopdracht" (hierna: de aankoopopdracht) ondertekend waarin hij:
      (…) verklaart hierbij aan de vennootschap K&B Bemiddeling en/of E. [de make-laar] Makelaardij, onherroepelijk volmacht en last (het hof leest: te geven) om voor hem/haar/hen aan te kopen in het bouwplan "Waterfront" te Terneuzen het appartement genummerd 252 met garage 65+67 voor de koopsom van 855.000,- vrij op naam. (…)
      en zulks onder de navolgende bepalingen en bedingen:
      1. indien ondergetekende(n) ook na schriftelijke sommatie in gebreke blijft mee te werken aan het verlijden van de akte van overdracht en ondertekenen G.I.W. overeenkomst, terwijl de andere partij aan zijn verplichtingen heeft voldaan, is de nalatige partij aan de wederpartij een boete verschuldigd gelijk aan tien procent (10%) van de Koop/Aannemingssom, onverminderd het recht van de wederpartij de ontbinding van de (het hof leest: Koop/Aannemingsovereenkomst) in te roe-pen of nakoming te verlangen en onverminderd diens recht op aanvullende schadevergoeding.
      -2. met de bouw van het complex zal gestart worden zodra er uiterlijk 60 % van het bouwplan verkocht is. Indien de bouw op 1 juli 2001 nog niet gestart is kan koper deze overeenkomst ontbinden.
      3. in afwijking van het hiervoor bepaalde zal de wederpartij geen schadevergoe-ding uit welke hoofde dan ook kunnen vorderen als de aannemer Gebrs. v.d. Poel b.v. om welke reden dan ook besluit niet over te gaan tot realisatie van het bouwproject; deze overeenkomst zal in dit geval geacht worden ontbonden te zijn, zonder gerechtelijke tussenkomst.
      4. en voorts onder de normale gebruikelijke bepalingen en bedingen.
      5. Een eventuele BTW-verhoging zal aan verkrijger worden doorberekend.
      Nadat voor de bouw van het bouwplan “Waterfront” een onherroepelijk gewor-den, niet voor bezwaar en/of beroep vatbare, bouwvergunning is verkregen, zal ondergetekende zo spoedig mogelijk een standaard G.I.W. model koop-/aan-nemingsovereenkomst met Aannemingsbedrijf Gebrs. van der Poel bv onderte-kenen. (…)”
    
    
    2.4	Op 4 december 2000 heeft de gemeente Terneuzen een bouwvergunning voor het appartementencomplex afgegeven. Omwonenden hebben tegen de afgifte van de bouwvergunning bezwaar gemaakt. Bij uitspraak van 3 februari 2001 heeft de President van de rechtbank Middelburg de bouwvergunning ge-schorst. Van der Poel heeft vervolgens de bouwvergunning ingetrokken en een nieuwe bouwvergunning aangevraagd. Op 27 juni 2001 heeft de gemeente Ter-neuzen een nieuwe bouwvergunning afgegeven. Tegen deze bouwvergunning hebben de tegenstanders van het project wederom bezwaar gemaakt en beroep ingesteld. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft tenslotte op 11 juni 2003 uit-spraak gedaan in de bodemprocedure en daarmee is de bouwvergunning defini-tief geworden.
    
    
      2.5	Op 10 september 2003 heeft [het echtpaar] met Van der Poel een over-eenkomst gesloten met de volgende inhoud:
      (…) komen overeen dat [het echtpaar] het appartement met nummer 252 en de garages met nummers 65 en 67 in het plan Waterfront inclusief BTW en vrij op naam geleverd krijgt voor de som van € 413.000,00 met stelposten op niveau 2003 en een korting van € 5.000,00 inclusief BTW op het meerwerk, dan wel indien en voor zover niet benut, verrekening van dit bedrag als minderwerk.
      Voor het overige zijn partijen finaal jegens elkaar gekweten voor alle over en weer ingestelde vorderingen.”
    
    
    
      3. 	Bij inleidende dagvaarding heeft [het echtpaar] gevorderd dat de recht-bank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [de makelaar] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [het echtpaar] te voldoen een bedrag van € 20.065,00, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 27 juni 2003 tot de dag der algehele voldoening alsmede met de buitengerechtelijke kosten van € 5.385,78, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [de makelaar] in de kosten van het geding. 
      [het echtpaar] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [de makelaar] toereken-baar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen tot stand geko-men lastgevingsovereenkomst en aansprakelijk is voor de dientengevolge door [het echtpaar] geleden schade. [het echtpaar] heeft op 1 november 2000 aan [de makelaar] een aankoopopdracht verstrekt voor het appartement nummer 252 met twee garages voor een bedrag van f 855,000,- vrij op naam, aan welke opdracht [de makelaar] geen uitvoering heeft gegeven. [de makelaar] was zonder meer in staat om de koopovereenkomst te sluiten, hetgeen blijkt uit zijn positie als gevolmachtigd vertegenwoordiger van Van der Poel. Hij heeft immers ook de koopoptie van 16 oktober 2000 kunnen verstrekken. 
      Na door [de makelaar] gevoerd verweer heeft de rechtbank de vordering afgewe-zen. Naar de kern overwoog de rechtbank daartoe dat, om de last te kunnen volbrengen, de medewerking van Van der Poel noodzakelijk was en Van der Poel niet bereid was op de door [het echtpaar] gestelde voorwaarden een koop-overeenkomst aan te gaan. Dat [de makelaar] eerder een koopoptie had ver-leend rechtvaardigt niet de veronderstelling dat hij gevolmachtigd was om na-mens Van der Poel een koopovereenkomst te sluiten. 
    
    
    
      Ten aanzien van de ontvankelijkheid 
      4.1	De memorie van grieven, tevens houdende aanvulling van de grondslag van eis, vermeldt “(D)e besloten vennootschap Akker Agro-product b.v., geves-tigd en kantoorhoudende te Terneuzen” als naam van de “appellante.” [de ma-kelaar] heeft daarover bij memorie van antwoord zijn verbazing uitgesproken, geconcludeerd dat door [het echtpaar] geen grieven tegen het vonnis in eerste aanleg zijn gericht en gesteld dat [het echtpaar] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. [het echtpaar] heeft ten pleidooie aangevoerd dat er sprake is van een vergissing gemaakt op het kantoor van mr. Lensen. 
    
    
    4.2	Het hof verwerpt het beroep van [de makelaar] op niet-ontvankelijkheid van [het echtpaar] nu [de makelaar] daarbij geen rechtens te respecteren belang heeft. [de makelaar] was niet voor niets verbaasd, immers in eerste aanleg is geprocedeerd door thans appellanten die gezamenlijk bij voormeld exploot van 26 oktober 2005 in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de rechtbank. In de memorie van grieven is, buiten de aanhef, niets te lezen over een partijwis-seling of overgang van het belang bij de vordering en onder 1. staat: “Appellan-ten worden hierna gezamenlijk aangeduid als [het echtpaar] (…).” Uit de samen-hang van het op de MvG vermelde rolnummer van het hof en het onder 2. ver-melde vonnis van de rechtbank volgt dat de memorie betrekking had op onder-havige zaak en uit niets blijkt dat [de makelaar] dat niet of anders heeft begrepen. Gesteld noch gebleken is voorts dat [de makelaar] op enigerlei wijze geschaad is in zijn belangen door de vermelding van Akker Agro-product b.v. in de aanhef van de memorie van grieven; [de makelaar], verschenen zijnde, heeft ook op de gebruikelijke wijze in appel van antwoord gediend. Bij deze stand van zaken moet die vermelding als een kennelijke vergissing worden beschouwd en de MvG geacht worden door [het echtpaar] te zijn genomen. 
    
    5.	[het echtpaar] heeft vier grieven voorgedragen tegen het vonnis van de rechtbank. Mede blijkens de toelichtingen op de grieven strekken deze er zowel toe het geschil in volle omvang aan de beoordeling door het hof voor te leggen, als de grondslag van de vorderingen van [het echtpaar] op [de makelaar] aldus aan te vullen dat daarvoor tevens de artikelen 3:70 BW en 6:162 BW worden aangevoerd. In hoger beroep legt [het echtpaar] aan zijn vordering ten grondslag primair onrechtmatige daad en onbevoegde vertegenwoordiging door [de make-laar] van Van der Poel en subsidiair toerekenbare tekortkoming onder de lastge-vingsovereenkomst voor het geval het stuk van 1 november 2000 slechts als zodanig kwalificeert en niet als voorlopige vastlegging van een koopovereen-komst tussen [het echtpaar] en Van der Poel.
    
    
      6.1 	Het hof neemt voor zijn beoordeling tot uitgangspunt dat [het echtpaar] (appellant sub 1) zich in de middag van 1 november 2000 vervoegd heeft ten kantore van [de makelaar] om de op 16 oktober 2000 verleende koopoptie met betrekking tot het appartement nummer 258 en de garages 65 en 67 uit te oefe-nen en dat [de makelaar] hem toen heeft medegedeeld dat het appartement nummer 252         - waarvoor [het echtpaar] eerder zijn voorkeur had uitgespro-ken omdat het lager was gelegen - beschikbaar was gekomen omdat de daarop aan een derde verleende koopoptie was vrijgevallen. [de makelaar] heeft welis-waar aangevoerd dat de koopoptie op nummer 258 op 1 november 2000 afliep en er daarna “een geheel nieuwe situatie” ontstond, maar hij heeft de stelling van [het echtpaar] ten pleidooie dat hij op die dag ruim voor 17:00 uur bij [de make-laar] was om van de koopoptie gebruik te maken niet weersproken. 
      Voorts stelt het hof vast dat tussen partijen niet in geschil is dat [het echtpaar] er op basis van hetzij de koopoptie hetzij de aankoopopdracht niet in is geslaagd Van der Poel te doen erkennen dat tussen hen reeds een koopovereenkomst tot stand was gekomen, dan wel Van der Poel ertoe te bewegen alsnog een koop-overeenkomst te sluiten, tegen een koopsom van f 855.000,- (€ 387.982,-), al dan niet aangepast aan de verhoging van de BTW overeenkomstig het bepaalde in artikel 5 van de aankoopopdracht.
    
    
    6.2	Het hof realiseert zich dat in het algemeen de tussen een opdrachtgever en een makelaar, zoals [de makelaar], gesloten overeenkomst een bemidde-lingsovereenkomst is, welke in de regel slechts strekt tot het verrichten van feite-lijke handelingen, door [de makelaar] aldus aangeduid dat hij “slechts optrad als makelaar in de klassieke zin van het woord.” In deze zaak evenwel heeft [de makelaar] namens Van der Poel op 16 oktober 2000 aan [het echtpaar] een koopoptie verleend die, overeenkomstig artikel 6:219 lid 3 BW, de strekking had door de enkele wilsuiting door [het echtpaar] een koopovereenkomst tot stand te brengen tussen hem en Van der Poel. De koopoptie vermeldt dat [de makelaar] daarbij handelde in opdracht van Van der Poel. Nu door [de makelaar] niet is weersproken dat bij het uitoefenen van deze optie een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, volgt daaruit dat Van der Poel daartoe kennelijk vol-macht had verleend aan [de makelaar]. 
    
    
       6.3	Gesteld noch gebleken is dat [de makelaar] [het echtpaar] bij gelegenheid van zijn bezoek op 1 november 2000 heeft medegedeeld dat 
      a. [het echtpaar], door in te zetten op de verwerving van appartement nummer 252 (met de garages), geen koopoptie, zoals hij deze had op appartement nummer 258 (met de garages), uitoefende of deze in een later stadium kon uitoefenen, maar hij slechts een nader omschreven opdracht aan [de make-laar] gaf dat appartement (met de garages) aan te kopen;
      b. zijn bevoegdheid Van der Poel aldus te vertegenwoordigen was vervallen en hij nog slechts als bemiddelaar optrad.
      Gelet hierop en in het licht van hetgeen in 6.1 en 6.2 is overwogen aanvaardt het hof de stelling van [het echtpaar] dat hij er, toen [de makelaar] hem de in rov. 2.3 weergegeven aankoopopdracht voorlegde, niet vanuit ging dat [de makelaar] voor hem een overeenkomst zou moeten gaan sluiten met Van der Poel, in die zin dat Van der Poel met [de makelaar] daarover nog verdere (onderhande-lings)gesprekken zou moeten gaan voeren. Handelend als vermeld heeft [de makelaar] zich jegens [het echtpaar] gepresenteerd alsof hij volmacht van Van der Poel had (ook) het appartement nummer 252 (met de garages) aan hem te verkopen. Aldus heeft [het echtpaar] [de makelaar], zoals door hem aangevoerd, mogen zien als gevolmachtigd verkoper voor Van der Poel zodat, met het on-dertekenen van de aankoopopdracht, voor [het echtpaar] de zaak rond was: hij gaf in het kader van het uitoefenen van zijn optie op nummer 258 aan [de make-laar] opdracht appartement nummer 252 (met de garages) te kopen, die in de gelegenheid was de koopovereenkomst tot stand te brengen omdat hij (tevens) bevoegd was te verkopen namens Van der Poel. In de gegeven omstandigheden had [de makelaar] ook moeten begrijpen dat [het echtpaar] daar vanuit ging. [de makelaar] heeft evenwel gesteld dat hij daartoe niet (langer) in staat was. 
    
    
    6.4	Volgens artikel 3:70 BW staat hij die als gevolmachtigde handelt, jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht. Gelet op het vermelde in de tweede alinea van rov. 6.1 en het slot van rov. 6.3 ontbrak bij [de makelaar] kennelijk een volmacht van Van der Poel het appartement nummer 252 (met de garages) aan [het echtpaar] te verkopen, hoewel [de makelaar] zich als gevolmachtigde presenteerde.  Dat leidt ertoe dat [de makelaar] overeen-komstig artikel 3:70 BW dient op te komen voor de schadelijke gevolgen daar-van. 
    
    6.5	[de makelaar] heeft aangevoerd dat [het echtpaar] ervan op de hoogte was dat de koopoptie en de aankoopopdracht nog niet uitgeoefend kónden wor-den, naar het hof begrijpt omdat het project nog niet rond was, daaronder begre-pen de verlening van de benodigde vergunningen. Dit verweer gaat eraan voorbij dat, gelijk hiervoor overwogen, door [de makelaar] namens Van der Poel aan [het echtpaar] een koopoptie als bedoeld in artikel 6:219 lid 3 BW verleend is. De enkele daartoe strekkende wilsverklaring van [het echtpaar] zou een koopover-eenkomst tussen [het echtpaar] en Van der Poel tot stand brengen. Dat Van der Poel zich wellicht op een ontbindende voorwaarde zou kunnen beroepen of niet in staat zou zijn die overeenkomst na te komen maakt zulks niet anders. In dit verband is tevens van belang dat gesteld noch gebleken is dat de verkoopge-reedheid van beide appartementen verschillend lag. 
    
    6.6	Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven gegrond zijn en dat het vonnis van de rechtbank behoort te worden vernietigd.
    
    7.1	[de makelaar] heeft in eerste aanleg een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld. De rechtbank is daaraan niet toegekomen (rov. 5.2) nu zij de vordering van [het echtpaar] in conventie niet voor toewijzing vatbaar achtte. Gegrondbevinding van de grieven van [het echtpaar] brengt mee dat het hof de voorwaardelijke vordering van [de makelaar] alsnog heeft te beoordelen. 
    
    
      7.2	[de makelaar] vorderde dat bij vonnis de overeenkomst van 1 november 2000 (hof: de aankoopopdracht) zal worden ontbonden met terugwerkende kracht tot 22 juni 2001, althans tot 27 juni 2001, althans tot 11 december 2002, althans tot 27 juni 2003, althans tot 10 september 2003, subsidiair tot een zoda-nige datum als de rechtbank in goede justitie zou vermenen te behoren, met veroordeling van [het echtpaar] in de kosten.
      De vordering werd ingesteld “voor zover [de rechtbank] zou oordelen dat [de makelaar] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met [het echt-paar] gesloten overeenkomst van lastgeving.“ [de makelaar] legde aan zijn vor-dering ten grondslag dat de overeenkomst zou moeten worden ontbonden van-wege onvoorziene omstandigheden, samengevat daarin bestaande dat door intrekking van de bouwvergunningen duidelijk werd dat het oorspronkelijke Wa-terfrontproject niet meer zou worden gerealiseerd; [de makelaar] vanaf 10 de-cember 2002 wist dat Van der Poel geen zaken meer zou doen op basis van de aankoopopdracht; [de makelaar] de last niet kon uitvoeren omdat er geen sprake was van een onherroepelijke bouwvergunning en – ten slotte – [het echtpaar] de lastgevingsovereenkomst heeft gepasseerd.  
    
     
    7.3 Al aangenomen dat de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld in hoger beroep geacht moet worden te zijn vervuld, faalt deze. Blijkens hetgeen in rov. 6.1 t/m en 6.4 is overwogen, is de aansprakelijkheid van [de makelaar] daar-op gebaseerd dat [het echtpaar] het ervoor mocht houden dat [de makelaar] bevoegd was (ook) appartement nummer 252 te verkopen namens Van der Poel en [de makelaar] heeft gesteld dat hij daartoe niet (langer) in staat was. Zulks houdt geen onvoorziene omstandigheid in, wat er overigens ook zij van de feite-lijke grondslagen van de vordering van [de makelaar]. Dat betekent dat ook het beroep op HR 2 april 1999, nr. 16 829 geen doel treft.
    
    
      8.1	[de makelaar] heeft de omvang van de door [het echtpaar] gestelde scha-de slechts betwist voor zover het de gevorderde buitengerechtelijke kosten be-treft.  Daarover heeft [de makelaar] in eerste aanleg aangevoerd dat de door de raadsman van [het echtpaar] geschreven tijd is geboekt in de zaak tegen Van der Poel en dat het mede gelet op de aard en tijdstippen van de gedeclareerde werk-zaamheden aannemelijk is dat een groot deel van de kosten is toe te rekenen aan het geschil met Van der Poel. Voor zover het wel kosten betreft die in onder-havige zaak zijn gemaakt gaat het, aldus [de makelaar], om kosten ter voorberei-ding en instructie van de zaak. 
      [het echtpaar] heeft op dit verweer van [de makelaar] niet gereageerd, in eerste aanleg noch in hoger beroep. Daarmee heeft hij, tegenover het gemotiveerde verweer van [de makelaar], zijn vordering op dit onderdeel onvoldoende onder-bouwd zodat deze behoort te worden afgewezen.
      De vordering in hoofdsom en de daarover gevorderde rente liggen voor toewij-zing gereed.
    
    
    8.2	Als de in het ongelijk te stellen partij behoort [de makelaar] te worden veroordeeld in de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep aan de zijde van [het echtpaar].
    
    
     Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis gewezen in conventie door de Rechtbank Middelburg op 27 juli 2005 tussen partijen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	veroordeelt [de makelaar] tot betaling van € 20.065,- vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 27 juni 2003, gerekend tot de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt [de makelaar] in de kosten in eerste aanleg tot op 27 juli 2005 aan de zijde van [het echtpaar] begroot op € 2.091,25 (waarvan € 643,75 voor griffierecht en verschotten en € 1.447,50 voor salaris procureur);
     
    -	veroordeelt [de makelaar] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [het echtpaar] begroot op € 4.317,78 (waarvan € 843,78 voor griffierecht en verschotten en € 3.474,-- voor salaris procureur);
    
    -	verklaart dit  arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ’t Velt-Meijer, J.W. van Rijkom en K. Aantjes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2007 in bijzijn van de griffier.