ECLI:NL:CBB:2013:BZ7814, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-03-2013, AWB 10/1319
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2013-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: individuele x-factor 2008-2010, GAW afgekochte lokale heffingen, strijd met het methodebesluit

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: AWB 10/1319
      18400 Gaswet 
    
    
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 27 maart 2013 in de zaak tussen
    
    
      N.V. Rendo, te Meppel, appellante
      (gemachtigde: mr. M. de Rijke en drs. P.C. Pittau),
    
    
    en
    
    
      de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), verweerder 
      (gemachtigde: mr. drs. E.T.W.M van Leeuwen).
    
    
    
    Procesverloop 
    
    Bij besluit van 25 april 2008 (het primaire besluit) heeft NMa voor Rendo voor de periode 2008-2010 vastgesteld de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (x-factor) als bedoeld in artikel 81a van de Gaswet. 
    
    Bij besluit van 4 november 2010 (het bestreden besluit) heeft NMa het bezwaar van Rendo deels gegrond en voor het overige ongegrond verklaard.
    
    Rendo heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    NMa heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Rendo heeft naar aanleiding van de uitspraken van het College van 2 augustus 2011 (LJN: BR5536) en 23 december 2011 (LJN: BU9127) een nadere standpuntbepaling ingediend.
    
    NMa heeft vervolgens een aanvullend verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2013, waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
    
    Achtergrond van het geschil
    
    NMa heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Dat betekent onder meer dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de regionale netbeheerders, die in hun respectieve regio feitelijk als monopolist optreden.
    
    
      Om te voorkomen dat netbeheerders door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werken of te hoge tarieven hanteren, stelt NMa jaarlijks de tarieven vast. De wijze waarop dit gebeurt, vloeit voort uit de artikelen 81 tot en met 81c van de Gaswet en de door NMa gehanteerde reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek wordt vastgelegd in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren gelden. Voor iedere netbeheerder wordt vervolgens de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (x-factor) vastgesteld. Mede met inachtneming van de voor hem geldende x-factor zendt iedere netbeheerder aan NMa voorstellen voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor het transport van gas en dat transport ondersteunende diensten. NMa stelt deze tarieven uiteindelijk jaarlijks vast (de tariefbesluiten).
      De regionale netbeheerders gas hebben met de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (hierna: directeur DTe, thans: NMa) afspraken gemaakt over de regulering van de transporttarieven in de eerste en tweede reguleringsperiode (die liepen van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 respectievelijk 1 januari 2005 tot en met 31 december 2007). Deze afspraken zijn neergelegd in de Overeenkomst Regulering Transporttarieven Gas in de periode t/m 2007 van 3 november 2003 (hierna: Overeenkomst). Vervolgens heeft de directeur DTe met inachtneming van de Overeenkomst besluiten genomen ten aanzien van deze twee reguleringsperioden. Ook voor de derde reguleringsperiode (die liep van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010) heeft NMa op 25 april 2008 een methodebesluit vastgesteld. Het College heeft op 3 november 2009 uitspraak gedaan op de beroepen gericht tegen dit besluit (LJN: BK1790).
      Ter uitvoering van de Overeenkomst heeft NMa het onderzoeksbureau The Brattle Group (Brattle) onderzoek laten doen naar het bestaan van objectiveerbare regionale verschillen (ORV's) voor regionale netbeheerders gas en elektriciteit. Op basis van het rapport van Brattle heeft NMa besloten om het ORV lokale heffingen met ingang van de derde reguleringsperiode in de tariefregulering te betrekken. Daartoe heeft NMa in het methodebesluit voor de derde reguleringsperiode lokale heffingen als ORV erkend.
    
    
    Overwegingen 
    
    1.	Rendo heeft in 1999 precariobelasting afgekocht. NMa heeft bij de vaststelling van de x-factor voor de periode 2008-2010 de kosten voor deze afgekochte lokale heffingen berekend. Het geschil gaat over de gestandaardiseerde activawaarde (GAW) per 1 januari 2004 die NMa bij deze berekening tot uitgangspunt heeft genomen. NMa heeft bij de vaststelling van deze GAW de afschrijvingen over de periode 1999 tot en met 2003 berekend naar een afschrijvingstermijn van 12,5 jaar. Voor de periode na 2004 gaat NMa uit van een afschrijvingstermijn van 20 jaar met aftrek van de 5 reeds afgeschreven jaren. 
    
    2. 	Rendo voert aan dat NMa bij de vaststelling van de GAW lokale heffingen per 1 januari 2004 had moeten uitgaan van een afschrijvingstermijn van 20 jaar over de periode 1999 tot en met 2003. NMa geeft in het bestreden besluit aan dat hij voor de vaststelling van de GAW de methode van Brattle heeft gevolgd en dat Brattle een afschrijvingstermijn van 12,5 jaar zou hebben gehanteerd. Rendo bestrijdt dat NMa Brattle op een juiste wijze heeft gevolgd. Uit de beschrijving in het Brattle-rapport en uit de daarbij behorende berekeningen blijkt dat Brattle een afschrijvingstermijn van 20 jaar heeft gehanteerd. NMa houdt in het bestreden besluit vast aan de termijn van 12,5 jaar die Rendo in haar boekhouding hanteerde. NMa wijkt hiermee volgens Rendo af van het methodebesluit en de door hem zelf aangestelde deskundige, zonder dat hiervoor zwaarwegende argumenten zijn.
    
    3. 	NMa stelt zich allereerst op het standpunt dat uit de jurisprudentie van het College blijkt dat NMa beoordelingsruimte toekomt bij het kiezen van de methode voor het bepalen van de start-GAW en de afschrijvingsperiode (LJN: BU9127 en BY2307). Binnen deze beoordelingsruimte zijn diverse rechtmatige benaderingen denkbaar. Vraag is of NMa in dit geval de grenzen van die ruimte heeft overschreden. Dat is niet het geval, aldus NMa. Voor de afgekochte lokale heffingen hanteert NMa een afschrijvingstermijn van 20 jaar, maar voor de jaren 1999 tot en met 2003 houdt NMa rekening met de reeds gedane afschrijvingen in de administratie van Rendo. Dat Rendo in de genoemde periode in haar boekhouding een afschrijving van 12,5 jaar heeft gehanteerd, blijkt uit het Brattlerapport. Dat NMa rekening houdt met reeds gedane afschrijvingen heeft de volgende achtergrond. In het geval NMa vanaf 1999 een lineaire afschrijving hanteert van 20 jaar, krijgt Rendo over de periode 1999 tot en met 2003 de afschrijvingen dubbel via de tarieven vergoed, terwijl daar geen kosten tegenover staan. Dat is volgens NMa niet in lijn met het systeem van tariefregulering.
    
    4.	In het methodebesluit derde reguleringsperiode heeft NMa onder meer het volgende overwogen: 
    	
     138. Ingevolge artikel 4 van Bijlage 1 van de Overeenkomst tussen de directeur DTe en de regionale netbeheerders met betrekking tot de regulering van de transporttarieven in de periode 2002 t/m 2007 van 3 november 2003 (hierna: de Overeenkomst Regulering Transporttarieven Gas) heeft de Raad het Engelse onderzoeksbureau The Brattle Group (hierna: Brattle) gedurende de jaren 2004 tot en met 2006 onderzoek laten doen naar het bestaan van ORV's voor regionale netbeheerders gas en elektriciteit. De Raad gebruikt het eindrapport van Brattle bij de vaststelling van ORV's voor regionale netbeheerders gas. 
    
    149. De Raad heeft zienswijzen ontvangen over de manier waarop hij afgekochte lokale heffingen verwerkte. Naar aanleiding van deze zienswijzen heeft de Raad het besluit aangepast. Voor netbeheerders die lokale heffingen hebben afgekocht, berekent de Raad de kosten in het jaar 2006 als som van de jaarlijkse afschrijvingsbedragen en een redelijk rendement over het geïnvesteerd vermogen. Tevens schrijft hij de afgekochte lokale heffingen af volgens de afschrijvingstermijn uit de RAR. Deze bedraagt 20 jaar.
    
    In bijlage 4 (zienswijzen) van het methodebesluit is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      450. Intergas heeft op een aantal punten opmerkingen bij de verwerking van de afgekochte precariobelasting als kosten voor lokale heffingen in de reguleringssystematiek.(…)
      451. (…)  De Raad is het eens met Intergas dat de afgekochte precariobelasting in 20 jaar moet worden afgeschreven en dat hiervoor ook een vermogenskostenvergoeding moet worden berekend. De Raad licht dit hieronder toe. (…)
      453. Nu de Raad vaststelt dat Intergas voor 1 januari 2004 precariobelasting heeft afgekocht, kan de Raad niet anders dan concluderen dat de waarde van de afgekochte precariobelasting deel uitmaakt van de activawaarde zoals de Raad die heeft vastgesteld voor 1 januari 2004. Daarom splitst de Raad de activawaarde van Intergas zoals die is vastgesteld voor 1 januari 2004 op in twee delen. Het eerste
      deel is gelijk aan de boekwaarde van afgekochte precariobelasting op 1 januari 2004, zoals deze is vastgesteld door Brattle. Dit deel beschouwt de Raad als ORV. De Raad berekent op basis van deze activawaarde een jaarlijkse afschrijving en een vermogenskostenvergoeding, die hij als vergoeding voor ORV-kosten aan de eindinkomsten van Intergas toevoegt. Het tweede deel is gelijk aan de
      oorspronkelijke activawaarde verminderd met het hierboven beschreven eerste deel. Dit deel hanteert de Raad bij het bepalen van het efficiënte kostenniveau voor de sector.
      454. De Raad deelt de mening van Intergas dat hij de afgekochte precariobelasting dient af te schrijven volgens de afschrijvingstermijnen zoals die volgen uit de RAR. Daarom past de Raad de afschrijvingstermijn voor afgekochte precariobelasting aan naar 20 jaar. (…)
      456. Kortom, de Raad past de methode met betrekking tot afgekochte precariobelasting op twee punten aan. Ten eerste hanteert hij, conform de regulatorische afschrijvingsregels, een afschrijvingstermijn van 20 jaar. Ten tweede berekent hij een vermogenskostenvergoeding over de afgekochte precariobelasting.
    
    
    In het Brattlerapport is ten aanzien van afgekochte lokale heffingen het volgende opgenomen:
    
    
      Capitalised Taxes
      We evaluate capitalised taxes under two different methods of calculation. The first method excludes capitalised taxes paid to shareholders. The second method calculates taxes without subtracting taxes paid to shareholders. We calculate companies’ effective annual capitalised taxes in two steps: first multiplying the capitalised amounts by an allowed return, and then adding a depreciation allowance. To calculate the return, we use a WACC of 6.6% for electricity companies and 6.8% for gas companies. These are the values used by DTe. To be consistent with the way DTe calculates standardised costs, we do not add inflation to these figures. Rendo and CONET are the electricity companies with capitalised taxes. Gas companies Rendo, CONET and Intergas have capitalised taxes. Intergas’ capitalised taxes were adequately audited, and we include them in our analysis. We also use the value of depreciation that Intergas submitted.
      CONET has informed us that all of its capitalised taxes were paid to its shareholders. Consequently, we only include CONET’s capitalised taxes in the calculations of taxes that include taxes paid to shareholders. We calculate CONET’s capitalised taxes as follows: We estimate the 2000 book value of CONET’s capitalised taxes by adding the end-2000 book value (provided by CONET) to the actual depreciation recorded by CONET in 2000. We then depreciate the capitalised amount on a straight-line basis, at a rate consistent with a depreciation period of twenty years. [7] Since the capitalised amounts were on average ten years old by the year 2000, we assume a remaining life of ten more years. We calculate the return in each year as the WACC multiplied by the book value at the start of each year.
      Rendo reported very large capitalised taxes, which corresponded to an unusually short depreciation period of 12½ years. However, Rendo has proposed that, for the purposes of this analysis, we use a depreciation period of twenty years, which significantly reduces the results of the calculations. We assume that Rendo’s annual depreciation is its book value at the start of 1999, divided by twenty. Rendo has informed us that the total amount of capitalised precario was paid to the shareholders at that time. However, due to changes in municipalities Rendo is unable to specify which part of the precario was paid to Rendo’s current shareholders. As a result, we only include Rendo’s capitalised taxes in the calculations of taxes that include taxes paid to shareholders.
      Voetnoot 7 luidt: This is consistent with the guidance given in the RAR (which specifies that the depreciation period should reflect the timing of the “asset”, up to a maximum of 20 years).
    
    
    5.	Gelet op het betoog van Rendo dat NMa met zijn besluit is afgeweken van het methodebesluit, dient allereerst te worden beoordeeld of NMa bij de vaststelling van het x-factorbesluit het methodebesluit in acht heeft genomen. Bij de vaststelling van de x-factor dient NMa de in het methodebesluit neergelegde keuzes ten aanzien van de te hanteren methode te volgen. 
    
    
      6.	In het methodebesluit is vastgelegd dat NMa het rapport van Brattle gebruikt bij de vaststelling van ORV's voor regionale netbeheerders gas. Brattle constateert in haar rapport dat Rendo een afschrijvingstermijn van 12,5 jaar heeft gehanteerd voor de afschrijvingen vanaf 1999. In haar analyse wijkt Brattle daar expliciet vanaf door te stellen “Rendo reported very large capitalised taxes, which corresponded to an unusually short depreciation period of 12½ years. However, Rendo has proposed that, for the purposes of this analysis, we use a depreciation period of twenty years, which significantly reduces the results of the calculations. We assume that Rendo’s annual depreciation is its book value at the start of 1999, divided by twenty”
      Brattle gaat vervolgens in haar berekeningen uit van de aanname dat Rendo, net als de andere twee betrokken netbeheerders, de afgekochte precarioheffingen afschrijft in 20 jaar. Dat blijkt uit de door Rendo overgelegde cijfers, die ten grondslag liggen aan het Brattlerapport. Uit de reactie van NMa op de zienswijze van Intergas blijkt dat NMa de GAW lokale heffingen voor Intergas heeft vastgesteld op de boekwaarde, zoals deze is vastgesteld door Brattle. Ter zitting heeft NMa bevestigd dat het methodebesluit Brattle volgt en uitgaat van een afschrijvingstermijn van 20 jaar.
      In het x-factorbesluit heeft NMa vervolgens besloten voor Rendo uit te gaan van een GAW die is vastgesteld op basis van een afschrijvingstermijn van 20 jaar, met dien verstande dat voor de periode van 1999 tot en met 2003, de afschrijvingen worden berekend alsof de afschrijvingstermijn 12,5 jaar bedraagt.
      Het College is van oordeel dat NMa hiermee getreden is buiten het kader dat in het methodebesluit voor de derde reguleringsperiode met betrekking tot het vaststellen van de individuele x-factor is gegeven. De conclusie is dan ook dat het bestreden besluit voor zover daarbij de bezwaren van Rendo tegen de vaststelling van de GAW afgekochte precario ongegrond zijn verklaard, niet in stand kan blijven.
    
    
    7.	Het beroep is gegrond. Het College vernietigt het bestreden besluit, voor zover het betrekking heeft op de GAW afgekochte precario. Het College beschikt niet over voldoende gegevens om zelf in de zaak te voorzien of een bestuurlijke lus toe te passen. NMa zal opnieuw op het bezwaar van Rendo moeten beslissen. Op basis van de hem ter beschikking staande data zal hij daarbij de GAW lokale heffingen voor Rendo opnieuw moeten berekenen en vervolgens moeten bepalen hoe deze gewijzigde GAW in de tarieven wordt verwerkt. 
    	
    
      8.	Omdat het College het beroep gegrond verklaart, bepaalt het College dat NMa aan Rendo het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 
      Het College veroordeelt NMa in de door Rendo gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 472,- (1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van 472,- en een wegingsfactor 1). Voor het indienen van het beroepschrift kent het College geen punt toe, omdat daarbij niet is gebleken van een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    Beslissing
    
    
      Het College: 
      - verklaart het beroep gegrond; 
      - vernietigt het bestreden besluit voor zover het betrekking heeft op de GAW afgekochte precario;
      - draagt NMa op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      - draagt NMa op het betaalde griffierecht van € 298,- aan Rendo te vergoeden;
      - veroordeelt NMa in de proceskosten tot een bedrag van € 472,- te betalen aan Rendo.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, voorzitter, en mr. M. van Duuren en mr. drs. P. Fortuin, leden, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2013.
    
    
    
    w.g. C.M. Wolters				w.g. I.C. Hof