ECLI:NL:RBZLY:2007:AZ8198, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 02-02-2007, 339512 HA 06-1062
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2007-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kantonzaak, arbeidsrecht. Verzoek ontbinding arbeidsovereenkomst wegens frequent ziekteverzuim afgewezen. Duur dienstverband en ontslagbescherming tijdens ziekte van invloed op beslissing.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Lelystad
    
    
      zaaknr. : 339512 HA 06-1062
      datum   : 2 februari 2007
    
    
    Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap
      AWL TECHNIEK B.V.,
      gevestigd te Harderwijk,
      verzoekende partij, verder te noemen werkgeefster,
      gemachtigde mr. J.P. van Rigteren, advocaat te Zoetermeer,
    
    
    tegen
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij, verder te noemen werknemer,
      gemachtigde mr. M.E. Stefels, advocaat te Utrecht.
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      -           het verzoekschrift;
      -           het verweerschrift;
      -           een brief met bijlagen dd. 23 januari 2007 van de gemachtigde van werknemer;
      -           een brief met bijlagen dd. 25 januari 2007 van de gemachtigde van werkgeefster. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 26 januari 2007.
      Verschenen zijn:
      -           werkgeefster, vertegenwoordigd door [A],  [B], [C] en [D], bijgestaan door mr. Van Rigteren;
      -           werknemer, bijgestaan door mr. Stefels.
    
     
    
    
      Het geschil
      Het verzoek van werkgeefster strekt ertoe dat de arbeidsovereenkomst met werknemer zo spoedig mogelijk wordt ontbonden, doch uiterlijk per 1 februari 2007 onder toekenning van een ontbindingsvergoeding van € 29.149,98 bruto. 
    
    
    Werknemer heeft verweer gevoerd met het verzoek primair het verzoek af te wijzen omdat er verband is tussen het verzoek en de ziekte van werknemer subsidiair het verzoek af te wijzen als ongegrond en onbewezen en meer subsidiair, indien de kantonrechter besluit tot ontbinding, de arbeidsovereenkomst niet eerder te ontbinden dan per 1 mei 2007 en daarbij aan werknemer een vergoeding toe te kennen van € 145.750,18 bruto.   
    
     
    
      De vaststaande feiten
      Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken –mede op grond van de inhoud van de overgelegde producties, voor zover die niet is betwist- het volgende vast:
    
    
    
      1.1
      Werknemer, geboren op 9 januari 1962, is in 1987 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) werkgeefster in de functie van CNC-frezer. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.399,18 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.    
    
    
    
      1.2
      Sinds maart 2005 kampt werknemer met astmaklachten. 
    
    
    
      1.3
      De bedrijfsarts heeft op 12 januari 2007 onder meer het volgende gerapporteerd:
      “......
      Na een longfunctietest ......is gebleken dat betrokkene een verminderde longfunctie heeft, maar niet dusdanig dat betrokkene niet zou kunnen werken. Om de zorgvuldigheid te betrachten heeft de bedrijfsarts op 11 januari de arbeidsomstandigheden op de werkvloer bekeken en geconcludeerd dat betrokkene zijn werkzaamheden in zijn eigen functie op een normale manier kan uitvoeren.
      Conclusie Betrokkene wordt arbeidsgeschikt geacht voor zijn eigen functie.
      .....”.   
    
    
    
      1.4
      Op 18 januari 2007 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV een rapport uitgebracht. In dat rapport concludeert de arbeidsdeskundige onder meer: “Op grond van het thans uitgevoerde deskundigenoordeel dient te worden geconcludeerd dat werknemer met het oog op de matching van belastbaarheid en functiebelasting in staat moet worden geacht om zijn eigen functie te kunnen verrichten, één en ander ondanks de aanwezigheid van beperkingen aan de ademhalingswegen.
      ......” 
       Volgens de deskundige is werknemer per 18 januari 2007 geschikt voor het verrichten van eigen werk. 
    
    
    
    De beoordeling
    
    
    
      2.1
      Volgens werkgeefster zijn ernstige problemen ontstaan omtrent het functioneren van werknemer. Die problemen betreffen een voortdurende discussie tussen partijen over de vraag of en in welke mate werkgeefster maatregelen dient te nemen om werknemer in staat te stellen zijn werkzaamheden zonder gezondheidsklachten te verrichten. Werknemer heeft volgens werkgeefster een ziekteverzuimpercentage dat in 2004, 2005 en in 2006 (althans tot en met 20 november 2006) ver boven de gemiddelde ziekteverzuimpercentages in die jaren binnen de onderneming van werkgeefster lag. Dit ziekteverzuim stelt werkgeefster voor aanzienlijke problemen. Aangezien ziekteverzuim altijd onverwacht is, moet telkenmale worden geïmproviseerd binnen het bedrijf, waardoor collega’s moeten overwerken en werk dient te worden uitbesteed. Het verzuim van werknemer is derhalve structureel productieverstorend. Werkgeefster heeft tal van maatregelen genomen om aan de gezondheidsklachten van werknemer tegemoet te komen. Zo heeft werkgeefster een werkplek onderzoek laten verrichten, voor hem op korte termijn extra afspraken bij de bedrijfsarts geregeld en hem een revalidatietraject laten volgen bij Centrum Salem. Voorts heeft werkgeefster een proefopstelling van zuurstofmaskers laten plaatsen en heeft zij werknemer op andere plekken aangepaste werkzaamheden laten uitvoeren. Al deze maatregelen zijn echter steeds tevergeefs gebleken. Uiteindelijk heeft werkgeefster aan werknemer een outplacement-traject aangeboden, hetgeen werknemer echter verworpen heeft. Thans ziet werkgeefster dan ook geen andere mogelijkheid meer dan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van ontbinding. Inmiddels zijn de verhoudingen tussen partijen, mede als gevolg van het provocerende gedrag van werknemer op de werkvloer, dusdanig verstoord geraakt dat ook daarom een ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.  
    
    
     
    
      2.2
      Werknemer heeft aangevoerd dat hij door zijn astma belemmerd wordt in zijn werkzaamheden in de wintermaanden van november tot en met maart. Alsdan werkt hij met stralingskachels boven zijn hoofd in een hermetisch afgesloten ruimte, terwijl hij in verband met zijn astma moet werken in een niet te warme en niet te benauwde ruimte, dus met voldoende koelte en voldoende ventilatie. Hij moet dan ook in de gelegenheid worden gesteld temperatuur en ventilatie zelf te reguleren. Pogingen van werknemer om werkgeefster ervan te overtuigen dat de oplossing gezocht moet worden in een verbeterde zelfregulatie (zoals een mogelijkheid om het raam open te zetten of de kachel boven zijn hoofd uit te zetten in combinatie met het plaatsen van schotten tegen de stralingswarmte en/of een verhuizing van zijn freesbank binnen dezelfde ruimte) of in een andere werkplek (drie ruimtes kwamen daarvoor in aanmerking) liepen op niets uit. Werknemer heeft het outplacement-aanbod dan ook afgeslagen, omdat eerst alle interne mogelijkheden onderzocht moeten worden. Volgens werknemer is werkgeefster ingevolge artikel 2 van de Wet gelijke behandeling bij chronische ziekte en handicap daartoe gehouden. Volgens werknemer is gelet op het bepaalde in artikel 9 van die wet sprake van een opzegverbod dat door dient te werken in de ontbindingsprocedure. Van een verstoring van de arbeidsverhoudingen is volgens werknemer geenszins sprake. Hij heeft zich nooit onbereidwillig opgesteld, aldus werknemer. 
    
    
    
    
      2.3
      De vraag die primair voorligt is of er sprake is van gewichtige redenen, gelegen in veranderingen in de omstandigheden, die van dien aard zijn dat het billijk is dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn eindigt. 
    
    
    Volgens werkgeefster dient die vraag bevestigend te worden beantwoord, hetgeen zij, zo begrijpt de kantonrechter haar verzoek, heeft gebaseerd op een tweetal pijlers, te weten een verstoorde arbeidsrelatie en een frequent ziekteverzuim van werknemer.
    
    Dat de arbeidsrelatie inmiddels dermate verstoord is geraakt dat dit ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan rechtvaardigen, is onvoldoende komen vast staan. Ter adstructie van dit standpunt is door werkgeefster onder meer betoogd dat werknemer zich steeds onwelwillend heeft opgesteld ten aanzien van de door werkgeefster genomen maatregelen om hem in verband met zijn astma bij het verrichten van zijn werkzaamheden zoveel mogelijk tegemoet te komen. Van onwelwillendheid is echter onvoldoende gebleken. Weliswaar staat vast dat werknemer tijdens het revalidatietraject bij Centrum Salem door moeheid of ziekte ‘s middags steeds uitviel en staat voorts vast dat werknemer óók bij het verrichten van de aangepaste werkzaamheden op andere werkplekken is uitgevallen ten gevolge van de door hem ondervonden astmaklachten, maar dit wil nog niet zeggen dat hij zich onwelwillend heeft opgesteld tegenover de door werkgeefster verrichte inspanningen. In elk geval is niet aannemelijk gemaakt dat aan die uitval onwelwillendheid ten grondslag lag. Voorts kan de omstandigheid dat werknemer, naar werkgeefster heeft betoogd, tussen de eerste en tweede test met de zuurstofmaskers al aangaf  dat hij van tevoren reeds wist dat de maskers niet zouden helpen, mogelijk als onwelwillendheid zijn ervaren, maar dit is van te weinig gewicht om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen rechtvaardigen. Evenzeer geldt dit ten aanzien van de stelling van werkgeefster dat zij voortdurend discussies heeft moeten voeren met werknemer over de door haar te nemen en genomen maatregelen. Uiteraard zal werkgeefster dit als lastig hebben ervaren, net zo als de door haar gestelde omstandigheid dat het met werknemer moeilijk communiceren is en dat zijn houding volgens haar wispelturig is (het ene moment zegt hij dit, terwijl hij het andere moment iets anders zegt), maar om om die redenen de arbeidsovereenkomst dan maar te laten eindigen gaat de kantonrechter, bij gebreke van verdere toelichting, te ver; hoezeer de kantonrechter zich kan voorstellen dat dit irritaties oproept. Voorts heeft werkgeefster dan nog wel aangevoerd dat gedrag en houding van werknemer op de werkvloer tot problemen met collega’s leiden –hij gedraagt zich volgens werkgeefster provocerend-, maar dat zijn gedrag dermate problematisch is geworden dat het van werkgeefster in redelijkheid niet verlangd hoeft te worden dat zij werknemer nog langer in dienst houdt, is echter niet gebleken. De gebeurtenissen van 16 november 2006, zoals daarvan blijkt uit het overgelegde verslag van 16 november 2006, kunnen een dergelijk oordeel in elk geval niet dragen. Ook de door werkgeefster overgelegde verklaringen van 20 november 2006 en 24 januari 2007 (haar bijlagen 16 en 18), maken dat niet anders, met name niet nu is gesteld noch gebleken dat werkgeefster zijn beweerde provocerende gedrag jegens collega’s met werknemer expliciet heeft besproken, hem hiervoor heeft gewaarschuwd, en dat zij hem de gelegenheid heeft geboden zijn gedrag op dit punt te verbeteren. Uit de door werkgeefster overgelegde functioneringsgesprekverslagen valt, voor zover werkgeefster zich daarop in dit verband heeft willen beroepen, dat in elk geval niet op te maken. 
    
    Kortom, dat de arbeidsverhoudingen tussen partijen niet optimaal zijn, staat wel vast. Dat die verhoudingen echter dermate verslechterd zijn dat een vruchtbare samenwerking niet meer te verwachten is en dat een ontbinding van der partijen arbeidsovereenkomst dus gerechtvaardigd is, kan, mede in aanmerking nemende dat werknemer al vanaf 1987 in dienst is en niet is gesteld of gebleken dat werknemer zich eerder provocerend is gaan gedragen november 2005, naar het oordeel van de kantonrechter op dit moment nog niet worden aangenomen.   
    
    Ten aanzien van de tweede pijler waarop werkgeefster haar standpunt dat er sprake is van een verandering in de omstandigheden heeft gebaseerd, te weten het frequente ziekteverzuim, wordt het volgende overwogen.
    
    Vooropgesteld wordt dat een arbeidsovereenkomst op de grond dat een werknemer niet functioneert, omdat hij regelmatig ziek is, kan worden opgezegd. Het CWI hanteert daarbij de volgende voorwaarden, te weten (1) er moet sprake zijn van regelmatig ziekteverzuim, (2) dit  ziekteverzuim moet dusdanig verstorend werken op het arbeidsproces of zo onevenredig zwaar drukken op de andere werknemers dat het van de werkgever in redelijkheid niet verlangd kan worden de arbeidsrelatie voort te zetten, (3) naar verwachting zal de werknemer niet binnen 26 weken hersteld zijn en (4) het is redelijkerwijze niet mogelijk de werknemer te herplaatsen in een aangepaste of andere passende functie binnen de onderneming. Voorts dient de werkgever een en ander aannemelijk te maken. 
    
    In een geval als het onderhavige waarin een werkgeefster ontbinding verzoekt, wegens een verandering in de omstandigheden, gelegen in frequent ziekteverzuim, zal naar het oordeel van de kantonrechter, wil dit ontbinding kunnen rechtvaardigen, dan ook evenzeer tenminste voldaan moeten zijn aan voormelde voorwaarden. Ook zal de werkgever dit aannemelijk moeten maken. Of aan die voorwaarden in casu wordt voldaan, kan naar het oordeel van de kantonrechter evenwel in het midden blijven. Voor een ontbinding wegens een verandering in de omstandigheden is immers tevens vereist dat het ook billijk is dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Aan dat vereiste is thans nog niet voldaan. Vooreerst lag het ziekteverzuimpercentage van werknemer in 2004 en in 2005 dan wel hoger dan gemiddeld, maar naar het oordeel van de kantonrechter was zijn ziekteverzuim ook weer niet zo ernstig als werkgeefster doet voorkomen, te weten 5,74% in 2004 respectievelijk 5,5% in 2005, waar het gemiddelde in die jaren lag op 3,07% respectievelijk op 3,10%. Het ziekteverzuim van werknemer in 2006 (tot en met november) was dan wel significant hoger dan gemiddeld in dat jaar, te weten 17% tegenover 2,17%, maar het zou niet billijk zijn om op die grond, óók niet bezien in samenhang met werknemer’s ziekteverzuimpercentages uit 2004 en 2005, de arbeidsovereenkomst reeds thans te ontbinden. Tot dit billijkheidsoordeel is met name redengevend de lange staat dienst van dienst van werknemer en de omstandigheid dat niet is gesteld of gebleken dat werknemer in enig eerder jaar dan vanaf 2004 een hoog ziekteverzuimpercentage heeft gehad. Daarbij komt dat een werknemer die arbeidsongeschikt is (hetgeen werknemer blijkens de oordelen van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige thans overigens niet meer is) gedurende een termijn van in elk geval twee jaren niet kan worden ontslagen (artikel 7:670 BW). Mede ook in dat licht bezien  komt het niet billijk voor reeds thans de arbeidsovereenkomst wegens frequent ziekteverzuim te ontbinden.   
    
    Het vorenstaande in aanmerking nemende, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden volgehouden dat er sprake is van veranderingen in de omstandigheden, die van dien aard zijn dat het billijk is dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. 
    
    
      2.4
      Op grond van het vorenstaande zal het verzoek tot ontbinding worden afgewezen.
    
    
    
      2.5
      De proceskosten worden gecompenseerd in voege als na te melden. 
    
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      -           wijst het verzoek af;
      -            compenseert de proceskosten aldus dat elke partij haar eigen kosten draagt. 
    
    
    Aldus gegeven door mr. M.J.C.M. Manders, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 2 februari 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.