ECLI:NL:RBSHE:2010:BN4522, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 04-08-2010, 176480 - HA ZA 08-1129
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eisers stellen door de zgn. Ponzi-zwendel een door hen belegd bedrag van € 26.000.000,-- te hebben verloren. Zij vorderen vergoeding van dat bedrag door gedaagde op grond van een overeenkomst met gedaagde dan wel een onrechtmatige daad. De stelling van eisers, dat gedaagde op grond van art. 3:70 BW als contractspartij mag worden beschouwd, wordt verworpen. De vordering wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 176480 / HA ZA 08-1129
    
    Vonnis van 4 augustus 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1. [eiser sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden
      SPG INC.,
      gevestigd te Tortola (Britse Maagdeneilanden),
      eisers,
      advocaat mr. P.J. Soede te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Uden,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.A.J.L. van Elk De Freese te Cuijk.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser sub 1], SPG en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -het tussenvonnis van 13 mei 2009
      -het proces-verbaal van comparitie van 26 november 2009
      -de conclusie van repliek
      -de conclusie van dupliek. 
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. Eiser [eiser sub 1] beschikte na de verkoop van zijn bedrijf over een aanzienlijk vermogen. Hij liet zijn vennootschap Bio Dynamics B.V. op 7 juni 2005 een bedrag van EUR 27.500.000,   overmaken naar de bankrekening van eiseres SPG bij de Clariden Bank in Zwitserland. SPG was opgericht door de heren [L en R], die dit bedrag voor [eiser sub 1] zouden beleggen in Medium Term Notes. (Inmiddels heeft [eiser sub 1] de aandelen in SPG verworven.)
    
    
    2.2. In verband met die belegging werden meerdere stukken opgesteld, waaronder twee stukken met de titel “Memorandum of Understanding” (hierna MOU) gedateerd 21 juni 2005 en 3 juli 2005. De eerste MOU van 21 juni 2005 (prod.  dagv.) werd opgesteld tussen de partijen SPG en Jeremy Ng & Company (hierna Jeremy Ng). De tweede MOU van 3 juli 2005 (prod. 2 dagv.) werd opgesteld tussen de partijen SPG en Sunbright Group Ltd. te Londen, Engeland (hierna Sunbright). Volgens de tekst van de beide MOU’s werden Jeremy Ng en Sunbright vertegenwoordigd door hun “company officer” [gedaagde]. Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] erkend dat hij de tweede MOU heeft ondertekend maar gesteld dat zijn handtekening op de eerste MOU is vervalst. Bij zijn - overigens na pagina 22 verminkte - conclusie van dupliek heeft [gedaagde] erkend dat hij de eerste MOU heeft ondertekend maar gesteld dat zijn handtekening op de tweede MOU is vervalst.
    
    2.3. De tweede MOU kwam erop neer dat SPG via haar bankrekening bij de Clariden Bank een bedrag van EUR 26.000.000,   aan Sunbright ter beschikking zou stellen ten behoeve van een Private Placement Program met een gegarandeerd rendement van 600% per jaar. De Clariden Bank zou daartoe aan de Citibank in Bangkok een zgn. formulier MT799 (in de eerste MOU werd het formulier MT760 genoemd) moeten zenden met als begunstigde een bankrekening van de Thaise vennootschap Master EPG (Thailand) Company Limited (hierna Master EPG) “To the Further Credit of: SPG INC”. 
    
    2.4. Op 8 juli 2005 maakte SPG een bedrag van EUR 26.000.000,   over van haar bankrekening bij de Clariden Bank naar de in de tweede MOU genoemde bankrekening van Master EPG bij de Citibank onder vermelding van “To the Further Credit of: SPG INC”.
    
    2.5. In de periode van 12 tot en met 15 juli 2005 nam Master EPG het volledige saldo van haar bankrekening bij de Citibank op. 
    
    2.6. Eisers maakten in Thailand een civiele procedure aanhangig tegen Master EPG (inmiddels Win Win Net Corporation Co. Ltd genaamd) en Sitichai Nuanmanee, die in het verleden statutair directeur van Master EPG was en nadien feitelijk bestuurder in die zin dat hij opdrachten geeft aan de huidige directie. Master EPG en Sitichai Nuanmanee werden door de Thaise rechter bij vonnis van 28 oktober 2009 hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [eiser sub 1] van een bedrag van EUR 26.000.000,   met rente en proceskosten, maar zij voldeden niet aan die veroordeling. 
    
    2.7. Sitichai Nuanmanee verklaarde in de Thaise procedure dat [gedaagde] gerechtigde was tot het bedrag van EUR 26.000.000,  , waarna [gedaagde] verklaarde dat hij geen gerechtigde was en dat hij dat ook nimmer tegen Sitichai Nuanmanee had gezegd. Sitichai Nuanmanee verklaarde verder dat Master EPG het bedrag van EUR 26.000.000,   had besteed aan de koop van koperpoeder op eigen naam en dat dit koperpoeder nog steeds was opgeslagen. Master EPG en Sitichai Nuanmanee weigeren bekend te maken op welke locatie dat koperpoeder is opgeslagen.
    
    
      3. Het geschil
      3.1. Eisers vorderen    samengevat - om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      A
      I	primair: de MOU van 3 juli 2005 nietig te verklaren, te vernietigen dan wel te ontbinden, en [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan SPG van EUR 26.000.000,   met rente;
      II	subsidiair: [gedaagde] op grond van onrechtmatig handelen te veroordelen tot betaling aan SPG en/of [eiser sub 1] van EUR 26.000.000,   met rente;
      III	meer subsidiair: [gedaagde] op grond van wanprestatie althans onrechtmatig handelen te veroordelen tot vergoeding aan SPG en/of [eiser sub 1] van de schade bestaande uit het verschil tussen EUR 26.000.000,   met rente en het bedrag dat Master EPG en Sitichai Nuanmanee aan eisers zullen terugbetalen;
      IV	meer subsidiair: [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan SPG en/of [eiser sub 1] van het door hem ontvangen bedrag van EUR 2.500.000,   althans tot betaling van alle bedragen die [gedaagde] van Master EPG of Sitichai Nuanmanee heeft ontvangen;
      V	meest subsidiair: [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan SPG en/of [eiser sub 1] van een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag met rente;
      VI	[gedaagde] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten berekend volgens het rapport Voor-werk II;
      B
      I	[gedaagde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen binnen zeven dagen na het vonnis aan SPG alle documenten ter beschikking te stellen die in verband met de onderhavige kwestie zijn opgesteld tussen SPG, [gedaagde], Jeremy Ng & Company, Sunbright, Master EPG en Sitichai Nuanmanee;
      II	[gedaagde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden zich jegens Master EPG en Sitichai Nuanmanee voor te doen als gerechtigde op het bedrag van EUR 26.000.000,   of een gedeelte daarvan;
      III	[gedaagde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden binnen zeven dagen na het vonnis schriftelijk aan Master EPG en Sitichai Nuanmanee te verklaren dat hij geen gerechtigde op het bedrag van EUR 26.000.000,   is;
      IV	subsidiair [gedaagde] te veroordelen zoals door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
      C [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2. [gedaagde] voert verweer. 
    
    3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. De vordering A.I is gebaseerd op de stellingen dat SPG het bedrag van EUR 26.000.000,   op de bankrekening van Master EPG heeft gestort ter uitvoering van de tweede MOU, dat die MOU het karakter van een overeenkomst heeft en dat niet Sunbright maar [gedaagde] de contractspartij was, omdat hij de overeenkomst feitelijk heeft gesloten althans omdat Sunbright niet blijkt te bestaan en [gedaagde] ingevolge art. 3:70 BW dient in te staan voor zijn volmacht.
    
    
    4.2. De stelling van eisers, dat feitelijk een overeenkomst is gesloten tussen SPG (die gevestigd is op de Britse Maagdeneilanden) en [gedaagde] (een in Nederland wonende Italiaan), dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht. De meest kenmerkende prestatie bij een dergelijke overeenkomst moest worden verricht door [gedaagde]. Dan dient het recht van de woonplaats van [gedaagde] te worden toegepast ingevolge artikel 4 lid 2 van het EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO; de Europese Verordening “Rome I” is ingevolge de overgangsregeling niet van toepassing op een in 2005 gesloten overeenkomst).
    
    4.3. De rechtbank heeft op de comparitie al medegedeeld dat eisers hun vorderingen onvoldoende feitelijk hadden onderbouwd. Eisers hebben vervolgens de gelegenheid gekregen om dat verzuim bij conclusie van repliek te herstellen. Zij hebben van die kans geen gebruik gemaakt. Eisers hebben bij repliek slechts een feitelijke toelichting gegeven over de gang van zaken nadat SPG het bedrag van EUR 26.000.000,   had overgemaakt naar de bankrekening van Master EPG. Voor de beoordeling van de vorderingen van eisers zijn echter de aan die overmaking voorafgegane feiten van veel groter belang. Eisers zijn niet ingegaan op de diverse in de stukken vermelde contacten met o.a. [personen] en de vele ook nog betrokken rechtspersonen. Eisers hebben volstaan met de stelling dat [gedaagde] de tweede MOU heeft opgesteld en ondertekend, hetgeen onvoldoende is om [gedaagde] als feitelijke contractspartij te kunnen aanmerken. 
    
    4.4. Op de door eisers overgelegde overeenkomst tussen SPG en Sunbright is ingevolge het EVO het Engelse recht van toepassing omdat Sunbright in Engeland gevestigd zou zijn. De positie van [gedaagde] als vertegenwoordiger van Sunbright dient echter ingevolge artikel 11 van het Verdrag betreffende het toepasselijke recht op vertegenwoordiging (het Vertegenwoordigingsverdrag) te worden beoordeeld naar Nederlands recht, omdat [gedaagde] in Nederland woont en - naar de rechtbank aanneemt nu partijen tegendeel niet hebben gesteld - daar ook zijn kantoor heeft.
    
    4.5. De rechtbank laat in het midden of Sunbright ten tijde van de ondertekening van de tweede MOU bestond (hetgeen nog niet kan worden vastgesteld omdat eisers geen informatie uit het Engelse handelsregister per het tijdstip van ondertekening hebben verschaft) en of de handtekening onder die tweede MOU inderdaad van [gedaagde] is. Ook indien [gedaagde] heeft opgetreden als vertegenwoordiger van een niet bestaande rechtspersoon, betekent dit niet dat SPG [gedaagde] als haar wederpartij bij de overeenkomst mag beschouwen met alle daaraan verbonden (rechts)gevolgen van dien, waaronder die verband houdende met nietigheid, vernietiging of ontbinding van de overeenkomst. De Nederlandse wetgever heeft niet gekozen voor een stelsel waarin een pseudo-gevolmachtigde zelf gehouden is tot nakoming van de overeenkomst tussen de volmachtgever en de wederpartij, maar voor het stelsel waarin de pseudo-gevolmachtigde verplicht is tot vergoeding van de schade die de wederpartij lijdt door het niet uitvoeren van de overeenkomst. Een dergelijke schadevergoeding vordert SPG niet, laat staan dat zij gemotiveerd stelt wat er met de overeenkomst zou zijn gebeurd als Sunbright wel zou hebben bestaan. 
    
    4.6. De vordering A.II is gebaseerd op onrechtmatig handelen door [gedaagde] jegens SPG en/of [eiser sub 1]. Die vordering dient te worden beoordeeld naar het recht van het land waarin die onrechtmatige daad gepleegd is ingevolge artikel 3 lid 1 van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD; de Europese verordening “Rome II” is ingevolge de overgangsregeling niet van toepassing op een in 2005 gepleegde onrechtmatige daad). Bij gebreke van een toelichting op de aan de overmaking van het geld voorafgegane feiten blijft echter onduidelijk in welk(e) land(en) [gedaagde] volgens eisers onrechtmatig zou hebben gehandeld. De rechtbank acht het niet nodig een nader onderzoek naar het toepasselijke recht in te stellen, omdat de door eisers gestelde zwendel wereldwijd onrechtmatig wordt geacht.
    
    4.7. Eisers verwijten [gedaagde] onder meer dat hij het vooropgezet plan had het bedrag van EUR 26.000.000,   te verduisteren althans SPG en/of [eiser sub 1] op te lichten en dat hij SPG heeft bewogen het bedrag van EUR 26.000.000,   naar Master EPG over te boeken. Die verwijten moeten echter als onvoldoende onderbouwd worden verworpen, omdat eisers geen informatie hebben verschaft over de diverse besprekingen tussen alle betrokken personen en andere soorten contacten die vooraf zijn gegaan aan de overmaking van het bedrag van EUR 26.000.000,   naar de rekening van Master EPG. Daarom is de rechtbank niet in staat te beoordelen of [gedaagde] de grote man in een zwendel is geweest, zoals eisers stellen, dan wel slechts een bemiddelaar, zoals [gedaagde] zelf stelt. 
    
    4.8. Daarnaast verwijten eisers [gedaagde] dat hij zich ten onrechte jegens Master EPG heeft voorgedaan als gerechtigde, dat hij wellicht gezamenlijk heeft opgetrokken met Master EPG in een weigering om het bedrag van EUR 26.000.000,   te retourneren en dat hij er met dat aan hem ter beschikking gestelde bedrag vandoor is. Deze (door [gedaagde] betwiste) verwijten hebben betrekking op de periode na overmaking van het geld, waarover eisers meer feitelijke informatie hebben verschaft. Eisers hebben echter niet toegelicht waarop zij hun stelling baseren dat hun geld uiteindelijk bij [gedaagde] terecht is gekomen. Sitichai Nuanmanee heeft bij de Thaise rechter juist verklaard dat het geld is besteed aan koperpoeder dat nog steeds eigendom is van Master EPG. Het enkele zich voordoen als gerechtigde op het geld tegenover Master EPG (zoals eisers stellen op grond van de verklaring van Sitichai Nuanmanee maar [gedaagde] betwist) kan niet tot een schadevergoedingsplicht van [gedaagde] leiden, omdat Master EPG inmiddels is veroordeeld tot terugbetaling aan [eiser sub 1] (en niet aan [gedaagde]) en eisers niet hebben gesteld dat de opstelling van [gedaagde] desondanks tot schade zou hebben geleid. Evenmin hebben eisers gesteld welke schade zou zijn veroorzaakt door de mede aan [gedaagde] toegeschreven weigering om het bedrag van EUR 26.000.000,   aan eisers te retourneren. Aan een inhoudelijke beoordeling van deze verwijten komt de rechtbank daarom niet toe.
    
    4.9. De vordering A.III is gebaseerd op het niet nakomen van een tussen SPG en [gedaagde] geldende overeenkomst en op onrechtmatig handelen door [gedaagde]. Die vordering moet om de eerder vermelde redenen eveneens worden afgewezen.
    
    4.10. De vordering A.IV is gebaseerd op de (door [gedaagde] betwiste) stelling dat [gedaagde] zonder recht of titel een bedrag van EUR 2.500.000,   van Master EPG heeft ontvangen, althans ten onrechte jegens Master EPG aanspraak heeft gemaakt op niet aan hem toekomende vergoedingen. Die vordering moet worden afgewezen, omdat eisers niet hebben gesteld op welke rechtsgrond zij baseren dat [gedaagde] een door hem onterecht ontvangen betaling niet aan de betaler Master EPG maar aan eisers zou moeten terugbetalen. 
    
    4.11. De vordering A.V zal worden afgewezen, omdat eisers daarvoor geen enkele rechtsgrond hebben opgegeven.
    
    4.12. De vordering A.VI zal worden afgewezen, omdat de vorderingen A.1 tot en met A.V niet toewijsbaar zijn gebleken.
    
    4.13. De vordering B.I zal worden afgewezen, nu eisers niet hebben opgegeven om welke reden [gedaagde] gehouden zou zijn om aan eisers rekening en verantwoording af te leggen. De stelling van eisers dat [gedaagde] contractspartij is, is hiervoor al verworpen. 
    
    4.14. De vorderingen B.II en B.III zullen worden afgewezen, alleen al omdat [gedaagde] de door eisers gewenste duidelijkheid tegenover Master EPG al in de Thaise procedure heeft verschaft. 
    
    4.15. De vordering B.IV zal worden afgewezen, omdat eisers daarvoor geen enkele rechtsgrond hebben opgevoerd. 
    
    
      4.16. Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - explootkosten	EUR 	0,00
      - vast recht		1.148,00
      - getuigenkosten	0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat	9.633,00 (3,0 punten × tarief EUR 3.211,00)
      Totaal	EUR 	10.781,00
    
      
    
      5. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1. wijst de vorderingen af,
    
    5.2. veroordeelt [eiser sub 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 10.781,00,
    
    5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2010.