ECLI:NL:GHARN:2009:BL2966, Gerechtshof Arnhem, 13-10-2009, 200.009.126
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: intellectuele eigendom; beeldmerk, verwarringsgevaar; verbod handelsnaam?; hoogte proceskosten.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.009.126
      (zaaknummer rechtbank 152418 / HA ZA 07-313)
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 13 oktober 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant], tevens handelend onder de naam Café Plus Nederland,
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. P.A. Schippers,
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoon naar Oostenrijks recht Café+Co International Holding GmbH,
      gevestigd te Wenen, Oostenrijk,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 30 mei 2007 en 5 maart 2008 die de rechtbank Arnhem tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: Café Plus Nederland) als eiser en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: Café+Co) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Café Plus Nederland heeft Café+Co bij exploot van 4 juni 2008 aangezegd van voornoemde vonnissen van 30 mei 2007 en 5 maart 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Café+Co voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft Café Plus Nederland zijn eis gewijzigd en vijf grieven geformuleerd. Daarbij heeft hij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 5 maart 2008 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, 
      I. voor recht zal verklaren dat inschrijving van het merk Cafeplusco en/of café+co in internationale registers die zich uitstrekken tot de Benelux en/of het Beneluxmerkenregister nietig is, en voornoemde merken ambtshalve zal doorhalen;
      II. Café+Co zal bevelen vanaf de dag van dagtekening van het arrest het gebruik van de gewraakte merken te staken en gestaakt te houden op het grondgebied van de Benelux, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per overtreding en per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 500.000,--, althans een door het hof te bepalen dwangsom;
      III. Café+Co zal bevelen vanaf de dag van dagtekening van het arrest het gebruik van de gewraakte handelsnaam te staken en gestaakt te houden op het grondgebied van Nederland, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per overtreding en per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 500.000,--, althans een door het hof te bepalen dwangsom;
      IV. Café+Co zal veroordelen in de kosten van dit geding in beide instanties waaronder begrepen de werkelijke kosten van rechtsbijstand in en buiten rechte, conform het bepaalde in artikel 1019h Rv en de Richtlijn 2004/48/EG (Handhavingsrichtlijn IE-rechten).
    
    
    2.3	Bij ‘memorie van antwoord, tevens inhoudende antwoordakte wijziging eis, tevens incidenteel appel’ heeft Café+Co de grieven bestreden en bewijs aangeboden. In diezelfde memorie heeft zij, onder aanvoering van vier grieven, incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, al dan niet onder verbetering of aanvulling van gronden, zal bekrachtigen en de vorderingen van Café Plus Nederland in hoger beroep zal afwijzen door hem hierin niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel door hem deze te ontzeggen, alsmede Café Plus Nederland zal veroordelen in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.4	Bij akte heeft Café Plus Nederland gereageerd op de stellingen van Café+Co in het principaal beroep. Voorts heeft Café Plus Nederland bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof Café+Co niet-ontvankelijk zal verklaren in haar beroep, dan wel haar grieven ongegrond zal verklaren, met veroordeling van Café+Co in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 
    
    2.5	Ter zitting van 17 september 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Café Plus Nederland door mr. P.A. Schippers, advocaat te Vught, en Café+Co door mr. A.J. de Hamer, advocaat te Amersfoort; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht alsmede een specificatie van de aan hun cliënt in rekening gebrachte kosten van rechtsbijstand.
    
    2.6	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 5 maart 2008 onder 2.1 tot en met 2.10 heeft vastgesteld, behoudens voor zover de vaststellingen onder 2.2 en 2.6  worden bestreden door de grieven I en II in het principaal beroep.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het hof stelt vast dat partijen (terecht) geen grieven hebben aangevoerd tegen r.o. 4.1 van het vonnis van      5 maart 2008, zodat ook het hof ervan uitgaat dat de rechtbank bevoegd was van dit geschil kennis te nemen en dat Nederlands recht op deze zaak van toepassing is.
    
    4.2	Tegen het tussenvonnis van 30 mei 2007 zijn geen grieven aangevoerd, zodat Café Plus Nederland in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.
    
    4.3	In dit geding verzet Café Plus Nederland zich tegen het gebruik door Café+Co van de door Café+Co ingeschreven merken ‘Cafeplusco’ en/of ‘café+co’. Daartoe baseert hij zich in hoofdzaak op het door hem in maart 2001 ingeschreven beeldmerk waarin naast een logo (een gestileerde kop en schotel) de woorden ‘CAFÉ PLUS’ voorkomen (door de rechtbank afgebeeld onder nr. 2.5 van haar vonnis van 5 maart 2008). De rechtbank heeft in eerste aanleg geoordeeld dat de merken van partijen onvoldoende met elkaar overeenstemmen om te oordelen dat sprake is van verwarringsgevaar, waarna zij de vorderingen van Café Plus Nederland heeft afgewezen. In hoger beroep komt Café Plus Nederland op tegen die afwijzing, waarbij hij zijn vorderingen heeft vermeerderd in die zin dat hij thans ook een aan        artikel 5 Handelsnaamwet ontleend verbod vordert om de handelsnaam Cafeplusco en/of café+co te gebruiken.
    
    4.4	In r.o. 4.8 heeft de rechtbank – in hoger beroep terecht niet bestreden – vastgesteld dat de aan het merkenrecht ontleende vorderingen van Café Plus Nederland staan of vallen bij de vraag of sprake is van zodanige overeenstemming van de door Café+Co gebruikte tekens met het oudere merk van Café Plus Nederland dat daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie van het merk. De grieven III en IV in het principaal beroep keren zich tegen het op die overweging volgende oordeel dat dit gevaar voor verwarring zich niet voordoet. Zij zijn vergeefs voorgedragen, omdat ook het hof tot het oordeel komt dat dit verwarringsgevaar ontbreekt.
    
    4.5	Daartoe overweegt het hof dat het deel van zijn beeldmerk waar Café Plus Nederland zich op beroept – te weten de daarin opgenomen woorden ‘CAFÉ PLUS’ – als zwak onderscheidend moet worden aangemerkt. Dat geldt niet alleen voor de samenstellende delen (‘CAFÉ’ en ‘PLUS’), waarvan het onderscheidend vermogen (zeker in de context van de klassen waarvoor het is ingeschreven en het feitelijke gebruik dat daarvan wordt gemaakt) zeer gering is, maar ook voor de samenstelling, waarbij moet worden opgemerkt dat de toevoeging ‘plus’ een naar haar aard wat onbestemd – en daarmee doorgaans en ook in dit geval zeer beperkt onderscheidend – karakter heeft. Gelet op dit zwak onderscheidend vermogen van de woordcombinatie ‘CAFÉ PLUS’ en het gegeven dat die zwakte – gezien de jaarlijkse omzet van Café Plus Nederland, alsmede het ontbreken van voldoende geconcretiseerde stellingen die tot een ander oordeel leiden – niet wordt gecompenseerd door een grote feitelijke bekendheid van dit merk, is het hof van oordeel dat de bestaande verschillen tussen de beide merken (enerzijds de vaste beeldcombinatie van ‘CAFÉ PLUS’ met het logo van Café Plus Nederland en anderzijds de vaste toevoeging ‘co’ van Café+Co), voldoende zijn om het gevaar voor verwarring als bedoeld in de artikelen 2.3 aanhef en onder b en 2.20 lid 1 onder b BVIE te vermijden. Dat Café Plus Nederland thans (ook) stelt dat in haar beeldmerk van de gestileerde kop en schotel ook een ‘C’ en een ‘O’ te ontwaren zijn, maakt dat niet anders. Hieruit volgt dat de grieven III en IV falen.
    
    4.6	Deze beoordeling in hoger beroep valt niet anders uit nu het hof in zijn beoordeling heeft betrokken de stelling van Café Plus Nederland dat partijen zich met (vrijwel) identieke activiteiten (te weten het plaatsen van uitgiftemachines teneinde daarmee koffie en aanverwante artikelen te leveren) bezighouden. Ook grief I leidt derhalve niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Dat laatste geldt ook voor grief II, aangezien de vaststelling waar deze grief zich tegen keert niet dragend is voor hetgeen het hof in 4.5 heeft overwogen.
    
    4.7	Ook het beroep van Café Plus Nederland op artikel 5 Handelsnaamwet kan niet tot toewijzing van zijn daarop betrekking hebbende vordering leiden. In dat verband is van belang dat Café+Co gemotiveerd betwist heeft dat zij de aanduiding Cafeplusco en/of cáfe+co in Nederland gebruikt als handelsnaam. Met name heeft zij gesteld dat zij zelf onder die naam niet actief is in Nederland en dat haar producten in Nederland op de markt gebracht worden door haar distributeur Maas International B.V. Café Plus Nederland heeft die stelling slechts betwist door te verwijzen naar de (Nederlandstalige) website van Café+Co, waarop een link zou voorkomen naar Café+Co. Wat er echter ook zij van de juistheid van die stelling, daaruit valt – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet de conclusie te trekken dat Café+Co in Nederland een onderneming drijft onder de naam Cafeplusco en/of cáfe+co. Ook de op deze nieuwe grondslag gebaseerde vordering van Café Plus Nederland moet dus worden afgewezen.
    
    4.7	Grief V is gericht tegen de (omvang van de) proceskostenveroordeling. Volgens Café Plus Nederland is de hoogte van het voor advocaatkosten toegewezen bedrag (€ 14.909,19) niet als redelijk en evenredig te beschouwen. Gelet op het door Café+Co overgelegde overzicht van de haar in rekening gebrachte kosten alsmede op de Indicatietarieven in IE-zaken – waarin aan een eenvoudige bodemzaak (met repliek, dupliek en/of pleidooi) maximaal € 10.000 wordt toegerekend – zal het hof het bestreden vonnis op dit punt vernietigen en de kostenveroordeling bepalen op voornoemd maximum, te vermeerderen met het betaalde vastrecht. Dat Café+Co ervoor gekozen heeft haar belangen niet alleen door een Nederlandse advocaat, maar ook door een Oostenrijkse advocaat te laten behartigen, is een eigen keuze die niet rechtvaardigt dat voornoemd maximum in de voorliggende zaak naar boven moet worden bijgesteld.
    
    4.8	Café Plus Nederland heeft geen voldoende concrete feiten gesteld die tot een ander oordeel over de zaak kunnen leiden, zodat zijn bewijsaanbod wordt gepasseerd.
    
    4.9	Gezien het voorgaande falen de door Café Plus Nederland in het principaal beroep voorgedragen grieven met uitzondering van grief V, die ertoe leidt dat de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling zal worden gematigd. Als gevolg daarvan heeft Café+Co geen belang bij een bespreking van de door haar in het incidenteel beroep geformuleerde grieven, nu deze slechts tot doel hebben de aanpassing van de overwegingen van de rechtbank die in eerste aanleg tot afwijzing van de vorderingen van Café Plus Nederland hebben geleid. Het incidenteel hoger beroep behoeft derhalve geen bespreking. Dat Café+Co ervoor gekozen heeft de door de rechtbank in haar nadeel genomen beslissingen in hoger beroep ook expliciet aan de orde te stellen, leidt er niet toe dat op dit punt een kostenveroordeling in haar nadeel kan worden uitgesproken.
    
    4.10	Als de in het ongelijk gestelde partij zal Café Plus Nederland in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Nu Café+Co (net als Café Plus Nederland) ook in hoger beroep aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van haar werkelijk gemaakte kosten, welke kosten door Café+Co zijn gespecificeerd op € 9.137,04 wat betreft de aan haar verleende rechtsbijstand, komt dit bedrag voor toewijzing in aanmerking. Ook daarbij heeft het hof mede gelet op het feit dat dit bedrag valt binnen de marges van wat algemeen kan worden gezien als redelijke en evenredige kosten.
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal beroep: 
    
    verklaart Café Plus Nederland niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 30 mei 2007;
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 5 maart 2008, behoudens voor zover de kostenveroordeling daarin bepaald is op een bedrag van € 15.160,19, dit vonnis op dit punt vernietigend, en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    bepaalt die voor toewijzing in aanmerking komende proceskosten op € 10.251,--;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    veroordeelt Café Plus Nederland in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Café+Co begroot op € 9.137,04 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,-- voor griffierecht;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in het incidenteel beroep:
    
    verstaat dat dit beroep buiten behandeling blijft.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, L.J. de Kerpel-van de Poel en M. Ynzonides en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2009.
    
    
    
    						De Rolraadsheer