ECLI:NL:RBSHE:2007:BA1529, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 23-03-2007, 156602 / KG ZA 07-187
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbreken aanlegvergunning. Onrechtmatige overheidsdaad. Belangenafweging. Herstel in oude toestand.

Vonnis
    
    RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 156602 / KG ZA 07-187
    
    Vonnis in kort geding van 23 maart 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiser sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[eiser sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      4.	de stichting
      STICHTING BRABANTSE MILIEUFEDERATIE,
      gevestigd te Tilburg,
      eisers,
      procureur mr. S.W.A.M. Henselmans,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HELMOND,
      zetelend te Helmond,
      gedaagde,
      procureur mr. T.W.H.M. Weller,
      advocaat mr. M.G.G. van Nisselroij
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en de gemeente genoemd worden.
     
    
     1.            De procedure
    
     1.1.         [eisers] hebben ter zitting van heden gesteld en gevorderd  zoals hierna verkort is weergegeven.
    
     1.2.         De advocaat van [eisers] heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met akte van eiswijziging en producties.  
    
     1.3.         De advocaat van de gemeente heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities met producties.
    
     1.4.         Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    
     2.             Het geschil
    
    
       2.1.         [eisers]  vorderen samengevat, de gemeente:
      1. te gelasten de sloot gelegen tussen de [adres] en [adres] te [woonplaats] of anderszins, in de oude toestand te herstellen;
    
    
    
      2. te verbieden nadere werkzaamheden aan de sloot te verrichten zolang:
      primair:
      - geen onherroepelijke aanlegvergunning krachtens het vigerende bestemmingsplan is verleend dan wel een bestemmingsplanwijziging in gang is gezet;
      subsidiar:
      - niet krachtens een ander geëigend rechtsmiddel bij wege van voorlopige voorziening een verbod om de gewraakte werkzaamheden te verrichten is toegewezen of afgewezen;
    
    
    3. een en ander op verbeurte van een dwangsom.
    
    2.2.       De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
     3.          De beoordeling
     	
    3.1.        Nu de vordering strekt tot het opheffen c.q. het verder intreden van een onrechtmatige toestand, kan er uit de aard der zaak een voldoende spoedeisend belang worden aangenomen.
    
     3.2.        Aangezien uit de overgelegde statuten van de Stichting Brabantse Milieufederatie (verder te noemen: BMF) blijkt dat deze stichting onder meer de behartiging van milieubescherming als doelstelling heeft, kan ook de BMF in haar vordering worden ontvangen.
    
    3.3.         Nu [eiser sub 3] in de nabijheid van de onderwerpelijke sloot woonachtig is, kan ook ten aanzien van hem worden aangenomen dat hij bij de vordering voldoende belang heeft om daarin te kunnen worden ontvangen.
    
     3.4.        Omdat er geen besluit van de  gemeente voorligt, staat het belanghebbenden vrij zich op grond van een onrechtmatige daad tot de civiele rechter te wenden, zodat de civiele rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen.
    
    
       3.5.        Op grond van het geldende bestemmingsplan (artikel 3, lid 1) is het verboden op de "als ecologische verbindingszone" medebestemde gronden zonder (...) een schriftelijke vergunning  van burgemeester en wethouders  (aanlegvergunning)  de navolgende werken, voorover geen bouwwerken zijnde, of werkzaamheden uit te voeren:
      (...)
      c. het ontginnen, bodemverlagen of afgraven, ophogen en egaliseren;
      (...). 
    
    
     3.6.         Het opvullen met zand van een dieper gelegen ruimte als de (onderhavige) sloot moet taalkundig als "ophogen" worden aangemerkt, en het brengen van dat opgehoogde zand op het niveau van de omringende tuinen als "egaliseren". Dat de betrokken termen in de aangehaalde tekst van het bestemmingsplan anders moeten worden geduid, is niet aannemelijk gemaakt en valt ook ambtshalve niet in te zien. Nu er geen sprake is van een aanlegvergunning, moet worden vastgesteld dat de onderhavige werkzaamheden in strijd met bestemmingsplan zijn uitgevoerd en de daardoor bewerkstelligde situatie als onrechtmatig moet worden aangemerkt.
    
     3.7.         Het gevorderde verbod ligt daarmee voor toewijzing gereed. 
    
     3.8.         Met betrekking tot het gevorderde herstel in de vorige toestand overweegt de rechter het volgende. De gemeente heeft aangevoerd dat zij zorgvuldig heeft gehandeld en tot de conclusie is gekomen dat er a) geen aanlegvergunning nodig was en b) een afweging van de ter zake relevante argumenten voor en tegen overkluizing is uitgevallen in een beslissing ten gunste van de uitvoering van de werkzaamheden. Met betrekking tot het onderdeel a) heeft de rechter hierboven al aangegeven dat de gemeente hierin niet wordt gevolgd. Met betrekking tot onderdeel b) is in dit kort geding geen plaats voor een uitvoerige beoordeling, maar op afstand toetsend is de rechter van oordeel dat het geenszins zeker is dat een rechterlijke beslissing te zijner tijd in het voordeel van het standpunt van de gemeente uitvalt. Er moet daarom rekening worden gehouden met het feit dat de gemeente uiteindelijk de werken weer ongedaan zal moeten maken. Het belang van [eisers] is dat er in tussentijd geen vergaande schade wordt toegebracht door het bestaan van de overkluizing en bovendien geen toestand intreedt die zich later tegen ongedaanmaking zou kunnen verzetten. 
    
     3.9.        Dit een en ander moet worden afgewogen tegen het belang van de gemeente verstoken te blijven van -  achteraf gezien - overbodig werk en kosten. Dit belang weegt in dit geval minder zwaar omdat het de gemeente zelf is geweest die het werk overhaast heeft laten uitvoeren en de gelegenheid om haar beslissing op behoorlijke wijze ter toets te laten brengen heeft gefrustreerd. 
    
     3.10.      Een afweging van belangen brengt mee dat dat van [eisers] het zwaarst weegt, hetgeen betekent dat de vordering in herstel in de vorige toestand zal worden toegewezen. Zoals uit het bovenstaande volgt betreft dat alleen het gedeelte waarvan wordt aangenomen dat het onrechtmatig is uitgevoerd, dus het stuk dat is gelegen binnen de zone waarin de mede-bestemming "ecologische verbindingszone" geldt. Voor het overige deel van de sloot is geen onrechtmatig handelen gesteld, zodat de te geven voorziening zich daartoe niet kan uitstrekken.
    
     3.11.       Als de in het ongelijk te stellen partij zal de gemeente in de kosten van het geding worden veroordeeld.
    
     4.             De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
     4.1.          gelast de gemeente om het gedeelte van de sloot waarop de medebestemming "ecologische verbindingszone" van kracht is de overkluizingswerkzaamheden ongedaan te maken, met dien verstande dat de oorspronkelijke toestand van open sloot zal worden hersteld;
    
     4.2.           bepaalt dat de gemeente die werkzaamheden moet uitvoeren binnen tien dagen na heden en dat de gemeente een dwangsom verbeurt van EUR 10.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat de gemeente nalatig is aan bovengenoemde gebod te voldoen;
    
     4.3.            verbiedt de gemeente verdere werkzaamheden uit te voeren die strijd met het bestemmingsplan opleveren, zoals hierboven aangegeven, zolang dit niet door een andere rechterlijke beslissing wordt toegestaan;
    
    4.4.             bepaalt dat de gemeente een dwangsom verbeurt van EUR 10.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat de gemeente in overtreding is van bovengenoemd verbod;
    
     4.5.             bepaalt dat de dwangsommen vatbaar zullen zij voor rechterlijke matiging indien onverkorte handhaving daarvan in redelijkheid niet kan worden aanvaard, afhankelijk van de mate waarin  aan de veroordeling is voldaan en verdere voldoening onredelijk bezwarend voor de gemeente zou zijn geweest;
    
     4.6.             veroordeelt de gemeente in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eisers] gevallen begroot op EUR 2500,--;
    
     4.7.              verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
     4.8.              wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2007.