ECLI:NL:GHAMS:2004:AQ5825, Gerechtshof Amsterdam, 22-07-2004, 1097-03
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De notaris heeft  bij de levering van huizen verzuimd een anti-speculatiebeding te hanteren en een berekening te maken om te bepalen of er van meerwinst sprake was. De kamer verklaart de klacht ongegrond, het hof verwerpt het hoger beroep van klagers.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    Beslissing van 22 juli 2004 in de zaak onder rekestnummer 1097/2003 NOT van:
    
    
    
      1.[appellant],
      wonende te [woonplaats], 
      2.[appellant],
      3.[appellant],
      4.[appellant],
      allen wonende te [woonplaats],
      APPELLANTEN,
    
    
    
    t e g e n
    
    
      [geïntimeerde],
      kandidaat-notaris te [plaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. M.F.J.J.M. TIJSSEN.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 22 oktober 2003 ingekomen een geschrift – met bijlagen – namens appellanten, verder te noemen klagers, waarbij zij hoger beroep hebben ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Roermond, verder te noemen de kamer, van 2 oktober 2003, waarbij de klacht tegen geïntimeerde verder te noemen de notaris ongegrond is verklaard.
    
    
      1.2.Van de zijde van de kandidaat-notaris is op 24 december 2003 een verweerschrift met bijlagen ter griffie van het hof ingekomen. 
      1.3. OP 10 juni 2004 is van de zijde van de advocaat van de kandidaat-notaris een brief ter griffie van het hof ingekomen, waarin de advocaat mededeelt dat zowel zijn cliënt als hij zelf niet ter zitting zullen verschijnen.
    
    
    1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 juni 2004. Verschenen zijn klagers sub 1 en 2. De kandidaat-notaris is, met bericht van verhindering, niet verschenen. Klager sub 1 heeft aan de hand van een pleitnotitie het woord gevoerd. Ter zitting heeft klager sub 1 enkele foto’s betreffende ondermeer het registergoed overgelegd alsmede een ongedateerde brief van D.J.W. Heerholtz, verder te noemen Heerholtz.   
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie als mede van de hiervoor genoemde stukken.
    
    3. De feiten	
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer daaromtrent in haar beslissing van 2 oktober 2004 heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat. 
    
    4. Het standpunt van klagers
    
    4.1. Klagers verwijten kandidaat-notaris dat hij bij de levering op 2 augustus 1999 van de registergoederen te Weert gelegen aan de Wilhelminastraat 49,51 en 53 heeft verzuimd de akte van notaris mr. Verhallen van 30 november 1992, met daarin opgenomen een anti-speculatiebeding, te hanteren. Klagers zijn van mening dat de kandidaat-notaris klagers vooraf had dienen te informeren over de litigieuze verkoop. 
    
    4.2. Voorts heeft de kandidaat-notaris dienaangaande verzuimd een berekening te maken om te bepalen of er van meerwinst sprake is. Klagers zijn van mening dat zij door het onzorgvuldig handelen van de kandidaat-notaris ernstig zijn benadeeld en achten de kandidaat-notaris hiervoor aansprakelijk. 
    
    5. Het standpunt van kandidaat-notaris 
    
    
      5.1. De kandidaat-notaris betwist ten stelligste de stellingen van klagers. In het bijzonder betwist hij dat het anti-speculatiebeding zich zou richten tot hem in plaats van de betrokken deelgenoot Heerholtz. De kandidaat-notaris is van mening dat hij geen zelfstandige controleverplichting heeft bij het vervolg van een anti-speculatiebeding uit een eerdere akte. De kandidaat-notaris heeft Heerholtz juist op zijn verplichting voortvloeiend uit die akte gewezen. 
      De kandidaat-notaris is van mening dat het hem niet vrij stond zijn ministerie te weigeren. Ook stond het hem niet vrij uit hoofde van zijn geheimhoudingsplicht klagers te informeren over de ophanden zijnde verkoop van de registergoederen.    In dat verband wijst de kandidaat-notaris er op dat de verplichting van Heerholzt pas in werking treedt na het passeren van de akte.
    
    
    
      5.2. De kandidaat-notaris wijst de aansprakelijkheid tot betaling van hetgeen klagers uit hoofde van het anti-speculatiebeding menen te hebben op de kandidaat-notaris af. Heerholtz, als vervreemder van het registergoed, dient hiertoe aangesproken te worden. 
      Voorts wijst de kandidaat-notaris er op dat klagers de indexatie niet geheel juist berekend hebben door het hanteren van een onjuist prijsindexcijfer over 1992 en 1999. Ook de waarde van het registergoed hebben klagers onjuist berekend door het grondoppervlak te delen door de totale verkoopwaarde van de drie registergoederen. Op basis van de schriftelijke verklaring van de makelaar en beëdigd taxateur J.  Saelmans van 10 april 2004 is er zijns inziens geen sprake van enige afrekeningverplichting op basis van het anti-speculatiebeding. De kandidaat-notaris achtte zich dan ook vrij om de akte te verlijden.
    
     
    6. De beoordeling 
    
    6.1. Het hoger beroep heeft naar het oordeel van het hof niet geleid tot vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt. 
    
    6.2. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
    
    6.3. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
    
    7. De beslissing
    
    Het hof:
    
    - verwerpt het beroep.
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. Schipper, Stille, Van Os en in het openbaar uitgesproken op donderdag 22 juli 2004.
    
    
    Kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Roermond
    
    Nummer: KL 2/2003
    
    
    
      BESLISSING
      van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Roermond in de zaak van:
    
    
    
      mev[J], mede namens de heer [J], mevrouw [W] en de heer [W],
      wonende te [adres],
      hierna tezamen ook aangeduid als [J] c.s.,
    
    
    tegen:
    
    
      kandidaat-notaris mr. [M],
      werkzaam op het kantoor van notaris mr [V], gevestigd te [plaats],
      correspondentieadres postbus 2720, 6030 AA [plaats],
      hierna te noemen [de notaris].
    
    
    
    De inhoud van het procesdossier
    
    
      De kamer doet recht op de volgende processtukken:
      - de schriftelijke klacht van [J] c.s. van 24 maart 2003 met bijlagen, door de kamer via de KNB op 8 april 2003 ontvangen;
      - de schriftelijke reactie van de raadsman van [de notaris], mr. M.F.J.J.M. Tijssen van 16 mei 2003;
      - de brief van [J] c.s. van 23 juni 2003 met één bijlage;
      - de schriftelijke reactie van mr. Tijssen voornoemd van 30 juli 2003.
    
    
    De openbare behandeling
    
    De kamer heeft de klacht op 11 september 2003 in het openbaar behandeld. Bij die behandeling zijn verschenen mevrouw [klaagster], de heer [J] en [de notaris], laatstgenoemde bijgestaan door mr. M.F.J.J.M. Tijssen, advocaat te Roermond. De kamer heeft partijen in elkaars tegenwoordigheid gehoord.
    
    De vaststaande feiten
    
    De kamer gaat uit van de volgende, tussen partijen vaststaande feiten.
    
    Op 12 januari 1992 is te Weert overleden mevrou[K], geboren te Weert op 20 juli 1922.
    
    Mevrouw [K] had bij testament van 16 juli 1991 tot enige en algemene erfgenamen van haar gehele nalatenschap, ieder voor een/zesde onverdeeld aandeel benoemd [J] c.s. alsmede M.W.M.M. Hinterholzer-Heerholtz en de heer D.W.J. Heerholtz. 
    
    Van de nalatenschap van mevrouw [K] maakten deel uit de woonhuizen met verdere opstallen, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen te Weert, Wilhelminastraat 51 en 53, groot drie aren en negentien centiaren. 
    
    
      Op 30 november 1992 heeft bij akte van notaris mr. W.H.M. Verhallen te Weert op grond van een tussen de erfgenamen gesloten mondelinge overeenkomst de verdeling en levering van de hiervoor vermelde woonhuizen als volgt plaatsgehad: de volle en vrije eigendom van de woonhuizen werd toegedeeld aan de heer D.W.J. Heerholtz met voor deze de last en de verplichting wegens overbedeling een bedrag van ƒ 21.250,-- uit te keren aan ieder van de andere hiervoor genoemde erfgenamen. In deze akte is verder het volgende anti-speculatiebeding opgenomen: 
      Ingeval de comparant sub 5 (D.W.J. Heerholtz, toevoeging kamer) gedurende het tijdvak van tien jaren na heden de bij deze akte aan hem toegedeelde onroerende zaak met toebehoren (de woonhuizen, toevoeging kamer) vervreemdt, is hij verplicht aan ieder van zijn mede-deelgenoten af te dragen een/zesde gedeelte van de zogenaamde verkoopwinst. Onder verkoopwinst wordt te dezen verstaan het verschil tussen:
      a. de geïndexeerde overdrachtsprijs; en
      b. de feitelijke doorverkoopprijs.
      Onder geïndexeerde overdrachtsprijs wordt te dezen verstaan de getaxeerde waarden van voormelde panden, leeg en ontruimd, zijnde vijf en tachtig duizend gulden (ƒ 85.000,00) respectievelijk zeventig duizend gulden (ƒ 70.000,00), tezamen eenhonderd vijf en vijftig duizend gulden (ƒ 155.000,00), te vermeerderen met de aan het verkochte toegevoegde waarde ingevolge door en voor rekening van de comparant sub 5 genoemd na heden aangebrachte verbeteringen, vermenigvuldigd met een factor. Voor het berekenen van deze factor worden gehanteerd de kwartaalprijsindexcijfers van het nieuwbouwwoningen vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek. 
      Deze factor wordt verkregen door het indexcijfer van het desbetreffende kwartaal van het jaar van doorverkoop te delen door het indexcijfer van het kwartaal waarin de passeerdatum van deze akte valt. Deze factor zal worden afgerond op twee decimalen en zal overigens nooit lager mogen zijn dan één. Als gevolg daarvan zal de geïndexeerde overdrachtsprijs nooit lager zijn dan laatstgemelde getaxeerde waarden. 
      Onder feitelijke doorverkoopprijs wordt te dezen verstaan de opbrengst van de onroerende zaak.
    
    
    Op 14 april 1999 hebben D.W.J. Heerholtz en zijn echtgenote H.C.F. van Donschot met Ringproject Nederland B.V. en Weerter Land Projectcentrum B.V. een overeenkomst gesloten, waarbij zij aan deze vennootschappen voor de prijs van ƒ 812.500,-- hebben verkocht de woonhuizen met aanhorigheden, erf ondergrond en tuin, staande en gelegen te Weert aan de Wilhelminastraat 49, 51 en 53, tezamen groot elf aren en tien centiaren. De levering heeft plaatsgevonden bij notariële akte, die op 2 augustus 1999 werd verleden ten overstaan van [de notaris] als plaatsvervanger van mr. [V], notaris te [plaats].
    
    [De notaris] heeft Heerholtz in het kader van het verlijden van de leveringsakte van 2 augustus 1999 gewezen op zijn mogelijke verplichtingen op grond van het anti-speculatiebeding. De mededeling van Heerholtz dat van verkoopwinst geen sprake was, heeft [de notaris] geverifieerd bij een beëdigd taxateur.
    
    De inhoud van de klacht
    
    
      De klacht houdt - zakelijk weergegeven - in dat [de notaris] bij de levering van de woonhuizen op 2 augustus 1999 heeft verzuimd a) de akte van notaris mr. Verhallen van 30 november 1992 met het daarin opgenomen anti-speculatiebeding te hanteren en b) een berekening te maken om te bepalen of er van meerwinst sprake was. [J] c.s. stellen dat [de notaris] daardoor jegens hen zeer onzorgvuldig heeft gehandeld en hen daardoor ernstig heeft benadeeld. Bij de verkoop in 1999 zou er namelijk een speculatiewinst van 
      ƒ 28.683,75 zijn gegenereerd. [J] c.s. achten [de notaris] verantwoordelijk en stellen hem aansprakelijk voor de door hen geleden schade. [J] c.s. is van mening dat een notaris dient te zorgen dat belanghebbenden, zoals een hypotheekbank of de rechthebbende van een erfdienstbaarheid, krijgen waar zij recht op hebben en door dit na te laten heeft [de notaris] jegens hen onzorgvuldig gehandeld. 
    
    
    Het standpunt van [de notaris]
    
    Als [J] c.s. vinden dat zij schade hebben geleden, dan dienen zij zich ter verkrijging van schadevergoeding niet tot de tuchtrechter maar tot de civiele rechter te wenden. In het kader van het anti-speculatiebeding rust er, indien er sprake is van een bepaalde verkoopwinst, op D.W.J. Heerholtz een betalingsverplichting jegens diens mededeelgenoten. Als Heerholtz die verplichting verzaakt dan zal van hem nakoming van die verplichting gevorderd moeten worden, maar niet van [de notaris] of van het notariskantoor.
    
    Het behoort niet tot de taak van de notaris om na te gaan of een anti-speculatiebeding uit een eerdere akte effect heeft. De door de notaris in acht te nemen zorgvuldigheid gaat niet zover dat hij terzake zelfstandig controle heeft te verrichten. [De notaris] heeft zelfs zorgvuldiger gehandeld dan waartoe hij verplicht was door bij de heer Heerholtz te informeren of het anti-speculatiebeding effect had. Toen deze liet weten dat dit niet zo was, hetgeen werd bevestigd door een beëdigd taxateur, heeft [de notaris] geen enkel bezwaar gezien de akte te passeren. Zelfs als er uit het anti-speculatiebeding rechten voor [J] c.s. zouden voortvloeien dan nog mag de notaris niet tot inhouding van een gedeelte van de verkoopprijs overgaan ten behoeve van [J] c.s.. 
    
    Zijn geheimhoudingsplicht verhinderde [de notaris] om zonder toestemming van partijen bij de akte van 2 augustus 1999 aan eventuele rechthebbenden uit hoofde van het anti-speculatiebeding te berichten over de op handen zijnde vervreemding.
    
    [J] c.s. hebben in de berekening een onjuist prijsindexcijfer over 1992 en een onjuist prijsindexcijfer over 1999 gehanteerd. Ook zijn [J] c.s. er ten onrechte van uitgegaan dat de waarde van het aan Heerholtz toebedeelde perceel kan worden berekend door het grondoppervlak daarvan te delen op de totale verkoopwaarde. Het toebedeelde perceel werd ten tijde van de verkoop door Heerholtz gewaardeerd op ƒ 187.700,--. Uitgaande van deze taxatiewaarde is er geen sprake van enige afrekeningsverplichting op basis van het anti-speculatiebeding. 
    
    De beoordeling van de klacht
    
    Allereerst merkt de kamer op dat zij geen aandacht zal besteden aan de aansprakelijkheidsstelling van [de notaris] of het notariskantoor [plaats] B.V. voor de door [J] c.s. gestelde schade, omdat de beoordeling van en de beslissing over een dergelijke aansprakelijkheidsstelling niet tot de bevoegdheid van de kamer maar tot die van de burgerlijke rechter behoren. Ter beoordeling van de kamer staat slechts de vraag of [de notaris] al dan niet heeft gehandeld in strijd met de notariële tuchtnorm. Deze norm houdt in dat notarissen en kandidaat-notarissen niet mogen handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wet op het notarisambt gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en zich moeten onthouden van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.
    
    In dit geval gaat het concreet om de vraag of de notariële tuchtnorm [de notaris] op enigerlei wijze verplichtte ervoor te zorgen dat aan ieder van de mede-deelgenoten van de heer Heerholtz een/zesde gedeelte van de zogenaamde verkoopwinst zou worden afgedragen. 
    
    [J] c.s. zijn die mening toegedaan en zij stellen dat het tot de plicht van de notaris behoort ervoor te zorgen dat belanghebbenden datgene krijgen waar zij recht op hebben. Een dergelijke zorgplicht - aldus [J] c.s. - betracht de notaris bijvoorbeeld ook ten aanzien van een hypotheekinstelling en een rechthebbende van een erfdienstbaarheid. 
    
    De kamer merkt op dat de vergelijking die [J] c.s. maken niet juist is. Het beperkt zakelijk recht van erfdienstbaarheid is een absoluut recht, terwijl tegenover de verplichting van Heerholtz op grond van het anti-speculatiebeding slechts een relatief recht van zijn mededeelgenoten staat. Beide soorten rechten zijn verschillend van aard. De kern van het absolute recht op een goed is dat iedereen het moet respecteren; een relatief recht geldt slechts tegen een of enkele personen en dit recht kan alleen worden geschonden door de wederpartij(en) van de gerechtigden, die hun recht ook alleen maar geldend kunnen maken jegens die wederpartij(en). 
    
    Bij onder meer de levering van registergoederen is de notaris verplicht een zodanig onderzoek in te stellen dat over de rechtstoestand van het registergoed zo min mogelijk onzekerheid bestaat. De notaris dient de gegevens die voor de rechtstoestand van belang zijn (bijvoorbeeld de aanwezigheid van een erfdienstbaarheid) in de akte te vermelden (mede) opdat de rechthebbende van die erfdienstbaarheid zijn recht krijgt of behoudt. Hoewel de notaris ook een belangrijke rol vervult bij de financiële afwikkeling van transacties in registergoederen, kan niet gesteld worden dat hij uit zich zelf de belangen van een hypotheekinstelling beschermt. Immers indien er op het verkochte een hypotheek rust dan zal de notaris in het algemeen op grond van de tussen hem en de verkoper bestaande rechtsverhouding (bijvoorbeeld een volmachtverlening) gerechtigd zijn over te gaan tot aflossing van de hypothecaire geldlening uit de door hem ontvangen koopprijs. Deze handelwijze bevordert een vlot en efficiënt betalingsverkeer, maar partijen kunnen overeenkomen dat de betaling van de koopprijs buiten de notaris om plaatsvindt. 
    
    Met betrekking tot het anti-speculatiebeding, zoals gezegd een relatief recht, geldt niet hetzelfde als voor absolute rechten. In dit geval bepaalt het anti-speculatiebeding dat eventuele verkoopwinst afgedragen moet worden bij vervreemding van de woonhuizen. Bij het verlijden van de leveringsakte van 2 augustus 1999 speelt dit beding geen enkele rol; de verplichting van Heerholz, die in dat beding is opgenomen, treedt niet eerder in werking dan na het verlijden van de leveringsakte. Gesteld noch gebleken is dat [de notaris] enig tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het verlijden van die akte. Er was voor hem geen enkele reden om zijn dienst te weigeren. In het kader van het passeren van die akte heeft [de notaris] Heerholtz gewezen op diens verplichting, zoals vermeld in het anti-speculatiebeding. De mededeling van Heerholtz aan [de notaris] dat er geen sprake was van verkoopwinst, heeft [de notaris] bij een beëdigd taxateur geverifieerd. Naar het oordeel van de kamer gaat de zorgplicht van de notaris jegens derden, zoals in dit geval [J] c.s., niet zover dat hij daarnaast zelf ook nog eens aan de hand van de maatstaven, die in het anti-speculatiebeding zijn genoemd, een berekening maakt van een eventuele verkoopwinst. 
    
    Op grond van het hiervoor overwogene, is de kamer van oordeel dat de klacht ongegrond verklaard moet worden en kan hetgeen partijen over en weer verder nog hebben aangevoerd buiten beschouwing blijven.
    
    De beslissing
    
    De kamer verklaart de hiervoor omschreven klacht ongegrond.
    
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. E.J.M. Boogaard-Derix, voorzitter, M.P.F. van Dooren, R.T.J.M. Hetterschijt, A.B.J.M. Urlings en J.J.G.M. Kuijpers, bijgestaan door L.G.H. Cox, secretaris, en op 2 oktober 2003 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter in tegenwoordigheid van de secretaris. 
    
    
    
    De secretaris, 					De voorzitter,
    
    
    
    mr. L.G.H. Cox					mr. E.J.M. Boogaard-Derix