ECLI:NL:RBZUT:2006:BA1986, Rechtbank Zutphen, 13-12-2006, 75505 - HA ZA 06-143
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2006-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag statutaire directeuren; wettelijke opzegtermijn is niet in acht genomen; vordering uit kennelijke onredelijkheid van het ontslag; kantonrechtersformule.

RECHTBANK ZUTPHEN
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 75505 / HA ZA 06-143
    
    
    Vonnis van 13 december 2006 
    
    in de zaak van
    
    
      1. [eiser A],
      wonende te [plaats],
      2. [eiser B],
      wonende te [plaats],
      eisers,
      procureur mr. J. van Donselaar,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      REANED OOST B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      gedaagde,
      procureur mr. A.J. Zeyl,
      advocaat mr. T.G.M. Gersjes te Eindhoven.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en Reaned Oost genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 26 april 2006
      - het proces-verbaal van comparitie van 5 juli 2006
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek
      - de akte uitlating producties van [eisers].
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. Reaned Oost -opgericht op 3 september 2003- houdt zich in hoofdzaak bezig met het adviseren en verlenen van diensten op het terrein van arbeidsparticipatie- en reïntegratievraagstukken. 
    
    
    2.2. [eisers] zijn met ingang van 1 september 2003 in dienst getreden van Reaned Oost, beiden in de functie van statutair directeur.
    
    2.3. In de tussen [eisers] en Reaned Oost schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomsten (producties 1 en 2 van [eisers]) komen onder meer de navolgende bepalingen voor:
    
    “Artikel 1:
    
    De werknemer treedt (...) voor onbepaalde tijd in dienst (...), waarbij de afspraken zoals deze zijn opgenomen in de op 3 september 2003 getekende aandeelhoudersovereenkomst tussen de aandeelhouders van Reaned Oost B.V. eveneens van toepassing zijn. (...)
    
    
      Artikel 6:
      Looncomponenten werkzaamheden:
      De werknemer ontvangt bij een fulltime dienstverband (100%):
      ? Een bruto basis salaris van € 6.000,-- per maand;
      ? 8% (van het jaarlijkse basissalaris) vakantietoeslag:
      ? 7,56 % (van het jaarlijkse basissalaris) flexibel in te vullen extra bruto loon;
      ? Winstuitkering (dividend), deze wordt vastgesteld in de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap. (...)
    
    
    
      Artikel 9:
      Partijen kunnen de arbeidsovereenkomst te allen tijde opzeggen met inachtneming van (...) de wettelijk bepaalde opzegtermijn. (...)
    
    
    
      Artikel 15:
      (...)
    
    
    Concurrentiebeding
    
    
      Het is werknemer verboden om binnen één jaar na beëindiging van het dienstverband met werkgever zaken of diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die waarop de werkgever zich toelegt, te leveren aan diegenen die op enig tijdstip gedurende de laatste twee jaar onmiddellijk voorafgaand aan de datum van beëindiging van het dienstverband dergelijke zaken of diensten van de vennootschap of met haar gelieerde ondernemingen betrokken.
      Bij overtreding van dit concurrentiebeding verbeurt de werknemer overeenkomstig het bepaalde in artikel 6 van de aandeelhoudersovereenkomst een (...) boete ten behoeve van de werkgever ter grootte van euro 50.000 (...) voor iedere overtreding (...)
    
    
    
      Artikel 18:
      Onkostenvergoedingen
      Werknemer heeft standaard de onkostenvergoedingen welke beschreven staan in de aanvullende arbeidsvoorwaarden. (...)”
    
    
    
      2.4. In de aandeelhoudersovereenkomst (productie 1 van Reaned Oost) is vastgelegd dat het bestuur van Reaned Oost wordt gevormd door [eiser A], [eiser B] en Reaned Arbo- en Reïntegratieadviseurs B.V. (hierna: Reaned). Alle drie de bestuurders zijn tevens aandeelhouder van Reaned Oost. Reaned is meerderheidsaandeelhouder. In deze overeenkomst is vastgelegd dat [eisers] in het bijzonder verantwoordelijk zijn “voor het uitvoeren van de in overleg met Reaned B.V. bepaalde strategie en het dagelijks bestuur van de vennootschap omvattende de uitvoering van het primaire proces, regionale acquisitie en CRM, primaire HRM, HRH activiteiten en deelname in landelijke projecten en taken.” 
      In artikel 1.5. is een concurrentiebeding geformuleerd dat gelijk is aan het in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst vastgelegde concurrentiebeding.
    
    
    2.5. Reaned Oost heeft een krediet in rekening-courant opgenomen bij de Rabobank Eindhoven. [eisers] hebben zich in dit kader ten behoeve van de Rabobank Eindhoven borg gesteld, ieder tot een maximumbedrag van € 25.000,---(productie 7 van [eisers]). 
    	
    2.6. Op 27 april 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden, waarbij de resultaten van Reaned Oost zijn geëvalueerd. Bij die bespreking waren [eisers] alsmede Reaned  aanwezig. In de concept notulen van die bespreking (productie 2 van Reaned Oost) komen onder meer de navolgende passages voor:
    
    
      “(...)
      Naar aanleiding van (...) wordt besproken dat de directie van Reaned bij aanname unaniem een groot vertrouwen had in de start en resultaten onder de leiding van [eiser A] en [eiser B] van Regio Oost. In de loop van de tijd is het vertrouwen zwaar onder druk komen staan vanwege de achterblijvende resultaten van Regio Oost B.V. Per 31-12-2004 bleek het resultaat na 16 maanden dermate zorgwekkend (bijna € 250.000 verlies), dat de directie van Reaned dergelijke verliezen niet langer kan continueren. (...). Tevens is een groot punt van aandacht de wijze van functioneren als regiodirectie (...). Op 6 december 2004 is een overleg geweest over het functioneren van de regiodirectie Regio Oost B.V. (...)Als we nu de evaluatie overzien is de directie van Reaned van mening dat op een aantal aspecten geen of onvoldoende verbetering is gerealiseerd (...)
    
    
    
      De directie van Reaned (..) zegt de arbeidsovereenkomst van [eiser A] en [eiser B] op per 01 augustus 2005 (...) Indien [eiser A] en [eiser B] er vertrouwen in hebben om de resultaten in performance en bedrijfsresultaten sterk te verbeteren worden de werkzaamheden als regiodirecteur vanaf heden tot 01 augustus 2005 voortgezet. Voor medio juli 2005 zullen de resultaten van het eerste half jaar bekend zijn. Dan wordt aan de hand van diverse beoordelingscriteria:
      - performance (...)
      - bedrijfsresultaten
      - orderportefeuille samenstelling en contractwaarde vanaf 01-08-2005
      bekeken of een nieuwe voortzetting van de overeenkomst kan worden gedaan.(...)
      Indien [eiser A] en [eiser B] besluiten niet akkoord te kunnen gaan met genoemde afspraken dan staat Reaned (...) voor dat een voortzetting van de overeenkomst onder vertrouwen van komende resultaten geen zin heeft. [eiser A] en [eiser B] zullen dan per direct worden ontheven van hun regiodirectietaak en de opzegging per 1-05-2005 zal 6 weken laten worden geëffectueerd door beëindiging van de arbeidsovereenkomst. ”
    
    
    
      2.7.	Bij brief van 6 juli 2005 (laatste twee bladzijden van productie 3 van Reaned Oost) heeft de accountant ([naam]) aan Reaned onder meer het  
      navolgende medegedeeld:
    
    
    
      “(...)
      Ingevolge uw verzoek geven wij u bij deze onze mening ten aanzien van de continuïteit van Reaned Oost BV.(...)
      Inmiddels zijn de tussentijdse cijfers over de maanden januari tot en met mei 2005 ter tafel gekomen, waaruit weliswaar een bescheiden positief resultaat naar voren komt, maar waarbij de nodige kanttekeningen gemaakt dienen te worden.
      Van de totale omzet over de eerste 5 maanden is ruim € 70.000 zgn. intercompany-omzet, ofwel omzet die aan de hoofdvestiging van Reaned en aan Reaned Noord-West is toe te rekenen, ofwel 34%. Dit zelfde percentage komt naar voren uit de urenregistratie van de onderneming. Van de totaal declarabele uren is een nagenoeg gelijk percentage besteed aan intercompany-opdrachten. Daarnaast is een substantieel deel van de eigen omzet niet structureel, maar incidenteel. Van de structurele omzet vervalt per 1 augustus a.s. naar uw zeggen een bedrag van gemiddeld € 7.000 per maand. Daar staat op dit moment geen nieuwe structurele omzet tegenover. Dit betekent dat onder deze omstandigheden er vanaf augustus naar verwachting geen winst meer gemaakt zal worden.
      Op grond hiervan blijven wij ons, ondanks het bescheiden netto resultaat van Reaned Oost BV over de eerste 5 maanden, zorgen maken over de continuïteit van de onderneming door het ontbreken van voldoende structurele eigen omzet. (...)” 
    
    
    2.8. Reaned heeft bij brieven van 1 juli 2005 [eisers] uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van Reaned Oost op 20 juli 2005, met als agendapunten het voorgenomen ontslag en daarmee de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurders [eisers].
    	
    2.9. Voorafgaand aan de AVA heeft Reaned aan [eisers] een schriftelijke toelichting verstrekt op de voorgenomen besluitvorming (productie 18 van [eisers]). In die toelichting wordt verwezen naar de hiervoor sub 2.7. vermelde brief van de accountant, welke brief in kopie is meegezonden. Reaned geeft in de toelichting aan dat de acquisitieactiviteiten weinig succesvol zijn geweest en dat er geen zicht bestaat op een adequate groei van de orderportefeuille. Voorts staat in de toelichting vermeld: “De directie van Reaned B.V. constateert dat beide bestuurders EG en KB ([eiser B] en [eiser A], rechtbank) hebben laten blijken niet in staat te zijn om een volwaardige en financieel gezonde situatie te creëren voor Reaned Oost B.V. De directie van Reaned B.V. heeft inmiddels ook het vertrouwen verloren in beide bestuurders EG en KB en acht ze niet in staat om de bedrijfssituatie van de aan hen toevertrouwde Reaned Oost B.V. alsnog en op korte termijn ten goede te keren (...).” 
    
    2.10. De AVA van Reaned Oost heeft op 20 juli 2005 in aanwezigheid van [eisers] -ondanks hun verzet- het besluit genomen om [eisers] te ontslaan.
    
    2.11. Reaned Oost heeft op 20 juli 2005 schriftelijk (productie 9 van [eisers]) binnen haar bedrijf en ook aan de andere Reaned-bedrijven het navolgende bekend gemaakt:
    
    “Beste collega’s.
    
    Op de algemene vergadering van aandeelhouders van Reaned Oost B.V. op 20 juli is besloten dat bestuurders [eiser A] en [eiser B] niet langer regiodirecteur zijn van Reaned Oost B.V.
    
    
      Het tegenvallende bedrijfsresultaat (zie nieuwsbrief) en de financiële situatie van Reaned Oost BV waren de belangrijkste gronden voor dit besluit.
      De directietaken in regio Oost worden vanaf vandaag overgenomen door [naam] en [naam].
    
    
    
      [eiser A] en [eiser B] zijn per direct ontheven van hun directietaken en verlaten daarmee ook onze organisatie. Om hen alle ruimte te geven zodat zij zich kunnen oriënteren op nieuwe toekomstplannen stoppen ze hun werkzaamheden voor Reaned per 1 augustus 2005.
      Hun vertrek is op basis van een zakelijke overweging. In het persoonlijke vlak zal dat voor [eiser A] en [eiser B] anders liggen. Wij beseffen dat en hebben daar begrip voor. 
      Op onze eerste overlegdag na de vakantie (vrijdag 2 september as.) zullen we hier met elkaar nog over spreken. We weten dan ook hoe en wanneer [eiser A] en [eiser B] afscheid willen nemen van hun collega’s. (...)”
    
    
    
      2.12. [eisers] hebben de aan hen aangeboden ontslagvergoeding, bestaande uit
      -kort samengevat- twee maanden salaris en emolumenten, niet aanvaard. 
    
       
    
      3. De vordering
      3.1. [eisers] vorderen dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      I Reaned Oost zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser A] ter zake de reguliere eindafrekening dienstverband te betalen:
      a. een bedrag ter hoogte van het netto equivalent van, na aftrek van de wettelijk vereiste inhoudingen, een bruto bedrag van (€ 5.642,81 minus € 180,--) € 5.462,81;
      b. een bedrag van 50% (wegens wettelijke verhoging) van een bruto bedrag van € 1.062,97;
      c. wegens onkostenvergoedingen een netto bedrag van € 180,--;
      d. over de hiervoor onder a., b. en c. genoemde bedragen de wettelijke rente vanaf 14 augustus 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander:
      e. onder gelijktijdige verstrekking van de hierop betrekking hebbende bruto/netto specificaties en
      f. onder bepaling dat op het aldus verschuldigde in mindering zal strekken een bedrag van € 1.000,-- wegens door [eiser A] verschuldigde kooppenningen voor de door haar overgenomen laptop;
    
    
    II Reaned Oost zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser B] ter zake de reguliere eindafrekening dienstverband te betalen:
    
    
      a. een bedrag ter hoogte van het netto equivalent van, na aftrek van de wettelijk vereiste inhoudingen, een bruto bedrag van (€ 9.426,78 minus € 180,--) € 9.246,78;
      b. een bedrag van 50% (wegens wettelijke verhoging) van een bruto bedrag van € 1.062,97;
      c. wegens onkostenvergoedingen een netto bedrag van € 180,--;
      d. over de hiervoor onder a., b. en c. genoemde bedragen de wettelijke rente vanaf 14 augustus 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander:
      e. onder gelijktijdige verstrekking van de hierop betrekking hebbende bruto/netto specificaties en
      f. onder bepaling dat op het aldus verschuldigde in mindering zal strekken een bedrag van € 500,-- wegens door [eiser B] verschuldigde kooppenningen voor de door hem overgenomen laptop;
    
    
    III voor recht zal verklaren dat Reaned Oost aan het concurrentiebeding zoals dit is omschreven in artikel 15 van de met [eisers] gesloten arbeidsovereenkomsten d.d. 3 september 2003 geen rechten kan ontlenen;
    
    IV Reaned Oost zal veroordelen om aan [eisers] elk wegens schadevergoeding te betalen primair een bruto bedrag van € 42.000,--, subsidiair een zodanig ander hoger of lager bedrag als de rechtbank ex aequo et bono juist zal achten, met bepaling dat [eisers] over het aan hen toegewezen bruto bedrag zullen kunnen beschikken op een zodanige wijze, mits met inachtneming van de daarvoor geldende fiscale wet- en regelgeving;
    
    V Reaned Oost zal veroordelen om aan [eisers] elk wegens vermogensschade ex artikel 6: 96 lid 2 sub b  c.q.  c [BW, rechtbank] zal betalen een bedrag van € 5.129,--, subsidiair een zodanig bedrag als de rechtbank ex aequo et bono in goede justitie redelijk en juist zal achten;
    
    VI Reaned Oost zal veroordelen in de kosten van het geding.
         
    3.2. [eisers] leggen aan hun vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
    
    Het flexibel loon is een vaste looncomponent en bedraagt € 453,60 per maand. De vakantietoeslag bedraagt  € 480,-- per maand. Zij hebben recht op een vaste onkostenvergoeding van € 90,-- netto per maand alsmede een vaste communicatievergoeding van € 113,45 netto per maand.
    
    
      Ondanks herhaalde aanmaningen is Reaned Oost weigerachtig om aan hen uit te betalen hetgeen Reaned Oost aan hen verschuldigd is wegens de reguliere eindafrekening van het dienstverband per 1 augustus 2005. [eiser A] heeft ter zake aanspraak op een (in productie 11 gespecificeerd) bedrag van € 5.642,81(bruto). [eiser B] heeft ter zake aanspraak op een (in productie 12 gespecificeerd) bedrag van € 9.426,78 (bruto). Over de looncomponent ad 
      € 1.062,97 maken zij, wegens aanzienlijke vertraging in de uitbetaling, aanspraak op de wettelijke verhoging van 50%. Over alle componenten maken zij tevens aanspraak op de wettelijke rente met ingang van 14 augustus 2005, zijnde het een gegeven dat zij uiterlijk per deze datum de hiervoor bedoelde bedragen hadden moeten ontvangen. Zij hebben ieder een laptop van Reaned Oost overgenomen. De daarvoor verschuldigde bedragen ad
       € 1.000,-- respectievelijk € 500,-- worden in mindering gebracht op hun vorderingen.  
    
    
    De wettelijke opzegtermijn bedraagt een maand. Nu de arbeidsovereenkomsten door / namens Reaned Oost zijn beëindigd per 1 augustus 2005 op basis van een opzegging die op of omstreeks 20 juli 2005 aan hen is gedaan, heeft Reaned Oost zich niet aan de opzegtermijn gehouden. Reaned Oost is -gelet op het bepaalde in artikel 7:677 lid 2 BW- schadeplichtig jegens hen. Dit heeft op grond van artikel 7:653 lid 3 BW tot gevolg dat Reaned Oost aan de met hen overeengekomen non-concurrentiebedingen geen rechten kan ontlenen. Zij hebben belang bij de gevraagde verklaring voor recht.
    
    Zij maken jegens Reaned Oost, die schadeplichtig is, aanspraak op volledige schadevergoeding (artikel 7:677 lid 4 BW).  
    
    
      Zij hebben beiden elders een andere arbeidspositie opgegeven / opgezegd om bij Reaned Oost in dienst te kunnen treden. [eiser A] heeft haar bedrijf beëindigd en haar activiteiten, met haar toenmalige relaties, ingebracht / meegenomen naar Reaned Oost, zonder dat zij daarvoor een vergoeding heeft gekregen. [eiser B] heeft elders een vaste baan opgezegd. Zij zijn allebei begin 40 en hebben zich tot het uiterste voor de vennootschap ingezet. Een arbeidsrelatie als statutair directeur is zeer kwetsbaar. Hun verzet tegen het beoogde besluit tot hun ontslag heeft geen effect kunnen sorteren omdat zij -ieder voor zich maar ook tezamen- minderheidsaandeelhouder zijn. Hun lot lag dus in handen van de meerderheidsaandeelhouder Reaned. In feite hebben zij geen enkele ontslagbescherming.
      De hiervoor sub 2.11 weergegeven aanzegging is uitgegaan zonder enig vooroverleg met laat staan toestemming van hen. Het mag glashelder zijn dat zij door die aanzegging 
      - waardoor zij ten onrechte in het beklaagdenbankje zijn gezet- ernstig beschadigd zijn en tevens aangetast zijn in hun eer en goede naam.
      Ter zake van de hoogte van de schadevergoeding dient ook enig referentiekader te worden gevonden in de kantonrechtersformule. Op grond van het ernstig onbehoorlijk werkgeversgedrag zal de zogeheten C-factor aanmerkelijk hoger dienen te zijn dan 1.
      Met inachtneming van alle omstandigheden van het geval en gelet op de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid dient de schadevergoeding voor elk van hen ex aequo et bono op een half jaarsalaris, derhalve een bruto bedrag van (afgerond) € 42.000,--, te worden vastgesteld.
      Hierbij is ervan uitgegaan dat de non-concurrentiebedingen jegens hen vanaf 1 augustus 2005 geen gelding meer hebben. Mocht dat anders blijken te zijn, dan ligt hun schade aanzienlijk hoger. In dat geval behouden zij zich alle rechten voor om een hogere schadevergoeding te vorderen. 
      Tevens zijn zij ervan uitgegaan dat zij door de Rabobank Eindhoven niet zullen worden aangesproken uit hoofde van de overeenkomsten van borgtocht. Mocht het tegendeel het geval zijn dan is dat ook een schadepost op vergoeding waarvan zij jegens Reaned Oost aanspraak zullen maken.
    
    
    Zij zijn aan hun raadsman ter zake van de tot en met november 2005 gemaakte buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 10.258,-- verschuldigd. Dit vormt voor hen vermogenschade, die door Reaned Oost aan ieder van hen voor de helft dient te worden vergoed. Subsidiair wordt aanspraak gemaakt op een vergoeding op grond van rapport Voorwerk II.
      
    4. Het verweer
    
    
      4.1. Reaned Oost concludeert dat de rechtbank de vorderingen van [eisers] zal afwijzen, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding.
      4.2. Reaned Oost voert de navolgende verweren aan.
    
    
    
    De flexibele looncomponent bedraagt niet € 453,60, maar € 440,83 (bruto).
    
    Reaned Oost heeft hetgeen zij aan [eiser A] verschuldigd was niet willen betalen omdat [eiser A] structureel en stelselmatig het non-concurrentiebeding en het relatiebeding overtreedt. Bovendien wilde [eiser A], evenals [eiser B], niet meewerken aan het totstandkomen van een ontslagregeling (twee maandsalarissen alsmede het vervallen van het non-concurrentiebeding) tegen finale kwijting. Om die laatste reden heeft ook de eindafrekening van [eiser B] niet plaatsgevonden.
    
    Opzegging van de arbeidsovereenkomsten heeft -zo blijkt uit productie 2- plaatsgevonden op 1 mei 2005 tegen 1 augustus 2005. Reaned Oost heeft daarmee niet in strijd gehandeld met de wettelijke opzegtermijn en zij is dan ook niet schadeplichtig, zodat zij [eisers] aan het non-concurrentiebeding mag houden.
    
    
      De reden van het ontslag van [eisers] is met name gelegen geweest in de slechte 
      financiële resultaten van Reaned Oost. Dit is veroorzaakt door de minimale acquisitieactiviteiten en de daarmee samenhangende orderportefeuille waarvoor [eisers] verantwoordelijk waren. Hierdoor kan feitelijk gesproken worden van disfunctioneren van [eisers]. 
    
    
    
      [eisers] hebben bewust de keuze gemaakt om bij Reaned Oost in dienst te treden.
      [eiser A] heeft bij haar indiensttreding geen relaties ingebracht.
      Van [eisers] mag als statutair directeuren -mede gelet op de aanzienlijke financiële beloning- een grote arbeidsinzet worden verwacht. In de wet is de  ontslagbescherming van een statutair directeur geregeld,  zodat niet gezegd kan worden dat een statutair directeur in feite geen enkele ontslagbescherming heeft. 
    
    
    Betwist wordt dat [eisers] door de hiervoor sub 2.11. weergegeven berichtgeving ernstig zijn beschadigd dan wel zijn aangetast in eer en goede naam. Gelet op de korte termijn waarbinnen de maatregelen geëffectueerd werden, was vooroverleg overbodig. Zij moest de maatregelen intern bekend maken, mede ter voorkoming van misverstanden. 
    
    Vanaf eind 2004 tot zomer 2005 is er extra begeleiding / hulp en monitoring geweest richting [eisers]. Hun weigerachtige opstelling om zaken samen met de directie aan te pakken en af te stemmen c.q. hun gebrek aan initiatief heeft wellicht mede geleid tot hun falen in de aansturing en ontwikkeling van Reaned Oost. Zij heeft er alles aan gedaan  om er met [eisers] een succes van te maken. Van (ernstig) onbehoorlijk werkgeversgedrag is geen sprake.
    
    De gevorderde kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand komen niet voor vergoeding in aanmerking. Niet alleen zijn deze kosten onnodig gemaakt, de gemaakte kosten hebben alleen betrekking op werkzaamheden die hebben gediend tot instructie van de zaak en waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt te omvatten. [eisers] hebben deze kosten, die Reaned Oost onredelijk hoog voorkomen, ook niet gespecificeerd. [eisers] hebben de buitengerechtelijke onderhandelingsfase ten onrechte en tegen beter weten in gefrustreerd, waardoor de kosten onnodig zijn gestegen.
    
    5. De beoordeling
    
    
      5.1. Voorop wordt gesteld dat [eisers] niet zijn opgekomen tegen het besluit van de AVA, voor zover dat betrekking heeft op hun ontslag als statutair directeur van Reaned Oost. Het geschil heeft uitsluitend betrekking op de eveneens beëindigde arbeidsovereenkomsten.
      Anders dan Reaned Oost in haar conclusie van antwoord onder 20 heeft aangekondigd, heeft zij ter zake van de door haar gestelde overtreding door [eiser A] van het  concurrentiebeding geen reconventionele vordering ingesteld.
    
    
    
      Eindafrekening salaris
      5.2. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen hebben [eisers] als producties 13a tot en met 13 d vier loonstroken met betrekking tot [eiser B] overgelegd, waaruit blijkt dat de flexibele looncomponent (in de loonstroken aangeduid als: Flexibel Budget)  als door [eisers] gesteld € 453,60 bedraagt. Daar waar het salaris c.a. van [eiser A] gelijk is aan dat van [eiser B], wordt ervan uitgegaan dat ook ten aanzien van [eiser A] ter zake dient te worden uitgegaan van voormeld bedrag. Reaned Oost heeft bij conclusie van dupliek op dit punt niet meer gerespondeerd, zodat kan worden aangenomen dat zij haar stelling, dat de flexibele looncomponent € 440,83 bedraagt, niet langer wenst te handhaven.
    
    
    5.3. Bij gebreke van nader verweer zijn de vorderingen van [eisers] als hiervoor onder 3.1 sub I en II weergegeven (waarvan de post vakantiebijslag een substantieel deel uit maakt) voor toewijzing vatbaar. Dit geldt derhalve ook ten aanzien van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Aan de rechter komt een discretionaire bevoegdheid toe in het kader van mogelijke matiging van de wettelijke verhoging. In de omstandigheden die Reaned Oost heeft aangedragen, te weten overtreding van het concurrentiebeding en het niet-aanvaarden van de aangeboden vergoeding, wordt echter onvoldoende aanleiding gevonden om de gevraagde verhoging te matigen. Voorts wordt overwogen dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad cumulatie van wettelijke verhoging en wettelijke rente mogelijk is.
    
    5.4. Opgemerkt wordt nog dat Reaned Oost weliswaar heeft aangevoerd dat [eisers] het concurrentiebeding hebben overtreden en zij deswege aanspraak heeft op een bedrag van € 50.000,--, maar Reaned Oost heeft daaraan niet de conclusie verbonden dat zij gerechtigd is haar betalingsverplichting ten opzichte van [eisers] op te schorten. Evenmin heeft Reaned Oost in dit verband een beroep op verrekening gedaan. Overigens zou een eventueel beroep op verrekening afstuiten op het bepaalde in artikel 7:632 BW.  Een reconventionele vordering is -zoals reeds is overwogen- niet aanhangig gemaakt. Om die redenen staat de beweerde overtreding van het concurrentiebeding al niet in de weg aan toewijzing van dit onderdeel van de vorderingen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de stelling van Reaned Oost dat [eisers] geen medewerking wensten te verlenen aan het totstandkomen van een regeling tegen finale kwijting. Een regeling veronderstelt immers vrijwilligheid, terwijl in de stelling van Reaned Oost ligt besloten dat [eisers] de door haar aangeboden regeling niet mochten weigeren.
    
    Concurrentiebeding          
    
    5.5. Een werkgever kan aan een concurrentiebeding geen rechten ontlenen, indien hij wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, schadeplichtig is (artikel 7: 653 lid 3 jo 7: 677 BW). De door [eisers] in dit kader gestelde schadeplichtigheid van Reaned Oost is enkel gegrond op het beweerde niet inachtnemen van de wettelijke opzegtermijn van, in casu, één maand. [eisers] zijn er daarbij vanuit gegaan dat de arbeidsovereenkomst op 20 juli 2005 is opgezegd  tegen 1 augustus 2005.
    
    
      5.6. [eisers] hebben weliswaar aangevoerd, dat zij van de concept-notulen van de bijeenkomst van 27 april 2005 eerst kennis hebben gekregen tijdens de onderhavige procedure, maar van belang is dat in casu niet. [eisers] hebben immers niet gesteld dat de concept-notulen in het geheel geen getrouwe weergave bevatten van het besprokene. Uit die notulen kan worden afgeleid dat de resultaten van Reaned Oost tegenvielen en dat er bij de grootaandeelhouder Reaned weinig vertrouwen aanwezig was dat met [eisers] het tij kon worden gekeerd. In feite zijn aan [eisers] twee opties voorgehouden: 1. verbetering van de prestaties, waarbij uiterlijk op 1 augustus 2005 zou worden bezien of er structureel verbetering kon worden waargenomen en zo ja, continuering van de relatie (al dan niet in gewijzigde vorm) tussen [eisers] enerzijds en Reaned Oost anderzijds dan wel 2. beëindiging van de werkzaamheden en einde dienstverband 6 weken na 1 mei 2005. De notulen van de speciale aandeelhoudersvergadering van Reaned Oost (Productie 16 van [eisers]) ondersteunen deze interpretatie.  [eisers] hebben -door hun werkzaamheden ook na 1 mei 2005 te continueren- duidelijk voor de eerste optie gekozen. Reaned Oost wordt dan ook niet gevolgd in haar stelling dat de arbeidsovereenkomst met [eisers] op 1 mei 2005 (definitief en ondubbelzinnig) is opgezegd. Dit wordt niet anders doordat Reaned Oost heeft gesteld dat er met [eisers] vanaf 1 mei 2005 overleg heeft plaatsgevonden over een mogelijke ontslagregeling. Evenmin kan worden volgehouden dat [eisers] sinds 27 april 2005 enkel nog als statutair directeur werkzaam zouden zijn geweest.
      De opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft dan ook eerst plaatsgevonden door het besluit van de AVA op 20 juli 2005, waarbij de arbeidsovereenkomst op 1 augustus 2005 eindigde. 
    
    
    5.7. De arbeidsovereenkomsten van [eisers] hebben korter dan vijf jaar geduurd. Op grond van het bepaalde in artikel 7:672 lid 2 sub a BW dient ten aanzien van [eisers] in beginsel een wettelijke opzegtermijn van één maand in acht genomen  te worden. Reaned Oost heeft die opzegtermijn niet in acht genomen. Voor het antwoord op de vraag of Reaned Oost om die reden schadeplichtig is jegens [eisers] is het volgende van belang. Wanneer aan een natuurlijk persoon die als bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap is benoemd en krachtens arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verricht, bij een geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap als bestuurder ontslag is verleend, verliest hij ingevolge art. 2:134 lid 1 onderscheidenlijk art. 2:244 lid 1 BW de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap. Aangezien genoemde bepalingen ertoe strekken te bewerkstelligen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhoudingen, heeft een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder ten gevolge (Hoge Raad 15 april 2005, NJ 2005,483). [eisers] hebben dit uitgangspunt onderkend. Overigens zijn [eisers] bij besluit van de AVA niet alleen ontslagen als bestuurders maar tevens als werknemers. Het moge zo zijn dat een bestuurder te allen tijde kan worden ontslagen als bestuurder, dit heeft niet tot gevolg dat ter zake van het eindigen van de arbeidsrechtelijke verhouding de wettelijke opzegtermijnen niet in acht genomen zouden behoeven te worden. Daar waar Reaned Oost ten onrechte de wettelijke opzegtermijn niet in acht heeft genomen, is zij jegens [eisers] schadeplichtig. Reaned Oost kan daarom aan het concurrentiebeding jegens [eisers] geen rechten ontlenen. De gevraagde verklaring voor recht als sub 3.1.III weergegeven kan worden gegeven.
      
    Schadevergoeding
    
    5.8. [eisers] hebben een schadevergoeding van € 42.000,-- gevorderd. Dit bedrag is blijkens de gegeven toelichting een equivalent van een half jaarsalaris.
    
    
      5.9. [eisers] hebben, nu Reaned Oost de wettelijke opzegtermijn, van in casu één maand, niet in acht heeft genomen, aanspraak op schadevergoeding. Zij hebben in dit kader ex artikel 7:677 lid 4 BW aanspraak gemaakt op volledige schadevergoeding.
      De schadevergoeding bedraagt in dit geval voor [eisers] elk een maandsalaris, verhoogd met vakantiebijslag en emolumenten: € 6.000,-- + € 453,60 + € 480,-- bruto (totaal € 6.933,60) alsmede € 90,-- en € 113,45 netto (totaal € 203,45). 
    
    
    5.10. Hetgeen [eisers] hebben aangevoerd met betrekking tot het einde van hun relatie met Reaned Oost wordt aldus verstaan dat zij hun tot schadevergoeding strekkende onderdeel van hun vorderingen mede baseren op kennelijk onredelijk ontslag (artikel 7:681 BW).  Hierover wordt als volgt beslist.
    
    5.11. Indien een der partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, kan de rechter aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen. Met “kennelijk” wordt aangeven dat de onredelijkheid voor een ieder duidelijk moet zijn. De kennelijke onredelijkheid kan betrekking hebben op de reden, de wijze van opzegging en op de gevolgen. Bij de beoordeling dienen alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking worden genomen. Hierbij mag gewicht worden toegekend aan de vraag of de werkgever en de werknemer zich jegens elkaar als goed werkgever respectievelijk goed werknemer hebben gedragen. De kennelijke onredelijkheid moet door de eisende partij worden gesteld en bewezen. Uit de omstandigheden van het geval kan een andere bewijslastverdeling voortvloeien, maar daarvan is in deze geen sprake. 
    
    5.12. In het vorenstaande en in aanmerking genomen dat [eisers] het ontslagbesluit van de AVA in rechte hadden kunnen aanvechten, maar daarvan om hen moverende redenen hebben afgezien, ligt reeds besloten dat de stelling van [eisers] dat zij als statutair directeuren / minderheidsaandeelhouders geen ontslagbescherming genieten geen hout snijdt.
    
    5.13. Ter comparitie van partijen is van de zijde van [eisers] geopperd dat het  ontslag is gegeven onder opgave van een voorgewende of valse reden. Indien daarvan sprake is, is het ontslag kennelijk onredelijk en zouden [eisers] recht op schadevergoeding hebben (artikel 7:681 lid 2 sub a jo lid 1 BW). [eisers] hebben in hun conclusie van repliek evenwel geen aandacht meer besteed aan dit aspect. In deze wordt er dan ook van uitgegaan dat [eisers] aan hun vordering sub 3.1 IV niet mede ten grondslag hebben gelegd dat het ontslag is gegeven onder opgave van een  voorgewende of een valse reden.  
    
    5.14. Met betrekking tot de door Reaned Oost aangevoerde redenen voor ontslag hebben [eisers] gemotiveerd betwist dat zij minimale acquisitieactiviteiten hebben verricht. Reaned Oost heeft erkend dat de door [eisers] getoonde acquisitielijst een indrukwekkende lengte had. Reaned Oost heeft niet gesteld dat die lijst niet overeenstemt met de daadwerkelijk door [eisers] verrichte acquisitiewerkzaamheden. Reaned Oost heeft wel gesteld dat die lijst geen enkele klant voor Reaned Oost heeft opgeleverd. Dit is door [eisers] niet tegengesproken. De conclusie die uit het voorgaande volgt is dat niet aannemelijk is gemaakt dat [eisers] minimale acquisitieactiviteiten hebben verricht, maar wel dat hun inspanningen ter zake geen resultaat hebben opgeleverd voor Reaned Oost. Ook al kan in deze niet van een resultaatsverbintenis worden gesproken, de door [eisers] met hun acquisitie bereikte resultaten zijn zo gering, dat dit toch als een tekortschieten moet worden aangemerkt. Dit klemt temeer, nu [eisers] niet hebben gesteld dat externe marktomstandigheden debet zijn geweest aan het teleurstellende resultaat van hun acquisitiewerkzaamheden. [eisers] hebben niet aangevoerd, laat staan gemotiveerd, dat hun inspanningen vanaf 27 april 2005 er toe hebben geleid dat er op 1 augustus 2005 wel zicht was op een duurzaam positief resultaat voor Reaned Oost.  [eisers] hebben de analyse en de conclusies van accountant [naam] niet weersproken. Uit de hiervoor onder de vaststaande de feiten sub 2.7. weergegeven analyse van de accountant van Reaned Oost volgt dat de continuïteit van de onderneming niet was gewaarborgd. Om die reden is ongenoegzaam dat de omzet zich in het tweede kwartaal van 2005 positief ontwikkelde. Het moge zo zijn dat een startende onderneming tegen aanloopverliezen kan oplopen, in deze was reeds eind 2004 sprake van een substantieel verlies. Reaned Oost heeft dan ook op goede gronden kunnen besluiten niet met [eisers] verder te willen gaan, ook al heeft de samenwerking nog geen twee jaar geduurd. Aan de suggestie van [eisers] dat de derde bestuurder van Reaned Oost in de persoon van [naam bestuurder] verantwoordelijk is voor de financiën en daarmee voor de slechte resultaten van Reaned Oost wordt bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing verder voorbijgegaan. 
    
    5.15. [eisers] hebben weliswaar gesteld dat Reaned Oost zich niet als een goed werkgever heeft gedragen, maar zij hebben deze -door Reaned Oost gemotiveerd bestreden- stelling niet, althans niet genoegzaam nader onderbouwd, zodat daaraan verder voorbij zal worden gegaan.
    
    5.16. Aan Reaned Oost kan niet worden tegengeworpen dat zij binnen haar organisatie heeft kenbaar gemaakt dat -kort gezegd- [eisers] Reaned Oost zullen verlaten. Inhoud en toonzetting van de hiervoor sub 2.11. weergegeven schriftelijke mededeling is niet van dien aard dat [eisers] daardoor in eer en goede naam zouden zijn aangetast. Bedoelde mededeling kan dan ook geen factor zijn bij de beantwoording van de vraag of [eisers] jegens Reaned Oost aanspraak kunnen maken op een schadevergoeding.
    
    5.17. Reaned Oost heeft niet bestreden dat [eisers] een werkkring hebben opgegeven, teneinde bij Reaned Oost in dienst te treden. Op zichzelf rechtvaardigt deze omstandigheid geen schadevergoeding. Een betrekking als de onderhavige wordt in de regel niet gegeven aan iemand zonder werkervaring, zodat bedoelde omstandigheid in deze geen gewicht in de schaal legt. Opgemerkt wordt nog dat [eisers] bij hun indiensttreding geen financiële vergoeding hebben bedongen voor het geval dat Reaned Oost de arbeidsovereenkomsten met hen zou wensen te beëindigen.        
    
    5.18. Reaned Oost heeft gemotiveerd bestreden dat [eiser A] bij haar indiensttreding relaties heeft ingebracht. [eiser A] heeft daarop in de conclusie van repliek niet meer gerespondeerd, zodat in deze wordt aangenomen dat [eiser A] bedoelde stelling niet langer handhaaft. 
    
    5.19. Opgemerkt wordt nog dat een ontslag kennelijk onredelijk kan zijn indien, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. [eisers] hebben op dit punt geen stellingen ontwikkeld.  
    
    5.20. Vast staat dat Reaned Oost de relatie met [eisers] niet rauwelijks in juli 2005 heeft beëindigd. Reaned Oost heeft eind 2004 jegens [eisers] reeds haar zorgen uitgesproken over hun “performance”. Reaned Oost heeft in april 2005 aan [eisers] de kans geboden om de situatie van Reaned Oost duurzaam te verbeteren. [eisers] hebben niet weersproken dat zij vanaf eind 2004 tot zomer 2005 extra begeleiding / hulp en monitoring hebben gehad. Nu het [eisers] niet is gelukt om het tij te keren is er -alle omstandigheden in aanmerking genomen- geen deugdelijke grond om het aan [eisers] gegeven ontslag als kennelijk onredelijk te beschouwen. Hierbij wordt nog in aanmerking genomen dat Reaned Oost aan [eisers] een ontslagvergoeding heeft aangeboden, welke door [eisers] van de hand is gewezen. Aan -analoge- toepassing van de zogenaamde kantonrechtersformule wordt dan ook niet toegekomen. Dit heeft tot gevolg dat de gevorderde schadevergoeding, voor zover deze de sub 5.9. vermelde bedrag te boven gaat, dient te worden afgewezen.
     
    Buitengerechtelijke kosten 
    
    Voor zover er ruimte is voor toewijzing van buitengerechtelijke kosten, kunnen deze kosten bij gebreke van een kennelijk onredelijk ontslag enkel betrekking hebben op het toegewezen onderdeel van de vorderingen: de eindafrekeningen, de schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag en het concurrentiebeding. Uit de stukken kan niet worden afgeleid dat de raadsman van [eisers] ter zake buiten rechte (substantiële) werkzaamheden heeft verricht. Dit brengt met zich dat dit onderdeel van de vordering in het geheel niet voor toewijzing vatbaar is.
    
    Borgtocht
    
    
      5.21. Nu gesteld noch gebleken is dat [eisers] door de Rabobank Eindhoven
      daadwerkelijk zullen worden aangesproken uit hoofde van borgtocht, kan dit aspect verder buiten beschouwing blijven.
    
    
    Proceskosten
    
    
      5.22. Reaned Oost zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eisers] op basis van het toegewezen bedrag op: 
      - dagvaarding	€      84,87
      - vast recht	€    635,--	
      - salaris procureur € 2.026,50	 (3,5 punten × tarief € 579,--)
      Totaal	€ 2.746,37	
    
      
    
      6. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      6.1. veroordeelt Reaned Oost om aan [eiser A] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
      a. een bedrag ter hoogte van het netto equivalent van, na aftrek van de wettelijk vereiste inhoudingen, een bruto bedrag van (€ 5.642,81 minus € 180,--) € 5.462,81;
      b. een bedrag van 50% (wegens wettelijke verhoging) van een bruto bedrag van
      € 1.062,97,
      c.  een netto bedrag van € 180,-- wegens onkostenvergoedingen, 
      d.  de wettelijke rente over de hiervoor onder a., b. en c. genoemde bedragen vanaf 14 augustus 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, 
      e. een bedrag van € 6.933,60 bruto alsmede een bedrag van € 203,45 netto wegens onregelmatig ontslag, een en ander onder gelijktijdige verstrekking van de hierop betrekking hebbende bruto/netto specificaties,
    
    
    
      6.2. bepaalt dat op het aldus verschuldigde in mindering zal strekken een bedrag van 
      € 1.000,-- wegens door [eiser A] verschuldigde kooppenningen voor de door haar overgenomen laptop,
    
    
    
      6.3. veroordeelt Reaned Oost om aan [eiser B] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
      a. een bedrag ter hoogte van het netto equivalent van, na aftrek van de wettelijk vereiste inhoudingen, een bruto bedrag van (€ 9.426,78 minus € 180,--) € 9.246,78,
      b. een bedrag van 50% (wegens wettelijke verhoging) van een bruto bedrag van
      € 1.062,97,
      c.  een netto bedrag van € 180,-- wegens onkostenvergoedingen,
      d.  de wettelijke rente over de hiervoor onder a., b. en c. genoemde bedragen de wettelijke rente vanaf 14 augustus 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, 
      e. een bedrag van € 6.933,60 bruto alsmede een bedrag van € 203,45 netto wegens onregelmatig ontslag, een en ander onder gelijktijdige verstrekking van de hierop betrekking hebbende bruto/netto specificaties,
    
    
    
      6.4. bepaalt dat op het aldus verschuldigde in mindering zal strekken een bedrag van
      € 500,-- wegens door [eiser B] verschuldigde kooppenningen voor de door hem overgenomen laptop,
    
    
    6.5. verklaart voor recht dat Reaned Oost aan het concurrentiebeding zoals dit is omschreven in artikel 15 van de met [eisers] gesloten arbeidsovereenkomsten d.d. 3 september 2003 geen rechten kan ontlenen,
    
    6.6. veroordeelt Reaned Oost in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 2.746,37,
    
    6.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2006.?