ECLI:NL:CBB:2006:AW1972, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-04-2006, AWB 05/182
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2006-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Mededingingswet

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 05/182					4 april 2006
      9500 Mededingingswet
    
    
    
     
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      Nederlandse Organisatie van Leesportefeuille Uitgevers (hierna: NOLU), te Den Haag, appellante,
      tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 1 februari 2005 in het geding tussen 
      appellante
      en
      de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (thans: raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, hierna: NMa).
    
    
    
      Aan het geding is voorts deelgenomen door:
      Sanoma Uitgevers BV (hierna: Sanoma), te Hoofddorp.
    
    
    
      Gemachtigde van NOLU: mr. J.F.M. van Erp, advocaat te Oss.
      Gemachtigden van de NMa: mr. A.S.M.L. Prompers en dr. J.K. Winters, beiden werkzaam bij de NMa.
      Gemachtigde van Sanoma: mr. T.M. Snoep, advocaat te Den Haag.
    
    
    
    
       1.	De procedure
      NOLU heeft bij brief van 9 maart 2005, bij het College binnengekomen op 10 maart 2005, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 1 februari 2005, kenmerk MEDED 02/3365 LAME, verzonden op 3 februari 2005.
      Bij brief van 11 mei 2005 heeft de NMa een reactie op het beroepschrift ingediend.
      In reactie op een griffiersbrief van 17 mei 2005, heeft Sanoma bij brief van 24 mei 2005 te kennen gegeven als partij aan het geding te willen deelnemen.
      Op 10 januari 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt hebben toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Mededingingswet (hierna: Mw) luidde ten tijde hier van belang, als volgt:
    
    
    
      " Artikel 6
      1. Verboden zijn overeenkomsten (…) die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
      (…)
    
    
    
      Artikel 24
      1. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.
      (…)
    
    
    
      Artikel 56
      1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de directeur-generaal de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:
      a. een boete opleggen;
      b. een last onder dwangsom opleggen.
      (…) "
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - NOLU is een vereniging die blijkens haar statuten ten doel heeft het bevorderen van een in alle opzichten gezonde leesportefeuillebranche en de behartiging van de vakbelangen van haar leden, met inachtneming van het algemeen belang. In NOLU is 80% van de uitgevers van leesportefeuilles verenigd.
      - Bij brief van 1 december 1998 heeft NOLU een klacht ingediend bij de NMa ter zake van het handelen door VNU N.V. (hierna: VNU). NOLU stelt zich op het standpunt dat VNU, die via dochteronderneming VNU Tijdschriften B.V. tijschriften levert aan uitgevers van leesportefeuilles, een monopoliepositie inneemt op de bladenmarkt. Daarbij heeft NOLU zich met name gericht tegen de berekening van de zogeheten Netto Afgifte Prijs (hierna: NAP), die VNU in rekening brengt bij uitgevers van leesportefeuilles en die voor bladen die niet substitueerbaar zijn significant hoger is dan voor bladen die wel een substituut kennen. Naar de mening van NOLU is dat in strijd met de mededingingsregels.
      - Bij brief van 3 april 2000 heeft NOLU, daartoe door de NMa bij brief van 11 februari 2000 in de gelegenheid gesteld, haar klacht nader toegelicht. In de brief heeft NOLU aangegeven dat VNU aan uitgevers van leesportefeuilles een te hoge prijs in rekening brengt voor tijdschriften waarvoor geen alternatief bestaat, in vergelijking met de prijs voor abonnees en de prijs die wordt geadviseerd bij losse verkoop via kiosken.
      - Bij besluit van 10 mei 2001 heeft de NMa het verzoek van NOLU om toepassing te geven aan artikel 56, eerste lid, Mw afgewezen. In het besluit heeft de NMa vastgesteld dat VNU als uitgangspunt voor de berekening van netto-inkoopprijzen voor de losse verkoop, de coveradviesprijzen hanteert, en als uitgangspunt voor de berekening van netto-inkoopprijzen voor uitgevers van leesportefeuilles de NAP. Voor de losse verkoop en voor uitgevers van leesportefeuilles hanteert VNU verder verschillende kortingen en toeslagen, die worden berekend over respectievelijk de coveradviesprijs en de NAP. De NMa heeft erop gewezen dat de NAP bij de beoordeling van de inkoopprijzen voor uitgevers van leesportefeuilles feitelijk niet van belang is, omdat de NAP niet de daadwerkelijke netto-inkoopprijs vormt. De daadwerkelijke netto-inkoopprijs van uitgevers van leesportefeuilles is volgens de NMa door de verschillende kortingen en toeslagen niet automatisch hoger dan de daadwerkelijke netto-inkoopprijs voor de losse verkoop. Volgens de NMa is bij vergelijking van deze cijfers niet eenduidig te bepalen welke daadwerkelijke netto-inkoopprijs (per afname) hoger is en zijn er objectieve verschillen tussen de losse verkoop en distributie via leesportefeuilles, hetgeen een verschil in kostenstructuur en inkomsten met zich kan brengen. Een verschil in prijsstelling hoeft volgens de NMa daarom niet zonder meer misbruik te zijn. 
      - Tegen dit besluit heeft NOLU bij brief van 19 juni 2001 bezwaar gemaakt. 
      - Met ingang van 1 oktober 2001 heeft VNU alle direct verbonden activiteiten en werkmaatschappijen van VNU Tijdschriften B.V. overgedragen aan SanomaWSOY. De naam van VNU Tijdschriften B.V. is sinds 28 december 2001 gewijzigd in Sanoma Uitgevers B.V.
      - Op 17 juli 2002 heeft de NMa een hoorzitting over het bezwaar gehouden.
      - Bij besluit van 4 november 2002 heeft de NMa het bezwaar van NOLU ongegrond verklaard. Daartoe heeft de NMa overwogen dat de daadwerkelijke netto-inkoopprijs van de uitgevers van leesportefeuilles niet automatisch hoger ligt (per afname) dan de daadwerkelijke netto-inkoopprijs voor de losse verkoop. De door NOLU aangevoerde verschillen in de wijze van berekening van die netto-inkoopprijzen - namelijk voor de losse verkoop uitgaande van de coveradviesprijs en voor uitgevers van leesportefeuilles uitgaande van de NAP - zijn niet van belang. Voorzover er wel verschillen tussen de inkoopprijzen bestaan, is de NMa van oordeel dat Sanoma met objectieve verschillen in wijze van verkoop en distributie rekening mag houden. NOLU heeft stelselmatige verschillen in de NAP tussen tijdschriften die volgens haar wel en niet substitueerbaar zijn, evenwel niet aannemelijk gemaakt. Sanoma kan tot op zekere hoogte rekening houden met concurrentiedruk en dit tot uitdrukking laten komen in haar prijsstelling, zonder dat sprake is van prijsdiscriminatie.
      - NOLU heeft op 11 december 2002 tegen het besluit van de NMa van 4 november 2002 beroep bij de rechtbank te Rotterdam ingesteld. 
      - Vervolgens heeft de rechtbank op 1 februari 2005 de aangevallen uitspraak gedaan.
    
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank ten aanzien van de door NOLU gestelde verschillen tussen de inkoopprijs voor uitgevers van leesportefeuilles enerzijds en retailers anderzijds overwogen dat de daadwerkelijke netto-inkoopprijs voor uitgevers van leesportefeuilles niet automatisch hoger is dan de netto-inkoopprijs voor de losse verkoop. Op grond hiervan stelt de rechtbank vast dat er geen aanwijzingen zijn dat sprake is van misbruik van een eventuele economische machtspositie. De rechtbank deelt het standpunt van de NMa dat, voorzover verschillen bestaan, er objectieve verschillen in distributie zijn die reeds een verschil in prijzen tussen de verschillende kanalen met zich kunnen brengen en rechtvaardigen. Ten aanzien van het door NOLU gestelde verschil tussen inkoopprijzen (NAP) voor enerzijds substitueerbare en anderzijds niet-substituteerbare bladen, heeft de rechtbank overwogen dat niet is gebleken dat (stelselmatig) sprake is van verschillen in de NAP. Bovendien blijken de prijsverschillen beperkt te zijn, aldus de rechtbank. Tenslotte overweegt de rechtbank dat indien bij de vaststelling van de inkoopprijzen tot op zekere hoogte rekening wordt gehouden met verschillen in concurrentiedruk, dit niet tot de conclusie leidt dat sprake is van prijsdiscriminatie. Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank vastgesteld dat geen sprake is van misbruik van een economische machtspositie en heeft de rechtbank het beroep van NOLU ongegrond verklaard.
    
    
    
      4.	Het standpunt van NOLU in hoger beroep
      NOLU meent, kort weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van misbruik van een economische machtspositie. Volgens NOLU blijkt het misbruik uit de omstandigheid dat de kortingen voor substitueerbare tijdschriften hoger liggen dan voor niet substitueerbare tijdschriften, en de omstandigheid dat de kortingen voor de losse verkoop via kiosken gelijk aan of hoger zijn dan voor uitgevers van leesportefeuilles, terwijl kiosken minder tijdschriften per titel afnemen. Verder heeft NOLU zich gemotiveerd gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er objectieve verschillen zijn in distributie tussen de losse verkoop en leesportefeuillles die mogelijke prijsverschillen kunnen rechtvaardigen. NOLU meent dat de rechtbank de bewijslast in deze ten onrechte bij haar heeft gelegd. NOLU stelt voorts dat Sanoma in strijd handelt met artikel 6 Mw en het daaruit voortvloeiende verbod van verticale prijsbinding, doordat Sanoma nog altijd de coveradviesprijs hanteert bij de vaststelling van de inkoopprijs voor uitgevers van leesportefeuilles. NOLU heeft er tevens op gewezen dat ook sprake is van misbruik doordat VNU een vroegere dochteronderneming, uitgever van leesportefeuilles, financieel heeft gesteund in de concurrentieslag met andere uitgevers van leesportefeuilles. 
    
    
    
      5.	Het standpunt van de NMa in hoger beroep
      De NMa heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de aangevallen uitspraak juist is. De NMa heeft daarbij aangevoerd dat, anders dan NOLU stelt, niet vaststaat dat Sanoma een economische machtspositie heeft. Voorzover NOLU heeft betoogd dat VNU een vroegere dochteronderneming en uitgever van leesportefeuilles, zou hebben bevoordeeld, heeft de NMa erop gewezen dat NOLU dit voor het eerst in hoger beroep heeft aangevoerd en dat het een uitbreiding is van de oorspronkelijke klacht. Ook het betoog van NOLU over artikel 6 Mw treedt volgens de NMa buiten het kader van de klacht die overtreding van artikel 24 Mw betrof en kan niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden.
    
    
    
      6.	Het standpunt van Sanoma in hoger beroep
      Blijkens de uiteenzetting ter zitting sluit Sanoma zich aan bij de hoofdlijnen van het standpunt van de NMa. 
    
    
    
      7.	De beoordeling van het geschil
      7.1	De NMa heeft de klacht aldus opgevat dat NOLU zich allereerst richt tegen het onderscheid dat VNU maakt tussen de netto-inkoopprijzen voor de losse verkoop via kiosken en die voor uitgevers van leesportefeuilles, en ten tweede tegen het onderscheid dat VNU maakt tussen de netto-inkoopprijzen (NAP) voor uitgevers van leesportefeuilles van concurrerende en die van niet-concurrerende tijdschriften. NOLU heeft de juistheid van deze lezing van de klacht niet betwist.
      Het College stelt vast dat in het bestreden besluit is geconstateerd dat uit een vergelijking van de prijzen blijkt dat de daadwerkelijke netto-inkoopprijs van de uitgevers van leesportefeuilles niet automatisch hoger ligt (per afname) dan de daadwerkelijke netto-inkoopprijs voor retailers zodat ook niet kan worden vastgesteld dat er een wezenlijk verschil in behandeling is of dat de NAP als zodanig 'te hoog' is vastgesteld. In de beslissing op bezwaar heeft de NMa dit oordeel gehandhaafd. De rechtbank heeft deze gevolgtrekking overgenomen.
      Het College stelt verder vast dat NOLU ook in hoger beroep niet gemotiveerd heeft betwist dat er geen (stelselmatige) verschillen zijn in de netto-inkoopprijzen. De rechtbank heeft daarom terecht het beroep ongegrond verklaard, aangezien het betoog van NOLU dat Sanoma met de prijsverschillen misbruik van een economische machtspositie maakt als bedoeld in artikel 24 Mw, feitelijke grondslag mist.
      7.2	NOLU voert in hoger beroep aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er objectieve verschillen zijn tussen de losse verkoop en distributie via leesportefeuilles, die mogelijke prijsverschillen kunnen rechtvaardigen, en dat de rechtbank de bewijslast in deze ten onrechte bij haar heeft gelegd.
      Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank ten onrechte beoordeeld of, indien sprake zou zijn van de door NOLU gestelde stelselmatige prijsverschillen, die verschillen gerechtvaardigd zouden kunnen zijn. De rechtbank heeft immers in de aangevallen uitspraak reeds vastgesteld dat er geen stelselmatige prijsverschillen zijn en daaraan rechtstreeks de conclusie verbonden dat er geen aanwijzingen zijn dat sprake is van misbruik van een eventuele economische machtspositie. Een beoordeling van de mate waarin eventuele (niet-stelselmatige) prijsverschillen gerechtvaardigd zijn, kan dan ook niet plaatsvinden en moet achterwege blijven. Al om die reden kan het tegen de desbetreffende beoordeling gerichte betoog van NOLU niet slagen.
      7.3	Ten aanzien van het betoog van NOLU dat Sanoma in strijd handelt met artikel 6 Mw en het betoog van NOLU over verlening van financiële steun aan een vroegere dochteronderneming, stelt het College vast dat beide betogen vallen buiten de omvang van het geding, dat immers ziet op de vraag of sprake is van strijd met artikel 24 Mw door prijsverschillen tussen losse verkoop en distributie via leesportefeuilles en prijsverschillen tussen tijdschriften. 
      7.4	Gezien het voorgaande heeft de rechtbank het beroep van NOLU weliswaar terecht ongegrond verklaard, maar heeft de rechtbank dit deels op onjuiste gronden gedaan. Het College zal de aangevallen uitspraak daarom met verbetering van de gronden bevestigen. 
      7.5	Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
      8. De beslissing
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak met verbetering van de gronden waarop deze rust.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. M.A. Fierstra en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 april 2006.
    
    w.g. C.M. Wolters			w.g. M.B.L. van der Weele