ECLI:NL:RBARN:2011:BV0952, Rechtbank Arnhem, 21-12-2011, 216873
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering van curator op grond van onbehoorlijk bestuur, te weten het niet publiceren van de jaarrekening. Behoudens tegenbewijs wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:248 lid 2 BW). Bewijsopdracht aan (gedaagden) dat door anderen gelden aan de B.V. zijn onttrokken, hetgeen volgens hen een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 216873 / HA ZA 11-908
    
    Vonnis van 21 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [curator]
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [[gefailleerde]]
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. T. van der Meeren te Heilig Landstichting,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde]
      gevestigd te [woonplaats],
      2.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. Ch.M. de Ruiter Kardol te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] worden genoemd.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 24 augustus 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 22 november 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 17 december 1985 wordt Aannemingsbedrijf [gefailleerde] (hierna: [gefailleerde]) opgericht. Vanaf die datum tot 2 maart 2009 is [betrokkene 1] bestuurder.
    
    
    2.2.	Op 20 februari 2006 wordt mevrouw [betrokkene 2] (hierna: mevrouw [betrokkene 2]) enig aandeelhouder van [gefailleerde]
    
    2.3.	Op 1 juli 2008 verkoopt mevrouw [betrokkene 2] alle aandelen in [gefailleerde] aan [bedrijf B]
    
    2.4.	Op 2 maart 2009 verkoopt [bedrijf B] alle aandelen in [gefailleerde] aan [gedaagde sub 1], gedaagde sub 1. [gedaagde sub 1] wordt vanaf die datum ook bestuurder van [gefailleerde] Bestuurder van [gedaagde sub 1] is [gedaagde in conventie sub 2], gedaagde sub 2. 
    
    2.5.	De jaarrekening 2009 van [gefailleerde] is niet gedeponeerd. 
    
    2.6.	Op 15 juni 2010 verkoopt [gedaagde sub 1] alle aandelen in [gefailleerde] aan Stichting Beheer Aandelen P4U (hierna: P4U). P4U wordt dan bestuurder van [gefailleerde]
    
    2.7.	Op 27 juli 2010 worden [administratiekantoor] en haar bestuurder, de hee[X], de nieuwe bestuurders van [gefailleerde] Diezelfde dag nog wordt [administratiekantoor] als bestuurder uitgeschreven.
    
    2.8.	Op 1 september 2010 treedt de heer [X] uit als bestuurder van [gefailleerde]
    
    
      2.9.	Vanaf 1 september 2010 tot heden is Bacchus Management en Beheer B.V. (hierna: Bacchus B.V.) bestuurder en enig aandeelhouder van [gefailleerde] 
      Bacchus B.V. heeft achtereenvolgens de volgende bestuurders (gehad):
      15 - 21 juni 2010:			[administratiekantoor]
      21 juni 2010 - 14 juli 2010:	P4U bestuurder van Bacchus B.V.
      1 - 20 september 2010:		de heer [A]
      20 september - 12 november 2010:	de heer [B]
      12 november 2010 - heden: 	de heer [C]. 
    
    
    2.10.	Bij vonnis van 7 december 2010 verklaart de rechtbank Amsterdam [gefailleerde] in staat van faillissement, met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid. 
    
    2.11.	In verband met het faillissement van [gefailleerde] correspondeert de curator met [gedaagde in conventie sub 2]. In zijn brief van 7 maart 2011 schrijft de curator aan [gedaagde in conventie sub 2] onder meer:
    
    In uw brief d.d. 7 februari jl. geeft u aan dat er een viertal machines zouden zijn. Die machines zouden zijn geruild. Ik begrijp niet tegen welke machines deze zouden zijn geruild. Kunt u mij dat aangeven?
    
    Graag zou ik verder van u vernemen of een taxatierapport ten grondslag ligt aan deze ruil.
    
    Ook zou ik graag vernemen of de ruil op papier is gezet.
    
    
      Verder heb ik uit het register van de RDW kunnen opmaken dat de failliete vennootschap over een aantal voertuigen beschikte voor datum faillissement. Een kopie treft u bijgaand aan.(*)
      Graag verneem ik van u wat met de voertuigen is gebeurd die op 15 juli 2010, 21 juli 2010, 16 augustus 2010, 27 augustus 2010 zijn overgeschreven. Indien deze zijn verkocht ontvang ik graag alle koopovereenkomsten en de wijze waarop de opbrengst ten gunste van de gefailleerde vennootschap is geboekt. Voorts verneem ik graag waar de aanhanger is gebleven die nog steeds op naam van de failliete vennootschap staat.
    
    
    Verder heb ik nog steeds de administratie niet kunnen achterhalen. Naar ik meen heeft u mij eerder verteld niet over administratie te beschikken, omdat u deze aan een derde zou hebben afgegeven. Graag ontvang ik van u een bewijsstuk waaruit dit blijkt […].
    
    2.12.	Op 26 mei 2011 laat de curator, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, conservatoir beslag leggen op een aan [gedaagde in conventie sub 2] in eigendom toebehorende onroerende zaak en een appartementsrecht. 
    
    2.13.	Bij e-mail van 16 augustus 2011 (productie 33 van de curator) schrijft de heer [Z], een zzp’er die voor [gedaagde in conventie sub 2] de belastingen verzorgde en betalingen deed, aan de curator onder meer:
    
    
      Hierbij mijn opmerkingen op de conclusie van Antwoord inzake [gedaagde sub 1] en [ ] [gedaagde in conventie sub 2] Ik kan echter alleen antwoorden geven op de situatie totdat de aandelen zijn overgedragen aan de Stichting Beheer Aandelen P4U. Daarna heb ik er geen bemoeienis meer mee gehad.
      […]
      3.	[betrokkene ] bleef wel bestuurster van [gefailleerde] met algehele procuratie. Zij heeft het gehele jaar 2009 de administratie gevoerd en heeft alle liquide middelen over geboekt naar Ploeger Holding BV. als aflossing van de koopsom. Wij kregen dat jaar ook geen inzage in de boeken zodat zij in die periode alleen maar aan haar zelf dacht&gt; Het feit blijft echter wel bestaan dat de heer [gedaagde in conventie sub 2] alle recht had om inzage in de boekhouding te krijgen maar daar nooit op gestaan heeft. Ik zelf ben een aantal keren daar geweest maar ik kreeg ook geen inzage in de administratie. 
      [betrokkene ] heeft zichzelf per 01-01-2010 uitgeschreven als bestuurster van [gefailleerde] zonder dat de heer [gedaagde in conventie sub 2] ergens vanaf wist. 
      […]
      6.	De administratie van [gefailleerde] is wel overgedragen aan MAN Holding echter pas op 01-01-2010 (zie punt 3). Het feit dat hij nu beweert dat hij herhaaldelijk heeft aangedrongen op inzage is niet juist hij heeft [gefailleerde] een jaar lang aan zijn lot overgelaten en ondanks zijn mogelijkheden nooit op zijn strepen gaan staan. Zodoende kon de [gefailleerde] doorgaan met Overboeken van geld. 
      […] 
    
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De curator vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      a)	voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] op grond van artikel 2:248, artikel 2:9 en/of artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in het faillissement van [gefailleerde], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      b)	[gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van € 285.005,64, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;
      c)	[gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van € 4.000,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten;
      d)	[gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, waaronder de beslagkosten;
      e)	[gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hoofdelijk veroordeelt in de nakosten.
    
    
    
      3.2.	De curator legt aan zijn vorderingen ten grondslag, kort samengevat, dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in het faillissement van [gefailleerde], omdat er in strijd met artikel 2:10 BW geen boekhouding is en omdat de vennootschap in strijd met artikel 2:394 BW de jaarrekeningen niet of niet tijdig heeft opgemaakt en gedeponeerd. Gelet hierop is volgens de curator sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement van [gefailleerde] te zijn, aldus de curator. De curator houdt [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] ook op grond van artikel 2:9 en 2:11 BW aansprakelijk voor alle schulden in het faillissement. 
      De handelwijze van [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] is volgens de curator bovendien onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW. Het tekort bestaat uit boedelschulden, preferente schulden en concurrente schulden ad in totaal € 285.005,64 en er is geen actief aangetroffen, zo stelt de curator. 
    
    
    3.3.	[gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] voeren verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Aan de vordering ligt ten grondslag de stelling van de curator dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hun taak als (direct respectievelijk indirect) bestuurder van [gefailleerde] onbehoorlijk hebben vervuld, enerzijds door niet te voldoen aan de op hen ingevolge artikel 2:394 BW rustende verplichting om de jaarrekening 2009 te publiceren en anderzijds door niet te voldoen aan de ingevolge artikel 2:10 BW op hen rustende boekhoudplicht. 
      De rechtbank overweegt in verband hiermee het volgende. 
    
    
    4.2.	Indien een bestuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het bijhouden van een boekhouding als bedoeld in artikel 2:10 BW of aan zijn uit artikel 2:394 BW voortvloeiende verplichting tot tijdige publicatie van de jaarrekening geldt het onweerlegbaar vermoeden dat de aangesproken bestuurder zijn taak als bestuurder ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld. Voor aansprakelijkheid is verder vereist dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Indien de bestuurder niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 2:10 BW en/of de verplichting van artikel 2:394 BW, geldt krachtens artikel 2:248 lid 2 BW het weerlegbaar vermoeden dat van dit laatste sprake is. Eventuele bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] is beperkt tot de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement van [gefailleerde] (artikel 2:248 lid 6 BW) en tot de periode waarin zij bestuurder van [gefailleerde] waren. 
    
    
      4.3.	Gelet op de verklaring van [gedaagde in conventie sub 2] op de comparitie wordt door [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] niet langer betwist dat de jaarrekening van [gefailleerde] over 2009 niet is gepubliceerd. Daarmee staat vast dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] niet hebben voldaan aan de op hen rustende publicatieplicht.
      4.4.	Met het voorgaande is gegeven dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] als (direct respectievelijk indirect) bestuurder hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [gefailleerde] Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt in dat geval mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurders aannemelijk maken dat andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2; LJN: AY7916). Stellen de bestuurders daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van de oorzaak te voorkomen, dan zullen de bestuurders (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als zij daarin slagen, ligt het op de weg van de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, NJ 2008, 91; LJN: BA6773). Van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. 
    
    
    
      4.5.	[gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hebben op de comparitie aangevoerd dat andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Samengevat stellen zij zich op het standpunt dat het mevrouw [betrokkene 2] (zie onder 2.2; in het proces-verbaal van comparitie is zij aangeduid als [betrokkene 2]) was die tot 1 januari 2010 bestuurstaken verrichtte en bij [gefailleerde] ‘aan de knoppen zat’. Volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hebben de heer en [betrokkene 2] (met de [betrokkene 1 ] zal zijn bedoeld: de [betrokkene 1], zie onder 2.1) de zaak bestierd en hebben zij [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] erbuiten gehouden. [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] voeren aan dat zij veel problemen hadden om de boekhouding, bankpasjes en dergelijke te krijgen. Zij stellen verder dat zij mevrouw [betrokkene 2] erop hebben aangesproken dat de jaarrekening over 2009 niet is gepubliceerd, maar zonder resultaat. 
      Ook de heer [Z] zou volgens hen herhaaldelijk vergeefs om jaarstukken hebben gevraagd. [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] verwijzen in dit verband naar de verklaring van de heer [Z] die de curator in het geding heeft gebracht (zie onder 2.13). Volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] blijkt uit deze verklaring dat de heer en mevrouw Muller gelden hebben onttrokken aan [gefailleerde] en dat het vervolgens helemaal fout ging met [gefailleerde] 
    
    
    4.6.	De curator heeft op de comparitie bij gebrek aan wetenschap betwist dat mevrouw [betrokkene 2] gelden zou hebben onttrokken aan [gefailleerde] en ook dat de [betrokkene 1] of mevrouw [betrokkene 2] leiding heeft gegeven aan [gefailleerde] Indien zij al leiding hebben gegeven aan de vennootschap, dan heeft [gedaagde in conventie sub 2] dat laten gebeuren en dat is ook verwijtbaar, aldus de curator.
    
    4.7.	Zoals gezegd is het aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] om aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De rechtbank zal hun bewijs opdragen van hun stelling dat mevrouw [betrokkene 2] en de [betrokkene 1] gelden hebben onttrokken aan [gefailleerde] in 2009. Indien dit in voldoende mate vast komt te staan, hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] aannemelijk gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Vervolgens zal de rechtbank moeten beoordelen of [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hebben nagelaten het intreden van deze oorzaak van het faillissement te voorkomen zoals de curator stelt. Als [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] niet in de bewijslevering slagen, komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de stellingen van partijen over de omvang van het faillissementstekort. De overige grondslagen van de vordering van de curator, zoals het niet voldoen aan de boekhoudplicht en het stuurloos achterlaten van de vennootschap, en de verweren daartegen hoeven dan niet meer te worden besproken. 
    
    4.8.	Ten aanzien van de vordering van de curator tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten overweegt de rechtbank alvast dat deze bij eindvonnis zal worden afgewezen. De curator heeft ter onderbouwing van die vordering namelijk niets gesteld. 
    
    4.9.	In afwachting van de bewijslevering zal nu iedere verdere beslissing worden aangehouden.
    
    4.10.	Indien [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] bewijs wensen te leveren door middel van het horen van getuigen geldt het volgende. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de (maximaal drie) getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, moeten ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank worden opgegeven.
    
    4.11.	Partijen moeten erop voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op één of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting zijn vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	draagt [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] op te bewijzen dat mevrouw [betrokkene 2] en de [betrokkene 1] gelden hebben onttrokken aan [gefailleerde] in 2009, 
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 januari 2012  voor uitlating door [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.3.	bepaalt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2], indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
    
    5.4.	bepaalt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2], indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op dinsdagen in de maanden februari tot en met april 2012 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. D.T. Boks in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2011.
    
    
    
    
    Coll.: JC