ECLI:NL:RBALM:2003:AI1324, Rechtbank Almelo, 20-08-2003, 56818 HA ZA 230/2003
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2003-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aan eisers, zijnde verkopers van een onroerende zaak, komt geen beroep op het boetebeding wegens niet-nakoming, zoals opgenomen in de koopovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak, toe nu de, eveneens in de koopovereenkomst opgenomen, ontbindende voorwaarde tijdig door gedaagde is ingeroepen en het, gelet op de enkele bewijsfunctie van de formele vereisten voor dit inroepen, in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om betekenis toe te kennen aan de omstandigheid dat dit inroepen niet op de overeengekomen wijze is gebeurd, voorzover het al niet moet worden aangemerkt als (mede) een gevolg te zijn van handelen, van de bij verkoop betrokken makelaar, in strijd met de zorgvuldigheid die hem als makelaar in het maatschappelijk verkeer betaamt, welk handelen op de voet van het bepaalde in artikel 6:172 BW aan eisers moet worden toegerekend.

RECHTBANK ALMELO
      zaaknummer: 56818 ha za 230 van 2003
      datum uitspraak vonnis: 20 augustus 2003 (hb)
    
    
    Vonnis van de rechtbank te Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      [Eiser 1] en [Eiser 2],
      beiden wonende te [Woonplaats],
      eisers,
      hierna te noemen [Eiser 1] en [Eiser 2],
      procureur: mr. H.A.A. Kienhuis,
      advocaat: mr. E. de Jongh te Den Haag,
    
    
    tegen
    
    
      [Gedaagde],
      wonende te [Woonplaats],
      gedaagde,
      hierna te noemen [Gedaagde],
      procureur: mr. R. Pril.
    
    
    
    Gehoord partijen en gezien de stukken waaronder nu ook het op 4 juni 2003 uitgesproken tussenvonnis en overnemend wat daarin is overwogen, 
    
    
    Overweegt:
    
    Over het procesverloop:
    
    De bij genoemd tussenvonnis gelaste comparitie van partijen heeft op 11 augustus 2003 plaatsgevonden en daarvan is proces-verbaal opgemaakt. De door partijen aan de comparitierechter en hun wederpartij ter voorbereiding van de comparitie toegestuurde stukken worden geacht van dat proces-verbaal deel uit te maken. Het is niet tot een schikking gekomen en na afloop van de comparitie hebben partijen opnieuw vonnis gevraagd.
    
    
    Over het recht:
    
    1.	Zoals reeds in het tussenvonnis overwogen staat vast -doordat dit schriftelijk door makelaar [Makelaar] bevestigd is- dat [Gedaagde] hem op 29 augustus 2002 telefonisch heeft laten weten dat zij de financiering niet rond had. 29 augustus 2002 was een donderdag. Evenzeer staat vast dat [Gedaagde] op dat tijdstip van zowel Westland/Utrecht Hypotheekbank als         GMAC Hypotheken schriftelijke afwijzingen op haar financieringsverzoeken aan die instellingen ontvangen had en dat zij die pas op 10 september 2002 aan [Makelaar] heeft toegezonden.
    
    Dat leidt tot de conclusie dat [Gedaagde], materieel gezien, een beroep op de ontbindende voorwaarde toekwam, dat zij daarop ook daadwerkelijk een beroep heeft gedaan, althans dat [Makelaar] had moeten begrijpen dat haar mededeling aan hem, dat zij de financiering niet rond had, een dergelijk beroep impliceerde, maar ook dat zij dat beroep niet op de correcte, tussen partijen overeengekomen, manier heeft gedaan.
    
    
    2.	Allereerst moet derhalve worden nagegaan of aan [Eiser 1] en [Eiser 2], gelet op alle omstandigheden van het geval, een beroep op de boeteclausule toekomt. Door [Gedaagde] wordt gesteld dat dit niet het geval is, omdat de in de overeenkomst, voor het doen van een dergelijk beroep, gestelde eisen slechts een bewijsfunctie hebben. Dat zij de financiering niet rond had, was immers door haar aan [Makelaar] gemeld.
    
    
    3.	De rechtbank is van oordeel dat [Eiser 1] en [Eiser 2] een beroep op het boetebeding in dit geval niet toekomt omdat de ontbindende voorwaarde tijdig door [Gedaagde] is ingeroepen en het, gelet op de enkele bewijsfunctie van de formele vereisten voor dit inroepen, in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om betekenis toe te kennen aan de omstandigheid dat dit inroepen niet op de overeengekomen wijze is gebeurd, voorzover het al niet moet worden aangemerkt als (mede) een gevolg te zijn van handelen, door [Makelaar], in strijd met de zorgvuldigheid die hem als makelaar in het maatschappelijk verkeer betaamt, welk handelen op de voet van het bepaalde in artikel 6: 172 BW aan [Eiser 1] en [Eiser 2] moet worden toegerekend.
    
    
      Ter toelichting het volgende: 
           a.	bij de stukken bevindt zich een door [Eiser 1] en [Eiser 2] in het geding gebrachte brief d.d. 15 juli 2003 van [Makelaar] aan hun advocaat; daarin staat: "Mevrouw [Gedaagde] heeft mij in een telefonisch onderhoud op 29 augustus 2002 kenbaar gemaakt dat de financiering niet voor de in de koopakte genoemde datum rond zou komen. Dit heeft zij op 2 september 2002 nogmaals aan mij bevestigd echter zonder verdere documentatie." 
           b. de uiterste datum waarop [Gedaagde] de ontbinding van de overeenkomst kon inroepen was zondag 1 september 2002;
           c.	op zondag 1 september 2002 schrijft [Makelaar] een brief aan [Gedaagde] waarin hij haar laat weten dat zij, indien zij de overeenkomst conform het gestelde in artikel 16 van de overeenkomst wil ontbinden, zij ontbinding dient te verlangen conform dit artikel en dat hij er thans dan ook gewoon van uitgaat dat aan het bepaalde in de overeenkomst uitvoering kan worden gegeven.
    
    
    Dit handelen van [Makelaar] nu, is als uiterst onzorgvuldig aan te merken. Naar het oordeel van de rechtbank had hij dadelijk in het telefoongesprek met [Gedaagde] van 29 augustus 2002 aan haar moeten vragen om hem de afwijzingen die zij had, langs te brengen of toe te sturen, onder mededeling dat de termijn om te ontbinden twee dagen later zou verstrijken. Nog bonter maakt hij het waar hij haar in zijn brief van 1 september 2002 -al heeft zij die niet voor het aflopen van de termijn ontvangen- opnieuw niet om overlegging daarvan vraagt, maar volstaat met het wijzen op formaliteiten, terwijl hij al met de boodschap bekend is. Tenslotte is ook het telefoontje van 2 september 2002 van [Gedaagde], waarvan hij in zijn brief rept, geen aanleiding voor hem om de betreffende afwijzingen op te vragen.
    
    
      Eén en ander klemt temeer, omdat [Makelaar], alweer luidens dezelfde brief van 15 juli 2003, nadat de koopovereenkomst tussen partijen op 26 juli 2002 -zij het met genoemde financieringsclausule- totstandgekomen was, op 29 juli 2002 van [Gedaagde] de opdracht gekregen heeft om te bemiddelen bij de verkoop van de woning die zij op dat moment in eigendom had. 
      Het is dan ook begrijpelijk dat zij hem op 29 augustus en 2 september 2002, hoewel hij formeel gesproken met betrekking tot de woning die zij van [Eiser 1] en [Eiser 2] gekocht had niet haar makelaar was, ook als háár makelaar beschouwde (en aldus, omdat hij geen verdere vragen stelde, erop vertrouwde dat zij hem genoegzaam had ingelicht over het niet kunnen verkrijgen van de financiering).
    
    
    
    4.	Hetgeen partijen verder verdeeld houdt behoeft geen bespreking meer.
    
    De vordering van [Gedaagde] met betrekking tot de kostenveroordeling merkt de rechtbank aan als een vordering tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad daarvan.
    
    De vordering dient afgewezen te worden en als de in het ongelijk gestelde partij moeten [Eiser 1] en [Eiser 2] de kosten van het geding dragen. 
    
    
    RECHTDOENDE
    
    Wijst het gevorderde af.
    
    Veroordeelt [Eiser 1] en [Eiser 2] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Gedaagde] begroot op € 445,00 aan verschotten en € 998,00 wegens het salaris van de procureur, waarvan op de voet van artikel 57b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te betalen aan de griffier van dit gerecht:
    
    	
    
      	€ 259 wegens in debet gesteld griffierecht
      	€ 998,00 wegens het salaris van de procureur
    
    
    aan de procureur van [Gedaagde]
    
     	€ 186,00 wegens niet in debet gesteld griffierecht. 
    
    
    Verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Breitbarth en is op 20 augustus 2003 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.