ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ7287, Rechtbank Utrecht, 09-09-2009, 250853 / HA ZA 08-1233
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tiscali (exploiteert toegang tot internet) heeft overeenkomst met Ettel (online gaming) juist nageleefd. Betwisting 'pings' en 'peering'.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 250853 / HA ZA 08-1233
    
    Vonnis in verzet van 9 september 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TISCALI INTERNATIONAL NETWORK B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. A.M. Steenaert,
    
    
    tegen
    
    
      de vennootschap naar Duits recht
      ETTEL SYSTEMS GMBH,
      gevestigd te Hamburg, Duitsland,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      eiseres in het verzet,
      advocaat mr. M.B. Winthagen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Tiscali en Ettel genoemd worden.
    
     
    In conventie en in reconventie
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het door deze rechtbank op 16 april 2008 tussen Tiscali als eiseres (in conventie) en Ettel als gedaagde (in conventie) bij verstek gewezen vonnis onder zaaknummer / rolnummer 244963 / HA ZA 08-472
      -	de verzetdagvaarding (aan te merken als de conclusie van antwoord in conventie en conclusie van eis in reconventie)
      -	de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
      -	de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie.
    
    
    Op de rolzitting van 1 juli 2009 is akte niet dienen verleend aan de zijde van Tiscali inzake de conclusie van dupliek in reconventie.
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Tiscali is een onderneming die toegang tot het internet aanbiedt en netwerken op het gebied van internet exploiteert. Ettel is een Duitse onderneming die zich bezig houdt met online gaming.
    
    2.2.	Tiscali heeft met Ettel vier overeenkomsten gesloten. De eerste drie overeenkomsten zijn gesloten in mei 2003, april 2004 en oktober 2004. De laatste overeenkomst, ‘Service Order 17122004/01’ (hierna: de Service Order) is op 22 december 2004 door Ettel getekend. Deze overeenkomst gaat in op 1 januari 2005. In deze overeenkomst is onder meer het volgende vermeld: 
    
    
      “Service Order Form IP-Flow 
      (…) 
      III. IP Flow requested services
      Global transit IP Transit (…)
      Committed Capacity: 600 Mbps in January 2005
      		            800 Mbps in August 2005 (…)
    
     
    Remarks (…) Commitment until 31th of July is 600 Mbps, thereafter 800 Mbps (…)”
     
    2.3.	Op basis van de laatste Servic Order heeft Tiscali (onder meer) in de periode van november 2005 tot en met juli 2006 acht facturen aan Ettel gezonden tot een totaal bedrag van € 115.524,00. Tot op heden zijn deze facturen door Ettel niet betaald. 
    
    2.4.	In een email van 20 december 2005 van Ettel aan Tiscali staat onder meer het volgende:
    
    
      “(…) We contradict your invoice (…) for november 2005 and additionaly we contradict in front your invoice for december 2005.
      The reason is simple: You are not able to deliver the committed bandwitch of IP-traffic we have ordered. (…)”
    
    
    2.5.	 Bij brief van 25 januari 2006 bericht Ettel het volgende aan Tiscali:
    
    “We will close our contract with you to the next date, that is possible. The last date for the cancellation will be the 30th June 2006. Please confirm our cancellation. (…)” 
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Tiscali heeft in de verstekprocedure (in conventie) – samengevat – veroordeling van Ettel gevorderd tot betaling van € 115.524,00, vermeerderd met rente van € 32.115,66, contractuele rente en (buitengerechtelijke incasso- en proces)kosten. 
    
    
      3.2.	Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van Tiscali toegewezen behoudens de buitengerechtelijke (incasso)kosten en is Ettel veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Tiscali tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 4.771,44.
      3.3.	Ettel vordert in het verzet (in conventie) dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van Tiscali alsnog worden afgewezen. 
    
    
    
      3.4.	Ettel vordert verder in reconventie ten eerste primair (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomsten en veroordeling van Tiscali tot vergoeding van de door Ettel geleden schade nader op te maken bij staat, vermeerderd met (wettelijke handels)rente, 
      ten eerste subsidiair veroordeling van Tiscali tot vergoeding van de door Ettel geleden schade nader op te maken bij staat, vermeerderd met (wettelijke handels)rente,  
      ten tweede veroordeling van Tiscali tot betaling van € 1.631,00 als schadevergoeding wegens buitengerechtelijke werkzaamheden die het gevolg zijn van de foutieve wijze van oproeping dan wel de uitreiking,
      ten derde veroordeling van Tiscali in de kosten van het verzet, vermeerderd met wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na betekening.
      Tiscali voert verweer. 
    
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Gelet op de verwevenheid van de vordering in conventie en in reconventie ziet de rechtbank aanleiding voor een gezamenlijke behandeling.
    
    4.2.	Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat Ettel in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
    
    4.3.	Nu Ettel een rechtspersoon naar Duits recht is en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag beantwoord te worden of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen. Ettel heeft zich in haar processtukken niet verzet tegen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Hier komt bij dat Ettel weliswaar aanvoert dat de bedingen in de algemene voorwaarden van Tiscali, waarop Tiscali een beroep doet, vernietigbaar zijn, maar zij beding 16 (jurisdiction) niet heeft vernietigd. De rechtbank beantwoordt de vraag of zij bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen dan ook mede bevestigend, op grond van artikel 23 en verder van de in deze toepasselijke Verordening (EG) nummer 44/2001 “Brussel I”, nu partijen de Nederlandse rechter in artikel 16 van de algemene voorwaarden als bevoegde rechter hebben aangewezen. 
    
    
      4.4.	Ten aanzien van het op de onderhavige vorderingen toepasselijke recht overweegt de rechtbank dat beide partijen in hun processtukken de rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gedaan. De bepaling van het toepasselijk recht dient verder plaats te vinden aan de hand van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO-verdrag). Dit omdat Nederland bij dit verdrag partij is en de vorderingen betrekkingen hebben op door het verdrag bestreken onderwerpen. Tiscali en Ettel hebben – overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 van dit verdrag – in de tussen hen gesloten overeenkomst, meer specifiek onder ‘VIII Declaration and signature’ van de Service Order een expliciete keuze gedaan voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht. Op de onderhavige vorderingen is dan ook het Nederlands recht van toepassing. 
      4.5.	Ettel weigert de facturen van Tiscali te betalen en voert daartoe aan dat de door Tiscali geleverde diensten niet beantwoorden aan de Service Order, omdat Tiscali niet de overeengekomen bandbreedte heeft geleverd. Ettel verwijst hiervoor naar door haar overgelegde email correspondentie. Sinds december 2005 heeft Tiscali problemen met haar peerings. Peering is het uitwisselen van internet verkeer tussen providers. In de overeenkomst tussen Tiscali en Ettel zijn volgens Ettel afspraken gemaakt ten aanzien van peering. Het uitwisselen van internetverkeer tussen providers is gelet op de aard en de inhoud van de afspraken onderdeel van de gemaakte afspraken. Gelet op alle omstandigheden van het geval en de aard van de diensten die Ettel aan haar klanten levert, kan niet aannemelijk gemaakt worden dat deze afspraken geen onderdeel uitmaakten van de overeenkomst. Ook zijn er problemen met de ping, die veel hoger is dan de gebruikelijke 
      35 milliseconden, aldus Ettel. Ping is een hulpprogramma dat wordt gebruikt om bereikbaarheid van apparatuur te testen op computernetwerken. Volgens Ettel is ping eveneens een onderdeel van de tussen partijen gemaakte afspraken. Gelet op de hoedanigheid van partijen, de aard van de overeenkomst, de gemaakte afspraken en de kosten mocht Ettel verwachten dat de diensten zonder vertraging door Tiscali geleverd zouden worden. Tiscali erkent dat ping een indicatie geeft over de snelheid. Nu het om grote afwijkingen gaat, is duidelijk dat de snelheid van de verbinding niet in orde is, aldus Ettel. 
    
    
    4.6.	Tiscali legt aan haar vordering in conventie ten grondslag dat zij vanaf 31 juli 2005 800 Mbps (megabit per seconde) is gaan leveren aan Ettel, wat zij aan Ettel in rekening heeft gebracht. Nu Ettel de facturen over de periode van november 2005 tot en met juli 2006 niet heeft betaald, voldoet zij niet aan haar verplichtingen zoals deze voortvloeien uit de Service Order. Ettel schiet daardoor toerekenbaar tekort. De Service Order betrof alleen de service ‘Global IP Transit’. IP-Transit is een internetdienst waarbij het netwerk een onderdeel wordt van de wereldwijde verzameling van IP-netwerken, die bekend staat als het internet. In de Service Order zijn geen afspraken gemaakt ten aanzien van peering en ten aanzien van ping, zodat deze onderdelen geen deel uitmaken van de overeenkomst tussen Tiscali en Ettel. Door Ettel is niet aangetoond dat zij onvoldoende bandbreedte van Tiscali geleverd heeft gekregen. Bandbreedte geeft aan hoeveel data er per seconde door een verbinding verstuurd kan worden.
    
    4.7.	Allereerst dient te worden beoordeeld wat partijen zijn overeengekomen, nu zij van mening verschillen over de vraag of peering en ping onderdeel uitmaken van de tussen hen gesloten overeenkomst. Hiermee stellen partijen de uitleg van de Service Order aan de orde. Die uitleg dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf, waarbij het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de Service Order mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke (rechts)kennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 
    
    4.8.	De rechtbank stelt voorop dat in de Service Order niets is opgenomen over peering, maar slechts is vastgelegd welke bandbreedte (800 Mbps vanaf augustus 2005) Tiscali aan Ettel diende te leveren. Tussen partijen staat vast dat peering het uitwisselen van internet verkeer tussen providers is. Hierbij gaat het dus om het uitwisselen van internet verkeer tussen Tiscali en andere providers en niet tussen Tiscali en Ettel. 
    
    
      In een email van 19 januari 2006 van Tiscali aan Ettel merkt [A.] het volgende op: 
      “(…) eine Performance Garantie können wir selbstverständlich nur für unser eigenes Netzwerk geben. Könnte es sein, dass Sie Performance-/Traffic Probleme beklagen, die andere Netze (etwa das der DTAG) betreffen und für die wir nicht ursächlich die Verantwortung tragen und die ausserhalb unserer Einflußbereiches liegen?”
    
    
    Nu de overeenkomst met Ettel door Tiscali is gesloten en Tiscali - onweersproken - alleen zeggenschap heeft over en invloed heeft op haar eigen netwerk, mocht Ettel redelijkerwijs slechts verwachten dat Tiscali de overeengekomen bandbreedte diende te (en kon) leveren voor zover het haar eigen netwerk betrof. Door Ettel zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op basis waarvan moet worden aangenomen dat zij redelijkerwijs van Tiscali mocht verwachten, dat Tiscali de overeengekomen bandbreedte van 800 Mbps niet alleen garandeerde via haar eigen netwerk, maar ook indien de (internet)verbinding (al dan niet deels) via netwerken van andere providers zou lopen. De enkele stelling dat het uitwisselen van internetverkeer tussen providers gelet op de aard en de inhoud van afspraken onderdeel van de gemaakte afspraken is en de stelling dat gelet op alle omstandigheden van het geval en de aard van de diensten die Ettel aan haar klanten levert niet aannemelijk gemaakt kan worden dat deze afspraken geen onderdeel uitmaakten van de overeenkomst, zijn daartoe onvoldoende. Hierbij acht de rechtbank ook van belang de maatschappelijke kring waartoe Ettel behoort, namelijk het zich bedrijfsmatig bezighouden met ict in de vorm van een online gaming bedrijf. De conclusie is dan ook dat peering geen onderdeel uitmaakt van de tussen Tiscali en Ettel gesloten Service Order. 
    
    4.9.	Ook ten aanzien van ping is in de Service Order niets opgenomen. Tussen partijen staat vast dat bandbreedte aangeeft hoeveel data er per seconde door een verbinding verstuurd kan worden. Bij bandbreedte gaat het dus om doorvoersnelheid. Verder staat tussen partijen vast dat ping een hulpprogramma is om de bereikbaarheid van apparatuur te testen. Ping meet hoe lang data erover doet om een andere computer te bereiken. Bij ping gaat het dus om de reactiesnelheid. Doorvoersnelheid en reactiesnelheid zijn twee verschillende eenheden. Op basis van het feit dat Ettel met Tiscali een afspraak had gemaakt over de doorvoersnelheid, mocht Ettel dan ook redelijkerwijs niet verwachten dat daarmee eveneens een overeenkomst was gesloten waarbij Tiscali een hoge reactiesnelheid aan Ettel zou garanderen. Ook hier is weer de maatschappelijke kring waartoe Ettel behoort van belang, met name nu zij een online gaming bedrijf heeft, waarvoor reactiesnelheid belangrijk is. De enkele stelling van Ettel dat gelet op de hoedanigheid van partijen, de aard van de overeenkomst, de gemaakte afspraken en de kosten Ettel mocht verwachten dat de diensten zonder vertraging door Tiscali geleverd zouden worden, kunnen niet tot een ander oordeel leiden, nu bandbreedte en vertraging twee verschillende zaken zijn. 
    
    4.10.	Gelet op het bovenstaande kunnen de problemen die zich kennelijk ten aanzien van peering hebben voorgedaan geen onderbouwing vormen van de betwisting door Ettel dat Tiscali aan haar niet de overeengekomen bandbreedte heeft geleverd. Ook de mogelijke problemen met ping kunnen om die reden geen onderbouwing van die betwisting vormen. Als verder al zou komen vast te staan dat de ping op het traject Tiscali-Ettel veel hoger was dan gebruikelijk, wat de rechtbank zonder een nadere toelichting van Ettel - die ontbreekt - niet uit de overgelegde ‘trace routes’ kan afleiden, dan zou dit bovendien slechts betekenen dat er een indicatie is dat wellicht de geleverde bandbreedte minder dan 800 Mbps bedroeg. Dat er op dat moment een meting heeft plaatsgevonden of er daadwerkelijk minder dan 800 Mbps door Tiscali aan Ettel werd geleverd, is gesteld noch gebleken. Tegenover de stelling van Tiscali dat zij de overeengekomen bandbreedte heeft geleverd, staat dan (nog) slechts de door Ettel overgelegde email correspondentie waaruit volgens haar blijkt dat Tiscali niet de overeengekomen bandbreedte heeft geleverd. In de diverse emails van Ettel aan Tiscali wordt echter slechts de (blote) stelling ingenomen dat Tiscali niet de bandbreedte levert die is overeengekomen. In de reactie van 19 januari 2006 van Tiscali aan Ettel vindt de rechtbank verder geen enkel aanknopingspunt dat Tiscali feitelijk zou hebben erkend dat er problemen waren die aan haar te wijten waren, waardoor Ettel niet het product kan afnemen dat vooraf was voorgespiegeld, zoals Ettel aanvoert. Van een erkenning van de zijde van Tiscali dat zij niet de overeengekomen bandbreedte aan Ettel heeft geleverd, is dan ook geen sprake. Enige onderbouwing waaruit blijkt op welke momenten Ettel daadwerkelijk minder dan de overeengekomen 800 Mbps heeft ontvangen, ontbreekt. Ettel heeft dan ook niet voldaan aan haar stelplicht door onvoldoende gemotiveerd te betwisten dat Tiscali de overeengekomen bandbreedte niet heeft geleverd. In reactie op de betwisting van Ettel heeft Tiscali nog nader gesteld dat zij in enkele maanden meer dan 800 Mbps aan bandbreedte heeft geleverd. Tiscali verwijst hierbij naar de facturen van december 2005, januari 2006 en maart 2006. Deze stelling is door Ettel niet (meer) weersproken. Gelet op al het voorgaande is er een voldoende feitelijke en geconcretiseerde grondslag van de vordering van Tiscali. Het verstekvonnis, waarbij de vordering van Tiscali van € 115.524,00 is toegewezen, zal in zoverre dus worden bekrachtigd. 
    
    4.11.	Tiscali vordert op basis van haar toepasselijke algemene voorwaarden contractuele rente over de openstaande facturen. Tot 31 oktober 2007 is dit een bedrag van € 32.115,66. Ettel voert aan dat voor zover zij enige rente verschuldigd is, dit de wettelijke rente is en niet de contractuele rente. Het contractuele rente beding in de algemene voorwaarden waarop Tiscali een beroep doet, is door Ettel in de conclusie van antwoord in conventie vernietigd, omdat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De algemene voorwaarden zijn voor of bij het sluiten van de overeenkomst niet aan haar ter hand gesteld, aldus Ettel.
    
    
      4.12.	Tiscali stelt dat Ettel als grote wederpartij geen beroep toekomt op de vernietigingsgronden van de artikelen 6:233 en 6:234 Burgerlijk Wetboek. Dat Ettel een grote wederpartij is, kan Tiscali niet aantonen omdat zij geen uittreksel uit de Duitse Kamer van Koophandel kan opvragen, aldus Tiscali. Ettel betwist deze stelling en voert aan dat zij een klein bedrijf is met slechts zes werknemers, wat de bedrijfsleiding kan bevestigen. 
      Naar het oordeel van de rechtbank is het, gelet op de betwisting door Ettel, aan Tiscali om voldoende te onderbouwen dat Ettel een grote wederpartij is. Dit heeft zij nagelaten. De stelling van Tiscali dat zij geen uittreksel uit de Duitse Kamer van Koophandel kan opvragen, acht de rechtbank niet aannemelijk, mede gelet op het feit dat door Tiscali op geen enkele wijze is aangegeven waarom dit (voor haar) niet mogelijk zou zijn. 
      De conclusie is dan ook dat Ettel het beding over de contractuele rente kon vernietigen, als zij voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst geen kennis heeft kunnen van de algemene voorwaarden.
    
    
    4.13.	Tiscali betwist niet dat aan Ettel voor of tijdens het sluiten van de Service Order de algemene voorwaarden niet zijn overhandigd. Wel stelt Tiscali dat zij het beleid heeft dat elke nieuwe klant van de accountmanager een pakket krijgt met daarin onder meer de algemene voorwaarden. Ook Ettel heeft dit pakket gekregen bij het sluiten van de eerste overeenkomst, aldus Tiscali. Ettel betwist dit. Het is aan Tiscali om aan te tonen dat de algemene voorwaarden aan Ettel ter hand zijn gesteld. Hiertoe heeft Tiscali echter onvoldoende gesteld. De stelling dat Tiscali kennelijk een beleid heeft om via de accountmanager aan iedere nieuwe klant een pakket met daarin de algemene voorwaarden te geven, is door Tiscali niet voorzien van concrete feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid wanneer en door wie dit pakket aan Ettel is overhandigd en of in dit pakket ook daadwerkelijk de algemene voorwaarden zaten. Dat de algemene voorwaarden een keer aan Ettel ter hand zijn gesteld, is dan ook niet komen vast te staan. De conclusie is dat Ettel terecht het beding over de contractuele rente heeft vernietigd en de door Tiscali gevorderde contractuele rente niet kan worden toegewezen. Het verstekvonnis wordt in zoverre dus vernietigd. 
    
    4.14.	In het geval de contractuele rente niet kan worden toegewezen, vordert Ettel de wettelijke handelsrente over de openstaande facturen. Bij gebreke van toereikend verweer zal de rechtbank deze vordering toewijzen over de verschuldigde acht facturen waaruit de totaalsom van € 115.524,00 bestaat, telkens 30 dagen na de datum van iedere factuur, tot de dag van volledige betaling.
     
    4.15.	Tiscali heeft een bedrag van € 450,00 aan buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Tiscali heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden dient het tegendeel te worden afgeleid. Het verstekvonnis, waarbij de vordering van Tiscali tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten is afgewezen, zal in zoverre dus worden bekrachtigd. 
    
    4.16.	Nu Tiscali grotendeels in het gelijk is gesteld, kan de proceskostenveroordeling in het verstekvonnis in stand blijven.
    
    4.17.	Uit praktische overwegingen zal de rechtbank het verstekvonnis in zijn geheel vernietigen en in conventie opnieuw beslissen op de navolgende wijze (zie dictum). 
    
    4.18.	Ettel zal als de in het verzet (in conventie) grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Tiscali worden begroot op het salaris advocaat van € 1.421,00 (1 punt × tarief € 1.421,00).
      
    4.19.	In reconventie vordert Ettel (gedeeltelijke) ontbinding van de Service Order en vergoeding van de door haar geleden schade nader op te maken bij staat. Aan haar vordering legt Ettel dezelfde stellingen ten grondslag als aan haar verweer in conventie. Uit hetgeen de rechtbank daarover reeds heeft overwogen, volgt dat deze stellingen niet kunnen leiden tot de conclusie dat Tiscali niet aan haar verplichtingen tot het leveren van de overeengekomen bandbreedte heeft voldaan. De vordering in reconventie zal dus worden afgewezen. 
    
    4.20.	Ettel maakt tot slot aanspraak op een bedrag van € 1.631,00 als schadevergoeding wegens buitengerechtelijke werkzaamheden die zijn verricht doordat Tiscali in strijd met de betekeningsverordening heeft gedagvaard. De rechtbank is van oordeel dat de ten behoeve van Ettel verrichte werkzaamheden, zoals blijkt uit de overgelegde specificatie, voornamelijk lijken te zijn verricht ter afwering van de vordering in conventie. Deze kosten had Ettel in ieder geval moeten maken, ook al zou er geen verstekvonnis zijn gewezen. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal daarom worden afgewezen.
    
    4.21.	Ettel zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Tiscali worden begroot op het salaris advocaat van € 452,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00).
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie
      5.1.	vernietigt het door deze rechtbank op 16 april 2008 onder zaaknummer / rolnummer 244963 / HA ZA 08-472 gewezen verstekvonnis, 
    
    
    en opnieuw beslissend
    
    5.2.	veroordeelt Ettel om aan Tiscali te betalen een bedrag van € 115.524,00 (éénhonderdvijftienduizend vijfhonderdvierentwintig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de verschuldigde acht facturen met de totaalsom van € 115.524,00, telkens 30 dagen na de datum van iedere factuur, tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt Ettel in de kosten van de verstekprocedure, aan de zijde van Tiscali in het verstekvonnis begroot op € 4.771,44, alsmede in de kosten van de verzetprocedure aan de zijde van Tiscali tot op heden begroot op € 1.421,00,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      in reconventie
      5.6.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.7.	veroordeelt Ettel in de proceskosten, aan de zijde van Tiscali tot op heden begroot op € 452,00,
    
    5.8.	verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Sneevliet en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2009.