ECLI:NL:GHSGR:2010:BO6450, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-11-2010, 105.006.700/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toerekenbare tekortkoming wegens onvoldoende duidelijke mededeling, twijfel omtrent kilometerstand.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.006.700/01			
      Rolnummer (oud)	: 07/835	
      Rolnummer Rechtbank	: 610159CV EXPL 06-6793
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 23 november 2010
    
    inzake
    
    
      [Naam],
      wonende te [Woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. W.J. Vroegindeweij te Katwijk,     
    
    
    tegen 
    
    
      CANVAS B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage, kantoor houdende te Zoetermeer,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Canvas,
      advocaat: mr. R.B. van Heijningen te 's-Gravenhage.   
    
    
    
    Verder verloop van het geding
    
    Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 1 september 2009 en blijft bij de inhoud daarvan. Ter uitvoering van dat arrest hebben op 6 november 2009 en 12 februari 2010 getuigenverhoren plaatsgevonden, waarvan twee processen-verbaal zijn opgemaakt. Het proces-verbaal van het verhoor van 12 februari 2010 heeft, anders dan de titel suggereert, uitsluitend betrekking op het tegenverhoor.
    
    Vervolgens heeft [appellant] een memorie na enquête, met productie, genomen en Canvas een memorie van antwoord na enquête. De in laatst genoemde memorie aangekondigde productie II heeft het hof in geen van beide dossiers aangetroffen.
    
    Daarna hebben partijen, onder overlegging van hun procesdossiers, arrest gevraagd.
    
    
    Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    1. In het tussenarrest is Canvas toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de voorwaarden van de overeenkomsten (met Automix en met Canvas) vóór de ondertekening met de heer en mevrouw [appellant] zijn besproken, zodat ook de onlogische kilometerstand ter sprake is gekomen - waarmee de conclusie gerechtvaardigd zou kunnen zijn dat de bij Automix en Canvas bestaande twijfel over de juistheid van de kilometerstand voldoende duidelijk aan [appellant] is medegedeeld.
    
    2. Canvas heeft drie getuigen voorgebracht, te weten: [X], autoverkoper in dienst van Automix, [Y], tot 2007 als administratief medewerker in dienst van Canvas, en [Z], als juridisch medewerker in dienst van Canvas.
    
    3. De getuige [X] heeft, voor zover van belang, verklaard:
    
    "De auto had een betrekkelijk lage kilometerstand voor zijn bouwjaar en daarom heb ik gezegd dat deze kilometerstand waarschijnlijk niet het aantal gereden kilometers weergaf. (...) Ik heb nog gezegd dat ze het onderhoudsboekje konden inkijken. Ik weet niet of zij dat ook gedaan hebben. U vraagt mij of ik zelf dat boekje heb ingezien; dat is niet het geval.
    
    Toen het aankwam op het tekenen van een contract heb ik onze juridisch medewerker gebeld, de heer [Z]. De heer en mevrouw […] waren bij dat telefoongesprek aanwezig. Ik heb toen aangegeven dat ik met een waarschijnlijk te lage kilometerstand zat en gevraagd wat ik moest doen. De heer [Z] is er toen bij gekomen en heeft geadviseerd om in het contract de kilometerstand op te nemen en daarbij aan te tekenen: "onlogisch". Dat hebben we vervolgens ook gedaan. (...) Op uw vraag of ik de kwalificatie "onlogisch" nog eens met de heer en mevrouw […] heb doorgenomen, antwoord ik dat dat niet het geval is. Wel hebben zij samen het contract doorgenomen, alvorens te tekenen. (...)"
    
    4. De getuige [Y] heeft, voor zover van belang, verklaard:
    
    "(...) Zo ben ik in mei 2006 naar het bedrijf van Automix gegaan waar de heer en mevrouw […] een Mercedes hadden gekocht. Daar heb ik met hen een contract getekend. Mijn werkwijze was aldus dat ik het hele contract bepaling voor bepaling met de klant doornam. Ik las de betreffende bepalingen dan voor en als er nog onduidelijkheden waren, gaf ik uitleg. Ook de bepaling over de kilometerstand en het feit dat Canvas daarvoor niet aansprakelijk is, heb ik met de heer en mevrouw […] doorgenomen. (...) Mij is niet verteld dat er met betrekking tot de kilometerstand van deze auto iets aan de hand zou kunnen zijn. Ik heb daar dus ook niet specifiek met de heer en mevrouw […] over gesproken. (...)
    
    Op de vraag van mr. Van der Meij wie aanwezig waren bij het doornemen en ondertekenen van het contract antwoord ik dat de heer en mevrouw […] en ikzelf daarbij aanwezig waren. Na ondertekening van het contract kwam de heer [Z] erbij om, zoals gebruikelijk, de papieren te kopiëren."
    
    5. De getuige [Z] heeft, voor zover van belang, verklaard:
    
    "Ik kan mij herinneren dat ik gebeld ben door de verkoop, ik denk dat dat de heer [X] was, om naar de showroom te komen, waar de heer [X] in gesprek was met de heer en mevrouw […]. Tijdens dat telefoongesprek is alleen gevraagd of ik even wilde komen. Toen ik in het kantoor kwam, werd mij gezegd door de heer [X] dat de kilometerstand van de uitgezochte Mercedes niet correspondeerde met de gegevens in het onderhoudsboekje. (...) Met betrekking tot deze auto was bij de inkoop al gebleken dat de gegevens in het onderhoudsboekje wat betreft de kilometerstand niet correspondeerden met de stand op de kilometerteller. Het beleid bij Canvas was en is dat in een dergelijk geval aan mensen het onderhoudsboekje wordt getoond en dat wordt gewezen op het verschil met de stand op de kilometerteller. (...) Toen ik in het kantoor kwam, lag het onderhoudsboekje op tafel, ik heb het aan de heer en mevrouw [appellant] laten zien en erop gewezen dat de gegevens daarin wat betreft de kilometerstand niet correspondeerden met de stand op de kilometerteller. (...)
    
    Op de vraag van mr. Van Heijningen of ik ook betrokken ben geweest bij het ondertekenen van de huurkoopovereenkomst antwoord ik: ja, maar dat was veel later. Deze gesprekken worden altijd gevoerd door de heer [Y]. Ik was van het begin af aan bij dat gesprek (...). Het gaat daarbij altijd zo - dat eis ik ook - dat elke bepaling uit het contract wordt voorgelezen. Dat is hier ook zo gegaan en ook met betrekking tot de bepaling over de kilometerstand. De heer [Y] heeft in dit geval gezegd: wij kunnen niet instaan voor de kilometerstand en zeker in dit geval niet. Zelf heb ik niets gezegd."
    
    6. De getuigen [X] en [Z] hebben verklaard dat bij gelegenheid van het ondertekenen van de koopovereenkomst bij Automix tegen [appellant] is gezegd dat de kilometerstand waarschijnlijk te laag was ([X]), respectievelijk dat de kilometerstand volgens het onderhoudsboekje niet correspondeerde met de stand op de kilometerteller ([Z]). Op zichzelf zou uit deze verklaringen het bewijs van de onder 1 weergegeven stelling kunnen worden afgeleid. Echter, de verklaringen van [X] en [Z] zijn op essentiële punten met elkaar in strijd. Zo verklaart [X] dat hij tijdens het telefoongesprek met [Z] (waar de heer en mevrouw […] bijzaten) heeft aangegeven dat hij met een waarschijnlijk te lage kilometerstand zat. [Z] verklaart evenwel dat tijdens het bewuste telefoongesprek alleen is gevraagd of hij even wilde komen. Verder verklaart [X] dat hij zelf het onderhoudsboekje niet heeft ingezien, terwijl [Z] verklaart dat hem, toen hij in het kantoor kwam, door [X] werd gezegd dat de kilometerstand niet correspondeerde met de gegevens in het onderhoudsboekje. Laatstgenoemde verklaring impliceert dat [X] het onderhoudsboekje wél had ingezien. 
    
    Verder vindt de verklaring van [Z] dat hij het onderhoudsboekje heeft laten zien aan de heer en mevrouw […] en erop heeft gewezen dat de gegevens daarin wat betreft de kilometerstand niet correspondeerden met de stand op de kilometerteller, geen steun in de verklaring van [X].
    
    7. Ook de verklaringen van [Y] en [Z] zijn op onderdelen met elkaar in strijd: waar [Y] zelf verklaart dat hem niet was verteld dat er met de kilometerstand iets aan de hand zou kunnen zijn (en dat hij alleen de standaardbepalingen uit het huurkoopcontract met [appellant] heeft doorgenomen), verklaart [Z] dat [Y] heeft gezegd dat Canvas "zeker in dit geval" niet kan instaan voor de kilometerstand. De tussen aanhalingstekens geplaatste woorden impliceren dat [Y] op de hoogte was van de mogelijke onjuistheid van de kilometerstand. Zelf verklaart hij echter daarmee niet bekend te zijn geweest. Verder heeft [Z] verklaard dat hij van het begin af aan bij het gesprek ter gelegenheid van de ondertekening van de huurkoopovereenkomst aanwezig was. [Y] heeft echter verklaard dat [Z] er pas ná de ondertekening van het contract bijkwam, om de papieren te kopiëren.
    
    8. Aldus bevatten de verklaringen van de door Canvas voorgebrachte getuigen te veel onderlinge tegenstrijdigheden om te kunnen overtuigen. Daar komt nog bij dat de verklaringen van de getuigen [X] en [Z] zijn afgelegd door werknemers van Automix, respectievelijk Canvas. Het hof acht Canvas dan ook niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat met [appellant] is besproken dat de kilometerstand onlogisch was en daarmee evenmin in het bewijs van de stelling dat de bij Automix en Canvas bestaande twijfel omtrent de juistheid van de kilometerstand (voldoende duidelijk) aan [appellant] is meegedeeld. De waarde van de getuigenverklaringen van [appellant] en zijn echtgenote kan daarbij in het midden blijven.
    
    9. Het voorgaande brengt mee dat grief I slaagt. 
    
    10. [appellant] heeft zijn vorderingen primair gebaseerd op de stelling dat de auto niet de eigenschappen had die hij daarvan mocht verwachten, zodat sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming aan de zijde van Canvas, die ontbinding en schadevergoeding rechtvaardigt. De vaststelling in r.o. 8, te weten: dat de bij Automix en Canvas bestaande twijfel omtrent de juistheid van de kilometerstand niet (voldoende duidelijk) aan [appellant] is meegedeeld, rechtvaardigt de conclusie dat [appellant] ervan uit mocht gaan dat de stand van de kilometerteller overeenkwam met het werkelijk aantal gereden kilometers. De vermelding in de algemene voorwaarden van Automix en Canvas, genoemd onder ii. en iii. in r.o. 5 van het tussenarrest, doen daaraan, om de in r.o. 6 van dat arrest genoemde redenen, niet af. Hetzelfde geldt voor de in r.o. 5 van dat arrest onder i. genoemde vermelding. Hoewel thans, mede op basis van de verklaringen van [appellant] en zijn echtgenote zelf, wel vaststaat dat zij de productie 7 bij conclusie van antwoord overgelegde overeenkomst met Automix hebben ondertekend, is, mede gelet op de verklaring van de getuige [X], níet komen vast te staan dat de kwalificatie "onlogisch", in die overeenkomst, aan de heer en mevrouw [appellant] is voorgehouden. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door Canvas aan [appellant] in huurkoop verstrekte auto niet de eigenschappen had die laatst genoemde daarvan mocht verwachten, hetgeen een tekortkoming aan de zijde van Canvas oplevert. Mede gelet op het ontbreken van andersluidende stellingen van Canvas op dit punt, acht het hof de tekortkoming toerekenbaar en van dien aard dat zij ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Nu nakoming blijvend onmogelijk is, was geen ingebrekestelling vereist en verkeerde Canvas vanaf het moment van aflevering van de auto aan [appellant], in verzuim. [appellant] was vanaf dat moment gerechtigd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten. Het verweer van Canvas dat [appellant] al in verzuim was voordat hij de overeenkomst buitengerechtelijk ontbond faalt dus. De in de brief van 8 juni 2006 namens [appellant] aan Canvas gedane mededeling van buitengerechtelijke ontbinding heeft derhalve rechtsgevolg gehad. 
    
    11. De grieven II en III behoeven, gelet op het voorgaande, geen bespreking meer.
    
    12. [appellant] vordert onder meer terugbetaling van het bedrag dat hij heeft aanbetaald, te weten € 5.230,-. Hoewel ontbinding geen terugwerkende kracht heeft, ontstaan wel ongedaanmakingsverbintenissen. De vordering is derhalve toewijsbaar. 
    
    
      13. Tegen de overige door [appellant], kennelijk ten titel van schadevergoeding, gevorderde bedragen (te weten: een bedrag van € 231,76 terzake van de ANWB-keuring, een bedrag van € 53,27 terzake van wettelijke rente over de periode van 18 juni tot 15 september 2006, alsmede de wettelijke rente over het bedrag van € 5.461,76 (€ 5.230,- + € 231,76) vanaf de dag van dagvaarding, een bedrag van € 819,26 terzake van buitengerechtelijke kosten en een bedrag van € 266,- vanaf mei tot en met oktober 2006, vermeerderd met een bedrag van € 41,33 voor iedere maand dat Canvas in gebreke blijft "met het onder punt 4 geformuleerde") heeft Canvas geen verweer gevoerd, zodat deze in beginsel toewijsbaar zijn. 
      Wat betreft de gevorderde wettelijke rente geldt dat, hoewel de dagvaarding is uitgebracht op 8 september 2006, het hof de gevorderde wettelijke rente zal toewijzen over de periode vanaf 15 september 2006, nu voor de periode voordien reeds een bedrag van € 53,27 wordt gevorderd. 
      Voorts verstaat het hof de vordering van € 266,-, vermeerderd met € 41,33 aldus dat daarmee gedoeld wordt op het bedrag dat [appellant] maandelijks aan motorrijtuigenbelasting verschuldigd is geweest gedurende de periode waarin hij de auto onder zich had. In dat verband is van belang dat tijdens de getuigenverhoren naar voren is gekomen dat [appellant] de auto, nadat hij daartoe was veroordeeld bij het vonnis waarvan beroep, heeft ingeleverd. Dat moet derhalve kort na 15 maart 2007 zijn geweest. Het hof zal de vordering dan ook toewijzen over de periode tot en met eind maart 2007, hetgeen resulteert in een bedrag van € 206,65 (5 x € 41,33).
    
    
    14. De vordering tot afgifte van een vrijwaringsbewijs zal worden afgewezen, nu [appellant] de auto naar aanleiding van het vonnis waarvan beroep heeft afgegeven en de veroordeling in het vonnis meebrengt dat [appellant] het bedoelde vrijwaringsbewijs moet hebben ontvangen.
    
    15. Grief IV heeft betrekking op het geding in reconventie. [appellant] betoogt daarin dat hij zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst (tot betaling van de termijnbedragen) mocht opschorten omdat Canvas in verzuim was. Nu het hof heeft vastgesteld dat Canvas inderdaad in verzuim was (en wel vanaf de datum van afgifte van de auto aan [appellant], 4 mei 2006), slaagt ook deze grief. De eerste twee vorderingen in reconventie betreffen de ontbinding van de overeenkomst en de afgifte van de auto. Nu de overeenkomst reeds op 8 juni 2006 was ontbonden, heeft Canvas geen belang meer bij de daartoe strekkende vordering. Voorts is de auto reeds teruggeleverd, zodat Canvas ook daarbij geen belang meer heeft. De twee overige vorderingen berusten op de door het hof verworpen grondslag dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en zullen derhalve worden afgewezen.
    
    
      16. In hoger beroep stelt Canvas nog dat [appellant] een vergoeding dient te betalen voor de periode waarin hij de auto in gebruik heeft gehad. Zij heeft terzake echter geen vordering ingesteld. Voor zover Canvas zou bedoelen dat een dergelijke vergoeding zou moeten worden verrekend met het aan [appellant] terug te betalen bedrag, geldt dat zij de gewenste vergoeding in het geheel niet heeft geconcretiseerd. Voorts geldt dat, voor zover plaats zou zijn voor de vaststelling van een dergelijke vergoeding, 
      [appellant] heeft betwist dat hij de auto daadwerkelijk heeft gebruikt (zie bv. conclusie van dupliek onder 21) en Canvas geen bewijs heeft aangeboden van haar dienovereenkomstige stelling. 
    
    
    17. Canvas zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Wat betreft de kosten van het salaris van de gemachtigde in eerste aanleg zal het hof de door de kantonrechter aan Canvas toegekende bedragen volgen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
     
    1. vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw recht doende:
    
    in conventie:
    
    
      veroordeelt Canvas tot betaling aan [appellant] van de navolgende bedragen:
      - € 5.461,76, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 september 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
      - € 53,27 terzake van wettelijke rente over de periode van 18 juni tot 15 september 2006;
      - € 819,26 terzake van buitengerechtelijke kosten;
      - € 266,- terzake van motorrijtuigenbelasting over de periode mei tot en met oktober 2006;
      - € 206,65 terzake van motorrijtuigenbelasting over de periode november 2006 tot en met maart 2007;
    
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    veroordeelt Canvas in de kosten van het geding, aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 196,- voor griffierecht, € 84,87 voor kosten dagvaarding en € 500,- voor salaris gemachtigde;
    
    in reconventie:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt Canvas in de kosten van het geding, aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 400,- aan salaris voor de gemachtigde;
    
    2. veroordeelt Canvas in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 4.388,31, en veroordeelt Canvas mitsdien om te voldoen:
    
    - aan de griffier van het hof € 188,25 voor in debet gesteld griffierecht en € 4.053,- voor salaris advocaat (3,5 punt in tarief III), in totaal dus € 4.241,25, waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv.;
    
    - aan [appellant] € 62,75 voor niet in debet gesteld griffierecht en € 84,31 voor kosten van dagvaarding, in totaal dus € 147,06;
    
    3. verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, M.A.F. Tan-de Sonnaville en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.