ECLI:NL:RBAMS:2006:AZ6128, Rechtbank Amsterdam, 20-12-2006, 327846
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art. 6:23 lid 2 BW, investeringsverplichting onder voorwaarde

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 327846 / HA ZA 05-3049
    
    Vonnis van 20 december 2006
    
    in de zaak van
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      IP FINANCE B.V.
      gevestigd te Waalwijk
      e i s e r e s 
      procureur: mr. J.W. van Rijswijk
    
    
    tegen:
    
    
      A
      wonende te Laren
      g e d a a g d e 
      procureur: mr. F.J.E. van Rossum.
    
    
    Partijen worden hierna ook wel IPF en A genoemd.
    
    
       	De procedure
       	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 8 maart 2006
      - het proces-verbaal van comparitie van 20 juni 2006
      - de conclusie van repliek, met bewijsstukken,
      - de conclusie van dupliek.
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
       	De feiten
       	Vanaf maart 2003 heeft A kennis van en is hij betrokken bij het opstellen van het businessplan van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IP Europe B.V. (hierna: IPE), een onderneming die draadloze internetverbindingen zou gaan aanbieden in woonwijken en bedrijfsterreinen in Nederland. IPE is opgericht bij akte van 10 oktober 2003. In dat kader hebben er besprekingen plaatsgevonden tussen A enerzijds en de initiatiefnemers van IPE, de heren B en C anderzijds over de wijze waarop het project zou worden gefinancierd. A bracht voor zijn werkzaamheden geen kosten in rekening, aangezien het de bedoeling was dat hij tezijnertijd tegen beloning commissaris van IPE zou worden. 
    
    
     	In november 2003 is tussen (de initiatiefnemers van) IPF en A overleg gevoerd met betrekking tot een participatie van A van € 50.000,-- in IPE. 
    
     	Naar aanleiding van een aan A voorgelegd financieringsvoorstel van 10 november 2003 is ervoor gekozen IPE niet rechtstreeks te financieren door de diverse investeerders maar door een nieuwe vennootschap, IPF, opgericht door IPE op 5 december 2003. IPF zou uit haar, via investeerders verkregen middelen € 500.000,-- lenen aan IPE. Het bedrag van € 500.000,-- zou door IPF in twee delen beschikbaar worden gesteld aan IPE, te weten in januari 2004 € 400.000,-- en in april 2004 € 100.000,--. 
    
    
       	Bij e-mail van 8 januari 2004 van IPE aan diverse betrokkenen bij IPF (onder meer de heren D en E) werd over deze splitsing, voor zover thans van belang, onder meer het volgende bericht:
      “Deze splitsing van de lening hangt samen met de vertraging in de toetreding van de heren  A en F als aandeelhouder van IP Finance BV. Beide heren hebben overigens reeds bevestigd uiterlijk per 1 april 2004 te zullen deelnemen middels elk één participatie van (rb – lees:) € 50.000.”    
    
    
    
       	In een brief van IPE van 2 januari 2004 aan A staat, voor zover thans van belang, onder meer het volgende vermeld:
      “Met genoegen bevestigen wij u hierbij de acceptatie van uw inschrijving voor 1 (één) participatie van € 50.000 in IP Europe BV op basis van het aan u voorgelegde fiancieringsvoorstel d.d. 10 november 2003. (...) De datum voor uw deelname in IP Finance BV middels het volstorten van 12.500 aandelen IP Finance BV van elk € 4 nominaal is in overleg met u bepaald op uiterlijk 1 april 2004. Wij verzoeken u de kopie van dit schrijven na ondertekening te willen retourneren.” 
      Deze brief is voor accoord getekend door A op 13 januari 2004. Daarbij zijn door laatstgenoemde de volgende woorden toegevoegd:
      “ (onder voorwaarden, zoals opgenomen in mijn brief van 13 jan. 04)”
    
    
    
       	Genoemde brief van 13 januari 2004 van A aan IPF luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
      “Gelet op de voorgeschiedenis hecht ik eraan vast te leggen dat ik mijn participatie alleen dan zal realiseren (en de volstorting op 12.500 aandelen IP Finance BV zal uitvoeren) wanneer het commissariaat van ondergetekende bij IP Europe BV uiterlijk per 1 april a.s. naar behoren en op fatsoenlijke condities functioneert.Wanneer het commissariaat, om welke reden dan ook, niet tot stand komt of niet zodanig functioneeert dat ik de daarbij behorende verantwoordelijkheid meen te kunnen dragen dan zal ik ook niet participeren in IP Finance BV (hierna: de voorwaarde – rb)
    
    
    Ik meen er goed aan te doen deze voorwaarde zo te formuleren en hoop overigens graag dat de ontbindende voorwaarde niet in werking zal treden.”
    
    
       	Een e-mail bericht van 9 maart 2004 van A aan E (IPF) bevat, voor zover thans van belang, de volgende passages: 
      “Ter voorbereiding op de ontmoeting bij IP Europe a.s. donderdag heb ik me nog eens in de materie verdiept. Alles overwegende lijkt het me verstandig, in ieder geval voor mijzelf, om eerst maar eens het verloop van de vergadering af te wachten alvorens enig besluit te nemen. (...)
    
    
    
      In hoofdlijnen zie ik de problematiek als volgt:
      1) er is nu een window of opportunity om in de local loop draadloos breedbandigheid aan te bieden in kleinere gemeenten, platteland en bedrijfsterreinen. Over drie jaar is die opportunity voorbij. De grote spelers (...) nemen de zaak dan over. Op zichzelf is dat voor IP Europe niet erg en zelfs een mooie  exit mogelijkheid.
      2) Als je deze zienswijze deelt komt het er voor IP Europe nu opaan om zeer snel een klantenbestand binnen te halen die volume aan de business geeft en geloofwaardigheid van de organisatie bevordert. 
      3) Dat vergt professioneel en intensief handelen van IP Europe, zowel in de commercie als bij de realisatie van netwerken. Dat vergt een stevig management, een sterk verkoopteam. professionele executie van de opdrachten en goed operationeel en financieel beheer. Het vergt ook aanzienlijk meer geld dan nu voorhanden is.
      4) Te bespreken valt of we met de nu aanwezige mensen en middelen die positie gaan bereiken.”  
    
    
    
       	De notulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: AVA) van IPF van 11 maart 2004 luiden, voor zover thans van belang, als volgt:
      “2. Omzetting lening in aandelen IP Europe BV
      Het voorstel om de lening IP Finance aan IP Europe om te zetten in aandelen wordt bediscussieerd, omdat meerdere scenario’s denkbaar zijn. 
    
    
    Gezien de huidige zeggenschapsverhoudingen, stelt de voorzitter voor om alle aandelen van IP Europe BV onder te brengen bij IP Finance BV. Hiermee wordt IP Europe 100% dochter van IP Finance en verkrijgt IP Europe zeggenschap in de werkmaatschappij. (...)
    
    Besloten wordt dat de heren D en C namens de directies/bestuurders van IP Finance, Infrapartners en IP Europe belast worden met de verdere uitwerking van dit voorstel. 
    
    3. Benoeming Raad van Commissarissen IP Europe BV
    
    Voorgesteld wordt de heer A te benoemen tot commissaris. In dit verband informeert de voorzitter of IP Europe behoefte heeft aan commissarissen of adviseurs. (...)
    
    De heer A stelt gezien de veranderingen die zullen plaatsvinden naar aanleiding van agendapunt 2 men op dit moment niet kan vragen aan iemand om commissaris te worden. De heer A vindt het belangrijk dat IP Europe eerst grip op de markt krijgt en dit hangt samen met het businessmodel. (...)
    
    Gezien het gestelde onder agendapunt 2 wordt besloten de benoeming van Raad van Commissarissen (hierna: RvC)  uit te stellen tot dit punt is afgehandeld. De directie van IP Europe kan een beroep doen op de kennis en kunde van alle aandeelhouders. (...)”
    
    
       	Een e-mail bericht van 8 april 2004 van A aan B luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
      “Onderwerp: informele aandeelhoudersvergadering
      (...)
      Mijn agenda loopt een beetje vol en het ziet er naar uit dat ik de vergadering vanmiddag niet kan bijwonen. Excuus daarvoor.  Anderzijds, ik ben (nog) geen aandeelhouder en, dat zo zijnde, hoor ik in die vergadering ook (nog) niet thuis. Ik verwacht eind april je definitief te kunnen laten weten wat ik doe.”
    
    
     	IPF heeft in plaats van de beoogde lening aan IPE van € 500.000,-- slechts € 250.000,-- aan IPE geleend. Toen bleek dat IPE haar prognoses te rooskleurig had voorgesteld en IPF vernam dat IPE voornemens was haar faillissement aan te vragen, heeft IPF op basis van de geldleningsovereenkomst het resterende bedrag niet ter beschikking gesteld en het reeds geleende bedrag van € 250.000,-- teruggevorderd.
    
     	In mei 2004 heeft A voor het eerst aan IPF kenbaar gemaakt dat hij niet zou participeren. 
    
     	Op 11 juni 2004 is IPE op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.
    
    
       	Het geschil
       	IPF vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, A te veroordelen:
      a. om mee te werken aan de overdracht van 12.500 aandelen in IPF aan A à € 4,-- per aandeel;
      b. om aan de notaris te betalen € 50.000,-- terzake van de volstorting van de hiervoor onder a. genoemde aandelen;
      c. om aan IPF te betalen de wettelijke rente over het hiervoor onder b. genoemde bedrag vanaf 25 oktober 2005;
      d. in de kosten van het geding.
    
    
     	IPF legt hieraan grondslag dat A zich jegens haar verbonden heeft tot het nemen van 12.500 aandelen in IPF door betaling van € 50.000,--. De bij brief van 13 januari 2004 door A gestelde voorwaarde van toetreding tot de Raad van Commissarissen van IPE per uiterlijk 1 april 2004 (2.6) is niet door IPF aanvaard. Voorzover deze voorwaarde wel aan IPF zou kunnen worden tegengeworpen, is deze komen te vervallen, doordat A zelf uitstel van de benoeming van de RvC heeft bewerkstelligd (2.8) en doordat hij ten overtaan van de overige investeerders en de directie van IPE  bij de aandeelhoudersvergadering van 11 maart 2004 heeft verklaard daadwerkelijk te zullen gaan toetreden als aandeelhouder. Niet eerder dan in de onderhavige procedure heeft A tegenoveer IPF en haar aandeelhouders een beroep gedaan op de enkel door hemzelf toegevoegde, maar niet aanvaarde voorwaarde als vermeld in zijn brief van 13 januari 2004. De (voor het eerst bij de comparitie ingenomen) stelling van A dat hij vanwege een voorgenomen structuurwijziging bij IPF in relatie tot IPE geen commissaris is geworden, wordt door IPF betwist. In de periode van januari 2004 tot en met 31 maart 2004 heeft geen enkele reële structuurwijziging bij IPF en IPE ter behandeling voorgelegen noch is een dergelijk besluit genomen. A heeft de overige investeerders verleid tot het nemen van een participatie in IP Europe, heeft zelf begin januari 2004 uitstel gevraagd tot 1 april 2004 vanwege zijn financiële positie en vervolgens, toen hij de gang van zaken vond tegenvallen, onder zijn verplichting tot financiering trachten uit te komen door zich op de voorwaarde te beroepen. Daarmee handelt A in strijd met eerdere toezeggingen, met artikel 2:8 BW en met de redelijkheid en billijkheid welke de bij de vennootschap betrokken partijen jegens elkaar in acht dienen te nemen, aldus IPF. 
    
     	A voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
       	De beoordeling
       	A heeft zijn – al dan niet voorwaardelijke - toezegging te zullen participeren in IPF per 1 april 2004 gedaan in brieven aan IPE (2.5) en IPF (2.6). Beide vennootschappen hebben kennisgenomen van de door A gestelde voorwaarde. Gesteld noch gebleken is dat zij bezwaar hebben gemaakt tegen die voorwaarde. Voor zover de voorwaarde niet zou kunnen worden aangemerkt als een ondergeschikt punt als bedoeld in artikel 6:225 lid 2 BW, is de rechtbank van oordeel dat de voorwaarde stilzwijgend is aanvaard doordat de vennootschappen geen bezwaar hebben gemaakt tegen de aan hen kenbaar gemaakte voorwaarde. 
    
    
     	Aan de bij deze vennootschappen betrokken partijen is mededeling gedaan van deze toezegging (zie onder meer de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde e-mail van 8 januari 2004). Indien daarbij geen mededeling is gedaan van het bestaan van de voorwaarde, is dat een omstandigheid die door IPF niet aan A kan worden tegengeworpen. IPF kan zich niet op deze onbekendheid beroepen, omdat de voorwaarde nu juist wel aan haar bekend is gemaakt. De voorwaarde maakt derhalve deel uit van de participatietoezegging.
    
     	Vervolgens ligt voor de vraag of A zich met een beroep op de vervulling van de voorwaarde kan verweren tegen de vordering tot nakoming van de participatietoezegging. De voorwaarde is in januari 2004 door A gesteld bij de inschrijving op de aandelenplaatsing, omdat hij onzeker was “over de professionaliteit waarmee de directie en de financiers op dat moment optraden met betrekking tot de uitvoering van het businessplan” (proces-verbaal van comparitie). Om die reden wilde A alleen participeren als hij als commissaris een actieve rol zou kunnen spelen binnen de onderneming. 
    
     	De achtergrond van het besluit van 11 maart 2004 om vooralsnog geen RvC in te stellen was gelegen in het eerder door de vergadering genomen besluit om de lening van IPF aan IPE om te zetten in aandelen, waardoor IPF meerderheidsaandeelhouder van IPE zou worden. Om die reden is besloten de benoeming van de RvC uit te stellen tot na afhandeling van dit punt. A heeft zelf aan de AVA voorgesteld nog geen RvC in te stellen, met als reden “(...) dat het belangrijk was dat IP Europe eerst grip op de markt krijgt en dit hangt samen met het business model” (2.8). A heeft daarbij aan de AVA niet aangegeven dat dit besluit ook zou impliceren dat hij afzag van participatie; zijn benoeming tot commissaris per 1 april 2004 was daarmee immers van de baan. De investering van A was voor het project van vitaal belang. Het lag om die reden dan ook op zijn weg om terstond (en niet pas in mei 2004) aan de vennootschap en aandeelhouders kenbaar te maken dat het besluit om (vooralsnog) geen RvC in te stellen gevolgen zou hebben voor zijn participatie, zodat zij daarmee bij het nemen van hun besluit rekening hadden kunnen houden. Het is aannemelijk, zoals D ter comparitie ook heeft verklaard, dat A direct tot commissaris zou zijn aangesteld als de aandeelhouders geweten hadden dat hij anders niet zou participeren; A’s kennis én investering waren immers nodig voor het voortbestaan van de onderneming. In plaats daarvan heeft A pas in mei 2004 voor het eerst kenbaar gemaakt dat hij afzag van participatie. 
    
     	A heeft in zijn e-mail aan B van 8 april 2004 (2.9) aangegeven dat hij eind april 2004 definitief zou laten weten wat hij (de rechtbank leest: met zijn participatie) zou doen. Daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de beslissing om al of niet te participeren voor A niet werd ingegeven door de omstandigheid dat hij niet was benoemd tot commissaris; dat hij per 1 april 2004 geen commissaris was geworden was toen immers al bekend. Aannemelijker is dat A zijn beslissing heeft laten afhangen van de levensvatbaarheid van het project en dat hij, toen de resultaten tegenvielen, de voorwaarde in mei 2004 heeft ingeroepen om zich te ontdoen van zijn investeringsverplichting. Nu A aldus belang had bij de vervulling van de ontbindende voorwaarde en hij betrokken is geweest bij de vervulling ervan, verlangen de redelijkheid en billijkheid dat de voorwaarde als niet vervuld heeft te gelden (artikel 6:23 BW). 
    
    
       	A heeft in dit verband nog aangevoerd dat het, gelet op bewoordingen van de voorwaarde (“om welke reden dan ook”), in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om hem op te zadelen met de gevolgen die hij nu juist bijvoorbaat zo zorgvuldig heeft willen voorkomen, te weten participatie in een onderneming waar de zaken (nog) niet goed waren geregeld. De uitleg van deze bewoordingen dient te worden getoetst aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Daarbij zijn naar het oordeel van de rechtbank onder meer de volgende omstandigheden van belang: 
      a. A heeft aangevoerd dat zijn voorbehoud is ingegeven door zijn twijfel aan de professionaliteit van de directie en van de investeerders.
      b. Andere investeerders zijn mede betrokken geraakt bij het project vanwege de goede reputatie van A. Zij hebben vooruitlopend op zijn participatie investeringen gedaan, mede omdat zij ervan uitgingen dat A als commissaris zou toezien op de kwaliteit van het bestuur en de financiering. 
      c. A heeft tijdens de AVA van IPF van 11 maart 2004 noch daarna (bijvoorbeeld in de e-mail van 8 april 2004 aan B) kenbaar gemaakt dat zijn participatie gevaar liep indien men met hem van mening zou zijn dat het nog niet opportuun was een RvC in te stellen. 
      Onder deze omstandigheden moet de voorwaarde aldus worden begrepen A zich alleen aan participatie kon onttrekken indien hem tegen zijn zin de zeggenschap over IPF zou worden ontnomen. Nu dat niet het geval is geweest, is A gehouden zijn participatietoezegging na te komen. De vorderingen van IPF zijn dan ook toewijsbaar. 
    
    
    
       	A wordt als de in het ongelijke gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van IPF. Deze kosten bedragen:
      - dagvaarding	€      71,93
      - vastrecht	€ 1.100,--
      - 3 punten tarief IV (€ 894,--)	€ 2.682,--
      Totaal	€ 3.853,93
    
    
    
       	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
     	veroordeelt A tot medewerking aan de overdracht van 12.500 aandelen in IPF aan hemzelf á € 4,-- per aandeel;
    
     	veroordeelt A tot betaling aan de notaris van IPF € 50.000,-- (zegge: vijftigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 oktober 2005, terzake van de volstorting van de hierboven onder 5.1 genoemde aandelen;
    
     	veroordeelt  A in de proceskosten, aan de zijde van IPF tot op heden begroot op € 3.853,93; 
    
     	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2006.?