ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7243, Gerechtshof Amsterdam, 25-01-2007, 580/06 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De notaris had er alles aan moeten doen om te voorkomen dat er onduidelijkheid zou kunnen bestaan over de omvang van de ontruimingsverplichting. Hij had daartoe zelf uitgebreid met beide partijen moeten spreken en de nodige inspanning moeten leveren om het er toe te leiden dat aantoonbaar was welke afspraak tussen partijen was gemaakt over de ontruiming van de zolder. De notaris had dit resultaat kunnen bereiken door het transport uit te stellen en een nieuwe conceptakte en volmacht te vervaardigen en aan de directeur van klaagster toe te zenden.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    Beslissing van 25 januari 2007 in de zaak onder rekestnummer 580/06 NOT van:
    
    
    
      MR. [X],
      notaris te [plaats],
      APPELLANT, 
      gemachtigde: mr. M.G. Jansen,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [Y] B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      gemachtigde: mr. P.F.M. Deijkers.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Ter griffie van het hof is op 12 april 2006 ingekomen een verzoekschrift - met bijlagen - van de zijde van appellant, verder te noemen de notaris, waarbij tijdig hoger beroep is ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 14 maart 2006, waarbij de klacht van geïntimeerde, verder te noemen klaagster, gegrond is verklaard en de notaris de maatregel van waarschuwing is opgelegd. 
    
    1.2. Van de zijde van de notaris is een aanvulling op het verzoekschrift ter griffie van het hof ingekomen op 19 mei 2006.
    
    1.3. Van de zijde van klaagster is een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen op 21 juli 2006.
    
    1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 oktober 2006. Namens klaagster is haar directeur, [K], alsmede haar gemachtigde verschenen. De notaris en zijn gemachtigde zijn eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnotitie. 
    
    1.5. Ter griffie van het hof is nog een brief van de gemachtigde van de notaris binnengekomen van 22 november 2006. De gemachtigde van klaagster heeft hierop gereageerd bij brief van 11 december 2006. Vervolgens heeft de gemachtigde van de notaris bij brief van 13 december 2006 verzocht de brief van 22 november 2006 als niet geschreven te beschouwen. 
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie alsmede van de hiervoor genoemde stukken.
    
    3. De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. 
    
    4. Het standpunt van klaagster
    
    4.1. Klaagster verwijt de notaris dat hij tijdens het passeren van de transportakte van een door haar verkochte onroerende zaak aan de [adres] te [plaats] in deze akte een ingrijpende wijziging ten opzichte van de koopakte heeft aangebracht, terwijl klaagster bij dat transport niet aanwezig was. Er was een volmacht afgegeven op basis van een conceptakte. Weliswaar is er over deze wijziging telefonisch contact geweest met de directeur van klaagster, verblijvende op zijn vakantieadres, doch de wijziging was zo ingrijpend van aard dat de notaris niet had mogen volstaan met een dergelijk telefonisch overleg. De notaris had een nieuwe conceptakte en een volmacht moeten opmaken en deze aan de directeur van klaagster moeten opsturen, zulks ter goedkeuring. 
    
    4.2. De eerdergenoemde wijziging betrof de voorzolder. In de koopakte was de aanvankelijk wel opgenomen passage omtrent volledige ontruiming door klaagster van de voorzolder met instemming van beide partijen geschrapt. In de transportakte is, zonder instemming van klaagster, de passage dat de voorzolder volledig ontruimd zou worden, weer toegevoegd. Er is echter steeds slechts sprake geweest van ontruiming van een klein deel van de voorzolder, noodzakelijk voor een verbouwing. Tijdens het telefoongesprek dat door de notaris met de directeur van klaagster is gevoerd is door deze niet toegezegd dat de voorzolder alsnog ontruimd zou worden opgeleverd, doch slechts dat dit kleine deel van de voorzolder leeg zou worden gemaakt. 
    
    5. Het standpunt van de notaris
    
    5.1. In reactie op de klacht stelt de notaris dat hij, voorafgaand aan het passeren van de transportakte, telefonisch contact heeft opgenomen met de directeur van klaagster op zijn vakantieadres. Behalve de notaris heeft ook een van de bestuurders van de koopster, mevrouw [E], gesproken met de directeur van klaagster. In deze gesprekken is overeengekomen dat klaagster zou zorgen voor een lege oplevering van de gehele voorzolder uiterlijk per 1 oktober 2005. Klaagster had aanvankelijk reeds per 1 september 2005 moeten ontruimen. Door deze wijziging  in de concept-transportakte verkreeg klaagster een voordeel, aldus de notaris. Vervolgens heeft de notaris uitdrukkelijk aan de directeur van klaagster gevraagd of met gebruikmaking van de eerder verleende volmacht deze afspraak in de transportakte kon worden opgenomen. De directeur van klaagster heeft hierop bevestigend geantwoord. De notaris stelt uitdrukkelijk dat hij de regie over het telefoongesprek heeft gehouden.
    
    5.2. De notaris stelt voorts dat steeds sprake is geweest van het ontruimen van de gehele voorzolder door klaagster. Ook in de conceptkoopovereenkomst stond reeds een bepaling van deze strekking. Deze bepaling is echter door klaagster doorgehaald, zonder instemming en medeweten van koopster alsmede de bij de ondertekening aanwezige kandidaat-notaris. Voorts zijn in de koopovereenkomst geen bijzondere bepalingen met betrekking tot de voorzolder opgenomen. 
    
    6. De beoordeling
    
    6.1. Evenals de kamer stelt het hof vast dat er tijdens het telefoongesprek voorafgaand aan het passeren van de akte is gesproken over de ontruiming van de voorzolder, doch dat partijen van mening verschillen over de beantwoording van de vraag of een gehele - dan wel een gedeeltelijke ontruiming van de voorzolder is overeengekomen. 
    
    6.2. Het hof is van oordeel dat in zijn algemeenheid in dit soort gevallen de notaris degene is die misverstanden moet voorkomen en daartoe de regie in handen moet houden. Het hof acht het op zichzelf niet onzorgvuldig dat er telefonisch contact met de directeur van klaagster op zijn vakantieadres is opgenomen, nu deze niet bij het transport aanwezig was. Echter de notaris had er alles aan moeten doen om te voorkomen dat er onduidelijkheid zou kunnen bestaan over de omvang van de ontruimingsverplichting. Hij had daartoe zelf uitgebreid met beide partijen moeten spreken en de nodige inspanning moeten leveren om het er toe te leiden dat aantoonbaar was welke afspraak tussen partijen was gemaakt over de ontruiming van de zolder. De notaris had dit resultaat kunnen bereiken door het transport uit te stellen en een nieuwe conceptakte en volmacht te vervaardigen en aan de directeur van klaagster toe te zenden. Als bij afweging van alle belangen het doorgaan van het transport op dezelfde dag toch de voorkeur verdiende had de notaris er in ieder geval voor moeten zorgen dat de voorgestelde aanpassing in de akte schriftelijk – bijvoorbeeld door middel van een fax- of mailbericht – vóór het transport aan de directeur van klaagster voor telefonische goedkeuring was voorgelegd. Nu de notaris dit heeft nagelaten is het hof van oordeel dat hij onzorgvuldig jegens klaagster heeft gehandeld en dat een waarschuwing op zijn plaats is, reeds omdat de onzorgvuldigheid van de notaris verstrekkende gevolgen kan hebben. 
    
    6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven. 
    
    6.4. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing. 
    
    7. De beslissing
    
    Het hof:
    
    - verwerpt het beroep.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, A.D.R.M. Boumans en A.M.A. Verscheure en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 25 januari 2007 door de rolraadsheer. 
     
    
    KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE AMSTERDAM
    
    Beslissing van 14 maart 2006 op de klacht met nummers 319472 / NT 05-37 AB van:
    
    
    
      [Y] B.V., 
      gevestigd te [plaats], 
      in de persoon van haar directeur [K],
      raadsman mr. P.F.M. Deijkers, 
    
    
    tegen:
    
    
      mr. [X],
      notaris te [plaats].
    
    
    
    
      Het verloop van de procedure
      De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
    
    
    
      - klaagschrift met bijlagen van 28 juni 2005;
      - verweerschrift met bijlagen van 28 juli 2005;
      - repliek met bijlagen van 7 september 2005;
      - dupliek met bijlagen van 27 oktober 2005.
    
    
    Bij de behandeling van de klacht op 10 januari 2006 zijn zowel klaagster, in de persoon van haar directeur en vergezeld van haar raadsman, als de notaris verschenen. Beide partijen hebben het woord gevoerd en hun standpunten uiteengezet. Uitspraak is bepaald op 14 maart 2006. 
    
    
      De feiten 
      Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
      a. Klaagster heeft het pand aan de [adres] 37 te [plaats] verkocht aan [B] B.V. In artikel 16 van de koopovereenkomst van 24 juni 2004 is de bepaling “Koper zorgt voor de lege oplevering van de voorzolder die nu in gebruik is bij de huurder van de 1e étage” doorgehaald.
      b. Op 1 september 2004 heeft de notaris de leveringsakte gepasseerd. In deze akte is onder het kopje “Bepalingen en bedingen koopcontract”, voor zover van belang, de volgende bepaling opgenomen:
      “Verkoper staat in voor de lege oplevering van de voorzolder die nu in gebruik is bij de huurder van de eerste étage, zulks uiterlijk per een oktober tweeduizend vier.”
      c. Klaagster heeft op basis van de concept leveringsakte volmacht verleend voor de overdracht. De onder b genoemde bepaling stond niet in dit concept.
      d. Een schriftelijke verklaring van [E], een van de bestuurders van koper, van 25 juli 2005 luidt:
      “Ondanks het feit dat tijdens alle gesprekken en onderhandelingen met de heer [K] gesproken was over een lege oplevering van de gehele zolder, bleek bij inspectie op 1 september 2004 de voorzolder niet ontruimd. Daarop heb ik tijdens het passeren van de leveringsakte in het bijzijn van de notaris (...) contact opgenomen met de heer [K] in het buitenland (op zijn vakantieadres, KvT). Er is toen andermaal door de heer [K] bevestigd dat hij de voorzolder leeg zou opleveren. Doordat hij op dat moment in het buitenland verbleef is de datum op zijn verzoek doorgeschoven naar 1 oktober 2004, waarmee ik toen akkoord ben gegaan. Daarop heb ik de heer [K] doorverbonden met de notaris die toen door de heer [K] werd ingelicht over hetgeen zojuist was besproken.”
    
    
    
      De klacht
      1.1 De notaris heeft tijdens het transport, na uitsluitend telefonisch overleg met de directeur
      van klaagster (verder te noemen de directeur), in de definitieve akte een zeer ingrijpende wijziging ten opzichte van het koopcontract aangebracht, die zich niet leende voor telefonisch overleg tijdens een vakantie. Hij had een nieuwe conceptakte met volmacht aan de directeur moeten toesturen. De directeur ontkent nadrukkelijk dat hij zou hebben ingestemd met ontruiming van de gehele voorzolder. Er is steeds sprake geweest van oplevering van een strook van één meter van de voorzolder, in verband met het plaatsen van een brandwerende muur. Het is ook niet aannemelijk dat de directeur per telefoon, ineens, zonder overleg met de huurster van de eerste verdieping, zonder dat daar financiële compensatie door koper tegenover wordt gesteld, van standpunt zou zijn gewijzigd. Tijdens het telefoongesprek heeft de directeur met [B] niet gesproken over de ontruiming van de gehele voorzolder, maar van een gedeelte daarvan. Wellicht heeft [B] verzuimd dit aan de notaris door te geven. Extra waakzaamheid van de notaris was geboden omdat klaagster – die een winkel in scheepsbenodigdheden drijft – weinig ervaring heeft met dergelijke transacties, althans in ieder geval veel minder dan koper. Thans wordt de directeur gesommeerd tot ontruiming van de volledige voorzolder vóór 1 juli 2005. Bij gebreke aan tijdige en lege oplevering zal hij in rechte worden betrokken met alle, financiële, consequenties van dien. 
    
    
    
      Het verweer
      2.1  Volgens de notaris is in het telefoongesprek steeds gesproken over de oplevering van de gehele voorzolder en niet slechts een gedeelte daarvan. De notaris heeft erkend dat het grootste deel van het gesprek heeft plaatsgevonden tussen [B] en de directeur en dat hij niet precies weet wat er tussen die partijen is gezegd. Wel heeft hij de door hem voorgestelde wijziging letterlijk voorgedragen aan de directeur, en hem uitdrukkelijk gevraagd of hij met gebruikmaking van de eerder verstrekte volmacht deze wijziging in de leveringsakte kon opnemen, hetgeen door de directeur uitdrukkelijk is bevestigend. Gezien de stelligheid van de directeur dat hij voor lege oplevering zou zorgdragen, alsmede het feit dat er geen sprake was van een ondeskundige, particuliere, verkoper, achtte de notaris het verantwoord om de bewuste bepaling in de akte toe te voegen, zonder eerst weer een herzien concept met nieuwe volmacht toe te sturen. Het is dan ook pertinent onjuist dat zonder in- of toestemming van de directeur deze zinsnede is toegevoegd. Ook is de bewering van de directeur niet juist dat de passage omtrent volledige ontruiming met instemming van beide partijen in de koopovereenkomst is geschrapt. Noch koper, noch de kandidaat-notaris onder wiens leiding de koopovereenkomst is opgesteld, doorgenomen en ondertekend, is de mening toegedaan dat de bewuste bepaling had moeten worden geschrapt. 
    
    
    
      De beoordeling
      3.1 Ter beoordeling staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met hetzij enige bij of 
      krachtens de Wet op het notarisambt gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, hetzij in strijd met hetgeen een behoorlijk notaris betaamt.
    
    
    
      3.2 Partijen verschillen van mening over de vraag of in het telefoongesprek tussen de notaris 
      en klaagster is gesproken over de ontruiming van de gehele voorzolder, of van een gedeelte daarvan. Het ligt niet op de weg van de tuchtrechter op de inhoudelijke beoordeling van dit geschilpunt in te gaan. Dit is ter beoordeling van de burgerlijke rechter.
    
    
    
      3.3 In het algemeen kan niet worden gezegd dat voor het aanpassen van een bepaling in een 
      leveringsakte niet zou kunnen worden volstaan met telefonisch overleg tussen de notaris en de niet in persoon bij het transport aanwezige partij. Ook kan in het algemeen niet worden gezegd dat het onzorgvuldig is van een notaris om in een dergelijk geval met die partij contact te zoeken op diens vakantieadres. 
    
    
    
      3.4 De notaris heeft met de directeur contact opgenomen om hem om opheldering te vragen 
      over de gemaakte afspraken op het punt van de oplevering van de voorzolder. Kennelijk heeft hij het grootste deel van het gesprek overgelaten aan [B], en heeft hij vervolgens genoegen genomen met een samenvatting van dit gesprek door de directeur. De notaris had er verstandig aan gedaan om zelf de regie te houden over dit telefoongesprek, ter voorkoming van misverstanden over hetgeen tussen partijen was besproken. 
    
    
    
      3.5 In het onderhavige geval betrof de door koper voorgestelde wijziging een wezenlijke 
      verandering in de leveringsakte. Verder blijkt uit het koopcontract niet welke huurrechten met name de huurster van de eerste verdieping, die de voorzolder in gebruik heeft, toekomen en hoe deze rechten zich verhouden tot de gestelde afspraken over de oplevering. Het wezenlijke karakter van de voorgestelde wijziging alsmede voormelde onduidelijkheden in het koopcontract hadden de notaris ertoe moeten aanzetten om de voorgestelde wijziging schriftelijk aan de directeur voor te leggen en hem te vragen om zijn instemming met deze wijziging schriftelijk te bevestigen. De notaris heeft niet weersproken dat dit mogelijk was. Het transport had dan kunnen worden uitgesteld naar een later tijdstip op de dag. De notaris heeft, door de wijziging in de gegeven omstandigheden slechts telefonisch met de directeur  door te nemen, zijn verplichting om de belangen van alle bij het transport betrokken partijen met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen, geschonden. De klacht is daarom gegrond.
    
    
    
      3.6 Omdat het geschil tussen partijen een vermogensrechtelijk belangrijk punt betreft en de 
      notaris zich had moeten realiseren dat zijn optreden mogelijk grote (financiële) consequenties zou hebben – die zich ook hebben voorgedaan – is de tuchtrechtelijk maatregel van waarschuwing op zijn plaats.
    
    
    3.7  Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    Beslissing
    
    De kamer van toezicht:
     
    - verklaart de klacht gegrond;
    
    - legt aan de notaris op de tuchtrechtelijke maatregel van waarschuwing.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.J. Beukenhorst, voorzitter, A.J.W.M. van Hengstum, E.R.S.M. Marres, R.H. Meppelink en P.J. van Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E. van Bennekom, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2006.
    
    
    
    
    
    
      mr. E. van Bennekom,					mr. A.J. Beukenhorst, 
      secretaris.						voorzitter.
    
    
    
    
    
    Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.