ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7098, Gerechtshof Leeuwarden, 29-05-2012, 200.055.248/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease, Duisenbergregeling, verrekening koerswinsten met koersverliezen.

Arrest d.d. 29 mei 2012
      Zaaknummer 200.055.248/01
      (zaaknummer rechtbank: 264510 / CV EXPL 08-8784)
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
      Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
    
      Varde Investments (Ireland) Limited,
      gevestigd te Dublin (Ierland),
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Varde,
      advocaat: mr. G.J. Schras, kantoorhoudende te Spijkenisse,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. K.J. Meijer, kantoorhoudende te Sint Annaparochie.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 28 april 2009 en 29 september 2009 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 29 december 2009 is door Varde hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 
      16 februari 2010.
    
    
    Het petitum van de hoger beroepdagvaarding luidt:
    
    "de voornoemde vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Leeuwarden d.d. 28 april 2009 en d.d. 29 september 2009 tussen partijen gewezen onder zaak- en rolnummer 264510 \ CV EXPL 08-8784 te vernietigen, en - opnieuw rechtdoende - bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van appellant in conventie alsnog toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "de thans bestreden vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vordering van Varde alsnog geheel toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "om de thans bestreden vonnissen te bekrachtigen en aldus, rechtdoende, het verzoek van Varde om de vordering van Varde alsnog geheel toe te wijzen af te wijzen dan wel Varde dit verzoek te ontzeggen, met veroordeling van Varde in de kosten van deze procedure."
    
    Vervolgens heeft Varde een akte genomen en [geïntimeerde] een antwoord-akte
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Varde heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Ontvankelijkheid en omvang van het hoger beroep
      1.	Voor zover Varde in hoger beroep is gekomen tegen het tussenvonnis van de kantonrechter van 28 april 2009 zal zij daarin niet-ontvankelijk worden verklaard nu zij tegen dat vonnis geen grieven heeft geformuleerd.
    
    
    2.	Het hoger beroep tegen het eindvonnis beperkt zich, blijkens de door Varde geformuleerde grieven, tot de beslissing die in eerste aanleg in conventie is gegeven.
    
    
      De feiten
      3.	Tussen partijen staan, als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.
      3.1	Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) is rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V. 
      3.2	[geïntimeerde] heeft op of omstreeks 25 mei 1994 een effectenleaseovereenkomst met de naam "Spaarleasen" en het contractnummer [nummer] gesloten met een rechtsvoorgangster van Dexia. Die overeenkomst is op 4 juni 1999 beëindigd met een positief koersresultaat.
      3.3	[geïntimeerde] heeft op of omstreeks 5 september 2000 een effectenleaseovereenkomst gesloten met Bank Labouchere N.V.
      Deze overeenkomst met de naam "WinstVerDriedubbelaar" en het contractnummer [nummer] had een looptijd van 36 maanden, te rekenen vanaf de eerste aankoopdatum van de effecten. 
      Voorts heeft [geïntimeerde] op of omstreeks 27 maart 2001 een op 6 maart 1998 met Bank Labouchere N.V. gesloten effectenleaseovereenkomst met de naam "WinstVerDriedubbelaar"  en het contractnummer [nummer] verlengd voor een periode van 36 maanden, te rekenen vanaf de verlengingsdatum.
      3.4	Beide sub 3.3 genoemde overeenkomsten zijn inmiddels geëindigd: de overeenkomst met nummer [nummer] op 4 september 2003 en de overeenkomst met nummer [nummer] op 8 maart 2004. De opbrengst van de verkoop van de effecten was in beide gevallen ontoereikend om de restant leasesom te voldoen, zodat ter zake een schuld resteerde. 
      3.5	Bij beschikking van 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 (hierna: de Duisenbergregeling) algemeen verbindend verklaard.
      3.6	[geïntimeerde] heeft niet tijdig een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW gedaan (de zogenoemde opt-outverklaring). 
      3.7	Artikel 11 van de Duisenbergregeling houdt onder meer het volgende in:
      11.1 	Dit artikel 11 is uitsluitend van toepassing indien een Contractant twee of meer Effectenlease-overeenkomsten is aangegaan. Dit artikel 11 prevaleert boven artikel 4 tot en met 8.
      11.2	Onder “Koersresultaat” wordt met betrekking tot een Contractant en op enig moment verstaan het saldo van de Koerswinsten en de Koersverliezen met betrekking tot zijn op dat moment reeds beëindigde Effectenlease-overeenkomsten. Onder “Persoonlijk Saldo” wordt met betrekking tot een Contractant en op enig moment verstaan het Koersresultaat op dat moment vermeerderd met de Vergoedingen die aan de Contractant zijn toegekend respectievelijk waarop hij volgens het bepaalde in deze Overeenkomst recht heeft, telkens met betrekking tot Effectenlease-overeenkomsten die op dat moment reeds zijn beëindigd. Het Koersresultaat en het Persoonlijk Saldo worden telkens bij de Beëindiging van de Effectenlease-overeenkomst vastgesteld en:
      (I) dienen ter bepaling van het verloop van het Koersresultaat en het
      Persoonlijk Saldo over de periode vanaf de datum van de Beschikking in
      chronologische volgorde van beëindiging van de respectievelijke
      Effectenlease-overeenkomsten te worden berekend, en
      (II) dienen ter bepaling van het verloop van het Koersresultaat en het Persoonlijk Saldo over de periode voorafgaand aan de datum van de Beschikking te worden berekend alsof alle Effectenleaseovereenkomsten van die Contractanten waarop een Koerswinst is geboekt of die anderszins niet in aanmerking komen voor een Vergoeding volgens het bepaalde in artikel 4 tot en met 10 werden beëindigd voorafgaand aan de datum dat de eerste Effectenlease-overeenkomst werd beëindigd die volgens het bepaalde in artikel 4 tot en met 10 voor een vergoeding in aanmerking komt en voor het overige in chronologische volgorde van beëindiging (waarbij, ter vermijding van misverstand, steeds de daadwerkelijke Verkoopwaarden worden gehanteerd).
      11.3	Indien het Koersresultaat met betrekking tot een Contractant op de datum van de Beschikking nul of groter dan nul is, dan wordt met betrekking tot de op die datum beëindigde Effectenlease-overeenkomst geen Vergoeding toegekend.
      11.4	 Indien op een Beëindigingsdatum - ongeacht of die voor of na de datum van de Beschikking ligt - het Persoonlijk Saldo van de desbetreffende Contractant groter is dan nul, dan wordt de Restschuld die voor de berekening van de Vergoeding met betrekking tot de Effectenleaseovereenkomst in aanmerking wordt genomen verminderd met een bedrag dat gelijk is aan het Persoonlijk Saldo, tot maximaal de omvang van de Restschuld. Deze reductie wordt niet toegepast met betrekking tot een Vergoeding die (volgens het bepaalde in artikel 7.1) 10% van de Restschuld bedraagt. (…)
      3.8	Dexia heeft haar vordering op [geïntimeerde] aan Varde gecedeerd. EDR Incasso heeft [geïntimeerde] bij schrijven van 10 januari 2008 namens Varde mededeling  gedaan van deze cessie.
    
    
    
      	Het geschil en de beslissing van de kantonrechter
      4.	Varde heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] gebonden is aan de Duisenbergregeling nu [geïntimeerde] niet tijdig een opt-outverklaring heeft ingediend. 
      Uit dien hoofde heeft Varde van [geïntimeerde] ter zake van de beëindigde effectenleaseovereenkomsten een bedrag van € 9.751,18 in hoofdsom gevorderd te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
    
      5.	De kantonrechter heeft ter zake van de uit de effectenleaseovereenkomst met nummer [nummer] voortgevloeide restschuld een bedrag van € 4.061,51 in hoofdsom toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 maart 2008 en een bedrag van € 600,-- aan buitengerechtelijke kosten. In dit verband heeft de kantonrechter overwogen dat Varde niet heeft onderbouwd dat en waarom - in het kader van de berekening van de Duisenbergvergoeding - een bedrag van
      € 6.899,76 in mindering zou moeten strekken op de restschuld.
      	De kantonrechter heeft de vordering afgewezen voor zover deze verband houdt met de uit de effectenleaseovereenkomst met nummer [nummer] voortgevloeide restschuld. Daartoe heeft hij overwogen dat dit deel van de vordering niet ten volle getoetst kan worden nu Varde de onderliggende overeenkomst niet heeft overgelegd.
      De kantonrechter heeft de proceskosten (van de procedure in conventie) gecompenseerd.
    
    
    
      Bespreking van de grieven
      6.	De grieven leggen het geschil in oorspronkelijke conventie in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
    
    
    
      7.	De kantonrechter heeft Varde bij tussenvonnis van de kantonrechter van 
      28 april 2009 in de gelegenheid gesteld haar vordering nader te onderbouwen.
    
    
    8.	Varde heeft vervolgens bij akte van 19 mei 2009 afschriften in het geding gebracht van de eindafrekeningen van de twee beëindigde effectenleaseovereenkomsten "WinstVerDriedubbelaar" en van de Duisenbergregeling. Voorts heeft zij bij die akte een specificatie gegeven van de door haar gevorderde hoofdsom en de wijze waarop de Duisenbergvergoeding was berekend. In die specificatie was de post "Opbrengst Spaarleasen [nummer]  € 6.899,76" opgenomen.
    
    
      9.	[geïntimeerde] heeft in de daarna door hem genomen akte geen enkel inhoudelijk verweer gevoerd tegen de door Varde gegeven specificatie. Meer in het bijzonder heeft [geïntimeerde] niet betwist dat sprake was van een positieve opbrengst van 
      € 6.899,76 uit hoofde van een effectenleaseovereenkomst met de naam "Spaarleasen" en met contractnummer [nummer]. Evenmin heeft hij betwist dat Varde gerechtigd was deze opbrengst in het kader van de berekening van de Duisenbergvergoeding te verrekenen met de verliezen die waren geleden op de twee effectenleaseovereenkomsten "WinstVerDriedubbelaar".
    
    
    10.	Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat Varde haar vordering op dit onderdeel deugdelijk heeft gespecificeerd.
    
    
      11.	[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in hoger beroep alsnog betoogd dat het bedrag van € 6.899,76 in het kader van de berekening van de Duisenbergvergoeding niet in mindering zou mogen strekken op de restschuld uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten "WinstVerDriedubbelaar". 
      [geïntimeerde] miskent aldus dat uit artikel 11 van de Duisenbergregeling wel degelijk voortvloeit dat verrekening plaatsvindt van koersverliezen met koerswinsten uit (ook) eerdere overeenkomsten. 
      Uit de door Varde bij haar akte van 1 november 2011 als productie 4 overgelegde stukken blijkt dat de aankoopsom van de effecten van "Spaarleasen" 
      fl. 3.447,40 bedroeg ofwel € 1.564,36 en de verkoopopbrengst € 8.464,12, zodat sprake was van een koerswinst van € 6.899,76. 
      [geïntimeerde] heeft ook niet betwist dat er een koerswinst van (tenminste) 
      € 6.899,76 is geboekt op de effectenleaseovereenkomst "Spaarleasen". Integendeel: hij heeft bij antwoordakte in hoger beroep betoogd dat de winst in werkelijkheid groter was. Nu dat zou hebben geleid tot een lagere Duisenbergvergoeding en daarmee tot een hogere restschuld dan door Varde gesteld, gaat het hof aan dat verweer voorbij.
    
    
    
      12.	De wijze waarop [geïntimeerde] de restschuld berekent in zijn antwoordakte sub 5 - door niet alleen de Duisenbergvergoeding maar ook de koerswinst van "Spaarleasen" volledig in mindering te brengen op de restschuld - is niet in overeenstemming met het bepaalde in artikel 11 van de Duisenbergregeling. 
      Zoals uit genoemde bepaling blijkt, speelt dat de koerswinst een rol bij de berekening van de Duisenbergvergoeding: die vergoeding wordt berekend over het saldo van koerswinst en koersverlies (het persoonlijk saldo). Vervolgens wordt die vergoeding in mindering gebracht op de restschuld. Het bedrag van de koerswinst van "Spaarleasen" dat al eerder aan [geïntimeerde] is uitgekeerd, wordt daarop niet nog eens in mindering gebracht. Dat zou immers betekenen dat het bedrag van die koerswinst tweemaal ten goede van [geïntimeerde] zou komen.
      Het hof acht de wijze waarop Varde de Duisenbergvergoeding en de restschuld bij akte uitlaten van 19 mei 2009 in eerste aanleg heeft berekend juist.
    
    
    13.	Grief I slaagt.
    
    
      14.	Varde heeft bij memorie van grieven in hoger beroep alsnog een afschrift van de verlengde effectenleaseovereenkomst "WinstVerDriedubbelaar" met contractnummer [nummer] en de daarop van toepassing zijnde Bijzondere Voorwaarden in het geding gebracht.
      Het hof is van oordeel dat Varde het onderdeel van haar vordering dat voortvloeit uit genoemde overeenkomst met deze stukken, gezien in samenhang met de in eerste aanleg overgelegde eindafrekening en de bij akte uitlating in eerste aanleg gegeven specificatie, voldoende heeft onderbouwd.
      Voor zover [geïntimeerde] heeft betoogd dat het overleggen van genoemde stukken tardief is, miskent hij dat het hoger beroep er mede toe dient fouten uit de eerste aanleg te herstellen. 
    
    
    15.	Waar [geïntimeerde] in zijn antwoordakte sub 3 betoogt dat Varde de restantschuld die verband houdt met de overeenkomst "WinstVerDriedubbelaar" met contractnummer [nummer] niet juist heeft berekend, verwart hij het bedrag van het persoonlijk saldo als bedoeld in art. 11.2 van de Duisenbergregeling met het bedrag van de eindafrekening. 
    	
    16.	Ook de grieven II en III slagen.
    
    17.	De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof bij het slagen van de grieven ook de verweren die door [geïntimeerde] in eerste aanleg zijn gevoerd maar door de kantonrechter zijn verworpen of onbesproken zijn gelaten, dient te behandelen.
    
    18.	[geïntimeerde] heeft als verweer gevoerd dat zijn echtgenote de effectenleaseovereenkomsten niet mede heeft ondertekend en dat Dexia tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens [geïntimeerde].
    
    19.	Deze verweren kunnen evenwel niet tot afwijzing van de vordering van Varde leiden nu [geïntimeerde] gebonden is aan de algemeen verbindend verklaarde  Duisenbergregeling. Deze vaststellingsregeling is door Dexia juist aangegaan met de gerechtigden ter beëindiging van daadwerkelijke en/of mogelijke geschillen en daadwerkelijke en/of mogelijke onzekerheden over rechtsbetrekkingen tussen Dexia en de gerechtigden. Blijkens artikel 14.1 van de Duisenbergregeling verleent elke gerechtigde aan Dexia kwijting terzake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van de Effectenlease-overeenkomsten en de wijze waarop voor degelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en grondslag van dergelijke vorderingen, zulks met uitzondering van de aanspraken die voortvloeien uit de Duisenbergregeling. 
    
    20.	Grief IV is in zoverre ten onrechte voorgedragen dat de kantonrechter Varde niet in de kosten van de procedure in eerste aanleg heeft veroordeeld, maar deze kosten in oorspronkelijke conventie heeft gecompenseerd. Het hof vat de grief op als zijnde gericht tegen de beslissing van de kantonrechter de kosten te compenseren. Uit het slagen van de voorgaande grieven vloeit voort dat ook deze grief doel treft.
    
    
      	Slotsom
      21.	Varde zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het tussenvonnis van 28 april 2009. Het vonnis van 29 september 2009 zal, voor zover gewezen in conventie, worden vernietigd. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordelen om aan Varde te betalen de somma van € 9.751,18 in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 15 maart 2008, nu Varde niet heeft gegriefd tegen deze door de kantonrechter vastgestelde ingangsdatum. Voorts zullen de buitengerechtelijke kosten worden toegewezen volgens het kantonrechterstarief voor buitengerechtelijke incassokosten, derhalve tot een bedrag van € 700,--.
      [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg in oorspronkelijke conventie alsmede in de kosten van de procedure in hoger beroep. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van Varde wat betreft het geliquideerd salaris voor de gemachtigde en de advocaat begroot op € 625,-- (2,5 punt, tarief 250,--) in eerste aanleg en op € 948,-- (1,5 punt, tarief I) in hoger beroep.
    
    
    
    
      	De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    	
    	verklaart Varde niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van de kantonrechter van 28 april 2009;
    
    	vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 29 september 2009 voor zover dat in conventie is gewezen
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    	
    	veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Varde te betalen de som van € 9.751,18 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 maart 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met een bedrag van € 700,-- aan buitengerechtelijke incassokosten;
    
    
      	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in oorspronkelijke conventie en in hoger beroep en begroot deze kosten voor zover gevallen aan de zijde van Varde tot aan deze uitspraak 
      in eerste aanleg in oorspronkelijke conventie op € 625,-- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde en op € 376,71 aan verschotten  en
      in hoger beroep op € 948,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op 
      € 348,98 aan verschotten;
    
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      	Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.M.A. Wind en I. Tubben
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 mei 2012 in bijzijn van de griffier.