ECLI:NL:RBROT:2011:BQ4165, Rechtbank Rotterdam, 27-04-2011, 350135 / HA ZA 10-795
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verweer van debiteur dat incassomaatregelen door de bank na opzegging krediet in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Discussie  of sprake is van zakelijke of persoonlijke borgstelling door de statutaire bestuurder van de vennootschap. Noodzaak of echtgenote moet meetekenen en de gevolgen daarvan.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 350135 / HA ZA 10-795
    
    Uitspraak: 27 april 2011
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap
      ABN AMRO (NEDERLAND) N.V.,
      voorheen genaamd: Fortis Bank (Nederland) N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat: mr. drs. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
      [gedaagde 1],
      gevestigd te [vestigings[woonplaats] (België),
      gedaagde sub 1 in conventie,
    
    
    
      2. de heer [gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats] (België),
      gedaagde sub 2 in conventie,
      eiser in reconventie sub 1,
    
    
    
      3. mevrouw [gedaagde 3],
      wonende te [woonplaats] (België),
      gevoegde partij in conventie en in reconventie, 
      eiseres in reconventie sub 2,
    
    
    advocaat: mr. J.A.J. Leeman.
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als "Fortis", "de Vennootschap", "[gedaagde 2]" en "[gedaagde 3]", tenzij anders is vermeld.
    
    1	Het verloop van het geding
    
    1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
    
    
      - dagvaarding d.d. 4 februari 2010 en de door Fortis overgelegde producties,
      - incidentele conclusie tot voeging van [gedaagde 3],
      - conclusie van antwoord in het voegingsincident van Fortis,
      - conclusie van repliek in het voegingsincident van [gedaagde 3],
      - conclusie van dupliek in het voegingsincident van Fortis met productie,
      - incidenteel vonnis d.d. 18 augustus 2010 waarbij de voeging is toegestaan,
      - conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie met producties,
      - conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in
      reconventie met producties;
      - conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in
      reconventie met producties;
      - conclusie van dupliek in reconventie met producties.
    
    
    2	De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
    
    2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
      2.2. Op 4 september 2006 heeft Fortis met de Vennootschap een kredietovereenkomst (verder: "de Kredietovereenkomst") gesloten op grond waarvan Fortis aan de Vennootschap tot wederopzegging een rekening-courantfaciliteit verschafte met een limiet van 
      € 3.000.000,00 ten behoeve van de aankoop van 10% van de aandelen in de besloten vennootschap Stream Group B.V.
    
    
    2.3. Op 4 september 2006 heeft [gedaagde 2] aan Fortis een borgtocht (verder: "de Borgtocht") afgegeven tot meerdere zekerheid van al hetgeen de Vennootschap aan Fortis uit hoofde van de Kredietovereenkomst of uit welke hoofde dan ook verschuldigd zou zijn tot het maximale bedrag van € 3.000.000,00. De Borgtocht is mede ondertekend door [gedaagde 3] "ten blijke van mijn toestemming".
    
    2.4. Bij brief van 19 november 2007 zegt Fortis aan de Vennootschap de Kredietovereenkomst op. Zij verzoekt de Vennootschap voor volledig terugbetaling zorg te dragen op uiterlijk 31 december 2007.
    
    2.5. Bij brief van 21 augustus 2009 wordt aan [gedaagde 2] onder andere het volgende bericht:
    
    "Geachte heer [gedaagde 2],
    
    Blijkens een akte van borgtocht de dato 4 september 2006 heeft u zich voor een bedrag van EUR 3.000.000,00 tot borg gesteld voor [gedaagde 1]
    
    Hierbij berichten wij u dat [gedaagde 1] in gebreke is gebleven met betaling van haar schuld aan onze instelling. Onze vordering op [gedaagde 2] bedraagt thans EUR 1.999.963,64 te vermeerderen met lopende rente, provisies en kosten.
    
    Wij spreken u thans aan onder uw borgstelling en verzoeken u onze vordering op [gedaagde 1] binnen 3 werkdagen aan ons te voldoen. Indien u hieraan niet voldoet, treedt -conform het bepaalde in de borgtocht- verzuim zonder ingebrekestelling in, waarna wij zonodig rechtsmaatregelen zullen nemen om tot incasso te komen, waaronder het leggen van beslagen op onroerende zaken."
    
    2.6. Bij brief van 12 juni 2010 bericht [gedaagde 3] onder andere het volgende aan Fortis:
    
    "Door Fortis Bank ben ik noch schriftelijk, noch mondeling op enig moment geïnformeerd omtrent de betekenis, de gevolgen en de risico's die het medeondertekenen van de borgtocht met zich brengt. Door bovengenoemde gerechtelijke procedure heb ik mij pas voor het eerst gerealiseerd welke gevolgen de door mij gegeven toestemming heeft voor mijn financiële rechtspositie.
    
    Op grond van het bovenstaande concludeer ik dat ik op het moment van ondertekenen van de overeenkomst van borgtocht een onjuiste voorstelling van zaken had, althans niet ben geïnformeerd door Fortis Bank over de betekenis, de gevolgen en risico's die mijn toestemming meebrengt. Fortis Bank heeft jegens mij haar informatieverplichting geschonden.
    
    Nu ik heb gedwaald ter zake van het geven van deze toestemming voor de overeenkomst van borgtocht, vernietig ik hierbij deze rechtshandeling. Door deze vernietiging wordt mijn toestemming geacht nooit te zijn gegeven en als gevolg daarvan vernietig ik hierbij tevens de overeenkomst van borgtocht op grond van artikel 1:89 BW."
    
    2.7. De Vennootschap noch [gedaagde 2] heeft de door Fortis gevorderde bedragen betaald.
    
    3	De vordering in conventie
    
    3.1. De vordering strekt ertoe - verkort weergegeven - de Vennootschap en [gedaagde 2] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk te veroordelen aan Fortis te betalen het bedrag van € 1.995.909,26, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede buitengerechtelijke incassokosten en nakosten, een en ander met rente en kosten.
    
    3.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Fortis aan de vordering ten grondslag gelegd nakoming door de Vennootschap van de Kredietovereenkomst alsmede nakoming door [gedaagde 2] van de Borgtocht. 
    
    4	Het verweer in conventie
    
    Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Fortis bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.
    
    5	De vordering in reconventie
    
    De vordering van [gedaagden 2 + 3] strekt ertoe  - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    "primair voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen [gedaagde 2] en Fortis rechtsgeldig is vernietigd door [gedaagde 3], althans de overeenkomst van borgtocht te vernietigen;
    
    subsidiair voor recht te verklaren dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Fortis [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aan de verleende toestemming houdt;
    
    primair en subsidiair Fortis te veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in conventie als in reconventie."
    
    6	Het verweer in reconventie
    
    Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagden 2 + 3] in de kosten van het geding.
    
    7	De beoordeling
    
    7.1. Partijen voeren de nodige argumenten aan, deels aan de hand van bijlagen. Hun stellingen worden hierna beoordeeld, voorzover deze relevant blijken voor de uitkomst van de procedure.
    
    Fortis - de Vennootschap
    
    7.2. De Vennootschap betwist niet dat de gevorderde hoofdsom in krediet aan haar is verstrekt. Zij voert de volgende, kort en zakelijk samen te vatten, verweren:
    
    a. partijen hebben op buitengewoon lucratieve wijze met elkaar jarenlang samengewerkt,
    
    b. na het fraudeschandaal bij het Bouwfonds werd de Vennootschap met de onverhoedse opzegging van de Kredietovereenkomst geconfronteerd,
    
    c. daarna diende de recessie in de onroerend goed markt zich aan,
    
    d. de Vennootschap kwam hierdoor in, ook voor Fortis, kenbare problemen,
    
    e. Fortis heeft niet op redelijke wijze willen meewerken aan een gestructureerde afbouw van het krediet maar heeft allerlei invorderingsmaatregelen genomen. 
    
    7.3. De Vennootschap concludeert dat Fortis aldus in strijd  met de redelijkheid en billijkheid handelt in de zin van artikel 6:2 BW "door [gedaagden] niet in de gelegenheid te stellen een redelijk alternatief te beproeven om zijn resterende schuld te voldoen."
    
    7.4. Fortis voert tegen deze stellingname verweer.
    
    7.5. De rechtbank oordeelt dat niet wordt betwist dat Fortis, op grond van de Kredietovereenkomst, het krediet rechtsgeldig heeft opgezegd. Opzegging van de Kredietovereenkomst houdt in dat de geleende gelden dienen te worden terugbetaald. Vanzelfsprekend kan het zo zijn dat dit de Vennootschap voor problemen stelde, doch dit komt, behoudens bijzondere omstandigheden, voor haar bedrijfsrisico. 
    
    7.6. Anders dan de Vennootschap stelt is de rechtbank niet gebleken van bijzondere omstandigheden. Onbetwist is namelijk dat Fortis de Vennootschap tot 31 oktober 2009 de tijd heeft gegeven het geleende bedrag terug te betalen in plaats van de datum als vermeld in de opzegging, te weten: 31 december 2007. Gedurende deze periode heeft er op regelmatige basis overleg plaatsgevonden tussen partijen, zijn er meerdere regelingen getroffen die door de Vennootschap niet werden nagekomen en is uiteindelijk een bedrag van 1 miljoen euro terugbetaald. Pas daarna heeft Fortis invorderingsmaatregelen genomen. Gelet op dit tijdsverloop kan niet worden gezegd dat sprake is van bijzondere omstandigheden die strijd met artikel 6:2 BW opleveren. Dit betekent dat de hoofdsom toewijsbaar is. 
    
    7.7. De Vennootschap handhaaft, gelet op haar conclusie van dupliek in conventie, niet langer het verweer dat zij niet de wettelijke handelsrente is verschuldigd. Bij repliek in conventie legt Fortis namelijk uit dat deze op grond van zowel de wet als de Kredietovereenkomst is verschuldigd. De rechtbank zal de handelsrente dan ook toewijzen.
    
    7.8. Van het door Fortis in hoofdsom gevorderde bedrag maakt deel uit een bedrag van € 4.697,75 aan kosten van rechtsbijstand. Zij vordert deze kosten op grond van artikel 28 Algemene Voorwaarden en artikel 2.10 Algemene Kredietvoorwaarden. 
    
    7.9. De Vennootschap voert tegen deze kosten verweer. Zij stelt dat het kosten zijn die vallen onder de artikelen 237-240 Rv alsmede dat zij onvoldoende inzicht heeft in de gemaakte kosten en dat niet duidelijk is of deze kosten daadwerkelijk door Fortis aan haar advocaat zijn betaald. 
    
    7.10. De rechtbank verwerpt dit verweer. Door Fortis is een uitvoerige specificatie in het geding gebracht van de gemaakte kosten. Op de declaraties is vermeld dat deze door Fortis dienen te worden betaald zodat hiermee de verschuldigdheid vaststaat. Het is de rechtbank niet gebleken dat er kosten worden gedeclareerd die onder artikel 237-240 Rv vallen. 
    
    Fortis - [gedaagde 2] (de Borgtocht)
    
    7.11. [gedaagden 2 + 3] nemen het standpunt in dat Fortis op de Borgtocht geen beroep kan doen omdat deze door [gedaagde 3] bij brief d.d. 12 juni 2010 is vernietigd. Zij voeren daartoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aan:
    
    
      a. getuige de tekst van de Borgtocht is het een zogenaamde particuliere borgtocht,
      b. Fortis heeft de verplichting de borg zorgvuldig voor te lichten over de betekenis, gevolgen en risico's van de borgstelling,
      c. deze verplichting van Fortis geldt ook jegens [gedaagde 3], zulks op grond van de maatschappelijke functie van een bank jegens derden,
      d. Fortis heeft [gedaagde 3] nooit geïnformeerd over de gevolgen van haar toestemmingsverklaring zodat zij is uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken, oftewel: zij heeft gedwaald dan wel het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kennelijk onaanvaardbaar dat Fortis haar aan de gegeven toestemming voor het aangaan door [gedaagde 2] van de borgstelling houdt,
      e. dit is des te ernstiger nu het gaan om een borgstelling ter waarde van 3 miljoen euro. Als deze wordt ingeroepen, heeft dat ernstige repercussies voor de gemeenschappelijke huishouding en dus de financiën van [gedaagde 3].
    
    
    7.12. Fortis betwist deze argumenten. Haar meest vergaande verweer is dat het niet gaat om een particuliere borgtocht maar om een zakelijke borgtocht zodat op grond van artikel 1:88 lid 5 BW er geen handtekeningvereiste van de echtgenoot geldt. De heer [gedaagde 2] is immers statutair bestuurder van de Vennootschap ([gedaagde 3] overigens ook) en het geld is noodzakelijk voor de bedrijfsexploitatie, te weten het zijn van holding voor beleggingen zoals is vermeld in het handelsregister. Daarvoor is het krediet dan ook aangewend.
    
    7.13. De rechtbank overweegt het volgende. Het is duidelijk, gelet op het verweer van de Vennootschap in conventie, dat het in krediet verstrekte bedrag is aangewend voor de gebruikelijke bedrijfsexploitatie; het doen van beleggingen in onroerend goed. In die zin is er dus geen toestemming van [gedaagde 3] vereist. 
    
    7[gedaagden 2 + 3] wordt aangevoerd dat volgens Fortis zelve sprake is van een particuliere borg. Bovenaan de akte staat immers vermeld "borgtocht (particulier)". Zij vergt een handtekening van [gedaagde 3] terwijl dit niet nodig is als het om een zakelijke borg zou gaan. Ten aanzien van dit argument stelt Fortis onder 13 van haar repliek in conventie: "Onjuist is ook de stelling van Muermans c.s. dat uit het enkele feit dat [gedaagde 3] haar toestemming verleende voor het aangaan van de borgtocht, kan worden afgeleid dat partijen de bedoeling hadden een particuliere borgtocht aan te gaan. De Bank heeft als beleid om een echtgenoot van een borg-natuurlijke persoon altijd mee te laten tekenen." De akte die zij gebruikt kan zowel worden gebruikt voor een zakelijke als een particuliere borgstelling. In de voorwaarden op de akte wordt dan ook een onderscheid gemaakt tussen beide soorten borgstellingen. Verderop stelt zij: "Daarnaast vloeit de aard van de overeenkomst van borgtocht uitsluitend voort uit de vraag of de wettelijke criteria voor een particuliere borgtocht van toepassing zijn."
    
    7.15. De rechter dient op grond van de gepresenteerde akte van borgtocht alsmede de omstandigheden van het geval te duiden of deze als een persoonlijke of een zakelijke borgtocht dient te worden aangemerkt en vervolgens of voor deze borgtocht al dan niet toestemming van de echtgenoot is vereist. Dit betekent dat de benaming van de akte alleen niet van doorslaggevend belang is. Relevant is of partijen ten tijde van de ondertekening van elkaar hebben begrepen welke verplichtingen zij over en weer zijn aangegaan. Voor de rechter dient, indien op een wettelijke beschermingsbepaling een beroep wordt gedaan, toetsbaar te zijn of partijen zich van deze bepaling rekenschap hebben gegeven en of zij er naar hebben gehandeld. 
    
    7.16. Nu het een zakelijke borg betreft heeft [gedaagde 3] dus eigenlijk haar handtekening geplaatst onder de akte zonder dat deze wettelijk was vereist. Het kan niet zo zijn dat dit kan leiden tot het oordeel dat dus sprake is van een particuliere borg. Haar handtekening is immers niet constitutief voor de vraag welke soort van borgtocht overeen is gekomen. Ook als haar handtekening niet is geplaatst ziet de rechter zich gesteld voor de vraag welke borgtocht partijen beogen. Is het een particuliere borgtocht dan kan deze vernietigbaar zijn wegens het ontbreken van een handtekening. Bij een zakelijke borgtocht is dat niet het geval. 
    
    7.17. Dit betekent dat de rechtbank geen overwegingen behoeft te wijden aan de stellingen van [gedaagden 2 + 3] zoals deze zijn weergegeven onder 7.11. van dit vonnis.
    
    Tot slot
    
    7.18. Mede verwijzende naar hetgeen onder 7.6 tot en met 7.10 is overwogen betekent dit dat [gedaagde 2] dient te worden veroordeeld tot al hetgeen waartoe de Vennootschap wordt veroordeeld. 
    
    7.19. De reconventionele vorderingen dienen te worden afgewezen.
    
    7.20. Als in het ongelijk gestelde partijen dienen de Vennootschap en [gedaagden 2 + 3] in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    8	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    in conventie:
    
    veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan ABN AMRO (Nederland) N.V. van een bedrag van € 1.995.909,26 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW vanaf 1 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening,
    
    
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan ABN AMRO (Nederland) N.V. van een bedrag van 
      € 4.697,75 aan buitengerechtelijke incassokosten,
    
    
    in reconventie:
    
    wijst de vorderingen af,
    
    in conventie en in reconventie:
    
    veroordeelt [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3], hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure, aan de zijde van ABN AMRO (Nederland) N.V. begroot op € 2.366,01 aan beslagkosten, € 4.951,00 aan griffierechten en € 12.844,00 aan salaris advocaat,
    
    veroordeelt [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 131,-- aan nakosten, 
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen. 
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1354
    
    
    Zaak-/rolnummer: 350135 / HA ZA 10-795