ECLI:NL:RBAMS:2007:BB1853, Rechtbank Amsterdam, 14-02-2007, 333569
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg optieovereenkomst.
        De eigenaren van twee in één pand gelegen appartementen, die enkele ruimten en voorzieningen in gemeenschappelijk gebruik hebben, hebben in 1993 een optieovereenkomst gesloten. Blijkens de considerans van die overeenkomst wilde men daarmee bereiken dat, indien een partij zou overlijden dan wel bij leven zijn appartementsrecht zou willen vervreemden, de "verblijvende partij" niet met willekeurige rechtsopvolgers, onder algemene of bijzondere titel, zou worden geconfronteerd. Partijen bij de overeenkomst zijn enerzijds A en B, die samen eigenaar zijn van het ene appartement, en anderzijds C, die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst eigenaar was van het andere appartement. Na het overlijden van C ontstaat een geschil tussen enerzijds A en B, die menen hun optie tot koop te kunnen uitoefenen tegen de in de overeenkomst genoemde maximumprijs (die aanzienlijk lager is dan de marktprijs op dat moment) en anderzijds de echtgenoot van C, die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet met C gehuwd was, maar toen wel reeds diens inwonende partner was, en aan wie het appartement van C enkele dagen voor het overlijden van C is toegescheiden bij huwelijkse voorwaarden staande huwelijk. 
        Uitleg van de optieovereenkomst. De rechtbank verwerpt de uitleg van de echtgenoot, inhoudend dat A en B hun optie eerst kunnen uitoefenen nadat zowel C als hijzelf zal zijn overleden. De rechtbank verwerpt ook de uitleg van de echtgenoot, dat de overeenkomst een toescheiding krachtens huwelijkse voorwaarden staande huwelijk vrij laat. Optieovereenkomst is niet in strijd met de goede zeden of de openbare orde. De optieovereenkomst is niet vernietigbaar ingevolge het bepaalde in artikel 7:177 lid 1 juncto artikel 7:187 lid 2 BW bij gebreke van een notariële akte. Uit artikel 79 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek vloeit voort dat een schenking die onder het oude schenkingsrecht geldig was, niet door de invoering van het nieuwe schenkingsrecht haar rechtsgeldigheid kan verliezen. Beroep op derogerende werking van redelijkheid en billijkheid en op onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW faalt. Opwerpen niet-ontvankelijkheidsverweer bij akte na comparitie is in dit geval in strijd met de eisen van een goede procesorde.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 333569 / HA ZA 06-166
    
    Vonnis van 14 februari 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	A,
      wonende te,
      2.	B,
      wonende te,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      procureur mr. O.A.H. van Dalsum,
    
    
    tegen
    
    
      C,
      wonende te,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur mr. M.A.G. van der Burgt.
    
    
    
    Partijen zullen hierna A, B en C genoemd worden. A en B zullen tezamen A c.s. genoemd worden. 
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 15 maart 2006
      - de conclusie van antwoord in reconventie, met producties
      - het proces-verbaal van comparitie van 9 juni 2006
      - de akte na comparitie van C, tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties 
      - de akte van A c.s.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    1.3.	Naar aanleiding van het ter comparitie namens C gevoerde betoog dat hij door verschillende omstandigheden weinig tijd had gehad om een reactie voor te bereiden op de (op zichzelf tijdig toegezonden) conclusie van antwoord in reconventie is aan hem de gelegenheid geboden om bij akte nader op die conclusie te reageren. C heeft zich in zijn akte na comparitie niet aan deze beperking gehouden en is daarin ook uitgebreid ingegaan op de vordering in conventie. A c.s. heeft daartegen op zichzelf terecht bezwaar gemaakt. De rechtbank heeft om proceseconomische redenen, meer in het bijzonder ter voorkoming van een appel op gronden die in eerste aanleg niet in de beoordeling zijn betrokken, niettemin zo veel mogelijk acht geslagen op alle stellingen die C bij akte na comparitie heeft ingenomen. Dit was mogelijk nu A c.s. mede inhoudelijk op de stellingen uit die akte, de vordering in conventie betreffende, heeft gereageerd. 
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Tot 7 september 1993 behoorde het gehele woonhuis aan de Herengracht 397 te Amsterdam toe aan de heer D. Per die datum is het woonhuis gesplitst in twee appartementsrechten. Het appartementsrecht dat recht geeft op het gebruik van de woning gelegen op een gedeelte van de begane grond en de eerste verdieping bleef bij D. Het appartementsrecht dat recht geeft op het gebruik van de woning op de tweede verdieping werd op die datum verkocht en geleverd door D aan zijn goede vriend A en diens 19 jaar jongere levenspartner B. Een aantal ruimten en voorzieningen in het  pand, waaronder de garage, de daktuin en de lift, werd blijkens de splitsingsakte als gemeenschappelijk gekwalificeerd en deze ruimten en voorzieningen zijn sindsdien ook steeds in gemeenschappelijk gebruik bij A c.s. en D geweest en gebleven.  
    
    
    2.2.	Eveneens op 7 september 1993 zijn D enerzijds en A c.s. anderzijds een door de instrumenterend notaris opgestelde onderhandse optieovereenkomst aangegaan (hierna: de optieovereenkomst). 
    
    2.3.	De considerans van de optieovereenkomst luidt, voor zover van belang:
    
    
      “dat in verband met de vele gemeenschappelijke voorzieningen (garage, daktuin, lift) ten behoeve van de appartementsrechtbewoners het in casu door hen noodzakelijk geacht wordt dat indien een partij overlijdt dan wel bij leven zijn appartementsrecht wil vervreemden de “verblijvende partij” niet met willekeurige rechtopvolgers (onder algemene en/of bijzondere titel) wordt geconfronteerd;
      dat zij tevens een regeling willen treffen dat ingeval van buitengewone waardestijging van (het) registergoed de verblijvende partij de mogelijkheid houdt het appartementsrecht van de ander te kopen”.
    
    
    2.4.	De optieovereenkomst bepaalt vervolgens dat de partij die een voornemen tot verkoop heeft, de andere partij daarvan op de hoogte moet stellen en dat laatstbedoelde partij dan het recht heeft het appartement te kopen voor een prijs, waaromtrent de optieovereenkomst –  voor zover thans van belang – bepaalt:
    
    “dat er voor elk appartementsrecht een maximale onderlinge koopprijs zal bestaan, welke voor appartementsrecht A-1 fl. 500.000,00 en voor appartementsrecht A-2 fl. 350.000,00 bedraagt, met dien verstande dat dit bedrag jaarlijks doch voor het eerst per 1 januari 2004 wordt verhoogd met een percentage gelijk aan de index stijging vergeleken met het indexcijfer per 1 januari 2003.”
    
    2.5.	De optieovereenkomst regelt voorts een optierecht bij overlijden van partijen, en wel als volgt:
    
    
      “Ingeval na het overlijden van partij 1 [D, toevoeging rechtbank] of (de langstlevende van) partij 2 [A c.s., toevoeging rechtbank], verleent de overlijdende partij nu voor alsdan een koopoptie aan de andere partij en wel onder de navolgende voorwaarden:
      - de optie vervalt als niet binnen vijf (5) maanden na het hiervoor bedoelde overlijden schriftelijk is verklaard dat van de optie gebruik wordt gemaakt;
      - de koopprijs is gelijk aan de hiervoor bedoelde “maximale” koopprijs;
      (...)
      Overigens zullen alle bepalingen van de standaard koopakte van het Amsterdamse notariaat van toepassing zijn terwijl alsdan ook één en ander in een koopakte dient te worden vastgelegd."
    
    
    2.6.	Ten tijde van het sluiten van de optieovereenkomst was C reeds de levenspartner van D en woonde C reeds twee jaar bij D. In 2003 is D ernstig ziek geworden. Op 6 april 2004 zijn D en C gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden. 
    
    2.7.	Bij notariële akte van 15 september 2005 zijn deze huwelijkse voorwaarden opgeheven, zodat D en C vanaf dat moment waren gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Bij notariële akte van 20 september 2005 hebben D en C opnieuw huwelijkse voorwaarden gemaakt. Daarbij is de gemeenschap van goederen uitsluitend ten aanzien van het appartementsrecht opgeheven, is het appartementsrecht aan C toegescheiden en is die toescheiding door hem aanvaard. Bovendien heeft C zich bij die akte onherroepelijk en mede ten behoeve van de schuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap aansprakelijk gesteld voor alle schulden van de gemeenschap en zich verplicht die schulden op eerste aanvraag als eigen schulden te voldoen. Deze aansprakelijkstelling zal hierna de Dozy-clausule worden genoemd. 
    
    2.8.	D is op 26 september 2005 overleden. C is zijn enige erfgenaam.
    
    2.9.	De vrije onderhandse verkoopwaarde van het appartementsrecht van D bedroeg ten tijde van zijn overlijden een veelvoud van de in de optieovereenkomst neergelegde (onder 2.4 omschreven) maximale verkoopprijs.
    
    2.10.	Bij brief van 13 december 2005 is namens A c.s. aan de raadsman van C bevestigd dat van de hierboven (in 2.5) omschreven optie gebruik wordt gemaakt en is C gesommeerd om de verplichtingen uit hoofde van de optieovereenkomst jegens A c.s. integraal na te komen. C heeft aan die sommatie geen gehoor gegeven.
    
    2.11.	A c.s. heeft op het appartementsrecht een conservatoir beslag tot levering daarvan respectievelijk tot zekerheid van een vordering tot schadevergoeding doen leggen.     
    
    
      3.	De vordering in conventie
      3.1.	A c.s. vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      1.	C veroordeelt om binnen drie weken na betekening van het vonnis tezamen met A c.s. een koopakte op te maken ten overstaan van een door de rechtbank bij dat vonnis te benoemen notaris met standplaats in Amsterdam of diens plaatsvervanger, welke koopakte zal zijn ingericht overeenkomstig het alsdan van toepassing zijnde model “koopcontract appartementsrecht” van de Ring Amsterdam van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, bij welke akte C aan A c.s. zal verkopen en A c.s. van C zal kopen het appartementsrecht, plaatselijk bekend Herengracht 397-huis en 397-I te Amsterdam, kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie I nr. 10481-A-1, tegen een koopsom van € 238.234,50;
      2.	C veroordeelt om binnen zes weken na betekening van het vonnis tezamen met A c.s. een leveringsakte op te maken ten overstaan van de door de rechtbank benoemde notaris of diens plaatsvervanger, bij welke akte C aan A c.s. het onder 1 genoemde appartementsrecht – onvoorwaardelijk, vrij van beslagen of hypotheken dan wel andere beperkte rechten en in lege en ontruimde staat – zal leveren, onder de gehoudenheid van A c.s. om de koopsom te voldoen;
      3.	bepaalt dat – vanaf het tijdstip dat C met de nakoming van de veroordelingen als onder 1 en/of 2 omschreven, in gebreke zal zijn – het vonnis in de plaats van de koopakte als onder 1 bedoeld en/of in de plaats van de leveringsakte als onder 2 bedoeld, zal treden;
      subsidiair:
      4.	C veroordeelt aan A c.s. te vergoeden de schade die hij lijdt en zal lijden als gevolg van de niet-nakoming van de optieovereenkomst tussen A c.s. enerzijds en wijlen de heer D anderzijds, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      en, zowel primair als subsidiair:
      C te veroordelen in de proceskosten, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen.
    
    
    3.2.	A c.s. baseert zijn vordering, behalve op de hiervoor genoemde feiten, onder meer op de volgende stellingen.
    
    3.3.	Reeds op grond van de Dozy-clausule is C aansprakelijk voor de verplichtingen uit de optieovereenkomst.
    
    3.4.	Het onder 2.7 omschreven samenstel van rechtshandelingen, waardoor het appartementsrecht aan C is toegescheiden, levert een toerekenbare tekortkoming, althans onrechtmatige daad van D jegens A c.s. op. Daarvoor kan de nalatenschap worden aangesproken. Bovendien heeft C, door zijn medewerking aan die rechtshandelingen te verlenen, terwijl hij bekend was met het bestaan van de optieovereenkomst en wist en beoogde dat de uitoefening van de aan A c.s. toekomende koopoptie door die rechtshandelingen werd gefrustreerd, onder de omstandigheden van het geval zelf onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens A c.s. gehandeld. 
    
    3.5.	Op al deze gronden dient C het appartementsrecht aan A c.s. te verkopen en te leveren tegen de in de optieovereenkomst bepaalde prijs, althans – subsidiair – A c.s. schadeloos te stellen. 
    
    
      4.	Het verweer in conventie
      4.1.	C voert gemotiveerd verweer. Hij stelt onder meer het volgende.
    
    
    4.2.	De optieovereenkomst moet aldus worden uitgelegd dat het optierecht van A c.s. eerst kan worden uitgeoefend indien niet alleen D maar ook C is overleden. 
    
    4.3.	De toescheiding van het appartementsrecht aan C is niet een koop en wordt niet door de optieovereenkomst bestreken. De toescheiding aan C levert dus geen tekortkoming van D in de nakoming van de optieovereenkomst op en C heeft dus niet onrechtmatig jegens A c.s. gehandeld door aan die toescheiding mee te werken. Doordat het appartementsrecht (als gevolg van de toescheiding) uit het vermogen van D is verdwenen, is het optierecht vervallen.
    
    4.4.	De vordering tot nakoming van de koopoptie is – zowel jegens C in zijn hoedanigheid van erfgenaam van D als jegens C zelf – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, mede gelet op de bescherming die de wetgever toekent aan de overblijvende echtgenoot.
    
    4.5.	Voorts beroept C zich op nietigheid van de koopovereenkomst tussen C en A c.s. wegens het ontbreken van een schriftelijke koopovereenkomst als bedoeld in artikel 7:2 lid 1 BW.
    
    
      4.6.	Tot slot beroept hij zich op (ver)nietig(baar)heid van de optieovereenkomst  wegens:
      - strijd met de goede zeden en/of openbare orde;
      - strijd met artikel 7:177 lid 1 juncto artikel 7:187 lid 2 BW (omdat het een gift zou betreffen die de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de gever zal worden uitgevoerd);
      althans vordert hij ontbinding dan wel wijziging van de optieovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden.
    
    
    
      5.	De vordering in reconventie
      5.1.	C vordert, onder de voorwaarde dat de vordering in conventie niet aanstonds wordt afgewezen, na eiswijziging, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      1.	de optieovereenkomst gesloten tussen D enerzijds en A c.s. anderzijds nietig verklaart wegens strijd met de goede zeden dan wel de openbare orde dan wel artikel 4:4 lid 1 en/of lid 2 BW;
      2.	de pretense koopovereenkomst met betrekking tot het litigieuze appartementsrecht nietig verklaart omdat niet sprake is van een schriftelijke overeenkomst en bepaalt dat C niet gehouden is een dergelijke overeenkomst te ondertekenen;
      3.	verklaart voor recht dat de optieovereenkomst een schenking (lees: een gift als bedoeld in artikel 7:186 BW) inhoudt die door het overlijden van D is vervallen dan wel de schenking vernietigt, dan wel overeenkomstig artikel 7:187 lid 2 BW de gevolgen van de handeling wijzigt door te bepalen dat A c.s. bij (onverhoopte) toewijzing van de vordering tot overdracht van het appartementsrecht een prijs betaalt gelijk aan de thans geldende onderhandse vrije verkoopwaarde dan wel een door de rechtbank te bepalen prijs;
      4.	op grond van onvoorziene omstandigheden de optieovereenkomst ontbindt dan wel wijzigt aldus dat C naast D geacht moet worden als partij in deze te gelden; 
      5.	A c.s. gelast om het gelegde beslag op te heffen op straffe van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag dat A c.s. daarmee in gebreke is;
      althans, subsidiair:
      6.	A c.s. veroordeelt tot medewerking aan de vestiging van een vruchtgebruik ten gunste van C, uiterlijk binnen twee maanden nadat het in dezen te wijzen vonnis aan hen zal worden betekend, op: 
      - het appartement; alsmede 
      - voor zover de nalatenschap uitgewonnen wordt in het kader van toewijzing van de vordering tot schadevergoeding van A c.s., op de andere goederen van de nalatenschap als bedoeld in artikel 4:30 BW;
      op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat A c.s. aan deze veroordeling geen gehoor mocht geven;
      primair en subsidiair:
      7. A c.s. in de proceskosten veroordeelt.
    
    
    5.2.	C baseert zijn subsidiaire vordering op (analoge toepassing van) artikel 4:29 leden 1 en 3 en artikel 4:30 leden 1 en 3 BW. Hij stelt dat de optieovereenkomst als een quasi-legaat kan worden gezien en dat A en B voor de toepassing van artikel 4:29 lid 3 en 4:30 lid 3 BW derhalve met legatarissen gelijkgesteld kunnen worden. 
    
    
      6.	Het verweer in reconventie
      6.1.	A c.s. voert gemotiveerd verweer. Dit verweer zal, voor zover nodig, hierna bij de beoordeling aan de orde komen.
    
    
    
      7.	De beoordeling
      in conventie
      7.1.	 Tussen partijen staat vast dat de toescheiding van het appartement aan C bij notariële akte houdende huwelijkse voorwaarden van 20 september 2005, zes dagen voor het overlijden van D, uitsluitend tot doel had te voorkomen dat C het appartement mogelijk zou moeten ontruimen ten gunste van A c.s. bij overlijden van D. Partijen verschillen van mening over de gevolgen van deze toescheiding voor hun onderlinge rechtsverhouding, maar ook over de vraag of A c.s. het optierecht na het overlijden van D had kunnen uitoefenen, als de toescheiding achterwege was gebleven. De rechtbank zal eerst deze laatste vraag behandelen.
    
    
    Had A c.s. het optierecht na het overlijden van D kunnen uitoefenen als de toescheiding achterwege was gebleven?
    
    7.2.	In geschil is allereerst of de optieovereenkomst, in weerwil van de tekst daarvan, aldus moet worden uitgelegd dat A c.s. het optierecht pas kan uitoefenen na overlijden van zowel D als C. C stelt dat dit zo is en beroept zich in dit verband op de bedoeling van de overeenkomst, zoals deze ook uit de considerans volgt. Volgens hem kan C niet als een willekeurige rechtsopvolger worden gezien, als bedoeld in de considerans, nu C bij het sluiten van de optieovereenkomst al twee jaar bij D woonde en ten tijde van diens overlijden veertien jaar. A c.s. heeft het gebruik van de gemeenschappelijke ruimtes en voorzieningen altijd al met C gedeeld, zo stelt C, zodat de ratio van de optieovereenkomst zich ertegen verzet dat hij bij overlijden van D de woning zou moeten verlaten. C beroept zich voorts op hetgeen D bij het tot stand komen van de optieovereenkomst mocht begrijpen. Volgens C heeft D zich bij het ondertekenen van de optieovereenkomst niet gerealiseerd dat de koopoptie bij zijn overlijden mogelijk tot gevolg zou hebben dat zijn levenspartner C niet in zijn appartement zou kunnen blijven wonen.  
    
    7.3.	Bij de beoordeling van deze stellingen stelt de rechtbank voorop dat het bij de uitleg van contractsbepalingen niet aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 
     
    7.4.	In deze maatstaf ligt besloten dat de bedoeling die een partij bij het sluiten van een overeenkomst voor ogen heeft gestaan bij de uitleg daarvan slechts een rol kan spelen indien en voor zover de wederpartij die bedoeling begreep althans redelijkerwijs had moeten begrijpen. Dat D – naar C stelt, doch A c.s. gemotiveerd betwist – zich mogelijk niet heeft gerealiseerd dat de koopoptie bij zijn overlijden tot gevolg zou kunnen hebben dat C niet in het appartement zou kunnen blijven wonen, kan derhalve slechts tot de door C voorgestane uitleg leiden, indien A c.s. ook begreep althans redelijkerwijs moest begrijpen dat D dat gevolg niet wenste (maar in plaats daarvan aan A c.s. een optierecht wenste toe te kennen bij overlijden van de langstlevende van hem en zijn partner C). Daaromtrent heeft C echter niets gesteld, afgezien van een verwijzing naar de bedoeling van de overeenkomst, waarover hierna. Met name heeft C niet gesteld dat D aan A c.s. op de een of andere wijze kenbaar heeft gemaakt dat hij een optierecht wenste toe te kennen bij overlijden van de langstlevende van hemzelf en C, althans dat het zijn bedoeling was dat C na zijn overlijden in het appartement zou kunnen blijven wonen.
    
    7.5.	Dat A c.s. begreep, althans redelijkerwijs moest begrijpen dat D beoogde een optierecht toe te kennen bij overlijden van de langstlevende van hem en zijn partner C, ligt in dit geval gezien de feitelijke situatie ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en de tekst daarvan bovendien allerminst voor de hand. Vast staat immers dat C toen reeds de levenspartner van D was en reeds twee jaar bij hem inwoonde, en dat C, anders dan de levenspartner van A, niet als partij bij de overeenkomst of anderszins in de overeenkomst wordt genoemd. De symmetrie in de feitelijke situatie van A enerzijds en D anderzijds, staat aldus in contrast met de asymmetrie van de over en weer toegekende optierechten. Daar komt bij dat C, die 42 jaar jonger dan D was, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst pas 21 jaar was, en dat men bij een zo jeugdig iemand niet direct denkt aan (de noodzaak of wenselijkheid van) een voorziening die erop gericht is hem na het overlijden van zijn partner in het (relatief kostbare) appartement van die partner te laten blijven wonen. 
    
    7.6.	C heeft erop gewezen dat de optieovereenkomst in de uitleg van A c.s. een onevenwichtigheid bevat, omdat D zijn optie pas kon uitoefenen indien zowel A, geboren in 1937, als B, geboren in 1956, zouden zijn overleden, terwijl A dan wel B een optie tot koop had bij overlijden van (alleen) D, geboren in 1930. Het argument van C dat alleen in zijn uitleg de onevenwichtigheid wordt opgeheven en dat die uitleg daarom voor de hand ligt, faalt echter, omdat in zijn uitleg de kans dat C, geboren in 1972, of D de optie zou kunnen uitoefenen weer aanzienlijk groter is dan de kans dat A of B dat zou kunnen doen.   
    
    7.7.	De conclusie luidt dat, indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat D destijds bedoelde een optierecht toe te kennen bij overlijden van de langstlevende van hemzelf en C, niet valt in te zien (zonder een nadere toelichting, die ontbreekt) dat A c.s. dit ook begreep of moest begrijpen. 
    
    7.8.	De bedoeling van de overeenkomst, zoals die blijkt uit de considerans, doet dit niet anders zijn. In de considerans staat dat partijen het (in verband met de vele gemeenschappelijke voorzieningen) noodzakelijk achten dat, indien een partij overlijdt dan wel bij leven zijn appartementsrecht wil vervreemden, de andere partij niet met willekeurige rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel wordt geconfronteerd. Naar het oordeel van de rechtbank kan aan het gebruik van het woord “willekeurig” in dit verband niet de betekenis worden gehecht die C voorstaat. Het moge zo zijn dat C, die reeds voor het sluiten van de overeenkomst bij D woonde, voor A c.s. niet een willekeurige derde is. Dat brengt nog niet mee dat hij niet als een willekeurige rechtsopvolger als bedoeld in de considerans kan worden beschouwd. De strekking van de optieovereenkomst is kennelijk dat een partij geen genoegen hoeft te nemen met een door de andere partij geselecteerde rechtsopvolger onder bijzondere of algemene titel, maar dat zij die rechtsopvolger eventueel zelf kan selecteren, na het appartementsrecht eerst in eigendom te hebben verkregen via haar voorkeursrecht tot koop dan wel haar optierecht. Uit het gebruik van het woord “willekeurig” behoefde A c.s. niet te begrijpen, mede gezien de tekst en strekking van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval, dat D bedoelde een optierecht toe te kennen bij overlijden van de langstlevende van hem en C.
    
    7.9.	Namens C is tijdens de comparitie van partijen gesteld dat, waar in de optieovereenkomst D staat, na het ontstaan van de huwelijksgoederengemeenschap (mede) C gelezen moet worden, omdat C door het ontstaan van de huwelijksgoederengemeenschap partij bij de optieovereenkomst is geworden. Deze stelling vindt geen steun in het recht. Door het ontstaan van de huwelijksgoederengemeenschap is C geen partij bij de optieovereenkomst geworden.
    
    7.10.	Het in 4.5 genoemde verweer van C acht de rechtbank ongegrond. Het ontbreken van een schriftelijke koopovereenkomst als bedoeld in artikel 7:2 lid 1 BW kan uiteraard niet afdoen aan de verplichting van C om aan het opstellen van zo’n schriftelijke koopovereenkomst mee te werken indien en voor zover hij daartoe verplicht is. Weliswaar is juist dat de optieovereenkomst waaruit die verplichting voortvloeit naar huidig recht, ingevolge artikel 6:226 juncto artikel 7:2 BW, ook schriftelijk moet worden aangegaan; dat vereiste gold echter nog niet in 1993. Bovendien is de optieovereenkomst in dit geval schriftelijk aangegaan.   
    
    7.11.	De rechtbank verwerpt ook de stelling van C dat de optieovereenkomst in strijd met de goede zeden en/of openbare orde is. De omstandigheid dat het door D verleende optierecht ertoe leidt dat diens echtgenoot C bij overlijden van D genoodzaakt is mee te werken aan de overdracht van de echtelijke woning, maakt het optierecht noch de optieovereenkomst nietig wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde. Dat ieder der partijen als gevolg van het wederkerig optierecht bij overlijden en de lage prijsstelling een financieel belang bij de dood van de ander kan hebben, maakt de overeenkomst (op dit punt) evenmin tot strijdig met de goede zeden of de openbare orde. 
    
    7.12.	C heeft voorts betoogd dat de optie – gezien de in de overeenkomst bepaalde lage  uitoefenprijs – een gift betreft die de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de gever zal worden uitgevoerd. Op grond van artikel 7:177 lid 1 juncto artikel 7:187 lid 2 BW zou de optie daarom – bij gebreke van een notariële akte – vernietigbaar zijn. De rechtbank oordeelt als volgt.
    
    7.13.	Deze bepalingen zijn per 1 januari 2003 van kracht geworden, terwijl de optieovereenkomst in 1993 is gesloten. Naar het voor 2003 geldende schenkingsrecht gold het vereiste van een notariële akte uitsluitend voor een formele schenking, niet voor een materiële schenking. Nu de optieovereenkomst in ieder geval niet een formele schenking (in de zin van artikel 7A:1703 oud BW) bevat, doch hooguit een materiële schenking, behoefde zij destijds niet bij notariële akte te worden aangegaan. Uit artikel 79 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek vloeit voort dat een schenking die onder het oude schenkingsrecht geldig was, niet door de invoering van het nieuwe schenkingsrecht haar rechtsgeldigheid kan verliezen. Het aan het nieuwe schenkingsrecht ontleende verweer van C faalt derhalve. 
    
    7.14.	C heeft voorts nog betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een echtgenoot genoodzaakt wordt de echtelijke woning te verkopen en te verlaten alleen maar in verband met een regeling die ertoe strekt dat de overblijvende partij niet met vreemden wordt geconfronteerd, waarvan in dit geval geen sprake is. C heeft zich in dit verband mede beroepen op de bescherming die de wetgever aan de overblijvende echtgenoot toekent en erop gewezen dat de koopprijs die in de optieovereenkomst is vastgelegd een fractie van de marktwaarde is. Hij heeft er voorts op gewezen dat A c.s. zeer kapitaalkrachtig is en vermoedelijk slechts omwille van het financiële gewin de koopoptie wil uitoefenen. Volgens C komen partijen elkaar in het huis vrijwel niet tegen en zal A c.s. niet gaan wonen in het appartement van C. Tot slot heeft C erop gewezen dat de optieovereenkomst onevenwichtig is, omdat de kans dat D voor de langstlevende van A c.s. zou overlijden aanzienlijk groter was dan de kans dat de langstlevende van A c.s. voor D zou overlijden, mede omdat zich toen bij D al hartklachten geopenbaard hadden.
    
    7.15.	Bij de beoordeling van dit verweer staat voorop dat een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan slagen. Redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. D en C hebben steeds geweten, althans hadden moeten begrijpen, dat A c.s. een optierecht bij overlijden van D had en dat de door A c.s. alsdan te betalen koopprijs mogelijk veel lager dan de marktwaarde was. Zij hebben daarmee dus vanaf het sluiten van de optieovereenkomst rekening kunnen houden. De stelling van C dat het de echtelijke woning betreft waar hij sinds 1991 heeft gewoond, kan tegen die achtergrond slechts een beperkt gewicht in de schaal leggen. Voorts is gesteld noch gebleken dat C als gevolg van de nakoming van de afspraken met A in financiële problemen zou komen te verkeren. C heeft – naar is gesteld en niet weersproken – van D een niet onaanzienlijk vermogen geërfd, waaronder een tweede appartementsrecht in Amsterdam met een aanzienlijke overwaarde. Bovendien zal C van A c.s. een koopsom van € 238.234,50 ontvangen. Dat A c.s. (al dan niet na verkoop van andere vermogensbestanddelen) in staat is een hogere koopprijs te betalen, maakt nakoming van de gemaakte afspraken tegen deze achtergrond nog niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Ook het feit dat A c.s. de gemeenschappelijke ruimten altijd al met C heeft gedeeld, en de stellingen van C dat A c.s. het appartement niet zelf wil gaan bewonen en dat partijen elkaar in het huis vrijwel niet tegenkomen, zijn onvoldoende om aan te nemen dat nakoming door C als erfgenaam van D van de in de optieovereenkomst neergelegde afspraken onaanvaardbaar zou zijn. De onevenwichtigheid die in de optieovereenkomst besloten ligt in verband met de ongelijke sterftekansen, maakt dit niet anders. D heeft de optieovereenkomst in 1993 uit eigen vrije wil gesloten en – zo hij zich toen al niet bewust is geweest van de bedoelde onevenwichtigheid – dient dat voor zijn rekening te blijven. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de optieovereenkomst blijkt dat D zich van die onevenwichtigheid rekenschap had kunnen en moeten geven, en A c.s. er in ieder geval vanuit mocht gaan dat D die onevenwichtigheid aanvaardde. Vast staat immers dat het initiatief tot het opnemen van een koopoptie bij overlijden destijds van D is uitgegaan: hij wilde bedingen dat, zo A c.s. door vervreemding dan wel overlijden uit het pand zou vertrekken, hij het gehele pand weer in bezit zou kunnen krijgen. A c.s. wilde hiermee wel instemmen, doch uitsluitend onder de voorwaarde dat ook ten gunste van hen een voorkeursrecht en een optierecht werden gevestigd. D is vervolgens met die voorwaarde akkoord gegaan.
    
    7.16.	Ook het beroep van C op onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW faalt. De onvoorziene omstandigheden waar C zich op heeft beroepen, zijn enerzijds de extreme stijging van de waarde van het appartement sinds 1993 en anderzijds de bestendiging van de relatie tussen D en C. Uit de considerans van de optieovereenkomst volgt – en tussen partijen is ook niet in geschil – dat de bepaling omtrent de maximale koopprijs ertoe strekt de koop van het appartementsrecht van de ander mogelijk te maken, ook ingeval van een buitengewone waardestijging. De mogelijkheid van een buitengewone waardestijging is derhalve uitdrukkelijk door partijen voorzien (vormt zelfs de reden tot het opnemen van de bepaling over de maximale koopprijs), zodat de omstandigheid dat zich daadwerkelijk een buitengewone waardestijging heeft voorgedaan niet als onvoorziene omstandigheid kan gelden. De stelling van C dat de waardestijging in dit geval zo extreem is geweest, dat zij niet meer als buitengewoon kan gelden, snijdt geen hout.
    
    Het voortduren van de (samenwonings)relatie tussen C en D, die ten tijde van het aangaan van de optieovereenkomst al twee jaar samenwoonden, kan zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet als een onvoorziene omstandigheid gelden. 
    
    7.17.	De conclusie uit het voorgaande is, dat A c.s., als D het appartementsrecht niet kort voor zijn overlijden aan C had toegescheiden, bij overlijden van D het appartementsrecht tegen de in de optieovereenkomst neergelegde maximale koopprijs had kunnen kopen. 
    
    
    
    
    De rechtsgevolgen van het maken van de huwelijkse voorwaarden op 20 september 2005 
    
    7.18.	D heeft aan dit rechtsgevolg willen ontsnappen door het appartementsrecht kort voor zijn overlijden aan C toe te scheiden bij het maken van huwelijkse voorwaarden staande huwelijk. Partijen verschillen van mening over de rechtsgevolgen die deze toescheiding (in combinatie met de Dozy-clausule) heeft voor de verplichtingen van D en C ingevolge de optieovereenkomst. 
    
    7.19.	A en B hebben aan hun vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat D jegens hen wanprestatie heeft gepleegd door het appartementsrecht aan C toe te scheiden. Naar de letter genomen verbiedt de optieovereenkomst een dergelijke toescheiding niet. De optieovereenkomst voorziet, naar de letter genomen, slechts in een voorkeursrecht tot koop respectievelijk een optierecht van de ene partij bij een voornemen tot verkoop respectievelijk overlijden van de andere partij. 
    
    7.20.	De uitleg van de optieovereenkomst op dit punt dient te geschieden aan de hand van de hiervoor, in 7.3, reeds genoemde maatstaf. In de considerans van de optieovereenkomst staat dat partijen het noodzakelijk achten dat indien een partij overlijdt dan wel bij leven zijn appartementsrecht wil vervreemden, de andere partij niet met willekeurige rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel wordt geconfronteerd. In de bepalingen van de optieovereenkomst wordt echter uitsluitend de situatie van een voornemen tot verkoop en overlijden geregeld. Vervreemding kan uiteraard ook krachtens een andere titel dan verkoop geschieden. Te denken valt aan ruil of schenking. Het is onaannemelijk dat partijen beoogd hebben vervreemding krachtens ruil of schenking vrij te laten. De overeenkomst zou dan immers eenvoudig zijn te ontgaan. C heeft ook niet toegelicht waarom partijen een voornemen tot verkoop wel maar een andere vorm van vervreemding niet zouden hebben willen regelen. Waar de tekst van de overeenkomst spreekt van een voornemen tot verkoop dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook een voornemen tot vervreemding te worden gelezen. Daaronder is ook een toescheiding krachtens huwelijkse voorwaarden staande huwelijk te begrijpen. Dat aan deze rechtsfiguur bij het opstellen van de optieovereenkomst geen aandacht is besteed, is begrijpelijk nu een huwelijk met een persoon van het andere geslacht in dit geval kennelijk niet in de lijn van de verwachting lag en een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht in 1993 nog niet mogelijk was. Partijen hadden in 1993 echter wel een voorziening kunnen treffen voor een (inwonende) levenspartner van D, in die zin dat vervreemding aan die partner vrij zou staan. Dat hebben zij nagelaten, zodat ervan moet worden uitgegaan dat zij ook geen reden hadden gezien – als zij de invoering van het huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht hadden voorzien – de toescheiding krachtens huwelijkse voorwaarden staande huwelijk vrij te laten. 
    
    7.21.	Deze uitleg van de optieovereenkomst brengt mee dat de toescheiding aan C zonder A c.s. de gelegenheid te geven van hun voorkeursrecht tot koop gebruik te maken een tekortkoming van D jegens A c.s. oplevert. Nu het tegendeel is gesteld noch gebleken, moet worden aangenomen dat deze tekortkoming toerekenbaar is. Naleving van de bepaling betreffende het voorkeursrecht tot koop was na de toescheiding aan C blijvend onmogelijk, zodat de tekortkoming D tot schadevergoeding aan A c.s. verplichtte. Deze verplichting van D is krachtens de saisine-regel overgegaan op zijn enig erfgenaam C. 
    
    7.22.	C heeft voorts bij akte na comparitie aangevoerd dat A c.s. niet ontvankelijk verklaard behoort te worden op grond van artikel 4:145 BW, omdat de ingestelde vorderingen in overwegende mate aanspraken jegens de nalatenschap betreffen. De vorderingen hadden volgens C moeten worden ingesteld tegen de executeur. Dit verweer behoeft geen bespreking, omdat het opwerpen daarvan bij akte na comparitie in dit geval strijdig moet worden geacht met de eisen van een goede procesorde. Reeds bij dagvaarding heeft A c.s. gesteld dat C mede in zijn hoedanigheid van enig erfgenaam van D wordt aangesproken. C heeft vervolgens in zijn conclusie van antwoord en tijdens de comparitie verzuimd te stellen dat de vordering in zoverre niet tegen hem maar tegen de executeur aanhangig gemaakt had moeten worden. Daarbij komt dat de executeur ter comparitie aanwezig was en aldaar ook het woord heeft gevoerd en dit verweer evenmin ter sprake heeft gebracht. De aanwezigheid van de executeur is door de advocaat van C aan de rechtbank en de wederpartij bij brief van 2 juni 2006 als volgt aangekondigd: “Hierbij bericht ik u dat bij de comparitie (...) dezerzijds ook aanwezig zal zijn de executeur testamentair mw. mr. M. Brainich von Brainich Felth.” Aldus is de indruk gewekt dat C als enig erfgenaam met goedvinden (volmacht) van de executeur in deze procedure op eigen naam verweer voerde en bovendien zelf vorderingen in reconventie instelde, waarbij hij mede in zijn hoedanigheid van enig erfgenaam optrad. Een en ander maakt het voeren van genoemd niet-ontvankelijkheidsverweer na de comparitie tardief, nog daargelaten dat het onder 1.3 vermelde procesverloop aan C geen ruimte meer liet om na de comparitie nog op de vordering in conventie in te gaan. 
    
    De verplichting tot schadevergoeding van C
    
    7.23.	Een en ander brengt mee dat C thans gehouden is A c.s. de schade te vergoeden die in zodanig verband staat tot de toerekenbare tekortkoming van D, dat zij D als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW).  Voorts geldt dat de rechter op vordering van de benadeelde schadevergoeding in een andere vorm dan geld kan toekennen (artikel 6:103 BW). De rechtbank acht gronden aanwezig om C, conform deze uitgangspunten, te veroordelen tot het meewerken aan een verkoop en levering van het appartementsrecht aan A c.s. tegen de in de optieovereenkomst bepaalde prijs, een en ander conform de primaire vordering van A c.s. Zij overweegt daartoe als volgt.
    
    7.24.	Niet in geschil is dat, als D voorafgaand aan de toescheiding aan C het appartementsrecht aan A c.s. had aangeboden, dezen het tegen de in de   optieovereenkomst voorziene, lage, prijs, hadden gekocht. Voorts werd hierboven al vastgesteld dat, als de toescheiding aan C achterwege was gebleven, A c.s. het appartementsrecht bij overlijden van D had kunnen verwerven tegen diezelfde, lage, prijs. De wanprestatie van D weggedacht, had A c.s. het appartementsrecht derhalve hoe dan ook tegen die prijs kunnen verwerven. Dat dit (vooralsnog) niet is gebeurd, is derhalve de schade die A c.s. door de wanprestatie van D heeft geleden. Bovendien staat tussen partijen vast dat de toescheiding aan C uitsluitend tot doel had te voorkomen dat C het appartement mogelijk zou moeten ontruimen ten gunste van A c.s. Tot slot is C thans, als eigenaar van het appartementsrecht, in staat de schade die A c.s. als gevolg van de wanprestatie van D heeft geleden ongedaan te maken door het appartementsrecht alsnog aan A c.s. te leveren tegen de in de optieovereenkomst neergelegde prijs. De rechtbank acht dit in de gegeven omstandigheden de meest passende vorm van schadevergoeding. Niet bestreden is dat de in de optieovereenkomst neergelegde prijs € 238.234,50 bedraagt.
    
    Beslissing op het gevorderde
    
    7.25.	De primaire vordering onder 1 en 2 van A c.s. zal derhalve worden toegewezen. De overige gronden die A c.s. voor die vordering heeft aangevoerd, behoeven derhalve geen bespreking meer.  
    
    7.26.	Ook de primaire vordering onder 3, ertoe strekkend dat dit vonnis in de plaats van de op te maken akte van koop en verkoop en akte van levering zal treden, indien C weigert deze akten tezamen met A c.s. op te maken op de wijze en binnen de termijnen als door A c.s. gevorderd, zal worden toegewezen.
    
    7.27.	Nu de primaire vordering van A zal worden toegewezen, behoeft de subsidiaire vordering geen bespreking meer.
    
    7.28.	De rechtbank ziet geen aanleiding om haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Uitvoerbaarheid bij voorraad van dit vonnis zou C noodzaken om – niettegenstaande een hoger beroep – mee te werken aan overdracht van het appartementsrecht en zou hem noodzaken te verhuizen. A c.s. stelt daar tegenover, dat het bepaald niet makkelijk is om met C in één huis te vertoeven en dat er zich reeds herhaaldelijk wrevel heeft voorgedaan over de wijze waarop C zich opstelt in de dagelijkse gang van zaken. Deze belangen van A c.s. wegen niet op tegen de ingrijpendheid van een verhuizing voor C en de daaraan verbonden kosten, mede nu A c.s. het huis vanaf 1993 met C hebben gedeeld en daarin kennelijk nooit aanleiding hebben gezien om elders te gaan wonen. 
    
    
      7.29.	C zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot de proceskosten in conventie, aan de zijde van A c.s. tot op heden begroot op:
      - dagvaarding				€      84,87
      - beslagexploten en kadastraal recht		€    321,38
      - salaris procureur, incl. beslag		€ 1.582,00  (3,5 punten X € 452,00)
      - vast recht, incl. vast recht beslag		€    154,00
      € 2.142,25
    
    
    
      in reconventie
      7.30.	Uit hetgeen in conventie is overwogen, volgt dat de primaire vordering in reconventie niet toewijsbaar is. 
    
    
    7.31.	De subsidiaire vordering van C strekt ertoe dat A c.s. eraan meewerkt dat op de voet van de artikelen 4:29 en 4:30 BW een vruchtgebruik ten behoeve van C wordt gevestigd op het appartementsrecht en, voor zover de nalatenschap uitgewonnen wordt in het kader van toewijzing van de vordering tot schadevergoeding van A c.s., op de andere goederen van de nalatenschap.
    
    7.32.	Het beroep op artikel 4:29 BW faalt reeds daarom, omdat het appartementsrecht niet tot de nalatenschap behoort, maar tot het vermogen van C zelf. Het beroep op artikel 4:30 BW faalt reeds daarom omdat A c.s. geen enkel recht op de goederen van de nalatenschap heeft en dus ook niet valt in te zien hoe zij gehouden kunnen zijn tot medewerking aan de vestiging van een vruchtgebruik op die goederen. 
    
    7.33.	Ook de subsidiaire vordering van C zal derhalve worden afgewezen.
    
    
      7.34.	C zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot de proceskosten in reconventie, aan de zijde van A c.s. tot op heden begroot op:
      - salaris procureur, incl. beslag		€ 565,00  (1,25 punten X € 452,00)
    
    
    
      8.	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    in conventie 
    
    8.1.	veroordeelt C om binnen drie weken na betekening van het vonnis tezamen met A c.s. een koopakte op te maken ten overstaan van mr. R.D. Bos, notaris te Amsterdam, of diens plaatsvervanger, welke koopakte zal zijn ingericht overeenkomstig het alsdan van toepassing zijnde model “koopcontract appartementsrecht” van de Ring Amsterdam van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, bij welke akte C aan A c.s. zal verkopen en A c.s. van C zal kopen het appartementsrecht, plaatselijk bekend Herengracht 397-huis en 397-I te Amsterdam, kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie I nr. 10481-A-1, tegen een koopsom van € 238.234,50;
    
    8.2.	veroordeelt C om binnen zes weken na betekening van het vonnis tezamen met A c.s. een leveringsakte op te maken ten overstaan van mr. R.D. Bos, notaris te Amsterdam, of diens plaatsvervanger, bij welke akte C aan A c.s. het onder 8.1 genoemde appartementsrecht – onvoorwaardelijk, vrij van beslagen of hypotheken dan wel andere beperkte rechten en in lege en ontruimde staat – zal leveren, onder de gehoudenheid van A c.s. om de koopsom te voldoen;
    
    8.3.	bepaalt dat – vanaf het tijdstip dat C met de nakoming van de veroordelingen als onder 8.1 en/of 8.2 omschreven, in gebreke zal zijn – het vonnis in de plaats van de koopakte als onder 8.1 bedoeld en/of in de plaats van de leveringsakte als onder 8.2 bedoeld, zal treden;
    
    8.4.	veroordeelt C in de proceskosten aan de zijde van A c.s., tot op heden begroot op € 2.142,25;
    
    in reconventie:
    
    8.5.	wijst de vordering af;
    
    8.6.	veroordeelt C in de proceskosten aan de zijde van A c.s., tot op heden begroot op € 565,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2007.?