ECLI:NL:GHSHE:2005:AT1777, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-03-2005, C0400437-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toerekenbare tekortkoming. Toepasselijkheid algemene voorwaarden en daarin opgenomen termijnen. Opschorting.

typ. KD
      rolnr. C0400437/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH.
      vierde kamer, van 15 maart 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap GLAS- EN SCHILDERBEDRIJF 
      [APPELLANTE] B.V.,
      kantoorhoudend te [plaatsnaam],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 
      5 maart 2004,
      procureur: mr. M.A.J. Kemps,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaatsnaam],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. D.M. Lamers,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 11 februari 2004 tussen appellant - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 82230/HA ZA 02-1109) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van een productie vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 7.165,30 met rente en € 1.074,80 buitengerechtelijke incassokosten en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      In de eerste grief maakt [appellante] bezwaar tegen de overweging van de rechtbank dat zij niet inhoudelijk zou zijn ingegaan op de klachten van [geïntimeerde] in zijn brief van 4 oktober 2001.
      De tweede grief betreft de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerde] binnen bekwame tijd (art. 6:89 BW) heeft geprotesteerd en het oordeel van de rechtbank dat de inspectie in onderling overleg is uitgesteld tot 25 augustus 2001.
      Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] zich kan beroepen op opschorting en dat [appellante] in haar vordering niet ontvankelijk moet worden verklaard. 
      Grief IV tenslotte houdt in dat de vordering van [appellante] ten onrechte is afgewezen.
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In r.o. 3 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
    
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      Medio mei 2000 hebben partijen een overeenkomst gesloten op grond waarvan [appellante] in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] schilderwerk heeft verricht en isolerend glas heeft aangebracht aan het pand aan de [adres] te [plaatsnaam]. De overeengekomen aanneemsom bedroeg € 7.584,93 (f 16.715,00). Vervolgens heeft [geïntimeerde] aan [appellante] opdracht gegeven voor soortgelijke werkzaamheden aan zijn woonhuis aan de [adres 2] te [plaatsnaam]. De totale aanneemsom kwam daarmee op € 10.266,44. [geïntimeerde] heeft daarvan € 3.101,13 (voor het pand te [plaatsnaam]) betaald. Binnenschilderwerk was alleen afgesproken voor zover dat herstel van beschadigingen door het plaatsen van isolerend glas betrof.
      [appellante] heeft aan het pand te [plaatsnaam] de beglazing aangebracht in oktober 2000 en het schilderwerk verricht in april 2001. Daarna heeft [appellante] aan [geïntimeerde] laten weten dat het werk gereed was. [geïntimeerde] heeft daarop medegedeeld dat hij vooralsnog geen tijd had voor controle. Op 
      25 augustus 2001 hebben partijen gezamenlijk een controle uitgevoerd. Aangezien geen van partijen een sleutel van het pand bij zich had en de huurder niet thuis was, is alleen de buitenvoorzijde bekeken. [geïntimeerde] heeft daarbij drie klachten geuit. Bij brief van 15 september 2001 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] laten weten dat de opleverpunten waren afgewerkt en heeft zij om betaling van het resterende bedrag van f 15.790,-- (€ 7.113,76) verzocht.
      Op 3 oktober heeft [appellante] [geïntimeerde] in gebreke gesteld en verzocht het bedrag voor 10 oktober 2001 te betalen. 
      Bij brief van 4 oktober 2001 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] uitgebreid uiteengezet wat volgens hem tussen partijen was afgesproken, op welke punten de uitvoering aan het werk aan het pand te [plaatsnaam] niet goed was verlopen, en op welke punten er nog steeds klachten bestonden (onder meer sluitingen, plamuren van de zijkant van de goot, vensterbanken achter, sluitend maken deuren en ramen, ramen dicht gekit, geen dekkende verflaag, beschadigingen, glaslatten binnenzijde, verfresten op muren). [geïntimeerde] verzocht [appellante] een oplossing te bieden binnen twee weken, bij gebreke waarvan hij het werk aan een derde zou uitbesteden op kosten van [appellante]. 
      [appellante] is daar niet inhoudelijk op ingegaan maar heeft bij brief van 20 oktober 2001 aan [geïntimeerde] bericht dat hij met ontsteltenis de brief van 4 oktober 2001 heeft waargenomen en dat hij de zaak uit handen zal geven aan zijn rechtsbijstandverzekeraar.
      Daarna heeft de raadsman van [appellante] aan [geïntimeerde] een sommatie gezonden d.d. 20 november 2001. [geïntimeerde] heeft daarop bij brief van 10 december 2001 geantwoord dat hij [appellante] verschillende malen om een oplossing heeft verzocht en dat hij zal betalen wanneer [appellante] haar afspraken is nagekomen. De raadsman van [appellante] heeft daarop bij brief van 
      3 januari 2002 aan [geïntimeerde] een voorstel gedaan, dat door [geïntimeerde] bij brief van 26 januari 2002 is afgewezen onder het doen van twee alternatieve voorstellen. Op 15 april 2002 heeft [geïntimeerde] aan de raadsman van [appellante] een telefoongesprek van die ochtend bevestigd, waarin [geïntimeerde] constateert dat er van de zijde van [appellante] niet wordt meegewerkt aan een oplossing en dat [geïntimeerde] genoodzaakt is zelf een taxateur te benaderen om het werk op te nemen.
      Het schilders-en afwerkingsbedrijf [schilders- en afwerkingsbedrijf] te [plaatsnaam] heeft op verzoek van [geïntimeerde] het werk van [appellante] bekeken, bij brief van 24 juni 2002 een (negatieve) kwaliteitsbeoordeling gegeven en op 24 oktober 2002 aan [geïntimeerde] bericht dat herstel en opnieuw uitvoeren van het schilderwerk een bedrag van € 14.224,67 zou kosten.
      [geïntimeerde] heeft verder verklaringen overgelegd van [gepensioneerd uitvoerder], gepensioneerd uitvoerder, en van zijn vader [vader geïntimeerde], die beiden verklaren dat het werk van zeer slechte kwaliteit is.
    
    
    
      4.3. [appellante] heeft [geïntimeerde] gedagvaard bij exploot van 18 juni 2002 en betaling gevorderd van € 7.165,30 met vertragingsrente, subsidiair wettelijke rente, en buitengerechtelijke kosten ad € 1.074,80 op grond van haar algemene voorwaarden en berekend volgens het NOVA-tarief. 
      [geïntimeerde] stelt dat [appellante] het werk slecht heeft uitgevoerd en wanprestatie heeft gepleegd, op grond waarvan hij zich op een opschortingsrecht beroept. Hij betwist de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante] en stelt subsidiair dat de bepaling waar [appellante] zich op beroept onredelijk bezwarend is.
      Volgens [appellante] is [geïntimeerde] te laat met zijn bezwaren op grond van het bepaalde in art. 6:89 BW en art. 9.3 sub b van haar algemene voorwaarden.
      Na tussenvonnis van 18 september 2002 en een op 28 oktober 2002 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank in het vonnis, waarvan beroep, geoordeeld dat [appellante] onvoldoende (gemotiveerd) heeft betwist dat de klachten van [geïntimeerde] terecht zijn, zodat vaststaat dat [appellante] wanprestatie heeft gepleegd. De rechtbank is ervan uitgegaan dat partijen in onderling overleg de inspectie van het werk hebben uitgesteld tot 25 augustus 2001. Met zijn klachtbrief van 4 oktober 2001 heeft [geïntimeerde] dan tijdig bij [appellante] geprotesteerd. De rechtbank heeft het beroep van [appellante] op art. 9.3 sub b van haar algemene voorwaarden
       - waarin een klachttermijn van tien dagen na voltooiing van de werkzaamheden is opgenomen - verworpen, overwegende dat niet is gebleken dat [appellante] aan [geïntimeerde], zoals dat beding voorschrijft, schriftelijk heeft bericht het werk voltooid te achten. [geïntimeerde] kan zich dus in beginsel, aldus de rechtbank, beroepen op opschorting. Zoals blijkt uit de niet weersproken raming van [schilders- en afwerkingsbedrijf] die hoger uitkomt dan het door [appellante] gevorderde bedrag rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank de tekortkoming de opschorting. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] op die gronden afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
    
    
    
      4.4. De eerste grief strekt er kennelijk niet alleen toe de overweging van de rechtbank dat [appellante] niet inhoudelijk is ingegaan op de klachten van [geïntimeerde], te bestrijden - in feite erkent [appellante] dat, onder toevoeging dat zij daartoe ook niet gehouden is - maar beoogt kennelijk ook bezwaar te maken tegen de overweging dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten. 
      Deze grief faalt.
      Ook in hoger beroep is [appellante] immers met geen woord ingegaan op de uitgebreide en met verklaringen van derden ondersteunde klachten van [geïntimeerde] over de wijze van plaatsing van het glas en het uitgevoerde schilderwerk. Het hof concludeert mitsdien met de rechtbank dat de gestelde toerekenbare tekortkoming bij gebreke van betwisting, vaststaat.
      4.5.1. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank voorts met juistheid overwogen dat partijen in onderling overleg de inspectie hebben uitgesteld tot 25 augustus 2001, althans stelt het hof vast dat niet gesteld of gebleken is dat [appellante] bezwaar heeft gemaakt tegen uitstel van de inspectie op verzoek van [geïntimeerde]. [appellante] is met dat uitstel kennelijk akkoord gegaan en heeft meegewerkt aan een inspectie (pas) op 25 augustus 2001. Nu [appellante] destijds niet heeft aangedrongen op inspectie direct na afloop van het werk kan zij zich er thans niet meer op beroepen dat de inspectie pas vier maanden later heeft plaatsgevonden. De termijn binnen welke [geïntimeerde] ingevolge het bepaalde in art. 6:89 BW dient te protesteren is derhalve pas op 25 augustus 2001 gaan lopen en was, nu in beginsel een termijn van twee maanden aanvaardbaar kan worden geacht, op 4 oktober 2001 nog niet verstreken zodat [geïntimeerde] met de in zijn brief van die datum genoemde klachten niet te laat was. 
    
    
    
      4.5.2. [appellante] heeft zich echter ook beroepen op haar algemene voorwaarden, artikel 9.3 sub b, ingevolge welke de klachttermijn (slechts) tien dagen bedraagt.
      [geïntimeerde] heeft de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden bij conclusie van dupliek betwist, en gesteld dat [appellante] bovendien niet schriftelijk heeft medegedeeld het werk voltooid te achten, en dat zodoende deze termijn niet is gaan lopen.  
      Ook als grief II van [appellante] zo moet worden verstaan dat deze ook gericht is tegen de overweging van de rechtbank dat het beroep van [appellante] op art. 9.3 sub b van de algemene voorwaarden niet slaagt, en veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat dit deel van grief II zou slagen, kan dat [appellante] echter niet baten. [appellante] is immers in hoger beroep in het geheel niet meer teruggekomen op het verweer van [geïntimeerde] met betrekking tot de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en van art. 9.3 sub b in het bijzonder, zodat [appellante]' in eerste aanleg gedane beroep daarop als onvoldoende onderbouwd moet worden verworpen.
      Ook de tweede grief moet mitsdien worden verworpen.
    
    
    
      4.6. Ook de derde grief kan voor het overgrote deel niet slagen.
      Voor een geslaagd beroep op opschorting is immers voldoende dat de opschortende partij duidelijk heeft gemaakt wat de reden van de opschorting is, en wat hij verder met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst (vgl. HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 51). Daaraan heeft [geïntimeerde] voldaan door zijn in r.o. 4.2 van dit arrest genoemde brieven aan (de raadman van) [appellante] van 4 oktober 2001, 10 december 2001, 26 januari 2002 en 15 april 2002. Een geslaagd beroep op opschorting brengt overigens, ten overvloede, geen verval van de betalingsverplichting mee.
      Grief III slaagt voor zover [appellante] erover klaagt dat de rechtbank haar niet ontvankelijk heeft verklaard. De rechtbank had de vordering dienen af te wijzen. Het hof zal zulks herstellen.
    
    
    4.7. Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis en wordt eveneens verworpen.
    
    
      4.8. De conclusie luidt dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voorzover [appellante] niet ontvankelijk is verklaard, waarna de vordering alsnog zal worden afgewezen en het vonnis voor het overige wordt bekrachtigd.
      [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 11 februari 2004, onder rolnr. 82230/HA ZA 02-1109 tussen partijen gewezen, voorzover [appellante] daarbij niet ontvankelijk werd verklaard in haar vordering, 
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van [appellante] af;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en begroot op € 385,-- voor verschotten en € 632,-- voor salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 15 maart 2005 en ondertekend door de griffier en de rolraadsheer.