ECLI:NL:RBARN:2012:BX7475, Rechtbank Arnhem, 29-08-2012, 221910
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Merkrecht. Auteursrecht.
        Gedaagden in conventie hebben door het gebruik van hun beeldmerk geen inbreuk gemaakt op het woordmerk van eiseres in conventie. De in dit verband gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.
        Inbreuk op auteursrecht van eiseres in conventie.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 221910 / HA ZA 11-1402
    
    Vonnis van 29 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres]
      gevestigd te Tilburg,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      [gedaagden]
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 4 januari 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 29 mei 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten in conventie en in reconventie
      2.1.	[eiseres] exploiteert een daknivelleringssysteem onder het merk DNS. Met behulp van dit systeem kunnen onder meer leefdaken, dakterrassen en dakpromenades worden opgehoogd of genivelleerd.
    
    
    2.2.	[eiseres] is sinds 1 juni 2003 houdster van het woordmerk DNS. Dit woordmerk is bij het Benelux-Bureau voor Intellectuele Eigendom (hierna: BBIE) onder het nummer 0724567 (depotnummer 1026929) ingeschreven voor waren en diensten in de klasse 19, zijnde “Niet metalen bouwmaterialen, in het bijzonder dakbedekkings en -bestratings- materialen” en de klasse 37, zijnde “Uitvoeren van bouwkundige werkzaamheden, met name het waterpas ophogen van leefdaken, daktuinen, kelderdakpleinen en dakpromenades door middel van een daknivelleringssysteem bestaande uit drenoliet tegels op een PE-buis met kunststof drukverdeelvoet”.
    
    2.3.	[gedaagden] is een bedrijf dat zich toelegt op onder andere het betegelen van daken. Zij is in het verleden door [eiseres] ingehuurd als onderaannemer. Ook heeft [gedaagden] rechtsreeks diensten verleend aan klanten van [eiseres].
    
    2.4.	[gedaagden] is sinds 10 mei 2010 houdster van het volgende beeldmerk:
     
    Dit beeldmerk is bij het BBIE onder het nummer 0877891 (depotnummer 1197243) ingeschreven voor waren en diensten in de klasse 19, zijnde “Bouwmaterialen, niet van metaal; onbuigzame buizen, niet van metaal, voor de bouw; asfalt, pek en bitumen; verplaatsbare constructies, niet van metaal; monumenten, niet van metaal” en de klasse 37, zijnde “Bouw; reparaties; installatiewerkzaamheden”.
    
    2.5.	Bij de stukken bevindt zich een brief van [gedaagden] van 19 augustus 2010, gericht aan haar opdrachtgevers. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      	Hierbij willen wij u kennis laten maken met ONS product.
      	ONS staat voor Ophoog & Nivelleer Systemen.
    
    
    
      Door alle mogelijkheden van het product in één ontwerp te verwerken, is het eenvoudig en innovatief tegelijk.
      Wij leveren ons ophoogsysteem inclusief de installatie, en indien gewenst als totaaloplossing.
    
    
    
      In de bijlage vindt u de product omschrijving, en de prijslijst 2010.
      Naast het leveren en verwerken van ONS, willen wij u graag van dienst zijn met de volgende werkzaamheden:
      - Dakbestratingen.
      - Daksloopwerkzaamheden.
      - Vlonders en Terrassen.
      - E.D.
    
    
    
      Indien u geïnteresseerd bent in ONS product, en of in onze diensten.
      Kunt u contact opnemen met [een van de gedaagden] (…)
    
    
    2.6.	Op de website van [gedaagden] heeft van februari 2009 tot en met 28 oktober 2010 een foto gestaan van een door [eiseres] gerealiseerd project. Na gesommeerd te zijn door [eiseres] heeft [gedaagden] de foto van haar website verwijderd. Eveneens na sommatie van [eiseres] heeft [gedaagden] met ingang van 28 oktober 2010 het gebruik van het hiervoor onder 2.4 weergegeven beeldmerk gestaakt. 
    
    
      2.7.	[eiseres] heeft na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de 
      rechtbank Arnhem:
      -	op 16 juni 2011 ten laste van [een van de gedaagden] conservatoir beslag doen leggen op de onverdeelde helft van de onroerende zaak aan de [adres a],
      -	op 16 juni 2011 ten laste van [een van de gedaagden] conservatoir beslag doen leggen op de onroerende zaak aan de [adres b],
      -	op 17 juni 2011 ten laste van [gedaagden] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder ABN AMRO Bank N.V.
    
    
    2.8.	Op 21 juli 2011 heeft [eiseres] het conservatoir derdenbeslag onder ABN AMRO Bank N.V. doen opheffen.
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[eiseres] vordert:
      1.	een verklaring voor recht dat [gedaagden] inbreuk heeft gemaakt op het merkrecht van [eiseres],
      2.	een verklaring voor recht dat [gedaagden] inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [eiseres],
      3.	een verklaring voor recht dat [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres],
      4.	dat [gedaagden] hoofdelijk wordt veroordeeld tot het vergoeden van de door [eiseres] geleden schade, welke schade nader opgemaakt dient te worden bij staat,
      5.	dat [gedaagden] hoofdelijk wordt veroordeeld tot het betalen van de proceskosten op grond van artikel 1019h Rv.
    
    
    
      3.2.	Samengevat legt [eiseres] het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. [gedaagden] heeft door het gebruik van haar beeldmerk inbreuk gemaakt op het woordmerk DNS van [eiseres], waardoor er sprake is van schending van artikel 2.20 lid 1 sub b en d van het Beneluxverdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE). Ook heeft [gedaagden] inbreuk gemaakt op het auteursrecht van [eiseres], nu [gedaagden] zonder toestemming van 
      [eiseres] een foto op haar website heeft geplaatst ten aanzien van welke foto [eiseres] auteursrechthebbende is. Ten slotte heeft [gedaagden] onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres] door onder meer mailings te sturen aan marktpartijen van [eiseres]. Als gevolg van een en ander heeft [eiseres] schade geleden in de vorm van reputatieschade, gederfde winst en onrechtmatig genoten winst bij [gedaagden].
    
    
    3.3.	[gedaagden] voert verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.5.	[gedaagden] vordert dat:
      1.	de nietigheid wordt uitgesproken van het woordmerk DNS als door [eiseres] onder nummer 0724567 ingeschreven, alsmede dat wordt bepaald dat deze nietigheid in het daartoe bestemde register zal worden ingeschreven,
      2.	[eiseres] wordt veroordeeld tot betaling aan [gedaagden] van alle door [gedaagden] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de in deze procedure bedoelde beslagen, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover te berekenen vanaf de dag der beslaglegging tot en met de dag der algehele voldoening,
      3.	[eiseres] wordt veroordeeld tot betaling aan [gedaagden] van de kosten als bedoeld in artikel 1019h Rv.
    
    
    
      3.6.	[gedaagden] legt kort gezegd het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Het woordmerk DNS is ingeschreven voor een daknivelleringssysteem. Dit is een gangbaar woord en 100% beschrijvend. Daarmee mist het woordmerk van [eiseres] elk onderscheidend vermogen en is het nietig ex artikel 2.28 lid 1 BVIE. 
      De schade die [gedaagden] heeft geleden als gevolg van de door [eiseres] gelegde beslagen en de nietigheid van de merkinschrijving door [eiseres] bestaat onder meer uit kosten die [gedaagden] heeft moeten maken omdat [eiseres] ook haar zogenaamde G-rekening heeft beslagen met als gevolg dat [gedaagden] kosten heeft moeten maken om ervoor te zorgen dat haar onderaannemers tijdig werden voldaan.
    
    
    3.7.	[eiseres] voert verweer. 
    
    3.8.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      Bevoegdheid
    
    
    4.1.	De bevoegdheid van de rechtbank om kennis te nemen van de vorderingen van [eiseres], voor zover die zijn gebaseerd op het merkenrecht, vloeit voort uit het bepaalde in artikel 4.6 BVIE. Voor het overige ontleent de rechtbank (eveneens) bevoegdheid aan de vestigingsplaats van [gedaagden] V.O.F., zijnde tevens de woonplaats van haar vennoten [een van de gedaagden] en [een van de gedaagden].
    
    Ontvankelijkheid
    
    
      4.2.	[gedaagden] stelt dat [eiseres] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen. Voor zover er al sprake zou zijn van merkenrechtinbreuk, auteursrechtinbreuk en/of onrechtmatig handelen, gaat het namelijk om inbreuken van zeer bescheiden omvang. [gedaagden] verwijst naar het zogenaamde ‘de minimis non curat praetor’ beginsel.
      4.3.	Op zichzelf is het juist dat de gestelde inbreuken een relatief bescheiden karakter hebben, maar de rechtbank ziet, mede gelet op de door [eiseres] gestelde gevolgen van de inbreuken, geen aanleiding om [eiseres] om die reden niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen. 
    
    
    Merkenrecht
    
    4.4.	Voorop wordt gesteld dat het merkdepot van [gedaagden] van latere datum is dan het merkdepot van [eiseres]. Daarmee komt het beeldmerk van [gedaagden] op grond van artikel 2.3 BVIE in rangorde na het woordmerk van [eiseres].
    
    4.5.	[eiseres] beroept zich ter onderbouwing van haar vorderingen, voor zover gegrond op het merkenrecht, in de eerste plaats op artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE. Ingevolge dit artikel kan de merkhouder op grond van zijn uitsluitend recht iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken verbieden wanneer dat teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk. 
    
    4.6.	Voor een geslaagd beroep op artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE  is derhalve in de eerste plaats vereist dat beide merken in het economisch verkeer worden gebruikt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten. Dat is in casu het geval, nu beide merken worden gebruikt in verband met daknivelleringssystemen. 
    
    4.7.	Daarnaast is vereist dat de merken met elkaar overeenstemmen. Daarvan is sprake indien het woordmerk DNS en het beeldmerk van [gedaagden], globaal beoordeeld, naar de totaalindruk die zij maken, visueel, auditief of begripsmatig zodanige gelijkenis vertonen, daarbij onder meer rekeninghoudend met hun onderscheidende en dominerende bestanddelen, dat daardoor de mogelijkheid bestaat dat bij het in aanmerking komende publiek (waaronder is te verstaan de gemiddelde geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument) verwarring wordt gewekt tussen het woordmerk DNS en het beeldmerk van [gedaagden] (directe verwarring), dan wel de indruk wordt gewekt dat enig verband bestaat tussen beiden (indirecte verwarring). Daarbij dienen alle relevante omstandigheden in aanmerking te worden genomen, waaronder de onderscheidingskracht en bekendheid van het woordmerk DNS.
    
    4.8.	Met betrekking tot het onderscheidend vermogen wordt het volgende overwogen. Anders dan [gedaagden] stelt, is het door [eiseres] ingeschreven woordmerk DNS naar het oordeel van de rechtbank niet louter beschrijvend voor de waren en diensten waarvoor inschrijving is gevraagd. Het gaat hier immers niet om de inschrijving als merk van het woord ‘daknivelleringssysteem’, waarvoor de letters DNS staan, maar om de inschrijving van de merknaam DNS als zodanig. Van het enkel beschrijven van een woord is dus geen sprake. Dat het woordmerk DNS in elk geval enig onderscheidend vermogen heeft, vindt ook steun in de omstandigheid dat een (woord)merk pas wordt ingeschreven nadat door het BBIE (voorheen: Benelux Merkenbureau) een onderzoek heeft plaatsgevonden (onder meer) naar de vraag of het in de aanvraag voorkomende teken geacht moet worden elk onderscheidend vermogen te missen (zie artikel 2.11 lid 1 onder b BVIE). Indien inschrijving volgt, kan daaruit worden afgeleid dat het BBIE na onderzoek geen aanleiding heeft gevonden om het merk te weigeren wegens het ontbreken van onderscheidend vermogen. Pas nadat een belanghebbende op grond van artikel 2.28 lid 1 sub b BVIE met succes de nietigheid van de inschrijving van het teken heeft ingeroepen omdat het elk onderscheidend vermogen mist, wordt het depot geacht nooit te hebben bestaan. Hierop ziet een van de reconventionele vorderingen van [gedaagden], waarover hieronder meer.
    
    4.9.	Niettemin kan van het onderhavige woordmerk DNS naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat het grote bekendheid geniet bij het relevante publiek, waaronder maar niet beperkt tot dakdekkers, architecten, aannemers en bouwondernemingen. Daarvoor heeft [eiseres] in het licht van het gemotiveerde verweer van [gedaagden] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld. Aan de door [eiseres] als productie 11 in het geding gebrachte verklaringen kan in dit verband geen doorslaggevende betekenis worden toegekend, nu het blijkens die verklaringen gaat om reacties van relaties van [eiseres] op door [eiseres] gestuurde brieven dan wel door haar geïnitieerde gesprekken. Ook de door [eiseres] in het geding gebrachte uitingen (productie 10 en 12 bij conclusie van antwoord in reconventie) maken dit oordeel niet anders. Zij tonen slechts aan dat het woordmerk DNS enige bekendheid geniet in de branche en dat enkele relaties van [eiseres] de afkorting DNS zien als onderscheidingsteken voor de door [eiseres] aangeboden waren en diensten. Daarmee is echter nog niet aangetoond dat het woordmerk DNS grote bekendheid geniet bij het relevante publiek, laat staan dat het door intensief gebruik is ingeburgerd geraakt. De rechtbank merkt het woordmerk DNS dan ook aan als een ‘zwak merk’, waarvan het onderscheidend vermogen relatief beperkt is. 
    
    4.10.	Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overeenstemming moet in de eerste plaats in aanmerking worden genomen dat de waren en diensten waarvoor de merken worden gebruikt dezelfde of soortgelijk zijn, zoals hiervoor onder 4.6 is geoordeeld. 
    
    
      4.11.	Vervolgens is van belang dat bij vergelijking van het woordmerk DNS met het door [gedaagden] gebruikte beeldmerk visueel gezien sprake is van een beperkte mate van overeenstemming. Alleen de letters ‘NS’ zijn gelijk. Het meest in het oog springende en daarmee dominerende element van het beeldmerk van [gedaagden], de grafische weergave van het groene vierkant met zwarte rand, geplaatst voor de letters ‘NS’, ontbreekt in het woordmerk DNS. Voorts is van auditieve overeenstemming naar het oordeel van de rechtbank geen, dan wel slechts in beperkte mate sprake. Hierbij is van belang dat het nog maar de vraag is of het beeldmerk van [gedaagden], anders dan het woordmerk DNS, kan worden uitgesproken, omdat de reeds genoemde grafische weergave van het groene vierkant met zwarte rand niet per definitie als een letter behoeft te worden opgevat. Om die reden zou het beeldmerk niet auditief overeenstemmen met het woordmerk. Maar zelfs indien het beeldmerk van [gedaagden] wel kan worden uitgesproken, dan dient dit te worden uitgesproken als ‘ONS’, of ‘oo-en-es’ en niet als ‘DNS’ (‘de-en-es’). In dat geval is er slechts sprake van een beperkte mate van auditieve overeenstemming. Ten slotte geldt dat indien de grafische weergave van het groene vierkant met zwarte rand in het beeldmerk van [gedaagden] moet worden gezien als letter ‘O’, dit tezamen met de overige letters ‘NS’ de afkorting vormt van de woorden ‘ophoog- en nivelleersysteem’. Aldus is er geen, althans zeer beperkt, sprake van begripsmatige overeenstemming met het woordmerk DNS, dat staat voor ‘daknivelleringssysteem’. Een en ander betekent dat niet kan worden geoordeeld dat er een sterke auditieve, visuele of begripsmatige gelijkenis bestaat tussen beide merken. Daarmee zijn de totaalindrukken van het woordmerk DNS en het beeldmerk van [gedaagden], globaal beoordelend, niet zodanig dat sprake is van een teken dat overeenstemt met het woordmerk.
      4.12.	Hoewel beide merken in het economisch verkeer worden gebruikt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten is de rechtbank van oordeel dat gelet op de (zeer) beperkte mate van visuele, auditieve en begripsmatige overeenstemming tussen het woordmerk DNS en het beeldmerk van [gedaagden] en het feit dat het woordmerk DNS valt aan te merken als een ‘zwak merk’, waarvan het onderscheidend vermogen relatief beperkt is, bij het in aanmerking komende publiek, in ieder geval zijnde dakdekkers, architecten, aannemers en bouwondernemingen, geen directe of indirecte verwarring kan ontstaan. Daarbij is nog van belang dat het gaat om een gespecialiseerde markt, waarop doorgaans geen consumenten opereren maar louter professionele partijen, die in staat moeten worden geacht de waren en diensten van [eiseres] en [gedaagden] goed te kunnen onderscheiden.
    
    
    4.13.	Uit het voorgaande volgt genoegzaam dat het beroep van [eiseres] op artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE faalt.
    
    4.14.	[eiseres] beroept zich voor wat betreft het merkenrecht voorts op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE. Ingevolge dit artikel kan de merkhouder op grond van zijn uitsluitend recht iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken verbieden wanneer dat teken gebruikt wordt anders dan ter onderscheiding van waren of diensten, indien door gebruik, zonder geldige reden, van dat teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.
    
    4.15.	Naar het oordeel van de rechtbank strandt dit beroep van [eiseres] reeds op grond van het feit dat zij geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat het beeldmerk van [gedaagden] wordt gebruikt anders dan ter onderscheiding van waren of diensten.
    
    4.16.	De slotsom is dan ook dat [gedaagden] door het gebruik van haar beeldmerk geen inbreuk heeft gemaakt op het woordmerk DNS  van [eiseres]. De in dit verband gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.
    
    Auteursrecht
    
    4.17.	[eiseres] stelt dat zij auteursrechthebbende is met betrekking tot de foto die [gedaagden] heeft doen plaatsen op haar website, nu de fotograaf, de heer [ ] [betrokkene] (hierna: [betrokkene]), zijn auteursrechten op deze foto heeft overgedragen aan [eiseres]. Nu [gedaagden] geen toestemming heeft verkregen van [eiseres] om de betreffende foto te verveelvoudigen en/of openbaar te maken, heeft [gedaagden] inbreuk gemaakt op het auteursrecht van [eiseres] en heeft zij in strijd gehandeld met de Auteurswet 1912. 
    
    4.18.	[gedaagden] betwist dat de bewuste foto is gemaakt door [betrokkene]. Ook betwist zij dat de foto reeds vóór 21 september 2005 zou zijn gemaakt. Verder ontbreekt de voor overdracht van een auteursrecht benodigde akte. Ten slotte betwist [gedaagden] dat de foto voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. De foto is immers triviaal in de zin van het door de Hoge Raad gewezen Endstra-tapes arrest. Het gaat om een kleine afdruk, waarin geen huisstijl valt te herkennen.
    
    
    
    
      4.19.	De rechtbank overweegt het volgende.
      Productie 9 bij dagvaarding betreft een door [ ] [betrokkene] Fotografie en [eiseres] ondertekende verklaring van 21 september 2005. Hierin is het volgende opgenomen:
    
    
    
      [ ] [betrokkene] Fotografie verklaart hierbij dat alle fotografie die uit opdrachtgeving van [eiseres] Beton BV voortkomt, eigendom is van [eiseres] Beton en dus rechtenvrij gebruikt mag worden door [eiseres] Beton BV.
      Hierbij worden alle auteursrechten van de foto’s overgedragen aan [eiseres] Beton BV.
    
    
    4.20.	[eiseres] heeft verder als productie 13 bij conclusie van antwoord in reconventie in het geding gebracht een verklaring van [betrokkene] van 9 mei 2012. Hierin wordt door hem verklaard dat:
    
    
      1.	De foto met daarop afgebeeld een dakterras met tafel, stoel en ligstoel, zoals die als productie 7 van de dagvaarding van [eiseres] Beton BV is opgenomen, door mij is gemaakt;
      2.	De foto is gemaakt in opdracht van [eiseres] Beton BV;
      3.	De foto ziet op een project dat door [eiseres] Beton BV in Alblasserdam is uitgevoerd;
      4.	De foto mijn persoonlijk stempel draagt, aangezien ik bij het maken van de foto onder meer rekening heb gehouden met de huisstijl en de kwaliteitsuitstraling van [eiseres] Beton BV. Tevens is de compositie dusdanig door mij gemaakt dat het door [eiseres] Beton BV aangelegde dakterras op een zo esthetisch verantwoorde wijze wordt getoond. Daarbij heb ik tevens rekening gehouden met de belichting en invalshoek van de foto;
      5.	De auteursrechten op deze foto zijn komen te berusten bij [eiseres] Beton BV op grond van de overeenkomst tussen [eiseres] Beton BV en [ ] [betrokkene] Fotografie d.d. 21 september 2005.
    
    
    4.21.	De rechtbank gaat ervan uit dat [betrokkene] de maker is van de foto waar het thans om gaat. In het licht van genoemde stukken kan [gedaagden] niet volstaan met een blote betwisting hiervan. Het had op de weg van [gedaagden] gelegen om nader te onderbouwen waarom [betrokkene] niet de maker is van de betreffende foto. 
    
    4.22.	Voorts is de rechtbank van oordeel dat er geen aanleiding bestaat om te veronderstellen dat enkel foto’s die voor 21 september 2005 zijn gemaakt onder het overgedragen auteursrecht vallen. [gedaagden] heeft ook op geen enkele wijze onderbouwd waarom dit zo zou zijn.
    
    4.23.	De rechtbank is verder van oordeel dat de verklaring van [ ] [betrokkene] Fotografie en [eiseres] van 21 september 2005 kan worden beschouwd als een voor overdracht van een auteursrecht benodigde akte. Het gaat immers om een op de overdracht gericht, althans door de overdrager ondertekend en door de verkrijger aanvaard stuk. Dat is voor overdacht van een auteursrecht voldoende. Daarmee staat vast dat [eiseres] auteursrechthebbende is met betrekking tot de foto die [gedaagden] heeft doen plaatsen op haar website.
    
    4.24.	Ten slotte verwerpt de rechtbank het verweer van [gedaagden] dat de foto niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt, omdat het gaat om een kleine afdruk waarin geen huisstijl valt te herkennen. Uit de hiervoor weergegeven verklaring van [betrokkene] van 9 mei 2012 blijkt dat hij bij het maken van de foto onder meer rekening heeft gehouden met de huisstijl en de kwaliteitsuitstraling van [eiseres]. Bovendien heeft [betrokkene] de foto op een dusdanige wijze gemaakt dat het door [eiseres] aangelegde dakterras op een zo esthetisch verantwoorde wijze wordt getoond, waarbij tevens rekening is gehouden met de belichting en invalshoek van de foto. Deze elementen, die de foto het karakter van werk in auteursrechtelijke zin geven, zijn ook na de verkleining van de foto nog zodanig waarneembaar dat openbaarmaking/verveelvoudiging daarvan zonder toestemming van [eiseres] als inbreuk op haar auteursrecht moet worden aangemerkt. Daarmee kan de in dit verband gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen.
    
    Onrechtmatig handelen
    
    4.25.	[eiseres] stelt dat [gedaagden] ook onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door mailings te sturen aan klanten en zakelijke relaties van [eiseres], waarin zij een vrijwel identiek daknivelleringssysteem onder vrijwel hetzelfde merk aanbiedt. [gedaagden] heeft daarmee de indruk gewekt dat zij een commerciële relatie met [eiseres] zou onderhouden. Verder heeft [gedaagden] volgens [eiseres] misbruik gemaakt van de kennis die zij heeft opgedaan ten tijde van haar onderaannemerschap bij [eiseres]. Dit is in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid. Ook heeft [gedaagden] met haar gebruik van het ONS-teken in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer van [gedaagden] verwacht mag worden ten opzichte van de gerechtvaardigde belangen van [eiseres]. [gedaagden] sticht nodeloos verwarring bij het relevante publiek. Daarnaast is er sprake van overmatig aanleunen tegen de reputatie en de bekendheid van [eiseres] en haar merknaam DNS. Ten slotte is het gebruik van foto’s van projecten van [eiseres] op de website van [gedaagden] onrechtmatig.
    
    4.26.	Ter comparitie heeft [eiseres] in aanvulling op het voorgaande gesteld dat het onrechtmatig handelen door [gedaagden] te maken heeft met de mailings die zijn overgelegd als productie 2 en 3 bij dagvaarding. Het versturen van een dergelijke brief en het gebruik van de kennis van [eiseres] is in strijd met de betamelijkheid, ook gezien de gerechtvaardigde belangen van [eiseres]. [gedaagden] wil gebruik maken van de reputatie van [eiseres]. Het publiek wordt aldus misleid. 
    
    4.27.	De rechtbank stelt het beginsel van vrijheid van beroep en bedrijf voorop. Het benadelen van een concurrent is een natuurlijk gevolg van mededinging. Het profiteren van andermans product, bedrijfsdebiet, inspanning, kennis of inzicht, is volgens de Hoge Raad in beginsel niet onrechtmatig, ook niet als dit nadeel aan die ander toebrengt. Dit kan anders zijn bij bijkomende omstandigheden, zoals in het geval degene die profiteert verwarringsgevaar of gevaar voor verwatering doet ontstaan.
    
    4.28.	Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd waaruit die bijkomende omstandigheden in het onderhavige geval hebben bestaan. Dat [gedaagden] een vrijwel identiek daknivelleringssysteem aanbiedt, kan bij de beoordeling geen rol spelen, omdat dat ziet op de stelling dat [gedaagden] hiermee inbreuk maakt op een aan [eiseres] toekomend octrooirecht. Die discussie dient, zoals [eiseres] zelf ook stelt, voor de rechtbank ’s-Gravenhage te worden gevoerd. Voorts is hiervoor reeds geoordeeld dat [gedaagden] door het gebruik van haar beeldmerk geen inbreuk maakt op het woordmerk DNS  van [eiseres]. Waarom de mailings van [gedaagden] desondanks in strijd zijn met de betamelijkheid en misleidend voor het publiek, is door [eiseres] niet onderbouwd. Het had bovendien op de weg van [eiseres] gelegen om nader te concretiseren dat [gedaagden] misbruik maakt van de kennis die zij heeft opgedaan ten tijde van haar onderaannemerschap bij [eiseres] en dat [gedaagden] nodeloos verwarring sticht bij het relevante publiek. Ook dit heeft zij nagelaten. Verder geldt dat [gedaagden] met het gebruik van een foto van [eiseres] op haar website weliswaar inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [eiseres], maar naar het oordeel van de rechtbank gaat het hierbij om een inbreuk van beperkte omvang: het gaat om slechts één foto die inmiddels al geruime tijd niet meer op de website van [gedaagden] is te zien. Ten aanzien van de overige foto’s (productie 8 bij dagvaarding) heeft [gedaagden] onweersproken gesteld dat dit foto’s betreft van projecten die zij zelf heeft uitgevoerd en waarop het auteursrecht bij haar berust. 
    
    4.29.	De slotsom is dan ook dat [gedaagden] niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. De in dit verband gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.
    
    Schade
    
    4.30.	Het gevorderde onder 3.1 sub 4 strekt tot veroordeling van [gedaagden] tot het vergoeden van de door [eiseres] geleden schade, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat. [eiseres] stelt in dit verband dat er sprake is van reputatieschade, gederfde winst en/of onrechtmatig genoten winst bij [gedaagden].
    
    4.31.	Volgens vaste jurisprudentie is een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat op de voet van artikel 612 Rv toewijsbaar als de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is dat in de onderhavige zaak niet het geval. [eiseres] heeft gelet op de gemotiveerde betwist daarvan door [gedaagden] de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden niet aannemelijk gemaakt. De enkele stelling dat er sprake is van reputatieschade, gederfde winst en/of onrechtmatig genoten winst bij [gedaagden] is onvoldoende. Hierbij betrekt de rechtbank ook dat van merkenrechtinbreuk en onrechtmatig handelen geen sprake is en dat de auteursrechtinbreuk een zeer bescheiden karakter heeft. Dit betekent dat het gevorderde onder 3.1 sub 4 zal worden afgewezen.
    
    Proceskosten
    
    4.32.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    
      in reconventie
      4.33.	[gedaagden] vordert in de eerste plaats dat de nietigheid wordt uitgesproken van het woordmerk DNS als door [eiseres] onder nummer 0724567 ingeschreven, alsmede dat wordt bepaald dat deze nietigheid in het daartoe bestemde register zal worden ingeschreven. Volgens [gedaagden] is het woordmerk DNS ingeschreven voor een daknivelleringssysteem, hetgeen een gangbaar woord is en 100% beschrijvend. Daarmee mist het woordmerk van [eiseres] elk onderscheidend vermogen en is het nietig ex artikel 2.28 lid 1 sub b BVIE. 
    
    
    4.34.	In conventie is reeds geoordeeld dat het door [eiseres] ingeschreven woordmerk DNS naar het oordeel van de rechtbank niet louter beschrijvend is voor de waren en diensten waarvoor inschrijving is gevraagd. Het gaat hier niet om de inschrijving als merk van het woord ‘daknivelleringssysteem’, waarvoor de letters DNS staan, maar om de inschrijving van de merknaam DNS als zodanig. Van het enkel beschrijven van een woord is dus geen sprake. Het woordmerk DNS heeft derhalve in elk geval enig onderscheidend vermogen. Reeds hierom kan niet worden geoordeeld dat het woordmerk DNS nietig is ex artikel 2.28 lid 1 sub b BVIE. Het gevorderde onder 3.4 sub 1 zal dan ook worden afgewezen.
    
    4.35.	Voorts vordert [gedaagden] dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van alle door [gedaagden] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de in deze procedure bedoelde beslagen, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet.
    
    4.36.	Volgens [gedaagden] zijn de beslagen vervallen en dus onrechtmatig gelegd, reeds omdat [eiseres] in de onderhavige zaak slechts verklaringen voor recht heeft gevorderd. Een vonnis kan er dus niet toe leiden dat de conservatoire beslagen executoriaal worden. Dat kan op zijn vroegst met een vonnis in de schadestaatprocedure. 
    
    4.37.	Het enkele feit dat [eiseres] in conventie slechts verklaringen voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd kan naar het oordeel van de rechtbank niet ertoe leidt dat de beslagen zijn komen vervallen. Deze stelling vindt geen steun in de wet. 
    
    4.38.	Verder stelt [gedaagden] dat zij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat [eiseres] een nietige merkinschrijving heeft gedaan. Dit betoog faalt, nu zojuist reeds is overwogen dat van nietigheid van de merkinschrijving door [eiseres] geen sprake is.
    
    4.39.	Ten slotte stelt [gedaagden] dat zij schade heeft geleden als gevolg van de door [eiseres] gelegde beslagen. Deze schade bestaat onder meer uit kosten die zij heeft moeten maken omdat [eiseres] ook haar zogenaamde G-rekening heeft beslagen met als gevolg dat [gedaagden] kosten heeft moeten maken om ervoor te zorgen dat haar onderaannemers tijdig werden voldaan.
    
    4.40.	In dit verband overweegt de rechtbank dat voor het antwoord op de vraag of [gedaagden] schade heeft geleden als gevolg van de door [eiseres] gelegde beslagen eerst moet komen vast te staan dat deze beslagen onrechtmatig zijn gelegd. Uit de door [gedaagden] als productie B bij conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, in het geding gebrachte beslagstukken volgt dat de beslagen zijn gelegd omdat [eiseres] zich op het standpunt stelt dat [gedaagden] inbreuk heeft gemaakt op een aan [eiseres] toekomend merkenrecht en octrooirecht. In conventie is reeds geoordeeld dat van een merkenrechtinbreuk geen sprake is. In zoverre zijn de beslagen dus ten onrechte en daarmee onrechtmatig gelegd. Waar het geschil tussen partijen zich evenwel met name op toespitst, zo kan uit de stukken worden afgeleid en is ook ter comparitie gebleken, is de vraag of [gedaagden] inbreuk heeft gemaakt op een aan [eiseres] toekomend octrooirecht. In de conclusie van antwoord in reconventie heeft [eiseres] in dit verband gesteld dat zij momenteel bezig is met het opstellen van een dagvaarding en dat deze zal (moeten) worden aangebracht bij de rechtbank ’s-Gravenhage. Dit betekent dat het antwoord op de vraag of de door [eiseres] gelegde beslagen onrechtmatig zijn gelegd voor een belangrijk deel afhangt van de uitkomst in de in ’s-Gravenhage aanhangig te maken octrooirechtprocedure. De rechtbank zal het (eind)oordeel daarvan dan ook afwachten en de zaak op dit punt naar de parkeerrol verwijzen. Op het moment dat duidelijkheid bestaat over de vraag of [gedaagden] inbreuk heeft gemaakt op een aan [eiseres] toekomend octrooirecht, kan de meest gerede partij de zaak weer voor vonnis opbrengen op de gewone rol.
    
    4.41.	Iedere verdere beslissing, waaronder die ten aanzien van de kosten in reconventie, zal worden aangehouden.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    5.1.	verklaart voor recht dat [gedaagden] inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [eiseres],
    
    5.2.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.3.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    in reconventie
    
    5.5.	wijst de gevorderde nietigheid van het woordmerk DNS af,
    
    5.6.	verwijst de zaak voor het overige naar de parkeerrol van 3 april 2013,
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012.
    
    
    Coll.: MvG