ECLI:NL:OGHNAA:2009:BH5653, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 24-02-2009, AR-97/02, 100/02, H-297/05
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2009-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op HR 8 februari 2008, NJ 2008, 92. Het Hof moet thans allereerst beoordelen of de ontwikkelaars c.s. jegens de eigenaren wanprestatie of een onrechtmatige daad hebben gepleegd door recreatiefaciliteiten kortere of langere tijd niet beschikbaar te houden voor de eigenaren. Voor die beoordeling is van belang welke faciliteiten gedurende welke periode en om welke reden gesloten zijn geweest. Mede een rol kan spelen of ontwikkelaars c.s. de sluiting aanvankelijk als permanent hebben gepresenteerd. Dit is niet komen vast te staan. De slechte bezetting en de reorganisatie van het hotel kan ter rechtvaardiging dienen voor de tijdelijke sluiting van de faciliteiten. Het Hof laat meewegen dat de sluiting van de meeste faciliteiten niet langer dan ongeveer een jaar heeft geduurd, wat gelet op de reden, renovatie en reorganisatie niet onredelijk lang is. Het Hof oordeelt dat de vraag of de ontwikkelaars c.s. hun verplichting zou hebben geschonden, om ervoor zorg te dragen dat te allen tijde het luxe resort gehandhaafd zou blijven, ontkennend moet worden beantwoord.

UITSPRAAK : 24 februari 2009
      ZAAKNRS. : AR-97/02, 100/02 
      H-297/05
    
    
    
      HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE
      NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      1. [appellant 1],
      2. [appellant 2],
      3. [appellant 3],
      4. [appellant 4],
      5. [appellant 5],
      6. [appellant 6],
      7. de stichting STICHTING BELANGENBEHARTIGING INDIVIDUELE 
      APPARTEMENTSEIGENAREN HARBOUR VILLAGE, 
      hierna gezamenlijk ook wel ‘de eigenaren’ te noemen,
      allen domicilie kiezende op Bonaire,
      voorheen eisers in conventie en gedaagden in reconventie in de zaken met AR nummers 97 en 100 van 2002,
      thans appellanten, 
      gemachtigde: de advocaat mr. A.C.A. Gonzales,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschappen
      1. GOLDEN ANCHOR CLUB N.V.,
      2. AMBAR POINT N.V.,
      hierna gezamenlijk ‘de ontwikkelaars’ te noemen,
      beiden gevestigd op Bonaire,
      voorheen gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie in de zaken met AR nummers 97 en 100 van 2002,
    
    
    en tegen
    
    
      3. [ontwikkelaar 1],
      4. [ontwikkelaar 2],
      5. de naamloze vennootschap HARBOUR VILLAGE BEACH CLUB N.V.,
      hierna, gezamenlijk met de ontwikkelaars, ‘de ontwikkelaars c.s.’ te noemen,
      wonende/gevestigd op Bonaire,
      voorheen gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie in de zaak met AR nummer 97 van 2002,
      thans geïntimeerden, 
      gemachtigde: de advocaat mr. R.T.J.M. Oomen.
    
    
    
    1. Het verdere verloop van de procedure
    
    
      1.1 Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het Hof naar zijn vonnis van 14 maart 2006. Bij dat vonnis heeft het Hof het bestreden vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Bonaire, (verder: GEA) van 18 mei 2005: 
      in de zaak met AR nrs. 97 en 100 van 2002 in conventie vernietigd en opnieuw rechtdoende,
      - [appellant 3] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering;
      - voor recht verklaard dat ter zake van de city services slechts de daadwerkelijke kosten die met het verlenen van de desbetreffende diensten gemoeid zijn aan de eigenaren in rekening gebracht mogen worden, de city services volgens een bestendigde systematiek doorberekend moeten worden en voor zover de city services door de ontwikkelaars c.s. in eigen beheer of (mede) door gelieerde vennootschappen worden uitgevoerd, die kosten niet substantieel of langdurig mogen afwijken van de prijs waarvoor dergelijke diensten door derden worden aangeboden;
      - het meer of anders gevorderde afgewezen;
      - de eigenaren veroordeeld in de proceskosten;
      in de zaak met AR nrs. 97 en 100 van 2002 in reconventie bevestigd,
      en in de zaken met AR nrs. 45 t/m 60 van 2004 vernietigd en opnieuw rechtdoende,
      - de vorderingen afgewezen;
      - HVPM veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen zij op grond van het vonnis waarvan beroep heeft ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag der terugbetaling;
      - HVPM veroordeeld in de proceskosten;
    
    
    1.2 Bij arrest van 8 februari 2008 (NJ 2008, 92) heeft de Hoge Raad het vonnis van het Hof vernietigd en het geding naar het Hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. 
    
    1.3 De eigenaren en de ontwikkelaars c.s. hebben een memorie na cassatie, de ontwikkelaars c.s. met producties, ingediend. De producties zijn op voorhand toegezonden zodat de eigenaren erop hebben kunnen reageren. Ook op de bij pleidooi in hoger beroep overgelegde producties hebben zij kunnen reageren en inmiddels gereageerd. In het navolgende zal nader worden ingegaan op de omvang van het geding na verwijzing.
    
    1.4 Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden. 
    
    
    2. De verdere beoordeling
     
    2.1 Voor zover bij voornoemd vonnis in hoger beroep is beslist in de gevoegde zaken met AR nrs. 45 t/m 60 van 2004 is het vonnis in cassatie niet bestreden zodat die beslissingen vast staan. De in de zaak met AR nrs. 97 en 100 van 2002 in conventie gegeven verklaringen van recht zijn in cassatie evenmin bestreden zodat die beslissingen ook vast staan. 
    
    
      2.2 De door het Hof bij vonnis van 14 maart 2006 in r.o. 4.1 t/m 4.8 vastgestelde feiten zijn in cassatie niet bestreden en dienen ook thans tot uitgangspunt. Voorts staan, als in cassatie niet of niet met vrucht bestreden, de volgende feiten en oordelen vast: 
      - op grond van de vastgestelde feiten mochten de eigenaren erop vertrouwen dat de appartementen in een luxe resort gelegen zouden zijn;
      - in beginsel behoort het tot de beleidsvrijheid van de ontwikkelaars c.s. om (bijvoorbeeld in geval van een gewenste modernisering van het resort, gewijzigde recreatiebehoeften en/of onrendabele recreatiefaciliteiten) bepaalde faciliteiten te wijzigen of te sluiten;
      - wel dienen de ontwikkelaars, op grond van het bij de eigenaren gewekte vertrouwen, er zorg voor te dragen dat te allen tijde een luxe resort gehandhaafd blijft; om die reden kan ten aanzien van de eigenaren van een appartement in Kasa Magnolia in redelijkheid geen beroep worden gedaan op ongelimiteerde toepassing van het in artikel 9 van de splitsingsakte bepaalde noch, ten aanzien van alle eigenaren, op de onder 4.5 weergegeven bepaling uit het Membership Plan;
      - voor de waarde van de in een resort als de onderhavige gelegen appartementen zijn (enkel) het zwembad, het strand, de tuinen en het uitzicht op de jachthaven essentieel; daarnaast zijn belangrijk parkeerplaatsen, post, security, tennisbanen en fitness (voor spelers en beoefenaars) en toegangscontrole (zeer belangrijk); de overige faciliteiten zijn minder belangrijk.
    
    
    2.3 Met inachtneming van deze vaststaande feiten en oordelen zal het Hof thans allereerst beoordelen of de ontwikkelaars c.s. jegens de eigenaren wanprestatie of een onrechtmatige daad hebben gepleegd door recreatiefaciliteiten kortere of langere tijd niet beschikbaar te houden voor de eigenaren. Voor die beoordeling is van belang welke faciliteiten gedurende welke periode en om welke reden gesloten zijn geweest. Nu de eigenaren aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat de ontwikkelaars c.s. in strijd met hun verplichtingen na de sluiting van het hotel in korte tijd ook de Balandra bar, het Kasa Koral restaurant, de spa, de duikshop en de residents’ pool hebben gesloten of onklaar gemaakt voor normaal gebruik, dat de clubfaciliteiten gedurende de jaren 2001/2002 niet beschikbaar waren en dat sedert de heropening in oktober/november 2002 van het hotel en van delen van de recreatiefaciliteiten, de faciliteiten van een aanzienlijk lager niveau waren dan in 2001, terwijl de ontwikkelaars c.s. dit uitdrukkelijk hebben betwist, ligt op de eigenaren de bewijslast van hun stellingen terzake. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat ’s Hofs oordeel dat op grond van de in geding gebrachte stukken vast staat dat de spa, het fitnesscentrum en beide restaurants zijn gesloten en dat dit in oktober 2001 is geschied, onbegrijpelijk is. De Hoge Raad heeft bij dat oordeel verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.3.1-6.3.3. De A-G komt evenwel niet tot de conclusie dat onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof dat vaststaat dat de spa gesloten is maar dat onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof dat de residents’ pool gesloten is. Ook acht de A-G onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat de sluiting van een restaurant en de duikschool per 1 oktober 2001 heeft plaatsgevonden. Nu de Hoge Raad deze conclusies niet overneemt gaat het Hof ervan uit dat in cassatie in dit verband alleen met succes is opgekomen tegen het oordeel van het Hof aangaande de sluiting van de spa, het fitnesscentrum en beide restaurants. Dat betekent dat als in cassatie niet met succes bestreden, vast staat dat in oktober 2001 het hotel, de residents’ pool, de duikschool, La Balandra Beach Bar & Grill en diverse winkeltjes gesloten zijn. Dat behoeft dus niet meer bewezen te worden. Het oordeel van het Hof dat het strand, de tennisbanen, de member’s lounge, Kasa Coral zwembad en terras, hotel lobby (beperkt), security, schoonmaakservice en wasserette en Captain Wook’s restaurant open zijn gebleven is evenmin (met succes) bestreden zodat dat vaststaat. Ten aanzien van de sluiting van de spa acht het Hof op basis van de brieven van 5 oktober 2001 (productie 2V bij het inleidend verzoekschrift), 27 november 2001 (productie 2W bij inleidend verzoekschrift) en 18 maart 2002 (productie 2 bij pleitnota eigenaren in hoger beroep) in voldoende mate bewezen dat deze spa met ingang van 31 oktober 2001 gesloten is geweest. Dat betekent dat alleen nog niet vast staat of beide restaurants en het fitnesscentrum per 1 oktober 2001 zijn gesloten. Zoals uit het hiernavolgende (r.o. 2.6) zal volgen, behoeft daarvan evenmin bewijs te worden geleverd en kan ook in het midden blijven of acht geslagen kan worden op de krant van 15 augustus 2002 en de daarin gepubliceerde foto van de kroonprins. 
    
    2.4 Ten aanzien van het heropenen van de faciliteiten hebben de eigenaren wisselende data genoemd. De eigenaren hebben zich in eerste aanleg aanvankelijk op het standpunt gesteld dat de faciliteiten vanaf begin/medio 2003 geleidelijk werden heropend en de city services werden verbeterd maar naderhand gesteld dat omstreeks oktober/november 2002 een aantal van de faciliteiten weer gedeeltelijk is heropend (zij het tegen slechtere voorwaarden dan voorheen). Bij memorie van grieven hebben de eigenaren zich weer op hun aanvankelijke standpunt gesteld (heropening begin/medio 2003) en nader gepreciseerd welke faciliteiten niet of niet op het oude niveau zijn hersteld (het zwembad, de spa en de duikshop) terwijl voorts is gesteld dat de faciliteiten niet langer exclusief waren. De ontwikkelaars c.s. hebben niet betwist dat een aantal faciliteiten in verband met renovatie en reorganisatie tijdelijk gesloten is geweest maar hebben gesteld dat met ingang van voorjaar 2002 de volgende recreatiefaciliteiten (weer, zij het soms op kleinere schaal) beschikbaar zijn: twee restaurants, fitnesscenter, zwembad, duikfaciliteiten (op afspraak), roomservice, housekeeping, frontdesk- en conciërgeservices, computer- en internetservices, tennisbanen, tuin en strand. Bij conclusie van repliek hebben de ontwikkelaars c.s. dit nader geconcretiseerd door te stellen dat vanaf maart 2002 alle faciliteiten weer op eerste klas niveau geopend waren, met uitzondering van de spa en enkele winkeltjes. In cassatie is geoordeeld dat het Hof zijn oordeel dat de meeste faciliteiten van het resort medio augustus 2002 waren heropend ten onrechte (mede) heeft gebaseerd op het krantenbericht van 15 augustus 2002. Dat neemt niet weg dat als in cassatie niet bestreden tussen partijen wel vast staat dat ergens in de periode van het voorjaar tot het najaar van 2002 de meeste faciliteiten heropend zijn. 
    
    2.5 De Hoge Raad heeft voorts geoordeeld dat voor de vraag of de ontwikkelaars c.s. hun verplichting om ervoor zorg te dragen dat te allen tijde het luxe resort gehandhaafd zou blijven hebben geschonden, mede een rol kan spelen of de ontwikkelaars c.s. de sluiting van de faciliteiten aanvankelijk als permanent hebben gepresenteerd. Ter onderbouwing van hun stelling dat daarvan sprake is geweest, hebben de eigenaren verwezen naar de hiervoor al genoemde brief van 5 oktober 2001 en - zij het eerst bij pleidooi in hoger beroep - naar een e-mailbericht met bijlage van de ontwikkelaars c.s. d.d. 19 maart 2002 (productie 2 bij pleidooi). Deze onderbouwing is onvoldoende om zonder meer tot de conclusie te komen dat de ontwikkelaars c.s. de sluiting van de faciliteiten aanvankelijk als permanent hebben gepresenteerd. De brief van 5 oktober 2001 aan een van de eigenaren rept weliswaar over de sluiting van het hotel maar laat ook duidelijk enige ruimte voor het in stand houden van bepaalde diensten (services) en het vinden van definitieve oplossingen. Bovendien kan deze brief ook niet los worden gezien van de brief van 27 november 2001 waarin - als “guide to services being offered during this transition period” - wordt medegedeeld dat bepaalde faciliteiten gesloten zijn maar andere - al dan niet op meer beperkte schaal - open zijn gebleven en van de door de eigenaren zelf overgelegde brieven van 20 januari 2002 (productie 5A bij akte tot wijziging van eis in conventie) en 19 maart 2002 (productie 2CC bij inleidend verzoekschrift) waarin eveneens over het in stand houden van diverse faciliteiten en diensten wordt gesproken. Van een besluit tot het permanent sluiten van de faciliteiten getuigt dit alles niet. Ook de e-mail van 19 maart 2002 moet in de context worden bezien. Weliswaar kan uit deze e-mail met bijlagen twijfel rijzen over de mate waarin de faciliteiten in de toekomst beschikbaar blijven maar dat de ontwikkelaars met deze berichtgeving, die plaats vond als reactie op een voorstel van (een of meer van) de eigenaren, en waarin de kostenverdeling centraal stond, de sluiting van de faciliteiten als permanent hebben gepresenteerd kan niet zonder meer worden geconcludeerd. In het bericht wordt immers, bijvoorbeeld, ook gesproken over het handhaven van “the same services” voor de eigenaren. De eigenaren hebben weliswaar in hoger beroep aangeboden bewijs te leveren van hun stelling dat de sluiting van het resort in oktober 2001 niet als tijdelijk is gepresenteerd maar hebben dat onvoldoende concreet en specifiek gedaan, mede in aanmerking genomen dat het om door hen te bewijzen bijzondere omstandigheden gaat. Zij hebben niet concreet gesteld op welke wijze zij, los van de reeds overgelegde producties, bewijs willen leveren en, voor zover hun algemene bewijsaanbod ziet op het horen van getuigen, ook niet specifiek aangegeven welke getuigen gehoord zouden moeten worden en waarover deze zouden kunnen verklaren. Het Hof ziet onvoldoende aanleiding om de eigenaren tot bewijslevering in de gelegenheid te stellen. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat de ontwikkelaars c.s. de sluiting van de faciliteiten aanvankelijk als permanent hebben gepresenteerd. Deze stelling speelt bij de beoordeling van de eventuele wanprestatie of onrechtmatige daad van de ontwikkelaars c.s. dan ook geen rol. 
    
    2.6 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan worden vastgesteld dat in de periode oktober 2001 tot - in het voor de ontwikkelaars c.s. meest ongunstige geval - najaar 2002 het hotel, de residents’ pool, de duikschool, La Balandra Beach Bar & Grill, de spa en diverse winkeltjes gesloten zijn geweest. Zelfs indien zou komen vast te staan dat in die periode het fitnesscenter en beide restaurants eveneens gesloten zijn geweest, is het Hof van oordeel dat de ontwikkelaars c.s. geen wanprestatie of onrechtmatige daad jegens de eigenaren hebben gepleegd door die faciliteiten tijdelijk te sluiten. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat - zoals in cassatie niet althans niet met succes bestreden - de slechte bezetting van het hotel ter rechtvaardiging kan dienen van de sluiting en reorganisatie van het hotel en de daarbij behorende faciliteiten. Tevens laat het Hof daarbij meewegen dat de sluiting van de (meeste) faciliteiten niet langer dan ongeveer een jaar heeft geduurd, wat gelet op de reden van de sluiting (renovatie en reorganisatie) niet onredelijk lang is, en dat - zoals evenmin in cassatie bestreden - vast staat dat die periode is gebruikt om naast de hotelkamers tevens andere appartementengebouwen en bijvoorbeeld het Kasa Coral zwembad te vernieuwen en dat de meeste van de faciliteiten die in het rapport van Kamsteeg essentieel en belangrijk voor het luxe resort worden genoemd in die periode beschikbaar zijn gebleven.
    
    2.7 Nu voorts als niet met succes in cassatie bestreden vast staat het oordeel van het Hof dat het feit dat na die heropening nog enkele recreatiefaciliteiten niet operationeel waren, onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat Harbour Village niet voldoet aan hetgeen appellanten van het luxe resort mochten verwachten, moet de vraag of de ontwikkelaars c.s. hun verplichting om ervoor zorg te dragen dat te allen tijde het luxe resort gehandhaafd zou blijven hebben geschonden, ontkennend worden beantwoord. Dit betekent dat de vorderingen van de eigenaren in conventie voor zover na cassatie nog aan de orde dienen te worden afgewezen. Voor het alsnog beoordelen van de vorderingen tegen [ontwillaars 1 en 2] (zie r.o. 4.1 van het arrest van de Hoge Raad) bestaat geen aanleiding.
    
    2.8 Tot slot dient in conventie nog te worden beoordeeld of [appellante 3] ontvankelijk is in zijn vorderingen nu het oordeel van het Hof dat zulks niet het geval is met succes in cassatie is bestreden. Bij conclusie van repliek heeft [appellante 3] aangevoerd dat hij de appartementsrechten heeft gekocht maar de rechten heeft overgedragen aan Emanca Ltd., welke een volledig door [appellante 3] gecontroleerde rechtspersoon is. Uit de stellingen van [appellante 3] volgt dat hij als economisch eigenaar van de appartementsrechten kennelijk feitelijk het genot van de appartementsrechten en van de city services heeft. Voorts staat als onbestreden vast dat de ontwikkelaars c.s. aan [appellante 3] factureren en dat [appellante 3] die facturen ook betaalt. Een belang bij de verklaringen van recht ten aanzien van de hoogte van de kosten ter zake van de city services kan [appellante 3] dan ook niet worden ontzegd. Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante 3] wordt dan ook verworpen.
    
    2.9 Het oordeel van het Hof in reconventie dat de beslaglegging onrechtmatig was, is in cassatie met succes bestreden omdat - zakelijk samengevat - het Hof bij dat oordeel voorbij is gegaan aan de stelling van de eigenaren dat de ontwikkelaars c.s. de sluiting van de faciliteiten aanvankelijk als blijvend hebben gepresenteerd. Zoals hierboven reeds geoordeeld, is niet komen vast te staan dat de ontwikkelaars c.s. de sluiting van de faciliteiten aanvankelijk als blijvend hebben gepresenteerd. Nu het Hof zich verenigt met het voor het overige niet met succes in cassatie bestreden oordeel van het Hof zoals weergegeven in r.o. 4.31 van het vonnis van 14 maart 2006, is de reconventionele vordering in eerste aanleg terecht toegewezen en zal het vonnis waarvan beroep in reconventie worden bevestigd.
    
    2.10 De eigenaren zullen als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten waarbij, gelet op de nauwe samenhang tussen conventie en reconventie, in hoger beroep in reconventie geen afzonderlijke vergoeding zal worden toegekend. 
    
    
    BESLISSING
    
    Het Hof:
    
    in de zaak met AR nrs. 97 en 100 van 2002 in conventie
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    
      verklaart voor recht dat:
      - ter zake van de city services slechts de daadwerkelijke kosten die met het verlenen van de desbetreffende diensten gemoeid zijn aan de eigenaren in rekening gebracht mogen worden;
      - de city services volgens een bestendigde systematiek doorberekend moeten worden;
      - voor zover de city services door de ontwikkelaars c.s. in eigen beheer of (mede) door gelieerde vennootschappen worden uitgevoerd, die kosten niet substantieel of langdurig mogen afwijken van de prijs waarvoor dergelijke diensten door derden worden aangeboden;
    
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    veroordeelt de eigenaren hoofdelijk in de kosten van de procedure aan de zijde van de ontwikkelaars c.s. gevallen en tot op heden in eerste aanleg begroot op NAF. 24.500,- aan gemachtigdensalaris en in hoger beroep begroot op NAF. 5.100,- aan gemachtigdensalaris;
    
    in de zaak met AR nrs. 97 en 100 van 2002 in reconventie
    
    bevestigt het vonnis waarvan beroep.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, H.L. Wattel en F.J.P. Lock, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 24 februari 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.