ECLI:NL:GHSHE:2004:AS4627, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-10-2004, C0301293-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Exploitatie van een kermisattractie. Bewijs dat partijen een bruikleenovereenkomst (met boetebeding) zouden hebben gesloten.

typ. AvL
      rolnr. C0301293/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 5 oktober 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COBRA BEHEER B.V.,
      gevestigd te Neede,
      appellante bij exploot van dagvaarding van [datum],
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [Geïntimeerde],
      wonende te [plaatsnaam],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 14 december 1999, 22 januari 2002, 7 mei 2002 en 9 juli 2003 tussen appellante - Cobra - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 69734/HA ZA 99-319) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het vonnis van 5 februari 2003.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Cobra vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen alsmede van het vonnis van 5 februari 2003 en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vordering in conventie en afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] in reconventie.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd. Alleen [geïntimeerde] heeft de gedingstukken overgelegd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven van Cobra strekken ten betoge dat de rechtbank de vordering van Cobra in conventie ten onrechte heeft afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] in reconventie ten onrechte heeft toegewezen.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. [Geïntimeerde] is kermisexploitant. Cobra heeft - onder meer - kermisattracties in eigendom;
      b. In de periode november 1997 - januari 1998 was [geïntimeerde] doende een kermisattractie Lucky Cranes aan te schaffen, een zogenaamde grijpkraanattractie. Deze attractie omvatte een aantal grijpkraantoestellen die in november 1997 door het Belgische bedrijf [grijpkraantoestellenverkoper] te [plaatsnaam] aan [geïntimeerde] waren geoffreerd (prod. 4 cvd in conventie) en, na betaling daarvan, door dit bedrijf in een opleggercontainer zijn geïnstalleerd (prod. 2 cva in conventie). Deze oplegger-container was afkomstig van [neef van echtgenote van geïntimeerde], een neef van de echtgenote van [geïntimeerde], en op dat moment nog eigendom van [neef van echtgenote van geïntimeerde]. [Neef van echtgenote van geïntimeerde] had deze oplegger-container aan [geïntimeerde] ter beschikking gesteld met de bedoeling dat [geïntimeerde] deze later van [neef van echtgenote van geïntimeerde] zou kopen (zie getuigenverklaring van [neef van echtgenote van geïntimeerde]). De grijpkraantoestellen waren door [geïntimeerde] bij [grijpkraantoestellenverkoper] besteld (prod. 4 en 5 cvd in conventie), maar door [grijpkraantoestellenverkoper] niet aan [geïntimeerde], maar aan Cobra gefactureerd (prod. 4 cvr in conventie), waarna Cobra ze heeft betaald met dien verstande dat ze volgens Cobra geheel door haar (cvr in conventie punt 7) zijn betaald en volgens [geïntimeerde] ook deels door hem (cva in conventie punt 8, cvd in conventie punt 11 en 15).
      c. In november 1997 heeft Cobra voorts van [geïntimeerde] de kermisattractie "Brazil" gekocht voor een bedrag van 
      F 40.000,-, zulks te betalen medio 1998 (cva in conventie punt 9 en cvr in conventie punt 10).
      d. De attracties onder b. en c. zijn begin 1998 naar [landnaam] getransporteerd ten behoeve van een kermis-tour aldaar in de periode februari tot en met juni 1998, waaraan zowel Cobra als [geïntimeerde] hebben deelgenomen. 
      e. In juli 1998 heeft niet [geïntimeerde], maar Cobra voormelde oplegger-container waarin bedoelde grijpkraantoestellen waren geïnstalleerd, van [neef van echtgenote van geïntimeerde] gekocht voor een prijs van F 120.000,- (cvr in conventie punt 15). Het bedrag van F 120.000,- is door Cobra op een rekening van de Rabobank [plaatsnaam] betaald (prod. 7 en 8 cvr in conventie). Blijkens de getuigenverklaring van [neef van echtgenote van geïntimeerde] is daarvan F 10.000,- door [geïntimeerde] aan Cobra betaald.
    
    
    
      f. De exploitatie van de kermisattractie Lucky Cranes is in 1998 vervolgens voortgezet door [geïntimeerde]. Voortzetting van deze attractie is alleen mogelijk indien de exploitant beschikt over het bedieningspaneel waarmee de container geopend en de bewegende delen van de container bediend kunnen worden.
      g. Na het seizoen 1998 wilde Cobra dat de Lucky Cranes- attractie een grote onderhoudsbeurt kreeg in verband met het feit dat zij van plan was de attractie mee te nemen voor een tweede kermistour door [landnaam]. Zij heeft toen [geïntimeerde] medegedeeld dat deze de attractie naar een firma in [landnaam] diende te brengen voor revisie en reparatie.
      h. [Geïntimeerde] heeft in verband daarmee de attractie op woensdag 20 januari 1999 omstreeks 06.00 uur naar [plaatsnaam] gebracht en geparkeerd ter rechterzijde van de [straatnaam] aldaar. Omstreeks 10.00 uur bleek de attractie te zijn verdwenen. Op diezelfde dag heeft [geïntimeerde] nog contact opgenomen met de politie te [plaatsnaam], maar nog niet direct aangifte van diefstal gedaan, omdat [geïntimeerde] dacht dat de attractie, die een lengte heeft van 13 meter, wel op zou duiken. Op 27 januari 1999 heeft [geïntimeerde] aangifte van diefstal gedaan (prod. 9 cvr in conventie).
    
    
    
      4.2. In conventie vordert Cobra de betaling door [geïntimeerde] van een volgens haar contractueel tussen Cobra en [geïntimeerde] overeengekomen boete van F 1.000,- per dag, zulks met ingang van 1 januari 1999.
      4.2.1. Daaraan legt Cobra ten grondslag dat [geïntimeerde] meergenoemde attractie Lucky Cranes van haar in gebruik heeft gekregen krachtens een op 17 juli 1998 gesloten en door [geïntimeerde] ondertekende overeenkomst (betiteld als overeenkomst van bruikleen), tevens inhoudende de afspraak dat [geïntimeerde] de attractie aan het eind van het seizoen 1998 in goede staat aan Cobra diende te retourneren op straffe van een boete van F 1.000,- per dag zolang [geïntimeerde] niet aan de teruggaveplicht heeft voldaan (prod. 1 cva in conventie en prod. 1 cvr in conventie).
      4.2.2. [Geïntimeerde] heeft betwist dat de handtekening die bij zijn naam onder die overeenkomst staat in het exemplaar dat Cobra heeft overgelegd (prod. 1 cvr in conventie) de zijne is. Weliswaar hebben de heren [getuige 1] en [betrokkene bij appellante] van [bedrijfsnaam appellante], [geïntimeerde] bewogen deze overeenkomst te ondertekenen ([betrokkene bij appellante 1] op 9 juli 1998, [betrokkene bij appellante 2] later), maar [geïntimeerde] heeft dat geweigerd (zie cva in conventie punt 15 en 16).
      4.2.3. De rechtbank heeft deze boetevordering afgewezen.
    
    
    
      4.3. In reconventie vordert [geïntimeerde] betaling van de koopprijs van F 40.000,- van de kermisattractie "Brazil", nu Cobra de attractie "Brazil" niet aan hem heeft betaald.
      4.3.1. Tegen deze vordering heeft Cobra als verweer aangevoerd dat zij de koopprijs van deze attractie heeft betaald doordat zij in voormelde "bruikleenovereenkomst" van 17 juli 1998 met [geïntimeerde] is overeengekomen dat - onder meer - dit bedrag als betaling voor het gebruik van de Lucky Cranes na 17 juli 1999 zou worden aangemerkt bij wijze van contractuele verrekening, zoals vermeld in de overgelegde schriftelijke overeenkomst (cvr in conventie, punt 10, 16 en prod. 1).
      4.3.2. Bij vonnis d.d. 14 december 1999 heeft de rechtbank Cobra toegelaten deze contractuele verrekening te bewijzen. 
      4.3.3. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank bij vonnis van 22 januari 2002 geoordeeld dat Cobra (nog) niet geslaagd is in het bewijs (rov. 2.4.) en een deskundigenonderzoek aangekondigd.
      4.3.4. Bij vonnis d.d. 7 mei 2002 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast naar de vraag of de handtekening die onder de overeenkomst van 17 juli 1998 bij de naam [onvolledige naam van geïntimeerde] is geplaatst afkomstig is van [geïntimeerde]. De door de rechtbank benoemde deskundige drs. P.L. Zevenbergen heeft op 24 oktober 2002 zijn deskundigenbericht uitgebracht. De deskundige concludeerde dat de betwiste handtekening met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid geen echte handtekening van [geïntimeerde] is, maar een nabootsing ervan.
      4.3.5. Bij vonnis d.d. 5 februari 2003 heeft de rechtbank geconcludeerd dat niet gebleken is dat de handtekening onder de overeenkomst van bruikleen van 17 juli 1998 van [geïntimeerde] is en dat Cobra niet bewezen heeft dat de koopprijs van de "Brazil" via contractuele verrekening is betaald. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] in reconventie toegewezen.
    
    
    4.4. Het hof zal eerst de grieven II en III bespreken. De grieven II en III hebben betrekking op de bewijslevering in reconventie.
    
    
      4.5. In grief II stelt Cobra zich op het standpunt dat op grond van de verklaringen van de door haar naar voren gebrachte getuigen de contractuele verrekening is bewezen.
      4.5.1. De getuigen die Cobra heeft laten horen zijn: [getuige 1], [getuige 2, zoon van getuige 1], [getuige 3], [neef van echtgenote van geïntimeerde] en [getuige 4].
      De getuigen die [geïntimeerde] in contra-enquête heeft doen horen zijn [getuige 5], [geïntimeerde], [getuige 6], [familielid 1 van geïntimeerde], [familielid 2 van geïntimeerde] en [getuige 7].
    
    
    
      4.6. De getuige [getuige 4] heeft verklaard dat hij [geïntimeerde] op 17 juli 1998 gezien heeft op het complex van Cobra te [plaatsnaam] tegen het eind van de middag. [Getuige 1] en [getuige 2, zoon van getuige 1] hebben verklaard dat [geïntimeerde] daar toen de bruikleenovereenkomst van 17 juli 1998 heeft ondertekend en het bedieningspaneel van de Lucky Cranes heeft opgehaald.
      4.6.1. [Geïntimeerde] heeft in contra-enquête verklaard dat hij op 17 juli 1998 niet in [plaatsnaam, waar appellante gevestigd is] of [plaatsnaam, waar attractie gestolen is] is geweest, maar vanaf half 9 's morgens tot een uur of zes 's middags bezig is geweest met de opbouw van een attractie op de kermis in [plaatsnaam] en 's avonds de officiële opening van de kermis heeft bijgewoond en café's heeft bezocht. Voorts heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij sedert februari 1998 over het bedieningspaneel van de Lucky Cranes beschikt en dat dit door hem niet op 17 juli 1998 is gekregen.
      De getuigen [getuige 6], de zonen van [geïntimeerde] ([namen van zonen van geïntimeerde]) en [getuige 7] bevestigen de verklaring van [geïntimeerde] met betrekking tot zijn verblijf in [plaatsnaam] op 17 juli 1998 en voegen er aan toe dat [geïntimeerde] na afloop van het opbouwwerk op de kermis samen met hen naar [woonplaats geïntimeerde] is gegaan om zich thuis op te knappen voordat hij naar de opening van de kermis ging.
    
    
    4.7. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat, nu de onder 4.7.1. vermelde getuigen in contra-enquête verklaringen hebben afgelegd waaruit logischerwijs zou moeten worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] op 17 juli 1998 niet in [plaatsnaam, waar appellante gevestigd is] geweest kan zijn, er voorshands onvoldoende bewijs voorhanden is om te concluderen dat [geïntimeerde] op die dag de bedoelde bruikleenovereenkomst heeft ondertekend en aldus de omstreden verrekening met Cobra is overeengekomen. Grief II faalt dus.
    
    
      4.8. In grief III, onderdeel A, betoogt Cobra dat de rechtbank ten onrechte drs. Zevenbergen tot schriftkundige heeft benoemd, nu, achteraf gezien, Cobra het niet eens met het standpunt van de deskundige inhoudende dat hij geen aanleiding ziet voor een schrijfproef.
      4.8.1. Het hof is van oordeel dat de rechtbank die deskundige terecht heeft benoemd. Cobra had geen bezwaar tegen zijn benoeming als zodanig. Het feit dat Cobra het voormelde door de deskundige ingenomen standpunt ten aanzien van het houden van een schrijfproef niet deelt, maakt deze deskundige niet ongeschikt voor benoeming.
      De grief faalt dus op dit onderdeel.
    
    
    
      4.9. In grief III, onderdeel B, betoogt Cobra dat de rechtbank een aanvullend onderzoek had moeten gelasten.
      4.9.1. Dienaangaande voert Cobra thans in hoger beroep in de eerste plaats aan dat zij over nieuw vergelijkingsmateriaal beschikt, dat dat materiaal (verzekeringstukken) later bij akte in het geding zal worden gebracht, dat [betrokkene bij appellante] de authenticiteit daarvan kan bevestigen omdat die aanwezig is geweest toen [geïntimeerde] zijn handtekening daarop plaatste en dat zij op dat punt bewijs aanbiedt door de verklaring van [betrokkene bij appellante].
      4.9.2. [Geïntimeerde] voert als verweer dat het standpunt van Cobra moet worden gepasseerd, onder meer wegens strijd met de goede procesorde.
      4.9.3. Cobra voert verder aan dat een schrijfproef in het algemeen een onmisbaar onderdeel van een handschriftonderzoek vormt en ook nu niet achterwege kan blijven, nu het onderzoek uitsluitend is gebaseerd op schriftelijke stukken waarvan de authenticiteit bovendien in twijfel wordt getrokken. 
    
    
    4.10. Het gaat hier om de vraag of het voor de deugdelijkheid van het onderhavige onderzoek noodzakelijk is dat de schriftkundige alsnog in zijn onderzoek betrekt het nieuwe bewijsmateriaal waarover Cobra zegt te beschikken, en het houden van een schrijfproef.
    
    
      4.11. De schriftkundige heeft als vergelijkingsmateriaal gebruik gemaakt van schriftelijke stukken met de handtekening van [geïntimeerde] die enerzijds toegestuurd waren door Mr. Drykoningen, raadsman van [geïntimeerde], en anderzijds door Mr. Heikens, raadsman van Cobra (zie bijlage VI bij het rapport), met dien verstande dat de stukken met de nummers 7 tot en met 9 buiten beschouwing zijn gelaten (zie bijlage X bij het rapport).
      4.11.1. De authenticiteit van de handtekening van [geïntimeerde] op de door Cobra toegestuurde stukken, genummerd 5, 6, 10 en 11, daterend van eind 1997 en de eerste helft van 1998, staat vast, nu deze stukken door Cobra zelf zijn ingebracht en de authenticiteit door Cobra is erkend (brief d.d. 26 augustus 2002: bijlage IX bij het rapport).
      De authenticiteit van de door [geïntimeerde] ingebrachte stukken heeft Cobra naar aanleiding van de uitkomst van het deskundigenonderzoek bij gemelde brief van 26 augustus 2002 weliswaar betwist, maar zulks is niet gemotiveerd, nu zij niet aangeeft op welke gronden zij die authenticiteit betwist. Zulks had met name van Cobra mogen worden verwacht ten aanzien van het paspoort van [geïntimeerde], daterend van november 2000, en de rijbewijzen van [geïntimeerde], nu het hier om stukken gaat die in het algemeen als authentieke documenten worden erkend. Ten aanzien van de overige stukken heeft Cobra dat overigens evenmin aangegeven.
      4.11.2. Uitgaande van het bovenstaande ziet het hof geen aanleiding om het onderzoek te heropenen teneinde daarin nog weer nieuw vergelijkingsmateriaal te doen betrekken dan wel een schrijfproef te doen plaatsvinden.
      4.11.3. Wat betreft het door Cobra thans vermelde nieuwe vergelijkingsmateriaal had bovendien in dit stadium van de procedure van Cobra mogen worden verwacht dat zij bij memorie van grieven zou concretiseren wat dit materiaal inhield en afschriften daarvan zou overleggen, en voorts dat zij zou toelichten waarom zij zich eerst nu daarop beroept, terwijl het volgens haar om materiaal gaat dat [betrokkene bij appellante] reeds kende, en waarom dit materiaal een nieuw licht op de betwiste handtekening van [geïntimeerde] kan werpen. Door dit alles na te laten acht het hof de procesvoering van Cobra op dit punt dan ook in strijd met een goede procesorde, hetgeen een reden te meer is niet in te gaan op het door Cobra aangeboden nieuwe vergelijkingsmateriaal. 
      4.11.4. Wat betreft het houden van een schrijfproef heeft de deskundige in zijn brief d.d. 18 september 2002 (bijlage X bij het rapport) uitvoerig uiteengezet (antwoord op vraag 3 van de raadsman van Cobra), waarom hij geen aanleiding ziet voor een schrijfproef. Cobra heeft daartegenover geen (deugdelijke) gronden aangevoerd waarom in dit geval een schrijfproef wel op zijn plaats zou zijn. Het enkele feit dat Cobra aan de authenticiteit van het gehanteerde vergelijkingsmateriaal twijfelt, vormt in ieder geval geen grond, waar die twijfel door Cobra feitelijk niet wordt onderbouwd.
      Grief III faalt dus ook op onderdeel B.
    
    
    
      4.12. De boetevordering van Cobra in conventie is gebaseerd op de "bruikleenovereenkomst" waarvan de ondertekening door [geïntimeerde] is betwist, en, zoals hierboven vermeld, niet is komen vast te staan.
      4.12.1. Nu de overeenkomst waarop de boetevordering is gebaseerd niet is komen vast te staan, kan deze niet worden toegewezen, ook niet indien grief I gegrond zou worden geacht. Grief I behoeft daarom geen bespreking.
    
    
    4.13. Grief IV, waarin Cobra het geding in zijn volle omvang aan het hof voorlegt, bevat geen specifieke bezwaren tegen de beroepen vonnissen. Nu geen specifieke bezwaren worden genoemd die tot vernietiging van de beroepen vonnissen zouden moeten leiden, dient ook deze grief te worden verworpen.
    
    
      4.14. De beroepen vonnissen moeten dus worden bekrachtigd. Dat geldt ook voor het vonnis van 5 februari 2003 dat niet in de appeldagvaarding, maar wel in het petitum van de memorie van grieven is genoemd, nu het hof aanneemt dat grief III, onderdeel B, ook tegen dit vonnis is gericht en Cobra daarom ook vernietiging van dat vonnis heeft gevorderd.
      4.14.1. Als de in het ongelijk gestelde partij, dient Cobra te worden veroordeeld in de kosten van dit geding in hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen d.d. 14 december 1999, 22 januari 2002, 7 mei 2002, 5 februari 2003 en 9 juli 2003;
    
    veroordeelt Cobra in de kosten van dit hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen worden begroot op € 245,- wegens griffierecht en op € 998,- wegens salaris van de procureur;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Kok en Huijbers-Koopman en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 5 oktober 2004.