ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5188, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-03-2013, 200.105.190
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mededingingsrecht; rol van merkbaarheid bij strekkingsbeding; omvang stelplicht bij merkbaarheid in geval van strekkingsbeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
     
    locatie Arnhem
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.105.190
      (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 68134)
    
    
    arrest van de zesde civiele kamer van 26 maart 2013 
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Batavus B.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      appellante,
      hierna: Batavus,
      advocaat: mr. W.B.J. van Overbeek,
    
    
    tegen:
    
    
      Vriend’s Tweewielercentrum [X],
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      hierna: Vriend,
      advocaat: mr. J. van Rhijn.
    
    
    
    
    1. 	Het geding in eerdere instanties
    
    Voor het verloop van de procedure tot 16 september 2011 wordt verwezen naar het arrest van die datum dat de Hoge Raad heeft gewezen tussen Batavus als eiseres tot cassatie en Vriend als verweerster in cassatie (niet verschenen).
    
    2. 	Het geding in hoger beroep na verwijzing
    
    
      2.1	Bij exploot van 2 april 2012 heeft Vriend Batavus aangezegd:
      - dat de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 16 september 2011 het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 6 oktober 2009 heeft vernietigd; en
      - dat bij voormeld arrest van de Hoge Raad het geding ter verdere behandeling en beslissing is verwezen naar het gerechtshof te Arnhem;
      en voorts Batavus opgeroepen om voort te procederen ten overstaan van het gerechtshof Arnhem met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad van 16 september 2011.	
    
    
    2.2	Batavus heeft een memorie na verwijzing genomen en geconcludeerd dat het hof bij arrest het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 4 oktober 2006 zal vernietigen en opnieuw rechtsdoende de vorderingen van Vriend zal afwijzen, met veroordeling van Vriend in de kosten van deze en eerdere instanties.
    
    2.3	Vriend heeft een antwoordmemorie na verwijzing met negen producties genomen en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 4 oktober 2006 met veroordeling van Batavus in de kosten van het geding, waaronder de nakosten, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in dezen te wijzen arrest, en met verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn. 
    
    2.4	Ter zitting van 11 februari 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Batavus door mr. H.M. Cornelissen, advocaat te Amsterdam en Vriend door mr. J. van Rhijn en mr. J. Hoppe, advocaten te Alkmaar. Ter gelegenheid van dit pleidooi is namens Vriend een akte houdende (tien) producties genomen.
    
    2.5	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest op het ten behoeve van de pleidooien door Batavus overgelegde dossier bepaald.
    
    2.6	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
    
    
    3 	De motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing
    
    Omvang van het geding na cassatie
    
    3.1	In dit geding dient met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad in het verwijzingsarrest heeft overwogen, alsnog te worden beoordeeld of de opzegging door Batavus van de dealerovereenkomst met Vriend op 27 april 2001, die volgens het gerechtshof Leeuwarden onderdeel en sluitstuk vormt van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 6, lid 1 Mededingingswet (Mw.) en de strekking had om de concurrentie tussen de distributeurs te beperken, heeft geleid tot een merkbare beperking van de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan. Daarbij is van belang dat de Hoge Raad in het verwijzingsarrest onder meer de middelen die van de zijde van Batavus zijn voorgesteld tegen het oordeel van het gerechtshof Leeuwarden dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging (hierna: oafg of de gedraging) in de zin van artikel 6, lid 1 Mw. met de strekking de mededinging te beperken, heeft verworpen. Het onderzoek in de procedure na verwijzing beperkt zich daarom, waar het de toepassing van artikel 6, lid 1 Mw. betreft tot de merkbaarheid van de vastgestelde oafg met een mededingingsbeperkende strekking, in het licht van grief 10 onder b en c van Batavus.
    
    Ontwikkelingen in het (Europese) mededingingsrecht
    
    
      3.2 	Alvorens tot dat onderzoek over te gaan, wijst het hof op het volgende. Nadat de Hoge Raad het verwijzingsarrest heeft gewezen, heeft het HvJ EU zich in het arrest van 13 december 2012 (zaak C-226/11, Expedia) over de rol van het begrip “merkbaarheid” bij de toepassing van artikel 101, lid 1 VWEU en de (parallelle) toepassing van het nationale mededingingsrecht uitgelaten. Op basis van dat arrest en de in dat kader uitgebrachte conclusie van Advocaat-Generaal J. Kokott kan twijfel rijzen over de vraag of het verwijzingsarrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak nog in overeenstemming is met het geldende EU-recht, zoals door het HvJ EU in het Expedia-arrest is uitgelegd. 
      De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 3.9.3 van het verwijzingsarrest als volgt overwogen:
    
    
    
      	“Dat bij een doelbeperking de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer of niet meer volledig behoeven te worden onderzocht, rechtvaardigt in zijn algemeenheid niet de conclusie dat het merkbaarheidsvereiste dan in het geheel niet meer zou gelden (….)
      Het hof heeft in rov.27 van het bestreden arrest, anders dan onderdeel 5.4 tot uitgangspunt neemt, op begrijpelijke en deugdelijk gemotiveerde wijze geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake was van een doelbeperking, doch heeft vervolgens ten onrechte zonder enig kenbaar nader onderzoek geoordeeld dat een concurrentiebeperking altijd reeds als merkbaar dient te worden gekwalificeerd, wanneer sprake is van een doelbeperking, zodat het onderdeel slaagt.”
    
    
    In het Expedia-arrest overweegt het HvJ EU in rechtsoverweging 37:
    
    	“ Bijgevolg moet worden vastgesteld dat een overeenkomst die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en een mededingingsbeperkende strekking heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt.”
    
    
      Alhoewel het hof zich ervan is bewust dat de context van het Expedia-arrest een andere is dan die in de onderhavige zaak (de Expedia-zaak betrof de parallelle toepassing van artikel 101, lid 1 VWEU naast nationale -Franse- mededingingswetgeving, terwijl het hier gaat om de toepassing van uitsluitend nationaal mededingingsrecht), heeft het hof, mede in het licht van het door de wetgever geformuleerde uitgangspunt dat de Mw. “niet strenger en niet soepeler” is dan het EU-mededingingsregime en het gegeven dat artikel 1 Mw. voor in die wet gebezigde begrippen als “overeenkomst”en “onderling afgestemde feitelijke gedraging” verwijst naar artikel 81 van het Verdrag (thans: artikel 101 VWEU), partijen gevraagd zich bij pleidooi uit te laten over de mogelijke consequenties van het Expedia-arrest voor de verdere behandeling van deze zaak.
      Partijen zijn daarover niet eenduidig: Batavus heeft bepleit dat het Expedia-arrest niet dient te leiden tot een andere benadering van de door dit hof uit te voeren toets naar de merkbaarheid van de vastgestelde oafg met een mededingingsbeperkende strekking.Vriend daarentegen is van mening dat in het licht van het Expedia-arrest de merkbaarheid van de oafg met een mededingingsbeperkende strekking is gegeven en dat daarmee vaststaat dat Batavus met de opzegging van 27 april 2001, artikel 6, lid 1 Mw. heeft geschonden.
    
    
    3.3	Het hof oordeelt als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 424 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dient dit hof met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad de behandeling voort te zetten. Niettemin behoudt het hof ook na verwijzing zijn bevoegdheid om op grond van het bepaalde in artikel 267 VWEU het HvJ EU vragen van uitleg te stellen indien die uitleg noodzakelijk is voor het nemen van zijn beslissing (HvJ EU, 16 januari 1974, zaak 166/77). Hoewel het Expedia-arrest vragen van uitleg naar de rol van het merkbaarheidsvereiste bij een strekkingsbeding of -handeling aan de orde stelt die ook van belang zijn voor de toepassing van het in deze procedure spelende nationale, op het EU-recht geënte mededingingsrecht, acht het hof die uitleg niet noodzakelijk voor het wijzen van zijn arrest, omdat het hof op basis van de feiten en omstandigheden kan vaststellen dat in dit geval aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan. Het volgende is daartoe redengevend.
    
    Merkbaarheid bij strekkingsbeding: beoordelingskader
    
    3.4	Bij de toetsing aan het merkbaarheidsvereiste moet rekening worden gehouden met de concrete situatie waarin de gedraging effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de producten of diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert (vgl. CBb, 7 december 2005, Secon en G.Star, LJN AU8309). Binnen die context moet worden beoordeeld of het bij de gedraging betrokken deel van de relevante markt van zodanig geringe omvang is dat uitgesloten moet worden geacht dat hiervan betekenisvolle invloed uitgaat of uit kan gaan op de uitkomsten van de markt (vgl. CBb, 12 augustus 2010, T-Mobile, LJN BN3895). Nu op Vriend de stelplicht terzake van de schending van artikel 6, lid 1 Mw. rust, betekent dit dat hij moet stellen en bij voldoende betwisting moet bewijzen dat de bij deze gedraging betrokken ondernemingen geen zodanig zwakke positie op de betreffende relevante markt hebben. Daarbij zal het hof, anders dan Batavus voorstaat, ook de stellingen die Vriend in haar memorie na verwijzing ten aanzien van de merkbaarheid heeft ingenomen en de producties die zij in dat kader heeft overgelegd bij zijn beoordeling betrekken, nu Vriend met die stellingen en producties bij memorie van verwijzing en ter gelegenheid van het pleidooi haar eerdere stellingen (van voor het verwijzingsarrest) nader preciseert en onderbouwt. Er is anders dan Batavus betoogt daarom naar het oordeel van het hof geen sprake van een nieuwe of tardieve stellingname of tardief overgelegde stukken (vgl. HR 25 maart 2011, LJN BP 8991).
    
    3.5 	Daarnaast is naar het oordeel van het hof mede van belang, zoals Vriend terecht heeft gesteld, het antwoord op de vraag of de aan Batavus verweten gedraging geschikt (geëigend) was om de mededinging te beperken. Een gedraging die de strekking heeft de mededinging te beperken, maar daartoe niet geschikte middelen inzet, voldoet niet aan het merkbaarheidsvereiste en ontsnapt aldus aan het verbod van artikel 6, lid 1 Mw. (vgl. A-G Kokott in haar conclusie van 6 september 2012 bij het Expedia-arrest, t.a.p, randnummer 49).
    
    Relevante markt
    
    3.6	Bij de beoordeling van de standpunten van partijen dienen de product- en geografische dimensie van de relevante markt in de zin van artikel 6, lid 1 Mw. te worden afgebakend.Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie EU omvat de relevante productmarkt alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de afnemer als onderling uitwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en welk gebied van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen. Nu partijen, blijkens de door hen na verwijzing ingenomen standpunten, beide van mening zijn dat de relevante markt de markt voor de productie en verkoop van fietsen in Nederland is, neemt het hof de aldus afgebakende markt bij zijn beoordeling tot uitgangspunt.
    
    Structuur van de relevante markt, aard van de producten en de economische en juridische context
    
    3.7	Nadat de relevante markt is afgebakend, dient de positie van partijen op die markt te worden vastgesteld teneinde te kunnen bepalen of de bij deze gedraging betrokken ondernemingen geen zwakke positie op de betreffende relevante markt hebben als hiervoor onder 3.4 bedoeld. Door Vriend is gesteld dat het marktaandeel van Accell, de groep van ondernemingen waartoe Batavus in 2001 ten tijde van de verweten gedraging behoorde (en nog steeds behoort), op de (aldus afgebakende) relevante markt rond de 30% bedroeg. Tevens heeft Vriend gesteld dat Batavus, via de Accellgroep, in 2001 marktleider op die relevante markt was. Zij heeft ter onderbouwing daarvan onder meer verwezen naar het als productie 58 overgelegde Decisio-rapport, het als productie 58 overgelegde rapport van het GFK en de door Batavus in de tussen partijen gevoerde kort gedingprocedures (overgelegd als productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) genoemde percentages. Batavus heeft het percentage (van rond de) 30% in 2001 als zodanig niet gemotiveerd betwist, maar bepleit dat niet het marktaandeel van de Accell-groep waartoe zij behoort, maar alleen het marktaandeel van Batavus zelf in aanmerking dient te worden genomen, omdat alleen Batavus en niet de Accell-groep bij de verweten gedraging betrokken was. Volgens Vriend dient wel te worden uitgegaan van het marktaandeel van de Accell-groep omdat het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip naar de economische eenheid (veelal een groep van rechtspersonen) verwijst en niet naar de (bij de gedraging of overeenkomst betrokken) individuele rechtspersoon. Naar het oordeel van het hof kan in het midden worden gelaten of het marktaandeel van Accell dan wel Batavus hier bepalend is, omdat dat voor de uiteindelijke beslissing niet van belang is. Batavus, ook in isolement bekeken, heeft immers  - zo volgt uit de door Vriend ingenomen en door Batavus onvoldoende betwiste stellingen - in 2001 op de relevante markt een marktaandeel van ongeveer de 20%. Dat is op zichzelf reeds geen onbetekenende marktpositie. 
     
    3.8	Ter zake van Euretco heeft Vriend - onbetwist - gesteld dat dit (ook in 2001) de grootste retailorganisatie voor fietsen in Nederland is. Voorts acht het hof bij de beoordeling van het bij de gedraging betrokken deel van de markt relevant dat door de Hoge Raad (in rechtsoverweging 3.1. onder ii) is vastgesteld dat Euretco, waarin destijds ongeveer 200 fietshandelaren, concurrenten van Vriend, waren verenigd en onder wiens druk Batavus is overgegaan tot de opzegging van de dealerovereenkomst met Vriend (en in die hoedanigheid dus betrokken bij de oafg) destijds ongeveer 20.000 fietsen per jaar van Batavus afnam, dat wil zeggen 10% van de totale omzet van Batavus. Ook de marktpositie van Euretco kan daarmee niet als onbetekenend worden gekwalicifeerd.
    
    3.9	Wat betreft de positie van Vriend op de relevante markt acht het hof voor de beoordeling van de merkbaarheid met name van belang dat Vriend, met de door haar geëxploiteerde website www.bikemotion.nl en de via die site aan de consument verkochte fietsen, op de relevante markt in 2001 blijkbaar voor haar concurrenten, althans in ieder geval voor de concurrenten die waren verenigd in Euretco, een duidelijke en betekenisvolle bedreiging van de concurrentie vormde. Daarvan getuigt het weekbulletin van Euretco (de weekinfo), nr. 18 van april 2001 (Productie 45 bij memorie van grieven, zie ook rov. 3.1 onder ii van het verwijzingsarrest), waarin onder meer wordt vermeld:
    
    “  Ga vanavond gerust eens even op de Internetpagina www.bikemotion.nl bekijken. U zult net als wij constateren dat daar mooie merkproducten die wij allemaal in onze dure merkwinkels hebben staan, worden aangeboden voor nagenoeg inkoopprijzen.Overjarige modellen??? Welnee, de nieuwste modellen van de zogenaamde A-merken. (….). WORDT HET DAN GEWOON NIET EENS TIJD DAT WIJ DEZE FIETSEN NIET MEER OPNEMEN IN ONS ASSORTIMENT? DE FABRIKANT MOET DAN MAAR EIEREN VOOR ZIJN GELD KIEZEN: OF DE VAKHANDEL OF DE DISCOUNTERS! Beide gaat niet! “
    
    
      Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit in ieder geval dat ook Vriend ten tijde van de aan Batavus verweten gedraging geen onbetekenende rol op de relevante markt speelde. Haar marktaandeel, dat in deze procedure niet is komen vast te staan, is daarom niet van doorslaggevend belang. Van belang is wel dat Vriend als verkoper van A-merk fietsen via internet tegen lagere prijzen, door de 2001 in Euretco verenigde fietshandelaren als een zodanige bedreiging van de concurrentie werd ervaren, dat Batavus werd gedwongen te kiezen tussen Vriend en de bij Euretco aangesloten handelaren, hetgeen leidde tot de opzegging op 27 april 2001. 
      Daar komt nog bij dat Vriend heeft gesteld dat Euretco niet alleen voor zichzelf pressie uitoefende op Batavus, maar dit mede deed als spreekbuis van een zeer betekenend aantal overige Batavus-dealers, en dat de door Euretco afgedwongen keuze “de vakhandel of de discounters” zich niet beperkte tot Vriend. Dit betoog heeft Batavus onvoldoende betwist. In zoverre acht het hof aannemelijk dat het handelen van Euretco en de daarop volgende opzegging door Batavus ( de oafg) een bredere uitwerking op de markt heeft kunnen hebben dan slechts in de relatie tussen Batavus en Vriend, zoals Batavus - vergeefs - aanvoert.
    
    
    3.10	Wat betreft de concrete marktomstandigheden waarbinnen de oafg effect sorteerde heeft Vriend nog - onbetwist - gewezen op het “scharnierend tijdsgewricht” waarin de fietsenmarkt zich rond 2000 bevond, namelijk de tijd van de opkomst van de internethandel, op welke ontwikkeling de opzegging van de relatie met Vriend een vertragend effect kon hebben. Naar ’s hofs oordeel getuigen het gebruik van de door Euretco gebruikte meervoudsvorm (discounters), de keuze waartoe de “de fabrikant” wordt aangezet (“of de vakhandel of de discounters”) en ook overigens de algemene bewoordingen waarin het genoemde weekbulletin is gesteld “uw consument zal de weg naar internet vinden”, “De vakhandel zal straks als showroom fungeren” inderdaad van een markt in transitie waarin de zittende distributeurs (de 200 fietshandelaren van Euretco met een fysieke showroom), die in hun concurrentiepositie bedreigd worden door bedrijven als Vriend die via internet dezelfde soort fietsen tegen lagere prijzen aanbieden, proberen hun marges en marktaandelen vast te houden door de fabrikanten, zoals Batavus, onder druk te zetten om de verkoop van deze fietsen via internet te frustreren.
    
    3.11	In verband met het vooroverwogene wijst het hof erop dat door het hof Leeuwarden in rechtsoverweging 25 van het arrest van 6 oktober 2009 is vastgesteld dat het de handhaving van de gebruikelijke marges van de distributeurs en daarmee een verticale prijsbinding is geweest, die het oogmerk vormde van de opzegging door Batavus en dat hierdoor de prijsconcurrentie tussen de distributeurs is beperkt omdat Vriend niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden. Voor zover onderdeel 4 van het cassatiemiddel van Batavus zich (mede) tegen dit oordeel van het hof Leeuwarden richtte, is dit door de Hoge Raad verworpen (zie rechtsoverweging 3.8 van het verwijzingsarrest) zodat tussen partijen vaststaat dat de opzegging door Batavus geschikt (geëigend) was om de concurrentie te beperken. Daaraan doet het betoog van Batavus dat Vriend vanaf de opzegging in 2001 tot oktober 2006 via een doorleverconstructie fietsen van andere distributeurs heeft kunnen betrekken, niet af, nu als gezegd vaststaat dat de prijsconcurrentie (door het niet kunnen profiteren door Vriend van de voordeliger inkoopprijzen) tussen de distributeurs is beperkt en de opzegging als middel dus geschikt was om de concurrentie te beperken. 
    
    3.12	Tegen de achtergrond van de in rechtsoverweging 3.4, 3.5 en 3.6 verwoorde uitgangspunten en de in rechtsoverweging 3.7 tot en met 3.11 beschreven economische en juridische context en de concrete marktomstandigheden, mede gezien de aard van de betrokken producten, is het hof van oordeel dat de opzegging door Batavus op 27 april 2001 tot een merkbare beperking van de mededinging op de markt voor de productie en verkoop van fietsen in Nederland heeft geleid, nu Vriend voldoende heeft gesteld en Batavus onvoldoende heeft betwist dat de bij deze gedraging betrokken ondernemingen geen zwakke positie op de relevante markt hadden.
    
    
      3.13	Batavus  heeft na verwijzing de merkbaarheid van de oafg ook betwist door aan te voeren dat het gedrag van Batavus gericht was op het beperken van het zgn. free rider effect en dat Batavus op die manier de concurrentie op de verkoop van Batavus fietsen op andere parameters dan prijs, juist in stand heeft gehouden. Daarbij verwees Batavus naar het in de Richtsnoeren 2010/C130/01 (onder randnummer 225) inzake verticale beperkingen (hierna: de Richtsnoeren) door de Europese Commissie verwoorde begrip voor het via verticale prijsbinding veilig stellen van extra marge voor het aanbieden van pre-salesservice (ter bestrijding van het zgn. free rider effect van verkoop via internet). Dit betoog van Batavus doet aan het onder 3.12 verwoorde oordeel van het hof niet af. Redengevend is het volgende.
      De Richtsnoeren zijn eerst op 19 mei 2010  in werking getreden en kunnen daarom niet zien op gedragingen uit 2001, terwijl deze beleidsregels van de Europese Commissie bevatten die geen beslissende rol spelen bij de beoordeling van het voorliggende geval. Bovendien blijkt uit randnummer 225 van deze Richtsnoeren dat het aan partijen (bij de verticale prijsbinding) is om op overtuigende wijze, in het licht van de in artikel 101, lid 3 VWEU vervatte uitzondering op het kartelverbod, aan te tonen dat de verticale prijsbinding naar verwachting niet alleen de middelen maar ook de stimulansen zal opleveren om een mogelijk meeliftprobleem tussen de detailhandelaren betreffende het verlenen van deze (hof: pre-sales)service op te lossen, en dat de pre-salesservice globaal genomen ten goede is gekomen aan de klanten, als bewijs dat aan alle voorwaarden van artikel 101, lid 3 is voldaan. Hieruit blijkt dat de Europese Commissie verticale prijsbinding als mogelijke oplossing voor het zgn. free rider effect, anders dan Batavus betoogt, in de sleutel van artikel 101, lid 3 VWEU plaatst en niet in die van artikel 101, lid 1 VWEU en de merkbaarheid die daarvan onderdeel uitmaakt.  Het hof sluit zich bij die benadering van de Europese Commissie aan.
      Batavus heeft noch gesteld, noch is op andere wijze gebleken dat aan de voorwaarden van artikel 6, lid 3 Mw. is voldaan, terwijl de stelplicht en bewijslast voor het voldoen aan alle voorwaarden op haar rust, aldus ook artikel 6, lid 4 Mw.
    
    
    3.14	Overigens heeft Batavus met hetgeen zij in dit geding heeft aangevoerd, de stellingen van Vriend ter zake van de merkbaarheid onvoldoende betwist, zodat het hof aan verdere bewijslevering niet toekomt. 
    
    Conclusie artikel 6 Mw.
    
    3.15	Gezien de onder 3.12 weergegeven conclusie dat de aan Batavus verweten gedraging tot een merkbare beperking van de mededinging op de relevante markt heeft geleid, faalt grief 10 (onder b en c) van Batavus tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden. Dit betekent, met inachtneming van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad, dat de aan Batavus verweten gedraging in strijd is met het bepaalde in artikel 6, lid 1 Mw. en op grond van artikel 6, lid 2 Mw. nietig is (rechtsoverweging 3.12 van het verwijzingsarrest). Daar waar ook de andere middelen van cassatie hebben gefaald, dient het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 4 oktober 2006 te worden bekrachtigd.
    
    
    4.	Slotsom
    
    4.1	De na verwijzing nog te behandelen grief (10 onder b en c) van Batavus faalt, zodat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
    
    4.2	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Batavus in de kosten van het hoger beroep na verwijzing veroordelen.
    
    
      De kosten voor de procedure in hoger beroep na verwijzing aan de zijde van Vriend zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€ 76,17
      - griffierecht		€ 314, -
      subtotaal verschotten		€ 390,17
      - salaris advocaat		€ 2682, - (3 punten x tarief 894, -)
      Totaal		€ 3072,17
    
    
    4.3	Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 4 oktober 2006; 
    
    veroordeelt Batavus in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vriend vastgesteld op € 390,17 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    veroordeelt Batavus in de nakosten, begroot op € 131, - met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68, - in geval Batavus niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.A. van Rossum en C.C. Meijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2013.