ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ0287, Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-09-2006, C04/1095
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: inhoud arbeidsovereenkomst, doorbetaling bij ziekte

Uitspraak: 8 september 2006
      Rolnummer: 04/1095
      Rolnummer rechtbank: 370739/03.5300
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [de werknemer],
      wonende te X,
      appellant,
      hierna te noemen: [de werknemer],
      procureur: mr. V.L.T. van Roy,
    
    
    tegen
    
    
      ARACHNE B.V., handelend onder de naam Quibus Computers Enzo,
      gevestigd te Leiden,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Quibus,
      procureur: mr. W.J.F. Knoeff
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 16 juli 2004 is [de werknemer] in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 21 april 2004 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, gewezen tussen partijen. [de werknemer] heeft bij memorie van grieven (met producties) twee grieven opgeworpen, die door Quibus bij memorie van antwoord zijn bestreden. Bij akte overlegging producties heeft Quibus een tweetal producties overgelegd. [de werknemer] heeft een akte uitlaten producties genomen. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. In het dossier van Quibus ontbreken de inleidende dagvaarding, het tussenvonnis van 21 januari 2004 waarin een comparitie van partijen is gelast en de brief van 13 februari 2004 zijdens [de werknemer], met producties. 
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder Feiten een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
    
    2.1	[de werknemer] is met ingang van 1 september 1998 in dienst getreden bij Quibus op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze overeenkomst is nadien twee maal verlengd en tenslotte omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Bij beschikking van 10 december 2003 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, is de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2004 ontbonden. Het salaris van [de werknemer] bedroeg laatstelijk € 1.840,46 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. 
    
    2.2	De arbeidsovereenkomst is nooit schriftelijk vastgelegd. Partijen hebben vanaf 2000 herhaaldelijk over een schriftelijke vastlegging gesproken en gecorrespondeerd. Op een schriftelijke vastlegging door Quibus heeft [de werknemer] bij brief van 8 april 2000 gereageerd met enkele andersluidende wensen, waaronder doorbetaling van 100% (in plaats van 70%) van het loon gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid. 
    
    2.3	Bij brief van 20 april 2000 heeft Quibus een arbeidsovereenkomst toegezonden waarin (onder meer) aan laatstgenoemde wens is tegemoetgekomen. [de werknemer] heeft deze overeenkomst niet ondertekend, omdat hij het met een tweetal andere bepalingen (betreffende de duur van de overeenkomst en overwerk) niet eens was. Ook na antwoord en uitleg van Quibus bij brief van 29 mei 2000 ten aanzien van deze twee punten heeft [de werknemer] de toegezonden arbeidsovereenkomst niet getekend. 
    
    2.4	Op 3 augustus 2001, 20 november 2001 en 27 januari 2003 heeft [de werknemer] getekend voor de ontvangst van (diverse versies van) de "AVE, Arbeidsvoorwaarden Enzo, van Quibus Computers Enzo" (verder: de AVE), bestemd voor alle medewerkers. 
    
    2.5 	In de AVE, versie 1.4 van 21 januari 2003 is onder "4.2 Betaling bij arbeidsongeschiktheid" het volgende bepaald:
    
    
      "Bij arbeidsongeschiktheid in de zin van de ziektewet heeft de werkgever de mogelijkheid de werknemer voor een tijdvak van 52 weken 70% van het laatstverdiende brutosalaris te betalen. (…)
      In ieder geval wordt 70% van het brutosalaris uitgekeerd wanneer;
      ? (…)"
    
    
    2.6	Op 25 april 2003 heeft [de werknemer] zich ziek gemeld. Hij is (situatief) arbeidsongeschikt gebleven tot het einde van zijn dienstverband. Quibus heeft [de werknemer] over deze periode van arbeidsongeschiktheid 70% van zijn salaris en vakantietoeslag betaald.
    
    2.7	Op 23 oktober 2003 heeft [de werknemer] Quibus gedagvaard en (na wijziging van eis) gevorderd: een verklaring voor recht dat Quibus verplicht is hem bij arbeidsongeschiktheid gedurende één jaar het volledig salaris te betalen, veroordeling van Quibus tot betaling van 30% van het hem toekomende loon plus vakantiebijslag ad € 596,31 per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 50% en de wettelijke rente, van € 385,56 terzake van buitengerechtelijke kosten, en van de wettelijke verhoging van 40% wegens niet tijdige betaling van 70% van zijn salaris ad € 1.703,91 over de periode van 22 juli 2003 tot en met augustus 2003.
    
    2.8	Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [de werknemer] afgewezen.  
    
    3.1	[de werknemer] beoogt met zijn grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Hij vordert de vernietiging van het bestreden vonnis en de toewijzing van zijn inleidende vorderingen. 
    
    
      3.2	Grief I luidt:
      "Ten onrechte heeft de Kantonrechter overwogen en beslist dat [de werknemer] de door Quibus aangeboden doorbetaling van 100% loon ingeval van ziekte niet aanvaard zou hebben, althans dat onduidelijk is gebleven of [de werknemer] dat onomwonden heeft aanvaard, en ten onrechte heeft de Kantonrechter geoordeeld dat Quibus dat aanbod zou hebben ingetrokken door de arbeidsvoorwaarden gedateerd 21 januari 2003 met een andere inhoud aan [de werknemer] te doen toekomen.
      In de toelichting op deze grief stelt [de werknemer] dat zijn brief van 8 april 2000 een aanbod bevatte dat door Quibus bij brief van 20 april 2000, met uitzondering van de punten overwerk en duur van de overeenkomst, is aanvaard. Partijen hebben vervolgens overeenkomstig het aanbod, voor zover dat was aanvaard, gehandeld: Quibus heeft [de werknemer] tijdens eerdere perioden van arbeidsongeschiktheid 100% doorbetaald. Deze arbeidsvoorwaarden lagen derhalve vast. Het stond Quibus niet meer vrij om zonder zijn toestemming de gemaakte afspraken te wijzigen. Het enkel tekenen voor ontvangst van de AVE kan niet worden aangemerkt als instemming van [de werknemer] met wijziging van de afspraken betreffende loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid. Door Quibus zijn voorts geen feiten en/of omstandigheden gesteld op basis waarvan een zwaarwichtig belang bij wijziging van deze voorwaarde aantoonbaar is gemaakt en die maken dat het van hem mag worden gevergd op dit voorstel in te gaan, aldus nog steeds [de werknemer].
    
        
    
      3.3	Het hof overweegt als volgt.
      Met Quibus is het hof van oordeel dat een arbeidsovereenkomst in het algemeen een packagedeal is, waarbij een overeenkomst pas een feit is nadat partijen omtrent alle onderdelen overeenstemming hebben bereikt. In het onderhavige geval echter staat vast dat – hoewel van overeenstemming over alle onderdelen tussen partijen nooit sprake is geweest – een (voorgezette) arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Vast staat immers dat [de werknemer] in dienst van Quibus tegen loon gedurende zekere tijd arbeid heeft verricht. Hiervan uitgaande spitst het geschil tussen partijen zich toe op de vraag naar de inhoud van deze overeenkomst en met name welke afspraken gelden voor de loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid. Voor de beantwoording van deze vraag komt het aan op hetgeen partijen onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs over en weer van elkaar mochten verwachten. [de werknemer] heeft in zijn brief van 8 april 2000 op een zevental punten (te weten: 1. de duur van de overeenkomst, 2. de werktijden, 3. de plaats waar de arbeid dient te worden verricht, 4. het salaris, 5. het aantal vakantiedagen, 6. loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid en 7. nevenfuncties) bezwaren geformuleerd op een hem eerder toegezonden concept-arbeidsovereenkomst. Quibus heeft, blijkens haar brief van 20 april 2000 aan [de werknemer], deze bezwaren gehonoreerd op een tweetal zaken na, te weten 1. de duur van de overeenkomst en 2. de werktijden. Door [de werknemer] is in hoger beroep – onbetwist – gesteld dat partijen voor wat de punten 3., 4., 5. en 7. waarover overeenstemming bestond overeenkomstig die overeenstemming hebben gehandeld. Onder deze omstandigheden mocht [de werknemer] er op vertrouwen dat ook het door hem aangekaarte en door Quibus geaccordeerde voorstel 6. omtrent loonbetaling bij arbeidsongeschiktheid deel is gaan uitmaken van de tussen hem en Quibus bestaande arbeidsovereenkomst. Dit geldt te meer nu uit de brief van 20 april 2000 van Quibus niet blijkt dat de honorering van de "meeste zaken uit jouw schrijven van 8 april" was gekoppeld aan de overeenstemming over de overige twee punten.  Uitgaande van de afspraak dat gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid recht bestaat op doorbetaling van 100% van het loon, kan het enkele ter hand stellen van de AVE niet leiden tot herziening van die afspraak. Gesteld noch gebleken is immers dat [de werknemer] met de herziening van die afspraak heeft ingestemd, noch dat sprake was van zodanige omstandigheden dat Quibus niet langer aan deze afspraak kan worden gehouden. De conclusie is dus dat grief I slaagt. De gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen. [de werknemer] heeft recht op betaling van 30% van zijn loon (zijnde € 552,14) plus vakantietoeslag (zijnde € 44,17 bruto per maand) over de periode van 28 april 2003 tot en met 31 december 2003. Zijn vordering zal in zoverre worden toegewezen. Het hof ziet aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging over dit bedrag te matigen tot € 1.000,-- bruto.  De wettelijke rente over genoemde bedragen zal worden toegewezen als gevorderd.
    
    
    
      3.4	Grief II luidt:
      "Ten onrechte heeft de Kantonrechter geoordeeld dat Quibus op enig moment in augustus 2003 het salaris vanaf 22 juli tot en met augustus 2003 heeft voldaan en geoordeeld dat de overschrijding beperkt is gebleven."
      In de toelichting op deze grief stelt [de werknemer] dat hij in eerste aanleg onweersproken heeft gesteld dat de salarisbetalingen over de maanden juli (vanaf 22 juli 2003) en augustus 2003 pas op 16 september 2003 zijn betaald en dat aan hem nimmer een bewijsopdracht ter zake is gegeven. Quibus heeft enkel gesteld dat de overschrijding van de uiterste betaaldatum beperkt is gebleven. Daarmee is de betaaldatum van 16 september 2003, en derhalve de vertraagde betaling een vaststaand feit. Deze overschrijding is niet te kwalificeren als beperkt en rechtvaardigt, aldus [de werknemer], de wettelijke verhoging met het gevorderde percentage.
    
    
    
      3.5	Het hof overweegt als volgt.
      Nu Quibus de stelling van [de werknemer] dat het loon over de periode 22 juli 2003 tot en met augustus 2003 eerst op 16 september 2003 heeft voldaan in eerste aanleg niet heeft weersproken, stond het de rechtbank niet vrij om op basis van de beschikking van de rechtbank van 10 december 2003 in het ontbindingsverzoek (productie 2 bij conclusie van antwoord) aan te nemen dat Quibus "op enig moment in augustus 2003" het loon over genoemde periode heeft voldaan. In hoger beroep heeft [de werknemer] een print van een digitaal rekeningafschrift overgelegd, waaruit een betaling aan hem van een bedrag van  € 1.418,46 door Arachne BV onder kenmerk "nieuw juli en augustus" blijkt. Bij memorie van antwoord heeft Quibus betwist dat [de werknemer] het salaris eerst op 16 september 2003 op zijn rekening heeft gekregen en heeft gesteld dat iedereen op een computer zo'n rekeningafschrift als door [de werknemer] overgelegd kan maken. Quibus heeft echter nagelaten aan te geven op welke datum zij het in geding zijnde salaris dan wel heeft betaald en heeft evenmin enig betaalbewijs overgelegd. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat Quibus de stelling van [de werknemer] met betrekking tot het moment van betaling onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de betaling eerst heeft plaatsgevonden op 16 september 2003.
      Subsidiair heeft Quibus aangevoerd dat ook uitgaande van deze datum de overschrijding van de uiterste betaaltermijn beperkt is. Nu, volgens de AVO, salarisbetaling uiterlijk dient plaats te vinden op de laatste dag van iedere maand, had de betaling over 22 tot en met 31 juli 2003 (ad € 415,59) uiterlijk moeten plaatsvinden op 31 juli 2003, zodat deze 33 werkdagen te laat heeft plaatsgevonden. De salarisbetaling over de maand augustus 2003 (ad € 1.288,32 bruto) was uitgaande van deze norm 12 werkdagen te laat. Dit betekent dat [de werknemer] ingevolge artikel 7:625, lid 1 BW in beginsel aanspraak kan maken op wettelijke verhoging van 50% over het salaris van juli 2003 en van 29% over het salaris van augustus 2003, dus niet op een verhoging van 40% over het gehele bedrag, zoals door hem gevorderd. Het hof ziet aanleiding de wettelijke verhoging te matigen en vast te stellen op een bedrag van € 300,-- bruto. Dit betekent dat ook grief II slaagt.  
    
    
    3.6	Hoewel [de werknemer] niet expliciet heeft gegriefd tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten, heeft hij wel aangegeven dat hij het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen en heeft hij gevorderd zijn inleidende vorderingen in z'n geheel alsnog toe te wijzen. In de omstandigheid dat de rechtbank de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten enkel heeft gestoeld op de afwijzing van de hoofdvordering, alsmede de omstandigheid dat Quibus noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft bestreden dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt als gevorderd, ziet het hof aanleiding deze alsnog toe te wijzen.
    
    3.7	Bij deze uitkomst past dat Quibus wordt veroordeeld in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het vonnis van 21 april 2004 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, gewezen tussen partijen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	verklaart voor recht dat Quibus bij arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] verplicht is gedurende één jaar (voor zover sprake is van een dienstverband) het volledige salaris ad € 1.840,46 bruto per maand aan hem door te betalen;
    
    
      -	veroordeelt Quibus tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de werknemer] te betalen:
      a. een bedrag van € 596,31 bruto per maand over de periode van 28 april 2003 tot en met 31 december 2003 terzake van achterstallig loon en vakantiegeld;
      b. een bedrag van € 1.000,-- bruto terzake van wettelijke verhoging inzake de betalingen onder a; 
      c. wettelijke rente over de sub a en b. genoemde bedragen vanaf 23 oktober 2003 tot aan de dag van volledige voldoening;
      d. een bedrag van € 300,-- bruto terzake van wettelijke verhoging inzake de te late salarisbetalingen over de periode van 22 juli 2003 tot en met augustus 2003; en
      e. een bedrag van € 385,56 terzake van buitengerechtelijke kosten; 
    
    
    -	veroordeelt Quibus in de kosten van zowel de eerste instantie als het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 1.372,50 (waarvan € 162, - voor griffierecht eerste aanleg,  € 241,- voor griffierecht hoger beroep, € 337,50,- voor salaris gemachtigde eerste instantie en € 632,- voor salaris procureur);
    
    -	verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, M.J. van der Ven en T.L. Tan en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 september 2006 in bijzijn van de griffier.