ECLI:NL:RBROT:2012:BW4787, Rechtbank Rotterdam, 29-02-2012, 195428 - HA ZA 03-1002
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bank levert tegenbewijs (als toegelaten bij vonnis in 2006, waarvan hoger beroep) niet. Aanvullend verweer van de bank slaagt evenwel, zodat de vordering van Groot Hoefijzer slechts voor een klein deel wordt toegewezen. Goede procesorde. Beroep van de bank op boekenclausule niet gehonoreerd. De rechtbank is van oordeel dat alle kosten voor de onderhavige procedure nodeloos zijn gemaakt. Daarom  wordt  de bank op de voet van het bepaalde in artikel 237 lid 1, laatste zin, Rv in de proceskosten veroordeeld.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 195428 / HA ZA 03-1002
    
    Vonnis van 29 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      [eiser],
      gevestigd te Putte,
      eiseres,
      advocaat mr. J. Kneppelhout te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      naamloze vennootschap 
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. drs. E.T. Meijer te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en de Bank genoemd worden.
     
    
    
      	De procedure
      	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van deze rechtbank van 30 augustus 2006
      - het arrest van het Gerechtshof 's-Gravenhage van 16 december 2008
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 juni 2009
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 27 november 2009
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 december 2009 overeenkomstig de Regeling inzake Kantoorverklaringen (RiK)
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 1 februari 2010
      - de conclusie na enquête van de Bank
      - de akte overlegging producties van de Bank
      - de antwoordconclusie na enquête van [eiser]
      - de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 
    
    
    	Voor aanvang van het pleidooi heeft de meervoudige kamer van deze rechtbank de zaak verwezen naar de enkelvoudige kamer.
    
    	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      	De verdere beoordeling
      	De vordering van [eiser] luidt, samengevat, primair dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Bank veroordeelt tot betaling van € 432.670,80, met rente en kosten, en subsidiair - namelijk voor het geval de rechtbank het beroep op verjaring van de Bank honoreert - dat de rechtbank verklaart voor recht dat de Bank in de periode 1985-1989 ten onrechte een bedrag van ongeveer € 432.452,54 (NLG 953.000,=) ten laste van [eiser] heeft ontvangen en zonder recht of titel heeft behouden. [eiser] verwijt de Bank dat de Bank een bedrag van € 432.452,54 (het equivalent van NLG 953.480,98) teveel heeft ontvangen gedurende de afwikkeling van de positie van [eiser] tijdens haar faillissement.
    
    
    
      	Bij voormeld tussenvonnis (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank overwogen dat - voor zover de vordering haar grondslag vindt in onverschuldigde betaling - het beroep van de Bank op verjaring faalt. 
      Vervolgens heeft de rechtbank de Bank toegelaten tot het tegenbewijs van de vaststelling dat de Bank in de periode tussen maart 1985 en ultimo 1989, naast het bedrag van 
      NLG 953.480,98 dat zij heeft ontvangen uit de verkoop van de camping Bieduinen, een bedrag van BEF 72.112.049 van de curator heeft ontvangen uit de verkoop van onroerend goed in België.
    
    
    
      	De Bank (principaal) en [eiser] (incidenteel) hebben hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis. Bij arrest van 16 december 2008 heeft het Gerechtshof 
      's-Gravenhage het tussenvonnis bekrachtigd en de zaak voor verdere behandeling verwezen naar deze rechtbank.
    
    
    
      	Op verzoek van de Bank zijn vervolgens de volgende getuigen gehoord:
      [A] (destijds kantoordirecteur bij de Bank in Bergen op Zoom), [B] (voormalig senior accountmanager bijzonder beheer bij de Bank), [C] (voormalig curator van [eiser] te België), [D] (gepensioneerd notaris), [E] (opsteller - op verzoek van de rechtbank te Antwerpen - van een financieel verslag van de faillissementen, waarin mr. [G] tot curator was benoemd), [F] ([eiser]) en [G] (destijds accountant van [eiser]).
    
    
    	Tenslotte heeft de Bank bij conclusie na enquête in het geding gebracht kopieën van fiches, waarvan zij stelt dat deze een uittreksel vormen uit de administratie van de Bank betreffende rekeningnummer [X] ten name van [eiser] (hierna: de [X]-rekening) over de periode januari 1985 tot en met december 1989.
    
    
      	Ter gelegenheid van de pleidooien heeft de Bank voor het eerst in deze procedure erkend dat zij naast het bedrag van NLG 953.480,98 dat zij heeft ontvangen uit de verkoop van de camping Bieduinen, een bedrag van BEF 72.112.049 van de curator heeft ontvangen uit de verkoop van onroerend goed in België (zie alinea 4.1 pleitnotities mr. Meijer). Uit de door de Bank overgelegde kopieën van fiches, gelezen in samenhang met de berekening van [eiser] bij antwoordconclusie na enquête (alinea's 71 en 72), blijkt inderdaad dat het totaal van deze bedragen is gecrediteerd op de [X]-rekening. De rechtbank neemt dat thans als vaststaand aan. De Bank bevestigt daarmee op dit punt de juistheid van het - door haar tot dat moment betwiste - rapport van [E] van 16 januari 1998 (hierna: rapport [D]). Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het toegelaten tegenbewijs niet is geleverd.
      	Dit betekent dat de vordering van [eiser], in beginsel, voor toewijzing gereed ligt. Immers, de rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2.4 overwogen dat de Bank destijds een vordering van BEF 71.250.245 bij de curator heeft ingediend (opgenomen in het proces-verbaal van verificatie, bijlage C, productie 4 bij dagvaarding). Inmiddels kan als vaststaand worden aangenomen dat deze vordering, zoals ingediend, ruimschoots is voldaan uit de opbrengst van onroerend goed in België. 
    
    
    	De Bank heeft echter in alinea 9.1 bij conclusie na enquête nog betoogd dat zij "niet meer of anders heeft ontvangen dan waarop zij recht heeft". Dit (aanvullende) verweer komt er - zakelijk weergegeven - op neer dat het thans door [eiser] als onverschuldigd betaald gevorderde bedrag van € 432.670,80 wel degelijk aan de Bank verschuldigd was. De Bank heeft dit verweer onderbouwd door overlegging van kopieën van fiches (zie 2.5 hiervoor), waaruit blijkt dat op de [X]-rekening naast de creditering van de opbrengsten van het onroerend goed in België en camping Bieduinen voornamelijk rentebedragen zijn gedebiteerd. Volgens de Bank was [eiser] deze rente verschuldigd uit hoofde van de lening van CHF 2.500.000,= (hierna: de Frankenlening) en uit hoofde van het krediet in rekening-courant van NLG 600.000,=. 
    
    	[eiser] heeft van deze kopieën van fiches gesteld (A) dat het in het geding brengen ervan bij conclusie na enquête, het sluitstuk van deze reeds lang slepende procedure, in strijd is met een goede procesorde. (B) Voorts is op de [X]-rekening op onnavolgbare wijze rente afgeschreven van 1985 tot en met 1989. (C) Bovendien kan de [X]-rekening niet gelden als uittreksel van de boekhouding van de bank, omdat gesteld noch gebleken is dat alle betalingen ten behoeve van [eiser] op die rekening werden bijgehouden. Dit klemt temeer, nu er geen deugdelijke administratie omtrent het betalingsverkeer per cheque is. (D) Tenslotte is voor de bij- en afboekingen van de vele honderdduizenden guldens in de maanden oktober tot en met december 1985 (fiches 10,11 en 12) geen sluitende verklaring gegeven. 
    
    Ad (A) strijd met goede procesorde?
    
    	[eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen het overleggen van stukken door de Bank bij conclusie na enquête. Het gaat daarbij om kopieën van fiches betreffen een historisch overzicht per maand van het verloop van de [X]-rekening van [eiser] over de periode januari 1985 tot en met december 1989. Deze gang van zaken is, in beginsel, niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, nu [eiser] bij antwoordconclusie na enquête op die stukken heeft kunnen reageren. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het gerechtshof in zijn arrest expliciet heeft overwogen dat de door de Bank gestelde doorlopende renteverplichting (door het gerechtshof nog onvoldoende onderbouwd geoordeeld) in het verdere verloop van de procedure bij de rechtbank aan de orde kon komen. Het bezwaar van [eiser] wordt daarom ongegrond verklaard. Wel ziet de rechtbank in de proceshouding van de Bank aanleiding om de Bank in de proceskosten te veroordelen (zie onder 2.17 en 2.18 hierna).
    
    Ad (B) is de rente terecht afgeboekt?
    
    
      	[eiser] heeft geconstateerd dat ongeveer NLG 88.000,= is afgeboekt met valutadatum 26 februari 1985 (fiche 3) en dat een dergelijk bedrag vervolgens om de drie maanden (tot en met februari 1986) is afgeboekt. De Bank heeft aangevoerd dat dit de rente over de Frankenlening is. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.
      De Frankenlening (bijlage C, productie 1 bij dagvaarding) kent een looptijd van 5 jaar. De rente over de lening beloopt 10,25% per jaar, per drie maanden bij achterafbetaling te voldoen, voor het eerst op 26 augustus 1981. Aannemelijk is derhalve dat het driemaandelijks afgeboekte bedrag van ongeveer NLG 88.000,= de rente op de Frankenlening betreft. Het had vervolgens op de weg van [eiser] gelegen om haar vordering op dit punt nader te onderbouwen. Nu zij dat niet heeft gedaan, slaagt het verweer van de Bank. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de Bank gerechtigd was deze bedragen bij [eiser] in rekening te brengen en, in het verlengde daarvan, de rekening-courant te debiteren. 
    
    
    	Ten aanzien van de Frankenlening overweegt de rechtbank nog het volgende. De hoofdsom van de Frankenlening diende op 26 mei 1986 te worden terugbetaald aan de Bank; tussentijdse aflossing was niet toegestaan. Uit een interne notitie van de Bank is gebleken dat met het oog op de aflossing van de Frankenlening met het positieve saldo van de rekening-courant van eind 1985 Zwitserse Franken zijn aangekocht (als overwogen op pagina 7 van het tussenvonnis) - het daarmee gemoeide bedrag van NLG 952.900,= is terug te vinden op fiche 14 (gedebiteerd per 5 februari 1985). Het restant van de hoofdsom van de Frankenlening ad NLG 2.584.402,32 is conform genoemde interne notitie op 27 mei 1986 in de rekening-courant van [eiser] gedebiteerd (fiche 17). Anders dan [eiser] in de alinea's 62 en 63 van de antwoordconclusie na enquête stelt, is daarmee duidelijk geworden hoe het verloop van de inlossing van de Frankenlening is gelopen.
    
    
      	[eiser] beklaagt zich bij antwoordconclusie na enquête voorts over de afboeking van de volgende posten, waarvan de Bank stelt dat het "wat rente en kosten" zijn:
      - op 15 oktober 1985 vier bedragen van totaal NLG 14.250,17 (fiche 10)
      - op 24 december 1985 twee bedragen van totaal ongeveer NLG 30.000,= (fiche 12) 
      - in juli 1986 vier bedragen van totaal NLG 48.765,18 (fiche 19) 
      - in oktober 1986 vijf bedragen van totaal NLG 48.390,08 (fiche 22)
      - in januari 1987 vier bedragen van totaal NLG 38.107 (fiche 25)
      - in april 1987 vier bedragen van totaal ongeveer NLG 38.107 (fiche 28)
      - in juli 1987 vier bedragen van totaal ongeveer NLG 38.107 (fiche 31)
      - in oktober 1987 vier bedragen van totaal ongeveer NLG 39.211 (fiche 34)
      - in januari 1988 vier bedragen van totaal ongeveer NLG 39.403,75 (fiche 37)
      - in april 1988 vier bedragen van totaal ongeveer NLG 37.315,56 (fiche 40)
      - in juli 1988 vier bedragen van totaal ongeveer NLG 33.625,74 (fiche 43)
      - in oktober 1988 vier bedragen van totaal NLG 17.949,10 (fiche 46)
      - in januari 1989 vier bedragen van totaal NLG 17.876,75 (fiche 50)
      - in april 1989 twee bedragen van totaal NLG 20.037,56 (fiche 53).
    
    
    	[eiser] heeft niet betwist dat zij over het debetsaldo in rekening-courant rente aan de Bank verschuldigd was. De rechtbank zal hierna de onder 2.13 genoemde posten beoordelen.
    
    
      	De rekening-courant van [eiser] kende - met uitzondering van het vierde kwartaal van 1985, waarover 2.13.3 - een debetstand vanaf, voor zover hier relevant, het derde kwartaal van 1985 tot en met het derde kwartaal van 1989.
      Zo kende het derde kwartaal van 1985 een debetstand van om en nabij NLG 600.000,=, waarvoor de Bank in oktober 1985 een bedrag van NLG 14.250,17 aan rente in rekening heeft gebracht (fiche 10). 
      In het tweede kwartaal van 1986 is de debetstand flink opgelopen door inlossing van de Frankenlening op 27 mei; over dat kwartaal is een bedrag van NLG 48.765,18 (fiche 19) in rekening gebracht. 
      In het derde kwartaal van 1986 varieert de debetstand van ongeveer NLG 2,4 miljoen tot 
      NLG 1,8 miljoen, waarover in oktober 1986 NLG 48.390,08 (fiche 22) aan rente in rekening is gebracht. 
      Vanaf het derde kwartaal in 1986 tot en met het tweede kwartaal in 1988 blijft de debetstand ongeveer NLG 1,6 miljoen, waarvoor per kwartaal ongeveer NLG 38.000,= aan rente in rekening is gebracht.
      Vervolgens loopt neemt de debetstand verder af, doordat de opbrengsten van het onroerend goed in België worden bijgeschreven. Door de ontvangst van een cheque van NLG 7.236,94 in september 1989 komt het saldo op de [X]-rekening op nul.
      De rechtbank maakt uit de kopieën van de fiches aldus op dat de rente over de debetstand per kwartaal achteraf in rekening is gebracht. De rechtbank leidt voorts uit de debetstand per kwartaal in relatie tot het rentebedrag dat over dat kwartaal in rekening is gebracht af dat een rentevoet van ongeveer 10% per jaar in rekening is gebracht. 
      Nu [eiser] niet heeft betwist dat zij rente over het debetsaldo verschuldigd was, had het vervolgens op haar weg gelegen om nader te motiveren waarom de rentebedragen niet juist zijn. Nu zij dat niet heeft gedaan, is de conclusie dat deze rentebedragen terecht bij [eiser] in rekening zijn gebracht. Van onverschuldigde betaling is daarom geen sprake.
    
    
    
      	Op 24 december 1985 heeft de Bank blijkens fiche 12 de [X]-rekening gedebiteerd met NLG 15.569,45 en met NLG 14.544,45. Vast staat dat het saldo gedurende het gehele vierde kwartaal 1985 positief was, van NLG 388.304,49 bij aanvang tot NLG 952.905,92 eindejaar. In januari 1986 is geen rente in rekening gebracht en in juli 1986 slechts een gering bedrag van totaal ongeveer NLG 60,= (fiche 16).
      Daardoor is niet aannemelijk dat de bedragen van NLG 15.569,45 en met NLG 14.544,45 als rente verschuldigd waren aan de Bank. Het had op de weg van de Bank gelegen om haar verweer op dit punt nader te onderbouwen. De Bank heeft bij conclusie na enquête gesteld dat het gaat om "rente en kosten", maar zij heeft - ondanks de gemotiveerde betwisting van [eiser] bij antwoordconclusie na enquête - daar niet meer op gereageerd. Nu de Bank ook overigens geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat [eiser] deze bedragen aan de Bank verschuldigd was, heeft de Bank haar verweer op dit punt onvoldoende onderbouwd. Daardoor slaagt het verweer van de Bank niet. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat deze bedragen onverschuldigd door [eiser] aan de Bank zijn voldaan. 
    
    
    (C) beroep op boekenclausule
    
    
      	De Bank heeft in dit verband nog een beroep gedaan op de boekenclausule uit de algemene voorwaarden van de Bank. De boekclausule luidt: "Tegenover de cliënt strekt de boekhouding der bank, gelijk deze blijkt uit een door haar getekend uittreksel uit haar boeken, tot volledig bewijs, zolang de cliënt de onjuistheid daarvan niet heeft aangetoond.". De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is door [eiser] niet betwist, maar [eiser] bestrijdt wel dat de Bank nu nog een beroep kan doen op de boekenclausule.
      Dit beroep is thans uitsluitend van belang voor de vraag of de bedragen van NLG 15.569,45 en NLG 14.544,45, ondanks het voorgaande, toch als verschuldigd moeten worden aangemerkt.
      Naar het oordeel van de rechtbank kan het beroep van de Bank op de boekenclausule niet worden gehonoreerd. Uit het procesverloop en de moeite die het de Bank heeft gekost het verloop van de [X]-rekening boven water te krijgen, leidt de rechtbank af dat de Bank uitsluitend beschikt over de fiches. De fiches zijn daarmee feitelijk geen uittreksel van de administratie van de Bank, maar vormen de administratie. Nu de boekenclausule de aanwezigheid van een onderliggende administratie veronderstelt, is het beroep van de Bank hierop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
    
    
    (D) de bij- en afboekingen van de vele honderdduizenden guldens in de maanden oktober tot en met december 1985
    
    	Volgens de Bank komen de boekingen op de fiches 10, 11 en 12 neer op de  bijschrijving van de opbrengst van onroerend goed in België van in totaal NLG 700.443,82 (december 1985). Dat is als zodanig niet door [eiser] betwist. Ook is niet (meer) in geschil dat de opbrengst van NLG 700.443,82 onderdeel uit maakt van het totaal op de [X]-rekening ontvangen bedrag van BEF 72.112.049. [eiser] heeft nog vraagtekens geplaatst bij de creditering in oktober een bedrag van NLG 378.503,88 en de afschrijving in maand daarna van een bedrag van NLG 381.833,=, volgens de Bank vanwege chequeperikelen. Het had vervolgens op de weg van [eiser] gelegen om haar vordering op dit punt nader te onderbouwen. Nu zij dat niet heeft gedaan, kan niet worden geoordeeld dat er in dit verband enig bedrag onverschuldigd door [eiser] is betaald.
    
    Conclusie
    
    
      	Zoals hiervoor overwogen is de rechtbank van oordeel dat de bedragen van 
      NLG 15.569,45 en met NLG 14.544,45 onverschuldigd door [eiser] aan de Bank zijn voldaan.  De Bank zal daarom worden veroordeeld om het bedrag van € 13.677,34 (het equivalent van NLG 30.140,90) aan [eiser] terug te betalen. De gevorderde wettelijke rente daarover zal als onbetwist worden toegewezen vanaf 13 augustus 1989.
    
    
    Proceskosten
    
    
      	[eiser] heeft te gelden als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij. De rechtbank zal [eiser] echter niet in de aan de zijde van de Bank gevallen proceskosten veroordelen. De rechtbank overweegt daarover het volgende.
      Naar aanleiding van het rapport [D] (van 16 januari 1998), waarin was vermeld dat de bij de curator bekende vordering van de Bank uit de opbrengst van onroerend goed in België was voldaan, heeft (de advocaat van) [eiser] op 7 april 1998 aan de Bank kenbaar gemaakt dat [eiser] haar rechten voorbehoudt op alles wat zij nog van de Bank te vorderen heeft; voorts heeft zij op 28 juli 1998 de Bank verzocht rekening en verantwoording af te leggen. 
      De Bank heeft daarin geen aanleiding gezien - en ook overigens niet in de daarop volgende sommaties - haar eigen administratie te raadplegen. Dat had wel op haar weg gelegen. De Bank heeft immers uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht, ook jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Bijzonder in deze zaak is weliswaar niet dat de aan de Bank verstrekte zekerheden zijn uitgewonnen en/of met medewerking van de curator te gelde zijn gemaakt, maar wel dat door de intrekking/vernietiging van het faillissement [eiser] is blijven bestaan (zonder in staat van insolventie te verkeren). Vanaf dat moment diende de Bank (weer) rekening en verantwoording af te leggen aan [eiser]. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat een rechtspersoon destijds verplicht was gedurende 10 jaar haar administratie te bewaren.
      Dat de curator geen (deugdelijk) verslag had gelegd van het beheer en de vereffening van de boedel van [eiser] (reden waarom de rechtbank te Antwerpen [D] vroeg een financieel verslag op te stellen), had voor de Bank extra aanleiding moeten zijn haar eigen administratie te raadplegen toen [eiser] (met uitdrukkelijke verwijzing naar het rapport [D]) vraagtekens stelde bij de wijze waarop de afwikkeling van haar boedel had plaatsgevonden. Dit klemt temeer nu - zo is tijdens de pleidooien gebleken - dat de Bank niet wist (en nog steeds niet weet) waar de bankafschriften van de [X]-rekening naartoe zijn gestuurd gedurende het faillissement van [eiser]; [G] heeft als getuige verklaard dat hij ze als curator in elk geval niet heeft ontvangen. 
      [eiser] heeft de onderhavige procedure uiteindelijk in 2003 aanhangig gemaakt.
      Pas bij conclusie na enquête, op 3 maart 2010, heeft de Bank met kopieën van fiches inzage gegeven in het verloop van de [X]-rekening in de periode 1985-1989. 
    
    
    
      	De rechtbank is gelet op het bovenstaande van oordeel dat alle kosten voor de onderhavige procedure nodeloos zijn gemaakt. Daarom zal de Bank op de voet van het bepaalde in artikel 237 lid 1, laatste zin, Rv in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	68,20
      - griffierecht		3.863,00
      - salaris advocaat		21.930,00 (8,5 punten × tarief € 2.580,00)
      Totaal	€ 	25.861,20
    
     
    
    
      	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    	veroordeelt de Bank om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 13.677,34 (dertienduizend zeshonderdzevenenzeventig euro en vierendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 13 augustus 1989 tot de dag van volledige betaling,
    
    	veroordeelt de Bank in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 25.861,20, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Vogels en in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2012.
    
    1954/1876