ECLI:NL:RBROT:2011:BT1704, Rechtbank Rotterdam, 15-09-2011, 10/3618
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Tussen partijen is niet in geschil dat in de door eiseres geleverde AOT geen chemicaliën of voorlopers worden toegevoegd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in het onderhavige geval de AOT toch onder de biocidenrichtlijn valt. Dat het handboek (manual of decisions) niet juridisch bindend is, doet aan dit motiveringsvereiste niet af. De lezing van verweerder van de woorden “should not” in het handboek, in die zin dat het enkel moet worden opgevat als een ‘voorstel’ om AOT niet onder de richtlijn te laten vallen, volgt de rechtbank niet, nu blijkens de considerans van de biocidenrichtlijn het doel is te komen tot harmonisatie van de interne markt voor biociden.
        Voor zover verweerder betoogt dat de biocidenrichtlijn ruimte laat voor het stellen van strengere eisen door de Lidstaten, en verweerder van die ruimte gebruik heeft gemaakt door in de Wgb tevens de ‘in situ gegenereerde biociden’ aan te merken als biocide, overweegt de rechtbank dat voor zover de biocidenrichtlijn al ruimte laat voor een ruimere definitie van biocide, verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat in dit geval sprake is van een werkzame stof als bedoeld in artikel 1, derde lid, van de Wgb. De stelling van verweerder dat de hydroxylradicalen die door de AOT in situ worden gegenereerd, worden aangemerkt als ‘werkzame stof’ volgt de rechtbank niet, nu niet is gebleken dat door de productie van voornoemde hydroxylradicalen de eigenschappen van het water worden veranderd, dan wel daar iets aan wordt toegevoegd. 
        Beroep gegrond.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: AWB 10/3618
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      Blygold Nederland B.V., gevestigd te Houten, eiseres, 
      gemachtigde mr. R.L.J. van der Meer, advocaat te Utrecht,
    
    
    en
    
    
      de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, daaronder begrepen zijn rechtsvoorganger, verweerder,
      gemachtigde mr. H.C.M. Borman-Nijman.
    
    
    
    
      1	Ontstaan en loop van de procedure
      1.1	Bij besluit van 28 januari 2010 heeft verweerder eiseres een boete van € 2.000,00 opgelegd wegens overtreding van een bij de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: de Wgb) gesteld voorschrift. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 10 maart 2010 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 29 juli 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    
    
      1.2	Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 
      9 september 2010 beroep ingesteld.
    
    
    1.3	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2011. Eiseres en haar gemachtigde zijn, met bericht daarvan, niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens waren ter zitting namens verweerder aanwezig mr. C.W. Poorta en N.M. Peeters.
    
    
      2	Overwegingen
      2.1	Ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, van de Richtlijn 98/8/EG betreffende het op de markt brengen van biociden (hierna: de biocidenrichtlijn) wordt onder een biocide verstaan werkzame stoffen en preparaten die, in de vorm waarin zij aan de gebruiker worden geleverd, een of meer werkzame stoffen bevatten en bestemd zijn om een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of het op andere wijze langs chemische of biologische weg te bestrijden.
      Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wgb wordt onder een biocide verstaan een werkzame stof of preparaat dat één of meer werkzame stoffen bevat, bestemd of aangewend om een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of het op andere wijze langs chemische of biologische weg te bestrijden, niet zijnde een gewasbeschermingsmiddel en opgenomen in bijlage V bij biocidenrichtlijn 98/8/EG. Ingevolge het derde lid wordt onder een biocide mede verstaan een werkzame stof die door de gebruiker op de plaats van toepassing is gegenereerd door middel van apparatuur die niet bij ministeriële regeling is uitgezonderd van de werking van deze wet.
       	Ingevolge artikel 20 van de Wgb, voor zover hier van belang, is het verboden een biocide op de markt te brengen, voorhanden of in voorraad te hebben, binnen Nederland te brengen of te gebruiken, dat niet ingevolge deze wet is toegelaten.
      Ingevolge artikel 90, eerste lid, van de Wgb, voor zover hier van belang, kan een bestuurlijke boete worden opgelegd ter zake van overtreding van voornoemd artikel van de Wgb.
      Ingevolge artikel 9.6, eerste lid, van de Regeling gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: de Rgb) wordt de hoogte van de bestuurlijke boete die overeenkomstig artikel 90, eerste lid, van de Wgb kan worden opgelegd, vastgesteld overeenkomstig het bedrag dat in bijlage XIII voor de desbetreffende overtreding is vermeld. Ingevolge het tweede lid kan in voorkomend geval een ander boetebedrag worden opgelegd dan vermeld in bijlage XIII, indien de omstandigheden van het geval of de ernst van de overtreding daartoe aanleiding geven. 
       	Volgens bijlage XIII van de Rgb, voor zover hier van belang, hanteert verweerder  voor overtreding van artikel 20 van de Wgb een standaardboete van € 2.000,00.
    
    
    2.2	Op 15 januari 2009 heeft een controle plaatsgevonden bij een gebouw van Stichting [naam] aan de [adres]. Hierbij is vastgesteld dat in de drinkwaterinstallatie ten behoeve van legionellapreventie een desinfectiemethode in gebruik is, waarbij gebruik wordt gemaakt van een zogenoemde Advanced Oxidation Technology (hierna: AOT). Het geïnstalleerde AOT-systeem is niet door het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden toegelaten, ook niet voor een vrijstelling voor proefdoeleinden. Op 30 januari 2009 heeft een controle bij eiseres plaatsgevonden. Eiseres heeft het AOT-systeem geleverd en, nadat het door een ander bedrijf in de drinkwaterinstallatie van eerdergenoemd gebouw geïnstalleerd was, in bedrijf gesteld. Hiermee heeft eiseres volgens verweerder in strijd gehandeld met artikel 20 van de Wgb. Met betrekking tot de verwijzing van eiseres naar de manual of decisions for implementation of Ri. 98/8/EC (versie 10 juli 2008) stelt verweerder zich op het standpunt dat hierin wordt voorgesteld om AOT niet onder de reikwijdte van de biocidenrichtlijn te laten vallen, maar er wordt niet geconcludeerd dat AOT daadwerkelijk niet onder de reikwijdte valt. Indien AOT niet onder de reikwijdte van de biocidenrichtlijn valt, dan mag Nederland volgens verweerder eigen toelatingseisen voor deze biocide vaststellen.   
    
    
      2.3	Eiseres kan zich niet verenigen met het standpunt van verweerder. Eiseres voert daartoe aan dat het AOT-systeem reeds sinds 2006 op de Nederlandse markt is, destijds gekeurd is door de KIWA en voldeed aan de eisen van de drinkwaterwetgeving. Eiseres mocht er dan ook op vertrouwen dat sprake was van wettelijk toegestane apparatuur.
      	Voorts hanteert de Wgb een ruimere definitie van het begrip biocide dan de biocidenrichtlijn, terwijl de biocidenrichtlijn een bredere uitleg of toepassing naar zijn aard niet toestaat. Al bij uitspraak van 15 juli 2004 C-443/02 is door het Hof van Justitie van de Europese Unie (voorheen Europese Gemeenschappen) bepaald dat het begrip biocide in de biocidenrichtlijn op ‘geharmoniseerde wijze’ omschreven wordt. 
      	De Bestrijdingsmiddelenwet kende de beperktere definitie van biocide zoals die ook in de biocidenrichtlijn is opgenomen. Hieronder vallen niet de in situ gegenereerde biociden. Voor de inwerkingtreding van de Wgb werden de AOT-systemen niet als biocide aangemerkt. Eiseres stelt dat het aan verweerder is om aan te tonen dat de AOT inderdaad dient te worden gekwalificeerd als een biocide en dat sprake zou zijn van een werkzame stof of preparaat. Die kwalificatie heeft niet plaatsgevonden. Volgens eiseres kan het apparaat zelf niet worden gekwalificeerd als een biocide. Het apparaat voegt geen biocide toe aan water en is ook zelf geen biocide. 
      	Eiseres heeft aangevoerd dat over het AOT-systeem al een discussie in Europees verband heeft plaatsgevonden die heeft geresulteerd in de vaststelling dat AOT’s niet onder de werking van de biocidenrichtlijn vallen. Dit standpunt is gepubliceerd in de “manual of decisions for implementation of Directive 98/8/EC” en heeft naar zijn aard onmiddellijke werking. Eiseres is van mening dat verweerder de AOT ten onrechte niet heeft uitgezonderd van de Wgb, zoals wel is gebeurd met de Ozone technologie via artikel 1, derde lid, van de Wgb. De stelling van verweerder dat ‘should not fall’ niet hetzelfde is als ‘does not fall’ en dat Nederland daarom volledige vrijheid zou hebben om naar eigen inzicht nadere regels te stellen, is volgens eiseres niet juist.  
      	Tenslotte is volgens eiseres door verweerder veel onduidelijkheid geschapen over het al dan niet toegestaan zijn van alternatieve technieken ter bestrijding van legionella. Voor enkele systemen bestond specifiek handhavingsbeleid, maar voor AOT bestond dit niet. Dit systeem viel derhalve onder het gedifferentieerd handhavingsbeleid dat door verweerder bij brief van 23 februari 2009 (Kamerstukken Tweede Kamer 2008-2009, 27858, nr. 75) werd vastgesteld. Hierin kwam met de publicatie van dat beleid in de Staatscourant (20 maart 2009, nr. 55) verandering. Met deze publicatie werd plotseling achteraf alsnog een bepaalde groep biociden uitgezonderd ten opzichte van het beleid zoals dat was weergegeven in de brief van 23 februari 2009. Dit is volgens eiseres in strijd met de rechtszekerheid. Overigens werd in de beleidsbrief van 20 februari 2007 (Kamerstukken Tweede Kamer 2006-2007, 26442, nr. 27) door de toenmalige minister van VROM verwezen naar een brief van 15 augustus 2006 (Kamerstukken Tweede Kamer 2005-2006, 26442, nr. 23), waarin een voorkeursvolgorde voor beheerstechnieken ten aanzien van legionellabestrijding in drinkwatersystemen werd aangegeven. Die volgorde vermeldt uitdrukkelijk als voorkeursmethode ook UV-licht. Eiseres heeft daar eveneens een gerechtvaardigd vertrouwen aan mogen ontlenen dat het gebruik van AOT toegestaan was. Verweerder heeft geen rekening gehouden met de belangen van marktpartijen. Eiseres is niet adequaat geïnformeerd en er had minimaal een overgangsregeling in het leven moeten worden geroepen, aldus eiseres.
    
    
    2.4	De rechtbank oordeelt als volgt.
    
    
      2.4.1	Blijkens de considerans van de biocidenrichtlijn is het doel van de biocidenrichtlijn te komen tot harmonisatie van de interne markt voor biociden en de daarvan afgeleide producten met een hoge mate van bescherming voor mens, dier en milieu. Zo wordt in punt 9 van de considerans overwogen dat het nodig is te zorgen voor gemeenschappelijke beginselen voor de beoordeling en toelating van biociden om een geharmoniseerde benadering door de lidstaten te verzekeren. 
      	Naar aanleiding van de uitwerking van de biocidenrichtlijn heeft overleg plaatsgevonden tussen de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) en de lidstaten over onder andere de vraag welke richtlijnen voorgaan op de biocidenrichtlijn, en ook over de vraag of zogenaamde ‘in situ generatie’ onder de biocidenrichtlijn valt. Dit overleg heeft geresulteerd in een handboek: “The manual of decisions for implementation of directive 98/8/EC concerning the placing on the market of biocidal products” (hierna: het handboek). Dit handboek is op de website van de Commissie bekendgemaakt. Dit handboek geeft het overeengekomen gemeenschappelijke standpunt weer van de lidstaten en de Commissie, maar is niet juridisch bindend. 
    
    
    2.4.2	Bij een AOT-systeem worden door middel van UV-straling en een titaniumdioxide-katalysator hydroxylradicalen in water in situ gegenereerd. Blijkens paragraaf 2.2.1.3 van het handboek, versie 10 juli 2008, zijn de lidstaten en de Commissie in april 2006 overeengekomen dat de AOT waarbij vrije radicalen worden gegenereerd niet onder de reikwijdte van de biocidenrichtlijn valt, indien geen chemicaliën of voorlopers worden toegevoegd, omdat in dat geval geen biocide wordt vrijgelaten in de omgeving. Er is in dat geval geen sprake van een biocide die op de markt wordt geplaatst, aldus het handboek. Hoewel verweerder terecht heeft gesteld dat biociden die ‘in situ’ worden gegenereerd blijkens voornoemd handboek derhalve onder de werking van de biocidenrichtlijn kunnen vallen, blijkt uit het voorgaande dat bepalend is of chemicaliën dan wel voorlopers worden toegevoegd. Tussen partijen is niet in geschil dat in de door eiseres geleverde AOT geen chemicaliën of voorlopers worden toegevoegd. 
    
    2.4.3	Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in het onderhavige geval de AOT toch onder de biocidenrichtlijn valt. Dat het handboek niet juridisch bindend is, doet aan dit motiveringsvereiste niet af. De lezing van verweerder van de woorden “should not” in het handboek, in die zin dat het enkel moet worden opgevat als een ‘voorstel’ om AOT niet onder de richtlijn te laten vallen, volgt de rechtbank, gelet op hetgeen is overwogen onder 2.4.1, niet. 
    
    2.4.4	Voor zover verweerder betoogt dat de biocidenrichtlijn ruimte laat voor het stellen van strengere eisen door de Lidstaten, en verweerder van die ruimte gebruik heeft gemaakt door in de Wgb tevens de ‘in situ gegenereerde biociden’ aan te merken als biocide, overweegt de rechtbank dat voor zover de biocidenrichtlijn al ruimte laat voor een ruimere definitie van biocide, verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat in dit geval sprake is van een werkzame stof als bedoeld in artikel 1, derde lid, van de Wgb. De stelling van verweerder dat de hydroxylradicalen die door de AOT in situ worden gegenereerd, worden aangemerkt als ‘werkzame stof’ volgt de rechtbank niet, nu niet is gebleken dat door de productie van voornoemde hydroxylradicalen de eigenschappen van het water worden veranderd, dan wel daar iets aan wordt toegevoegd. 
    
    2.5	Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). De overige beroepsgronden behoeven gelet hierop geen nadere bespreking. De rechtbank ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien in die zin dat het besluit van 28 januari 2010 wordt herroepen. 
      
    2.6	De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 437,00 (1 punt voor het beroepschrift met een waarde per punt van € 437,00 en wegingsfactor 1) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
     
    
      3	Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep gegrond,
    
    vernietigt het bestreden besluit,
    
    herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van dat besluit,
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 437,00,
    
    bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 298,00 vergoedt.
    
    
    
      Aldus gedaan door mr. E.A. Poppe-Gielesen, voorzitter, mr. E.R. Houweling en 
      mr. J. de Gans, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.C. Snel-van den Hout, griffier.
    
    
    De griffier:	De voorzitter:
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 15 september 2011.
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
    
    
    Afschrift verzonden op: