ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9594, Gerechtshof Amsterdam, 27-12-2011, 200.093.400-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidentele vordering ogv artikel 223 Rv; artikelen 8 en 10 EVRM;  publicatie door een derde op diens weblog van zeer persoonlijke e-mails en een foto van een vrouw aan haar minnaar met als reden dat de derde aan de kaak wil stellen dat de, getrouwde, minnaar zich ten onrechte onkreukbaar voordoet en vanuit dat imago anderen, waaronder de derde, aan de schandpaal nagelt. Dat is ten opzichte van de vrouw geen rechtvaardiging voor publicatie, ongeacht of zij als publiek figuur heeft te gelden. Beroep op vrijheid van meningsuiting kan derde in deze procedure niet baten.

zaaknummer 200.093.400/01 
      27 december 2011 
    
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                                                                                                                                     EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      wonend te [woonplaats],
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. M.Ch. Kaaks te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonend op een geheim adres,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven.
    
    
    
    Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 29 augustus 2011 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 10 augustus 2011, met zaak-/rolnummer 485814/HA ZA 11-854 gewezen tussen haar als eiseres in het incident betreffende een provisionele vordering op grond van artikel 223 Rv en [geïntimeerde] als verweerder in dat incident.
     
    
      De appeldagvaarding bevat drie grieven. Op 6 september 2011 heeft [appellante] een akte houdende overlegging producties genomen en overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend, met conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad 
      I [geïntimeerde] zal gebieden elke openbaarmaking, verveelvoudiging en verspreiding van e-mails van [appellante], waaronder in ieder geval de in het lichaam van de dagvaarding in eerste aanleg onder punt 8 beschreven e-mails, inclusief het daarin voorkomende beeldmateriaal, volledig te staken en gestaakt te houden;
      II [geïntimeerde] zal gebieden elke openbaarmaking, verveelvoudiging en verspreiding van de in het lichaam van de dagvaarding in eerste aanleg onder punt 9 beschreven publicaties volledig te staken en gestaakt te houden;
      III [geïntimeerde] zal gebieden zich op geen enkele manier (opnieuw) publiekelijk uit te laten over de (voormalige) intieme relatie van [appellante] met [ X ], dan wel informatie daarover te verspreiden via websites (al dan niet gehouden of geëxploiteerd door derden) of anderszins;
      IV [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten ten aanzien van dit appel en in de proceskosten van het incident in eerste aanleg.
    
    
    [geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden, enige producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis – naar het hof begrijpt – zal bekrachtigen en [appellante] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    2. Behandeling van het hoger beroep
    
    2.1.1 Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
    
    2.1.2 In juli 2006 heeft [appellante] diverse erotisch getinte e-mails (hierna: de e-mails) en een foto (een close-up van de vagina van [appellante], hierna: de foto) per e-mail verzonden aan [ X ], met wie zij destijds een relatie had. 
    
    2.1.3 De e-mails zijn in 2009 door [ Y ] verspreid naar diverse personen, waaronder [geïntimeerde]. Van de e-mails is een pdf.bestand gemaakt waarbij als afzender de voor- en achter¬naam van [appellante] worden genoemd, alsmede haar e-mailadres bij de NOS, alwaar [appellante] werkzaam is als redactrice.
    
    2.1.4 [geïntimeerde] heeft een weblog bijgehouden op de website [geïntimeerde].web-log.nl (hierna: de weblog). Het domein van deze website wordt feitelijk gehouden door Sanoma Digital the Netherlands B.V. (hierna: Sanoma).
    
    2.1.5 Op 9 oktober 2009 is op de site crimesite.nl bericht dat de e-mails openbaar zullen worden gemaakt, maar dat Sueme (een website) al een kijkje heeft mogen nemen in de e-mails. Hierbij is deels geciteerd uit de e-mails.
    
    2.1.6 In december 2009 stond op de weblog van [geïntimeerde] een publicatie met als kop: ‘Rechtsstaat aangetast tot op het bot door [ X ]’. Ook is een aantal citaten uit de e-mails geplaatst, evenals de foto. In de afzendregel van de e-mails staat ‘[appellante]@    .nl’. 
    
    2.1.7 In december 2009 stond op de weblog van [geïntimeerde] voorts een publicatie met als kop: ‘[ X ] wanhopig door sexmails’. Hierin is een reactie opgenomen waarbij de voor- en achternaam van [appellante] worden genoemd.
    
    2.1.8 Onder meer op 12 en 15 december 2009 is op andere websites aandacht besteed aan de e-mails, waaruit citaten zijn opgenomen, in één geval is daarbij tevens de foto geplaatst. Op deze websites wordt telkens melding gemaakt van de publicatie van de e-mails op de site/weblog van [geïntimeerde], dan wel wordt [geïntimeerde] als bron vermeld.
    
    2.1.9 In juni 2010 stond op de weblog van [geïntimeerde] een publicatie met als kop: ‘Heer [ X ] en zijn Hema-worst meisje [ J ]’. In de zogenoemde tag staat de volledige naam van [appellante].
    
    2.1.10 In februari 2011 stond op de weblog van [geïntimeerde] onder meer een scan van de sommatiebrief van de advocaat van [appellante] aan [geïntimeerde]. In die sommatiebrief wordt de volledige naam van [appellante] genoemd.
    
    
      2.1.11 De advocaat van [appellante] heeft in een e-mail van 
      2 maart 2011 aan [geïntimeerde] geschreven, voor zover van belang: ‘Dank voor uw toezegging tot het weghalen van de naam van cliënte. Maar inmiddels zijn er twee dagen verstreken en blijft u de persoonsgegevens van cliënte onverminderd openbaar maken. 
      http://[geïntimeerde].web-log.nl/[geïntimeerde]/files/prdv.pdf (volledige naam van cliënte blijkt herhaaldelijk)’.
    
    
    2.1.12 Sanoma heeft de weblog van [geïntimeerde] op 14 maart 2011 op ‘zwart’ gezet.
    
    2.1.13 Op 15 maart 2011 heeft [geïntimeerde] een e-mail gestuurd aan onder meer de advocaat van [appellante] en diverse media, waarin [geïntimeerde], kort weergegeven, heeft geschreven dat het kantoor van de advocaat van [appellante] aansprakelijk zou zijn voor het op ‘zwart’ gaan van zijn weblog.
    
    2.1.14 [geïntimeerde] heeft op 4 april 2001 een e-mail gestuurd aan onder meer de NOS waarin hij, kort weergegeven, vraagt welke schade [appellante] heeft geleden door de publicaties van [geïntimeerde] van (delen van) de e-mails.
    
    2.2 [appellante] heeft in eerste aanleg onder meer – en voor zover in dit hoger beroep van belang – in de hoofdzaak verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] jegens haar onrecht¬matig heeft gehandeld door de e-mails en publicaties openbaar te maken. Verder heeft [appellante] in de hoofdzaak en in het incident, na wijziging van eis, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen te voldoen aan de hiervoor onder 1. I tot en met III vermelde geboden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,= per dag of per keer, naar keuze van [appellante], dat hij handelt in strijd met de respectieve geboden.
    
    
      2.3 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de incidentele vordering afgewezen en [appellante] belast met de kosten van het incident. De rechtbank heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. De in het geding aan de orde gestelde publicaties zijn niet meer te vinden op de weblog van [geïntimeerde], omdat deze op ‘zwart’ is gezet. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] de betreffende publicaties nadien anderszins heeft geopenbaard. [appellante] heeft verklaard dat de websites [geïntimeerde].tk en [geïntimeerde]sblog.  com in deze fase van het geding niet aan [geïntimeerde] zijn toe te rekenen. De e-mails van [geïntimeerde] aan de NOS en aan de advocaat van [appellante] houden niet een voldoende dreiging in dat [geïntimeerde] wederom tot openbaarmaking van de foto en de e-mails zal overgaan. 
      De rechtbank was op deze gronden van oordeel dat [appellante] geen voldoende belang had bij toewijzing van de gevorderde voorlopige voorziening.
    
    
    2.4 De grieven van [appellante] zijn tegen deze beslissing en overwegingen gericht. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    2.5 Nadat het bestreden vonnis op 10 augustus 2011 was uitgesproken is – naar in hoger beroep als niet weersproken vast staat – de volgende tekst gepubliceerd op de websites [geïntimeerde].tk en [geïntimeerde]sblog.  com:
    
    
      ‘[geïntimeerde] wint kortgeding tegen [appellante]
      Posted on August 12, 2011 by Alias
    
    
    [geïntimeerde]/[appellante] [geïntimeerde] wint Kut geding van [ X ]-maffia en zijn NOS-gangstersletje [appellante]
    
    Maffiajournalist [ X ] en zijn Gangstersletje [appellante] van NOS verliest Kortgeding tegen  [geïntimeerde]
    
    Media-maffia lijdt een zware nederlaag en likt zijn Kutje uh bedoel zijn wonden
    
    Rechter laat duidelijk blijken dat Mevr [appellante] gerekend dient te worden, tot de Maffiagroep van [ X ]. NOS blijft geïnfiltreerd door de Maffia.
    
    gr
    
    [geïntimeerde]
    
    
      From:      .nl
      To:      .com
      Subject: [geïntimeerde]/[appellante]
      Date: Fri, 12 Aug 2011 12:31:06 +0200
    
    
    Geachte heer,
    
    In opgemelde zaak kan ik u melden dat alle vorderingen in het incident van [appellante] zijn afgewezen en [appellante] in de proceskosten is veroordeeld.
    
    De hoofdzaak gaat schriftelijk verder en staat ter rolle van 21 september 2011.
    
    In verband met een computerstoring kan ik het vonnis eerst op donderdag aan u mailen.
    
    Wilt u het vonnis per telefax/post ontvangen ontvang ik gaarne adresgegevens van u.
    
    Met vriendelijke groet,
    
    Mr. P.J.A. van de Laar
    
    Met deze overwinning zal Sanoma [geïntimeerdes] site terug moeten geven, Dat betekent dat deze site afgesloten gaat worden door de supporters. En wensen [geïntimeerde] het allerbeste.’
    
    2.6 [appellante] heeft onder verwijzing naar deze publicatie aangevoerd dat [geïntimeerde] wel degelijk verantwoordelijk is voor de inhoud van beide websites omdat de informatie in deze publicatie alleen maar van [geïntimeerde] afkomstig kan zijn.
    
    2.7 [geïntimeerde] heeft daarop volstaan met de enkele mededeling dat hij nadrukkelijk betwist dat hij bij de door [appellante] genoemde nieuwe websites is betrokken. Dit is geen deugdelijke betwisting van de onderbouwde stelling van [appellante]. [geïntimeerde] heeft immers geen enkele verklaring gegeven voor het verschijnen van de hiervoor weergegeven tekst op de websites [geïntimeerde].tk en [geïntimeerde]sblog  .com op de dag waarop hij door zijn advocaat in de aan hem persoonlijk gerichte e-mail van het bestreden vonnis op de hoogte is gesteld, waarbij op die websites een integrale weergave van de e-mail van zijn advocaat is opgenomen. 
    
    2.8 Dat leidt het hof tot de conclusie dat thans – bij gebreke van een gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] – aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] (in elk geval: mede) verantwoordelijk is voor de inhoud van de websites [geïntimeerde].tk en [geïntimeerde]sblog.   com. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht het hof aannemelijk dat de informatie in deze publicatie alleen maar van [geïntimeerde] afkomstig kan zijn. [geïntimeerde] heeft voorts niet – gemotiveerd - weersproken dat deze websites een volledig archief aan artikelen bevatten dat van de oude weblog van [geïntimeerde] (bij Sanoma) afkomstig is. Het hof gaat er voorshands dan ook vanuit dat [geïntimeerde] ondanks de sommatie van (de advocaat van) [appellante] – strekkende tot het staken en gestaakt houden van publicatie van de e-mails en foto – en ook nadat Sanoma tegen zijn zin zijn weblog op ‘zwart’ had gezet, is doorgegaan met (het bewerkstelligen van) publicatie van de e-mails en foto.
    
    2.9 Op deze grond slagen de grieven van [appellante].
    
    2.10 Het hof dient thans te onderzoeken of de vorderingen van [appellante] in het incident alsnog toewijsbaar zijn op de voet van artikel 223 Rv. Daarbij zal ook acht worden geslagen op de stellingen van partijen in eerste aanleg. 
    
    2.11 Vooropgesteld wordt dat aan de minimumvereisten van artikel 223 Rv is voldaan omdat de gevraagde voorlopige voorziening samenhangt met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige hoofdzaak kan worden gegeven. 
    
    2.12.1 Voor de toewijsbaarheid van een op grond van artikel 223 Rv gevorderde voorlopige voorziening geldt voorts dat het recht en belang bij de vordering voldoende vast moeten staan. In dat kader overweegt het hof als volgt.
    
    2.12.2 De e-mails en de foto die [appellante] aan [ X ] heeft gestuurd hebben een onmiskenbaar uiterst persoonlijk karakter. Het publiceren van (delen van) de e-mails en van de foto, zonder toestemming van [appellante], is, naar het voorlopig oordeel van het hof, een ernstige inbreuk op haar recht op privéleven zoals beschermd door artikel 8 EVRM. [geïntimeerde] heeft daartegenover gewezen op de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 EVRM.
    
    2.12.3 Het hof is echter voorshands van oordeel dat het beroep op de vrijheid van meningsuiting [geïntimeerde] niet kan baten. [geïntimeerde] heeft, zo heeft hij gesteld, de e-mails en de foto gepubliceerd om aan de kaak te stellen dat [ X ], een getrouwde man met kinderen, zich ten onrechte onkreukbaar voordoet en vanuit dat (onterechte) imago anderen, waaronder [geïntimeerde], aan de schandpaal nagelt. Wat hier verder ook van zij, dit gaat [appellante] niet aan en vormt ten opzichte van haar geen rechtvaardiging voor de publicatie van de van haar afkomstige, zeer persoonlijke e-mails en foto. Daarbij acht het hof niet van wezenlijk belang of [appellante] als publiek figuur heeft te gelden, dan wel of haar goede naam al was aangetast door de bekendheid van haar relatie met [ X ], zoals [geïntimeerde] heeft gesteld.
    
    2.12.4 [geïntimeerde] heeft in hoger beroep aangevoerd dat de e-mails en foto al in 2006 zijn gepubliceerd. Dit valt - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet te rijmen met zijn herhaalde stelling in eerste aanleg dat publicatie voor het eerst in 2009 heeft plaatsgevonden (conclusie van antwoord in het incident, bladzijde 2 en 3). De stelling van [geïntimeerde] dat al op 9 oktober 2009 publicatie van (delen van) de e-mails heeft plaats¬gevonden, kan hem niet baten omdat de citaten in deze publicatie niet waren te herleiden tot [appellante]. Bij gebreke van andere concrete stellingen van [geïntimeerde] gaat het hof er voorshands vanuit dat [geïntimeerde] als eerste is overgegaan tot publicatie van de tot [appellante] te herleiden e-mails en foto. 
    
    2.12.5 Vooralsnog is niet gebleken van feiten of omstandig¬heden die het door [geïntimeerde] gedane beroep op rechts¬verwerking kunnen schragen. Dat [appellante] om haar moverende redenen er voor heeft gekozen niet direct na de eerste publicatie in december 2009 op de weblog van [geïntimeerde] (buiten)gerechtelijke stappen te ondernemen en daarmee heeft gewacht tot eind februari 2011, is daartoe onvoldoende. Wat er verder ook zij van de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] de procedure aan¬hangig heeft gemaakt in opdracht en/of op kosten van [ X ] – omdat [appellante] uitsluitend tegen [geïntimeerde] zou optreden – een grond voor het beroep op rechtsverwerking kan daarin niet worden gevonden. [geïntimeerde] heeft, al met al, onvoldoende gesteld om tot een dergelijke conclusie te (kunnen) komen.
    
    2.13 Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, en daarbij in aanmerking genomen de proceskansen in de hoofdzaak en de omstandigheid dat in de hoofdzaak bij vonnis van 19 oktober 2011 een comparitie na antwoord is gelast, te houden op 11 januari 2012, is het hof van oordeel dat van [appellante] niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de hoofdzaak afwacht. [appellante] heeft derhalve recht en belang bij de gevorderde voorlopige voorziening.
    
    2.14 Het hof acht de geboden zoals geformuleerd door [appellante] voldoende concreet. Nu aannemelijk is dat [geïntimeerde] in staat is van hem persoonlijk afkomstige informatie op de websites [geïntimeerde].tk en [geïntimeerde]sblog.  com te (doen) plaatsen, moet hij tevens in staat worden geacht ook ten aanzien van deze websites aan deze geboden te kunnen voldoen.
    
    2.15 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord geconstateerd dat [appellante] in de appeldagvaarding niet meer uitgaat van het vorderen van enige dwangsom. Dit is echter onjuist. Uit de appel¬dagvaarding, randnummers 45 en 46, blijkt immers onmisken¬baar dat [appellante] in hoger beroep de in eerste aanleg gevorderde dwangsom beoogt te handhaven. Kennelijk abusieve¬lijk is dit niet uitdrukkelijk in het petitum van de appel¬dag¬vaarding opgenomen, maar het hof begrijpt de vordering van [appellante], gelet op de kennelijke bedoeling daarvan, wel als zodanig. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg tegen de gevorderde dwangsom aangevoerd dat deze waanzinnig hoog is en in geen verhouding staat tot het belang van [appellante] of tot een mogelijke claim. Het hof is van oordeel dat, in aanmerking genomen het belang van [appellante] bij het opleggen van een dwangsom, aan het bezwaar van [geïntimeerde] afdoende tegemoet wordt gekomen door het opleggen van een dwangsom van € 10.000,= voor elke overtreding van de afzonderlijke geboden, telkens te vermeerderen met een dwangsom van € 1.000,= per dag voor elke dag dat de desbetreffende overtreding van het desbetreffende gebod voortduurt, met een maximum van € 100.000,=. De overige tegen de dwangsom aangevoerde bezwaren van [geïntimeerde] zijn reeds weerlegd met hetgeen hiervoor onder 2.10 tot en met 2.13 is overwogen. 
    
    2.16 Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. Het hof zal dit vonnis vernietigen en de vordering van [appellante] alsnog toewijzen. Er zijn geen stellingen uit de eerste aanleg onbesproken gebleven die aan deze beslissing in de weg staan. Voor bewijslevering is in het kader van deze procedure geen plaats. [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te dragen.
    
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis;
    
    gebiedt [geïntimeerde] voor de duur van het geding elke openbaarmaking, verveelvoudiging en verspreiding van e-mails van [appellante], waaronder in ieder geval de in het lichaam van de dagvaarding in eerste aanleg onder punt 8 beschreven e-mails, inclusief het daarin voorkomende beeldmateriaal, volledig te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,= voor elke overtreding van dit gebod, te vermeerderen met een dwangsom van € 1.000,= per dag voor elke dag dat de desbetreffende overtreding voortduurt, met een maximum van € 100.000,=;
    
    gebiedt [geïntimeerde] voor de duur van het geding elke openbaarmaking, verveelvoudiging en verspreiding van de in het lichaam van de dagvaarding in eerste aanleg onder punt 9 beschreven publicaties volledig te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,= voor elke overtreding van dit gebod, te vermeerderen met een dwangsom van € 1.000,= per dag voor elke dag dat de des¬betref¬fende overtreding voortduurt, met een maximum van € 100.000,=;
    
    gebiedt [geïntimeerde] voor de duur van het geding zich op geen enkele manier (opnieuw) publiekelijk uit te laten over de (voormalige) intieme relatie van [appellante] met [ X ], dan wel informatie daarover te verspreiden via websites (al dan niet gehouden of geëxploiteerd door derden) of anderszins, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,= voor elke overtreding van dit gebod, te vermeerderen met een dwangsom van € 1.000,= per dag voor elke dag dat de desbetref¬fende overtreding voortduurt, met een maximum van € 100.000,=;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in het incident in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] begroot op € 904,= aan salaris advocaat;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 374,81 aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, D.J. van der Kwaak en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2011.