ECLI:NL:GHARN:2011:BQ2963, Gerechtshof Arnhem, 01-03-2011, 200.056.984/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijs opzegging overeenkomst. Geen grieven gericht tegen oordeel van de rechtbank omtrent bewijslastverdeling en bewijswaardering. Geen bewijsaanbod in hoger beroep.

Arrest d.d. 01 maart 2011
      Zaaknummer 200.056.984/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      toevoeging,
      advocaat: mr. D.G. Nagel, kantoorhoudende te Almere,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [kinderdagverblijf],
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [kinderdagverblijf],
      advocaat: mr. W.H.J. Luijer, kantoorhoudende te Naarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 10 juni 2009 en 18 november 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 4 februari 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 18 november 2009 met dagvaarding van [kinderdagverblijf] tegen de zitting van 16 maart 2010.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het is op vorenstaande gronden dat [appellante] concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en de toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg, zulks met veroordeling van [kinderdagverblijf] in de proceskosten zowel in onderhavige procedure als in eerste aanleg."
    
    Bij memorie van antwoord is door [kinderdagverblijf] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden, het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad, gewezen op 18 november 2009 onder zaak en rolnummer: 155219/ HA ZA 09-319, tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde, en bij arrest uitvoerbaar bij voorraad appellante te veroordelen in de kosten van beide instanties."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (rechtsoverweging 2.1. tot en met 2.4 een aantal feiten vastgesteld waarover tussen partijen geen geschil bestaat, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. In dit hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.
      1.1	[kinderdagverblijf] exploiteert een kinderdagverblijf.
      1.2 	[appellante] heeft met ingang van september 2005 een overeenkomst met [kinderdagverblijf] gesloten voor de opvang van haar kinderen, [namen]. 
      [appellante] heeft de belastingdienst om een tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang gevraagd, welke aan haar is toegekend en op haar verzoek door de belastingdienst rechtstreeks aan [kinderdagverblijf] is uitbetaald.
      De belastingdienst heeft terzake in de jaren 2005 tot en met 2007 betalingen aan [kinderdagverblijf] gedaan.
      1.3	Bij brief van 21 juni 2007 heeft [kinderdagverblijf] aan [appellante] jaaropgaven toegezonden, die eindigen op 30 september 2006. Daarbij heeft zij opgemerkt dat het niet onverstandig zou zijn om de reserveringen ten behoeve van [kind 1] en [kind 2] in haar kinderdagverblijf eveneens bij de belastingdienst te annuleren. 
      1.4	De belastingdienst heeft de bedragen die na september 2006 ten behoeve van [appellante] aan kinderopvangtoeslag aan [kinderdagverblijf] zijn voldaan van [appellante] teruggevorderd, omdat [appellante] na september 2006 geen gebruik meer heeft gemaakt van de kinderopvang.
    
    
    
      	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[appellante] heeft [kinderdagverblijf] gedagvaard tot betaling van het bedrag dat de belastingdienst van [appellante] terugvordert wegens teveel uitgekeerde kinderopvangtoeslag alsmede tot betaling van de in verband daarmee door de belastingdienst in rekening gebrachte kosten. 
      [appellante] heeft aangevoerd dat zij de overeenkomst met [kinderdagverblijf] mondeling heeft opgezegd en dat [kinderdagverblijf] haar kinderen na september 2006 ook niet meer heeft opgevangen. Nu er geen sprake meer was van een overeenkomst is [kinderdagverblijf] ongerechtvaardigd verrijkt, zijn de bedragen onverschuldigd aan [kinderdagverblijf] betaald en handelt [kinderdagverblijf] onrechtmatig door de bedragen onder zich te houden, zo heeft  [appellante] betoogd. 
    
    
    3.	[kinderdagverblijf] heeft erkend dat zij de kinderen na 30 september 2006 niet meer feitelijk heeft opgevangen maar heeft betwist dat [appellante] de overeenkomst heeft opgezegd. [kinderdagverblijf] heeft benadrukt dat zij steeds een plaats binnen de opvang beschikbaar heeft gehouden voor [appellante]. [kinderdagverblijf] heeft gesteld dat zij de overeenkomst met [appellante] op 21 juni 2007 heeft beëindigd. In de op die datum aan [appellante] toegezonden jaaropgaven heeft [kinderdagverblijf] op verzoek van de Sociaal Raadslieden van [appellante] de fictie gehanteerd dat [appellante] de overeenkomst in september 2006 had opgezegd. Van daadwerkelijke opzegging door [appellante] is evenwel geen sprake geweest, aldus [kinderdagverblijf].
    
    
      4.	De rechtbank heeft vooropgesteld dat het op de weg van [appellante] lag om bij beëindiging van de kinderopvang de overeenkomst met [kinderdagverblijf] op te zeggen en de belastingdienst daarover te informeren. 
      Voorts heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] dient te bewijzen dat zij de overeenkomst heeft opgezegd, nu dat door [kinderdagverblijf] is betwist.
      De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat [appellante] dat bewijs niet heeft geleverd door middel van de door haar in het geding gebrachte schriftelijke stukken en dat, nu [appellante] overigens geen bewijs heeft aangeboden, haar vordering dient te worden afgewezen. 
    
    
    
      	Bespreking van de grieven
      5.	[appellante] heeft de volgende grieven tegen het vonnis geformuleerd.
      Grief I:
      	"Ten onrechte is de Rechtbank van mening dat de jaaropgave die [kinderdagverblijf] aan [appellante] heeft verstrekt er aan afdoet dat deze opgave (mogelijk) onjuist zijn, involge hetgeen [kinderdagverblijf] heeft aangevoerd."
      	Grief II:
      	"Ten onrechte heeft de Rechtbank zich niet uitgelaten omtrent haar standpunt aangaande het verzoek van [appellante] om [kinderdagverblijf] eveneens te veroordelen in de kosten die door de belastingdienst thans bij [appellante] in rekening worden gebracht aangaande de vordering van gelden die zij aan [kinderdagverblijf] hebben uitbetaald en welk zij thans van [appellante] terugvorderen."
    
    
    
      6.	Het hof stelt vast dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het op de weg van [appellante] lag om bij beëindiging van de kinderopvang de overeenkomst met [kinderdagverblijf] op te zeggen en de belastingdienst daarover te informeren. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] de belastingdienst op de hoogte heeft gesteld van het feit dat zij de overeenkomst met [kinderdagverblijf] - naar zij stelt - in augustus 2006 heeft opgezegd.
      [appellante] heeft evenmin gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat zij dient te bewijzen dat zij de overeenkomst heeft opgezegd, nu dat door [kinderdagverblijf] is betwist.
    
    
    
      7.	Met betrekking tot grief I overweegt het hof het volgende.
      Het hof is met [kinderdagverblijf] van mening dat de tekst van de grief taalkundig onbegrijpelijk is. 
      Uit de toelichting op de grief leidt het hof evenwel af dat de grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij de jaaropgaven - mede in het licht van het door [kinderdagverblijf] gevoerde verweer - onvoldoende acht voor het bewijs van de stelling van [appellante] dat zij de overeenkomst in augustus 2006 heeft opgezegd. 
      	Uit de memorie van antwoord blijkt dat ook [kinderdagverblijf] de grief als zodanig heeft opgevat.
    
    
    
      8.	In de jaaropgaven van 2006 staat vermeld dat de kinderen van [appellante] in de periode van 1 juni 2006 tot 30 september 2006 gedurende drie dagen per week in de kinderopvang verbleven. Voorts staat in de overzichten vermeld:
      	(30-10-2006 i.v.m. opzegtermijn).
      	[appellante] stelt zich op het standpunt dat hieruit blijkt dat zij de overeenkomst in augustus 2006 heeft opgezegd.
      [kinderdagverblijf] heeft bij conclusie van antwoord betoogd dat zij in de in juni 2007 verstrekte jaaropgaven op verzoek van de gemachtigde van [appellante], Sociaal Raadslieden, de fictie heeft gehanteerd dat [appellante] in september 2006 had opgezegd.
      	De rechtbank heeft overwogen dat in de jaaropgaven een begin van bewijs is gelegen, maar dat daaraan afdoet dat de opgaven (mogelijk) onjuist zijn, zoals [kinderdagverblijf] aanvoert.
    
    
    
      9.	Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de jaaropgaven in het licht van het gemotiveerde verweer van [kinderdagverblijf] - waarop [appellante] vervolgens niet meer is ingegaan - onvoldoende zijn voor het bewijs van haar stelling dat zij de overeenkomst in augustus 2006 heeft opgezegd. 
      [appellante] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat in het vonnis besloten ligt, te weten dat ook de overige door [appellante] in het geding gebrachte stukken ontoereikend zijn voor het bewijs van haar stelling. 
    
    
    
      10.	Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank over de bewijswaardering en neemt dat over. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
      De raadsman van [appellante] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg betoogd dat in de brief van Sociale Raadslieden van 13 oktober 2006 wordt uitgegaan van de opzegging en dat daarin wordt vermeld dat gelden aan de belastingdienst moeten worden terugbetaald.
      Deze brief - waarvan [kinderdagverblijf] de ontvangst niet heeft betwist - heeft evenwel betrekking op de kinderopvang in 2005. In de brief wordt niet gesproken over de opvang in 2006 noch over de beëindiging daarvan. De brief levert naar het oordeel van het hof dan ook geen bewijs van de stelling van [appellante] dat zij de overeenkomst met [kinderdagverblijf] in augustus 2006 heeft opgezegd.
    
    	 
    11.	Het hof stelt vast dat [appellante] ook in dit hoger beroep heeft nagelaten (aanvullend) bewijs van haar stelling aan te bieden. Voor het ambtshalve verstrekken van een bewijsopdracht ziet het hof geen aanleiding.
    
    12.	De grief faalt.
    
    
      13.	Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat ook grief II - die naar het hof begrijpt is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het onderdeel van de vordering van [appellante] dat ziet op de kosten die de belastingdienst aan haar in rekening heeft gebracht - vergeefs is voorgedragen. 
      Nu [appellante] geen bewijs heeft geleverd van de stelling die zij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, te weten dat zij de overeenkomst met [kinderdagverblijf] in augustus 2006 heeft opgezegd, ligt haar vordering immers in al haar onderdelen voor afwijzing gereed.
    
    
    
      	Slotsom
      14.	Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [kinderdagverblijf] tot aan deze uitspraak  wat het geliquideerde salaris voor de advocaat betreft begroot op € 894,-- (1 punt, tarief II).
    
    
    
      	De beslissing
      	Het gerechtshof
    
    
    	bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 18 november 2009 waarvan beroep;
    
    	veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [kinderdagverblijf] op € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op € 485,-- aan verschotten;
    
    	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      	Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, M.W. Zandbergen en 
      M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 maart 2011 in bijzijn van de griffier.