ECLI:NL:RBSGR:2011:BP2867, Rechtbank 's-Gravenhage, 13-01-2011, 383955 - KG ZA 10-1654
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kinderontvoeringszaak, executiegeschil. Het betreft een zaak van de Centrale Autoriteit namens de vader tegen de moeder. Het hof heeft bij beschikking in hoger beroep geoordeeld dat het bevoegd is te oordelen over deze kwestie en voorts de moeder gelast per omgaande mee te werken aan de teruggeleiding van de minderjarigen naar de vader in Griekenland. De moeder stelt in dit kort geding dat de executie van deze beschikking in afwachting van het door haar ingestelde cassatieberoep dient te worden geschorst, omdat sprake is van juridische misslagen en een noodtoestand voor de moeder. Met name doelt de moeder daarbij op het feit dat de rechter in Griekenland al voor deze procedure uitspraak heeft gedaan in dezelfde kwestie en in dat verband zich bevoegd heeft verklaard en geoordeeld dat de minderjarigen in Nederland horen. De voorzieningenrechter in kort geding oordeelt dat geen sprake is van een juridische misslag of een noodtoestand. Volgens de voorzieningenrechter maakt de Staat echter wel misbruik van bevoegdheid indien hij overgaat tot tenuitvoerlegging. Er is namelijk een gerede kans dat de moeder in cassatie niet ontvankelijk wordt verklaard indien de minderjarigen dan zijn teruggeleid naar Griekenland. Dit levert een onaanvaardbare doorkruising van artikel 6 EVRM op. Het belang van de minderjarigen is hiermee ook meer gediend. Het daartegenover staande belang van de Staat, namelijk dat het karakter van het HKOV een onverwijlde teruggeleiding van de minderjarigen vereist, is in dit verband onvoldoende zwaarwegend. De executie van de beschikking is dan ook geschorst hangende het cassatieberoep.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 383955 / KG ZA 10-1654
    
    Vonnis in kort geding van 13 januari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. G.H.J. Spee te Nijmegen,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie, Directoraat Generaal Preventie, Jeugd en Sancties, Directie Justitieel Jeugdbeleid Juridische en Internationale Zaken, belast met de taak van de Centrale Autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202) tot uitvoering van het Haagse Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (Trb. 1987, 139)), voor zichzelf en namens de vader: [A.], wonende te [Z.], Griekenland, 
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J. Bootsma te Den Haag.
    
    
    
    Eiseres wordt hierna aangeduid als 'de moeder'. Gedaagde zal worden aangeduid als 'de Staat' en [A.] als 'de vader'.
    
    
    1. Het procesverloop
    
    De moeder  heeft de Staat op 31 december 2010 doen dagvaarden om op 11 januari 2011 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld. De vader is ter zitting in persoon verschenen, bijgestaan door mr. W. Van der Meer de Walcheren. Er is op 13 januari 2011 door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 januari 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. De moeder en de vader zijn op [datum] 2003 met elkaar gehuwd in Nederland. De vader heeft de Griekse en de moeder de Nederlandse nationaliteit.
    
    2.2. Uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren, te weten [kind 1] op [datum] 2004, [kind 2] op [datum] 2006 en [kind 3] op [datum] 2009 (hierna te noemen: de minderjarigen).
    
    2.3. De vader en de moeder hebben vanaf 2002 in Nederland samengewoond. In juni 2009 is de vader vanwege huwelijksproblemen naar Griekenland teruggegaan. De moeder is de vader achterna gegaan in een poging het huwelijk te redden, mede omdat zij zwanger was van het derde kind. De moeder is gedurende 7 maanden in Griekenland gebleven, alwaar het derde kind is geboren, om vervolgens op [datum] 2010 met de minderjarigen terug te keren naar Nederland.
    
    2.4. De vader heeft op 27 maart 2010 een verzoek tot terugkeer van de minderjarigen ingediend bij de Griekse rechtbank in [X.] en dit verzoek gebaseerd op het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (HKOV), alsmede op de Verordening van de Raad van 27 november 2003, nr. 2201/2003 (Brussel II bis).
    
    2.5. De Griekse rechter heeft zich bevoegd verklaard en geoordeeld dat de minderjarigen hun gewone verblijfplaats hebben in Nederland en dat het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen naar Griekenland dient te worden afgewezen. De man heeft daartegen hoger beroep ingesteld, hetgeen schorsende werking heeft. De behandeling van het hoger beroep staat gepland voor maart 2011.
    
    2.6. Na voornoemde uitspraak heeft de vader via de Centrale Autoriteit een verzoek tot teruggeleiding ingediend bij de rechtbank Utrecht. De rechtbank Utrecht, nevenzittingsplaats Den Haag, heeft het verzoek bij beschikking van 4 november 2010 afgewezen. Vervolgens is de man in hoger beroep gekomen van deze beschikking.
    
    
      2.7. Bij beschikking van 21 december 2010 heeft het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, zaaknummer 200.077.492, zich bevoegd geacht te oordelen in deze kwestie en de teruggeleiding van de minderjarigen gelast, uiterlijk per 14 januari 2011. Het hof heeft daartoe overwogen, voor zover relevant:   
      "(...) 4.3 Het hof dient allereerst te beoordelen of de uitspraak van de rechtbank in [X.] en het daartegen ingestelde hoger beroep ertoe leiden dat het hof in dezen onbevoegd is of althans zijn uitspraak dient aan te houden totdat de bevoegdheid of onbevoegdheid van de Grikese rechter onherroepelijk is komen vast te staan. Voor het geval het hof zich bevoegd acht zonder aanhouding een uitspraak te doen rijst de vraag in hoeverre het hof acht dient te slaan op de uitspraak van de Griekse rechter.
    
    
    
      4.4 (...) Artikel 29 biedt de verzoeker daarnaast de mogelijkheid zich rechtstreeks tot de bevoegde rechterlijke autoriteit te wenden. Dit betekent dat de Nederlandse rechter (in beginsel) bevoegd is ten aanzien van het verzoek van de Centrale Autoriteit en de vader de terugkeer van de kinderen te gelasten. Het verdrag heeft het karakter van een rechtshulpverdrag.
      (...)
      4.6 De (overige) bepalingen van Brussel IIbis ten aanzien van de bevoegdheid van de rechter in procedures betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid hebben betrekking op procedures ten gronde. Een verzoek om de onmiddellijke terugkeer van een kind te gelasten is naar het oordeel van het hof geen procedure ten gronde, maar staat daar los van en is gelet op het karakter van het verdrag te beschouwen als een rechtshulpverzoek aan de Verdragsluitende Staat waarheen het kind ongeoorloofd is overgebracht of wordt vastgehouden. Dit betekent dat het hof niet op grond van artikel 19 lid 2 Brussel IIbis genoodzaakt is de beoordeling en de beslissing van het verzoek van de Centrale Autoriteit en de vader (ambtshalve) aan te houden totdat over de bevoegdheid van de Griekse rechter (onherroepelijk) zal zijn beslist. Bovendien zou, indien artikel 19 lid IIbis wel van toepassing zou zijn op het onderhavige verzoek, juist het verschil in karakter van de te geven beslissingen aan aanhouding in de weg staan. De rechterlijke autoriteit in Nederland treft immers een ordemaatregel in het kader van een rechtshulpverzoek, terwijl de beslissing van de Griekse rechter niet wordt gegeven in het kader van een rechtshulpverzoek en daarmee op een andere oorzaak berust.
    
    
    
      4.7 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen noopt Brussel IIbis het hof niet de uitspraak van de Griekse rechter te erkennen of daarop anderszins acht te slaan. Ook buiten Brussel IIbis is er geen verdragsbepaling of wettelijke bepaling die het hof noodzaakt zich onbevoegd te achten, zijn beslissing aan te houden of de uitspraak van de Griekse rechter te erkennen. Aan de voorwaarden die artikel 12 Rv aan litispendentie stelt is niet voldaan. Aan erkenning staat niet alleen het geschetste verschil in karakter van de procedure in Nederland en Griekenland in de weg, maar ook de omstandigheid dat naar het oordeel van het hof de onder 4.4 genoemde regels van het verdrag de Griekse rechter geen bevoegdheid geven ten aan zien van het verzoek van de vader, nu de kinderen zich in Nederland bevinden
      (...)"
    
    
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. De moeder vordert - zakelijk weergegeven - dat de Staat wordt verboden om over te gaan tot tenuitvoerlegging van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam, zittingsplaats Arnhem van 21 december 2010, voor zover deze betreft de teruggeleiding van de minderjarigen, totdat:
      primair: het onderhavige geschil tussen partijen door de Hoge Raad der Nederlanden zal zijn beslist;
      subsidiair: op het onderhavige geschil tussen partijen in Griekenland in hoogste instantie onherroepelijk zal zijn beslist;
      meer subsidiair: een latere datum is bereikt, op zijn vroegst gelijkstaand aan de datum waarop het schooljaar eindigt, als de zomervakantie 2011 een aanvang neemt, althans een datum die de voorzieningenrechter juist acht;
      met veroordeling van de Staat in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.2. Daartoe voert de moeder het volgende aan. 
      De tenuitvoerlegging van de beschikking dient te worden geschorst nu voorshands niet ondenkbaar is dat de beschikking in cassatie (deels) zal worden vernietigd. Er is sprake van juridische misslagen in de beschikking van het hof. Het hof heeft in zijn beschikking ten onrechte geoordeeld dat de Griekse rechter onbevoegd was en dat de Nederlandse rechter bevoegd is van het verzoek kennis te nemen. De procedure bij de Nederlandse rechter is gestart nadat de Griekse rechter vonnis heeft gewezen. De Nederlandse rechter had de beslissing van de Griekse rechter ofwel moeten erkennen danwel zijn eigen beslissing moeten aanhouden in afwachting van de verdere gang van zaken in Griekenland. Tevens heeft het hof een aantal stellingen van de moeder onbesproken gelaten. Voorts is sprake van omstandigheden die leiden tot een noodtoestand voor de vrouw, nu het hof een onaanvaardbaar korte termijn heeft gegeven voor het teruggeleiden en de moeder thans emotioneel zeer labiel is. Ook is de kans aanwezig dat de moeder gearresteerd wordt in Griekenland; de man zegt wel dat de aangifte is ingetrokken maar dat staat niet vast.
      Bovendien heeft de moeder een evident belang bij schorsing van de executie, zodat het cassatieberoep inhoudelijk kan worden behandeld. Indien de beschikking namelijk ten uitvoer wordt gelegd, zal de moeder in cassatie niet ontvankelijk worden verklaard, omdat de minderjarigen dan al overgebracht zijn naar Griekenland en zij geen belang meer heeft bij een inhoudelijke behandeling. Dit levert een schending van artikel 6 EVRM op. Daar komt bij dat het onwenselijk is dat er door rechters in verschillende landen tegenstrijdige uitspraken worden gedaan, met name ook voor de minderjarigen. 
    
    
    3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Uitgangspunt is de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de partij, aan wie de vordering of het verzoek bij - zoals hier - uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is toegewezen. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat inhoudelijke bezwaren tegen de beschikking van het hof niet kunnen leiden tot schorsing van de tenuitvoerlegging. Dit is alleen anders als de te executeren uitspraak zo kennelijk onjuist is als gevolg van juridische of feitelijke misslagen dat het niettemin ten uitvoer leggen daarvan aangemerkt moet worden als misbruik van bevoegdheid. Slechts indien er geen in redelijkheid te respecteren belang bestaat bij tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking, kan de tenuitvoerlegging worden verboden, waarbij alle relevante omstandigheden in ogenschouw moeten worden genomen. Van misbruik van bevoegdheid kan voorts sprake zijn als door na de ten uitvoer te leggen uitspraak voorgevallen of bekend geworden feiten een noodtoestand is ontstaan, waardoor de Centrale Autoriteit, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij tenuitvoerlegging en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot tenuitvoerlegging kan overgaan.  
    
    4.2. De moeder stelt dat sprake is van juridische misslagen in de beschikking van het hof van 21 december 2010 en zij verwijst in dat verband naar de daartegen door haar in cassatie gerichte klachten. Het hof heeft zich ten onrechte bevoegd geacht, althans de behandeling niet aangehouden tot het moment dat door de Griekse rechter in hoger beroep is beslist, althans ten onrechte geen rekening gehouden met de inhoud van de beslissing van de Griekse rechter. Gelet op artikel 29 HKOV kon de vader de zaak voorleggen aan de Griekse rechter en vervolgens heeft de Griekse rechter zich bevoegd verklaard. De Nederlandse rechter had op grond van artikel 21 Brussel II bis de beslissing van de Griekse rechter moeten erkennen waarna geen plaats meer was voor een inhoudelijke toetsing en/of beslissing door de Nederlandse rechter of wel op grond van artikel 19 lid 2 Brussel II bis de beslissing aanhouden, aldus steeds de moeder. 
     
    4.3. Naar voorlopig oordeel kan deze stelling van de moeder niet slagen. Het hof heeft in zijn beschikking van 21 december 2010 (rechtsoverweging 2.7) immers, alvorens werd toegekomen aan de vraag of de moeder de minderjarigen ongeoorloofd naar Nederland heeft overgebracht, beoordeeld of, mede gelet op de uitspraak van de Griekse rechter, en op welke gronden het hof bevoegd is danwel of de uitspraak dient te worden aangehouden totdat de (on)bevoegdheid van de Griekse rechter onherroepelijk is komen vast te staan. Voorts heeft het hof ook in zijn beoordeling betrokken de vraag of het hof, mocht het zich bevoegd achten, acht diende te slaan op de Griekse uitspraak. Daarmee heeft het hof uitdrukkelijk gemotiveerd overwogen dat het zich bevoegd acht en ook dat litispendentie niet aan de orde is. Dat het hof wellicht ook tot een ander oordeel had kunnen komen, is, gelet op het cassatieadvies en het advies van prof. mr. A.V.M. Struyken, verdedigbaar, maar dit brengt  nog niet mee dat sprake is van een evidente misslag. 
    
    4.4. De stelling van de moeder dat sprake is van een juridische misslag omdat het hof niet al de stellingen van de moeder in zijn overwegingen heeft betrokken, kan naar voorlopig oordeel evenmin slagen. Het is niet de taak van de kort gedingrechter om een volledige eigen beoordeling te geven van een uitspraak in een bodemprocedure. Daarvoor dient slechts de mogelijkheid van (cassatie)beroep. Voorts is de omstandigheid dat - gelijk de moeder betoogt - haar cassatieberoep een redelijke kans van slagen heeft, onvoldoende om te kunnen aannemen dat sprake is van een juridische misslag. De enkele mogelijkheid van vernietiging in cassatie van deze beschikking is op zichzelf niet voldoende voor het geven van een voorziening als thans door de moeder gevraagd. 
    
    4.5. Het vorenoverwogene leidt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat de moeder geen feiten of juridische misvattingen heeft aangevoerd die van dien aard zijn dat hieruit zonder redelijke twijfel kan worden geconcludeerd dat de beschikking in kwestie een evidente misslag bevat. 
    
    4.6. Van een noodtoestand op grond van na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten is evenmin sprake. De door de moeder in dat verband aangevoerde argumenten, terzake van haar emotionele instabiliteit en de gevolgen daarvan voor de minderjarigen, alsmede haar financiele situatie in verband met de uiterst korte termijn die het hof heeft gegeven, zijn naar voorlopig oordeel geen na de beschikking van het hof opgekomen omstandigheden. Het hof heeft deze argumenten reeds meegewogen in zijn beslissing. 
    
    4.7. De moeder betoogt voorts dat op basis van een belangenafweging geconcludeerd moet worden dat zij een evident belang heeft bij schorsing van de executie en dat het daartegenover staande belang van de Staat ondergeschikt is. De Staat voert daartegen aan dat het cassatieberoep lange tijd in beslag zal nemen, hetgeen in strijd is met het karakter van het HKOV. Ook in dit geval dient de voor executiegeschillen gebruikelijke lijn te worden gevolgd, en een redelijke slagingskans in cassatie is geen reden voor schorsing. Er zijn zeker uitspraken waarin de Hoge Raad inhoudelijk oordeelt ook al zijn de kinderen inmiddels teruggeleid, in oktober 2010 is dit ook nog gebeurd, aldus steeds de Staat. 
    
    4.8. Dit leidt ertoe dat dient te worden beoordeeld of de Staat daadwerkelijk belang heeft bij uitvoering van de beschikking, in die zin dat de minderjarigen onverwijld dienen te worden overgebracht naar Griekenland of dat het belang van de moeder in deze prevaleert. De voorzieningenrechter overweegt dat vaststaat dat het cassatieberoep, indien de tenuitvoerlegging niet wordt geschorst, hoe dan ook pas zal worden behandeld nadat de minderjarigen zijn vertrokken, ook al wordt gebruik gemaakt van een spoedprocedure. Naar voorlopig oordeel is aannemelijk dat er dan een gerede kans aanwezig is dat de Hoge Raad zal oordelen dat de moeder op die grond geen belang meer heeft bij een inhoudelijke behandeling, op welke grond zij dan ook niet ontvankelijk zal worden verklaard. De minderjarigen zijn dan immers al overgebracht naar Griekenland. Het argument van de Staat dat er zeker kwesties zijn waarin de Hoge Raad ondanks de teruggeleiding een inhoudelijke beoordeling heeft gedaan, wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. De concrete zaak waarnaar de Staat ter zitting heeft verwezen leidt niet tot een ander oordeel nu daarin sprake was van een ander feitencomplex. Of de minderjarige al dan niet was teruggeleid, kwam in de feiten in die zaak niet aan de orde en de Hoge Raad diende dan ook van dat feitencomplex uit te gaan, hetgeen derhalve niet aan inhoudelijke behandeling in de weg stond. Artikel 6 EVRM houdt weliswaar niet zozeer een recht op cassatieberoep in maar impliceert wel dat indien de mogelijkheid tot cassatieberoep is gegeven, zoals in casu, men daarvan niet mag worden afgehouden en een inhoudelijke toetsing moet kunnen plaatsvinden. Met de moeder is de voorzieningenrechter van oordeel dat onverwijlde tenuitvoerlegging door de Staat zonder het cassatieberoep af te wachten dan ook een onaanvaardbare doorkruising van artikel 6 EVRM met zich zou brengen. 
    
    4.9. Daar komt bij dat er een reële kans is dat de Griekse rechter in hogere instantie ook oordeelt dat hij bevoegd is alsook dat hij het oordeel in lagere instantie bevestigt, waarna de minderjarigen weer naar Nederland zullen moeten gaan. Het is dan ook in het belang van de minderjarigen dat thans definitief wordt beslist of de Nederlandse rechter nu wel of geen rol heeft in deze kwestie en dat zij niet in de tussentijd heen en weer worden gesleept. Dit klemt temeer nu de minderjarigen het grootste deel van hun leven in Nederland hebben gewoond en slechts een korte tijd in Griekenland, namelijk zeven maanden (de jongste drie maanden). Het betoog van de Staat dat de te verwachten duur van de cassatieprocedure niet kan worden afgewacht, omdat dit in strijd is met het karakter van het HKOV, leidt er niet toe dat de Staat daarmee een zwaarwegend belang heeft bij onverwijlde teruggeleiding van de minderjarigen. Op zichzelf is juist dat het HKOV verlangt dat de procedure tot teruggeleiding voortvarend ter hand wordt genomen, maar dit laat onverlet dat in het belang van het kind anders geoordeeld kan worden. Tenslotte is, ondanks de stukken die de vader ter zitting heeft overgelegd, niet zeker of de moeder aangehouden wordt in Griekenland, hetgeen in dit stadium van de procedure niet opportuun is. 
    
    4.10. Onder deze omstandigheden heeft de Staat naar voorlopig oordeel geen in redelijkheid te respecteren belang bij onverwijlde tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking en maakt hij misbruik van bevoegdheid indien desondanks tot tenuitvoerlegging zou worden overgegaan. Dit voert tot de slotsom dat de executie van de beschikking zal worden verboden voor de duur van de procedure in cassatie, voor zover deze betrekking heeft op de teruggeleiding van de minderjarigen. De primaire vordering ligt aldus voor toewijzing gereed. Aan beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire vordering komt de voorzieningenrechter bijgevolg niet toe. Deze zullen bijgevolg worden afgewezen. 
    
    4.11. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - verbiedt de Staat om over te gaan tot tenuitvoerlegging van de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 21 december 2010 (zaaknummer 200.077.492), voor zover deze beschikking betrekking heeft op de teruggeleiding van de minderjarigen, totdat op het onderhavige geschil tussen partijen door de Hoge Raad der Nederlanden is beslist;
    
    
      - veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de moeder begroot op € 1.147,89, waarvan 
      € 816,-- aan salaris advocaat, € 258,-- aan griffierecht en € 73,89 aan dagvaardingskosten;
    
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. Verbeek en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2011. 
    
    
    ib