ECLI:NL:RBROT:2008:BC6340, Rechtbank Rotterdam, 13-02-2008, 284265 / HA ZA 07-1306
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanspreken borg/vordering reconventie/afbreken onderhandelingen/bewijsopdracht

RECHTBANK ROTTERDAM 
      
    Sector civiel recht 
      
    Zaak-/rolnummer: 284265 / HA ZA 07-1306 
      
    Uitspraak: 20 februari 2008 
      
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: 
      
    
      de coöperatie 
      COÖPERATIEVE RABOBANK VEENSTROMEN U.A., 
      gevestigd te De Ronde Venen, 
      eiseres in conventie, 
      verweerster in reconventie, 
      procureur mr. J.J.A. Nederlof, 
      advocaat mr. A.F. van Ingen te Utrecht, 
    
      
    - tegen - 
      
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      MEESPIERSON INFORMAL OPPORTUNITY FUND B.V., 
      gevestigd te Rotterdam, 
      gedaagde in conventie, 
      eiseres in reconventie, 
      procureur mr. P.H.C.M. van Swaaij, 
      advocaat mr. S.I.P. Schouten te Amsterdam. 
    
      
      
    Partijen worden hierna aangeduid als "Rabobank" respectievelijk "MIO". 
      
    1 Het verloop van het geding 
      
    De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: 
      
    
      dagvaarding d.d. 8 mei 2007 en de door Rabobank overgelegde producties; 
      conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in 
      reconventie, met producties; 
      tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 5 september 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
      conclusie van antwoord in reconventie, met producties; 
      proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 19 december 2007. 
    
      
      
    2 De vaststaande feiten in conventie en reconventie 
      
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel of niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast: 
      
      
    Future Green Office Products Holding B.V. (hierna: FG Holding) is houdster van het gehele geplaatste kapitaal van Future Green Office Products B.V. (hierna: FG). FG dreef een onderneming waarin inktcartridges werden gerecycled. 
      
      
    MIO is een private equity fonds met beleggingen in diverse ondernemingen. Sinds 2004 heeft MIO een belang in FG Holding. 
      
      
    Rabobank was huisbankier van FG Holding en FG (hierna gezamenlijk ook aangeduid als: FG-Groep). Ter zake van aan FG Holding en/of de met haar in een groep verbonden vennootschappen verstrekte kredieten zijn aan Rabobank een pandrecht op inventaris, voorraden en vorderingen op derden als zekerheid verstrekt. 
      
      
    Vanaf medio 2005 heeft overleg tussen Rabobank en MIO plaatsgevonden omtrent de toekomst van FG Groep. 
      
      
    Rabobank heeft bij onderhandse akte van 31 maart 2005 een aanvullend rekening-courantkrediet verstrekt aan onder andere FG Holding van € 1.300.000,--. 
      
      
    Bij akte van 3 juni 2005 heeft MIO zich jegens Rabobank borggesteld tot een maximumbedrag van € 300.000,-- voor al hetgeen Rabobank van FG Holding en FG heeft te vorderen. 
      
      
    Op 23 augustus 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Rabobank en MIO, waarbij een doorstart van FG Groep na een inmiddels aangevraagd faillissement aan de orde is geweest. Vervolgens heeft enige correspondentie plaatsgevonden tussen Rabobank en MIO, waarin Rabobank onder meer tot uitdrukking heeft gebracht dat zij, alvorens zich definitief over de doorstart uit te laten, verlangt dat MIO garant staat voor de daarvoor noodzakelijke liquide middelen. 
      
      
    Op 25 augustus 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden waar MIO aan FG Groep en Rabobank een plan voor een doorstart heeft gepresenteerd. 
      
      
    Na afloop van de onder 2.8 bedoelde bespreking heeft Rabobank MIO per email van 25 augustus 2006 te 16.25 uur het volgende bericht: 
      
    “Ter bevestiging van hetgeen vandaag (…) is besproken, sturen wij u (…) de met u besproken zaken en het aan u gedane voorstel. 
      
    (…) Alsmede dat MIO en balans- en resultaatsgarantie afgeeft voor het aan ons heden voorgelegde doorstartscenario (…) Mocht het verweer (ter zitting van 30 augustus 2006 van de daar behandelen faillissementsaanvragen van FG Holding, opm. rb.) geen effect sorteren (…), wil de bank evenwel haar medewerking verlenen aan een doorstartscenario. 
      
    De bank heeft zich in principe bereid verklaard om de onderhavige financiering voort te zetten (…) Dit aanbod geldt tot maandag 28 augustus tot 12:00 en komt bij gebrek tot aanvaarding hiervan volledig te vervallen. (…).” 
      
      
    MIO heeft Rabobank na afloop van de onder 2.8 bedoelde bespreking per emailbericht van 25 augustus 2006 te kennen gegeven dat additionele zekerheden niet eerder waren besproken en dat MIO ook niet bereid is deze te verschaffen. 
      
      
    Bij emailbericht van gelijke datum heeft MIO aan Rabobank te kennen gegeven dat zij niet bereid is de - niet eerder dan in dat gesprek aan de orde gestelde - aanvullende zekerheden aan Rabobank te verstrekken. 
      
      
    Bij emailbericht van 30 augustus 2006 heeft Rabobank MIO bericht dat zij bereid is en blijft om na faillissement over een doorstart te praten, op voorwaarde dat op basis van de op dat moment bekende informatie een harde balans- en resultaatsgarantie wordt gegeven. 
      
      
    Bij emailbericht van 30 augustus 2006 heeft MIO Rabobank bericht dat zij, MIO, vaststelt dat Rabobank geen medewerking wenst te verlenen aan een doorstart zonder aanvullende garanties en borgstellingen van MIO. MIO heeft Rabobank daarbij aansprakelijk gesteld voor alle onder meer daaruit voortvloeiende schade voor MIO. 
      
      
    Op 30 augustus 2006 is FG Holding in staat van faillissement verklaard. Op dat moment bedroegen de vorderingen van Rabobank op FG ruim € 1,2 miljoen. 
      
      
    Op 31 augustus 2006 heeft Rabobank crediteuren van FG aangeschreven met de mededeling dat Rabobank pandhouder is van vorderingen van FG. 
      
      
    Bij brieven van 1 september 2006 heeft MIO een deel van de crediteuren bericht over voortzetting van activiteiten van FG door Future Green Supplies B.V., waarvan MIO enig aandeelhoudster is. 
      
      
    Inmiddels is ook FG in staat van faillissement verklaard. 
      
      
    Het uitstaande debiteurensaldo van FG bedroeg ten tijde van faillietverklaring € 354.668,-- 
      
      
    3 De vordering in conventie 
      
      
    De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad MeesPierson te veroordelen aan Rabobank een bedrag van € 300.000,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 maart 2007 en de proceskosten. 
      
      
    Rabobank heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat MeesPierson uit hoofde van de onder 2.6 bedoelde borgstelling, gelet ook op de onbetaald gelaten vorderingen van FG tot een bedrag van ruim € 1,2 miljoen, en de omstandigheid dat uitwinning van overige zekerheden in mindering daarop slechts € 93.133,74 heeft opgebracht, gehouden is tot betaling van het maximumbedrag van die borgstelling ad € 300.000,--. 
      
      
    4 Het verweer in conventie 
      
      
    MIO heeft de vordering van Rabobank gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Rabobank in de kosten van het geding. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. 
      
      
    
      MIO en Rabobank waren vergevorderd met onderhandelingen over de voorgenomen doorstart van FG en de voortzetting van de financiering door Rabobank. 
      Beoogd was dat de vorderingen van Rabobank daardoor reeds in 2007 voor 10% zouden worden terugbetaald en dat daarna nog sneller zou kunnen worden afgelost, waardoor de noodzaak tot inroeping van de borgtocht ten laste van MIO zou komen te vervallen. 
    
      
      
    Rabobank heeft MIO meegedeeld dat zij niet als pandhouder de debiteuren van FG zou aanschrijven, zolang niet duidelijk was dat de doorstart niet door zou gaan. 
      
      
    Het ultimatum als bedoeld in het onder 2.9 aangehaalde emailbericht is ook door Rabobank niet gehandhaafd, nu zij ook na het verstrijken daarvan bereidheid bleef tonen over een doorstart door te onderhandelen. De weigering van MIO aanvullende garanties te verstrekken was slechts onderhandelingsstrategie. 
      
      
    Hoewel partijen aldus nog volop in onderhandeling waren, en dus nog niet vaststond dat de doorstart geen doorgang zou hebben, heeft Rabobank de kans op een succesvolle doorstart gefrustreerd door de debiteuren van FG aan te schrijven. 
      
      
    Door op deze wijze de vergevorderde onderhandelingen omtrent de doorstart af te breken, heeft Rabobank jegens MIO onrechtmatig gehandeld en haar daardoor schade berokkend, nu MIO thans grote investeringen heeft moeten doen om een doorstart in enige vorm mogelijk te maken. De omvang van die schade moet worden vastgesteld door een deskundige of worden opgemaakt bij staat. 
      
      
    Daarnaast heeft MIO directe schade geleden doordat zij, bij het niet doorgaan van de doorstart, door Rabobank wordt aangesproken uit hoofde van de borgstelling. Deze schade bedraagt € 300.000,--. 
      
      
    Gelet op het onrechtmatig handelen van Rabobank is het voorts onredelijk en onbillijk uitwinning van de borgstelling toe te laten. 
      
      
    Indien de vordering van Rabobank al toewijsbaar zou zijn, beroept MIO zich op verrekening daarvan met haar schade van ten minste € 300.000,--. 
      
      
    Subsidiair geldt dat Rabobank niet de vereiste uiterste zorgvuldigheid heeft betracht die in de verhouding tussen schuldeiser en borg in acht genomen moet worden en zij heeft nagelaten andere zekerheden op de meest profijtelijke wijze uit te winnen. 
      
      
    Meer subsidiair geldt dat MIO onder de borgtocht ten hoogste voor € 250.000,-- aansprakelijk gehouden kan worden omdat, nadat MIO zich voor ten hoogste dat bedrag had borggesteld, slechts tot een bedrag van € 250.000,-- aan nieuwe kredieten aan FG is verstrekt. 
      
      
    5 De vordering in (voorwaardelijke) reconventie 
      
      
    De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
      
      
    door het pandrecht op de vorderingen op de debiteuren vroegtijdig openbaar te maken; 
      
      
      
      
    voor het geval het beroep op verrekening in conventie wordt gepasseerd: tot betaling van € 300.000,-- aan MIO; 
      
      
      
      
      
    en te vereffenen volgens de wet, 
      
    een en ander met veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding. 
      
      
    Aan deze vordering heeft MIO al hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd ten grondslag gelegd. 
      
      
      
    6 Het verweer in (voorwaardelijke) reconventie 
      
      
    Rabobank heeft de vordering van MIO gemotiveerd betwist en, met verwijzing naar al hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd, geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van MIO in de kosten van het geding. Zij heeft daartoe voorts het volgende aangevoerd. 
      
      
    MIO was niet bereid binnen de gestelde termijn de voorwaarden te accepteren waaronder Rabobank bereid was mee te werken aan een doorstart van FG. Vervolgens heeft MIO op 30 augustus 2006 die voorwaarde nadrukkelijk verworpen onder aansprakelijkstelling van Rabobank. Het stond Rabobank daarom vrij de crediteuren aan te schrijven en het pandrecht te openbaren, iets waartoe zij, gelet op het inmiddels uitgesproken faillissement, ook wel genoodzaakt was. 
      
      
    Openbaarmaking heeft een eventuele doorstart niet gefrustreerd; het is MIO zelf geweest die daarvan om haar moverende redenen heeft afgezien. 
      
      
    Rabobank heeft naar beste kunnen overige zekerheden uitgewonnen, en MIO kan aan de wijze waarop zekerheden zijn uitgewonnen of de omstandigheid dat deze zijn prijsgegeven, ingevolge de toepasselijke algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobankorganisatie 1992, niet aan Rabobank tegenwerpen. 
      
      
    De gestelde onrechtmatige daad en het inroepen van de borgtocht houden geen verband met elkaar; ook bij een doorstart zou het noodzakelijk zijn geweest MIO onder de borgstelling aan te spreken. 
      
      
    7 De beoordeling 
      
    in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie 
      
      
    Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en (voorwaardelijke) reconventie, zullen deze zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld. 
      
      
    Het verwijt dat MIO Rabobank in essentie maakt is dat zij de onderhandelingen over een doorstart na faillissement van FG heeft afgebroken door deze doorstart feitelijk te frustreren door de crediteuren van FG in kennis te stellen van het pandrecht van Rabobank op de vorderingen van FG op haar crediteuren. 
      
      
    
      Bij de beoordeling van een schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen geldt het volgende. Partijen bij onderhandelingen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Dat in aanmerking nemende, stond het Rabobank vrij de onderhandelingen over de doorstart af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van MIO in het tot stand komen van de overeenkomst strekkende tot het gezamenlijk realiseren van die doorstart, of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient ondermeer rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop Rabobank, als de partij die de onderhandelingen volgens MIO heeft afgebroken, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van Rabobank. 
      Het gaat hierbij om een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.. 
    
      
      
    Op zichzelf is niet bestreden dat Rabobank als pandhouder – en dus in geval van faillissementen binnen de FG Groep: als separatist – een alleszins legitiem belang had om op het moment dat het faillissement van FG Holding en/of de met haar in een groep verbonden vennootschappen onafwendbaar was geworden, haar pandrecht aan de crediteuren van FG te openbaren om zo te bewerkstelligen dat dezen uitsluitend nog bevrijdend aan haar zouden kunnen betalen. 
      
      
    Anderzijds wordt in aanmerking genomen dat Rabobank, hoewel het ultimatum dat zij in het onder 2.9 aangehaalde emailbericht aan MIO had gesteld ongebruikt was verstreken en haar voorwaarde tot het verkrijgen van aanvullende garanties door MIO met kracht van de hand was gewezen, MIO ook nadien nog te kennen heeft gegeven ook na faillissement (door) te onderhandelen over een gezamenlijke inzet voor een doorstart van FG. 
      
      
    
      Op zichzelf acht de rechtbank de omstandigheid dat Rabobank bereidheid kenbaar heeft gemaakt ook na faillissement te onderhandelen over een doorstart, onvoldoende om Rabobank, mede gelet ook op haar gerechtvaardigde belangen op dat punt, gerechtvaardigd te kunnen verwijten dat zij de onderhandelingen over de doorstart op onaanvaardbare wijze heeft afgebroken door op 31 augustus 2006 haar pandrecht aan crediteuren van FG te openbaren. Dat klemt temeer nu MIO in niet mis te verstane bewoordingen Rabobank te kennen had gegeven niet in te stemmen met de voorwaarden waaronder zij medewerking aan een doorstart wilde geven, ook al zou het daarbij volgens MIO slechts zijn gegaan om een zet die paste in haar onderhandelingsstrategie. Daar komt nog bij dat gesteld noch gebleken is dat dit laatste ook voor Rabobank ondubbelzinnig duidelijk moet zijn geweest. 
      Uit de toelichting van MIO ter comparitie blijkt dat haar vertrouwen op 
      – kort gezegd – een goede afloop, afgezien van een hierna te bespreken mededeling die Rabobank haar zou hebben gedaan, gegrond was op haar eigen inschatting van de kans op overeenstemming, en niet op gedragingen of mededelingen van Rabobank die aan dat vertrouwen zouden hebben bijgedragen. 
    
      
      
    Ter comparitie heeft MIO echter gesteld dat Rabobank had medegedeeld dat debiteuren pas zouden worden aangeschreven als duidelijk werd dat de doorstart niet zou doorgaan. Rabobank heeft deze stelling betwist en aangevoerd dat zij juist in de bespreking van 25 augustus 2006 heeft meegedeeld dat de debiteuren zouden worden aangesproken indien het faillissement op 30 augustus 2006 zou worden uitgesproken. 
      
      
    Tegenover de gemotiveerde betwisting door Rabobank rust op MIO de bewijslast van haar hiervoor bedoelde mededeling die zij mede ten grondslag heeft gelegd aan de stelling dat zij door toedoen van Rabobank – ook wanneer een faillissement zou worden uitgesproken – erop mocht vertrouwen dat de debiteuren niet zouden worden aangeschreven, zolang niet vaststond dat er geen overeenstemming over een doorstart meer zou worden bereikt. 
      
      
    In overeenstemming met haar aanbod daartoe, zal MIO worden toegelaten tot het bewijs als hierna te melden. 
      
      
    
      In afwachting daarvan zal iedere verdere beoordeling en beslissing worden aangehouden. 
      8 De beslissing 
    
      
    De rechtbank, 
      
    in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie 
      
    alvorens verder te beslissen, 
      
    
      laat MIO toe te bewijzen dat Rabobank haar heeft medegedeeld dat debiteuren van FG 
      (-Groep) pas zouden worden aangeschreven als duidelijk werd dat de doorstart niet zou doorgaan; 
    
      
    bepaalt dat indien MIO dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor mr. A.J.P. van Essen; 
      
    bepaalt dat de procureur van MIO binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden maart, april en mei 2008 en dat de procureur van Rabobank binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald; 
      
    bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd. 
      
      
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.P. van Essen. 
      
      
      
      
    
      Uitgesproken in het openbaar. 
      1411/196