ECLI:NL:GHSHE:2009:BL1000, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-10-2009, HD 200.008.155
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Boedelverdeling. Waardering zakelijk recht van gebruik en bewoning. Afwijking van fiscale regeling. Geen gebruiksvergoeding over periode ná verdeling. Ambtshalve herstel rekenfout.

zaaknr. HD 200.008.155
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      zevende kamer, van 20 oktober 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 16 mei 2008,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. F.A.L. Kamps (vervangende mr. A.J. de Bie als behandelend advocaat en mr. F.C.J.J. Jessen als procesadvocaat),
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel bij gemeld exploot, 
      appellant in incidenteel appel,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. R.A. Jong,
    
    
    op het hoger beroep van de onder zaaknummer 75269 / HAZA 01-2845 door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 3 mei 2006 en 5 maart 2008, zoals hersteld bij vonnis van 14 mei 2008, tussen de man als eiser in conventie, verweerder in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en die gewezen op 10 april 2002 (comparitie gelast) en 10 november 2004.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de vrouw vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot vaststelling van het door de vrouw aan de man te betalen bedrag ter zake van overwaarde van de voormalige echtelijke woning op niet meer dan € 41.050,- en tot vaststelling van het door de vrouw aan de man te betalen bedrag, ter zake van gebruiksvergoeding op niet meer dan € 4.830,- per jaar, met veroordeling van de man in de kosten.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van eis in incidenteel appel, heeft de man de grieven bestreden en zijnerzijds een aanvullende vergoeding voor het gebruik door de vrouw van de woning gevorderd.
    
    2.4. De vrouw heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
    
    2.5. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, de man door mr. Jong en de vrouw door mr. F.A.L. Kamps. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaande aan de zitting, bij brief van 28 augustus 2009, heeft een kantoorgenoot van mr. Kamps nog drie producties in geding gebracht.
    
    2.6. Partijen hebben uitspraak gevraagd. De man heeft de gedingstukken overgelegd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de betreffende memories.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Partijen zijn getrouwd geweest in algehele gemeenschap van goederen. Het huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking op 22 juni 2007.
    
    
      4.1.2. Het onderhavig geschil betreft de financiële afwikkeling van het huwelijk. 
      In het vonnis van 5 maart 2008 heeft de rechtbank in het dictum, verwijzende naar rov. 2.22, de verdeling vastgesteld. Tegen deze verdeling zijn geen grieven gericht, zodat de verdeling niet in de rechtsstrijd in hoger beroep is betrokken. 
      De rechtbank heeft in dat vonnis voorts vastgesteld dat de vrouw aan de man € 166.547,36 verschuldigd is. In het herstelvonnis is dit bedrag verlaagd tot € 123.547,36. 
      De in het principaal appel aangevoerde grieven en de in incidenteel appel gevorderde vermeerdering van eis hebben betrekking op de waarde van de voormalige echtelijke woning, de waardeaftrek ter zake van het zakelijk recht van gebruik en bewoning rustende op die woning en op de verschuldigde gebruiksvergoeding. De overige door de rechtbank besliste onderwerpen vallen buiten de rechtsstrijd in hoger beroep.
    
    
    
      4.2. Alvorens de grieven te bespreken overweegt het hof als volgt. In rov. 2.10 van het vonnis van 5 maart 2008, waarin de gebruiksvergoeding wordt berekend, is een kennelijk rekenfout geslopen. Deze leent zich voor herstel op de voet van artikel 31 Rv. Nu de zaak in hoger beroep dient zal het hof deze fout herstellen. Partijen zijn daaromtrent gehoord ter gelegenheid van het pleidooi. Het betreft de volgende rekenfout. 
      De rechtbank stelt de gebruiksvergoeding op 4% op jaarbasis over de helft van de gemiddelde overwaarde van de woning. De rechtbank heeft dit bedrag berekend op € 7.840,- per jaar en voor de hele periode op € 62.720,- (dit is de periode tot aan de datum van het vonnis, 5 maart 2008). Het hof stelt vast dat de rechtbank in de berekening verzuimd heeft de helft van die bedragen te nemen. Er is in de berekening van de rechtbank weliswaar één keer door twee gedeeld, maar die deling was nodig om de gemiddelde overwaarde te berekenen. 
      Herstel van het volgens de rechtbank ter zake door de vrouw aan de man verschuldigde bedrag leidt tot een gebruiks- vergoeding van € 3.920,- per jaar en voor de hele periode van € 31.360,-. Het totaalbedrag dat de vrouw aan de man verschuldigd is komt uit op (€ 123.547,36 – € 31.360,- =) € 92.187,36.
    
    
    4.3. De grieven 1 en 2 in het principaal appel
    
    4.3.1. Deze grieven hebben betrekking op de waarde van de voormalige echtelijke woning.
    
    4.3.2. De rechtbank heeft in het vonnis van 5 maart 2008 de waarde van de voormalige echtelijke woning in navolging van de deskundige vastgesteld op € 415.000,- (waarbij nog geen rekening is gehouden met het zakelijk recht van gebruik en bewoning van de vader van de vrouw). 
    
    
      4.3.3. De vrouw meent dat deze taxatie te hoog is. In haar tweede grief beroept de vrouw zich daartoe op een taxatie op 30 maart 1998 uitgevoerd door het kantoor [Z.] in opdracht van beide partijen uitkomende op fl. 665.000,-, zijnde € 301.764,-, bij welke taxatie ervan is uitgegaan dat de vader van de vrouw zijn recht van gebruik en bewoning opgeeft. 
      Uit de door de NVM gepubliceerde index-cijfers, overgelegd bij de brief van de advocaat van de vrouw van 28 augustus 2009, blijkt dat de waarde van woningen in de regio Den Bosch is gestegen met de factor 208,2/155,3 (eerste kwartaal 2000 ten opzichte van het tweede kwartaal 1998) = 1,34 en derhalve leidt tot een waarde van € 404.364,-. 
      Dit bedrag scheelt minder dan 3% met het door de deskundige getaxeerde bedrag van € 415.000,-, en noopt er derhalve niet toe af te wijken van de taxatie van de door de rechtbank benoemde deskundige.
    
    
    
      4.3.4. De vrouw beroept zich mede op een in haar opdracht verstrekt rapport van Makelaardij [A.] dat naar de peildatum 23 maart 1999 uitkomt op fl. 575.000,-, zijnde € 260.924,-, waarbij rekening is gehouden met een gedeeltelijk gebruiksrecht van de vader van de vrouw. Gecorrigeerd met voor de peildatum (indexcijfers 208,2 en 164,9) komt deze waarde op € 329.438,-, waar de deskundige uitkomt, rekening houdend met een gedeeltelijk gebruiksrecht op € 325.000,-. Ook dit verschil noopt er niet toe af te wijken van het advies van de deskundige.
      De rechtbank heeft bovendien – in hoger beroep niet bestreden - vastgesteld dat geen sprake is van een gedeeltelijk gebruiksrecht, maar van een recht dat op het hele pand rust. De taxatie Van Makelaarskantoor [A.] kan dan bezwaarlijk dienen voor de onderhavige waardevaststelling. Die taxatie geeft alleen een aanwijzing dat de taxaties van beide makelaars niet uiteenlopen.
    
    
    4.3.5. De vrouw keert zich in haar eerste grief tegen de overweging van de rechtbank inhoudende dat de WOZ-waardering geen reële afspiegeling vormt van de marktwaarde. Deze WOZ-waarde is, zo blijkt uit de producties bij de brief van 28 augustus 2009 van de advocaat van de vrouw, na bezwaar, vastgesteld op fl. 503.000,- (voor [adres 1.]) en fl. 54.000,- (voor [adres 1.]A), zijnde in totaal fl. 557.000,-/€ 253.209,-, naar waardepeildatum 1 januari 1999. Gecorrigeerd met de hiervoor genoemde NVM-indexcijfers (208,2 en 164,9, eerste kwartaal 2000 resp. 1999) resulteert een WOZ-waarde op de peildatum van bijna € 320.000,-. De deskundige komt uit op een waarde van € 415.000,-, bijna 30% hoger.
    
    
      4.3.6. Het hof merkt op dat uit de overgelegde brieven niet blijkt of en in hoeverre rekening is gehouden met het gebruiksrecht van de vader van de vrouw. De bij de brief van 28 augustus 2009 overgelegde brieven van de gemeente vermelden daar niets over. De brief van de gemeente van 14 maart 2002 gaat alleen over het door de vrouw bewoonde gedeelte [adres 1.] en heeft geen betrekking op het door haar vader gebruikte gedeelte [adres 2.]. De brief van 26 augustus 2009 geeft alleen de vastgestelde WOZ-waarden. Het beroep op de WOZ-waarde is derhalve ontoereikend onderbouwd.
      Het is evenwel aannemelijk dat bij de taxatie van [adres 1.]A rekening is gehouden met het gebruiksrecht en dat daarbij uitvoering is gegeven aan het hierna te noemen Besluit. Ecartering van dit gebruiksrecht leidt dan tot een waarde van 
      fl. 160.000,- (dit bedrag verminderd met 66% komt op fl. 54.000,-). De WOZ-waarde voor de panden [adres 1.] en [adres 2.] samen komt dan, na correctie voor de peildatum) uit op ongeveer € 380.000,-, een bedrag minder dan 10% lager dan de taxatie van de deskundige).
    
    
    4.3.7. Naar het oordeel van het hof kunnen de vastgestelde WOZ-waarden, mede in het licht van hetgeen hiervoor ten aanzien van grief 2 werd overwogen, en mede in aanmerking nemende dat die waarde met een ander doel wordt vastgesteld, niet dienen voor de vaststelling van de waarde van het pand in de relatie tussen partijen. 
    
    4.3.8. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de vrouw nog aangevoerd dat de deskundige niet onafhankelijk zou zijn omdat hij familie is van een land- en tuinbouwer waar de man sinds ongeveer zijn twaalfde jaar kind aan huis is. Naar het oordeel van het hof is deze verder niet onderbouwde stelling ontoereikend om daaruit de partijdigheid van de deskundige af te leiden, terwijl, nu de naam van het familielid niet wordt genoemd, het rekening houden met deze stelling ertoe zal leiden dat de man onaanvaardbaar in zijn verdediging zou worden geschaad.
    
    4.3.9. Naar het oordeel van het hof bestaat er geen aanleiding om niet uit te gaan van de taxaties van de door de rechtbank benoemde deskundige. De grieven 1 en 2 falen derhalve.
    
    4.4. Grief 3 in het principaal appel
    
    4.4.1. Deze grief heeft betrekking op de aftrek in waarde van de echtelijke woning voor het zakelijk recht van gebruik en bewoning (thans vruchtgebruik) dat op die woning rust ten gunste van de vader van vrouw.
    
    
      4.4.2. De rechtbank heeft deze waardeaftrek, in navolging van de deskundige, op de peildatum voor de verdeling, 18 januari 2000, gesteld op € 210.000,-, zijnde ongeveer 50% van de door de deskundige getaxeerde waarde van de woning 
      (€ 415.000,-).
    
    
    4.4.3. In de grief wordt gesteld dat de rechtbank daarmee het Besluit van 20 juli 1956, ter uitvoering van artikel 21, zesde en achtste lid van de Successiewet 1956, (hierna: het Besluit) heeft miskend. Uit de artikelen 5 en 10 van het Besluit, in samenhang met de leeftijd van de gerechtigde op de peildatum (58 jaar), volgt dat de waarde van een vruchtgebruik berekend moet worden op 11 maal 6% = 66% van de waarde, hier € 415.000,-, derhalve op € 273.900,-.
    
    4.4.4. Het hof is van oordeel dat het bestaan van genoemd Besluit, dat is gericht op fiscale toepassing, nog niet meebrengt dat de regeling ook in het kader van de onderhavige financiële afwikkeling van het huwelijk van partijen gevolgd dient te worden. Het stond de deskundige dan ook vrij om, op grond van zijn kennis, ervaring en intuïtie, een percentage te adviseren dat afwijkt van dat welk volgt uit het Besluit. De omstandigheden dat het in de notariële praktijk gebruikelijk is om uit te gaan van dat Besluit, dat ook andere taxateurs dit Besluit hanteren en dat bij het vestigen van het onderhavige zakelijk recht is uitgegaan van dit Besluit noopten de deskundige niet dat Besluit te volgen. De rechtbank was evenmin gehouden dit Besluit te volgen.
    
    
      4.4.5. Het hof neemt voorts in overweging dat het Besluit een ruwe maatstaf geeft. De factor 11 hoort bij rechthebbenden van 55 jaar of ouder, doch jonger dan 60 jaar. Gelet op de leeftijd van de vader - geboren op 19 februari 1941, op de peildatum dus bijna 59 jaar - op de peildatum had ook uitgegaan kunnen worden van een factor van net iets meer dan 10,2. 
      Verder is het rekenpercentage van 6 gebaseerd op een redelijk rendement. Het redelijk rendement bij berekening van de gebruiksvergoeding, waartegen door beide partijen geen grief is gericht, is gesteld op 4%, een percentage dat is ontleend aan de Box 3-regeling en de wettelijke rente (al is ook deze rente aan fluctuaties onderhevig). Uitgaande van de factor 10,2 en het percentage van 4 kan de minimale waarde van het zakelijk recht op 40,8% worden berekend. 
      Het hof stelt vast dat het door de deskundige getaxeerde percentage van 50 ligt tussen dat van 66 en 40,8. Tegen deze achtergrond ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van het advies van de deskundige, en maakt het hof, gelet op de feiten en omstandigheden van de onderhavige zaak, dit percentage van ruim 50 tot de zijne.
    
    
    4.4.6. In de punten 33 e.v. van de pleitnota voert de vrouw nog een andere redenen aan om de berekeningswijze conform de Successiewet te hanteren. Zij beroept zich, onder verwijzing naar het proces-verbaal overgelegd als productie 3 bij de memorie van grieven, op de redelijkheid en billijkheid. De woning is destijds gekocht voor een prijs afgestemd op het Besluit, zodat het ook redelijk is bij de verdeling daarvan uit te gaan. Verder wijst de vrouw op de aanbiedingsplicht aan haar vader indien zij voornemens zou zijn de bloot eigendom te verkopen en op haar financiële omstandigheden.
    
    4.4.7. Het hof stelt vast dat de vrouw geen beroep doet op een bindende afspraak gemaakt tussen haar en de man ten tijde van de verwerving van de woning. 
    
    
      4.4.8. Naar het oordeel van het hof nopen de redelijkheid en billijkheid er niet toe bij de verdeling hetzelfde uitgangspunt te hanteren als bij de aanschaf. Het enkele feit dat partijen het pand van de vader van de vrouw hebben kunnen verwerven voor een bedrag rekening houdend met een op het Besluit gebaseerde waardeaftrek van destijds 78%, is ontoereikend om ook bij de verdeling tussen partijen uit te gaan van dezelfde berekeningsmethode. 
      Waar het hier op aankomt is een verdeling bij helfte te bereiken, van de waarde van de voormalige echtelijke woning in het economisch verkeer. Aan dit uitgangspunt wordt tekort gedaan indien de vrouw de woning toebedeeld zou krijgen met een aftrek van 66% waar de deskundige een aftrek van 50% adviseert, welk percentage het hof heeft overgenomen.
    
    
    4.4.9. Ook de aanbiedingsplicht en de slechte financiële toestand van de vrouw geven geen aanleiding voor een oordeel dat neerkomt op afwijking van een verdeling bij helfte.
    
    4.4.10. Grief 3 faalt mitsdien.
    
    4.5. Grief 4 in het principaal appel
    
    4.5.1. Deze grief keert zich tegen de berekening door de rechtbank van de overwaarde van de echtelijke woning. De grief heeft naast de eerdere grieven geen zelfstandige betekenis en dient derhalve het lot van die grieven te delen.
    
    4.6. Grief 5 in het principaal appel en het incidenteel appel.
    
    4.6.1. De grief en de vermeerdering van eis hebben betrekking op de gebruiksvergoeding door de vrouw verschuldigd aan de man.
    
    4.6.2. De rechtbank heeft de gebruiksvergoeding berekend op € 7.840,- per jaar. De vrouw meent dat zij niet meer verschuldigd is dan € 4.830,- per jaar. Hiervoor, in rov. 4.2, heeft het hof een rekenfout hersteld en de gebruiksvergoeding berekend op € 3.920,- derhalve op een lager bedrag dan vrouw thans voorstelt te betalen. De vrouw heeft mitsdien geen belang bij haar grief. 
    
    4.6.3. Het hof is bovendien van oordeel dat de rechtbank terecht is uitgegaan van een vergoeding te berekenen op basis van 4% per jaar over de helft van gemiddelde overwaarde. Dit uitgangspunt wordt in de grief niet bestreden. In de grief wordt uitgegaan van een andere waarde voor de echtelijke woning zulks voortbouwende op de grieven 1, 2 en 3. Nu die grieven falen zal ook grief 5 in principaal appel dit lot moeten delen.
    
    
      4.6.4. In het incidenteel appel vordert de man toekenning van een gebruiksvergoeding voor de periode ná de datum van de uitspraak tot aan de dag der algehele afwikkeling, waarmee de man kennelijk doelt op de datum waarop de verdeling notarieel zal worden verleden. 
      Anders dan man meent heeft de verdeling plaatsgevonden in het vonnis van 5 maart 2008. Nu tegen die verdeling geen grief is gericht geldt díe datum als datum verdeling, en niet de datum van het notarieel transport. 
      Vanaf het moment van verdeling heeft de man aanspraak op wettelijke rente (zo aangezegd en de vrouw in gebreke is gesteld). Het naast elkaar toekennen van een gebruiksvergoeding (van 4% op jaarbasis) en wettelijke rente (van thans ook 4% op jaarbasis) zou dubbelop zijn.
      De vordering wordt mitsdien afgewezen.
    
    
    4.7. Het hof gaat voorbij aan het aanbod van de vrouw, onder meer in grief 2 en onder punt 24 van de pleitnota, om andere taxateurs onder ede te horen omdat het hof zich door de door de rechtbank benoemde deskundige voldoende voorgelicht acht. Zelfs als de getuigen zullen verklaren zoals de vrouw voorstaat, kan dat niet tot een ander oordeel leiden. Het hof heeft evenmin andere betwiste feiten en omstandigheden aangetroffen die, mits bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. 
    
    4.8. De proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis 5 maart 2008, zoals hersteld bij vonnis van 14 mei 2008, maar alleen ter herstel van de kennelijk rekenfout;
    
    en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    bepaalt dat de vrouw aan de man dient te voldoen een bedrag van € 92.187,36 (twee-en-negentig duizend honderd-acht-en-zeventig euro en 36 cent);
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
    
    wijst af het in incidenteel appel vermeerderde verzoek;
    
    compenseert de proceskosten aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Theuws en Tjong Tjin Tai en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2009.