ECLI:NL:RBROT:2009:BK3279, Rechtbank Rotterdam, 21-10-2009, 300061 / HA ZA 08-258
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onderhandelingen over "sale and lease back". Belgisch recht. Is een overeenkomst tot stand gebracht door bevoegde en onvoorwaardelijke aanvaarding ? Subsidiair aansprakelijkheid op grond van afgebroken onderhandelingen ?

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 300061 / HA ZA 08-258
    
    Uitspraak: 21 oktober 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer 
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FORTRESS PARTICIPATIONS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr P.H.Ch.M. van Swaaij,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RIJNLANDSE PLASTICS GROEP B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      2. de naamloze vennootschap naar het recht van de plaats van vestiging HYPLAST N.V.,
      gevestigd te Hoogstraten,
      gedaagden,
      advocaat mr P.C.J. Twaalfhoven.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "Fortress" respectievelijk "RPG" en "Hyplast" en gedaagden gezamenlijk als "RPG c.s."
    
    
    1. Het verdere verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -  vonnis van deze rechtbank d.d. 26 november 2008 en de daaraan ten grondslag liggende
         stukken;
      -  conclusie van repliek, met producties;
      -  conclusie van dupliek, met producties;
      -  akte uitlating producties van Fortress.
    
    
    
    2. De vordering en het verweer
    
    
      2.1
      Voor de vordering van Fortress en de grondslagen daarvan verwijst de rechtbank naar hetgeen is vermeld in het vonnis van 26 november 2008 onder 2.1 en 2.2.
    
    
    
    
      2.2
      RPG c.s. heeft hiertegen - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd:
      (a) Hyplast noch RPG heeft het (tweede) voorstel van Fortress van 4 oktober 2007 tot het sluiten van een 'sale and lease back' transactie met betrekking tot het industrieel complex met kantoor aan de Sint-Lenaartseweg in Hoogstraten, België aanvaard; er is tussen partijen geen overeenstemming bereikt; [persoon 1], die het voorstel volgens Fortress zou hebben geaccepteerd, was daartoe niet zelfstandig bevoegd; er golden bovendien twee voorbehouden: goedkeuring van achterliggende aandeelhouders en beëindiging zonder problemen van de onderhandelingen met een andere gegadigde; daaraan is niet voldaan; over de inhoud van het meest belangrijke document, de erfpachtovereenkomst, bestond nog in het geheel geen overeenstemming;
      (b) Nu Fortress het bewuste voorstel heeft gedaan in naam van een vennootschap in oprichting dient zij als eiser niet-ontvankelijk te worden verklaard;
      (c) RPG is geen partij bij de gestelde overeenkomst;
      (d) naar het toepasselijke Belgische recht kan slechts schadevergoeding verschuldigd zijn indien een partij onredelijk en onverwacht de onderhandelingen beëindigt; dat was hier niet het geval; ook naar Nederlands recht is niet voldaan aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen;
      (e) Fortress heeft geen schade geleden; zo daarvan sprake zou zijn, had Fortress haar schade kunnen beperken.
    
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1
      Op de gestelde 'moederovereenkomst' van 4 oktober 2007 en op de vraag of deze is totstandgekomen acht de rechtbank Belgisch recht van toepassing. Bij de transactie met Fortress ging het om het verlenen van erfpachtrechten op een onroerende zaak in België, die eigendom was van de Belgische vennootschappen Hyplast en [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]). De erfpachtrechten zouden kennelijk door deze vennootschappen worden gegeven aan een (door Fortress) op te richten Belgische vennootschap die de onroerende zaak vervolgens zou 'terugverhuren' aan Hyplast. Het tweede voorstel van 
      4 oktober 2007 deed Fortress ook in naam van de vennootschap in oprichting. 
      Deze transactie is aldus het nauwst verbonden met België (art. 4 EVO). Daaraan kan onvoldoende afdoen dat Fortress en RPG in Nederland gevestigde vennootschappen zijn.
    
    
    
      3.2
      De rechtbank zal ook de gestelde verbintenis die voortvloeit uit afgebroken onderhandelingen beoordelen naar Belgisch recht, nu op de overeenkomst waarover werd onderhandeld dat recht van toepassing zou zijn geweest indien deze was gesloten 
      (vgl. art. 12 lid 1 Rome II).
    
    
    
      3.3
      Vaststaat dat Hyplast en [bedrijf 1] volle dochters waren van RPG. Bestuurders van Hyplast en [bedrijf 1] waren telkens [persoon 2] en [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]). Enig bestuurder van [bedrijf 2] was [persoon 1]. 
      [persoon 2] was alleen en zelfstandig bevoegd Hyplast en [bedrijf 1] te vertegenwoordigen. 
      RPG c.s. stelt dat [bedrijf 2]/[persoon 1] slechts bevoegd was Hyplast (en [bedrijf 1]) te vertegenwoordigen tezamen met [persoon 2], wat zou blijken uit het overgelegde uittreksel. De rechtbank leest deze beperking echter niet in het daartoe overgelegde stuk (productie 5 van RPG c.s.).
      Enig bestuurder van RPG was [persoon 1]. Volgens RPG c.s. werden de aandelen in RPG gehouden door verschillende vennootschappen (indirect was [persoon 1] voor 9% aandeelhouder in RPG).
    
    
    
      3.4
      Achtergrond van de onderhandelingen tussen partijen over het vestigen van de erfpachtrechten op het industrieel complex (met verkoop van de zgn. tréfonds) en het verhuren daarvan aan Hyplast was dat RPG haar aandelen in Hyplast wilde overdragen aan een derde. RPG was daartoe in gesprek met een mogelijke koper van de aandelen. Tevens waren Hyplast en RPG voor de erfpachtrechten en de verhuur in gesprek met een andere gegadigde dan Fortress. Fortress was daarvan op de hoogte. De onderhandelingen over het sluiten van de overeenkomst tot het vestigen van erfpachtrechten en het verhuren vonden plaats tussen drie partijen: Fortress, Hyplast en RPG. Het laatste voorstel van Fortress was (net als eerdere voorstellen) ook gericht tot Hyplast en RPG in de persoon van respectievelijk [persoon 2] en [persoon 1].
    
    
    
      3.5
      De rechtbank verwerpt het verweer dat Fortress niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard omdat zij geen partij zou zijn bij de gestelde overeenkomst. Weliswaar was het tweede, van Fortress afkomstige voorstel van 4 oktober 2007 ondertekend met "Fortress Participations B.V., optredend in naam van een vennootschap in oprichting", doch een dergelijke vennootschap bestond nog niet. Uit eerdere voorstellen van Fortress, in het bijzonder dat van 2 oktober 2007, kan worden afgeleid dat het de bedoeling van Fortress was dat als contractspartij van Hyplast zou optreden een "commanditaire vennootschap genaamd Sint-Lenaartseweg Comm.V."  Aangenomen kan worden dat zolang deze (of een soortgelijke) dochtervennootschap van Fortress nog niet was opgericht en de handelingen van Fortress had bekrachtigd, Fortress zelf verbonden en gerechtigd was ten aanzien van de namens deze vennootschap verrichte rechtshandelingen.
    
    
    
      3.6
      Kernvraag van het geschil is of Hyplast en RPG het tweede voorstel van 4 oktober 2007 hebben aanvaard. Vaststaat dat Fortress op 4 oktober 2007 aan Hyplast en RPG achtereenvolgens om 11:46 uur en 14:01 uur haar voorstel voor de transactie heeft doen toekomen.
    
    
    
      3.7
      Fortress stelt dat diezelfde dag het laatste voorstel onvoorwaardelijk is geaccepteerd door [persoon 1], bij een bespreking tussen enerzijds [persoon 1] namens RPG en Hyplast en anderzijds [persoon 3] en [persoon 4] van Fortress. Kennelijk was dit een bespreking waar deze personen bij elkaar waren en vond deze niet telefonisch of door een videoverbinding plaats: volgens Fortress "hebben partijen hun handen geschud" ter bekrachtiging van de overeenstemming. In een brief d.d. 18 oktober 2007 wordt door Fortress gerefereerd aan een bespreking op 4 oktober waar kennelijk de transactie zou zijn bezegeld. Volgens Fortress is bij de bespreking afgesproken dat de bereikte overeenstemming zou worden vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst, waarbij dan ook de te sluiten huurovereenkomst en erfpachtovereenkomst (die in concept waren toegestuurd bij het voorstel) zouden worden gecompleteerd. 
      Het eerder (nog op 2 oktober 2007) door RPG c.s. genoemde voorbehoud van goedkeuring van de aandeelhouders - te weten de aandeelhouders in RPG - werd bij de onvoorwaardelijke acceptatie op 4 oktober 2007 niet meer gemaakt. Eerder was door 
      [persoon 1] meegedeeld dat die goedkeuring slechts een formaliteit was, aangezien hij de meederheid van de aandeelhouders vertegenwoordigde en dus de beslissende zeggenschap bezat.
      Door RPG c.s. is nimmer het voorbehoud gemaakt dat zij de gesprekken met de andere gegadigde zonder problemen zou kunnen beëindigen of dat zij zich alsnog zou kunnen terugtrekken indien met die andere gegadigde problemen zouden ontstaan. [persoon 1] heeft het voorstel aanvaard zonder melding te maken van moeilijkheden met die gegadigde. 
      [persoon 1] heeft meegedeeld dat hij de andere gegadigde zou afzeggen. Aldus Fortress.
    
    
    
      3.8
      RPG c.s. ontkent uitdrukkelijk dat een dergelijke bespreking heeft plaatsgevonden en dat Hyplast en RPG toen of op een ander moment het voorstel van Fortress hebben aanvaard.
      RPG c.s. voert aan dat [persoon 1] niet bevoegd was zelfstandig, zonder [persoon 2], Hyplast te vertegenwoordigen en dat de twee voorbehouden, die beide aan Fortress waren meegedeeld, nooit zijn ingetrokken. Goedkeuring door de aandeelhouders in RPG is nooit verleend. 
      Op 3 en/of 4 oktober 2007 bleek dat de andere gegadigde voor de transactie niet aan de kant gezet wilde worden, terwijl ook de beoogde koper van de aandelen in Hyplast bezwaar maakte tegen de gang van zaken. Op 5 oktober 2007 is met de andere gegadigde overleg gevoerd. Een en ander heeft ertoe geleid dat is besloten om niet verder te gaan met Fortress en om het (lagere) bod van de andere gegadigde te accepteren. Dat is op 5 oktober 2007 aan Fortress meegedeeld. Aldus RPG c.s.
    
    
    
      3.9
      Hoewel Fortress geen nadere bijzonderheden heeft gegeven over de gestelde bespreking op 4 oktober 2007 (tijdstip en plaats), zal de rechtbank haar toelaten te bewijzen dat [persoon 1] op die bespreking het tweede voorstel van Fortress van diezelfde dag onvoorwaardelijk heeft aanvaard. Fortress zal voor haar bewijslevering ook getuigen kunnen doen horen. Daaraan staat niet in de weg wat RPG c.s. naar voren heeft gebracht over de in België bestaande regels en praktijk ten aanzien van getuigenverhoren.
    
    
    
      3.10
      RPG c.s. zal worden toegelaten te bewijzen dat [persoon 1] niet zelfstandig bevoegd was om het voorstel namens Hyplast te aanvaarden. Dit punt dient te worden beoordeeld naar Belgisch recht. Voor het totstandkomen van de overeenkomst was essentieel dat het voorstel door Hyplast werd aanvaard. De instemming van alleen RPG was onvoldoende. RPG was geen bestuurder van Hyplast en was niet uit dien hoofde bevoegd Hyplast te vertegenwoordigen. Omtrent een volmacht is niets gesteld of gebleken.
    
    
    
      3.11
      Indien komt vast te staan dat [persoon 1] het voorstel onvoorwaardelijk en bevoegd namens Hyplast en RPG heeft aanvaard, is een overeenkomst tot stand gekomen. Daaraan doet niet af dat nog niet alle bijzonderheden van deze 'moederovereenkomst' en die van de nader te sluiten erfpachtovereenkomst en huurovereenkomst vaststonden. Over de essentialia van de 'moederovereenkomst' bestond in dat geval wel overeenstemming. In de gegeven situatie staat aan dat oordeel evenmin in de weg dat Hyplast niet alleen doch samen met [bedrijf 1] eigenaar was van het industrieel complex. Blijkens de overgelegde stukken en de stellingen van partijen speelde dit geen rol bij de onderhandelingen; [bedrijf 1] en Hyplast hadden dezelfde bestuurders en waren beide een volle dochter van RPG.
    
    
    
      3.12
      Indien mocht blijken dat [persoon 1] het voorstel wel heeft aanvaard, doch niet uitdrukkelijk onvoorwaardelijk, dan zal moeten worden onderzocht welke voorwaarden (nog) golden: toestemming van de aandeelhouders in RPG en/of probleemloze beëindiging van de gesprekken met de andere gegadigde. Het is aan Fortress om te bewijzen dat het eerder meegedeelde voorbehoud van goedkeuring van de aandeelhouders bij de aanvaarding niet meer gold. Het is aan RPG c.s. om te bewijzen dat (ook nog ten tijde van de aanvaarding) het gestelde voorbehoud gold ten aanzien van beëindiging van de onderhandelingen met de andere gegadigde.
      Op grond van de overgelegde stukken en de stellingen van partijen kan worden aangenomen dat indien één van beide voorbehouden golden, daaraan niet was voldaan, zodat dan geen geldige overeenkomst is totstandgekomen. Een enkele (beweerde) mededeling van 
      [persoon 1] dat goedkeuring van aandeelhouders een formaliteit zou zijn omdat hij de meerderheid zou vertegenwoordigen, is onvoldoende voor het oordeel dat niettemin, ondanks het onbreken van een vereiste goedkeuring, de overeenkomst is totstandgekomen.
    
    
    
      3.13
      Fortress baseert de aansprakelijkheid van RPG c.s. subsidiair op het ongeoorloofd afbreken van de onderhandelingen. Blijkens haar toelichting berust dit ten eerste op de stelling dat, voor zover met de acceptatie door RPG c.s. op 4 oktober 2007 nog geen perfecte overeenkomst tot stand was gebracht, die acceptatie wel betekende dat Fortress gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat in elk geval een perfecte overeenkomst tot stand zou worden gebracht. Fortress doelt daarbij kennelijk op de nadere invulling en afronding van die overeenkomst. 
      Zoals hiervoor is overwogen, is in geval van (bevoegde) aanvaarding van het voorstel van Fortress zonder dat daarbij voorbehouden golden een 'moederovereenkomst' tot stand gekomen, ook al waren nog niet alle bijzonderheden ingevuld. In dat geval was RPG c.s. op grond van die gebondenheid verplicht tot nadere uitwerking en voltooiing van deze overeenkomst en de ter uitvoering daarvan te sluiten overeenkomsten.
    
    
    
      3.14
      Ten tweede stelt Fortress dat het RPG c.s. niet meer vrij stond om in dit vergevorderde stadium van de onderhandelingen deze af te breken, althans niet zonder Fortress de directe kosten van de onderhandelingen te vergoeden. Fortress voert daartoe een aantal omstandigheden aan, kort gezegd: RPG c.s. had de onderhandelingen geïnitieerd en had Fortress uitdrukkelijk uitgenodigd het voorstel van de andere gegadigde te overtreffen, met de mededeling dat Fortress de voorkeur genoot; RPG c.s. wilde dat Fortress een onvoorwaardelijk voorstel zou doen en daartoe diende Fortress een juridisch en technisch due diligence onderzoek uit te voeren en haar financiering te regelen, waarvoor allerlei kosten moesten worden gemaakt.
    
    
    
      3.15
      Ten aanzien van het ongeoorloofd afbreken van de onderhandelingen, heeft RPG c.s. de opinie van de Belgische advocaten mr [advocaat 1] en mr [advocaat 2] in het geding gebracht. In deze opinie staat dat naar Belgisch recht geldt dat partijen die in onderhandeling zijn het volledig en discretionair recht hebben om de onderhandelingen op elk ogenblik te beëindigen, zolang geen bindende overeenkomst tot stand gekomen is en voorts, dat slechts aanleiding bestaat tot toekenning van schadevergoeding wanneer een partij zich onredelijk en totaal overwacht teruggetrokken heeft uit de onderhandelingen. Fortress heeft de inhoud deze opinie niet gemotiveerd betwist.
      Volgens Belgisch recht wordt de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen vooral gezien in de sleutel van onrechtmatige daad (culpa in contrahendo; precontractuele zorgvuldigheidsnorm). Daarnaast wordt belang gehecht aan de goede trouw waarmee partijen hun vrijheid om onderhandelingen te beëindigen moeten uitoefenen. Diverse omstandigheden kunnen een rol spelen, zoals de vergevorderde staat van de onderhandelingen, het bij de wederpartij gewekte gerechtvaardigde vertrouwen, de reeds verrichte voorbereidende handelingen en het ontbreken van een geldig motief voor de beëindiging.
    
    
    
      3.16
      Naar het oordeel van de rechtbank kan niet op grond van de aangevoerde omstandigheden worden gezegd dat RPG c.s. de onderhandelingen met Fortress onredelijk, onverwacht en zonder geldig motief heeft beëindigd en daardoor onzorgvuldig en in strijd met de goede trouw heeft gehandeld. Fortress wist dat RPG c.s. over de erfpacht en de huur ook met een andere gegadigde onderhandelde en dat het voor RPG c.s. tevens van belang was dat de aandelen in Hyplast konden worden verkocht, waarover RPG in gesprek was met een derde. Voor deze derde-koper was het van belang met wie Hyplast de transactie zou sluiten en kennelijk wenste deze dat Hyplast de transactie zou sluiten met de andere gegadigde.
      Het enkele feit dat RPG c.s. Fortress had gevraagd met een onvoorwaardelijk en beter voorstel te komen dan de andere gegadigde en dat Fortress dit had gedaan en daartoe kosten had moeten maken, betekent niet dat RPG c.s. zich niet meer uit de onderhandelingen met Fortress kon terugtrekken zonder een kostenvergoeding aan Fortress. RPG c.s. gaf er de voorkeur aan om snel tot zaken te komen met de andere gegadigde, blijkbaar om de verkoop van de aandelen in Hyplast aan de beoogde derde te kunnen laten doorgaan.
    
    
    
      3.17
      Het vorenstaande betekent dat de subsidiaire grondslag van de vordering niet kan slagen.
    
    
    
      3.18
      De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat Fortress mogelijkerwijs schade heeft geleden doordat een totstandgekomen overeenkomst door RPG c.s. niet is nagekomen, welke schade onder meer kan hebben bestaan in kosten die zij heeft gemaakt in verband met het voorbereiden van haar voorstellen. Dat Fortress deze schade geheel aan zichzelf te wijten zou hebben kan voorshands niet worden aanvaard. Eventueel zullen de schadeomvang en de schadebeperkingsplicht aan de orde kunnen komen in een schadestaatprocedure.
    
    
    
    4. De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    laat Fortress toe te bewijzen dat [persoon 1] bij een bespreking op 4 oktober 2007 met vertegenwoordigers van Fortress het tweede voorstel van Fortress van diezelfde dag onvoorwaardelijk heeft aanvaard, hetgeen mede inhoudt dat het eerder aan Fortress meegedeelde voorbehoud van goedkeuring van de overeenkomst door de aandeelhouders in RPG toen niet meer gold;
    
    
      laat RPG c.s. toe te bewijzen,
      (a) dat [persoon 1] niet zelfstandig bevoegd was om het voorstel namens Hyplast te aanvaarden,
      (b) dat ook nog op 4 oktober 2007 ten aanzien van het sluiten van de overeenkomst het voorbehoud gold dat RPG c.s. de gesprekken met de andere gegadigde zonder problemen zou kunnen beëindigen en/of dat zij zich alsnog zou kunnen terugtrekken indien met die andere gegadigde problemen zouden ontstaan;
    
    
    bepaalt dat, indien partijen daartoe getuigen willen doen horen, het getuigenverhoor zal plaatsvinden in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr A.N. van Zelm van Eldik op een door deze in overleg met de advocaten nader vast te stellen tijdstip;
    
    
      verzoekt de advocaat van Fortress om binnen vier weken na de uitspraak van dit vonnis aan de rechter en aan de advocaat van RPG c.s. mee te delen of hij getuigen wil voorbrengen en om, in dat geval, het aantal getuigen en de verhinderdata van hemzelf en zo mogelijk van de getuigen op te geven in de periode van februari tot en met april 2010,
      en verzoekt de advocaat van RPG c.s. om in dat geval binnen twee weken na die opgave zijn eigen verhinderdata in dezelfde periode op te geven.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr Van Zelm van Eldik.
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar.
    
    10.