ECLI:NL:RBARN:2012:BX8118, Rechtbank Arnhem, 12-09-2012, 217297
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op LJN: BW5495. De rechtbank schat aan de hand van een in het tussenvonnis geformuleerd richtsnoer de omvang van de schade die gedaagde op grond van onrechtmatig handelen aan eiseres moet vergoeden.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 217297 / HA ZA 11-977
    
    Vonnis van 12 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING TRUDO
      gevestigd te Eindhoven
      eiseres
      advocaat mr. G.J.A. van Dinter te Roermond
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GIESBERS GROEP B.V.
      gevestigd te Arnhem
      gedaagde
      advocaat mr. E.A. van der Dussen te Arnhem 
    
    
    
    Partijen zullen hierna Trudo en Giesbers genoemd worden.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 18 april 2012;
      -	de aktes van beide partijen van 16 mei 2012;
      -	de antwoordaktes van beide partijen van 13 juni 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	In het tussenvonnis heeft de rechtbank onder meer als volgt geoordeeld. Het optreden van Giesbers zoals in het tussenvonnis omschreven is onrechtmatig jegens Trudo. Giesbers is aansprakelijk voor de schade die Trudo daardoor heeft geleden. Deze schade zal worden geschat aan de hand van een in het vonnis geformuleerd richtsnoer. Vervolgens heeft de rechtbank partijen opgedragen opgave te doen van nader genoemde gegevens teneinde haar in staat te stellen de schade te schatten.
    
    
    2.2.	Giesbers heeft gesteld dat zij de toetsingsmaatstaf die de rechtbank bij haar rechtmatigheidsoordeel heeft gehanteerd niet kan plaatsen in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad, laatstelijk het arrest van 29 februari 2008 (LJN BC1855). Daarover wordt overwogen dat de rechtbank weliswaar de bevoegdheid heeft om in bepaalde gevallen van bindende eindbeslissingen terug te komen (HR 25 april 2008, NJ 2008, 553), maar dat zij in hetgeen Giesbers heeft aangevoerd geen aanleiding ziet om van die bevoegdheid gebruik te maken omdat de beslissing niet berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag.
    
    2.3.	Giesbers heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank geen acht lijkt te slaan op haar stelling dat zij op 15 februari 2011, voordat de beëindigingsovereenkomst met de gemeente tot stand kwam, overleg heeft gehad met Trudo, waarvan een verslag is opgesteld; zij heeft bewijs van de inhoud van dat overleg aangeboden. Trudo heeft daartegen onder meer ingebracht dat Giesbers en de gemeente voorafgaande aan dat overleg al overeenstemming hadden bereikt en dat Giesbers dat voor Trudo heeft verzwegen. De rechtbank overweegt als volgt. Bij de vorming van haar oordeel over de rechtmatigheid heeft de rechtbank de stellingen over het overleg van 15 februari 2011 meegewogen en geoordeeld, zij het impliciet, dat Giesbers onrechtmatig jegens Trudo heeft gehandeld zoals weergegeven in het tussenvonnis in rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 ook als dat overleg heeft plaatsgevonden zoals door Giesbers gesteld. Over dat aspect van het gegeven oordeel wordt als volgt nader overwogen. In het verslag van de bespreking van 15 februari 2011 staat onder meer:
    
    
      	MvN [[betrokkene1] van Kalliste, rechtbank] deelt aan JG [[betrokkene2] van Trudo, rechtbank] mede dat met de gemeente Vught de afgelopen week is gesproken over de samenwerking. (...) Conclusie: Kalliste heeft vorige week met de gemeente Vught en Giesbers Groep een afspraak gemaakt dat de overeenkomst met de gemeente ontbonden wordt. Hieruit volgt een gedeeltelijke schadeloosstelling door de gemeente aan Kalliste. JG vraagt naar de hoogte van het bedrag. MvN geeft aan dat met de gemeente Vught is afgesproken hierover niet naar buiten te communiceren totdat het college de schadeloosstelling heeft goedgekeurd. Voor wat betreft Trudo stelt Kalliste voor om in verband met de ontbinding van de overeenkomsten met Trudo de door Trudo aan Kalliste betaalde ontwikkelfee aan Trudo terug te betalen, hoewel hiervoor naar de mening van MvN geen reden voor is. (dat is een bedrag van ca. € 35.000). Dat betekent dat Kalliste de samenwerkingsovereenkomst met Trudo ontbindt.
      	JG vraagt of hier nog iets aan te doen is, MvN antwoord dat hier niets meer aan te doen valt. JG begrijpt dat beëindiging met het huidige college eigenlijk de enig optie is en zal nadenken over het gedane voorstel. (...) 
    
    
    De inhoud van het overleg op 15 februari 2011 zoals weergegeven in dit verslag bevestigt dat Giesbers (althans Kalliste) Trudo niet behoorlijk bij de onderhandelingen met de gemeente over de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst heeft betrokken. Zij heeft haar immers voor het voldongen feit gesteld van haar afspraak met de gemeente dat de ontwikkel- en realisatieovereenkomst wordt ontbonden, geen inzicht gegeven in de financiële afspraken die daarbij zijn gemaakt en aan Trudo een vergoeding aangeboden die niet adequaat is. Dit oordeel wordt niet anders doordat een door Giesbers jegens de gemeente gemaakt voorbehoud eerst na dit overleg is vervallen. Het aanbod te bewijzen dat dit overleg zo heeft plaatsgevonden is daarom niet ter zake dienend, zodat geen bewijsopdracht zal worden gegeven. De rechtbank ziet dus ook in dit verweer geen aanleiding om van het gegeven oordeel terug te komen.
    
    2.4.	Volgens Giesbers heeft Trudo niet voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade. Daarover wordt als volgt overwogen. De schade die Trudo heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige daad van Giesbers zoals weergegeven in het tussenvonnis is niet eenvoudig vast te stellen en wordt door verschillende factoren bepaald, niet alleen de hoogte van de schade doordat het project niet is doorgegaan, maar ook de hoogte van de afkoopsom die de gemeente bereid was te betalen en het aandeel dat Trudo in het project had. Gezien de aard van de schade en de invloed van deze factoren wordt het verweer dat Trudo niet aan haar stelplicht heeft voldaan verworpen.
    
    2.5.	Giesbers en Trudo betogen allebei dat de schade moet worden geschat door het maken van een vergelijking tussen de hypothetische situatie als de onrechtmatige daad niet zou zijn gepleegd en de werkelijke situatie nu dat wel het geval is. Zij gaan daarbij nader in op de situatie waarin Trudo zou hebben verkeerd als het project doorgang zou hebben gevonden. Trudo verzoekt de rechtbank in dat verband deskundigen te benoemen op het gebied van de volkshuisvestelijke financiële en administratieve aspecten van een coöperatie en op het gebied van vastgoed en projectontwikkeling. De rechtbank overweegt daarover als volgt. De onrechtmatige daad van Giesbers is erin gelegen dat zij buiten Trudo om tot een beëindiging van de ontwikkel- en realisatieovereenkomst met de gemeente is gekomen, daarbij voor zichzelf een substantiële afkoopsom heeft bedongen en Trudo voor het voldongen feit van beëindiging van het project heeft gesteld, terwijl het op haar weg had gelegen zich de belangen van Trudo aan te trekken door haar een in de omstandigheden adequate schadeloosstelling aan te bieden (tussenvonnis van 18 april 2012, rechtsoverweging 4.8). Het gevolg van deze onrechtmatige daad is niet dat het project niet is doorgegaan, maar dat bij de beëindiging van de ontwikkel- en realisatieovereenkomst de belangen van Trudo niet naar behoren zijn behartigd. In redelijkheid is niet in te schatten in welke situatie Trudo zich zou hebben bevonden als haar belangen daarbij wel naar behoren waren behartigd. Dat hangt immers ook nauw samen met de opstelling die de gemeente in dat geval zou hebben gekozen. Daarom zal de rechtbank de schade niet schatten door het maken van een vergelijking als door partijen voorgestaan, maar zal zij de schade schatten aan de hand van het richtsnoer zoals geformuleerd in het tussenvonnis van 18 april 2012 (rechtsoverweging 4.14), waarbij zij geen deskundigen zal benoemen.
    
    2.6.	Giesbers heeft in productie 42 bij haar akte van 16 mei 2012 de opgave gedaan waar de rechtbank om had gevraagd. In die akte heeft zij aangekondigd een verklaring van haar accountant Ernst & Young in het geding te zullen brengen, wat zij heeft gedaan in de akte van 13 juni 2012, nadat zij die verklaring voorafgaande aan die akte aan de advocaat van Trudo had toegezonden.
    
    2.7.	Ook Trudo heeft in haar akte van 16 mei 2012 gegevens aangeleverd ten behoeve van het schatten van de schade. Zij heeft daarbij wel opgave gedaan van de oppervlakte maar niet van het bouwvolume van het deel van het project dat betrekking heeft op de sociale woningbouw. Voor haar opgave van de voorziene kosten heeft Trudo verwezen naar het fasedocument 01 van 17 mei 2010, waarin deze kosten zijn opgenomen (overgelegd als productie 2 bij haar akte; ook reeds productie 33 bij conclusie van antwoord). Verder heeft zij onder verwijzing naar de producties 18 en 19 bij dagvaarding opgave gedaan van haar totale kosten, waarbij zij geen onderscheid heeft gemaakt tussen het verkrijgen van de grond en de projectontwikkeling. Dat onderscheid heeft zij evenmin gemaakt bij de opgave van de voorziene opbrengst en winst.
    
    2.8.	Trudo heeft betoogd dat het accountantsrapport van Ernst & Young onbetrouwbaar is en dat er voorbehouden in zijn opgenomen die van dien aard zijn dat de door Giesbers aangeleverde gegevens niet bruikbaar zijn. Voorts heeft Trudo de opgave van Giesbers op afzonderlijke onderdelen betwist. Giesbers heeft van haar kant betoogd dat de akte van 16 mei 2012 van Trudo geen opgave bevat zoals door de rechtbank in het tussenvonnis verzocht. Zij heeft erop gewezen dat de opgave van Trudo is gebaseerd op stukken die reeds eerder in het geding zijn gebracht en heeft zich op het standpunt gesteld dat die niet als grondslag voor die opgave kunnen dienen. Voorts heeft Giesbers de juistheid van de opgave van Trudo op onderdelen betwist. De rechtbank gaat zowel aan de bezwaren van Trudo als aan die van Giesbers voorbij. De opgevraagde gegevens dienen er immers toe de rechtbank in staat te stellen een schatting te maken van de schade van Trudo, die van diverse onzekere factoren afhankelijk is. Daarom kan een dieper gravend onderzoek naar die gegevens niet van Giesbers worden verlangd, terwijl uitvoerige partijdebatten of rapportage door deskundigen op onderdelen van de opgaven van partijen de schatting van de schade in de gegeven omstandigheden niet wezenlijk zullen kunnen beïnvloeden.
    
    2.9.	Zoals reeds overwogen, wordt de omvang van de schade van Trudo bepaald door verschillende omstandigheden, over een aantal waarvan naar hun aard geen duidelijkheid zal kunnen worden verkregen. De rechtbank zal de schade daarom als volgt schatten. Omdat de onrechtmatige daad van Giesbers direct verband houdt met haar optreden jegens Trudo bij de onderhandelingen met de gemeente over beëindiging van de ontwikkel- en realisatieovereenkomst, zal de rechtbank uitgaan van het resultaat van die onderhandelingen, te weten de beëindigingsvergoeding van € 2,8 miljoen die de gemeente aan Giesbers heeft betaald. De schade van Trudo zal worden geschat op een deel van dat bedrag. Mede gezien de betwistingen over en weer van de opgaven van opgevraagde gegevens door de andere partij, bieden de opgaven van de gemaakte kosten bij het bepalen van dat deel het beste houvast. Giesbers heeft volgens haar opgave € 973.656 aan kosten in het project gemaakt; Trudo volgens haar opgave € 153.271, afgezien van kosten die niet rechtstreeks op het project betrekking hebben (akten van 16 mei 2012, respectievelijk productie 42 bladzijde 4 en alinea 2.2.1). Aldus zal op basis van enerzijds de hoogte van de door de gemeente betaalde beëindigingsvergoeding en anderzijds het aandeel van Trudo in het project, beoordeeld aan de hand van de verhouding in de gemaakte kosten, de schade van Trudo worden geschat op een bedrag van € 400.000. De rechtbank legt de zinsnede in het petitum ‘doch nimmer lager dan € 1.727.708,24’ niet zo uit dat Trudo afwijzing van haar vordering wenst als de rechtbank de schade op een lager bedrag schat. Het bedrag van € 400.000,- zal daarom worden toegewezen. Omdat dit bedrag strekt tot schadevergoeding is daarover niet wettelijke handelsrente verschuldigd in de zin van artikel 6:119a BW, zodat als het mindere de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW zal worden toegewezen en wel vanaf 17 februari 2011, zoals gevorderd.
    
    2.10.	Voor het geval dat de rechtbank haar zal veroordelen schadevergoeding aan Trudo te betalen, heeft Giesbers verzocht hetzij het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, hetzij in het vonnis te bepalen dat het reeds betaalde bedrag van € 80.000,- in mindering komt op het op grond van het vonnis te betalen bedrag aan schadevergoeding en uitsluitend dient te worden betaald onder gelijktijdige vrijgave/teruggave van de gestelde bankgarantie.
    
    2.11.	Hierover wordt als volgt overwogen. Giesbers heeft haar verzoek om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren niet toegelicht. Het verzoek zal reeds daarom niet worden toegewezen. Ook zal aan de uit te spreken veroordeling niet de voorwaarde worden verbonden dat Trudo de bankgarantie teruggeeft. De bankgarantie blijft immers gelden zolang het vonnis niet in kracht van gewijsde is gegaan en strekt aldus ook tot zekerheid van de voldoening aan een mogelijk in hoger beroep uit te spreken veroordeling.
    
    2.12.	Trudo heeft erkend dat Giesbers naar aanleiding van het kort geding van 11 juli 2011 onder protest en ter nadere verrekening een bedrag van € 80.000,- aan haar heeft betaald. Dat bedrag strekt daarom op de toe te wijzen schadevergoeding in mindering.
    
    2.13.	Omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd, zo dat beide partijen de eigen kosten dragen.
    
    2.14.	De kosten van beslaglegging, die afzonderlijk zijn gevorderd (petitum onder 2) en hier in het kader van de proceskostenveroordeling worden beoordeeld, komen niet voor vergoeding in aanmerking, reeds omdat bij de beslagstukken (overgelegd als productie 13 bij dagvaarding) een exploot van betekening van de dagvaarding aan de derde-beslagene ontbreekt, zodat niet kan worden vastgesteld of het beslag rechtsgeldig is gelegd (artikel 721 Rv). Aan dit oordeel doet niet af dat partijen ter zitting in kort geding zijn overeengekomen dat Giesbers (onder meer) een bankgarantie zou stellen tegen opheffing van het beslag (productie 44 bij akte van 16 mei 2012 van de zijde van Giesbers).
    
    3.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    veroordeelt Giesbers tot betaling aan Trudo van € 400.000,- (zegge vierhonderdduizend euro) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 17 februari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, waarop in mindering strekt het reeds betaalde bedrag van € 80.000,- (zegge tachtigduizend euro);
    
    verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    compenseert de proceskosten zo dat beide partijen de eigen kosten dragen,
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp, mr. A.E.B. ter Heide en mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2012.
    
    coll.: CLB