ECLI:NL:RBALM:2012:BY5484, Rechtbank Almelo, 14-11-2012, 132267 / KG ZA 12-215
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Sportscholen vorderen nakoming van een met de gemeente gesloten overeenkomst. Voorzieningenrechter oordeelt dat overeenkomst in strijd is met mededingingsrecht.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: 132267 / KG ZA 12-215
      datum vonnis: 14 november 2012 (LL)
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Plaza Fit & Health Club B.V.,
      gevestigd te Oldenzaal,
      verder te noemen Plaza, 
      2.	de vennootschap onder firma     
      Sportcentrum “Marian”, 
      gevestigd te Oldenzaal,
      verder te noemen Marian, 
      eiseressen,
      verder gezamenlijk te noemen eiseressen, 
      advocaat mr. J.H. Niemans te Hengelo,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de gemeente Oldenzaal,
      zetelend te Oldenzaal,
      gedaagde,
      verder te noemen de gemeente, 
      advocaat mr. W. van de Wetering te Enschede. 
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Plaza Fit heeft gevorderd zoals vermeld in de dagvaarding. Door de gemeente zijn op 19 oktober 2012 enkele producties overgelegd. Op 22 oktober 2012 heeft Plaza Fit producties ingediend. 
    
    
    
      1.2.	De zaak is behandeld ter terechtzitting van 23 oktober 2012. Daarbij waren aanwezig de heren [S] en [V], namens Plaza Fit, vergezeld van 
      mr. Niemans en mr. Robers en de heer [V] en mevrouw [W], namens de gemeente, vergezeld van mr. van de Wetering en mr. Nijhof. Tijdens deze zitting zijn de standpunten door beide partijen toegelicht door middel van pleitnota’s. 
    
    
    1.3.	Het vonnis is bepaald op heden. 
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Plaza Fit en Marian zijn beide sportscholen in Oldenzaal die diensten verlenen op het gebied van fitness. Een sportabonnement bij Plaza of Marian kost respectievelijk € 35,00 en € 45,00 per maand. 
    
    
    2.2.	De gemeente is eigenaar van Sportcentrum Vondersweijde in Oldenzaal. In Sportcentrum Vondersweijde bevinden zich een openbaar zwembad, een sporthal en nog enkele ruimtes voor commercieel gebruik. De exploitatie van Sportcentrum Vondersweijde is sinds 1997 uitbesteed aan Vondersweijde Sport- en Vergadercentrum B.V. (hierna: Vondersweijde). 
    
    2.3	In 2005 zijn bij de gemeente plannen ontstaan om Sportcentrum Vondersweijde uit te breiden. Onderdeel van die uitbreiding was het voornemen van de gemeente om ruimtes in Sportcentrum Vondersweijde te verhuren voor de exploitatie van fitness. Uiteindelijk is door de gemeente in 2005 een bouwvergunning voor de gewenste uitbreiding verleend. 
    
    2.4.	Eiseressen hebben bezwaar gemaakt tegen het verlenen van de bouwvergunning. 
    
    
      2.5.	De gemeente is vervolgens met eiseressen in onderhandeling getreden. De onderhandelingen hebben geleid tot afspraken die zijn neergelegd in de brief van 
      19 mei 2005 (hierna: de overeenkomst):
      “(…) In onze vergadering van 17 mei 2005 hebben wij besloten in te stemmen met uw voorstel inzake toekomstige ontwikkelingen ten aanzien van het sportcentrum Vondersweijde. In de toekomst zal derhalve de totale fitnessruimte in het sportcentrum maximaal 250 m2 in beslag nemen (zowel intern als na externe uitbreiding van het sportcentrum) waarbij nadrukkelijk wordt gesteld dat eventueel gebruik van de multifunctionele ruimte ten behoeve van fitness in de ruime zin van het woord zal meetellen in de maximaal 250 m2  ruimtebeslag.(…)”.  
    
    
    2.6.	Eiseressen hebben naar aanleiding van deze afspraken hun bezwaarschrift tegen het verlenen van de bouwvergunning ingetrokken. 
    
    
      2.7.	Medio 2012 heeft Vondersweijde de exploitatie van het fitnesscentrum uitbesteed. De website van Vondersweijde vermeldt, onder het kopje fitness, het navolgende:
      “Per 1 september 2012 is er voor iedereen in de omgeving Oldenzaal en Denekamp een geweldig fitnessaanbod. U kunt namelijk in deze twee LifestyleCentra gebruik maken van:
      •	sporten zonder contract
      •	onbeperkt sporten
      •	fitness
      •	groepslessen
      •	squash
      •	zwemmen*
      Onbeperkt sporten dus, in zowel LifestyleCenter Oldenzaal en Denekamp voor slechts 
      € 19,95 per maand!”. 
    
    
    2.8.	De groepslessen in Sportcentrum Vondersweijde in Oldenzaal worden aangeboden in de (voormalige) dojoruimte, welke ruimte een grootte heeft van ongeveer 200 tot 250 m2. 
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Eiseressen vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis het gebruik te (doen) staken van de ruimte in Sportcentrum Vondersweijde, voor zover deze gebruikt wordt voor fitness in de ruime zin van het woord en de genoemde overeengekomen 250 m2 te boven gaat, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor elke dag of dagdeel dat de gemeente niet aan deze veroordeling voldoet. Daarnaast hebben eiseressen gevorderd de gemeente te veroordelen in de proceskosten. 
    
    3.2.	Ter onderbouwing van hun vordering voeren eiseressen aan dat het gebruik van de dojoruimte voor groepslessen in strijd is met de tussen partijen gesloten overeenkomst. Deze overeenkomst is gesloten om oneerlijke concurrentie tussen eiseressen en Sportcentrum Vondersweijde te beperken. Primair stellen eiseressen zich dan ook op het standpunt dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Subsidiair zijn eiseressen van mening dat de gemeente een onrechtmatige daad begaat door eiseressen op oneerlijke wijze te beconcurreren en/of oneerlijke concurrentie mogelijk te maken. 
    
    3.3.	De gemeente brengt daar primair tegen in dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met het kartelverbod. Subsidiair heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld dat zij de overeenkomst tot op heden nakomt, omdat de overeenkomst enkel ziet op cardio-fitness (fitness met toestellen). Over groepslessen is bij het aangaan van de overeenkomst niet gesproken, aldus de gemeente. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet (Mw) bepaalt dat overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn. Het tweede lid van dat artikel voegt daaraan toe dat dergelijke verboden overeenkomsten van rechtswege nietig zijn. 
    
    
    4.2.	Volgens de gemeente valt de tussen haar en eiseressen bestaande overeenkomst onder het toepassingsbereik van artikel 6 Mw., omdat de gemeente in casu valt aan te merken als onderneming in de zin van de Mededingingswet. De overeenkomst vertoont bovendien kenmerken van een branchebeschermingsafspraak, waarbij is afgesproken dat andere sportscholen zich niet in Sportcentrum Vondersweijde mogen vestigen en de al gevestigde sportschool haar activiteiten niet mag uitbreiden. Het is vaste jurisprudentie dat dergelijke afspraken de strekking hebben om de mededinging te beperken en dus verboden zijn. Tot slot is de gemeente van mening dat eiseressen geen beroep kunnen doen op de uitzondering van artikel 7 Mw. 
    
    4.3.	Eiseressen hebben het betoog van de gemeente gemotiveerd betwist. Volgens eiseressen beoogt artikel 6 Mw de Europese markt te beschermen en niet de Nederlandse markt en in ieder geval niet de gemeente Oldenzaal. Daarnaast is artikel 6 Mw niet van openbare orde. De door de gemeente gestelde nietigheid kan dus niet voortvloeien uit artikel 3:40 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarnaast is de overeenkomst juist gesloten om oneerlijke concurrentie tussen de gemeente en eiseressen te voorkomen, aldus eiseressen. 
    
    4.4.	De voorzieningenrechter is het niet eens met de stelling van eiseressen dat artikel 6 Mw. niet is bedoeld ter bescherming van concurrentiemogelijkheden in Nederland, althans in de gemeente Oldenzaal. Artikel 6 Mw is immers blijkens de uitdrukkelijke wettekst juist geschreven om mededinging op de Nederlandse markt of een gedeelte daarvan te beschermen. 
    
    4.5.	 Onder het toepassingsbereik van artikel 6 Mw. vallen alleen overeenkomsten gesloten tussen ondernemingen. Een onderneming in de zin van de Mededingingswet is een eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Onder economische activiteit wordt verstaan elke activiteit bestaande uit het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt. Door het in exploitatie uitgeven van Sportcentrum Vondersweijde oefent de gemeente Oldenzaal een economische activiteit uit, waardoor zij heeft gehandeld als onderneming in de zin van artikel 6 Mw. 
    
    4.6.	De overeenkomst tussen de gemeente en eiseressen heeft de kennelijke strekking om de concurrentie op het gebied van fitnessvoorzieningen in Oldenzaal te beperken. Immers, op grond van de overeenkomst is het de gemeente Oldenzaal (althans Vondersweijde) niet toegestaan om fitnessactiviteiten aan te bieden op een oppervlakte die groter is dan 250 m2. Partijen hebben dat indertijd afgesproken om concurrentie voor eiseressen door de gemeente te beperken. 
    
    4.7.	Eiseressen benadrukken dat met de overeenkomst is beoogd om oneerlijke concurrentie met de gemeente te voorkomen, en dat de overeenkomst eerlijke mededinging juist beschermt. Immers, aldus eiseressen, Vondersweijde ontvangt subsidie van de gemeente en kan daarom sportabonnementen aanbieden tegen een lagere prijs dan eiseressen kunnen doen. Daarnaast heeft Vondersweijde een groot openbaar gebouw tot haar beschikking en maakt bovendien reclame met het openbare zwembad. De gemeente heeft zich dus met publieke middelen een concurrentievoordeel op eiseressen verschaft. 
    
    4.8.	De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Om de strekking van een overeenkomst te bepalen, is de bedoeling van de betrokken ondernemingen niet relevant. Er dient slechts te worden vastgesteld dat de overeenkomst van dien aard is, dat zij de mededinging verhindert, beperkt of vervalst. Voor zover eiseressen met de stelling dat met de overeenkomst juist werd beoogd om oneerlijke concurrentie te voorkomen hebben willen aanvoeren dat deze derhalve niet een mededingingsbeperkende strekking kan hebben, wordt deze stelling dan ook verworpen. 
    
    4.9.	Wanneer sprake is van een overeenkomst die ertoe strekt de mededinging op de markt te beperken, moet in beginsel worden aangenomen dat de mededinging door die overeenkomst merkbaar wordt beperkt in de zin van artikel 6 Mw. Alleen als kan worden vastgesteld dat die overeenkomst in slechts geringe mate afbreuk doet aan de mededinging kan zij van het verbod van artikel 6 Mw worden uitgesloten. De voorzieningenrechter interpreteert het standpunt van eiseressen zo, dat volgens hen een eerlijke mededinging door de overeenkomst juist wordt gewaarborgd en dat de overeenkomst een eerlijke concurrentie dus niet (merkbaar) beperkt. 
    
    4.10.	De voorzieningenrechter moet dus beoordelen of er tussen de gemeente (althans Vondersweijde) en eiseressen zonder de overeenkomst een oneerlijke concurrentie ten aanzien van de fitnessactiviteiten zou bestaan. Voor die beoordeling is het volgende van belang.
    
    4.11.	De gemeente heeft betwist dat zij de fitnessactiviteiten van Vondersweijde subsidieert. Alleen voor de sporthal en het zwembad ontvangt Vondersweijde van de gemeente jaarlijks een bijdrage, omdat de prijzen voor de verhuur van de sporthal aan derden en de toegangsprijzen van het zwembad – op aanwijzing van de gemeente – onder de kostprijs liggen. De sporthal- en zwembadactiviteiten van Vondersweijde zijn gescheiden van de overige activiteiten (waaronder fitness). Sporthal en zwembad worden dus in zoverre wel door de gemeente gesubsidieerd, maar fitness niet. De gemeente stelt dat Vondersweijde de kosten voor het gebruik van het zwembad heeft doorberekend in de prijs van een fitness-abonnement. De voorzieningenrechter kan binnen het beperkte kader van een kort geding niet vaststellen dat deze feiten onjuist zijn.
    
    
      4.12.	Het betoog van de gemeente dat zij de fitnessactiviteiten van Vondersweijde niet subsidieert, wordt bevestigd door artikel 6 lid 1 van de tussen de gemeente en Vondersweijde gesloten exploitatieovereenkomst: 
      “ (…) Vondersweijde BV draagt in opdracht van de gemeente zorg voor het beheer en de exploitatie van de tot het sportcluster behorende zwembaden. De vergoeding die de gemeente voor deze dienst ter beschikking stelt (…)”. 
      Uit dit artikel volgt dat de jaarlijkse subsidie van de gemeente bestemd is voor de openbare zwembaden, en dus niet voor fitnessactiviteiten. 
    
    
    4.13.	Bezien tegen deze achtergrond is niet aannemelijk dat tussen de gemeente en eiseressen zonder de overeenkomst in Oldenzaal oneerlijke concurrentie op het gebied van fitness bestaat. De stelling van eiseressen dat er sprake is van oneerlijke concurrentie omdat Vondersweijde het openbare zwembad aan haar fitnessabonnees kan aanbieden acht de voorzieningenrechter voorshands voldoende weersproken door het verweer van de gemeente, dat Vondersweijde de kosten van gebruik van het zwembad doorberekent in haar abonnementsprijzen. Tot slot blijkt uit artikel 4 van de exploitatieovereenkomst, zoals door de gemeente ook gesteld, dat Vondersweijde voor gebruik van het gebouw een huurprijs dient te betalen. Er is niet gesteld of gebleken dat die huurprijs niet marktconform is. Ook op dit punt acht de voorzieningenrechter oneerlijke concurrentie derhalve niet aannemelijk. 
    
    4.14.	Concluderend is de voorzieningenrechter van oordeel dat eiseressen onvoldoende hebben onderbouwd dat de (eerlijke) mededinging door de overeenkomst juist wordt gewaarborgd en dankzij de overeenkomst niet (merkbaar) wordt beperkt. 
    
    4.15.	Eiseressen hebben ook betoogd dat de overeenkomst onder de uitzonderingsbepaling van artikel 7 lid 2 Mw valt. Dit artikel schrijft voor dat overeenkomsten die tussen ondernemingen gesloten zijn met een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 10%, en die de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig beïnvloeden, van het kartelverbod zijn uitgezonderd. Eiseressen hebben gesteld dat partijen een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 10% hebben. 
    	
    4.16.	Daarbij zijn eiseressen echter ten onrechte uitgegaan van een geografische markt, bestaande uit heel Twente, of zelfs heel Nederland. De relevante geografische markt moet in dit geval beperkter moet worden uitgelegd. Immers, niet aannemelijk is dat veel sportschoolbezoekers bereid zijn om grote afstanden af te leggen voor een bezoek aan hun sportschool. De in deze zaak relevante geografische markt omvat dan ook alleen de gemeente Oldenzaal en de directe omgeving daarvan. Gesteld noch gebleken is dat het gezamenlijke marktaandeel van eiseressen en van de gemeente (althans Vondersweijde) binnen deze beperkte geografische markt kleiner dan 10% is. De voorzieningenrechter vindt dat ook niet waarschijnlijk. Het beroep van eiseressen op artikel 7 lid 2 Mw. wordt dan ook afgewezen. 
    
    4.17	Tot slot hebben eiseressen zich op het standpunt gesteld dat de gemeente zich niet op nietigheid ex artikel 3:40 BW kan beroepen, omdat artikel 6 Mw. niet van openbare orde is. Dit verweer wordt afgewezen op grond van artikel 6 lid 2 Mw. Dat artikel bepaalt uitdrukkelijk dat overeenkomsten in strijd met het kartelverbod van rechtswege nietig zijn. 
    
    4.18.	Op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat de overeenkomst in strijd is met het kartelverbod en daarom nietig. De vordering van eiseressen – die feitelijk nakoming van de overeenkomst vorderen – kan dan ook niet worden toegewezen.
    
    4.19.	De voorzieningenrechter merkt nog op dat eiseressen indertijd hun bezwaar tegen de bouwvergunning voor de uitbreiding van Sportcentrum Vondersweijde na onderhandelingen met de gemeente hebben ingetrokken op voorwaarde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst met de gemeente. De gemeente is daarmee toen akkoord gegaan, maar beroept zich nu op de nietigheid van die toen gemaakte afspraak. Erg elegant is dat niet. Het beroep op de nietigheid van de overeenkomst is echter op de wet gegrond, en de nietigheid valt niet te herstellen.  
    
    
      4.20.	De vordering van eiseressen moet dus worden afgewezen. Eiseressen moeten daarom als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de gemeente begroot op: 
      - griffierecht	€	575,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.391,00
      Daarbij zal de voorzieningenrechter tevens de gevorderde nakosten toewijzen alsmede de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten met dien verstande dat de proceskosten en nakosten pas vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis met de wettelijke rente worden vermeerderd. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    I. 	wijst de vordering af; 
    
    II. 	veroordeelt eiseressen in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.391,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis; 
    
    
      III. 	veroordeelt eiseressen in de nakosten begroot op € 131,00, te vermeerderen met 
      € 68,00 indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.