ECLI:NL:GHARN:2005:AU5050, Gerechtshof Arnhem, 18-10-2005, 2004/817
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Of een bankgarantie voor de uitgevende bank een beroep op de achterliggende overeenkomst al dan niet uitsluit – of dus sprake is van een garantie met een abstract karakter – moet van geval tot geval worden beslist door na te gaan welke zin betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garantie mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

18 oktober 2005
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2004/817
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap 
      Participatiemaatschappij Oost Nederland N.V., 
      gevestigd te Arnhem,
      appellante,
      procureur: mr J.A.M.P. Keijser,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap 
      Fortis Bank (Nederland) N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      procureur: mr F.J. Boom.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 4 juni 2003 en 2 juni 2004 die de rechtbank te Arnhem tussen appellante (hierna: PPM, voorheen genaamd N.V. Gelderse Ontwikkelingsmaatschappij GOM) als gedaagde (en Meteor Data Communications Western Europe B.V., hierna: Meteor, als medegedaagde) en geïntimeerde (hierna: Fortis) als eiseres heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	PPM heeft bij exploot van 6 augustus 2004 aangezegd van die vonnissen van 4 juni 2003 en 2 juni 2004 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Fortis voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft PPM vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht en heeft zij gevorderd dat het hof bij arrest de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Fortis in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van Fortis in de kosten van beide instanties.
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Fortis de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het beroep van PPM zal afwijzen, dan wel PPM daarin niet-ontvankelijk zal verklaren, en dat het hof PPM bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen in de werkelijke kosten van Fortis van dit hoger beroep.
    
    2.4	Daarna heeft Fortis akte verzocht van een nieuwe opgave van haar (proces)kosten, op welke akte PPM bij antwoordakte heeft gereageerd.
    
    2.5	Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis van 4 juni 2003 genummerd 1 tot en met 10 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Voor zover in hoger beroep nog van belang heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 4 juni 2003 geoordeeld dat Fortis geen nader onderzoek behoefde te doen naar de onderliggende aanspraak alvorens zij overging tot uitbetaling onder de door haar ten behoeve van Fortis Bank SA Sucursal en España (hierna: Fortis Spanje) gestelde garantie. Vervolgens overwoog zij dat die uitbetaling onder omstandigheden wel in strijd zou kunnen zijn met de zorgvuldigheid bedoeld in art. 2 van Fortis’ algemene voorwaarden dan wel dat die uitbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kon zijn. Daarvan zou volgens de rechtbank sprake kunnen zijn indien Fortis, met de bedoeling de belangen van Fortis Spanje te laten prevaleren boven die van PPM, heeft geïnitieerd of bevorderd dat Fortis Spanje het aan Meteor Burst Communications Espana S.L. (hierna: Meteor Spanje) verleende krediet heeft beëindigd, terwijl die beëindiging zonder tussenkomst van Fortis achterwege zou zijn gebleven, een en ander teneinde te bewerkstelligen dat door Fortis Spanje nog een beroep op de bankgarantie zou kunnen worden gedaan voordat die zou expireren. Volgens het in hoger beroep bestreden oordeel van de rechtbank rustte de bewijslast van dergelijke omstandigheden op PPM, waarna zij PPM – ambtshalve – tot het leveren van dit bewijs toeliet. Na bewijslevering oordeelde de rechtbank in haar eindvonnis van 2 juni 2004 dat PPM er niet in geslaagd was het opgedragen bewijs te leveren. Voor het heropenen van het getuigenverhoor teneinde bij Fortis werkzame getuigen nogmaals te horen nadat zij (nader) kennis hadden genomen van het dossier, bestond volgens de rechtbank geen grond. Vervolgens wees zij de gevorderde hoofdsom, alsmede de daadwerkelijk door Fortis gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten toe.
    
    4.2	Grief I is gericht tegen het oordeel dat Fortis, alvorens zij overging tot uitbetaling, niet behoefde te onderzoeken of Fortis Spanje inderdaad aanspraak op betaling had jegens Meteor Spanje zodat in de procedure tussen Fortis en PPM ook niet ter beoordeling stond de vraag of Fortis Spanje het krediet aan Meteor Spanje op goede gronden had opgezegd. Volgens PPM moet – aan de hand van de Haviltex-formule – worden beoordeeld of de door Fortis ten gunste van Fortis Spanje gestelde bankgarantie al dan niet een zodanig abstract karakter had. Volgens PPM dient die vraag ontkennend te worden beantwoord nu PPM – zijnde een door het stellen van een contragarantie ook een bij deze door Fortis gestelde garantie betrokken partij – niet behoefde te begrijpen dat sprake was van een abstracte garantie omdat de uitbetaling ‘in beginsel gebaseerd was op een mogelijke wanprestatie in de onderliggende rechtsverhouding tussen Meteor Spanje en Fortis Spanje’.
    
    
      4.3	Of een bankgarantie voor de uitgevende bank een beroep op de achterliggende overeenkomst al dan niet uitsluit – of dus sprake is van een garantie met een abstract karakter – moet van geval tot geval worden beslist door na te gaan welke zin betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garantie mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In het voorliggend geval gaat het daarbij om de – onder 6 van het tussenvonnis door de rechtbank aangehaalde – bewoordingen van de garantie zelf, alsmede om de bewoordingen van de ‘onherroepelijke opdracht’ waarmee PPM (en Meteor) Fortis opdracht gaven de desbetreffende bankgarantie ten gunste van Fortis Spanje te stellen (zie tweede blad van productie 3 bij de inleidende dagvaarding, op de achterzijde waarvan de garantie zelf was afgedrukt). Artikel 1 van die opdracht  bepaalt onder meer:
      “De bank [Fortis] is gerechtigd om ten laste van de rekening van de opdrachtgever [PPM en Meteor] bij de bank betalingen onder de bankgarantie te doen zonder nadere toestemming en zonder een onderzoek te doen naar de rechtsgeldigheid van de uit de onderliggende rechtsverhouding voortvloeiende aanspraken.”
      De bewoordingen van de garantie zelf (‘at the Lender’s first written request’, ‘according to their judgement’) en de hier aangehaalde bewoordingen van de door PPM gegeven opdracht tot het stellen daarvan, zijn duidelijk en wijzen eenduidig op een abstract geformuleerde garantie, waardoor in beginsel een strikte toepassing door Fortis van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden was. Fortis behoefde daarom de daadwerkelijke aanwezigheid van wanprestatie niet te onderzoeken. Omtrent afwijkende verwachtingen die partijen aan die bewoordingen zouden kunnen ontlenen, zijn geen concrete feiten gesteld die tot een andere uitleg kunnen leiden. De enkele omstandigheid dat de gestelde garantie melding maakt van de onderliggende rechtsverhouding (die tussen Fortis Spanje en Meteor Spanje) rechtvaardigt een afwijkende verwachting niet, het gegeven dat Fortis en Fortis Spanje onderdelen zijn van hetzelfde internationaal opererende concern evenmin. In dat verband is nog van belang dat PPM een professioneel aan het zakelijk verkeer deelnemende partij was, waarvan verwacht mag worden dat zij een financieringsconstructie als de onderhavige, en daarmee de mogelijke implicaties voor haar van een garantie met de voorliggende bewoordingen, kon begrijpen. Ook de redelijkheid en billijkheid leiden niet tot een andere uitleg. De vraag of – gegeven die uitleg – het vasthouden daaraan door Fortis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, komt bij de bespreking van grief II aan de orde. Een en ander impliceert dat grief I tevergeefs is voorgedragen.
    
    
    4.4	Grief II heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank omtrent de vraag onder welke omstandigheden de uitbetaling onder de bankgarantie door Fortis hetzij in strijd is met de zorgvuldigheid bedoeld in art. 2 van haar voorwaarden, hetzij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Deze grief stuit reeds hierop af dat Fortis geen onderzoek behoefde te doen, zoals uit het voorgaande voortvloeit. Voorts geldt het volgende.
    
    4.5	 Voor zover PPM meent dat de rechtbank die vraag beantwoord heeft in die zin dat daarvan uitsluitend sprake kan zijn in het door de rechtbank beschreven geval waarin Fortis de beëindiging van het kredietarrangement heeft geïnitieerd of bevorderd, berust dit bezwaar op een onjuiste interpretatie van r.o. 15 van het tussenvonnis en de daaruit voortvloeiende bewijsopdracht. Aldaar stelt de rechtbank voorop dat het onder omstandigheden hetzij in strijd is met de zorgvuldigheid van art. 2 van de voorwaarden, hetzij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, dat Fortis tot uitbetaling onder de bankgarantie is overgegaan, dan wel haar daarop gebaseerde regresvordering jegens PPM geldend maakt. Daarop schetst de rechtbank een situatie waarin daarvan sprake zou kunnen zijn en vervolgt zij met het oordeel dat de bewijslast van dergelijke omstandigheden op PPM rust. Een en ander impliceert dat de rechtbank PPM niet (uitsluitend) het bewijs van de in r.o. 15 geschetste situatie (waarin de beëindiging in Spanje door Fortis geïnitieerd of bevorderd is) heeft opgedragen, maar van (alle mogelijke) omstandigheden waaruit (op zichzelf en/of in onderling verband) kan volgen dat het handelen van Fortis strijdig was met de in art. 2 van haar voorwaarden c.q. art. 6:248 lid 2 BW bedoelde maatstaven. Deze lezing van het tussenvonnis spoort ook volledig met de weergave van de bewijsopdracht door de rechtbank in de eerste volzin van r.o. 1 van het eindvonnis. De klacht dat de rechtbank in haar bewijsopdracht andere omstandigheden had moeten betrekken dan de door haar beschreven voorbeeldsituatie, is dus tevergeefs voorgedragen: het stond PPM vrij ook van andere volgens haar in voornoemde zorgvuldigheids- of billijkheidsafweging te betrekken omstandigheden bewijs te leveren.
    
    4.6	Waar PPM in haar toelichting op deze grief meent dat er (ook) andere omstandigheden waren waar de rechtbank in dit verband acht op had moeten slaan – in het bijzonder dat Fortis de mogelijkheid had summier te onderzoeken of sprake was van wanprestatie van Meteor Spanje hetgeen zij ten onrechte achterwege had gelaten, terwijl summier onderzoek had geresulteerd in de conclusie dat er geen wanprestatie van Meteor Spanje was – hebben haar bezwaren veeleer betrekking op het bewijsoordeel van de rechtbank (te weten dat PPM er niet in geslaagd is de in r.o. 1 van het eindvonnis bedoelde feiten en omstandigheden te bewijzen) dan op de omvang van de bewijsopdracht. Ook die bezwaren moeten echter worden verworpen. Uit het hiervoor besproken – abstracte – karakter van de voorliggende bankgarantie volgt dat Fortis – na ontvangst van de ‘notice’ die aan de in de garantie genoemde voorwaarden voldeed – tot uitbetaling onder de garantie kon (of zelfs: moest) overgaan, zonder nader (al dan niet summier) onderzoek te doen naar de onderliggende rechtsverhouding. Dat Fortis op dat moment wist dat binnen de onderliggende rechtsverhouding (evident en in afwijking van de notice) geen sprake was van enige tekortkoming aan de kant van Meteor Spanje, is door Fortis betwist en is ook na bewijslevering niet komen vast te staan (kennelijk is deze kwestie nog steeds inzet van een in Spanje aanhangige gerechtelijke procedure tussen Fortis Spanje en Meteor Spanje), zodat die stelling niet aan een positief bewijsoordeel kan bijdragen. Ook de in eerdere gedingstukken voorkomende stellingen waar PPM in deze context nog naar verwijst, kunnen niet afdoen aan het oordeel van de rechtbank dat PPM er niet in geslaagd is het opgedragen bewijs te leveren. Verder heeft PPM in hoger beroep geen (gespecificeerd) bewijsaanbod gedaan ten aanzien van (deze of andere) omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Een en ander impliceert dat ten processe onvoldoende feiten of omstandigheden zijn komen vast te staan die impliceren dat Fortis’ uitbetaling onder de garantie in strijd was met de zorgvuldigheid bedoeld in art 2 van de voorwaarden en/of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
    
    4.7	In grief III beklaagt PPM zich over het (negatieve) bewijsoordeel van de rechtbank, in het bijzonder ten aanzien van de door PPM opgeworpen vraag of de bij Fortis werkzame getuigen [getuige A.] en [getuige B.] gehouden waren ten aanzien van de relevante periode het dossier dat bij Fortis met betrekking tot deze kredietpost is aangelegd, te raadplegen.
    
    4.8	Bij het beoordelen van deze grief moet worden vooropgesteld dat onder omstandigheden weliswaar van een getuige kan worden verlangd dat hij zich ter voorbereiding van een door hem af te leggen verklaring op de hoogte stelt van schriftelijke stukken of kennis neemt van andere gegevens die eraan kunnen bijdragen dat hij zijn geheugen opfrist en op een adequate wijze op vragen zal kunnen antwoorden, doch dat het vereiste van art. 163 Rv dat de verklaring betrekking moet hebben op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten, eraan in de weg staat dat de getuige verplicht wordt ter voorbereiding van de door hem af te leggen verklaring een onderzoek in te stellen naar feiten en omstandigheden die hem niet uit eigen wetenschap bekend zijn.
    
    4.9	Ten aanzien van getuige [getuige B.] geldt dat hij – zoals hij zelf verklaart – het dossier ter voorbereiding van het dossier heeft geraadpleegd voor zover het betreft de periode waarin hij bemoeienis met de zaak had. Verdergaande studie van het dossier zou in strijd zijn met de hiervoor bedoelde implicaties van art. 163 Rv. Ten aanzien van getuige [getuige A.] blijkt uit het getuigenverhoor dat hij alle hem gestelde vragen heeft beantwoord. Ook ten aanzien van deze getuige is derhalve niet gebleken dat hij – zonder nadere studie van het dossier – niet in staat was de hem gestelde vragen op een adequate wijze te beantwoorden. In dat verband is nog van belang dat de e-mail waarvan [getuige A.] de inhoud niet volledig kon reproduceren, op dat moment reeds onderdeel was van de gedingstukken (productie 4 bij conclusie van dupliek van Meteor, herhaald als productie 1 bij akte PPM d.d. 3 maart 2004). Een en ander impliceert dat de rechtbank terecht geen grond zag voor heropening van het getuigenverhoor, noch voor een andersluidend bewijsoordeel. Nu Fortis in deze procedure een gemotiveerde en gespecificeerde eigen lezing van de feiten heeft gegeven (welke erop neerkomt dat de voorliggende kwestie begon met de vraag van Fortis Spanje of Fortis de garantie wilde verlengen, welke vraag Fortis doorspeelde naar PPM die niet bereid bleek de faciliteit voort te zetten, waarna Fortis niet bereid was de garantie aan Fortis Spanje te verlengen, hetgeen er – kennelijk – toe leidde dat Fortis Spanje de kredietovereenkomst met Meteor Spanje beëindigde) kan ook niet worden aangenomen dat op Fortis ten aanzien van deze feiten een (nadere, verzwaarde) stelplicht rustte.
    
    4.10	Voorts herhaalt en specificeert PPM in deze context haar – in eerste aanleg afgewezen – verzoek Fortis te bevelen de tussen Fortis Spanje en Fortis gevoerde correspondentie uit de tweede helft van 2000 met betrekking tot de onderhavige garantie en contragarantie over te leggen. Art. 22 Rv biedt (evenals als art. 843a Rv) echter uitsluitend een mogelijkheid de overlegging van bepaalde bescheiden af te dwingen. Ook in zijn huidige formulering maakt het verzoek van PPM niet duidelijk of – afgezien de reeds in het geding gebrachte bescheiden – en zo ja tussen welke personen en op welk moment is gecorrespondeerd over deze kwesties. Reeds wegens het ontbreken van voldoende bepaaldheid komt dit verzoek dus niet voor toewijzing in aanmerking. Voor zover PPM aan haar stellingname ook het in art. 162 Rv bepaalde ten grondslag legt, kan haar dat evenmin baten nu PPM niet (gemoti-veerd) gesteld heeft dat zij openlegging wenst van bepaalde bescheiden die Fortis ingevolge de wet zou moeten houden, maken of bewaren.
    
    4.11	Grief IV keert zich tegen de toewijzing van een – volledige – (proces)kostenveroordeling ten laste van PPM. Volgens PPM heeft de rechtbank haar ten onrechte tot vergoeding van deze niet nader gespecificeerde kosten veroordeeld nu die kosten – alvorens toewijsbaar te zijn – aan een dubbele redelijkheidstoets hadden moeten worden onderworpen teneinde vast te stellen of zowel het maken van die kosten als de hoogte daarvan redelijk was. 
    
    4.12	Ook dit betoog moet worden verworpen, nu PPM miskent dat Fortis deze kosten niet vordert als schadevergoeding ex art. 6:96 BW, maar als bij overeenkomst bedongen kosten. Uitgaande van die – ook in hoger beroep niet weersproken – contractuele grondslag en de vaststelling dat uit de gedingstukken blijkt dat Fortis zowel in als buiten rechte daadwerkelijk kosten heeft moeten maken, komen de door Fortis gevorderde kosten hooguit op grond van art. 242 Rv voor matiging in aanmerking. Ook in hoger beroep heeft PPM echter geen omstandigheden aangevoerd die tot matiging aanleiding kunnen geven. De enkele stelling dat deze (proces)kosten naar het oordeel van PPM te hoog zijn, kan niet tot matiging leiden. 
    
    4.13	Grief V heeft – naast hetgeen reeds aan de orde is geweest – geen zelfstandige inhoud en behoeft dus geen bespreking. Nu de grieven falen en geen relevante feiten te bewijzen zijn aangeboden kan aan het bewijsaanbod van PPM worden voorbijgegaan.
    
    4.14	In het verlengde van hetgeen onder 4.12 is overwogen zal PPM ook in hoger beroep veroordeeld worden in de door Fortis gemaakte (proces)kosten. Met betrekking tot de hoogte van die (proces)kosten is Fortis nog niet in de gelegenheid geweest te reageren op hetgeen PPM bij antwoordakte d.d. 17 mei 2005 heeft opgemerkt omtrent de door Fortis genoten vooraftrek van BTW. Het hof zal Fortis derhalve in de gelegenheid stellen bij akte alsnog op die stellingname te reageren, welke gelegenheid zij ook kan gebruiken voor het in het geding brengen van een afschrift van de door haar betaalde factuur voor de door haar ten behoeve van het hoger beroep gedragen kosten.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    	verwijst de zaak naar de rolzitting van 1 november 2005 voor het nemen van de in r.o. 4.14 bedoelde akte aan de zijde van Fortis;
    
    	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Hammerstein, Groen en Van den Brink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 oktober 2005.