ECLI:NL:RBARN:2011:BT7260, Rechtbank Arnhem, 28-09-2011, 214685
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partij bonbons besmet met notenkever. Bewijsopdracht aan groothandel dat de besmetting heeft plaatsgevonden vóór aflevering van de bonbons aan haar, en dat de koop van etagères een redelijke en proportionele dekkingskoop was.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 214685 / HA ZA 11-586
    
    Vonnis van 28 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar Spaans recht
      MANTECADOS Y ESPECIALIDADES SAN ANTONIO S.A.,
      gevestigd te Estepa (Sevilla), Spanje,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. L.M. Ravestijn te Amstelveen,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DIMI NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Geldermalsen,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. H.W. Vis te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna San Antonio en Dimi genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 15 juni 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 14 september 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	San Antonio is een producent van onder andere bonbons. Dimi is een groothandel in voedingsmiddelen. 
    
    
    2.2.	San Antonio heeft in de eerste helft van augustus 2009 12.800 doosjes met ieder 15 hazelnootbonbons “Douce Symphonie” geleverd voor een prijs van € 17.536,00. Het transport heeft voor rekening en risico van Dimi plaatsgevonden. De bonbons zijn na aflevering in Nederland opgeslagen in het bedrijf van G. van Doesburg te Zaltbommel. San Antonio heeft € 17.536,00 gefactureerd bij factuur van 18 augustus 2009, welk bedrag Dimi heeft betaald. 
    
    2.3.	San Antonio heeft in de maanden september tot en met november 2009 in vier zendingen in totaal nog eens 21.120 dozen Douce Symphonie hazelnootbonbons aan Dimi geleverd en daarvoor in totaal € 25.779,60 gefactureerd. Dimi heeft dit bedrag niet betaald. 
    
    2.4.	Dimi heeft 11.000 van de in augustus 2009 geleverde dozen doorverkocht aan Metro Cash & Carry Nederland B.V. – hierna: Metro – voor € 19.725,80 ex BTW. Zij heeft de dozen op 12 november 2009 afgeleverd aan een inpakbedrijf te Zaltbommel. Deze dozen waren bestemd voor het kerspakket voor de medewerkers van het Ministerie van Defensie – hierna: het Ministerie. De overige 1.800 dozen zijn aan andere relaties verkocht. Daarover zijn geen klachten geweest.
    
    2.5.	Omstreeks 9 december 2009 zijn 9.500 kerstpakketten uitgereikt aan de medewerkers van het Ministerie. Op 10 december 2009 werd Dimi gewaarschuwd dat er beestjes in de dozen bonbons waren aangetroffen. Dimi heeft diezelfde dag besloten de bonbons af te keuren en het advies aan de medewerkers van het Ministerie te geven de dozen weg te gooien. 
    
    2.6.	San Antonio heeft op 15 december 2009 onder meer het volgende gemaild aan Dimi:
    
    
      “We have all the info concerning the lot number 423 of Douce Symphonie. The total production of the reference is 400 cartons (8000 units). Also I am enclosing samples we have from this batch in our lab and they are absolutely correct. Product is correct without any contamination and with perfect flavour. What the quality department recommend is to check a sampling of 40 to 50 units to detect any default. We insist in the fact there is no possibility of a general contamination in this production. All production for DIMI or other customers would be infected and it is not real. (…) If you have a contamination in one article you have it also in the other one.
      We wish you check carefully the stocks and send us samples of contaminated product. Send us at least 8 to 10 units to check, but we are convince there is no possibility of a general problema, very fat from this possibility we believe.”
    
    
    2.7.	Omstreeks die tijd bleek dat het Ministerie zich tegenover Metro op het standpunt stelde dat een vervangend product moest worden geleverd. In overleg met Dimi is gekozen voor etagères die zijn gekocht bij Inpakcentrale ICN B.V. voor € 43.450,00 ex BTW. De etagères zijn op 16 december 2009 geleverd.
    
    2.8.	In de 1.500 nog niet uitgereikte kerstpakketten zijn de bonbons vervangen door de etagères. De kosten van het ompakken bedroegen € 7.409,72, welke als bereddingskosten zijn vergoed door de productenaansprakelijkheidsverzekeraar van Dimi.
    
    2.9.	San Antonio heeft op 8 februari 2010 aan Dimi gemaild dat zij de zaak had overgedragen aan Coface Nederland Services B.V. – Coface – die Dimi op 10 februari 2010 heeft gesommeerd het uitstaande bedrag van de in 2.3 genoemde facturen op Coface’s bankrekeningnummer te betalen en niet op het bankrekeningnummer van San Antonio. 
    
    2.10.	Dimi heeft Anticimex Benelux B.V. te Breda – hierna: Anticimex – opdracht gegeven een doos, waarin insecten zijn aangetroffen te onderzoeken. Bij brief van 24 februari 2010 heeft Anticimex onder meer het volgende geschreven:
    
    “Het monster bevatte één exemplaar van de notenkever Oryzaephilus mercator Fauvel. (…) Wij hebben uitsluitend kunnen beoordelen op basis van algemeen beschikbare informatie en kunnen dan ook geen uitspraak doen over hoe het insect in of bij het product is terecht gekomen, noch waar het vandaan komt. De mogelijkheid bestaat dat er besmetting optreedt of opgetreden is in de hele keten v.w.b. opslag, transport of productie. Om dit te kunnen vaststellen is een uitgebreider onderzoek noodzakelijk.”
    
    2.11.	Dimi heeft vervolgens KAD, Kenniscentrum Dierplagen te Wageningen – hierna: KAD – opdracht gegeven een doos waarin insecten waren aangetroffen te onderzoeken. Zij heeft tevens een aantal ongeopende dozen bij KAD achtergelaten. KAD heeft in haar rapport van 10 maart 2010 onder meer het volgende overwogen:
    
    
      “Hierbij bericht ik u dat in de, door ons op 9 maart jl. ontvangen plastic box met hazelnootbonbons meerdere larven, uitwerpselen van de larven, poppen en volwassen exemplaren (kevers) van de getande notenkever (Oryzaephilus mercator Fauvel zijn aangetroffen.
      De getande notenkever is in diverse stadia van ontwikkeling verspreid over de bodem van de plastic box aangetroffen. Op de onderzijde van de deksel zijn kevers waargenomen. De bonbons zijn individueel verpakt in folie. Eén van de bonbons is tijdens het onderzoek uit de verpakking gehaald. Zowel op de binnenzijde van de verpakking als op de bonbon waren getande notenkevers in diverse ontwikkelingsstadia evenals uitwerpselen aanwezig. Enkele stukjes noten, zichtbaar op de buitenzijde van de bonbon, zijn aangetast door de larven van de kever. 
      Deze kever (en de larven ervan), heeft een voorkeur voor oliehoudende producten, zoals onder andere de hazelnoten die verwerkt zijn in de bonbons.
      Na het onderzoek van de buitenzijde is de bonbon opengesneden om de binnenzijde te onderzoeken. De binnenzijde van de bonbon bleek niet te zijn aangetast door de kever. (…)
      Uw verzoek was om aan de hand van de verstrekte gegevens een mening te geven over mogelijke besmettingsmomenten van de bonbons en of wij zouden kunnen aangeven of het aannemelijk is dat meerdere boxen zouden zijn aangetast.
      Zoals hierboven vermeld, is uit onderzoek gebleken dat de bonbons aangetast zijn door de getande notenkever. U gaf aan dat de klant deze box heeft opengemaakt door het opensnijden van het cellotape. Bij het openen van de box waren de kevers direct zichtbaar. De door ons onderzochte ongeopende plastic boxen waren zodanig afgesloten, dat het ondenkbaar is dat een besmetting van de getande notenkever van buitenaf heeft kunnen plaatsvinden.
      De deksels verkeerden in een goede onbeschadigde staat en waren naadloos met cellotape afgeplakt. Wanneer de besmetting in een dergelijk afgesloten plastic box wordt aangetroffen, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de besmetting moet hebben plaatsgevonden voordat deze verpakking werd gesloten. Dit betekent dus dat de besmetting tijdens de productie (via bijvoorbeeld grondstoffen of op de productielijn) en/of het verpakken moet hebben plaatsgevonden.
      Om de plaats van besmetting nauwkeurig aan te kunnen geven is een onderzoek op de productielocatie noodzakelijk. Daarbij kan tevens worden onderzocht of de getande notenkever ook in de productielocatie aanwezig is.
      Wanneer de besmetting tijdens het productie- en/of verpakkingsproces is veroorzaakt, is het aannemelijk dat meerdere plastic boxen besmet zijn. Of deze besmetting daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en om hoeveel boxen het dan zou gaan, is op dit moment niet na te gaan. Dit is onder andere afhankelijk van de besmettingsplaats en de grootte van de besmettingsbron.”
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	San Antonio vordert   samengevat - veroordeling van Dimi tot betaling van EUR 25.779,60, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2.	Dimi voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4.	Dimi vordert   samengevat - veroordeling van San Antonio tot betaling van EUR 51.316,42, te verminderen met enig bedrag dat in conventie in verrekening is gebracht en vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.5.	San Antonio voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      4.1.	De Nederlandse rechter heeft op grond van art. 2 EEX-Vo rechtsmacht, omdat Dimi in Nederland is gevestigd. 
    
    
    4.2.	Dimi heeft geconstateerd dat partijen stilzwijgend hebben gekozen voor het Nederlandse interne recht (exclusief het Weens Koopverdrag), welke constatering niet door San Antonio is tegengesproken. De rechtbank zal deze keuze volgen.
    
    4.3.	San Antonio vordert in conventie betaling van € 25.779,60 in verband met levering van Douce Symphonie hazelnootbonbons in de maanden september tot en met november 2009. Dimi betwist het bestaan van deze vordering op zichzelf niet, maar stelt primair dat deze door subrogatie is overgegaan op de kredietverzekeraar van San Antonio. Subsidiair wenst Dimi deze verbintenis na te komen door een tegenvordering ter zake van een tekortkoming in de nakoming van de levering van de bonbons in augustus 2009 in verrekening te brengen. Deze tegenvordering vordert Dimi in reconventie, althans het surplus dat na verrekening resteert. Zij stelt dat de bonbons gebrekkig waren door de aanwezigheid van de getande notenkever. Zij stelt verder dat de overeenkomst gedeeltelijk, namelijk voor zover het 11.000 dozen betreft, is ontbonden, zodat zij aanspraak heeft op ongedaanmaking door San Antonio van de koopsom. Verder vordert zij de gederfde winst uit de transactie met Metro en de gevolgschade die is ontstaan door de dekkingskoop van de etagères. Het gaat er in deze procedure dus vooral om om vast te stellen of San Antonio in augustus 2009 al of niet bonbons heeft geleverd die besmet waren met de getande notenkever.
    
    4.4.	Dimi voert met een beroep op de in 2.9 genoemde correspondentie als formeel verweer dat de vordering van € 25.779,60 door subrogatie is overgegaan op Coface als kredietverzekeraar van San Antonio, zodat San Antonio daarvan in rechte niet meer nakoming kan vorderen. San Antonio zal gezien dit verweer worden opgedragen te bewijzen dat zij nog steeds rechthebbende op de vordering is. De rechtbank gaat ervan uit dat dit bewijs schriftelijk kan worden geleverd bij akte waarin de verhinderdagen voor het hierna te bespreken getuigenverhoor worden opgegeven. 
    
    4.5.	San Antonio betwist dat de 11.000 dozen bonbons op het moment dat zij werden afgeleverd aan Dimi gebrekkig waren. Zij heeft onweersproken gesteld dat het transport van de bonbons voor rekening en risico van Dimi kwam. Dat betekent dat Dimi moet bewijzen dat de door haar gestelde besmetting van de bonbons met de getande notenkever heeft plaatsgevonden vóór aflevering van de bonbons aan haar. Zij heeft het nodige schriftelijke bewijsmateriaal in het geding gebracht dat in die richting wijst, met name het in 2.11 geciteerde rapport van KAD. Van de desbetreffende batch heeft Dimi nog maar 20 dozen in haar bezit. De overige zijn door het personeel van het Ministerie weggegooid of op een andere manier buiten het bezit van Dimi geraakt. Het aantal van 20 dozen is niet voldoende om een deskundige aan de hand van een steekproef een oordeel te laten geven over de aard en omvang van de besmetting van de desbetreffende batch van hazelnootbonbons. Dimi zal daarom worden opgedragen te bewijzen dat de aan haar in augustus geleverde hazelnootbonbons “Douce Symphonie” bij aflevering op het bedrijfsterrein van San Antonio op zodanige wijze waren besmet met de getande notenkever dat sprake was van een tekortkoming in de gehele partij van 11.000 dozen.
    
    4.6.	Als Dimi in dat bewijs slaagt, komt de omvang van haar schade aan de orde. San Antonio heeft betwist dat de dekkingskoop met etagères een redelijke en proportionele dekkingskoop was, met name omdat de etagères veel duurder zijn dan de bonbons. Dimi heeft gesteld dat zij geen keus had. Dimi zal daarom reeds nu ook worden opgedragen te bewijzen dat de koop van de etagères een redelijke en proportionele dekkingskoop was.
    
    4.7.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      5.1.	draagt Dimi op te bewijzen dat:
      1.	de aan haar in augustus 2009 geleverde hazelnootbonbons “Douce Symphonie” bij aflevering op het bedrijfsterrein van San Antonio op zodanige wijze waren besmet met de getande notenkever dat sprake was van een tekortkoming in de gehele partij van 11.000 dozen,
      2.	de koop van de etagères een redelijke en proportionele dekkingskoop was,
    
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 oktober 2011  voor uitlating door Dimi of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel en voor het overleggen door San Antonio van het in 4.4 genoemde bewijsmateriaal,
    
    5.3.	bepaalt dat Dimi, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.4.	bepaalt dat Dimi, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden november 2011 tot en met januari 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. F.J. de Vries in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan,
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2011.