ECLI:NL:GHARN:2012:BX2706, Gerechtshof Arnhem, 24-07-2012, 200.070.608/02
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Makelaar niet aansprakelijk voor contractuele boete die zijn opdrachtgever heeft moeten betalen aan potentiële koper die niet aan transport van woonhuis heeft willen meewerken op grond van een voor die koper niet acceptabele erfdienstbaarheid.

Arrest d.d. 24 juli 2012
      Zaaknummer 200.070.608/01
      (zaaknummer rechtbank: 148908 / HA ZA 08-1022)
    
    
     
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. P.M. Leerink , kantoorhoudende te Deventer,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. W.B. Bruins, kantoorhoudende te Zwolle.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 12 juli 2011 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Ter voldoening aan de hen bij bedoel tussenarrest gegeven bewijsopdracht hebben [geïntimeerden] [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen doen horen. In contra-enquête heeft [appellante] haar medewerker [getuige 3] als getuige doen horen.
    
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. In het procesdossier van [geïntimeerden] ontbreekt het tussenarrest van 12 juli 2011 en het proces-verbaal van het getuigenverhoor op 24 april 2012.
    
    
      De verdere beoordeling
      1.	Het hof heeft [geïntimeerden] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [appellante] (lees: [getuige 3]) reden had om te veronderstellen dat [getuige 2] op het punt van de erfdienstbaarheid ten tijde van het tekenen van het koopcontract een onjuiste voorstelling van zaken hadden, c.q. dat [getuige 3] [getuige 2] ter zake van de betekenis van de erfdienstbaarheid (als neergelegd in artikel 18 van het koopcontract) bewust op het verkeerde been heeft gezet.
    
    
    
      2.	De getuige [getuige 1] heeft het volgende verklaard:
      "U neemt met mij de verklaring door die ik op 24 maart 2006 heb afgelegd ten overstaan van de raadsheer-commissaris bij het hof in Arnhem, welke verklaring zich als productie bevindt achter de dagvaarding in eerste aanleg. Ik sta nog steeds van a tot z achter deze verklaring. Omdat de hele kwestie met zoveel emoties gepaard is gegaan staan de gebeurtenissen mij nog vers in het geheugen gegrift. In aansluiting op deze verklaring wil ik nog het volgende vertellen. 
    
    
    Ik had samen met mijn partner [getuige 2] al meerdere woningen bezichtigd voordat wij op de woning van [geïntimeerden] stuitten. Daarbij was ook de heer [getuige 3] aanwezig. Bij een van die eerdere bezichtigingen hebben wij gezien dat er allerlei auto's over het terrein van het betreffende pand reden, en in dat verband is het recht van overpad ter sprake gekomen. [getuige 3] heeft mij uitgelegd dat de eigenaar van het land het recht had er overheen te rijden. Ik heb toen gezegd dat ik dat, als ik eigenaar was, nooit zou willen. 
    
    Bij de eerste bezichtiging van het pand van [geïntimeerden] heb ik uitdrukkelijk aan [getuige 3] gevraagd of er sprake was van een recht van overpad. Hij heeft dat ontkend. Nadat [getuige 3] en ik op 24 oktober 2002 telefonisch een overeenstemming hadden bereikt over de prijs, bracht [getuige 3] ter sprake dat de eigenaren ([geïntimeerden] en zijn echtgenote) graag een recht van overpad zouden willen. Ik heb gezegd dat wij dat absoluut niet wilden. Vervolgens vroeg [getuige 3] of we er nog eens over konden praten, en ik heb toen gezegd dat alles bespreekbaar is. 
    
    Bij de tweede bezichtiging was aanvankelijk alleen [getuige 3] aanwezig. Na een tijdje kwam ook [geïntimeerden] aangefietst. Hij heeft ons de strook grond aangeduid waar hij graag overheen zou willen kunnen lopen of rijden. Ik heb mij toen met [getuige 2] even teruggetrokken en wij hebben besloten dat wij het goed zouden vinden dat [geïntimeerden] af en toe van die strook grond gebruik zou maken. Wij dachten het is een oude man, en wij gunnen hem dat wel. Wij zijn toen teruggegaan naar [getuige 3] en [geïntimeerden] en hebben meegedeeld dat we voor wat betreft de heer [geïntimeerden] als persoon akkoord waren. [getuige 3] vroeg toen gelijk of ook de zoon of de schoonzoon van dat recht gebruik mocht maken, wij hebben daarop geantwoord dat wij uitsluitend [geïntimeerden] zelf toestemming gaven. Wij hebben na afloop nog aan [getuige 3] om een bevestiging van die afspraak gevraagd, maar die bevestiging is er nooit gekomen. 
    
    In de weken daarna kregen wij een goede relatie met [geïntimeerden] en zijn echtgenote. We hebben samen wel eens een borrel en/of chocolade gedronken. Tijdens die samenkomsten heeft [geïntimeerden] met regelmaat de vraag gesteld of ook zijn zoon over dat pad mocht gaan. Die boot hebben wij altijd afgehouden. Toen wij de concept-koopovereenkomst onder ogen kregen vroeg mijn partner zich met betrekking tot artikel 18 af wat er bedoeld werd. [getuige 2] is een buitenlander, die goed Nederlands spreekt, maar bij het woord "erf" legt hij een relatie met "erven" en dat maakte hem wantrouwig. Omdat [getuige 2] verhinderd was met mij naar [getuige 3] te gaan voor uitleg van de koopovereenkomst ben ik alleen gegaan. [getuige 2] heeft mij nog wel aangeraden om een opnameapparaatje mee te nemen, maar ik vertrouwde [getuige 3]. Ik heb tijdens dat gesprek op 27 november 2002 andermaal gevraagd wat er bedoeld werd met artikel 18 van de koopovereenkomst. [getuige 3] zei dat het betekende dat [geïntimeerden] af en toe gebruik mocht maken van het pad. Ik heb [getuige 3] uitdrukkelijk voorgehouden dat hij goed erom moest denken dat het niet iets anders zou kunnen zijn. Mijn partner zou dat niet accepteren. [getuige 3] zei daarop: "Nee nee, het is precies zoals wij hebben afgesproken." 
    
    Op 29 november 2002 tijdens het tekenen van de koopovereenkomst hebben mijn partner en ik onze twijfels herhaald. [getuige 3] heeft ons echter gerustgesteld. Een paar dagen daarna heb ik een kandidaat-notaris gebeld en die heeft mij uitgelegd dat een erfdienstbaarheid veel meer voorstelt dan een recht van overpad. Ik heb daarna contact over dit probleem met [getuige 3] gezocht. 
    
    Ook de financiering van de woning die wij van [geïntimeerden] wilden kopen verliep via [appellante], en wel in de persoon van [X]. Over die financiering bestond lange tijd onduidelijkheid en er is veel contact over met [X] geweest. Eind december wisten we nog niet precies waar we aan toe waren." 
    
    
      De getuige [getuige 2] heeft het volgende verklaard:
      "Voorafgaand aan de bezichtiging van het pand van de familie [geïntimeerden] heb ik samen met mevrouw [getuige 1], die ik verder als mijn vrouw zal aanduiden, een ander pand bezichtigd waarbij ook de heer [getuige 3] aanwezig was als makelaar. Vlak naast dat pand liep een weg waarover vrachtauto's reden. Wij hebben daar toen vragen over gesteld, en [getuige 3] had het over een recht van overgang van weg. Wij hebben toen duidelijk aangegeven dat wij zoiets nooit zouden willen. Toen wij voor de eerste keer het pand van [geïntimeerden] bezichtigden is één van onze eerste vragen geweest of zich hier ook een situatie als hiervoor bedoeld (overgang van weg) voordeed. Mijn vrouw heeft dat gevraagd. [getuige 3] zei dat daarvan geen sprake was. Nadien zijn er telefonisch prijsonderhandelingen gevoerd, tussen mijn vrouw en [getuige 3]. Tijdens één van die gesprekken heeft [getuige 3] gevraagd of het goed zou zijn of [geïntimeerden] af en toe de weg naast het pand zou mogen gebruiken om zijn verder naar achter gelegen perceel grond te bereiken. Mijn vrouw heeft toen gezegd dat over alles kon worden gesproken. Tijdens de tweede bezichtiging van het pand van [geïntimeerden] hebben wij eerst alleen met [getuige 3] rondgelopen. Na een tijdje kwam [geïntimeerden] op de fiets aangereden. [getuige 3] gaf toen aan dat [geïntimeerden] graag af en toe gebruik zou maken van het pad om bij zijn land te komen. Mijn vrouw heeft aangegeven dat wij dat liever niet wilden. Wij hebben ons toen samen even afgezonderd en hebben in onderling overleg besloten toch akkoord te gaan, met in ons achterhoofd dat [geïntimeerden] een oude man was. Nadat wij hadden toegestemd kwamen er nog een paar vragen op ons af, zo vroeg [geïntimeerden] ook toestemming om suikerbieten tijdelijk te mogen opslaan, op onze grond. Ook daar zijn wij mee akkoord gegaan. [geïntimeerden] wilde eigenlijk ook nog een stuk grond terugkopen, dat hebben wij afgewezen. Toen [geïntimeerden] vroeg of ook zijn zoon af en toe gebruik mocht maken van het pad, hebben wij daar uitdrukkelijk met "nee" op geantwoord. Mijn vrouw heeft [getuige 3] gevraagd de gemaakte afspraken op papier te zetten. [getuige 3] heeft dat toegezegd, maar wij hebben nooit iets gekregen. Ook het voorlopig koopcontract liet lang op zich wachten. Telkens veranderde er weer iets. Een paar dagen voor de afgesproken tekendatum hadden wij nog steeds geen voorlopig koopcontract. Mijn vrouw is toen naar [getuige 3] toegegaan om het op te halen. Dat was 3 of 4 dagen voor genoemde tekendatum. In het voorlopig koopcontract stond in artikel 18 de voor mij onbegrijpelijke term erfdienstbaarheid. Mijn vrouw heeft daarover telefonisch contact met [getuige 3] gezocht en kreeg te horen dat daarmee werd bedoeld dat [geïntimeerden] af en toe gebruik van de weg mocht maken. Mijn vrouw is later nog naar [getuige 3] toe geweest en kreeg toen dezelfde uitleg. Dat heeft zij mij verteld. Ten tijde van het tekenen hebben wij wederom vragen over artikel 18 gesteld. [getuige 3] heeft ons toen dezelfde uitleg gegeven als hiervoor. Bij het tekenen waren naast [getuige 3] de heer en mevrouw [geïntimeerden] en mijn vrouw en ik aanwezig. Toen wij vroegen waarom [getuige 3] niet gewoon had opgeschreven wat wij hadden afgesproken, te weten dat [geïntimeerden] af en toe van de weg gebruik mocht maken, antwoordde [getuige 3] dat we dat zo juridisch opschreven. De dagen na het ondertekenen van het koopcontract zat het mij maar steeds niet lekker omdat ik bij erven aan heel iets anders denk, te weten iets wat met een nalatenschap te maken heeft. Na het weekend heeft mijn vrouw de notaris gebeld en toen hoorden wij dat een erfdienstbaarheid heel wat meer inhield." 
    
    
    
    
      De getuige [getuige 3] heeft het volgende verklaard:
      "Ik ben verkoper onroerend goed, in dienst van [appellante] vanaf 1980. De contacten die ik in het verleden met [getuige 1] en [getuige 2] heb gehad omschrijf ik als in goede harmonie. Voordat ik met beide de woning van [geïntimeerden] heb bezichtigd, hebben er nog één of twee bezichtigingen van andere panden plaatsgevonden. Ik herinner mij heel goed een bezichtiging van een vrijstaand pand aan de Uiterdijkenweg. Tijdens die bezichtiging heb ik ook uitgelegd wat een recht van overweg inhield omdat dat in het buitengebied heel veel voorkomt. Tijdens de eerste bezichtiging van de woning van [geïntimeerden] is er over een recht van overweg niet gesproken. Daarna, tijdens de tweede bezichtiging is uitdrukkelijk door mij aangegeven dat [geïntimeerden] alleen wilde verkopen als hij een recht van overweg kreeg om zijn verder naar achter gelegen perceel grond te bereiken. Als hij dat recht niet kreeg ging de koop niet door. [geïntimeerden] wilde rechts van de woning kunnen doorsteken naar zijn eigen land. Hij heeft ter plekke aangegeven hoe hij het wilde hebben. Ik heb duidelijk aan [getuige 1] en [getuige 2] uitgelegd wat een recht van overweg inhield, te weten dat de eigenaar van het achtergelegen land en zijn rechtsopvolgers van die weg gebruik zouden mogen maken. Er is tijdens die bezichtiging zelfs nog over het onderhoud van die bedoelde weg gesproken. Volgens mij is de voorlopige koopakte in concept door mij aan [getuige 1] en [getuige 2] toegestuurd. Toen [getuige 1] en [getuige 2] bij mij op kantoor kwamen om die akte te ondertekenen is de inhoud van de akte punt voor punt doorgenomen. [geïntimeerden] en zijn echtgenote waren daarbij aanwezig. Over de erfdienstbaarheid is niet specifiek meer gesproken, ik kan me dat althans niet herinneren. Na het tekenen van de voorlopige koopakte ben ik door [getuige 1] gebeld met de vraag of het recht van overweg toch niet anders kon worden geregeld. Ik heb in reactie daarop duidelijk aangegeven dat [geïntimeerden] het niet anders wilde. De volgende keer dat wij elkaar gezien hebben was bij de notaris." 
    
    
    
      3.	Ten aanzien van alle drie de afgelegde getuigenverklaringen geldt dat ze op de essentiële punten niet noemenswaardig verschillen van hetgeen betrokkenen eerder als getuigen hebben verklaard in de procedure tussen [geïntimeerden] en [getuige 2] en [getuige 1] bij de rechtbank Zwolle-Lelystad (waarvan het vonnis als productie 7 is overgelegd bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg) en in de appelprocedure in genoemde zaak bij het hof in Arnhem (productie 8 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg). [getuige 3] is door de rechter-commissaris gehoord op 28 juni 2004 en [getuige 1] en [getuige 2] zijn door de raadsheer-commissaris gehoord op 24 maart 2006.  Het hof stelt vast dat [getuige 1] en [getuige 2] destijds als eisende partij (in reconventie) optraden, in hun geschil met [geïntimeerden] en derhalve  hun verklaringen in 2006 hebben afgelegd als direct belanghebbenden en als partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv. Dit gegeven, alsmede het feit dat [getuige 1] en [getuige 2] partners zijn, noopt ertoe de thans afgelegde verklaringen van deze getuigen met de nodige omzichtigheid te waarderen. 
      Weliswaar kan ook aan de getuige [getuige 3], als direct betrokkene en werknemer van [appellante], enig belang bij de uitkomst van de thans aanhangige procedure niet worden ontzegd, maar dat belang is pas later opgekomen. In de procedure bij de rechtbank Zwolle-Lelystad en het daarop gevolgde appel bij het hof Arnhem was [appellante] immers  geen partij.  In tegenstelling tot wat [getuige 1] en [getuige 2] dienaangaande telkens hebben verklaard, geeft [getuige 3] ook reeds in 2004 aan dat voorafgaand aan het tekenen van het koopcontract op 29 november 2002 het koopcontract volledig is doorgenomen en dat er toen door [getuige 1] en [getuige 2] niet om een nadere uitleg van artikel 18 is gevraagd. M. van der Weele heeft, in een door hem op                 1 september 2006 tijdens zijn verhoor als getuige door de raadsheer-commissaris, voorgelezen verklaring aangegeven dat de ondertekening van het koopcontract op 29 november 2002 probleemloos is verlopen. M. van der Weele geeft daarbij ook aan dat wat hem betreft altijd duidelijk over een erfdienstbaarheid en wat dat inhield is gesproken en dat [getuige 1] en [getuige 2] dat ook zeer goed begrepen. Ook op dat punt is de getuige [getuige 3] heel duidelijk en staan de verklaringen van M. van der Weele en [getuige 3] lijnrecht tegenover die van [getuige 1] en [getuige 2].
    
    
    
      4.	Nu verder bewijs ontbreekt, leidt een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, het hof tot de conclusie dat [geïntimeerden] er niet in zijn geslaagd het hun opgedragen bewijs te leveren.
      5.	De grieven 3 tot en met 7 treffen derhalve doel.
    
    
    
      De slotsom
      6.	Het vonnis d.d. 29 juli 2009, waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerden] zullen alsnog worden afgewezen.
      [geïntimeerden] zullen, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (salaris advocaat in hoger beroep: 2,5 punt tarief IV). De vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellante] uit hoofde van bedoeld vonnis (onweersproken aan [geïntimeerden] heeft betaald (€ 43.852, 64) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 augustus 2009, ligt voor toewijzing gereed.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis d.d. 29 juli 2009, waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]:
      in eerste aanleg op € 1.120,-- aan verschotten en € 1.158,--  aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 1.252,25 aan verschotten en € 4.077,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerden] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] uit hoofde van bedoeld vonnis aan [geïntimeerden] heeft betaald, te weten een bedrag groot     € 43.852, 64, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 augustus 2009;
    
    	verklaart de in dit arrest opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 juli 2012 in bijzijn van de griffier.