ECLI:NL:RBSHE:2011:BU6465, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 30-11-2011, 204946 - HA ZA 10-82
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contradictoir. Eiser mag uitlaten op welke wijze zij bewijs wil leveren van echtheid handtekening. Handschriftdeskundige, getuigen en/of nadere schriftelijke stukken.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 204946 / HA ZA 10-82
    
    Vonnis van 30 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar Duits recht 
      DISKO LEASING GmbH,
      gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,
      eiseres,
      advocaat mr. H.M. Korthuis te Doetinchem,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats], 
      gedaagde,
      advocaat mr. M.B.Ph. Geeraedts te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Disko Leasing en [gedaagde] worden genoemd.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 7 april 2010 en de daarin vermelde processtukken
      -	de brief van 24 augustus 2010 van de zijde van Disko Leasing met producties 16 - 24
      -	de akte ter comparitie van 9 september 2010 van de zijde van Disko Leasing
      -	het proces-verbaal van comparitie van 9 september 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	De Duitse rechtspersoon Fortune Factory GmbH (verder: Fortune Factory) heeft begin 2007 drie Mercedes voertuigen gekocht bij de Duitse onderneming [B] MK-Automobile (verder: [B]). Het betreft voertuigen van de volgende typen: één Mercedes C220, één Mercedes E200 en één Mercedes Viano 2.2 (verder respectievelijk: de C220, de E200 en de Viano). De koopprijs van de C220 bedroeg € 38.000,00 incl. BTW, de koopprijs van de E200 € 24.000,00 incl. BTW en de koopprijs van de Viano € 41.055,00 incl. BTW.
    
    
      2.2.	Fortune Factory heeft begin 2007 met betrekking tot deze drie voertuigen twee sale and lease back overeenkomsten gesloten met Disko Leasing. Op grond van deze overeenkomsten koopt Disko Leasing de 3 voertuigen van Fortune Factory om deze vervolgens aan Fortune Factory te leasen. 
      De eerste sale and lease back overeenkomst heeft betrekking op de C220 en de E200. In deze overeenkomst is – zakelijk weergegeven – opgenomen dat Disko Leasing de C220 en de E200, gezamenlijke aanschafprijs € 52.100,84, aan Fortune Factory least voor 3 jaar tegen een maandelijkse leasetermijn van € 1.288,37 (incl. BTW). Na drie jaar wordt de leaseovereenkomst verlengd of dient Fortune Factory de auto’s tegen de vastgestelde restwaarde van € 20.840,34 te kopen van Disko Leasing.
    
    
    
      2.3.	In een document van 23 januari 2007 staat dat [gedaagde] zich borg stelt (een zogenaamde selbstschuldnerische Bürgschaft) voor aanspraken die Disko Leasing op grond van de koop- en leaseovereenkomsten terzake de C220 en de E200 op Fortune Factory toekomen, deze borgtocht aangegaan tot een maximum van € 52.100,84.
      Het borgtochtdocument is ondertekend te Weeze op 23 januari 2007. Onder het document heeft een medewerker van Disko Leasing, genaamd [S], opgemerkt dat de borgtocht in zijn aanwezigheid is ondertekend en dat hij de identiteit van de borg heeft gecontroleerd door inzage in een identiteitsbewijs van de borg.
    
    
    2.4.	Ten aanzien van de Viano heeft Disko Leasing eveneens een sale and lease back overeenkomst gesloten met Fortune Factory, te weten op 9 februari 2007. Het document waarop deze overeenkomst is vastgelegd bevat tevens een “Selbstschuldnerische Bürgschaft” op naam van [gedaagde] met een maximumbedrag van EUR 29.325,00.
    
    2.5.	 In oktober 2007 heeft Disko Leasing de twee sale and lease back overeenkomsten ter zake van de C220, de E200 en de Viano beëindigd vanwege het achterwege blijven van betaling van leasetermijnen door Fortune Factory. In haar brief van 18 oktober 2007 aan [gedaagde] heeft Disko Leasing aanspraak gemaakt op betaling door [gedaagde] als borg van een tweetal bedragen groot € 49.096,05 respectievelijk € 28.574,57.
    
    2.6.	In 2007 was [gedaagde] blijkens het Duitse Handelsregister de enige “Geschäftsführer” van Fortune Factory. Een Geschäftsführer is een statutair directeur. [gedaagde] was zelfstandig bevoegd namens de vennootschap Fortune Factory op te treden.
    
    2.7.	In Duitsland heeft een strafrechtelijk onderzoek plaatsgevonden naar o.a. de heren [A] en [B], wat heeft geleid tot veroordeling van genoemde personen voor fraudegerelateerde delicten. Kort gezegd kocht [A] schadeauto’s, die dan fictief door [B] aan onder andere Fortune Factory werden verkocht. Fortune Factory sloot met financieringsmaatschappijen als Disko Leasing vervolgens sale and lease back overeenkomsten.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Disko Leasing vordert veroordeling van [gedaagde]:
      1.	tot betaling van € 49.096,05, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 28 oktober 2007, althans vanaf 22 mei 2009, althans vanaf de dag van dagvaarding,
      2.	tot betaling van € 28.574,57, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 28 oktober 2007, althans vanaf 22 mei 2009, althans vanaf de dag van dagvaarding,
      3.	tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.000,00,
      4.	in de proceskosten.
    
    
    
      3.2.	Disko Leasing baseert haar vordering samengevat op het volgende.
      3.2.1.	[gedaagde] heeft zich naar Duits recht (artikel 765 e.v. BGB) borg gesteld voor de voldoening door Fortune Factory van haar verplichtingen jegens Disko Leasing. Fortune Factory heeft de verschuldigde opeisbare bedragen niet tijdig aan Disko Leasing betaald. Om die reden is [gedaagde] op grond van de twee overeenkomsten van borgtocht gehouden het totaalbedrag van € 77.670,62 aan Disko Leasing te betalen. Naar Duits recht worden de volgende eisen gesteld aan een borgtocht: de borgtocht moet schriftelijk zijn overeengekomen en in het geval de borg een consument is, moet de borg een “Widerrufsbelehrung” hebben ontvangen en daarvan niet binnen een termijn van 14 dagen gebruik hebben gemaakt (art. 312 BGB).
      3.2.2.	[gedaagde] heeft zowel de leaseovereenkomsten als de overeenkomsten van borgtocht (productie 4, 6 en 7 bij dagvaarding) ondertekend. [gedaagde] heeft zijn handtekeningen geplaatst in aanwezigheid van de toenmalig medewerker van Disko Leasing A. [S] . [S] heeft de identiteit van [gedaagde] gecontroleerd aan de hand van een identiteitsbewijs van [gedaagde].
      3.2.3.	Van de tweede borgtocht (die is opgenomen in de leaseovereenkomst van de Viano) heeft Disko Leasing op 16 februari 2007 een exemplaar verzonden naar het huisadres van [gedaagde]. [gedaagde] heeft deze brief ontvangen, daar heeft Disko Leasing immers een ontvangstbewijs van. Indien [gedaagde] de bij de brief van 16 februari 2007 meegezonden sale and lease back overeenkomst met ingevoegde borgtocht niet zelf zou hebben ondertekend, is niet te begrijpen waarom hij daar kort na ontvangst van de brief van 16 februari 2007 geen melding van heeft gemaakt bij Disko Leasing.
      3.2.4.	Disko Leasing was bij het aangaan van de sale and lease back overeenkomsten en de borgtochten niet op de hoogte van de fraude. Dat in Duitsland bijvoorbeeld [B] is veroordeeld, leidt er niet toe dat [gedaagde] niet op grond van de borgtocht kan worden aangesproken. [gedaagde] heeft weliswaar een productie in het geding gebracht waaruit kan worden afgeleid dat [A] in de strafzaken heeft verklaard dat hij de handtekening van [gedaagde] op een leaseovereenkomst heeft gezet, maar Disko Leasing betwist de authenticiteit en de inhoud van deze productie (productie 1 bij antwoord). Een eerdere civiele Duitse procedure tussen Disko Leasing en [gedaagde] is ingetrokken, omdat medegedaagde Fortune Factory niet meer bleek te bestaan en er mede om die reden twijfel was omtrent de bevoegdheid van de Duitse rechter.
      3.2.5.	[gedaagde] is geen consument, hij is de lease- en borgtochtovereenkomsten in zijn hoedanigheid van Geschäftsführer van Fortune Factory aangegaan. Dit betekent dat voor deze twee borgtochten niet hoefde te worden voldaan aan de vereisten met betrekking tot de “Widerrufsbelehrung”.
    
    
    
      3.3.	[gedaagde] voert tot zijn verweer samengevat het navolgende aan.
      3.3.1.	Er zijn geen borgtochtovereenkomsten tot stand gekomen, want de handtekeningen van [gedaagde] onder de sale and lease back overeenkomsten en de borgtochten zijn vervalst. De handtekening van [gedaagde] bevat een [...] (van één van zijn voornamen [.....]) en die [...] is op de betreffende handtekeningen niet terug te vinden.
      3.3.2.	[gedaagde] ondertekende de overeenkomsten die door Fortune Factory werden aangegaan, want hij was in 2007 Geschäftsführer van Fortune Factory. [gedaagde] was wekelijks aanwezig op een werkbespreking. De dagelijkse leiding van Fortune Factory berustte echter bij [de heer F]. De leaseovereenkomsten en borgtochten waar het in deze zaak over ging, heeft [gedaagde] niet ondertekend. De heer [S], die bij de ondertekening aanwezig zou zijn, kent [gedaagde] niet en heeft hij nooit gezien. 
      3.3.3.	Het klopt dat [gedaagde] de ontvangstbevestiging (productie 23 van de zijde van Disko Leasing) heeft getekend, maar hieruit blijkt niet welke documenten Disko Leasing retour heeft ontvangen.
      3.3.4.	Disko Leasing is benadeelde partij in de Duitse strafprocedure en zou over de stukken van de Duitse strafprocedure moeten kunnen beschikken. Uit de stukken waar [gedaagde] de hand op heeft kunnen leggen, productie 1 bij antwoord, volgt dat [A] in de strafprocedure heeft verklaard dat hij documenten met de handtekening van [gedaagde] heeft ondertekend. [gedaagde] veronderstelt dat het verloop van de Duitse strafprocedure aanleiding is geweest de Duitse procedure tegen hem in te trekken.
      3.3.5.	[gedaagde] moet ten aanzien van de borgtochten als consument worden beschouwd en had derhalve tweemaal een Widerrufsbelehrung moeten ontvangen en niet slechts eenmaal.
    
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	In deze procedure staat de vraag centraal of [gedaagde] zijn handtekening heeft gezet onder de borgtochtovereenkomsten die op zijn naam zijn afgesloten met Disko Leasing (zie 2.3 en 2.4). Deze kernvraag is beslissend voor de uitkomst van dit geschil. De rechtbank dient, gelet op het internationale karakter van de zaak, echter eerst te beoordelen of zij bevoegd is. Daarbij komt tevens aan de orde welk recht van toepassing is op het geschil. Alvorens daarna toe te komen aan de kernvraag, zal de rechtbank kort de stellingen van partijen omtrent de hoedanigheid van [gedaagde] (zie 3.2.5 en 3.3.5) bespreken.
    
    Bevoegdheid van de rechtbank, toepasselijk recht
    
    4.2.	Omdat Disko Leasing is gevestigd op het grondgebied van een andere staat dan Nederland en de vorderingen uit dien hoofde een internationaal karakter dragen, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van deze vorderingen kennis te nemen. Dat is het geval. [gedaagde] woont in [woonplaats] (Nederland), in het arrondissement ’s-Hertogenbosch. Op grond van de hoofdregel van artikel 2 EEX-Verordening is de Nederlandse rechter bevoegd van het geschil kennis te nemen.
    
    4.3.	Partijen zijn contractueel overeengekomen dat Duits recht op de borgtochtovereenkomsten van toepassing is. Ingevolge artikel 3 van het EVO verdrag is dan Duits recht van toepassing op de rechtsverhouding tussen partijen. Gelet op artikel 8 van het EVO verdrag dient ook de vraag naar het bestaan en de geldigheid van de borgtochtovereenkomsten naar Duits recht te worden behandeld.
    
    
    
    De vereisten voor een borgtocht naar Duits recht
    
    
      4.4.	Naar Duits recht is voor een geldige borgtocht vereist dat deze is overeengekomen en dat deze schriftelijk is vastgelegd (art. 765 en 766 BGB). Naar Duits recht kan een borg betaling aan de hoofdschuldenaar weigeren zolang de schuldeiser nog niet heeft getracht executiemaatregelen – op basis van een executoriale titel – te treffen tegen de hoofdschuldenaar (art. 771 BGB). Dit recht heeft een borg echter niet indien hij zich borg heeft gesteld als ware sprake van een eigen schuld, de zogenaamde selbstschuldnerische Bürgschaft (art. 773 lid 1 sub 1 BGB). De twee borgtochten waar het in deze procedure om gaat zijn dergelijke selbstschuldnerische Bürgschäfte naar Duits recht.
      Tussen partijen is nog in geschil of naar Duits recht tevens vereist is voor de geldigheid van een borgtocht dat de borg de gelegenheid heeft deze te herroepen ex artikel 312 BGB. Artikel 312 BGB is gebaseerd op richtlijn 85/577/EEG. Uit de uitspraak van het Europees Hof van Justitie van 17 maart 1998, zaak C45/96, volgt dat een borgtochtovereenkomst niet binnen de werkingssfeer van deze richtlijn (en dus niet binnen de werkingsfeer van art. 312 BGB) valt, wanneer zekerheid wordt gesteld voor de terugbetaling van een schuld van een ander die wel beroeps- of bedrijfsmatig handelt. In dit geval staat vast dat Fortune Factory bedrijfsmatig handelde bij het aangaan van sale and lease back overeenkomsten, zodat artikel 312 BGB en het daarop gegronde recht tot herroeping van de borgtocht niet van toepassing zijn op de verhouding tussen Disko Leasing en [gedaagde].
      Bovendien kan [gedaagde] niet als consument in de zin van artikel 312 BGB worden beschouwd, omdat hij optrad als Geschäftsführer (directeur) van de gewaarborgde.
      Het aan [gedaagde] ter beschikking stellen van een Widerrufsbelehrung is naar Duits recht dan ook geen vereiste voor de geldigheid van de borgtochten.
    
    
    4.5.	Tussen partijen staat vast dat Fortune Factory haar verplichtingen jegens Disko Leasing niet is nagekomen en daarom heeft Disko Leasing het recht een borg aan te spreken, als die borg er is. Als [gedaagde] de borgtochtovereenkomsten zoals vermeld onder 2.3 en 2.4 met Disko Leasing is aangegaan, is hij dan ook gehouden tot nakoming van de in de borgtochten omschreven verplichting om de schuld van Fortune Factory aan Disko Leasing te voldoen.
    
    Heeft [gedaagde] de borgtochtovereenkomsten getekend?
    
    4.6.	[gedaagde] betwist dat hij zijn handtekening heeft geplaatst op de sale and lease backovereenkomst die ziet op de C220 en de E200, op de daarmee samenhangende borgtochtovereenkomst en op de sale and lease back overeenkomst terzake de Viano (tevens borgtochtovereenkomst). Concreet gaat het om de handtekeningen op de producties 4, 6 en 7 bij dagvaarding.
    
    4.7.	Er zijn aanwijzingen dat [gedaagde] bemoeienis heeft gehad met het aangaan van deze transacties. Zo was [gedaagde] ten tijde van het aangaan van de bedoelde overeenkomsten directeur van Fortune Factory en [gedaagde] heeft ter comparitie ook verklaard dat hij namens Fortune Factory de overeenkomsten tekende die Fortune Factory aanging. Daarbij staat op de eerste borgtochtovereenkomst (terzake de C 220 en de E 200) vermeld dat een medewerker van Disko Leasing, [S], de identiteit van de borg heeft gecontroleerd op basis van diens identiteitsbewijs. Daar staat echter tegenover dat [gedaagde] heeft verklaard deze [S] nooit te hebben gezien en bij antwoord een document in het geding heeft gebracht waaruit hij afleidt dat een zekere [A] zijn handtekening heeft vervalst. Aldus heeft [gedaagde] op dit punt voldoende gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    4.8.	Al met al kan op dit moment nog niet met voldoende zekerheid worden geconcludeerd dat [gedaagde] zelf de borgtochtovereenkomsten heeft getekend. De mogelijkheid dat een derde zijn handtekening heeft vervalst, staat nog open. Naar Duits recht dient degene die zich op de echtheid van de handtekening beroept, dit te bewijzen. Disko Leasing zal daarom worden toegelaten te bewijzen dat [gedaagde] zelf zijn handtekening op de borgtochtovereenkomsten heeft geplaatst.
    
    4.9.	Disko Leasing heeft onder meer aangevoerd het bewijs te willen leveren door middel van het doen horen van getuigen. De rechtbank kan zich indenken dat Disko Leasing dit bewijs (tevens) zal willen leveren door deskundigenrapportage, bijvoorbeeld door een door de rechtbank benoemde handschriftdeskundige. Mogelijk is ook dat Disko Leasing bewijs zal willen bijbrengen door nadere stukken omtrent de Duitse strafprocedure in het geding te brengen. De rechtbank zal de zaak daarom naar de rol verwijzen teneinde Disko Leasing in de gelegenheid te stellen aan te duiden op welke wijze zij aan haar bewijsopdracht wenst te voldoen.
    
    4.10.	De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	draagt Disko Leasing op de echtheid van de handtekeningen onder de borgtochtovereenkomsten d.d. 23 januari 2007 en 9 februari 2007 (zie 2.3 en 2.4), waarvan zij stelt dat deze door [gedaagde] zijn gezet, te bewijzen, 
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 december 2011 voor uitlating door Disko Leasing of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 
    
    5.3.	bepaalt dat Disko Leasing, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 
    
    5.4.	bepaalt dat Disko Leasing, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met april 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8, 
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.F.M.T. Franke en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2011.