ECLI:NL:RBDOR:2007:BB5578, Rechtbank Dordrecht, 22-08-2007, 64012 / HA ZA 06-2228
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bindend advies kwestie.
        Partijen zijn bindend advies overeengekomen. Als bindend adviseur is aangesteld de accountant-adviseur die partijen bij de realisatie van fusie/overname plannen begeleidde.
        Partijen strijden over de vraag of er al bindend advies is uitgebracht. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    rolnummer: 64012 / HA ZA 06-2228
    
    
    
    Vonnis van 22 augustus 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiser1],
      gevestigd te Sliedrecht,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiser2],
      gevestigd te Sliedrecht,
      eiseressen,
      procureur mr. J.A. Visser,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde1],
      gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde2],
      gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
      3.	[gedaagde3],
      wonende te Hardinxveld-Giessendam,
      gedaagden,
      procureur mr. A. Ester.
    
    
    
    Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid met [eisers samen] en afzonderlijk met [eiser1] en [eiser2] Gedaagden worden gezamenlijk aangeduid met  [gedaagden samen] en afzonderlijk met [gedaagde1], [gedaagde2] en [gedaagde3].
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      	- het tussenvonnis van 5 juli 2006,
      	- het proces-verbaal van comparitie van 24 november 2006,
      	- de akte van [gedaagden samen],
      	- de akte van [eisers samen],
      	- de producties van beide partijen.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eisers samen] zijn of waren bestuurders van en aandeelhouders in taxibedrijf Drechttax Personenvervoer B.V. – verder Drechttax – . 
    
    
    2.2.	[gedaagde1] wordt bestuurd door haar enige aandeelhouder [gedaagde2]. De aandelen in [gedaagde2] worden gehouden door [gedaagde3], die tevens bestuurder is van [gedaagde2].
    
    2.3.	Drechttax is op 28 juli 2004 failliet verklaard.
    
    2.4.	[eisers samen] en [gedaagden samen] hebben een overeenkomst gesloten, gedateerd 11 augustus 2004, waarin onder andere is bepaald dat [eisers samen] tot 31 december 2004 het exclusieve recht en de verplichting hadden tot koop van alle aandelen in [gedaagde1] als [gedaagde1] de (voornaamste) activa van Drechttax zou overnemen. 
    
    2.5.	In deze overeenkomst zijn de volgende bepalingen opgenomen: 
    
    “15. Indien tussen partijen een geschil ontstaat met betrekking tot de onderhavige overeenkomst zullen partijen hun geschil ter bindend oordeel voorleggen aan de heer C.J.W.M. [adviseur]. Laatstgenoemde zal het geschil tussen partijen beoordelen en zijn conclusie zal als bindend oordeel door partijen aanvaard worden.”
    
    “17. Tussen partijen zal er een geschil bestaan als bedoeld in het eerste lid van dit artikel indien één der partijen zulks meent.”
    
    “19. Alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van deze overeenkomst of daarmee verband houdende nadere overeenkomsten zullen, indien en voor zover de heer C.J.W.M. [adviseur] van oordeel is dat het beslechten van het betreffende geschil niet anders dan in rechte kan, bij uitsluiting worden berecht door de rechtbank Dordrecht.”
    
    2.6.	Op 16 augustus 2004 heeft de curator van Drechttax de activa van Drechttax verkocht aan [gedaagde1].
    
    
      2.7.	Eveneens op 16 augustus 2004 hebben [eisers samen], taxi Noordhoek en [gedaagde3] een stuk ondertekend (door [eisers samen] betiteld als ‘side letter’ en door [gedaagden samen] als ‘nadere overeenkomst’), waarin onder andere is bepaald: 
      “overwegende dat (…) er tussen [eiser2] resp. [eiser1] adviseurscontracten zijn aangegaan met [gedaagde1] vanaf 16 augustus 2004 tot en met 30 september 2004 en managementovereenkomsten zullen worden aangegaan vanaf 1 oktober 2004
      verklaren dat, alle bovenvermelde contracten en andere overeenkomsten terzake zullen vervallen als een dekkende financiering voor de exploitatie van [gedaagde1] B.V. niet geregeld is uiterlijk op 13 september 2004 (…).”   
    
    
    2.8.	Bij brief van 29 september 2004 heeft de toenmalige advocaat van [eisers samen] [gedaagde1] gesommeerd om zich te onthouden van een voorgenomen overdracht van de aandelen [gedaagde1] aan een derde partij, Lotax, omdat anders het optierecht van [eisers samen] zou worden genegeerd. 
    
    2.9.	Bij brief van 3 oktober 2004 heeft [gedaagde3] [adviseur] verzocht om als bindend adviseur op te treden.
    
    
      2.10.	Bij brief van 8 oktober 2004 aan [eisers samen] heeft [adviseur] onder meer meegedeeld:
      “Zoals eerder besproken was het vandaag de laatste dag dat er middels een acceptabele offerte voor de bedrijfsfinanciering van [gedaagde1] B.V. (vanuit SNS Bank Rotterdam, via BZG Sliedrecht) een “doorbraak” zou kunnen plaatsvinden in de mogelijkheid van jullie om alsnog de aandelen in [gedaagde1] B.V. te kunnen overnemen, uiterlijk per 31 december 2004. Overigens verwijzen wij hierbij ook naar het faxbericht van Mr. Groeskamp uit Gorinchem d.d. 29 september j.l., waarin hij namens jullie aangeeft niet in te stemmen met een mogelijke overgang van de aandelen van [gedaagde1] B.V. aan Lotax Taxibedrijf B.V. te Dordrecht. Zoals echter al eerder met Theo afgesproken, zal er géén juridische (of andere negatieve) reactie plaatsvinden bij een dergelijke overgang per 11 oktober a.s., als er niet uiterlijk vandaag inderdaad een door Jan [gedaagde3] te accepteren offerte vanuit SNS Bank zou worden ontvangen. (…)
      De zojuist ontvangen offerte, gedateerd 6 oktober 2004 (!?) is echter absoluut niet acceptabel omdat voor het te verstrekken bedrag van in totaal € 186.500,- Jan [gedaagde3] dusdanige privé-zekerheden moet verstrekken – nog naast de “normale”bedrijfsmatigte zekerheden – dat hiermee volstrekt onmogelijk is om tot zaken te komen zonder dat de continuïteit van de vennootschap onmiddellijk in gevaar komt. Zoals bekend is/blijft dat mijn “insteek” en ben ik met name hiertoe door zowel jullie zelf als ook Jan [gedaagde3] benoemd als bindend adviseur bij mogelijke geschillen vanuit de overeenkomst. Jan [gedaagde3] heeft overigens mij nog formeel gevraagd om deze rol als bindend adviseur op te nemen op grond van de hiervoor bedoelde brief van Mr. Groeskamp. Tot op heden heb ik dit echter niet vanuit de formaliteit benaderd, ook al vanwege de tussentijds gemaakte persoonlijke afspraken met jullie, via Theo. (…)
      Het lijkt nu het goede moment om mede te delen dat de (tijdelijke) adviseurscontracten ([eiser1], [eiser2]) als ook het huurcontract (Actmar) per 11 oktober a.s. vanuit [gedaagde1] B.V. zijn vervallen op basis van eerdere hierbij passende onderlinge afspraken. (…)”.    
    
    
    
      2.11.	Per e-mail van 10 oktober 2004 aan [gedaagden samen] en [adviseur] reageerden de bestuurders van [eisers samen], [bestuurder1] en [bestuurder2], stellende onder andere:
      “Ons inziens dient dan een volgende procedure gevolgd te worden, dit vanwege het feit dat Jan [gedaagde3] de met ons gesloten overeenkomst dient na te komen. Jan [gedaagde3] dient alles in het werk te stellen om de bancaire gestelde zekerheden in overleg met ons en Ad Slieker te bespreken. (a.s. maandag 11 oktober 9:30 uur kantoor BZG Banking te Sliedrecht) 
    
    
    2.12.	Op 11 oktober 2004 heeft [gedaagde1] haar activa verkocht aan Lotax. 
    
    
      2.13.	Op 29 oktober 2004 heeft [adviseur] aan [bestuurder1] geschreven:
      “Zoals ook al eerder opgenomen in mijn geschrift van 8 oktober jl. gericht aan [eiser1]/[eiser2] en ook nadien nog besproken – onder meer ten kantore van BZG Banking op 11 oktober jl. - ben ik het volstrekt niet eens met het feit dat Jan [gedaagde3] de SNS-offerte had moeten (kunnen) accepteren om op deze manier (wellicht) de eerdere afspraken met jullie te kunnen nakomen. Op grond daarvan heb ik ook absoluut niet gezegd dat ik het met jullie eens ben dat er recht zou bestaan op een schadevergoeding voor jullie. (…)”
    
    
    
      2.14.	Bij brief van 15 september 2005 aan de advocaat van [eisers samen] heeft [adviseur], onder meer, meegedeeld [typefouten zijn overgenomen; rb]:
      “De heer [gedaagde3] heeft inderdaad gedurende een beperkte periode enige werkzaamheden uitgevoerd voor (een van de vennootschappen van) ondergetekende, hetgeen echter al dendert begin mei jl. geheel is stopgezet vanwege een onvoldoende uitkomst in de kosten/lasten analyse van deze werkzaamheden (…). Een en ander heeft overig naar ons idee absoluut geen enkele invloed gehad op de meningsvorming over het haufe conflict. Dit inzake met name ook omdat er al een duidelijke menig over het conflict was, alvorens dat de heer [gedaagde3] zijn (tijdelijke) diensten voor ons heeft verricht.
      Achteraf gezien was het beter geweest om reeds eerder het door geachte verzoek tot het uitbrengen van een bindend advies te honoreren. Juist door onze onpartijdigheid en onze eerdere betrokkenen bij [eiser1]/[eiser2] bleef bij ons het idee bestaan dat er in goed overleg alsnog een oplossing te vinden zou zijn. Dit naast de duidelijke formele uitspraken ook recht zou kunnen doen van “bijkomende gevoelens”door de inderdaad niet voorziene afloop van de wel positief bedoelde samenwerkingsconstructie. Dit is naar uw blijkt een duidelijke inschattingsfout geweest vanuit ondergetekende, die wij zelf ook betreuren (…).” 
    
    
    2.15.	[adviseur] is register-accountant. [eisers samen] kenden hem al in 2001. Zij hebben hem toen wegens zijn ervaring benaderd om als extern adviseur op te treden in verband met het voornemen van een aantal taxibedrijven om een samenwerkingsverband op te zetten. In oktober 2002 heeft [adviseur] een ondernemersplan opgesteld voor Drechttax. Ook in de jaren daarna heeft hij werkzaamheden voor Drechttax verricht. [eisers samen] hebben [adviseur] ook als accountant-adviseur betrokken bij het beoogde samengaan van Drechttax met [gedaagde1], in welk kader onder andere de overeenkomst van 11 augustus 2004 tot stand is gekomen. 
     
    
      3.	De vordering
      3.1.	[eisers samen] vordert   samengevat – 
    
    
    1) te verklaren voor recht dat [gedaagden samen] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eisers samen] geleden en te lijden schade als gevolg van het niet nakomen van de overeenkomsten van 11 augustus en 23 augustus 2004, en te verklaren voor recht dat [gedaagden samen] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die [eisers samen] hebben geleden, lijden en nog zullen lijden op grond van onrechtmatige daad, en hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    2) [gedaagden samen] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding. 
    
    [eisers samen] leggen het volgende aan hun vordering ten grondslag.
    
    3.2.	[gedaagde1] heeft haar activa bij overeenkomst van 11 oktober 2004 aan Lotax verkocht. Daardoor is het optierecht van [eisers samen] niet gerespecteerd en zijn de aandelen in [gedaagde1] zo goed als waardeloos geworden. [gedaagden samen] zijn zodoende toerekenbaar tekort gekomen in de nakoming van de overeenkomst van 11 augustus en zij hebben onrechtmatig gehandeld.
    
    3.3.	[gedaagde1] is vanaf 1 oktober 2004 aan [eisers samen] maandelijks een managementvergoeding verschuldigd ad € 2.780,- excl. BTW, op grond van een adviseurscontract. [gedaagde1] heeft aan deze verplichting niet voldaan. Daardoor is sprake van toerekenbare tekortkoming en onrechtmatig handelen.
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	De conclusie van [gedaagden samen] strekt tot niet ontvankelijk verklaring van [eisers samen], althans tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eisers samen] in de proceskosten. Zij voeren als verweer het volgende aan.
    
    
    4.2.	[eisers samen] zijn niet ontvankelijk in hun vordering omdat partijen in hun overeenkomst van 11 augustus 2004 bindend advies zijn overeengekomen. Er is ook een rechtsgeldig bindend advies uitgebracht op 8 en/of 29 oktober 2004. Als ervan moet worden uit gegaan dat nog geen bindend advies is gegeven, moet de bindend advies procedure alsnog worden gevolgd.
    
    4.3.	Van toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen is geen sprake. Na de overeenkomst van 11 augustus 2004 zijn partijen nader overeengekomen dat alle tussen partijen gesloten overeenkomsten zouden vervallen als uiterlijk op 13 september 2004 geen financiering voor de exploitatie van [gedaagde1] was verkregen. Die financiering is niet verkregen en de overeenkomsten zijn dus op 14 september ontbonden.      
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Uitgangspunt bij de beoordeling is dat partijen een bindend advies clausule hebben opgenomen in hun overeenkomst van 11 augustus 2004 (verder: de overeenkomst). 
    
    
    5.2.	Partijen strijden niet over de vraag of dit geschil – dat niet alléén betrekking heeft op de overeenkomst - naar zijn inhoud een geschil is dat onder de bindend adviesbepalingen (artikel 15 en 17) van de overeenkomst valt. De rechtbank gaat er daarom met partijen van uit dat die bindend advies bepalingen op zichzelf wel van toepassing zijn op het onderhavige geschil.
    
    5.3.	Partijen strijden wel over de vraag of er door [adviseur] bindend advies is uitgebracht over dit geschil. [gedaagden samen] menen van wel. Zij verwijzen daarvoor naar hun verzoek van 3 oktober 2004 om bindend advies uit te brengen, de brief van 8 oktober 2004 van [adviseur] en zijn emailbericht van 29 oktober 2004. [eisers samen] menen van niet, waarbij zij enkel verwijzen naar de opmerking van [gedaagden samen] in de akte na comparitie dat de bindend adviseur geen “officieel bindend advies” heeft gegeven. 
    
    5.4.	[adviseur] zelf heeft naar aanleiding van het verzoek van [gedaagden samen] meegedeeld  “Tot op heden heb ik dit echter niet vanuit de formaliteit benaderd” (8 oktober 2004) en “Achteraf gezien was het beter geweest om reeds eerder het door geachte verzoek tot het uitbrengen van een bindend advies te honoreren. Juist door onze onpartijdigheid en onze eerdere betrokkenen bij [eiser1]/[eiser2] bleef bij ons het idee bestaan dat er in goed overleg alsnog een oplossing te vinden zou zijn.” (15 september 2005). 
    
    5.5.	De rechtbank is van oordeel dat het advies van [adviseur] van 8 oktober 2004, dat hij op 29 oktober 2004 kort heeft bevestigd, als bindend advies moet worden beschouwd. De rechtbank licht dit oordeel in het navolgende toe. 
    
    5.6.	Er deed zich in september/oktober 2004 een geschil tussen partijen voor, niet slechts volgens één van hen (hetgeen voldoende was, vgl. artikel 17) maar volgens beiden. [eisers samen] stelden zich op het standpunt dat [gedaagden samen] het optierecht niet respecteerden en hebben in verband daarmee een advocaat ingeschakeld. [gedaagden samen] hebben vervolgens aan [adviseur] verzocht om bindend advies uit te brengen. Er is dus een geschil aan [adviseur] voorgelegd en hem is gevraagd zich daar bindend over uit te laten. Partijen zijn het daar over eens.
    
    5.7.	[adviseur] kon vervolgens op basis van de overeenkomst (zie rechtsoverweging 2.5) twee dingen doen: óf het geschil beoordelen (artikel 15), óf partijen naar de rechter verwijzen (artikel 19). 
    
    5.8.	[eisers samen] hebben niet gesteld dat [adviseur] partijen naar de rechter heeft verwezen. [adviseur] heeft, in tegendeel, het geschil beoordeeld. Hij heeft zich immers over het geschil uitgelaten in zijn brief van 8 oktober 2004. Inhoudelijk gezien betrof dit een het geschil beslechtend oordeel. Hij heeft in heldere bewoordingen duidelijk gemaakt wat de rechten en plichten waren die partijen, naar zijn mening, op dat moment in de gegeven (conflict)situatie t.o.v. elkaar hadden: [gedaagden samen] hoefden de SNS-offerte niet te accepteren, zij konden de activa van [gedaagde1] verkopen aan Lotax, de adviseurscontracten vervielen en [eisers samen] hadden geen aanspraak op schadevergoeding. De gemotiveerde conclusies van [adviseur] lieten aan duidelijkheid niets te wensen over en hij heeft zijn oordeel op 29 oktober 2004 nog eens schriftelijk herhaald, nadat er op verzoek van [eisers samen] een bespreking bij BZG Banking had plaatsgevonden. 
    
    
      5.9.	Volgens de tekst van artikel 15 van de overeenkomst moesten partijen de conclusie van [adviseur] als bindend oordeel aanvaarden 
      - “en zijn conclusie zal als bindend oordeel door partijen aanvaard worden”-. Partijen hebben dus zelf al vooraf bepaald dat de conclusie van [adviseur] voor hen bindend zou zijn.
    
    
    5.10.	Er doen zich geen omstandigheden voor op grond waarvan partijen (toch) niet aan het oordeel van [adviseur] gebonden zijn. In dit verband overweegt de rechtbank als volgt.
    
    
      5.11.	[eisers samen] stellen dat [adviseur] niet onpartijdig is omdat hij een zakelijke relatie met een van de gedaagden c.s. zou (hebben) onderhouden. [gedaagden samen] hebben bevestigd dat [gedaagde3] tijdelijk werkzaamheden heeft verricht voor een van de vennootschappen van [adviseur], maar pas nádat het advies was gegeven. Dat laatste hebben [eisers samen] niet betwist, zodat dit tussen partijen vast staat. Nu die zakelijke relatie pas later heeft bestaan, kan die alleen al om die reden de geldigheid van het in oktober 2004 uitgebrachte advies niet aantasten. 
      Het enkele feit dat [adviseur], naast zijn rol van bindend adviseur, partijen ook als accountant-adviseur begeleidde bij hun fusie/overname plannen leidt niet tot een ander oordeel. Daar hebben partijen destijds immers bewust voor gekozen en dat stond hen vrij.
    
    
    
      5.12.	[eisers samen] voeren ook aan dat het standpunt van [adviseur], inhoudend dat aan de ontbindende voorwaarde was voldaan, op onjuiste gronden is gebaseerd en dat niet (voldoende) is gebleken dat [gedaagden samen] voldoende inspanning hebben verricht om de financiering te verkrijgen. 
      Uitgangspunt bij de beoordeling van deze stelling is dat de enkele omstandigheid dat ook een andere beslissing mogelijk (of wellicht zelfs beter) zou zijn geweest onvoldoende is om de geldigheid van het advies aan te tasten. [adviseur] heeft aangegeven waarom [gedaagden samen] de SNS-offerte, gezien de door [adviseur] genoemde omstandigheden, niet hoefden te accepteren. Daarmee is het advies voldoende gemotiveerd. 
    
    
    5.13.	[eisers samen] hebben geen andere feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om hen in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming aan het advies gebonden te achten. 
    
    5.14.	Het gevolg is dat [eisers samen] niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen. [eisers samen] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    verklaart eisers niet-ontvankelijk in hun vorderingen;
    
    veroordeelt ieder van de eisers in de kosten van het geding, in die zin dat betaling door de een de ander bevrijdt, welke kosten tot op heden aan de zijde van [gedaagden samen] bepaald op  € 1.130,- aan salaris van de procureur en € 248,- aan griffierecht.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.M. Diekman en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2007.?