ECLI:NL:RBALK:2008:BG1435, Rechtbank Alkmaar, 23-10-2008, 104775 / KG ZA 08-261
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2008-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering gemeente tot verwijderen van steigers afgewezen in kort geding. Verweer zou in bodemzaak consequenties kunnen hebben. Tevens onvoldoende spoedeisend belang.

RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
      Sector civiel recht
      CVZ/HW
    
    
    
      KG nummer: 104775/KG ZA 08-261 
      datum: 23 oktober 2008
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
    
    in de zaak van:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE KOGGENLAND,
      zetelende te De Goorn,
      EISERES IN CONVENTIE IN KORT GEDING,
      VERWEERSTER IN (VOORWAARDELIJKE) RECONVENTIE IN KORT GEDING,
      advocaat  mr. W.J.M. Loomans te Hoorn,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [gedaagde 1],
      2. [gedaagde 2], 
      beiden wonende te De Goorn, 
      GEDAAGDEN IN CONVENTIE IN KORT GEDING,
      EISERS IN (VOORWAARDELIJKE) RECONVENTIE IN KORT GEDING,
      advocaat  mr. W. Doornink te Hoorn.
    
    
    Partijen zullen verder worden genoemd "de gemeente" respectievelijk "[gedaagden]".
    
    1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
    
    Ter terechtzitting van 6 oktober 2008 heeft de gemeente in conventie gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. 
    
    [gedaagden] hebben de vordering bestreden en een (voorwaardelijke) eis in reconventie ingesteld. De gemeente heeft tegen die vordering verweer gevoerd.
    
    Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van de gemeente de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
    
    De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
    
    2. DE UITGANGSPUNTEN
    
    in conventie en in reconventie
    
    
      2.1 [gedaagden] zijn eigenaren van een woning in de nieuwbouwwijk 'De Burghtlanden'in De Goorn, gemeente Koggenland (voorheen: gemeente Wester-Koggenland).
      2.2 Deze woning is gelegen aan een centrale waterpartij.
      2.3 In de koopovereenkomst met betrekking tot deze woning is onder meer de volgende bepaling opgenomen:
      "beschoeiing en onderhoud, inhoudende:
      - op het gekochte, voor zover grenzend direct aan het water, is een beschoeiing aangebracht die eigendom is van de verkrijger. Onderhoud en beheer zijn voor rekening van de verkrijger. De beschoeiing heeft een maximumhoogte van veertig centimeter boven het ter plaatse geldende polderpeil en mag niet worden verhoogd. Wanneer de verkrijger toch zijn talud wil verhogen, mag dit uitsluitend op een afstand van minimaal één meter achter de huidige beschoeiing plaatsvinden;
      - de verkrijger is verplicht het in dit artikel bepaalde bij iedere gehele of gedeeltelijke vervreemding van het gekochte of de vestiging van een beperkt recht daarop, aan iedere rechtsopvolger bij wijze van kettingbeding op te leggen en door deze rechtsopvolger(s) te laten aanvaarden;
      - indien en zodra de verkrijger dan wel zijn rechtsopvolger(s) in strijd handelt met het in dit artikel bepaalde verbeurt de in overtreding zijnde partij ten behoeve van de gemeente Wester-Koggenland een direct en zonder nadere ingebrekestelling opeisbare boete van vijfentwintigduizend euro ([euro] 25.000,00), onverminderd het recht van de gemeente op vergoeding van verdere schade.
      Vorenvermelde kwalitatieve verplichtingen zijn aangegaan ten einde de na de stichting van de geplande opstallen op de bouwpercelen ontstane situaties rechtens te onderbouwen, onder welke verplichtingen niet is begrepen een verbod om tot de beoogde (nieuw)bouw te komen (...)"
      2.4 [gedaagden] waren voornemens aan de waterkant een vlonder/steiger te laten bouwen en hebben medio 2007 bij de gemeente navraag gedaan of dit toegestaan was en of daarvoor een bouwvergunning vereist was. Door een gemeenteambtenaar werd hen meegedeeld dat zij hiervoor niet bij de gemeente moesten zijn, maar zich hiervoor tot het Hoogheemraadschap dienden te wenden.
      2.5 Het Hoogheemraadschap heeft [gedaagden] meegedeeld dat op grond van de Algemene Regels bij de Keur het bouwen van een vlonder die één meter boven over het water hangt is toegestaan, zonder dat daarvoor ontheffing nodig is.
      2.6 In de nazomer van 2007 is de vlonder/steiger gebouwd.
      2.7 In een brief, gedateerd 28 november 2007, heeft de gemeente vervolgens het volgende meegedeeld aan de bewoners:
      "De grote waterpartij achter uw woning is een van de stedenbouwkundige dragers van het plan De Burghtlanden. Dit ruime beeld willen wij graag zo houden. Dat is ook de reden dat wij geen water hebben meeverkocht met de kavel, zoals op veel andere plaatsen in de gemeente. Daarnaast zijn er eisen gesteld in uw koopovereenkomst omtrent dit water. Onder het kopje "beschoeiing en onderhoud" staat dat er géén bouwwerken (ook geen palen) in of over het water aangebracht mogen worden.(...) Voor degenen die al zover zijn met de inrichting van hun tuin dat zaken in of over het water zijn aangebracht, verzoeken wij dit vóór 1 januari 2008 te herstellen conform onze afspraak (...)"
      2.8 Eind november/begin december 2007 heeft wethouder Wijker van ruimtelijke ordening van de gemeente de situatie ter plekke bekeken. 
      2.9 Bij brief van 18 december 2007 deelt de gemeente vervolgens het volgende mee aan de bewoners:
      "Onze eerdere brief van 28 november 2007, over het niet bouwen van zaken in of over het water (...) heeft de nodige misverstanden opgeleverd.
      In die brief verwijzen wij naar een bepaling in uw koopovereenkomst waarin staat dat te plaatsen beschoeiingen geen grotere hoogte dan 40 cm boven het polderpeil mogen hebben. Ten onrechte hebben wij u er op gewezen dat die bepaling ook slaat op het verbod om boven of in het water bouwwerken te plaatsen. Dit verbod staat namelijk niet met zoveel woorden in uw koopovereenkomst. En daar is het misverstand over ontstaan.
      U zult ook begrijpen dat het bouwen in of over de eigendom van een ander verboden is. In dit geval is die ander de gemeente Koggenland. De gemeente heeft namelijk  besloten om het water in eigendom te behouden om daarmee te voorkomen dat aangrenzende eigenaren (dat bent u) in of boven dat water zaken plaatsen die met name de visuele beleving van de brede waterpartij verstoren.
      Ook al bent u in het bezit van een ontheffing van het hoogheemraadschap voor het plaatsen van een bouwwerk in of over het water, u dient ook de toestemming te hebben van de eigenaar (= gemeente Koggenland). Dit wordt in een eventueel verleende ontheffing van het hoogheemraadschap nadrukkelijk vermeld.
      Wij hebben de zaak ter plaatse nog eens goed bekeken en zijn tot de conclusie gekomen, dat er al veel bouwwerken gerealiseerd zijn. Daarom willen wij de volgende afspraak maken.
      Er mag over/boven het water gebouwd worden (dus er niet in, ook geen paaltje) tot een maximum van 60 cm vanuit de oorspronkelijke beschoeiing ofwel de erfgrens.
      Wanneer dit noodzakelijkerwijs leidt tot het aanpassen van de al geplaatste constructies, verzoeken wij u dit vóór 1 maart te doen. Na deze datum zullen wij handhavend optreden. (...)"
      2.10 In een brief van 21 januari 2008 aan de gemeente hebben [gedaagden] tegen het besluit in laatstgenoemde brief bezwaar gemaakt. Deze brief houdt onder meer het volgende in:
      "Zoals door u vastgesteld dat er over/boven het water gebouwd mag worden tot een maximum van 60 centimeter vanuit de oorspronkelijke beschoeiing ofwel de erfgrens, is ons inziens niet gebaseerd op een weloverwogen en tijdig genomen besluit. Indien er vanuit gemeente Koggenland tijdig regelgeving was vastgesteld omtrent het plaatsen van een bouwwerk, had dit alles voorkomen kunnen worden.
      Wij zullen ons in deze situatie juridisch laten adviseren en zullen u vervolgens nader over ons standpunt informeren."
      2.11 Vervolgens hebben [gedaagden] in een brief van 14 februari 2008 aan de gemeente kenbaar gemaakt dat zij naar aanleiding van het inmiddels door hen ingewonnen juridisch advies,besloten hebben geen gehoor te geven aan het verzoek van de gemeente om de 'bouwwerken' c.q. steigers aan te passen tot een maximum van 60 cm uit de oorspronkelijke beschoeiing.
      2.12 In reactie hierop heeft de gemeente de bewoners aangeschreven. In deze brief gedateerd 13 mei 2008 wordt onder meer het volgende vermeld:
      "In het verleden hebt u een kavel grond gekocht in de nieuwbouwwijk "de Burghtlanden"in de De Goorn. Vorig jaar is geconstateerd dat u aan de achterzijde van deze kavel een steiger over het water heeft aangelegd. Over de toelaatbaarheid van de bouw van deze steiger is u eind vorig jaar het standpunt van de gemeente duidelijk gemaakt. In reactie op dit standpunt hebben veel bewoners schriftelijk aangegeven niet tot overeenstemming te willen komen over de oppervlaktes van de steigers. Dit standpunt wordt mede ingenomen omdat naar uw mening de gemeente heeft nagelaten om regels vast te stellen over het plaatsen van steigers.
      Zoals u weet heeft de gemeente het betreffende water in eigendom. De regels rond eigendomsrecht zijn geregeld in het Burgerlijk Wetboek. Binnen de wettelijke kaders staat het de gemeente vrij om over dit recht te beschikken. Door de bouw van de steigers boven dit water, heeft u inbreuk op dit recht gemaakt. Voor de aanleg van de steiger, had u dan ook toestemming nodig van de gemeente. De gemeente heeft u voornoemde toestemming niet gegeven. U wordt hierbij dan ook gesommeerd om uiterlijk voor 15 juni 2008 uw steiger zodanig te wijzigen dat alle boven het water overhangende steigerdelen daadwerkelijk zijn verwijderd en de inbreuk op het eigendomsrecht van de gemeente wordt beëindigd.
      Onder voorbehoud van rechten is de gemeente echter bereid om alsnog medewerking te verlenen om een steiger te realiseren tot maximaal 60 cm lengte boven het water. Dit gemeten vanuit de beschoeiing/erfgrens. Geen toestemming wordt verleend om in het water - in welke vorm dan ook - palen aan te brengen. Wel wordt deze toestemming afgegeven onder de voorwaarde dat u ook een gebruiksovereenkomst wilt afsluiten over het gebruik van het water. Dit om te voorkomen dat na verloop van jaren, het in gebruik genomen water door verjaring in eigendom zal overgaan.(...) Als antwoord op de eerdere correspondentie van de gemeente, heeft u bezwaar aangetekend. Omdat de grondslag van zowel voorgaande correspondentie over dit onderwerp als deze brief gelegen is in het Burgerlijk Wetboek kan de inhoud van deze brief niet worden aangemerkt als een beschikking in de zin van 1:3 Awb. Het is dan ook niet mogelijk om met succes bezwaar te maken tegen zowel de inhoud van deze brief als tegen voorgaande brieven van de gemeente."
      2.13 Bij deze brief had de gemeente een 'gebruiksovereenkomst gebruik openbaar water ten behoeve van realiseren van een steiger in de Burghtlanden te De Goorn' gevoegd. Deze overeenkomst houdt onder meer de volgende bepaling in:
      "Artikel 1. Duur van de overeenkomst
      Deze overeenkomst wordt voor onbepaalde tijd aangegaan. Zowel de gemeente als de gebruiker is bevoegd de gebruiksovereenkomst op te zeggen, waarbij een opzegtermijn van tenminste zes (6) maanden in acht wordt genomen." 
    
    
    3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
    in conventie
    
    3.1 De gemeente vordert - kort samengevat - dat [gedaagden] worden veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de geplaatste steiger over/boven het water te (doen) verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van dit geding.
    
    3.2 De gemeente legt hieraan ten grondslag dat [gedaagden] onrechtmatig handelen jegens haar, aangezien door de aangebrachte steiger een inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van de gemeente met betrekking tot het water. Voorts stelt de gemeente dat zij een spoedeisend belang bij haar vordering heeft omdat zij een duidelijk beleid wenst te voeren ten aanzien van alle bewoners van De Burghtlanden, precedentwerking wenst te voorkomen en omdat zij wenst te voorkomen dat zij eventuele rechten zal verspelen.
     
    3.3 [gedaagden] hebben verweer gevoerd. Zij hebben onder meer aangevoerd dat zij door de uitlatingen van de gemeenteambtenaar die zij voor het bouwen van de steiger hebben geraadpleegd op het verkeerde been zijn gezet, doordat deze hen in verband hiermee heeft verwezen naar het Hoogheemraadschap, zonder dat daarbij werd aangegeven dat het water eigendom van de gemeente was, zodat hoewel voor de bouw van de steiger weliswaar geen bouwvergunning was vereist, wel de toestemming van de gemeente noodzakelijk was. Voorts hebben zij aangevoerd dat ook tijdens de afbouwvergadering op 6 juni 2007 tegenover de bewoners is verklaard dat zij zich voor eventuele bouw van steigers en dergelijke tot het Hoogheemraadschap dienden te wenden. Zij hebben gesteld dat het hen hierdoor vóór de bouw van hun steiger nooit duidelijk is geworden dat de gemeente eigenaar van het aangrenzende water is, maar dat zij in de waan verkeerden dat het Hoogheemraadschap eigenaar van het water was. Zij hebben zich daarnaast op het standpunt gesteld dat de gemeente zich op enig moment op het standpunt is gaan stellen dat een steiger van 60 cm wel was toegestaan, terwijl een steiger van 1 meter niet was toegestaan, terwijl de gemeente weigerde desgevraagd enige onderbouwing van dit besluit te gegeven. Voorts voeren zij aan dat dit standpunt eerst bovendien zonder enig voorbehoud was ingenomen (18 december 2007), terwijl pas bij brief van 13 mei 2008 hieraan de voorwaarde is verbonden dat de bewoners een gebruiksovereenkomst met de gemeente moesten sluiten, aldus [gedaagden] Ten aanzien van die overeenkomst hebben [gedaagden] aangevoerd dat artikel 1 van deze overeenkomst de gemeente het recht geeft de overeenkomst weer op te zeggen met een opzegtermijn van zes maanden, zodat zij om die reden van mening zijn dat zij met het ondertekenen van de overeenkomst (ook voor een steiger van maximaal 60 centimeter) onvoldoende zekerheid zouden hebben omtrent het mogen voortbestaan van die steiger. Tot slot hebben [gedaagden] de voorzieningenrechter verzocht een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, teneinde te voorkomen dat een eventuele appèlprocedure op voorhand illusoir zou worden gemaakt en de eventuele termijn voor verwijdering/inkorting van de steiger te bepalen op minimaal twee maanden na betekening aangezien deze werkzaamheden door een aannemer moeten worden uitgevoerd.
    
    3.4 Voor zover nodig voor de beslissing zal op de standpunten van partijen hierna afzonderlijk en uitdrukkelijk worden ingegaan.
    
    In (voorwaardelijke) reconventie
    
    3.5 [gedaagden] vorderen voorwaardelijk, voor het geval de vorderingen van de gemeente geheel of gedeeltelijk zouden worden toegewezen, dat de gemeente zal worden veroordeeld in de kosten van het verwijderen/inkorten van de reeds geplaatste steiger, binnen 14 dagen na toezending van de desbetreffende facturen aan de gemeente, met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding.
    
    3.6 [gedaagden] leggen hieraan ten grondslag, hetgeen zij in conventie reeds als verweer naar voren hebben gebracht.
    
    3.7 De gemeente heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat het [gedaagden] bij raadpleging van de openbare registers hadden kunnen weten dat de gemeente eigenaar van het water was zodat, nu zij hebben nagelaten deze openbare registers te raadplegen, zij het risico hebben genomen dat zij een steiger lieten aanleggen boven de eigendom van een ander. Gelet op die omstandigheid dienen de kosten van verwijdering voor hun eigen rekening te blijven, aldus de gemeente.
    
    4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    in conventie 
    
    4.1 Een vordering tot verwijdering van een steiger heeft een dusdanig verstrekkend karakter, dat deze vordering in kort geding slechts kan worden toegewezen indien er met grote mate van waarschijnlijkheid van kan worden uitgegaan dat de bodemrechter, geconfronteerd met hetzelfde feitencomplex, eveneens tot toewijzing zal beslissen.
    
    4.2 De voorzieningenrechter acht bij de beoordeling hiervan van belang, dat door [gedaagden] is aangevoerd dat zij, voordat met de bouw van de vlonder werd begonnen, bij de gemeente navraag hebben gedaan of er voor het realiseren van een vlonder/steiger een bouwvergunning nodig was en dat hen vervolgens is meegedeeld dat zij niet bij de gemeente maar bij Hoogheemraadschap moesten zijn daarvoor. Dit is door de gemeente onvoldoende weersproken. Weliswaar heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld dat, indien dergelijke mededelingen door haar ambtenaren al zijn gedaan, in dat geval de desbetreffende ambtenaar niet bevoegd was tot het doen van deze mededeling en daarnaast een drietal verklaringen van ambtenaren overgelegd, maar twee van deze ambtenaren verklaren zich niet te kunnen herinneren of zij in 2007 over dit onderwerp met een van de bewoners hebben gesproken en de derde ambtenaar legt een redelijk gedetailleerde verklaring af over wat er besproken is, maar vermeld daarin de naam van een andere bewoner en de datum 17 januari 2008, terwijl op die datum de steiger/vlonder van Overman reeds was gerealiseerd, zodat deze verklaring niet op de onderhavige situatie kan zien. Op dat moment was de gemeente bovendien al gealarmeerd over deze situatie gelet op de door haar gevoerde correspondentie. Bovendien is de omstandigheid dat een ambtenaar ten onrechte een mededeling doet, een omstandigheid die in de risicosfeer van de gemeente ligt, aangezien haar ambtenaren namens haar, haar burgers te woord staan. Ook het standpunt van de gemeente dat [gedaagden] door het raadplegen van de openbare registers hadden kunnen nagaan dat het water eigendom van de gemeente was, helpt haar niet in deze. Hoewel het in beginsel juist is dat iemand die in een situatie als de onderhavige de openbare registers niet raadpleegt, zich niet op goede trouw zal kunnen beroepen, is het in het onderhavige geval nog maar de vraag of van [gedaagden] zonder meer kon worden gevraagd dat zij deze registers zouden raadplegen, aangezien zij als burgers op zichzelf mochten uitgaan van de juistheid van de mededeling van de ambtenaar, zodat voor het raadplegen van de registers voor hen geen aanleiding bestond. Ook de latere contacten met het Hoogheemraadschap, welke contacten plaatsvonden vóór de bouw van de vlonder, gaven geen aanleiding om aan de juistheid van de mededeling van de gemeenteambtenaar te twijfelen.
    
    4.3 Om derhalve precies te kunnen achterhalen in hoeverre [gedaagden] door eventuele uitspraken van een gemeenteambtenaar op een dwaalspoor zijn gebracht en wat hiervan eventueel het gevolg is, is nader feitenonderzoek noodzakelijk, waarvoor de onderhavige procedure in kort geding zich evenwel niet leent. In deze procedure kan in ieder geval niet bij voorbaat worden gesteld dat het verweer van [gedaagden] in een bodemprocedure geheel kansloos zal zijn. Nu derhalve niet met grote mate van waarschijnlijkheid aannemelijk geworden is dat de bodemrechter, geconfronteerd met dit zelfde feitencomplex, de vordering van de gemeente zonder meer zal toewijzen, zal de vordering van de gemeente tot verwijdering van de vlonder worden afgewezen.
    
    4.4 De voorzieningenrechter ziet ook geen aanleiding bij wijze van ordemaatregel, vooruitlopend op een beslissing in de bodemprocedure,  de vordering van de gemeente toe te wijzen in die zin dat  [gedaagden] in ieder geval veroordeeld worden tot het inkorten van hun steiger tot 60 centimeter (als het mindere wat in het meerdere van de vordering besloten ligt). Het door de gemeente aangevoerde spoedeisend belang bij haar vordering, voornamelijk bestaande uit de vrees voor het verlies van rechten en precedentwerking, maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat de uitkomst van een bodemprocedure in de onderhavige procedure niet kan worden afgewacht en een onmiddellijke voorziening vereist is.
    
    4.5 De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    In reconventie
    
    4.6 Nu de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering was ingesteld niet is vervuld, behoeft deze vordering geen nadere behandeling.
    
    5. DE BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    - weigert de gevorderde voorziening;
    
    - veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagden] begroot op [euro] 254,-- aan verschotten en op [euro] 816,- aan salaris advocaat.
    
    Gewezen door mr. H. Warnink, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2008 in tegenwoordigheid van C. Vis-van Zanden, griffier.