ECLI:NL:OGHACMB:2013:CA0493, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 08-01-2013, AR 29193 - H 111 en 111A/12
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2013-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In geschil is of ontwikkelaar zijn aannemingsovereenkomsten is nagekomen. Hof bevestigt het vonnis, met verbetering. Grief 5 slaagt in zoverre dat alsnog commissies over verkopen wordt verrekend.

Registratienrs. AR 29193 - H 111 en 111A/12
      Uitspraak: 8 januari 2013
    
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE  
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
    
      1.	[x],
      2.	[y],
      3.	[z],
      allen wonende in Nederland,
      hierna te noemen: gezamenlijk [x, y en z] en afzonderlijk [x], [y] en [z],
      oorspronkelijk gedaagden in conventie, eisers in reconventie, thans appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel,
      gemachtigde: mr. Th. Aardenburg,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap BOCA GENTIL RESORT ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd in Curaçao,
      hierna te noemen: Boca Gentil,
      oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie, thans geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
      gemachtigden: mrs. M.Th. Aanstoot en R.E. Blaauw.
    
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1.	Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevor¬derd, voor de procesgang aldaar en voor de overwe¬gingen en beslis¬singen van het Ge¬recht in eerste aanleg van Curaçao (GEA) wordt verwezen naar het tus¬sen partijen in de zaak met AR nummer 29193 van 2009 gewezen en op 26 september 2011 uitgesproken vonnis. De in¬houd van dat vonnis geldt als hier inge¬voegd.
    
    1.2.	[x, y en z] zijn bij appelak¬te, ingekomen op 4 oktober 2011, in hoger beroep geko¬men van voornoemd vonnis. In een op 15 november 2011 per fax ingediende memo¬rie van grieven, met een productie, hebben zij acht grieven aange¬voerd en toege¬licht en geconcludeerd kennelijk dat het Hof het bestre¬den von¬nis zal ver¬nie¬tigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Boca Gentil alsnog zal afwijzen en hun vorderingen in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Boca Gentil in de kosten van de beide instanties. 
    
    1.3.	Boca Gentil heeft in een memorie van ant¬woord tevens incidenteel appel, met producties, het hoger beroep bestreden, op haar beurt, onder aanvoering van drie grieven, incidenteel appel ingesteld en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen behoudens voor zover het incidentele appel zich ertegen richt en opnieuw rechtdoende op verbeterde gronden zal oordelen dat de start van de bouwduur op 7 december 2007 ingaat en er geen bijtelling is van 22 plus 5 dagen bouwduur alsmede alsnog de vordering van [x, y en z] ad NAF. 60.620,= plus rente zal afwijzen, met veroordeling van [x]tot terugbetaling van dit bedrag aan Boca Gentil, tot betaling van incassokosten ad NAF. 30.000,=, althans een door het Hof in goede justitie te bepalen bedrag en tot betaling in de proceskosten, berekend als ware het gaat om drie separate procedures, de kosten van de beslagen daarin begrepen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
    
    1.4.	[x, y en z] hebben in een memorie van antwoord in incidenteel appel het door Boca Gentil ingestelde incidentele appel bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in het incidenteel appel, met veroordeling van Boca Gentil in de kosten van het incidenteel appel.
    
    1.5.	Op 13 november 2012 hebben mondelinge pleidooien plaats gevonden. Tevoren zijn van beide zijden producties ingezonden. Verschenen zijn aan de zijde van [x, y en z] [x], [y], W. Vogels en de gemachtigde van [x, y en z] Aan de zijde van Boca Gentil zijn verschenen [  ] en [   ], directeuren, en mr. Aanstoot en mr. B.W. Reinke. Gepleit is aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen.
    
    1.6.	Zoals ter zitting afgesproken zijn door mr. Aanstoot op dezelfde dag twee vonnissen in parallelzaken ingezonden.
    
    1.7.	Vonnis is bepaald op heden. 
    
    
    2.	Griffierecht
    
    2.1.	[x, y en z] hebben hun memorie van grieven op de laatste dag per fax ingediend, hetgeen geoorloofd is (HR 27 februari 2004, R02/096HR, NJ 2004, 320,  Antilles Management Enterprises v. Mantout).
    
    2.2.	[x, y en z] hebben de volgende werkdag griffierecht betaald. Zulks beantwoordt aan vaste praktijk ter griffie en eerdere rechtspraak van het Hof (vonnis van 6 november 2012, AR 30598 – H 59/12, in de zaak Vervoord v. Paysquare). In het onderhavige geval komt hierbij dat van de zijde van de griffie is medegedeeld dat [x, y en z] ’s middags op de laatste dag wilden betalen en dat de griffie wegens tijdgebrek verzocht heeft de memorie van grieven per fax in te sturen en de volgende werkdag terug te komen voor (indiening van de minuut van de memorie van grieven en) betaling van het griffierecht. 
    
    2.3.	Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep niet ingevolge artikel 270 lid 5 Rv is vervallen.
    
    
    3.	De grieven
    
    Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grie¬ven en de memorie van antwoord in incidenteel appel. 
    
    
    4.	Waarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan
    
    Het GEA heeft in het bestreden vonnis in rov. 1 (a-m) feiten vastgesteld. Deze vaststelling is niet in geschil en ook het Hof zal ervan uitgaan.
    
    
    5.	Beoordeling
    
    
      Principaal appel
      5.1.	Grief 1 betreft de bewijslast (en het bewijsrisico) wat betreft het aantal werkbare werkdagen (bestreden vonnis rov. 8). Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van het GEA. Artikel 16 lid 2 van de aannemingsovereenkomsten, algemene voorwaarden (productie 1 bij inleidend verzoekschrift) luidt: ‘De bouwtijd voor de wooneenheid omvat 200 werkbare werkdagen’. Voorts is ingevolge artikel 9 lid 5 de aannemer bij overschrijding met meer dan tien werkbare werkdagen een gefixeerde schadevergoeding schuldig. [x, y en z] stellen dat sprake is van een overschrijding van 210 werkbare werkdagen en maken op die grond aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding. Ingevolge artikel 129 Rv dragen [x, y en z] de bewijslast van de overschrijding. Boca Gentil heeft voldoende gemotiveerd verweer gevoerd. Van een zgn. ‘bevrijdend verweer’ van de zijde van Boca Gentil is in casu geen sprake. Grief 1 faalt derhalve.
    
    
    5.2.	Hetzelfde geldt voor grief 2, dat eveneens als onjuist uitgangspunt heeft dat op Boca Gentil de bewijslast rust. Boca Gentil heeft een ‘werkbare dagen schema’ overgelegd (productie 20 bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie) dat ook in de ogen van het Hof een voldoende gemotiveerd verweer oplevert. Onzekerheden komen voor rekening van [x, y en z] op wie het bewijsrisico rust.
    
    5.3.	Het GEA heeft geoordeeld (rov. 12) dat de villa’s geacht worden alle drie per 30 april 2009 te zijn opgeleverd. Het Hof sluit zich aan bij dit oordeel en de daarvoor gegeven motivering. Niet staat vast dat de villa’s in het geheel geen elektriciteit hadden; dat er geen individuele meters waren stond niet eraan in de weg dat per 30 april 2009 de villa’s geacht worden te zijn opgeleverd (artikel 6 lid 8 aannemingsovereenkomst, bijzonder deel; productie 2 van [x, y en z] bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie). Grief 3 faalt daarom.
    
    5.4.	Wat betreft grief 4 stelt het Hof voorop dat in de Curaçaose situatie (kleinschaligheid, beperkingen inherent aan eiland, gebrek aan goede vaklui, tropisch klimaat) niet doorslaggevend is wat voor Nederland (in het algemeen) geldt. Beslissend is de omschrijving van onwerkbare werkdagen in artikel 9 van de aannemingsovereenkomsten, algemene voorwaarden, toegepast op de onderhavige Curaçaose bouw. Het Hof vat deze contractuele omschrijvingen van niet werkbare werkdagen (in het bijzonder het ‘buiten schuld of toedoen van de aannemer’) ruim op.
    
    5.5.	In het kader van haar gemotiveerde verweer heeft Boca Gentil in haar voornoemde ‘werkbare dagen schema’ het aantal onwerkbare werkdagen wegens weersomstandigheden, inclusief tropische storm Omar, een onvoorziene bouwhausse in Curaçao, te late aflevering door leveranties en diefstal opgegeven. Het Hof stemt in met het oordeel van het GEA en de daarvoor gegeven motivering (rov. 13-15) dat niet is komen vast te staan dat deze werkdagen wel werkbaar waren. 
    
    5.6.	Het Hof stemt niet in met de stelling van [x, y en z] dat in het algemeen termijnverlenging wegens meerwerk vooraf – kennelijk uitdrukkelijk – moet worden bedongen. In casu ging het blijkens het ‘werkbare dagen schema’ om significant meerwerk. [x, y en z] hebben niet gevraagd om opgave van de bouwtijdverlenging ingevolge artikel 4 lid 1, tweede zin, van de aannemingsovereenkomst. Het Hof leest artikel 4 aldus dat een verzoek van de opdrachtgever als bedoeld in lid 1, tweede zin, voorwaarde is voor naleving door de aannemer van lid 3. Grief 4 faalt derhalve.
    
    5.7.	Grief 5 betreft in de eerste plaats de verrekende commissies, bedoeld in rov. 17 van het bestreden vonnis. [x, y en z] hebben zelf gekocht S01, S02 en S10. Het desbetreffende bedrag van NAF. 120.060,= is door Boca Gentil gespecificeerd in haar correctienota commissie van 16 december 2010 (productie 32 bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie), waarin genoemd worden commissies ter zake van S01, S02, S10, S16 en P02. Op 5 september 2007 zijn [x]en Boca Gentil schriftelijk overeengekomen dat [x]commissie (2%) zou ontvangen ‘over verkopen aan door [x] aangeleverde klanten’ (productie 14 bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie). Door Boca Gentil is niet weersproken dat de commissie van 2% ook betrekking had op de drie door [x, y en z] zelf gekochte villa’s (S01, S02 en S10).
    
    
      5.8.	In voornoemde schriftelijke commissieovereenkomst  (productie 14 bij Conclusie van Repliek/Antwoord in reconventie) is voorts bepaald: ‘Indien een van de verkopen niet doorgaat of koper in gebreke blijft zal [x] de commissie voor de betreffende transactie aan Boca Gentil terugbetalen.’ Aan de orde is hoe deze clausule, in het bijzonder de zinsnede ‘of de koper in gebreke blijft’ moet worden uitgelegd. Mede gelet op de e-mail van 18 mei 2007 (productie 7 [x, y en z] bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie), waarin gesproken wordt van ‘makelaarsvergoeding’ acht het Hof dat hier in beginsel hetzelfde moet gelden als voor de door Boca Gentil ingeschakelde professionele makelaar Van Olst. Voor Van Olst gold (productie J van [x, y en z] op 8 november 2012 in hoger beroep overgelegd): 
      ‘1.5% uitbetaling bij verkoop en sluiten aannemingsovereenkomst
       0.5% uitbetaling bij betaling van bouwtermijn 5.’
    
    
    5.9.	Weliswaar blijkt niet dat in het contract met Van Olst ook de clausule betreffende het ‘in gebreke blijft’ is opgenomen, maar naar het oordeel van het Hof zijn kopers niet zonder meer ‘in gebreke’ gebleven doordat zij in een later stadium bouwtermijnen niet betalen wegens een geschil met Boca Gentil als aannemer, zelfs al wordt Boca Gentil nadien in een gerechtelijke procedure in het gelijk gesteld. Zo hebben [x, y en z] de zesde en zevende termijn niet betaald (bestreden vonnis rov. 3). Boca Gentil heeft niet duidelijk gespecificeerd in hoeverre de door [x, y en z] aangebrachte kopers ‘in gebreke’ zijn gebleven. Grief 5 slaagt dus in zoverre en door het GEA (rov. 17 en 24) is ten onrechte NAF. 120.060,= toegewezen. 
    
    5.10.	Voor zover grief 5 betrekking heeft op meerwerk (factuur van 9 september 2010, productie 33 Boca Gentil bij Conclusie van Repliek/Antwoord in reconventie) faalt deze, mede in aanmerking genomen dat grief 4 ongegrond is. [x, y en z] hebben niet weersproken dat onder de porchvloer een plafond is aangebracht. Zoals bij grief 4 overwogen, leest het Hof artikel 4 van de aannemingsovereenkomsten aldus dat een verzoek van de opdrachtgever als bedoeld in lid 1, tweede zin, voorwaarde is voor naleving door de aannemer van lid 3. [x, y en z] behoorden te begrijpen dat de onderhavige werkzaamheden de noodzaak van een prijsverhoging met zich bracht. Gelet op de verklaring van de onderaannemer [  ] (productie 17, tweede verklaring, van Boca Gentil bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie) heeft het GEA terecht als vaststaand aangenomen dat voor NAF. 27.000,= aan meerwerk is verricht, dat niet eerder was gedeclareerd.
    
    5.11.	Grief 6, die betreft de buitengerechtelijke kosten (artikel 6:96 lid 2 onder b en c BW), faalt. Het Hof acht aannemelijk en ook redelijk dat in deze langdurige slepende affaire deze kosten zijn gemaakt. Ook het bedrag van NAF. 10.000,= voor alle drie oorspronkelijk gedaagden samen acht het Hof redelijk.
    
    5.12.	Grief 7 ter zake van de afwijzing van de reconventionele vordering, faalt. Het Hof sluit zich aan bij het oordeel en de motivering van het GEA (rov. 27). Het commentaar van Boca Gentil in haar memorie van antwoord (nrs. 52-54) op productie E bij de memorie van grieven hebben [x, y en z] niet adequaat weerlegd. Het anderhalf jaar na oplevering – dus ruim na de onderhoudstermijn zonder dat door [x, y en z] zelfs maar is gesteld dat het gaat om een ‘ernstig gebrek’ of ‘verborgen gebrek’ in de zin van artikel 11 van het algemeen deel van de aannemingsovereenkomsten (die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering niet redelijkerwijs had moeten ontdekken) – opgemaakte rapport van Visie Partners BV (productie 32 [x, y en z] bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie en bij akte houdende overlegging productie van 14 februari 2011) levert, afgezet tegenover de overige aanwezige rapportage (ter gelegenheid van de oplevering alsmede productie 19 Boca Gentil bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie) en de reactie door Boca Gentil in de conclusie van dupliek in reconventie en akte uitlating producties (nrs. 5-10), een onvoldoende motivering op voor een bewijsopdracht.
    
    5.13.	Grief 8 heeft geen zelfstandige betekenis.
    
    
      Incidenteel appel
      5.14.	Bij de incidentele grief 1 (start bouwduur) heeft Boca Gentil geen belang nu de principale grieven van [x, y en z] ter zake van de bouwtijd falen.
    
    
    5.15.	Incidentele grief 2 (commissievergoeding) faalt voor zover het ‘in gebreke blijft’ door Boca Gentil te ruim wordt uitgelegd. Verwezen zij naar de behandeling van principale grief 5.
    
    5.16.	Ten aanzien van de woning A48 stelt Boca Gentil (MvA nr. 62) dat zij deze al had verkocht aan een derde, die de woning vervolgens door bemiddeling van [x] heeft doorverkocht aan [ a], een vriend van [x]. Volgens [x, y en z] (MvA in incidenteel appel nr. 19) is de commissie met [   ] van Boca Gentil afgesproken, met verwijzing naar een e-mail van 21 mei 2007 (productie 23 bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie). Boca Gentil is op de kwestie niet teruggekomen bij pleidooi. In zoverre faalt de incidentele grief 2 derhalve.
    
    5.17.	Ten aanzien van de woning S11 stelt Boca Gentil (MvA nr. 65) dat de desbetreffende koper niet kon nakomen. [een van de directeuren ], kennelijk een aandeelhouder van Boca Gentil, heeft toen in privé de woning overgenomen. Ook van deze door [x]aangebrachte koper kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat hij ‘in gebreke blijft’. Hij heeft zijn woning doorverkocht en heeft kennelijk uit de koopprijs Boca Gentil betaalt. Ook in zoverre faalt de incidentele grief 2.
    
    5.18.	Dat [x, y en z] in deze affaire te kwader trouw zijn is niet komen vast te staan. Niet kan worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [x, y en z] aanspraak maken op de afgesproken commissies. 
    
    5.19.	De slotsom is dat incidentele grief 2 geheel faalt.
    
    5.20.	Uit hetgeen is geoordeeld met betrekking tot de principale grief 6 volgt dat de incidentele grief  ten aanzien van de incassokosten ongegrond is.
    
    
      Uitkomst
      5.21.	Uit het voorgaande volgt dat enkel grief 5 in het principale appel ten dele slaagt. Het bedrag waartoe [x]door het GEA is veroordeeld, te weten NAF. 248.780,= dient te worden verminderd met NAF. 120.060,=, met als uitkomst: NAF. 128.720,=. Voor het overige moet het bestreden vonnis worden bevestigd.
    
    
    5.22.	Gelet op de uitkomst van het appel worden de kosten van het hoger beroep gecompenseerd.
    
    
    6.	Beslissing
    
    Het Hof:
    
    
      -	bevestigt het bestreden vonnis, met dien verstande dat in de eerste alinea de veroordeling van [x] komt te luiden:
      ‘veroordeelt [x] tot betaling aan Boca Gentil van Naf. 128.720,00 vermeerderd met de overeengekomen rente van 1% per maand over Naf. 71.603,00 vanaf 27 augustus 2009, met de overeengekomen rente van 1% per maand over Naf. 30.116,84 vanaf 28 oktober 2009 en met de wettelijke rente over Naf. 27.000,00 vanaf 20 september 2010, telkens tot aan de algehele voldoening;’
    
    
    -	compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. J. de Boer, E.M. van der Bunt en S. Verheijen, leden van het Hof, en ter openbare terechtzitting van 8 januari 2013 in Curaçao uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.