ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ2453, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2006, C05/00278
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof overweegt dat de rechtbank terecht alleen ten aanzien van de verklaring van [appellante], en niet ook ten aanzien van die van [geïntimeerde sub 2], heeft overwogen dat de verklaring geen bewijs in haar voordeel kan opleveren aangezien art. 179 lid 4 Rv, evenals art. 164 lid 2 Rv, bepaalt dat de beperking van de bewijskracht van een partijgetuigenverklaring alleen geldt voor feiten waarvoor die partij het bewijsrisico draagt. In dit geval is het [appellante] die dat risico draagt en niet [geïntimeerde sub 2]. De verklaring van [appellante] kan alleen bewijs in haar voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het haar verklaring voldoende geloofwaardig maakt (zie onder meer: HR 7 april 2000, NJ 2001,32).

typ. NJ
      rolnr. C0500278/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 31 oktober 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te [plaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding
      van 21 februari 2005, 
      procureur: mr. M.C.J. Houben,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
         wonende te [plaats],
         geïntimeerde sub 1 bij gemeld exploot,
         niet verschenen,
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
         wonende te [plaats],
      geïntimeerde sub 2 bij gemeld exploot en het  
      herstelexploot van 16 maart 2005,	
      procureur: mr. M.C.J. Swart,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 22 december 2004 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerden - [geïntimeerden], tezamen ook te noemen [geïntimeerden] - als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 99244/HA ZA 03-1697) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar de tussenvonnissen van 26 november 2003 en 29 januari 2004.
    			
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van drie producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van E. 27.226,81 en E. 998,-- buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met een rente van 1% per maand over de hoofdsom, subsidiair de wettelijke rente daarover en met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
    
    
      2.2. [geïntimeerde sub 1] is in hoger beroep niet verschenen.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 2] de grieven bestreden.
    
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      In grief I maakt [appellante] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet in haar bewijslevering is geslaagd.
      In grief II maakt [appellante] bezwaar tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      Op 19 december 2001 heeft [appellante], echtgenote van [naam] (verder: [naam]) aan [geïntimeerden] verkocht en feitelijk overgedragen de onderneming met de naam "[naam supermarkt]", gevestigd aan de [adres]. De verkoop omvatte alle in een bijlage I bij de overeenkomst omschreven goederen, waaronder machines, inventaris en voorraad en alle overige activa zoals opgenomen in een door partijen ondertekende overdrachtsbalans van 19 december 2001, die als bijlage III deel uitmaakte van de overeenkomst. In de overeenkomst staat als koopprijs genoemd het bedrag van f 85.000,--, te betalen in vier termijnen: f 25.000,-- (E. 11.320,--) telkens op 31 januari 2002, 28 februari 2002 en 31 maart 2002 en nog f 10.000,-- E. 4.530,--) op 30 april 2002 (prod. 1 inleidende dagvaarding). 
      De schriftelijke koopovereenkomst is opgesteld door [boekhouder], boekhouder van [appellante] en [geïntimeerde sub 1], eerder ook boekhouder van [geïntimeerde sub 2], die partijen bij de verkoop heeft begeleid.
      Op 19 december 2001 heeft [geïntimeerde sub 1] aan [naam] een bedrag 
      van f 50.000,-- terzake van deze koop betaald (prod. 2 inleidende dagvaarding).
    
    
    
      4.2. [appellante] heeft [geïntimeerden] bij exploot van 12 augustus 2003 gedagvaard en gevorderd [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van een bedrag van E. 27.226,81 met een rente van 1% per maand, subsidiair de wettelijke rente, vanaf 30 april 2002, alsmede een bedrag van E. 998,-- (incl. btw) terzake van incassokosten, met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de dag der dagvaarding.
      Daartoe heeft [appellante] gesteld dat de koopsom in totaal f 135.000,-- bedroeg, dat op 19 december 2001 vóór het opmaken van het contract door [geïntimeerden] daarop een bedrag van f 50.000,-- is betaald en dat daarom in het schriftelijke contract is opgenomen dat vanaf januari 2002 nog f 85.000,-- moest worden betaald. Daarvan hebben [geïntimeerden] slechts f 25.000,-- betaald, zodat volgens haar nog te betalen resteert f 60.000,-- (E. 27.226,81) met rente en kosten.
    
    
    
      4.3. [geïntimeerde sub 2] heeft bij conclusie van antwoord bestreden dat tussen partijen een hogere koopsom dan f 85.000,-- afgesproken zou zijn. Van dit bedrag is f 50.000,-- betaald op 19 december 2001, f 25.000,-- op een later moment, en  f 10.000,-- is kwijtgescholden omdat het koopobject gebreken vertoonde: onder andere functioneerde de koeling niet. Voor het geval [appellante] de kwijtschelding ontkent stelt [geïntimeerde sub 2] dat hij bevoegd is dit bedrag te verrekenen met de geconstateerde tekortkomingen.
      [geïntimeerde sub 2] heeft verder de buitengerechtelijke incassokosten betwist op grond dat tussen partijen geen noemenswaardige correspondentie heeft plaatsgevonden. 
    
    
    
      4.4. Bij de comparitie van partijen op [datum] 2004 heeft [appellante] nog doen opmerken dat zij de gebreken aan de koeling betwist, en dat dit niet (tijdig) aan haar is gemeld en er geen ingebrekestelling is verstuurd. Wel is, zo verklaarde zij, afgesproken dat als alle termijnen op tijd zouden zijn betaald, [appellante] een korting zou verlenen van f 5.000,--.
      Ter zitting heeft  [geïntimeerde sub 2] namens haar echtgenoot, die naar zij verklaarde op dat moment in de gevangenis zat in Duitsland, verklaard dat zij het verweer met betrekking tot de kwijtschelding van f 10.000,-- laat vallen, dat er geen schriftelijke ingebrekestelling is gestuurd, en dat zij niet kunnen bewijzen dat de koeling op de datum van de overdracht kapot was.
    
    
    
      4.5. De rechtbank heeft ter zitting een tussenvonnis gewezen en aan [appellante] opgedragen te bewijzen dat er met [geïntimeerden] een koopprijs is afgesproken van f 135.000,--.
      Op 7 mei 2004 zijn aan de zijde van [appellante] drie getuigen gehoord ([appellante] als partijgetuige, haar echtgenoot [naam], en [boekhouder]) en op [datum] 2004 in contra-enquête aan de zijde van [geïntimeerden] eveneens drie getuigen (de echtgenote van [geïntimeerde sub 2] [naam echtgenote], [geïntimeerde sub 2] als partijgetuige, en [getuige 3]). Tenslotte is op [datum] 2004 in contra-enquête nog gehoord [getuige 4].
    
    
    
      4.6. In het eindvonnis van 22 december 2004, waarvan beroep, heeft de rechtbank [geïntimeerden] veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van E. 4.530,-- met de contractuele rente daarover van 1% per maand vanaf 30 april 2002, met compensatie van de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] niet in het bewijs dat een koopprijs van f 135.000,-- is afgesproken, is geslaagd, en dat van de vordering alleen f 10.000,-- met de contractuele rente kan worden toegewezen.
      De buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen omdat niet is gesteld of gebleken dat er daadwerkelijk schade is geleden terzake werkzaamheden waarvoor de proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te houden.
      De rechtbank heeft het beroep van [geïntimeerde sub 2] op verrekening verworpen.
    
    
    
      4.7. Het hof stelt vooraf vast dat het ervan uit gaat dat in eerste aanleg alleen [geïntimeerde sub 2] bij procureur is verschenen, zoals [geïntimeerde sub 2] in memorie van antwoord sub 3 stelt. Aldus luidt ook de aanhef van de conclusie van antwoord, hoewel op geen van de vonnissen of processen-verbaal in eerste aanleg staat vermeld dat tegen [geïntimeerde sub 1] verstek is verleend, terwijl op het proces-verbaal van 29 januari 2004 zelfs uitdrukkelijk staat dat is verschenen mr. C.A.D. Oomes, advocaat voor gedaagden. 
      In hoger beroep is tegen [geïntimeerde sub 1] in elk geval wel verstek verleend en is alleen [geïntimeerde sub 2] bij procureur verschenen.
    
    
    
      4.8.1. In grief I maakt [appellante] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet in het opgedragen bewijs is geslaagd.
      Zij stelt daartoe allereerst dat zij de overweging dat haar eigen partijgetuigenverklaring geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, onjuist acht nu de rechtbank wel aanvaardt dat de partijgetuigenverklaring van [geïntimeerde sub 2] bewijs in zijn voordeel kan opleveren. Aan de verklaring van [boekhouder] is naar haar mening te weinig gewicht toegekend. Ook uit het aflossingsschema kan volgens [appellante] de juistheid van de koopsom van f 135.000,-- worden afgeleid. Zij legt nog over een brief van 8 december 2003 van [boekhouder] aan haar advocaat, inhoudend dat een totale verkoopprijs van f 135.00,-- was overeengekomen, dat de goodwill op 19 december 2001 ad f 50.000,-- contant is betaald, en dat het restant ad f 85.000,-- in de koopovereenkomst is vermeld en in termijnen zou worden voldaan. Verder legt zij nog over een brief van 5 oktober 2004 van [naam 2] aan haar advocaat, welke brief inhoudt dat [naam 2] van [naam] en van de schoonvader en zwager van [geïntimeerde sub 2] heeft gehoord dat de zaak voor f 135.000,-- (lees: is overgenomen, hof).
    
    
    4.8.2. Het hof overweegt dat de rechtbank terecht alleen ten aanzien van de verklaring van [appellante], en niet ook ten aanzien van die van [geïntimeerde sub 2], heeft overwogen dat de verklaring geen bewijs in haar voordeel kan opleveren aangezien art. 179 lid 4 Rv, evenals art. 164 lid 2 Rv, bepaalt dat de beperking van de bewijskracht van een partijgetuigenverklaring alleen geldt voor feiten waarvoor die partij het bewijsrisico draagt. In dit geval is het [appellante] die dat risico draagt en niet [geïntimeerde sub 2]. De verklaring van [appellante] kan alleen bewijs in haar voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het haar verklaring voldoende geloofwaardig maakt (zie onder meer: HR 7 april 2000, NJ 2001,32).
    
    
      4.8.3. [appellante] diende te bewijzen dat zij met [geïntimeerden] een koopprijs had afgesproken van f 135.000,--. 
      Daaromtrent heeft [appellante] als partijgetuige verklaard dat haar man en [boekhouder] de afspraken met [geïntimeerden] hebben gemaakt en dat ze daar wel bij was, maar zich daar niet mee heeft bemoeid. De definitieve afspraken zijn gemaakt op 19 december 2001, daarvoor zijn er onderhandelingen geweest over de prijs. Daar was [appellante] niet altijd bij. Haar man en [boekhouder] hebben de overeenkomst opgesteld. Zij heeft voor f 50.000,-- spullen uit de winkel verkocht zoals machines en levensmiddelen, en inventaris. De rest zou in termijnen worden betaald, daarom is er f 85.000,-- opgenomen in de overeenkomst in plaats van f 135.000,--.
      [geïntimeerde sub 2] wilde dat zo.
    
    
    4.8.4. [naam] heeft als getuige verklaard dat hij met [geïntimeerde sub 2] heeft afgesproken dat de zaak verkocht werd voor f 135.000,--. Die prijs is ongeveer een week voor 19 december 2001 afgesproken. De onderhandelingen met [geïntimeerde sub 2] hebben twee of drie weken voor 19 december 2001 plaatsgevonden. Het contract is bij de boekhouder opgemaakt. Partijen zijn twee keer bij de boekhouder geweest, de eerste keer samen met de boekhouder van [geïntimeerde sub 2], het ging toen niet over de prijs maar over de vraag hoe de winkel financieel draaide. De tweede keer was voor het opmaken van het contract. Er zou f 50.000,-- vooraf worden betaald, voor de goederen en de inventaris, en voor de rest zou het contract worden opgemaakt met een betaling in termijnen. In opdracht van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] bleef de f 50.000,-- buiten het contract. Bij het ondertekenen van het contract waren aanwezig [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 1], de boekhouder, [naam] en [appellante].
    
    
      4.8.5. [boekhouder], de boekhouder, heeft als getuige verklaard dat [appellante] en [naam], en [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1], bij hem zijn geweest en dat is afgesproken dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] eerst 
      f 50.000,-- zouden betalen, voor de inventaris en de goodwill, en daarna nog f 85.000,-- in termijnen. Voor dat laatste bedrag is een contract opgemaakt. [boekhouder] heeft het contract opgemaakt in aanwezigheid van beide partijen en daarna is de f 50.000,-- betaald. De f 50.000,-- was eigenlijk meer een voorschot op de f 135.000,-- en om het contract tot stand te laten komen. De inventaris en de goodwill zijn niet apart berekend, er is een totaalprijs van f 135.000,-- afgesproken. Het gesprek met de boekhouder van [geïntimeerde sub 2], ongeveer een dag voor het opmaken van het contract, ging over het contract in het algemeen, de prijs, omzet en toekomstmogelijkheden. De prijs stond toen al vast. Bij dat gesprek waren aanwezig [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en zijn boekhouder, [naam] en [boekhouder].
    
    
    
      4.8.6. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen kan aan de verklaringen van de getuigen [naam echtgenote], [getuige 3] en [getuige 4] ten aanzien van de afgesproken prijs niets relevants worden ontleend aangezien zij niet bij het maken van afspraken aanwezig zijn geweest, maar hun wetenschap daaromtrent uitsluitend ontlenen aan [geïntimeerde sub 2]. 
      [geïntimeerde sub 2] heeft als getuige in contra-enquête verklaard dat hij naar [naam] (die [geïntimeerde sub 2] [naam] noemt) is gegaan en naar de vraagprijs voor de winkel heeft gevraagd, die was f 130.000,--. Hij is samen met [geïntimeerde sub 1] teruggegaan naar de winkel. Die vond alles erg verouderd en daarom de vraagprijs te hoog, zodat [geïntimeerde sub 2] met [geïntimeerde sub 1] toen een prijs heeft geboden van f 85.000,--. [naam] heeft toen zijn boekhouder gebeld en er is een afspraak gemaakt voor 's avonds (17 of 18 december 2001). Er is ook nog een laatste bespreking geweest, waarbij bovendien nog de boekhouder van [geïntimeerde sub 1] aanwezig was. Bij het ondertekenen van de overeenkomst waren aanwezig [naam], de boekhouder [boekhouder], [geïntimeerden]. Diezelfde dag is f 50.000,-- betaald, [naam] vroeg om eerdere betaling van de eerste termijn omdat hij schulden had. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] hadden nog guldens, er zouden eigenlijk pas betalingen plaatsvinden na invoering van de euro. [appellante] was bij geen enkele bespreking aanwezig. Bij [boekhouder] op kantoor is Nederlands gesproken. [geïntimeerde sub 2] is de Nederlandse taal niet machtig. [geïntimeerde sub 1] heeft hem gezegd dat overeengekomen was om f 85.000,-- te betalen. [naam] kende Turks. [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [naam] hebben in het Turks met elkaar de koopprijs besproken, in de winkel van [naam]. De gesprekken bij [boekhouder] op kantoor gingen in het Nederlands. [boekhouder] spreekt geen Turks.
    
    
    
      4.9. De verklaring van [appellante] houdt in dat haar man vóór 19 december 2001 met [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] de koopprijs heeft afgesproken, waar zij niet altijd bij was, en dat er vervolgens eerst f 50.000,-- is betaald waarna de rest, f 85.000,--, in termijnen zou worden betaald. [geïntimeerde sub 2] wilde dat in het contract f 85.000,-- zou komen te staan en niet f 135.000,--.
      Deze verklaring wordt ondersteund door de verklaringen van [naam] en [boekhouder], nu [naam] verklaart dat hij vóór 19 december 2001 met [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] de prijs heeft afgesproken op f 135.000,-- en dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] f 50.000,-- buiten het contract wilden houden, en door de verklaring van [boekhouder] dat er een totaalprijs is afgesproken van f 135.000,-- en dat dit bedrag al vast stond toen partijen bij hem op kantoor kwamen.
      Ook indien in aanmerking wordt genomen dat [naam] de echtgenoot is van [appellante] en uit dien hoofde nauw bij de zaak betrokken, acht het hof deze aanvullende bewijzen zodanig sterk dat daarmee, in combinatie met de verklaring van [appellante], het bewijs in beginsel is geleverd.
      De verklaring van [geïntimeerde sub 2] in contra-enquête doet daaraan naar het oordeel van het hof onvoldoende af. Nu [geïntimeerde sub 2] zelf verklaart dat [geïntimeerde sub 1] en hij met [naam] in het Turks over de koopprijs hebben gesproken, en vast is komen te staan dat over de koopprijs overeenstemming bestond voordat partijen met elkaar op kantoor bij [boekhouder] waren, doet de mededeling van [geïntimeerde sub 2] dat hij de Nederlandse taal niet machtig is en dat bij [boekhouder] op kantoor Nederlands is gesproken (getuigenverklaring en memorie van antwoord sub 8), niet terzake. [geïntimeerde sub 2] zegt wel dat de vraagprijs eerst f 130.000,-- was, maar geeft er geen verklaring voor dat [naam] na de enkele opmerking van [geïntimeerde sub 1] dat de winkel verouderd was, op een bod dat maar liefst eenderde lager was, is ingegaan. 
      Het hof meent bovendien dat in iets mindere mate kan worden afgegaan op de verklaring van [geïntimeerde sub 2] nu hij als enige getuige verklaart dat [appellante] bij geen enkele bespreking aanwezig is geweest, en hij als enige getuige verklaart dat [naam] de eerste termijn - kennelijk plotseling en onverwacht - eerder heeft gevraagd dan in de overeenkomst was bepaald, dat er pas betalingen zouden plaatsvinden na invoering van de euro, en dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] het bedrag van f 50.000,-- direct hebben betaald omdat zij nog guldens hadden. Deze aspecten zijn ook in de voorgaande processtukken van de zijde van [geïntimeerde sub 2] in het geheel niet aan de orde geweest. Met het standpunt van [geïntimeerde sub 2] is bovendien, zonder nadere uitleg, onverenigbaar dat, terwijl f 50.000,-- werd betaald op de dag dat de overeenkomst werd ondertekend, niettemin in de overeenkomst werd opgenomen, althans gehandhaafd, dat het bedrag van f 85.000,-- in vier termijnen zou worden betaald, te beginnen op 31 januari 2002. Die nadere uitleg ontbreekt.
    
    
    
      4.10. Al met al acht het hof, anders dan de rechtbank, [appellante] geslaagd in het, terecht aan haar opgedragen, bewijs. De eerste grief van [appellante] slaagt, zodat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven en zal worden vernietigd.
      Nu het door [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] te betalen bedrag f 135.000,-- beliep en daarop in mindering slechts f 75.000,-- is betaald, zal de vordering van [appellante] tot betaling van het restant ad E. 27.226,81 (f 60.000,--) mitsdien alsnog worden toegewezen. Ook de op de overeenkomst gebaseerde rente van 1% per maand over dit bedrag vanaf 30 april 2002 is als niet weersproken toewijsbaar.
    
    
    
      4.11. Wat betreft de buitengerechtelijke incassowerkzaamheden overweegt het hof het navolgende.
      Ingevolge art. 6:96 lid 2 sub c BW kunnen voor vergoeding in aanmerking komen redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, voor zover deze kosten althans niet bestreken worden door de regeling van art. 241 Rv (voorbereiding van gedingstukken en instructie van de zaak). [appellante] heeft wel een urenstaat van haar raadsman overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat deze voorafgaand aan de dagvaarding ruim 10 uur aan de zaak besteed heeft, maar zij stelt niet welke van deze werkzaamheden betrekking hebben op pogingen om voldoening buiten rechte te verkrijgen en wat die werkzaamheden hebben ingehouden. Nu de meeste tijd besteed blijkt te zijn aan contacten met de eigen cliënt en bestudering van de stukken is ook niet aannemelijk dat werkzaamheden hebben plaatsgevonden die niet vallen onder art. 241 Rv, althans niet in die mate dat deze voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen.
      De rechtbank heeft deze kosten derhalve terecht afgewezen, zodat de tweede grief van [appellante] faalt.
    
    
    4.12. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 december 2004, tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende:
     
    veroordeelt [geïntimeerden] om aan [appellante] te voldoen het bedrag van E. 27.226,81, te vermeerderen met een rente daarover van 1% per maand vanaf 30 april 2002;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten, aan de zijde van [appellante] gevallen en begroot op E. 941,16 (inclusief getuigentaxe) voor verschotten en E. 2.316,-- voor salaris in eerste aanleg en op E. 988,86 voor verschotten en 
      E. 1.158,-- voor salaris procureur in hoger beroep;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-van Dijken, en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 oktober 2006.