ECLI:NL:CBB:2012:BW6727, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-04-2012, AWB 10/482
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft de uitoefening van bestuursdwang zo spoedeisend geacht dat terstond bestuursdwang is toegepast en een daartoe strekkend besluit achteraf is bekend gemaakt krachtens art. 5:31 lid 2 Awb.
        De beroepsgrond dat verweerder de tolkkosten niet op appellante heeft mogen verhalen treft doel. Het College wijst in dit verband op de geschiedenis van de totstandkoming van art. 5:25 lid 3 Awb (Kamerstukken II 1994/1995, 23 700, nr. 5, p. 101) waaruit volgt dat in gevallen waarin geen termijn wordt gegund omdat de uitoefening van bestuursdwang spoedeisend is, de kosten van voorbereiding van bestuursdwang, ook voor zover zij zijn gemaakt na het besluit tot toepassing van bestuursdwang, voor rekening komen van het bestuursorgaan. Deze situatie doet zich hier voor.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 10/482	 			26 april 2012
      11201 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren
                  Bestuursdwang
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A, te B, appellante,
      gemachtigde: mr. F.A. Dronkers, advocaat te Roermand
      tegen
      de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie,
      voorheen de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder,
      gemachtigde: mr. J. den Haan, werkzaam bij verweerder.
    
     
    
    
      1.	Het procesverloop
      Appellante is een stichting die zich op niet-commerciële basis inzet voor het welzijn van straatdieren.
      Op 3 november 2009 hebben medewerkers van de Koninklijke Marechaussee (hierna: Kmar) ter controle op de vreemdelingenwetgeving een transportbus met Bulgaars kenteken aangehouden in Heerlen en geconstateerd dat daarmee 37 honden vanuit Bulgarije naar Nederland werden vervoerd. Tijdens de controle overhandigden de vervoerders een Duitstalig document van appellante waarin was vermeld dat dit niet-bedrijfsmatige transport was bestemd voor appellante.
      Een medewerker van de Stichting Landelijke Inspectiedienst Dierenbescherming (hierna: LID) en twee medewerkers van de Algemene Inspectie Dienst hebben vervolgens een onderzoek ingesteld.
      Na kennisneming van de uitkomsten van dit onderzoek heeft verweerder besloten om de honden op 3 november 2009 terstond door middel van bestuursrechtelijke handhaving in bewaring te nemen. De geconstateerde feiten zijn neergelegd in een inspectierapport nummer LID/3-11-2009/RP met bijlagen.
      Vervolgens heeft verweerder zijn beslissing op 9 november 2009 op schrift gesteld en aan appellante en de twee bij het transport betrokken vervoerders toegezonden.
      Bij brief van 19 november 2009 heeft verweerder appellante medegedeeld dat de geschatte kosten verbonden aan de last onder bestuursdwang € 13.000,- bedragen en dat dit bedrag voorafgaande aan de teruggave van de in bewaring genomen honden aan verweerder betaald moest worden. De heer C, bestuurslid en secretaris van appellante (hierna: C) heeft dit bedrag betaald, waarna de honden op 1 december 2009 zijn terug gegeven.
      Appellante heeft bij brief van 25 mei 1010, bij het College binnengekomen op diezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 13 april 2010.
      Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het besluit van verweerder van 9 november 2009, tot toepassing van bestuursdwang, ongegrond verklaard.
      Bij brief van 23 november 2010 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
      Bij besluit van 23 november 2010 heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen de beslissingen van 17 februari 2010 en 10 maart 2010 tot vaststelling van de kosten van de bestuursdwang, ongegrond verklaard. Het totaalbedrag van de facturen is vastgesteld op € 17.321,63, waarvan appellante na aftrek van de reeds betaalde € 13.000,- nog
       € 4.321,63 moest betalen. Dit laatste bedrag is op 29 oktober 2010 betaald.
      Op 1 september 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij namens appellante zijn verschenen haar gemachtigde en C in persoon en verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
      Ter zitting is het onderzoek geschorst om appellante in de gelegenheid te stellen een nog te wijzen vonnis van de economische politierechter te Maastricht betreffende de strafzaak tegen C in geding te brengen. Verweerder is verzocht de op de beslissing op bezwaar van 23 november 2010 betrekking hebbende stukken binnen twee weken na 1 september 2011 aan het College te zenden. 
      Verweerder heeft bij brief van 19 september 2011 de verzochte stukken ingezonden.
      Appellante heeft bij brief van 28 september 2011 het College meegedeeld dat de strafzaak tegen C geen doorgang heeft gevonden, omdat de dagvaarding is ingetrokken en de zaak is geseponeerd. Tevens heeft appellante nadere gronden aangevoerd.
      Bij brief van 19 oktober 2011 heeft verweerder een nader verweerschrift ingediend.
      Na van verweerder bij brief van 28 oktober 2011 en van appellante bij brief van 18 november 2011 toestemming te hebben ontvangen om een nadere zitting achterwege te laten heeft het College met toepassing van artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek gesloten.
    
    
    
      2.	De beoordeling van het geschil
      2.1	De Algemene wet bestuursrecht bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende :
    
    
    
      “ Artikel 5:1
      1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
      2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
      3. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. (…)
    
    
    
      Artikel 5:21
      Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
      a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
      b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
    
    
    
      Artikel 5:24
      (…)
      3. De last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager.
      4. Het bestuursorgaan kan de teruggave opschorten totdat de ingevolge artikel 5:25 verschuldigde kosten zijn voldaan.
    
    
    
      Artikel 5:25
      1. De toepassing van bestuursdwang geschiedt op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen.
      (…)
      3. Tot de kosten van bestuursdwang behoren de kosten van voorbereiding van bestuursdwang, voor zover deze zijn gemaakt na het verstrijken van de termijn waarbinnen de last had moeten worden uitgevoerd
    
    
    
      Artikel 5:29
      1. Voor zover de toepassing van bestuursdwang dit vergt, kan het bestuursorgaan zaken meevoeren en opslaan.
      (…)
      4. Het bestuursorgaan kan de teruggave opschorten totdat de ingevolge artikel 5:25 verschuldigde kosten zijn voldaan.
    
    
    
      Artikel 5:31
      (…)
      2. Indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, kan terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt.
    
    
    
      Artikel 5:31c
      1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder bestuursdwang heeft mede betrekking op een beschikking die strekt tot toepassing van bestuursdwang of een beschikking tot vaststelling van de kosten van bestuursdwang, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.”
    
    
    De Gezondheids- en welzijnswet voor dieren (hierna: Gwd) bepaalt, voor zover hier belang, het volgende:
    
    
      “ Artikel 36
      1. Het is verboden om zonder redelijk doel of met overschrijding van hetgeen ter bereiking van zodanig doel toelaatbaar is, bij een dier pijn of letsel te veroorzaken dan wel de gezondheid of het welzijn van een dier te benadelen. 
      (…)
      3. Een ieder is verplicht hulpbehoevende dieren de nodige zorg te verlenen.
    
    
    
      Artikel 37
      Het is de houder van een dier verboden aan een dier de nodige verzorging te onthouden.
    
    
    
      Artikel 59
      Het is verboden te handelen in strijd met bij ministeriële regeling aan te wijzen voorschriften van EG-verordeningen.
    
    
    
      Artikel 106
      Onze Minister is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen.”
    
    
    
      2.2	Ingevolge artikel 5:31c, eerste lid, van de Awb heeft het beroep tegen de bij het besluit van 13 april 2010 gehandhaafde last onder bestuursdwang mede betrekking op een beschikking die strekt tot vaststelling van de kosten van de bestuursdwang, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. Dit artikel heeft in zoverre een vergelijkbare werking als artikel 6:19, eerste lid, van de Awb.
      2.3	Appellante heeft het College verzocht op de brief met bijlagen van verweerder van 
      19 september 2011 geen acht te slaan omdat verweerder deze niet binnen de hem gegeven termijn aan het College heeft toegezonden. Het College stelt vast dat deze stukken inderdaad ter griffie zijn binnengekomen na afloop van de gestelde termijn, maar ziet daarin geen aanleiding tot de gevolgtrekking waarom appellante verzoekt, nu appellante al geruime tijd met de inhoud van die stukken bekend was. 
      2.4	Appellante heeft aangevoerd dat de tegen C aangespannen strafzaak kort voor de op 8 september 2011 geplande zitting is ingetrokken en geseponeerd vanwege onrechtmatig verkregen bewijs. Het bewijs dat heeft geleid tot de genomen bestuursrechtelijke besluiten van last onder bestuursdwang en tot vaststelling van de kosten van bestuursdwang is ook verkregen door de onbevoegde staande houding door de Kmar op 3 november 2009 van het voertuig en de daarop volgende processen-verbaal van bevindingen d.d. 9 november 2009 en de verklaring van de dierenarts D d.d. 5 november 2009. Reeds om die reden moet volgens appellante het beroep gegrond worden verklaard.
      2.5	Het College overweegt dat in het bestuursrecht gebruik van bewijsmateriaal dat in een strafvorderlijke of strafrechtelijke procedure is gekwalificeerd als onrechtmatig verkregen slechts dan is toegestaan, indien het bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Van de hier bedoelde handelwijze van de overheid is in dit geval, waarin aan appellante niet een bestraffende sanctie, maar de herstelsanctie van de last onder bestuursdwang is gegeven welke diende ter bescherming van de gezondheid en het welzijn van dieren, niet gebleken.
      2.6	Het College stelt vast dat appellante niet betwist dat bij aanhouding van het transport voor elk van de honden het volgende ontbrak: een (gezondheids)certificaat van een dierenarts als bedoeld in artikel 10, lid 2 overeenkomstig model van bijlage E van de richtlijn 92/65/EG, een certificaat als bedoeld in artikel 10 lid 2 onder a en b en lid 3 onder b van de richtlijn 92/65/EG, alsmede een vervoersvergunning als bedoeld in de artikelen 6 en 11 van de EG transportverordening 1/2005, die de vervoerder moet aanvragen in het land van herkomst. Niet wordt bestreden dat is gehandeld in strijd met artikel 8.4 van de Regeling handel levende dieren en levende producten en artikel 9 van de Regeling dierenvervoer 2007.
      Appellante betwist evenmin dat de honden voorafgaand aan het transport niet naar behoren waren gevaccineerd en dat een deel aan besmettelijke ziekten bleek te lijden, zoals Parvo en Giardia. Hieraan doet niet af dat appellante de aard van deze ziekten minder ernstig inschat dan verweerder.
      Verweerder heeft aan zijn standpunt dat ook de artikelen 36 en 37 Gwd zijn overtreden ten grondslag gelegd dat medewerkers van de Kmar onder meer hebben geconstateerd dat de honden de nodige verzorging werd onthouden omdat in de kooien waarin de honden werden vervoerd geen water- of voerbakken stonden. De ventilatiegaten van de transportauto geheel waren gesloten en aan de binnenkant van het dak een behoorlijke laag condensvocht hing. Voorts baseert verweerder zich een verklaring van de dierenarts D van 3 november 2009. Daarin wordt verklaard: 
    
    
    “ De lichamelijke toestand van nagenoeg alle dieren is matig en minder. Zij hebben onverzorgde vachten, vlooien en meerdere honden zijn duidelijk te mager. Verder hebben veel honden diarree. Ik heb 4 honden middels een test zojuist getest op het Giardia-virus welke ook diaree veroorzaakt en tevens voor mensen besmettelijk is. Van de vier geteste honden waren er twee positief. Al deze honden dienen na een zo lang transport direct onderzocht te worden door een dierenarts en behandeld te worden indien noodzakelijk. Verder dienen zij goed verzorgd te worden. Je kunt dergelijke honden nu niet in het verkeer brengen in Nederland gelet op alle risico’s. Verder heb ik geconstateerd dat de wijze van vervoer onvoldoende is geweest. Er zijn honden in te kleine benches en er zitten teveel honden in meerdere benches. Dit is toch langdurig vervoer geweest. Ik vind dat in meerdere opzichten de nodige verzorging is onthouden aan deze honden.”
    
    
      2.7	Het College overweegt dat appellante weliswaar een andersluidende verklaring van dierenarts E van 2 december 2009 heeft overgelegd, maar de inhoud van die verklaring ziet niet op de toestand van de dieren op 3 november 2009 en kan dus geen afbreuk doen aan de verklaring van dierenarts F. Naar het oordeel van het College heeft verweerder op goede gronden besloten dat in verband met de overtreding van wettelijke voorschriften er aanleiding was om terstond bestuursdwang toe te passen.
      2.8	In de visie van verweerder is appellante (mede)overtreder omdat zij nauw bij het hondentransport was betrokken, ja zelfs kan worden beschouwd als opdrachtgever. Zonder appellantes bemoeienis was het transport niet van start gegaan. Een reis van 36 uur met 37 honden wordt niet ondernomen zonder opvang op de plaats van bestemming. Bovendien zouden de chauffeurs anders niet weten waar zij de honden moesten afleveren. Het proces-verbaal van het verhoor van de heer C bevestigt dat. Voorts wijst verweerder op de twee schriftelijke verklaringen van appellante, welke waren ondertekend door C.
      Appellante betwist dat zij verantwoordelijk was voor het vervoer en betoogt dat zij derhalve niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de overtredingen. Zij stelt dat zij alleen bereid zou zijn de honden in Nederland te doen opvangen indien de honden door de Bulgaarse verzenders overeenkomstig de wettelijke voorschriften zouden worden getransporteerd. 
      Dit betoog slaagt niet. Het College overweegt dat verweerder appellante, gelet op de verklaringen van C en de chauffeurs van het transport tegenover ambtenaren van de LID en de in de transportbus aanwezige documenten, naast de betrokken chauffeurs, op goede gronden heeft aangemerkt als medeverantwoordelijk, voor de activiteiten die de overtreding uitmaken. Zonder tussenkomst van appellante zouden de honden niet vanuit Bulgarije op transport naar Nederland zijn gesteld. Hieraan doet niet af dat de secretaris van appellante voorafgaande aan het transport van de Bulgaarse vrijwilligersorganisatie heeft geëist dat het vervoer aan alle wettelijke vereisten zou moeten voldoen.
      2.9	Appellante betoogt tevergeefs dat met minder vergaande maatregelen volstaan had kunnen worden. Naar het oordeel van de dierenarts moesten de honden per direct worden verzorgd en onderzocht. Daarbij ging het om het bieden van adequate huisvesting, quarantaine en veterinaire zorg. Het College overweegt dat reeds het enkele feit dat van de dieren het reële risico uitging dat zij besmettelijke ziekten zouden verspreiden en zij daarom gedurende een periode na hun aankomst in Nederland in quarantaine moesten worden gehouden zich verzet tegen een minder vergaande maatregel dan inbewaringneming. Verweerder heeft zich in redelijkheid op het standpunt mogen stellen dat een andere wijze van opvang van de honden onvoldoende zou waarborgen dat de overtreding van de bij of krachtens de Gwd gestelde regels daadwerkelijk werd beëindigd.
      2.10	Appellante betwist voorts de hoogte van de kosten van bestuursdwang. Zij stelt dat de totale kosten van de opvang buitensporig zijn omdat andere houders van dierenverblijven lagere tarieven zouden rekenen, de kosten in verband met verzorging (dierenarts en medicijnen) onnodig zijn gemaakt omdat de dieren niet ziek waren en de kosten van een risico-assessment onnodig zijn gemaakt. Voorts zijn de tolkkosten ten behoeve van het horen van de bij het vervoer betrokken Bulgaarse chauffeurs ten onrechte verhaald omdat dit indirecte kosten zijn die in verwijderd verband staan tot de bestuursdwang. C heeft de kosten betaald uit zijn privé vermogen nu appellante niet in staat was aan het betalingsverzoek te voldoen. Hij verkeerde in de veronderstelling dat indien niet betaald zou worden, de honden in een nog veel slechtere positie zouden kunnen komen.
      2.11	Ingevolge artikel 5:29, vierde lid, van de Awb heeft verweerder ter voldoening van de verschuldigde kosten een retentierecht op hetgeen in bewaring is genomen. Verweerder heeft voorafgaande aan de besluiten tot invordering van de kosten de verschuldigde kosten begroot op € 13.000,- en vervolgens heeft C dit bedrag betaald voor teruggave van de dieren. Aan de omstandigheid dat C de kosten van bestuursdwang heeft betaald omdat appellante daarvoor geen middelen had, kan in deze procedure geen betekenis toekomen, aangezien de rechtsverhouding tussen appellante en C geen onderdeel van het geschil uitmaakt.
      2.12	Het College overweegt dat verweerder alle facturen heeft overgelegd die aan de aan appellante in rekening gebrachte kosten van bestuursdwang ten grondslag liggen. Ten aanzien van de kosten voor opvang oordeelt het College dat de enkele stelling dat de opvang goedkoper kan, onvoldoende is om de redelijkheid van het door de opvangende instelling in rekening gebrachte succesvol te betwisten. Met betrekking tot de noodzaak van het maken van kosten voor verzorging door een dierenarts, verwijst het College naar het hierboven in paragraaf 2.6 en 2.7 overwogene. De hoogte van de kosten van verzorging heeft appellante niet gemotiveerd betwist. 
      Verweerder heeft voorts gemotiveerd dat dierenwelzijn een veelomvattend begrip is dat zowel het fysieke, als het geestelijke welzijn van het dier omvat. Een uitspraak over dierenwelzijn baseert verweerder daarom op de beschikbare wetenschappelijke kennis over dieren, ontleend aan fysieke parameters en gedrag. Verweerder heeft betoogd dat in dit geval het zeer evident was dat er bij de honden sprake was van aantasting van zowel het fysieke als het mentale welzijn. Ten behoeve van zorgvuldige en objectieve waarneming van gedrag, is een etholoog van de Faculteit Diergeneeskunde geconsulteerd om een oordeel te vellen over de in bewaring genomen honden. Doel daarbij was niet alleen de vaststelling of en hoe er herstel mogelijk was, maar ook een prognose en een plaatsingsadvies, aldus verweerder. Naar het oordeel van het College heeft verweerder voldoende inzichtelijk gemaakt dat in het onderhavige geval – met name gezien de onduidelijkheid over de afkomst van de dieren – gedragstesten noodzakelijk waren. 
      Appellante heeft haar betoog dat de daarvoor bij haar in rekening gebrachte kosten van € 1.567,23 voor 37 honden disproportioneel hoog zijn niet onderbouwd, zodat dit betoog faalt. Ten aanzien van de kosten van het vervoer van de honden naar de plaats van opvang, oordeelt het College dat verweerder, gezien het spoedeisende karakter van de bestuursdwang, in redelijkheid heeft kunnen besluiten een dierenambulance in te zetten voor het transport van de honden. Dat de kosten daarvan te hoog zouden zijn, althans hoger dan zij zouden zijn geweest als appellante de gelegenheid was geboden dat transport zelf met behulp van een derde uit te voeren, teneinde de schade te beperken, is niet vast komen te staan.
      De beroepsgrond dat verweerder de tolkkosten ad € 173,01 niet op appellante heeft mogen verhalen treft doel. Het College wijst in dit verband op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:25, derde lid, van de Awb (Kamerstukken II 1994/1995, 23 700, nr. 5, p. 101) waarin - samengevat weergegeven - staat dat in gevallen waarin geen termijn wordt gegund omdat de uitoefening van bestuursdwang spoedeisend is, de kosten van voorbereiding van bestuursdwang, ook voor zover zij zijn gemaakt na het besluit tot toepassing van bestuursdwang, voor rekening komen van het bestuursorgaan. Deze situatie doet zich hier voor aangezien verweerder de situatie in dit geval zo spoedeisend heeft geacht dat een besluit niet kon worden afgewacht maar achteraf met toepassing van artikel 5:31, tweede lid, van de Awb is bekend gemaakt. Het besluit van 23 november 2010 waarbij na bezwaar het totaalbedrag van de kosten van bestuursdwang is vastgesteld op € 17.321,63 dient te worden vernietigd.
      2.13	Het College zal ter finale geschilbeslechting zelf in de zaak voorzien en het totaalbedrag aan kosten van bestuursdwang verminderen met € 173,01 en bepalen op € 17148,62.
      2.14	De staatssecretaris dient te worden veroordeeld in de proceskosten van Stichting Galgo in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor de behandeling van het bezwaarschrift en het beroepschirft vastgesteld op € 1748,00 op basis van 4 punten (2 voor de bezwaarprocedure en 2 voor de beroepsprocedure) tegen een waarde van € 437,00 per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald. 
    
    
    
      3. De beslissing
      Het College: 
      - verklaart het beroep gegrond voor zover gericht tegen het besluit van de staatssecretaris van 23 november 2010, kenmerk
        453-1440, 460-288, 460-309 DRR&R/2010/5006 waarbij de kosten van bestuursdwang zijn vastgesteld op
        € 17.321,63 (zegge: zeventienduizenddriehonderdeenentwintig euro en drieënzestig cent);
      - vernietigt dit besluit;
      - bepaalt dat de verhaalbare kosten van bestuursdwang  € 17.148,62 (zegge: zeventienduizendeenhonderdachtenveertig
        euro en tweeënzestig cent) bedragen;
      - verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
      - veroordeelt de staatssecretaris tot vergoeding van bij appellante in verband met de behandeling van het bezwaar en het
        beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1748,00 (zegge: eenduizendzevenhonderdachtenveertig euro)
        geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
      - gelast dat de staatssecretaris aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,00 (zegge:
        tweehonderdachtennnegentig euro) vergoedt;
    
    
    Aldus gewezen door mr. G.P. Kleijn, mr. M.A. van der Ham en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. drs. P.M. Beishuizen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 april 2012.
    
    w.g. G.P. Kleijn					w.g. P.M. Beishuizen