ECLI:NL:GHSGR:2008:BC5643, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-02-2008, 06/1240
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opdrachtverstrekking tot het vervaardigen van een aangepaste pomp.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Rolnummer	: 06/1240
    
    Rolnummer Rechtbank	: 04/310
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 21 februari 2008
    
    inzake
    
    
      [Naam],
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      procureur: mr. R.Th.R.M. Carli,
    
    
    tegen
    
    
      [Naam],
      gevestigd te Roden (gemeente Noordenveld),
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. E. Grabandt.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 16 augustus 2006 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 7 april 2004 en 17 mei 2006, door de rechtbank Rotterdam gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] vier grieven aangevoerd, welke door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    1.1	Een Zweeds bedrijf vervaardigt onder de naam ESSmixer mengpompen ten behoeve van de brandbestrijding, waarbij bluswater met schuim wordt gemengd. Deze ESSmixers worden in Nederland geïmporteerd.
    
    1.2	[appellante] heeft rond 2002 aan [geïntimeerde] opdracht gegeven aan een ESSmixer werkzaamheden te verrichten. Met het oog daarop heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een ESSmixer en twee kleinere pompen meegegeven. De overige voor de werkzaamheden nodige onderdelen diende [geïntimeerde] zelf te verzorgen.
    
    1.3	[geïntimeerde] heeft aan de ESSmixer werkzaamheden verricht. Zij heeft voor die werkzaamheden op 14 januari 2003, onderscheidenlijk 25 augustus 2003 twee facturen aan [appellante] gestuurd met een hoofdsom exclusief BTW van in totaal € 8.500,- (€ 10.115,00 inclusief BTW). [appellante] heeft de facturen niet voldaan. 
    
    1.4	[geïntimeerde] heeft de aangepaste ESSmixer niet aan [appellante] afgeleverd. Op 9 oktober 2003 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] geschreven dat zij de verstrekte apparatuur terug wilde hebben. [geïntimeerde] heeft aan die wens niet voldaan.
    
    2.	[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank gevorderd dat deze [appellante] zal veroordelen aan haar € 10.115,- te betalen, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten. De rechtbank heeft de vordering grotendeels toegewezen.
    
    3.	[appellante] heeft geen grief gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 7 april 2004. Zij zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar beroep tegen dat tussenvonnis.
    
    4.	Met haar eerste grief klaagt [appellante] erover dat de rechtbank heeft aangenomen dat zij met betrekking tot de ESSmixer aan [geïntimeerde] een opdracht heeft gegeven zoals weergegeven in de bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde offerte van [geïntimeerde] d.d. 30 oktober 2002 (alternatief 1), haar inkooporder d.d. 13 december 2002 en de opdrachtbevestiging van [geïntimeerde] d.d. 13 december 2002. Zij stelt dat de rechtbank haar brede ontkenning van deze overeenkomst ten onrechte als een onvoldoende gemotiveerde betwisting daarvan heeft opgevat en ten onrechte tot omkering van de bewijslast is gekomen. Zij meent dat er alle aanleiding bestond [geïntimeerde] te belasten met het bewijs dat de opdracht met de gestelde inhoud tussen partijen tot stand is gekomen. De tweede grief keert zich tegen de gronden waarop de rechtbank het verstrekken van de door [geïntimeerde] gestelde opdracht aannemelijk oordeelt. [appellante] meent dat de overwegingen van de rechtbank omtrent de omkering van de bewijslast geen recht doen aan de door haar gestelde ernstige twijfels omtrent het door [geïntimeerde] geleverde documentair bewijs en aan een juiste waardering van de door beide partijen ter comparitie afgelegde verklaringen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    5.	De stelling van [appellante] dat de rechtbank tot omkering van de bewijslast is overgegaan, berust op een verkeerde lezing van het vonnis. De rechtbank heeft, beoordelende hetgeen [geïntimeerde] ter onderbouwing van haar vordering in het geding heeft gebracht en hetgeen [appellante] daartegen heeft ingebracht, geoordeeld dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in opdracht van [appellante] voor een bedrag van € 10.115,- inclusief BTW een aangepaste ESSmixer pomp heeft gemaakt en dat de vordering dientengevolge toewijsbaar is. De last te bewijzen dat de door [geïntimeerde] ter onderbouwing van haar vordering gestelde overeenkomst de door haar gestelde inhoud had, heeft de rechtbank derhalve bij [geïntimeerde] gelaten. Ook het hof zal van deze bewijslastverdeling uitgaan.
    
    6.	Het hof is van oordeel dat de door [geïntimeerde] overgelegde stukken, in hun onderling verband bezien, behoudens tegenbewijs het bewijs leveren van de stelling van [geïntimeerde] dat zij in opdracht van [appellante] voor een bedrag van € 10.115,- inclusief BTW een aangepaste ESSmixer pomp heeft gemaakt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, voor zover in die stukken wordt verwezen naar de wederzijdse referentie- en ordernummers, deze overeenstemmen. Voorts is op grond van het verzendrapport komen vast te staan dat de offerte van [geïntimeerde] in goede orde op 30 oktober 2002 op het faxapparaat met het nummer van [appellante] is ontvangen. Tevens is op beide bladzijden van de per fax ontvangen inkooporder een onvolledig faxnummer afgedrukt waarvan de wel afgedrukte acht cijfers volledig overeenstemmen met de laatste acht cijfers van het faxnumummer van [appellante] en valt op die bladzijden op de regel van het afgedrukte faxnummer tevens telkens “[xxxxxxx-x-x]” te lezen, waaruit het hof afleidt dat het afgedrukte faxnummer door het faxapparaat is herkend als dat van [appellante]. Nu hetzelfde onvolledige faxnummer voor hetzelfde aantal bladzijden voorkomt op het ontvangstrapport van [geïntimeerde] acht het hof het aannemelijk dat de inkooporder met bijlage op 13 december 2002 in goede orde door [geïntimeerde] is ontvangen en afkomstig was van [appellante]. Daarbij komt dat de door [geïntimeerde] ontvangen faxcopie van de inkooporder een handtekening laat zien die grote gelijkenis vertoont met die van J. [naam appellante] op de brief waarbij deze voor [appellante] de apparatuur terugvraagt.
    
    
      7.	Hetgeen [appellante] daartegenover stelt, is onvoldoende om de betrouwbaarheid van de stukken in twijfel te stellen. Dat het afgedrukte faxnummer onvolledig is, staat voor het hof vast, nu het een feit van algemene bekendheid is dat in Nederland abonneenummers niet met een nul beginnen en uit zes of zeven cijfers bestaan. De onmogelijkheid voor [appellante] om aan de hand van haar faxjouraal over de betreffende periode aan te tonen dat de inkooporder niet van haar afkomstig is, is een omstandigheid die gelet op het vorenoverwogene voor haar risico komt. Het hof acht het bovendien ongeloofwaardig dat [appellante] alle faxjournaals over een periode van meer dan twee jaar heeft afgestaan bij overdracht van slechts een gedeelte van haar commerciële activiteiten; als overgedragen klantenbestand voor een deel van de activiteiten van de onderneming kan een dergelijk journaal niet dienen. Evenmin acht het hof de uiteenzetting van [appellante] over de door haar bij het toekennen van referentienummers gevolgde systematiek overtuigend, nu deze niet toepasbaar is op alle andere zakelijke stukken van [appellante] die door haar in het geding zijn gebracht, in het bijzonder niet met het referentienummer op de brief van [appellante] van 9 oktober 2003. Ook acht het hof de inhoud van de door [geïntimeerde] uitgebrachte offerte geenszins ongerijmd. De offerte is kennelijk uitgebracht op basis van telefonische en mondelinge besprekingen en door [appellante] verstrekte foto’s van de ESSmixer. Weliswaar is in de offerte sprake van geleverde pompen, maar uit het begin van de offerte blijkt al dat [geïntimeerde] ten behoeve van het maken van de offerte slechts de beschikking had over zeer summiere gegevens; daarmee is verenigbaar dat zij toen de ESSmixer nog niet ter beschikking had. Dat op de originele offerte geen bewijs van telefaxverzending valt te lezen is niet ongerijmd, aangezien deze normaliter niet op het verzonden stuk wordt gedrukt. Dat op de offerte-aanvraag geen faxafdruk is te vinden, kan worden verklaard uit het feit dat daarop twee gelijkluidende afdrukken van een datumstempel zijn te vinden, hetgeen erop wijst dat de offerte-aanvraag als poststuk is ontvangen.
      Bij het bovenstaande komt nog dat [appellante] ook stelt dat zij met [geïntimeerde] ter zake van de aanpassing van de ESSmixer een overeenkomst heeft gesloten, maar dat dat later is gebeurd en dat daarmee een geringer bedrag was gemoeid. Zij heeft deze stelling echter niet met bewijsstukken of andere feiten en omstandigheden onderbouwd. Ter comparitie heeft J. [naam appellante] verklaard dat hij de opdracht heeft gegeven om de drie pompen aan elkaar te verbinden, zonder dat dit ergens schriftelijk is vastgelegd. Dat maakt voor het hof allesbehalve aannemelijk dat de opdracht de door [appellante] gestelde inhoud had. Dat wordt niet anders door de door [appellante] in hoger beroep overgelegde tekening, nu zij niet heeft onderbouwd wanneer en hoe zij die tekening aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld.
    
    
    8.	[appellante] heeft zich verder nog beklaagd over de wijze waarop de rechtbank het ter comparitie door de gemachtigde van [geïntimeerde] naar voren gebrachte heeft verwerkt in de stellingen van [geïntimeerde]. Dit kan [appellante] echter niet baten. [appellante] heeft zelf gesteld dat zij een opdracht tot verandering van de ESSmixer heeft gegeven. Dat zou zij niet hebben gedaan als de ESSmixer volledig aan haar eisen voldeed en als zij van het werk van [geïntimeerde] niet een beter werkende unit verwachtte. Het geschil tussen partijen betreft niet het beoogde resultaat maar de vraag of de opdracht is gegeven voor € 10.115,- inclusief BTW.
    
    9.	Het in de rechtsoverwegingen 5 tot en met 8 overwogene brengt het hof tot de slotsom dat het voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] in opdracht van [appellante] voor een bedrag van € 10.115,- inclusief BTW een aangepaste ESSmixer pomp heeft gemaakt.
    
    10.	De derde grief houdt in dat de door [geïntimeerde] vervaardigde brandblusmixer ondeugdelijk is en niet zonder grote aanpassingen kan worden gebruikt. [appellante] beroept zich op haar opschortingsrecht met betrekking tot haar betalingsverplichting. Zij verwijst daarbij naar een overgelegd taxatierapport. Voor het geval de brandblusmixer na aanpassing niet goed kan functioneren ontbindt [appellante] vooralsdan de overeenkomst en vordert zij (kennelijk in reconventie)  teruggave van de onderdelen op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per week.
    
    11.	De door [appellante] in hoger beroep ingestelde vordering in reconventie kan reeds niet worden toegewezen omdat zodanige vordering ingevolge artikel 353, eerste lid, Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Voor een geslaagd beroep op een opschortingsrecht is een opeisbare tegenvordering nodig (artikel 6:52 BW). Van een tegenvordering is niet gebleken, laat staan van een opeisbare.
    
    12.	De vierde grief bouwt op de vorige grieven voort. Deze moet daarom het lot daarvan delen. De slotsom is dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Daarbij past een kostenveroordeling van [appellante].
    
    
    3. Beslissing
    
    Het hof
    
    In conventie en in reconventie
    
    -	verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 7 april 2004;
    
    -	bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 17 mei 2006;
    
    -	veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] in conventie tot op heden vastgesteld op € 396,- aan griffierecht en op € 894,- aan salaris voor de procureur en in reconventie op € 447,- aan salaris voor de procureur;
    
    -	verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, S.A. Boele en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari 2008 in aanwezigheid van de griffier.