ECLI:NL:GHARN:2012:BV3479, Gerechtshof Arnhem, 09-02-2012, 24-002030-09
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: - Beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie omdat de getuigen niet met een tolk of niet met een juiste tolk zijn gehoord, wordt verworpen. Geen sprake van onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek; 
        - Beroep op Salduz-jurisprudentie slaagt;
        - Bewijsoverweging voorwaardelijk opzet;
        - Veroordeling ter zake van poging tot doodslag;
        - Beroep op noodweer(-exces) verworpen;
        - Gevangenisstraf van 559 dagen, m.a.

Gerechtshof Arnhem
      nevenzittingsplaats Leeuwarden
      Sector strafrecht
    
    
    
      Parketnummer:	24-002030-09 
      Uitspraak d.d.:	9 februari 2012
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 augustus 2009 in de strafzaak tegen
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1977], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 19 oktober 2010, 28 januari 2011, 17 juni 2011, 26 januari 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 559 dagen, met aftrek van voorarrest. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
    
    
      Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, 
      mr. R.D.A. van Boom, naar voren is gebracht.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    
      De raadsman van verdachte heeft onder verwijzing naar het Zwolsman-criterium aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De politie heeft de getuigen niet met een tolk gehoord of niet met de juiste tolk gehoord. Het onderzoek heeft in dit licht bezien plaatsgevonden met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte. De waarheidsvinding is onherstelbaar geweld toegedaan. Het is immers bekend dat tijdsverloop desastreus is voor de waarheidsvinding.
      Het hof beoordeelt dit verweer als volgt.
    
    
    Indien blijkt dat in het vooronderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken kan de rechter bepalen dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet (artikel 359a eerste lid van het Wetboek van Strafvordering). Bij de toepassing hiervan dient de rechter rekening te houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt (artikel 359a tweede lid van het Wetboek van Strafvordering).
    
    Het hof constateert dat de getuigen die door de politie zijn gehoord en die iets gezien hebben van het ten laste gelegde incident allen bij het hof met een tolk in hun eigen taal zijn gehoord. Uit hun verklaringen bij het hof blijkt dat zij een duidelijke herinnering hebben aan de gebeurtenissen en dat zij daarover helder en gedetailleerd verklaren. Opgemerkt dient te worden dat deze verklaringen bij het hof afgelegd in grote mate overeen komen met de verklaringen die zij bij de politie hebben afgelegd zonder dat deze verklaringen in eerste instantie bij het hof aan hen zijn voorgehouden. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat anders dan de raadsman heeft betoogd niet gesproken kan worden van onherstelbare schade die aan de waarheidsvinding zou zijn toegebracht. Dat in zijn algemeenheid wordt gezegd dat het waarheidsgehalte van verklaringen door tijdsverloop vermindert is niet van belang nu het hof dient te beoordelen of dat in de onderhavige zaak het geval is om vast te stellen of er in deze zaak onherstelbare schade is aangericht. Dat is niet zo. Derhalve is geen sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek dat niet kon worden hersteld en is artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering daarom niet van toepassing.
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      primair:
      hij op of omstreeks 09 april 2009 in de gemeente [gemeente] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet meermalen, althans éénmaal, (met kracht) met een (fileer)mes in de hals en/of het gezicht en/of de borst en/of de zij, in elk geval in het lichaam, van die [slachtoffer] heeft gestoken/gesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
    
    
    
      subsidiair:
      hij op of omstreeks 09 april 2009 in de gemeente [gemeente] aan een persoon genaamd 
      [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (te weten een klaplong), heeft toegebracht, door deze opzettelijk meermalen, althans éénmaal, (met kracht) met een (fileer)mes in de borst en/of de zij, in elk geval in het lichaam, te steken/snijden.
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    Bewijsoverwegingen
    
    Het hof acht niet bewezen dat de ten laste gelegde steek in de hals van [slachtoffer] plaats vond met het opzet om hem van het leven te beroven en spreekt verdachte van dit onderdeel vrij. Het door de raadsman van verdachte gevoerde verweer met betrekking tot dit onderdeel van de tenlastelegging blijft buiten bespreking nu verdachte daar in het licht van deze vrijspraak geen belang meer bij heeft.
    
    Met de raadsman en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de verklaring van verdachte die hij bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij daarbij is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand moet worden uitgesloten van de bewijsvoering.
    
    Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in het kader van het door de raadsman gedane beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie verwerpt het hof eveneens het verweer van de raadsman waar hij concludeert dat het handelen in het vooronderzoek moet leiden tot bewijsuitsluiting van de getuigenverklaringen afgelegd tijdens het politieonderzoek omdat zij niet zijn afgelegd in het bijzijn van een (juiste) tolk.
    
    
      De raadsman heeft aangevoerd dat het niet de bedoeling van verdachte is geweest om 
      [slachtoffer] van het leven te beroven met een messteek in de borst. Toen verdachte zich in de richting van [slachtoffer] begaf deed hij dit met de bedoeling om te horen wat hij te zeggen had. Deze kwam vervolgens ook verder in verdachtes nabijheid en gaf verdachte een duw hetgeen een wederrechtelijke aanranding is. Verdachte reageert met zwaaiende bewegingen en dan stompt [slachtoffer] hem. Het werd verdachte zwart voor de ogen en de vraag is dan of je je nog ergens van bewust kunt zijn in die omstandigheden. Ook [slachtoffer] zegt dat hij denkt dat verdachte zich niet bewust is geweest dat hij een mes in de hand hield: "Als je altijd met een mes in de hand aan het werk bent denk ik dat je je niet meer bewust bent van het feit dat je het mes in de hand hebt." Het hof begrijpt dit verweer aldus dat de raadman het ten laste gelegde opzet niet bewezen vindt.
    
    
    Bij gebrek aan bewijs met betrekking tot de intenties die verdachte had met het ten laste gelegde handelen kan het hof het (voorwaardelijk) opzet bewezen verklaren indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Of hier sprake van is moet blijken uit objectief vast te stellen feiten en omstandigheden van de zaak waarbij bepaalde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans op het betreffende gevolg heeft aanvaard.
    
    Bij de rechtbank heeft verdachte op de terechtzitting van 21 juli 2009 verklaard dat hij sinds 21 juni jl (het hof begrijpt: 2008) werkte bij dit bedrijf. Met dit bedrijf wordt blijkens het proces-verbaal van Algemeen relaas onderzoek bedoeld het visverwerkingsbedrijf [bedrijf] te [plaats]. Hij verklaart dat hij stond te praten met een Turkse vrouw en dat hij toen het mes al in zijn handen had. Dat mes, verklaart hij verder, hebben we altijd bij ons, behalve in de pauze. We vergeten daarom dat we het mes dragen. In zijn verklaring bij de rechter-commissaris afgelegd op 10 april 2009 bevestigt verdachte dat het om een fileermes gaat en dat hij weet dat dit mes scherp is. Verder verklaart verdachte bij de rechtbank dat hij vervolgens naar zijn werkplek liep en dat [slachtoffer] vanaf zijn eigen werkplek naar de werkplek van verdachte liep. Hij krijgt  op een gegeven moment een vuistslag in het gezicht  van [slachtoffer] waarop hij duizelig wordt en zijn arm naar voren gooit. Vervolgens: "Ik gaf hem een stoot en liet het mes los. Ik heb het mes daar ter plekke laten vallen. " Volgens de verklaring van getuige  [slachtoffer] bij het hof afgelegd gaat hieraan vooraf dat [slachtoffer] verdachte met twee handen op de borst van zich af drukt en dat verdachte vervolgens uit haalt naar de hals van hem. Getuige [getuige] bevestigt bij het hof deze uithaal van verdachte en verklaart met betrekking tot het steken in de borst van [slachtoffer] dat verdachte stak met een onderhandse beweging.  De politie heeft waargenomen dat [slachtoffer] een verwonding in de hals had.  Alle genoemde personen verklaren dat ten tijde van het incident de lopende band die schuin op liep zich steeds tussen verdachte en [slachtoffer] in bevond. Voor verdachte kwam deze ter hoogte van zijn middel en voor [slachtoffer] ter hoogte van halverwege zijn rechterdijbeen en aan zijn linkerkant moet het iets hoger geweest zijn. Uit de medische verklaring van de anesthesioloog-intensivist [naam] van 14 juli 2009 blijkt dat de steekwond bij [slachtoffer] ten minste 5 cm diep was en dat hierdoor een klaplong en een bloeding zijn ontstaan.
    
    
      Het hof stelt voorop dat het verdachtes lezing dat hij zich niet bewust was van het feit dat hij een mes in zijn hand had toen hij uithaalde naar de borst van [slachtoffer] niet aannemelijk vindt. Verdachte heeft immers zelf verklaard dat hij de hele dag met zijn mes in zijn handen loopt en dat hij dit alleen in de pauze weg legt. Verder moet verdachte zelf het mes gezien hebben toen hij net daarvoor uithaalde in de richting van de hals van [slachtoffer]. Voorts heeft verdachte verklaard dat hij het mes losliet en het mes ter plekke liet vallen, hetgeen derhalve gebeurd moet zijn, nadat hij het mes uit de wond had getrokken. Zulks kan niet anders gezien worden dan een bewuste handeling die alleen gepleegd wordt wanneer er bewustzijn is van de aanwezigheid van een mes.
      Verdachte maakt een onderhandse stekende beweging met het fileermes terwijl zich tussen verdachte en [slachtoffer] een lopende band bevindt. Verdachte moet het mes boven zijn middel hebben gebracht (waar de lopende band zich bevond) en naar boven hebben gestoken (gelet op het verschil in grootte tussen verdachte (1.64m) en [slachtoffer]  (1.75m)). De wond is ten minste 5 centimeter diep en daaruit blijkt naar het oordeel van het hof dat de stekende beweging ook met enige kracht is gemaakt. Hij doet dit terwijl hij in ieder geval na de stekende beweging in de richting van de hals van [slachtoffer] moet hebben gezien dat hij een mes in zijn handen had. Verdachte wist dat zijn mes scherp was. Het lemmet van het mes wordt geschat op ongeveer 20 centimeter en de breedte op 1,5 centimeter.
    
    
    Het hof is van oordeel dat onder de hier beschreven  omstandigheden door te steken  met een dergelijk groot en scherp mes in het bovenlichaam van [slachtoffer] verdachte zich willens en wetens heeft bloot gesteld aan de aanmerkelijk kans dat als gevolg hiervan de dood zou intreden. Het gebied waarin [slachtoffer] geraakt is, is immers zeer kwetsbaar en de wond bevindt zich dicht bij het hart. 
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig bewezen en heeft het hof de overtuiging gekregen, dat verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      primair:
      hij op 9 april 2009 in de gemeente [gemeente] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet met een fileermes in de borst van die [slachtoffer] heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Het primair bewezen verklaarde levert op:
      poging tot doodslag.
    
      
    Strafuitsluitingsgronden
    
    Door de raadsman is een beroep op noodweer/-exces gedaan nu het verdachte naar zijn zeggen zwart werd voor de ogen nadat hij door [slachtoffer] werd gestompt waarna hij handelde door met het mes te steken.
    
    Het hof gaat met inachtneming van hetgeen hiervoor reeds is overwogen uit van de volgende feiten:
    
    [slachtoffer] geeft verdachte een duw waarna verdachte met zijn mes in de hand uithaalt naar [slachtoffer]'s hals. Vervolgens stompt [slachtoffer] verdachte in het gezicht waarna de ten laste gelegde steek door verdachte bij [slachtoffer] wordt toegebracht. Door de duw die verdachte van [slachtoffer] kreeg heeft hij niet zijn evenwicht verloren. Voorts blijkt dat er zich tussen verdachte en [slachtoffer] gedurende het hele incident een lopende band bevond. In verband hiermee kon hij zich na die stomp niet alleen eenvoudig terugtrekken zonder dat [slachtoffer] bij hem kon komen maar kon dit ook van hem gevergd worden. In deze situatie was het handelen van verdachte niet ter verdediging geboden. Het gedrag van verdachte staat niet in redelijke verhouding tot de ernst van de aanranding, mede gezien in het licht van de daaraan voorafgaande gewelddadige actie van verdachte zelf. Het beroep op noodweer wordt daarom verworpen. 
    
    Voor een geslaagd beroep op noodweerexces moet de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging het onmiddellijke gevolg zijn geweest van een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt. Daarbij komt betekenis toe aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging.
    
    Verdachte verklaart over zijn gemoedsbeweging niet meer dan dat het hem zwart voor de ogen werd nadat hij door [slachtoffer] in het gezicht werd gestompt en dat hij in de war was. Uit andere informatie waarover het hof beschikt blijkt niet dat verdachte door de aanranding in een hevige gemoedsbeweging raakte. Wel blijkt dat hij voorafgaande aan het incident dat aan het begin van de dag plaatsvond, al boos was over de gang van zaken rond zijn vervoer naar het bedrijf die ochtend. Mede gelet op het hiervoor beschreven gedrag van verdachte voorafgaande aan de stomp, is niet aannemelijk geworden dat bij hem als gevolg van die stomp sprake is geweest van een hevige gemoedsbeweging. Bovendien heeft verdachte de grenzen van de verdediging op extreme wijze overschreden door als reactie op een stomp in het gezicht met een fileermes met een lemmet van ongeveer 20 centimeter in de hartstreek te steken. Aldus is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de overschrijding van de grenzen van de verdediging hier door een hevige gemoedsbeweging werd ver-oorzaakt. Het beroep op noodweerexces wordt verworpen.
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    Verdachte heeft zich op 9 april 2009 schuldig gemaakt aan poging tot doodslag. Tijdens een geschil op de werkvloer heeft verdachte aangever [slachtoffer] met een scherp fileermes in de borst gestoken. Aangever heeft hierdoor een klaplong opgelopen. Verdachte heeft met zijn handelen het leven van [slachtoffer] ernstig in gevaar gebracht, hetgeen in beginsel oplegging van een forse gevangenisstraf rechtvaardigt. 
    
    Het hof constateert dat verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister 22 november 2011, niet eerder is veroordeeld ter zake van strafbare feiten. 
    
    Bij de strafoplegging wordt tevens in aanmerking genomen dat, hoewel formeel de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, niet is geschonden, het feit dateert van bijna 3 jaar geleden. 
    
    Gezien het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak kan worden volstaan met oplegging van een gevangenisstraf van gelijke duur als het voorarrest, te weten 559 dagen. Deze straf is passend en doet recht aan de ernst van het feit. 
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 45 en 287 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 559 (vijfhonderdnegenenvijftig) dagen.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. K. Lahuis, voorzitter,
      mr. P. Koolschijn en mr. R.E.A. Toeter, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. H. Akkerman, griffier,
      en op 9 februari 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
      mrs. P. Koolschijn en R.E.A. Toeter zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.