ECLI:NL:GHSHE:2007:BB0995, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-02-2007, C200600268
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bodemverhuur; huurder zegt na faillissement de huur op bij brief gericht aan de failliet zelf. Geen opzegging aan de curator. Strijd met art. 99 lid 2 Fw. Huurbetalingsverplichting blijft bestaan tot het tijdstip waarvan vaststaat dat de opzegging de curator via de postblokkade heeft bereikt.

C0600268/HE
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civielrecht,
      zevende kamer, van 27 februari 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      MR. MAARTEN JOHAN WILLEM VAN INGEN, in de hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
      BEHEERMAATSCHAPPIJ [X.] B.V., [Y.]-GROOTHANDEL IN VLEES B.V en [Z.]-VLEESINDUSTRIE B.V., 
      wonende en kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch, hierna: de “curator”, 
      appellant bij exploot van dagvaarding 
      van 21 februari 2006,
      procureur: mr. M.P.G.M. Gorgels,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEDERLANDS TAXATIE- EN ADVIESBUREAU B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], hierna: “NTAB”,
      geïntimeerde bij voormeld exploot van dagvaarding,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 22 december 2005 tussen de curator als eiser en NTAB als gedaagde. 
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis met zaak/rolnummer 406984/05-5135.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de curator twee grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, NTAB te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 10.033,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 119a BW over € 7.000,- vanaf 1 maart 2005 en over € 3.033,- vanaf 1 april 2005, alsmede tot veroordeling van NTAB in de proceskosten in beide instanties. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft NTAB de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van de curator in de proceskosten.
    
    2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, de curator door zijn procureur - die heeft gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities -, NTAB door mr. R. Klein, advocaat te Zutphen. 
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar de grieven en de daarop gegeven toelichting, zoals vermeld in de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling:
    
    Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Beheermaatschappij [X.] B.V., [Z.]-Vleesindustrie B.V. en [Y.]-Groothandel in Vlees B.V. (hierna tezamen ook: "[A. BV’s]") exploiteerden tot 7 februari 2005 een vleeswaren-fabriek in het bedrijfspand plaatselijk bekend [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] (de "vleeswarenfabriek").
    
    4.1.2. Fortis Commercial Finance N.V. en Atradius Credit Insurance N.V. (hierna tezamen: de "financiers") hebben krediet verstrekt aan [A.] B.V.’s tot zekerheid waarvan [A.] B.V.’s de inventaris en machines van de vleeswarenfabriek stil hebben verpand aan de bank (eerste pandrecht) en aan Atradius (tweede pandrecht). 
    
    4.1.3. Financiers hebben op 1 februari 2005 het krediet opgezegd. [A.] B.V.’s hebben vervolgens op 7 februari 2005 de onderneming gestaakt en eigen aangifte van faillissement gedaan. 
    
    4.1.4. Beheermaatschappij [X.] B.V. en/of [B.] pensioen B.V. en/of [C.] hebben met ingang van 7 februari 2005 de bedrijfs- ruimte van de vleeswarenfabriek aan NTAB verhuurd. De huurovereenkomst bevat voor zover hier van belang de volgende bedingen: 
    
    
      (…) De huurovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, voor minimaal één maand. De overeenkomst kan van de zijde van de huurder te allen tijde worden beëindigd mits de aankondiging daartoe geschiedt bij faxbericht, zonder inachtneming van een opzegtermijn.
      De huurprijs bedraagt € 7.000,- per maand, inclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting, te voldoen maandelijks bij vooruitbetaling op een door de verhuurder aangegeven wijze.
      (…)
      (…)
      Huurder is gerechtigd het gehuurde aan derden in gebruik te geven.
    
    
    4.1.5. Bij verklaring van 7 februari 2005 hebben [A.] B.V.’s de in de vleeswarenfabriek aanwezige pandzaken (inventaris en machines) in de macht van NTAB gebracht, die deze zaken is gaan houden ten behoeve van de financiers.
    
    4.1.6. Op 9 februari 2005 zijn [A.] B.V.’s in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mr. M.J.W. van Ingen tot curator.
    
    4.1.7. De curator heeft op 18 februari 2005 overeenstemming bereikt met [C.] en [D.] (hierna: “[E.] c.s.”) omtrent koop van de activa van de onderneming ten behoeve van een doorstart, met als opschortende voorwaarde goedkeuring van de rechter-commissaris in faillissementen, aan welke overeenkomst financiers hun medewerking hebben verleend. 
    
    4.1.8. NTAB heeft op 18 februari 2005 in opdracht van financiers de sleutels van de vleeswarenfabriek ter beschikking van [E.] c.s. gesteld. 
    
    
      4.1.9. Bij aangetekend verzonden brief van 21 februari 2005, geadresseerd aan Beheermaatschappij [A.] B.V. ter attentie van de heer [C.], heeft NTAB het volgende bericht:
      Betreft: opzeggen huurovereenkomst
      (…)
      Geachte heer [C.],
      Hierbij delen wij u mede dat wij per 19 februari jongstleden de huur hebben opgezegd van het pand aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats].
      Sleuteloverdracht heeft op 18 februari plaatsgevonden overige sleutels worden heden per aangetekende post verstuurd ter attentie van de heer [F.].
      Zoals door u besproken met de heer [G.] van Actode zullen geen verbruikkosten met betrekking tot de nutsvoorzieningen in rekening gebracht worden.
      Wij vertrouwen erop u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd en tekenen, (…) 
      TPG Post heeft deze brief in het kader van de postblokkade als bedoeld in art. 99 lid 1 Faillissementswet op 22 februari 2005 aan de curator doorgezonden.
    
    
    4.1.10. De rechter-commissaris heeft op 27 februari 2005 toestemming als bedoeld in art. 176 juncto art. 101 Faillissementswet verleend voor de verkoop van de activa van [A.] B.V.’s door de curator.
    
    4.1.11. Bij brief van 5 april 2005 heeft de curator NTAB verzocht de huur over de maand maart 2005 te betalen.
    
    4.1.12. Bij brief van 6 april 2005 heeft NTAB aan de curator bericht dat zij de huurovereenkomst reeds per 19 februari 2005 per aangetekende brief heeft opgezegd. Bij deze brief is een kopie van de brief van 21 februari 2005 gevoegd. 
    
    
      4.1.13. Bij faxbericht van 7 april 2005 heeft NTAB het volgende aan de curator bericht:
      Betreft: Faillissement Beheermaatschappij [X.] B.V.
      Weledelgestrenge heer,
      Voor de goede orde en indien en voor zover rechtsgeldig nog nodig, bevestigen wij u in uw hoedanigheid van curator in het faillissement van opgemelde vennootschap hiermede dat de huur van het door ons gehuurde gedeelte van het bedrijfspand aan de [vestigingsadres] (zie bijgaande huurovereenkomst) per 19 februari jl. door ons beëindigd werd. 
    
    
    4.1.14. Bij faxbrief van 13 april 2005 aan de curator heeft de raadsman van NTAB voor zover rechtens vereist de huurovereenkomst opgezegd.
    
    4.1.15. De curator heeft bij exploot van dagvaarding van 15 juni 2005 gevorderd - kort gezegd - dat NTAB wordt veroordeeld de huur over het tijdvak van maart 2005 tot en met 13 april 2005 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten, kosten rechtens. 
    
    4.1.16. De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van de curator afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.
    
    4.1.17. De curator kan zich niet met dit vonnis verenigen en is daarvan in hoger beroep gekomen. 
    
    4.2. De twee grieven betreffen beide de beslissing van de kantonrechter dat de brief van 21 februari 2005 een opzegging van de huurovereenkomst behelst en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    4.3. De curator stelt zich in de toelichting op de grieven op het standpunt dat de brief van 21 februari 2005 geen opzegging inhoudt op de wijze als voorzien in de huurovereenkomst (want niet gedaan bij faxbericht) en voorts niet kan worden opgevat als een verklaring als bedoeld in art. 99 lid 2 Faillissementswet omdat deze brief niet aan de curator is gericht. Subsidiair voert hij aan dat deze brief hem via de postblokkade heeft bereikt en dat niet meer kan worden vastgesteld wanneer hij de brief heeft ontvangen, maar dat de ervaring leert dat dit op een tijdstip tot drie weken na doorzending kan zijn geweest. 
    
    4.4. NTAB voert aan dat de brief van 21 februari 2005 redelijkerwijs niet anders kan worden uitgelegd dan als een opzegging. Dat deze brief niet per fax is verzonden aan de curator is verder niet relevant, omdat vaststaat dat deze brief op 22 februari 2005 aan de curator is doorgezonden zodat deze hem op 23 februari 2005 moet hebben bereikt. Subsidiair voert NTAB aan dat de huurovereenkomst op 19 februari 2005 in overleg met de curator is geëindigd. NTAB heeft hiervan bewijs aangeboden.
    
    4.5. Het hof oordeelt als volgt.
    
    4.5.1. Art. 99 lid 2 Faillissementswet schrijft voor dat protesten, exploiten, verklaringen en termijnstellingen betreffende de boedel door en aan de curator geschieden. Blijkens de wetsgeschiedenis van deze bepaling (Kortmann en Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet. Wetswijzigingen, pag. 234) valt onder ‘verklaringen betreffende de boedel’ de opzegging van een overeenkomst welke de boedel betreft, zodat deze aan de curator dient te geschieden. Naar het oordeel van het hof betreft de onderhavige overeenkomst van huur en verhuur van het aan [A.] B.V.’s toebehorend bedrijfspand aan NTAB inderdaad de boedel, zodat de opzegging aan de curator dient te geschieden.
    
    4.5.2. Ter beantwoording van de vraag of de brief van 21 februari 2005 als een opzegging van de huurovereenkomst kan worden aangemerkt, dient deze brief uitgelegd te worden overeenkomstig de zin die de curator daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon toekennen. Bij deze uitleg slaat het hof acht op de navolgende aan de curator bekende omstandigheden: 
    
    
      dat de huurovereenkomst ten doel had de inventaris en machines van de vleeswarenfabriek in de macht van de financiers te brengen;
      dat deze activa op 18 februari 2005 aan [E.] c.s. in privé zijn verkocht, onder voorbehoud van toestemming van de rechter-commissaris;
      dat [E.] c.s. op of omstreeks 18 februari 2005 de beschikking kregen over de sleutels van die fabriek.
      Onder deze omstandigheden kon de curator aan de in de brief opgenomen verklaring van NTAB redelijkerwijs geen andere zin toekennen dan dat deze huurovereenkomst met onmiddellijke ingang werd opgezegd. 
    
    
    4.5.3. De verklaring van NTAB houdende de opzegging van de huurovereenkomst moet om haar werking te hebben de curator echter hebben bereikt, art. 3:37 lid 3 BW. De curator heeft erkend dat de brief van 21 februari 2005 hem heeft bereikt maar laat in het midden op welk tijdstip dit is geweest. Volgens hem heeft de brief hem uiterlijk drie weken ná doorzending daarvan op 22 februari 2005 bereikt, derhalve uiterlijk op 16 maart 2005. 
    
    4.5.4. Op NTAB rust de bewijslast dat de brief de curator eerder, volgens haar op of omstreeks 23 februari 2005 heeft bereikt, althans dat deze hem toen niet heeft bereikt als gevolg van een aan de curator toe te rekenen omstandigheid. NTAB beroept zich daartoe op de omstandigheid dat zij de brief aangetekend heeft verzonden. 
    
    4.5.5. De door de Hoge Raad ontwikkelde bewijsregel omtrent het verzendrisico bij aangetekende poststukken (zie onder meer HR 8 september 1995, NJ 1996, 567; HR 16 oktober 1998, NJ 1998,897) mist hier naar het oordeel van het hof toepassing, aangezien NTAB de brief niet aangetekend aan het kantooradres van de curator heeft gezonden, maar aan het adres van [X.] Beheer B.V. Op de doorzending op 22 februari 2005 door TPG Post van deze brief is deze bewijsregel verder niet van toepassing, aangezien de doorzending zelf niet aangetekend is geschied en in het bijzonder niet is gesteld of gebleken dat een medewerker van TPG Post de brief aan het kantooradres van de curator heeft aangeboden. NTAB kan derhalve de correcte en tijdige aanbieding van de brief aan de curator niet aannemelijk maken (verg. HR 4 juni 2004, NJ 2004,411).
    
    4.5.6. Het hof ziet geen aanleiding te beslissen dat de opzegging nochtans al vóór 16 maart 2005 haar werking heeft. NTAB heeft niet aannemelijk gemaakt dat het uitstel in de ontvangst van de brief van 23 februari tot 16 maart 2005 het gevolg is van een handeling van de curator of van een hulppersoon of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en recht- vaardigen dat hij het nadeel draagt. Immers, de curator hoefde er niet op bedacht te zijn dat NTAB de opzegging niet bij aan hem gericht faxbericht opzegde, maar bij aan [X.] Beheer B.V. gerichte brief, welke zich tussen de aan hem doorgezonden post van [A.] B.V.’s kon bevinden. 
    
    4.5.7. Het hof gaat er daarom vanuit dat de brief houdende de opzegging van de huurovereenkomst door NTAB de curator op 16 maart 2005 heeft bereikt. Aangezien op dat tijdstip al toestemming van de rechter-commissaris was verkregen voor de overdracht van de activa kon bij de curator redelijkerwijs geen twijfel meer bestaan dat de huurovereenkomst als gevolg van die opzegging met onmiddellijke ingang eindigde. De curator komt voorts geen beroep toe op de omstandigheid dat de opzegging niet bij faxbericht is gedaan aangezien als vast staand wordt aangenomen dat de huuropzegging hem op 16 maart 2005 heeft bereikt. 
    
    4.5.8. De grieven slagen derhalve voor zover deze het tijdvak tot en met 16 maart 2005 betreffen. 
    
    4.6. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof thans het verweer van NTAB te onderzoeken dat de huurovereenkomst al op 19 februari 2005 in overleg met de curator is beëindigd.
    
    4.6.1. De NTAB voert daartoe de volgende omstandigheden aan:
    
    
      dat tijdens de bespreking op het kantoor van de curator op 18 februari 2005 overeenstemming is bereikt omtrent verkoop van de activa van [A.] B.V.’s aan [E.] c.s.;
      dat bij deze bespreking behalve de curator en de heer [C.] aanwezig waren de heren [H.] en  [G.] van Actode, als vertegenwoordigers van de financiers;
      dat de heer [G.] op 18 februari 2005 telefonisch opdracht heeft gegeven aan de heer [I.] van NTAB de sleutels van de fabriek af te geven aan [E.] c.s.;
      dat de curator bij dit telefoongesprek aanwezig was;
      dat de curator ermee heeft ingestemd dat de sleutels werden afgegeven aan [E.] c.s.;
      dat als gevolg hiervan de activa van [A.] B.V.’s uiterlijk op 19 februari 2005 aan [E.] c.s. zijn geleverd;
      dat hierdoor de huurovereenkomst was geëindigd;
      dat de curator desgevraagd op 18 februari 2005 akkoord is gegaan met het niet in rekening brengen van de verbruikskosten van de nutsvoorzieningen.
    
    
    4.6.2. De curator erkent dat op 18 februari 2005 overeenstemming is bereikt omtrent verkoop en levering van de activa van [A.] B.V.’s maar voert aan dat dit een overeenstemming onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris was. Pas toen deze toestemming op 27 februari 2005 is verkregen werd de overeenkomst definitief en konden de activa aan [E.] c.s. worden geleverd. Hij erkent dat toen is afgesproken dat aan NTAB geen verbruikskosten van nutsvoorzieningen in rekening zouden worden gebracht. Hij erkent voorts dat hij ervan op de hoogte was dat [E.] c.s. op of ná 18 februari 2005 alvast de sleutel van de vleesfabriek kregen, maar stelt dat dit een in het huurcontract voorziene afspraak tussen NTAB en [E.] c.s. betreft tot voorlopig in gebruik geven, waar hij verder buiten staat. Hij was ook niet aanwezig bij de telefoongesprekken van de heer [G.] met de heer [I.], aldus de curator.
    
    4.6.3. Het hof is van oordeel dat uit de omstandigheden dat de curator op 18 februari 2005 
    
    
      heeft ingestemd met afgifte van de sleutels aan [E.] c.s.;
      heeft ingestemd met het niet in rekening brengen van verbruikskosten aan NTAB; en aanwezig is geweest bij de telefoongesprekken van de heer [G.] met de heer [I.] over deze onderwerpen - indien bewezen -;
      nog niet volgt dat de huurovereenkomst per 19 februari 2005 is geëindigd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat voor de curator zolang geen toestemming van de rechter-commissaris was verkregen voor de activa overdracht beëindiging van de huurovereenkomst - en daarmee van het vuistpand van de financiers - niet aan de orde was.
    
    
    4.6.4. Het bewijsaanbod van NTAB op dit punt, waaronder begrepen de vraag of de curator aanwezig was bij de telefoongesprekken van de heren [G.] en [I.] op 18 februari 2005 en wat de exacte inhoud van dit gesprek was, kan derhalve niet tot een andere beslissing van de zaak leiden en wordt op die grond gepasseerd. 
    
    4.6.5. Het verweer van NTAB dat de huurovereenkomst al op 19 februari 2005 is geëindigd faalt hiermee. Voor de beoordeling van de vordering is derhalve beslissend met ingang van welke datum de huurovereenkomst door NTAB is opgezegd.
    
    4.7. Hiervoor is beslist dat de opzeggingsbrief van NTAB de curator op 16 maart 2005 heeft bereikt, zodat NTAB de huur tot en met die datum verschuldigd is. Aangezien de huur tot en met 6 maart 2005 vooruit is betaald, is van 7 maart tot en met 16 maart 2005 tien dagen huur verschuldigd, zijnde een bedrag van in totaal afgerond € 2.334,- incl. btw. 
    
    4.8. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. NTAB zal worden veroordeeld aan de curator te betalen een bedrag van € 2.334,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 119a BW daarover vanaf 7 maart 2005. Aangezien partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof: 
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt NTAB tot betaling aan de curator van een bedrag van € 2.334,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 119a BW daarover vanaf 7 maart 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    verklaart deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten in beide instanties tussen partijen in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Bergh, Adriaansens en Kleijngeld, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 27 februari 2007.