ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0969, Rechtbank Arnhem, 30-03-2011, 204350
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot nakoming van een koopovereenkomst: betaling van een bedrag gelijk aan het zichtbaar eigen vermogen van de BV waarvan de aandelen zijn verkocht.
        De kern van het geschil is of het zichtbaar eigen vermogen eenzijdig door eiseres mocht worden vastgesteld, dan wel dat dit in onderling overleg diende te geschieden.
        Uitleg van de overeenkomst.
        Haviltexcriterium.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 204350 / HA ZA 10-1596
    
    Vonnis van 30 maart 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres] HOLDING B.V.,
      gevestigd te Deventer,
      eiseres,
      advocaat mr. T.J. Teggelaar te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KONINKLIJKE MAATSCHAPPIJ HAMBURGER B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.C.H. Lems te Nijmegen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en Hamburger genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 13 oktober 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 20 december 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bij schriftelijke, door beide partijen getekende, overeenkomst van 7 juli 2009 (hierna: de overeenkomst) zijn [eiseres] als verkoper en Hamburger als koper ondermeer het volgende overeengekomen:
    
    
    In aanmerking nemende:
    
    
      -	dat verkoper eigenaar is van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hadeg Deventer B.V., hierna te noemen: “de vennootschap”, […]
      […]
    
    
    Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
    
     
    Artikel 1: (Ver)koop van aandelen
    
    
      1.  Verkoper verkoopt per 31 juli 2009 […] aan koper […], alle aandelen […] in het kapitaal van de vennootschap.
      […]
    
    
    Artikel 2: Levering van de aandelen
    
    
      Verkoper verplicht zich tot levering en koper verplicht zich tot aanvaarding van de aandelen welke levering en aanvaarding op 31 juli 2009, althans zoveel later de notariële levering van de aandelen plaatsvindt […], zal geschieden door middel van een notariële akte […]
      Toevoeging rechtbank: Hieronder is een handgeschreven en door beide partijen geparafeerde opmerking geplaatst “Uiterlijk op 30 september 2009”.
    
    
    Artikel 3: Koopprijs, samenstelling van de koopprijs en wijze van betaling
    
    
      1.  De door partijen overeengekomen koopprijs voor de in artikel 1 genoemde aandelen is  het totaal van de componenten:
      - een bedrag ter zake het in de vennootschap aanwezige zichtbaar eigen vermogen, zoals dat zal blijken uit een nog op te stellen balans per 31 juli 2009 (hierna te noemen: “de overnamebalans”), welke door verkoper ter hand zal worden gesteld aan koper;
      - een bedrag aan goodwill, te weten een vast bedrag ter grootte van € 150.000 (zegge: honderdvijftigduizend euro) en voorts een (variabel) bedrag op basis van de hierna te omschrijven earn-outregeling.
      Koper zal een deel van het hierboven genoemde goodwillbedrag, groot € 100.000 (zegge: honderdduizend euro), voldoen aan verkoper voor of uiterlijk op 1 augustus 2009.  Het resterende bedrag, ad € 50.000 (zegge: vijftigduizend euro), zal door koper worden voldaan voor of uiterlijk op 31 januari 2010. De resterende goodwill (earn-outregeling), zal worden voldaan zoals hieronder beschreven.
    
    
    
      2.   De earn-outregeling houdt in dat gedurende een periode van vijf jaren, te rekenen van 
      1 augustus 2009 tot 1 augustus 2014, verkoper recht heeft op een bedrag gelijk aan 0,5% (zegge: nul komma vijf procent) per jaar van de totale omzet van Hadeg Deventer B.V. (vestigingen Deventer en Almelo) en Vihamij B.V. (vestigingen Deventer en Almelo). […]
      De ondergrens voor het bedrag voortvloeiend uit de earn-outregeling is vastgesteld op € 40.600 per jaar (zonder btw gezien de toepassing van artikel 31 Wet op de Omzetbelasting 1968). Dit bedrag wordt in gelijke maandelijkse termijnen van € 3.383,34 uiterlijk op de laatste dag van elke maand, zonder opschorting en/of verrekening, aan verkoper voldaan. De eerste termijn ad € 3.383,34 dient uiterlijk op 1 september 2009 te zijn voldaan.
    
    
    
      Na afloop van een periode van 12 maanden wordt binnen 4 weken de omzet vastgesteld en de reeds aan verkoper betaalde earn-out verrekend met de definitieve earn-out, waarbij voornoemd bedrag ad € 40.600 per jaar als minimum heeft te gelden.
      […]
    
    
    
      9.  Koper zal […] ter zake de koopprijs (niet betreffende de uit hoofde van earn-out verschuldigde bedragen) uiterlijk op de in lid 1 van dit artikel genoemde data aan verkoper een bedrag ad minimaal € 150.000 betalen en zal het restant van de koopprijs (wederom niet betreffende de uit hoofde van earn-out verschuldigde bedragen) te vermeerderen met de daarover verschuldigde rente ad 6% berekend vanaf de overnamedatum tot de dag der betaling, uiterlijk op 31 januari 2010 aan verkoper ineens voldoen.
      […]
    
    
    Artikel 6: Garanties verkoper
    
    Verkoper verklaart tegenover koper en staat tegenover koper ervoor in dat op de leveringsdatum het volgende juist en volledig is:
    
    
      […]
      Financieel
      a.	Door verkoper zal van de vennootschap een overnamebalans worden opgesteld. Verkoper verklaart en garandeert ten behoeve van koper hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk dat:
      - De overnamebalans wordt opgesteld met inachtneming van de wet en de in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor balanswaardering, resultaatsbepaling en verdere financiële verslaglegging.
      - De overnamebalans wordt opgesteld op een consistente wijze op basis van de daarin uiteengezette grondslagen en genoemde bestendige gedragslijnen zoals deze in de voorafgaande jaren werden gehanteerd.
      - De overnamebalans een getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de vennootschap per de betreffende balansdatum en van de in de balans afzonderlijk genoemde activa en passiva.
      b.	De vennootschap heeft een zorgvuldige en volledige boekhouding en administratie gevoerd.
      c.	De overnamebalans bevat in alle opzichten toereikende voorzieningen voor alle voorwaardelijke en onvoorwaardelijke, al dan niet latente, verplichtingen voortvloeiende uit de fiscale wetgeving en uit de sociale verzekeringswetgeving.
      d.	De vennootschap heeft tot en met de overnamedatum alle door haar verschuldigde lonen, de daarover verschuldigde belastingen en sociale verzekeringspremies en pensioenbijdragen voldaan of heeft voor betaling van deze schulden, voor zover zij nog niet zijn betaald, passende verplichtingen in de overnamebalans opgenomen.
      e.	De vennootschap heeft op juiste en volledige wijze tijdig alle aangiften met betrekking tot belastingen en premies sociale verzekeringen gedaan en geen van deze aangiften wordt betwist door de betrokken belastingautoriteiten en verkoper verwacht niet enige betwisting in de toekomst met betrekking tot deze aangiften.
    
    
    […]
    
    Artikel 7: Inbreuk op de garanties
    
    
      1.  Indien van een inbreuk op enige door verkoper verstrekte garantie sprake is, zal verkoper koper schadeloos stellen met inachtneming van het in het dit artikel bepaalde.
      […]
    
    
    Artikel 8: Geschillen ter zake garanties
    
    
      1.	Alle geschillen, die tussen partijen, hun erfgenamen of rechtverkrijgenden, mochten ontstaan naar aanleiding van de in onderhavige overeenkomst verstrekte garanties zullen in hoogste ressort met uitsluiting van de gewone rechter, door een door partijen in onderling overleg te benoemen scheidsman worden beslist.
      […]
    
    
    Artikel 18: Boete
    
    Bij niet nakoming van één of meer bepalingen van deze overeenkomst verbeurt de in gebreke blijvende partij zonder voorafgaande ingebrekestelling jegens de andere partij een onmiddellijk opeisbare boete van € 25.000 (zegge: vijfentwintigduizend euro) per overtreding en van € 2.500 (zegge: tweeduizend vijfhonderd euro) voor elke dag dat deze overtreding zal voortduren, onverminderd  de rechten van de andere partij krachtens de wet tot het vorderen van volledige schadevergoeding en/of nakoming van deze overeenkomst en/of ontbinding daarvan, alles met kosten en rente.
    
    […]
    
    2.2.	Bij e-mail van 2 december 2009 heeft de heer [ ] [eiseres], directeur van [eiseres], de heer [ ] [betrokkene], directeur van Hamburger, voor zover van belang het volgende meegedeeld:
    
    
      […]Voor de goede orde bevestig ik hiermee onze telefonische gesprekken van vorige week. Uiterlijk 15 december zal, na een aantal keren uitstel van jullie zijde, de complete aandelentransactie m.b.t. Hadeg Deventer BV zijn afgerond.
      Indien niet het geval dan zal ondergetekende alle rechten uitoefenen als omschreven in de koopovereenkomst.
      In dat geval worden partijen van geen enkele plicht ontslagen, als ook genoemd in deze overeenkomst. NB: Managementfee, Goodwill, etc. is tot opheden niet betaald.[…]
    
    
     
    2.3.	Bij brief van 3 december 2009 heeft [ ] [betrokkene 2], adviseur van [eiseres], namens [eiseres] aan Hamburger onder meer het volgende bericht:
    
    […] Op 16 oktober en 5 november jl. heeft u van ons een brief ontvangen, waarin wij ons ongenoegen hebben geuit over de financiële afwikkeling van de overname van Hadeg Deventer B.V. Inmiddels zijn we weer een maand verder en is er niets gebeurd. […] Namens [eiseres] Holding B.V. melden wij u dat artikel 18 van de koopovereenkomst wordt ingeroepen en u per direct de boete en eventuele schade verschuldigd bent die overeenkomt met het beding vermeld in dit artikel. Ook vorderen wij namens [eiseres] Hodling B.V. volledige nakoming van de overeenkomst, zoals vermeld in dit artikel. […]
    
    2.4.	Hierop heeft de heer [betrokkene] voornoemd namens Hamburger als volgt gereageerd:
    
    
      […] Met uw brief van 3 december 2009, waarin u de boete opeist, zijn wij het absoluut oneens en wij zullen dat ook niet accepteren en wel om de volgende redenen:
      1)	Het past niet in het beeld en de sfeer waarin wij tot nu toe met elkaar en de belangen van de ondernemingen zijn omgegaan.
      2)	In mijn vakantie heb ik met de heer [ ] [eiseres] de volgende afspraak gemaakt naar aanleiding van de trage voortgang van de herfinanciering.
      a) Hadeg betaalt de Netlog/Vihamij facturen binnen de bankfaciliteit en KH (Koninklijke Maatschappij Hamburger B.V) zal de notaris opdracht geven om € 100.000,-- vrij te geven.
      b) Mocht de herfinanciering op 15 december 2009 niet opgelost zijn, dan zullen wij de aandelenoverdracht meteen laten plaatsvinden. […]
    
    
    2.5.	De aandelen in Hadeg heeft [eiseres] op 15 december 2009 aan Hamburger geleverd. Op diezelfde dag heeft Hamburger aan [eiseres] een bedrag van € 100.000,00 ter zake goodwill (1e termijn) betaald.
    
    2.6.	De heer [eiseres] heeft per e-mail van 28 december 2009, voor zover van belang, het volgende aan de controller van Hamburger bericht:
    
    […] Mbt de managementfee en Goodwill zal ik er een aantal sturen (hier moet nog een ínhaalslag’ gemaakt worden). […] Dus; de facturen welke ik ga sturen dienen wel normaal betaald te worden. […]
    
    
      2.7.	Het resterende bedrag aan goodwill (2e termijn) ad € 50.000,00 is door Hamburger op 9 februari 2010 op de rekening van [eiseres] bijgeschreven, evenals een bedrag ad 
      € 20.303,04 aan earn-outvergoeding over de maanden augustus 2009 tot en met januari 2010. Vervolgens heeft Hamburger maandelijks € 3.383,84 aan earn-outvergoeding betaald. 
    
    
    
      2.8.	De door [eiseres] opgestelde overnamebalans van Hadeg per 31 juli 2009 
      is op 8 februari 2010 door Hamburger in ontvangst genomen. Daarin is het eigen vermogen van Hadeg bepaald op € 225.285,00.
    
    
    2.9.	Bij brief van 7 juli 2010 heeft de heer [betrokkene 2] voornoemd namens [eiseres], voor zover van belang, Hamburger het volgende meegedeeld:
    
    
      […] Op basis van de overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen bestaat de koopprijs van de aandelen uit twee componenten, te weten:
      1)	een bedrag ter zake het in Hadeg Deventer B.V. aanwezige zichtbaar eigen vermogen en
      2)	een bedrag aan goodwill (bestaande uit een vast bedrag en een variabel bedrag).
    
    
    
      […] Nadat het vaste bedrag voor de goodwill al te laat was voldaan, wordt thans de betaling van het bedrag ter zake het aanwezige zichtbaar eigen vermogen (hierna ook te noemen: ‘component 1’) telkenmale uitgesteld en niet voldaan.
      […] Doordat Koninklijke Maatschappij Hamburger B.V. allereerst het vaste bedrag voor de goodwill alsmede tot op heden de verplichting(en) ter zake component 1 niet, althans niet volledig is nagekomen, heeft zij, zoals ook reeds aangegeven in onze brief d.d. 03 december 2009, boetes verbeurd op grond van artikel 18 van de koopovereenkomst. [...]
    
    
    Gezien de doorlooptijd, de discussies en de vertragingstactieken heeft [eiseres] Holding B.V. daarom het heft in handen genomen om in deze brief met een finaal voorstel voor afwikkeling te komen voor wat betreft component 1 van de koopprijs. […] Indien het voorstel niet wordt geaccepteerd dienen in dat geval de reeds verbeurde en te verbeuren boetes te worden voldaan. […]
    
    Overigens dienen de reeds verbeurde en de alsdan te verbeuren boetes alsmede overige kosten ook te worden voldaan indien na acceptatie van het voorstel de overige verplichtingen, voortvloeiende uit de koopovereenkomst welke niet vallen onder de hierboven genoemde finale kwijting, niet (volledig) worden nageleefd. […]
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiseres] vordert na bij akte van 29 november 2010 haar eis te hebben vermeerderd, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Hamburger zal veroordelen tot betaling van € 225.285,00 vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 15 juli 2010 alsmede zal veroordelen tot betaling van € 2.612.500,00 vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf specifieke data omschreven in de dagvaarding. Voorts vordert [eiseres] veroordeling van Hamburger tot betaling van € 6.422,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en veroordeling in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen.
    
    
    3.2.	[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat Hamburger op grond van artikel 3, eerste lid, van de overeenkomst gehouden is een bedrag te betalen dat gelijk is aan het zichtbaar eigen vermogen van Hadeg per 31 juli 2009, hetgeen volgens de door [eiseres] opgestelde overnamebalans € 225.285,00 bedraagt. Voorts stelt [eiseres] dat Hamburger op grond van artikel 18 van de overeenkomst boetes heeft verbeurd – in totaal € 2.612.500,00 – wegens te late levering van de aandelen alsmede wegens het te laat betaalbaar stellen van de goodwill, een aantal earn-outvergoedingen en het zichtbaar eigen vermogen.
    
    3.3.	Hamburger voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Nu daartegen door Hamburger geen bezwaar is gemaakt, zal de rechtbank recht doen op de grondslag van de vermeerderde eis.
    
    
    
      Zichtbaar eigen vermogen Hadeg per 31 juli 2009
      4.2.	Blijkens de tekst van artikel 3, onder 1, van de overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat Hamburger als onderdeel van de koopprijs een bedrag moet betalen dat gelijk is aan het zichtbaar eigen vermogen van Hadeg zoals dit zal blijken uit een nog op te stellen overnamebalans per 31 juli 2009 welke door verkoper [eiseres] ter hand zal worden gesteld aan koper Hamburger. De kern van het geschil is of het zichtbaar eigen vermogen eenzijdig door [eiseres] mocht worden vastgesteld, dan wel dat dit in onderling overleg diende te geschieden.
    
    
    
    4.3.	Volgens vaste jurisprudentie kan de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bewoordingen waarin dat contract gesteld is. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. Tevens is van belang de uitleg die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het zogenaamde Haviltexcriterium). 
    
    
      4.4.	Vooropgesteld wordt dat aan de taalkundige uitleg van de bewuste bepaling in dit geval in beginsel veel betekenis toekomt, omdat het gaat om een essentiële bepaling uit een koopovereenkomst die is aangegaan tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen – ondernemers uit het zakenleven – en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie. Uit de tekst van artikel 3, eerste lid, van de overeenkomst volgt dat één van de componenten van de koopprijs bestaat uit een bedrag ter zake van het in Hadeg aanwezig eigen vermogen zoals dit zal blijken uit een op te stellen balans per 31 juli 2009, die door de verkoper ter hand zal worden gesteld aan de koper. Dat impliceert dat de verkoper de overnamebalans per 31 juli 2009 opstelt waarin een bedrag is opgenomen voor het in Hadeg aanwezig eigen vermogen. De tekst vermeldt geenszins dat (ook) de koper betrokken zal zijn bij het opstellen van de overnamebalans en daarmee bij het vaststellen van het daarin op te nemen eigen vermogen. Dat de verkoper de overnamebalans eenzijdig zou vaststellen, strookt ook met de vele garanties die door de verkoper in artikel 6 van de overeenkomst zijn verstrekt ter zake van de juistheid van die overnamebalans en de daaraan in artikel 7 verbonden plicht tot schadeloosstelling bij schending van die garanties. 
      Niettemin bestaat aanleiding om af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van (artikel 3, eerste lid, van) de overeenkomst, voor zover Hamburger gemotiveerd stelt en, zonodig, bewijst dat, gelet op de omstandigheden van het geval, aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt. In dat verband stelt Hamburger dat het nooit de bedoeling is geweest dat [eiseres] het eigen vermogen in Hadeg eenzijdig zou bepalen. Volgens haar is het in de overnamepraktijk gebruikelijk dat indien eerst na het moment waarop de transactie wordt aangegaan een overnamebalans wordt opgemaakt, dit in onderling overleg geschiedt. Hamburger heeft deze algemene stelling echter niet concreet onderbouwd hetgeen wel op haar weg had gelegen. Dat brengt mee dat de rechtbank deze stelling passeert. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt voorts dat noch uit de aard van de overeenkomst, noch uit de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt dat consensus over de overnamebalans vereist is (artikel 6:248, eerste lid, BW), zoals Hamburger heeft betoogd.
    
    
    
      4.5.	Het voorgaande brengt mee dat Hamburger het eenzijdig door [eiseres] vastgestelde eigen vermogen in Hadeg per 31 juli 2009, waarvan niet in geschil is dat dit 
      € 225.285,00 bedraagt, als component van de overeengekomen koopprijs opeisbaar verschuldigd is aan [eiseres]. De vordering van [eiseres] is in zoverre dan ook toewijsbaar, uiteraard voor zover deze niet reeds is betaald. 
    
     
    
    
    4.6.	Dan ligt nog de vraag voor of de daarover vanaf 15 juli 2010 gevorderde wettelijke handelsrente toewijsbaar is. Partijen zijn verdeeld over de vraag of in artikel 3, negende lid, van de overeenkomst een afwijkende contractuele rente is overeengekomen. Met toepassing van de hiervoor in rechtsoverweging 4.3 vermelde maatstaf, wordt deze vraag ontkennend beantwoord, waarbij vooropgesteld wordt dat de tekst van dat artikellid een duidelijk onderscheid maakt tussen de betaling van € 150.000,00 op de in het eerste lid van dat artikel genoemde data, oftewel de goodwill enerzijds, en de betaling van het restant van de koopprijs, niet zijnde de earn-outvergoeding, oftewel het zichtbaar eigen vermogen anderzijds. Enkel voor het laatstvermelde deel van de koopprijs is in het negende lid een renteregeling opgenomen. Deze regeling is uitdrukkelijk beperkt tot de periode van de overnamedatum tot en met 31 januari 2010, hetgeen klaarblijkelijk de uiterste datum is waarop nog tot betaling van het zichtbaar eigen vermogen kon worden overgegaan. De partijen mochten dan ook redelijkerwijs verwachten dat deze regeling mede de omvang van de koopprijs bepaalde en geen vertragingsrente voor te late betalingen inhield. Dat de partijen met dat beding andere, van de tekst van de overeenkomst afwijkende, wederzijds kenbare bedoelingen hadden, is in dit verband niet gesteld. Uit het voorgaande volgt dat artikel 3, negende lid, van de overeenkomst niet aan toewijzing van de gevorderde wettelijke handelsrente in de weg staat. Deze zal dan ook, als voor het overige niet afzonderlijk betwist, worden toegewezen.  
    
    
      Boetes 
      4.7.	Ook wat betreft de verschuldigdheid van boetes, verschillen de partijen van mening over de juiste uitleg van de overeenkomst. Volgens Hamburger geldt het boetebeding uit artikel 18 van de overeenkomst niet voor verplichtingen tot betaling van een geldsom. Zij verwijst daarvoor naar artikel 3, negende lid, van de overeenkomst, waarin volgens haar voor die gevallen contractuele rente is bedongen. Hamburger stelt dat de partijen nooit de bedoeling hebben gehad om af te spreken dat bij te late betaling naast contractuele rente ook een boete verschuldigd zou zijn. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.6, is de rechtbank van oordeel dat artikel 3, negende lid, van de overeenkomst geen regeling van vertragingsrente voor te late betalingen inhoudt. De tekst van het boetebeding is voorts ondubbelzinnig en in redelijkheid niet voor meer dan één uitleg vatbaar, zodat partijen  redelijkerwijs ervan dienden uit te gaan dat zonder onderscheid bij niet-nakoming van enige verplichting uit de overeenkomst per direct een boete verschuldigd zou zijn. Aangezien Hamburger geen feiten heeft gesteld die het betoog van een van de tekst afwijkende partijbedoeling ondersteunen, wordt het verweer gepasseerd. 
    
    
    
      Aandelenoverdracht en betaling goodwill 1e termijn
      4.8.	Niet in geschil is dat de aandelentransactie en de betaling van de 1e termijn goodwill niet op de in de artikelen 2 respectievelijk 3, eerste lid, van de overeenkomst overeengekomen data hebben plaatsgevonden, maar eerst op 15 december 2009. Daarmee staat in beginsel vast dat Hamburger op 1 augustus 2009 respectievelijk 30 september 2009 boetes heeft verbeurd. In geschil is echter of [eiseres] door instemming met de nadere datum van 15 december 2009 bij e-mail van haar directeur van 2 december 2009 (2.2) al dan niet haar recht tot inning van die boetes heeft prijsgegeven. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. In de mededeling dat [eiseres] alle rechten uit de overeenkomst zal uitoefenen indien de complete aandelentransactie niet uiterlijk 15 december 2009 zal zijn afgerond en dat in dat geval partijen van geen enkele plicht worden ontslagen, ligt immers besloten dat die rechten niet zouden worden uitgeoefend, indien de aandelentransactie alsnog uiterlijk op 15 december 2009 zou plaatsvinden. Hoewel in deze e-mail niet met zoveel woorden over het boetebeding wordt gesproken, mocht Hamburger, gelet op die mededeling, gerechtvaardigd erop vertrouwen dat de op dat moment reeds verbeurde boetes niet zouden worden geïnd, mits de aandelentransactie alsnog uiterlijk op 15 december 2009 zou plaatsvinden. Nu vast staat dat aan die voorwaarde is voldaan, zal de vordering van [eiseres] in zoverre worden afgewezen.
    
    
    
      Betaling goodwill 2e termijn
      4.9.	Tussen de partijen staat voorts vast dat ook de 2e termijn van de goodwill ad 
      € 50.000,00 te laat betaald is, te weten op 9 februari 2010 in plaats van op 31 januari 2010. Dit betekent dat Hamburger in beginsel een boete heeft verbeurd, bestaande uit een eenmalig bedrag van € 25.000,00 en € 2.500,00 voor iedere dag dat de overtreding onbetwist heeft voortgeduurd (artikel 18 van de overeenkomst), oftewel (€ 25.000,00 + 
      8 x € 2.500,00 =) € 45.000,00.    
    
    
    
      Earn-outvergoedingen
      4.10.	Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.8, geldt dat Hamburger ook wat betreft de earn-outvergoedingen van de maanden augustus tot en met december 2009 – gelet op de e-mail van de heer [eiseres] van 2 december 2009 – gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de op dat moment reeds verbeurde boetes niet zouden worden geïnd, nu de aandelentransactie alsnog op 15 december 2009 heeft plaatsgevonden. Dit strookt ook met de e-mail van de heer [eiseres] van 28 december 2009 (2.6) waarin deze aankondigt facturen te zullen sturen, waarbij hij opmerkt dat deze wel normaal betaald moeten worden. Nu [eiseres] niet heeft gesteld dat Hamburger de in die facturen gestelde betalingstermijn heeft overschreden, kan evenmin worden aangenomen dat de betaling te laat heeft plaatsgevonden en Hamburger dienaangaande boetes zou hebben verbeurd. De vordering van [eiseres] zal in zoverre dan ook worden afgewezen.
    
     
    
      4.11.	Wat betreft de earn-outvergoedingen van de maanden januari, februari, mei, juli en augustus 2010 heeft Hamburger erkend dat deze 8, 11, 2, 2 respectievelijk 6 dagen, tezamen 29 dagen, te laat zijn betaald. Dat Hamburger andere maandtermijnen daarentegen te vroeg heeft betaald, doet daaraan niet af. Het betreft immers een maandelijks terugkerende verplichting. In beginsel bedragen de verbeurde boetes derhalve (5 x € 25.000,00 + 29 x 
      € 2.500,00 =) € 197.500,00. 
    
    
    
      Zichtbaar eigen vermogen Hadeg per 31 juli 2009
      4.12.	Zoals hiervoor in rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.6 is overwogen, heeft Hamburger gehandeld in strijd met de overeenkomst door niet aanstonds over te gaan tot betaling van een bedrag gelijk aan het door [eiseres] vastgestelde zichtbaar eigen vermogen in Hadeg per 31 juli 2009. [eiseres] heeft onbetwist gesteld dat Hamburger ter zake nalatig is gebleven in de periode van 15 juli 2010 tot en met 20 december 2010, oftewel gedurende 157 dagen. De ter zake verbeurde boete bedraagt derhalve in beginsel (€ 25.000,00 + 157 x € 2.500,00 =) € 417.500,00.  
    
    
     
    
      4.13.	Concluderend heeft Hamburger in beginsel in totaal (€ 45.000,00 + € 197.500,00 + 
      € 417.500,00 =) € 660.000,00 aan boetes verbeurd. Hamburger stelt zich dienaangaande op het standpunt dat het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep op deze boetes te doen, dan wel dat deze omstandigheden, in het bijzonder de disproportionaliteit van de boetes in verhouding tot de tekortkomingen, matiging rechtvaardigen.  
    
    
    4.14.	Nu de tekst van de overeenkomst in overleg tussen onderhavige professionele partijen is vastgesteld en het boetebeding ondubbelzinnig en in redelijkheid niet voor meer dan één uitleg vatbaar is, moet het ervoor worden gehouden dat beide partijen zich bewust daaraan hebben gebonden. Hamburger heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat het inroepen van het boetebeding in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht (artikel 6:248, tweede lid, BW). Dat Hamburger mogelijk reële bezwaren heeft tegen de door [eiseres] opgestelde overnamebalans, is daarvoor onvoldoende mede gelet op het feit dat de partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat zij dergelijke bezwaren enkel achteraf in een arbitrageprocedure naar voren zouden kunnen brengen (artikel 8 van de overeenkomst). Ook het enkele feit dat de goodwill 2e termijn en de earn-outvergoedingen slechts enkele dagen te laat zijn betaald en [eiseres] dientengevolge geen schade zou hebben geleden, brengt nog niet mee dat een beroep op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.   
    
    4.15.	Uitgangspunt bij de beoordeling van het matigingsverzoek is de in artikel 6:94, eerste lid, BW neergelegde maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262).
    
    4.16.	De terughoudendheid die de rechter toe moet passen hangt samen met de afschrikwekkende werking die van een contractuele boete moet uitgaan. Als er geen terughoudendheid wordt betracht bij de rechterlijke matigingsbevoegdheid, wordt de prikkel tot nakoming van een contractuele verplichting weggenomen. Daarbij is hier van belang dat het een zuiver commerciële transactie betreft tussen professionele ondernemers die zich bewust over en weer aan dit boetebeding hebben gebonden. Daar staat echter tegenover dat [eiseres] niet heeft gesteld, laat staan onderbouwd, dat zij door de overtredingen van Hamburger andere schade lijdt dan de wettelijke handelsrente, welke slechts € 8.057,19 bedraagt (€ 98,63 aan wettelijke handelsrente over € 50.000,00 gedurende 8 dagen, € 107,53 over 5x € 3.383,34 gedurende 29 dagen en € 7851,03 over € 225.285,00 gedurende 157 dagen). Gelet hierop is evident sprake van een wanverhouding tussen de omvang van de schade en de gevorderde boetes. Wat betreft de earn-outvergoedingen zijn de verbeurde boetes bovendien disproportioneel hoog in verhouding tot de ernst van de overtredingen.
    
    4.17.	Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een situatie waarin de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de verbeurde boetes worden gematigd, en wel tot een bedrag van € 150.000,00, te vermeerderen met gevorderde – en niet afzonderlijk betwiste – wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis.
    
    4.18.	Hamburger heeft bij het sluiten van de comparitie nog verweer gevoerd tegen de vordering om een veroordelend vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat dit tot faillissement van Hamburger zou kunnen leiden. Nu Hamburger dit standpunt zo laat in het geding heeft ingenomen en niet met concrete feiten of omstandigheden heeft onderbouwd, wordt daaraan voorbij gegaan. Daarbij betrekt de rechtbank dat het toe te wijzen bedrag vele malen lager is dan het gevorderde bedrag.
    
    4.19.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiseres] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
    
    4.20.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    4.21.	Aan het bewijsaanbod van Hamburger wordt voorbijgegaan, omdat geen feiten zijn gesteld die aan het voorgaande kunnen afdoen. 
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt Hamburger om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 225.285,00 (tweehonderdvijfentwintig duizendtweehonderdvijfentachtig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 15 juli 2010 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	veroordeelt Hamburger om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 150.000,00 (honderdvijftigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.P. Heijmans, voorzitter, mr. R.A van der Pol en mr. G.J. Meijer, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2011.