ECLI:NL:GHLEE:2012:BW2987, Gerechtshof Leeuwarden, 17-04-2012, 200.046.880/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbouwing van het huis van partner. Ongerechtvaardigde verrijking partner? Hof: nee, nu niet aannemelijk is gemaakt dat de aannemer is verarmd; hij heeft nog een vordering op de opdrachtgever. Incassorisico is onvoldoende om te conluderen dat toch sprake is van verarming.

Arrest d.d. 17 april 2012
      Zaaknummer 200.046.880/01
      (zaaknummer rechtbank: 54881/HA ZA 05-881)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellante sub 1],
      	wonende te [woonplaats] ,
      2.	[appellant sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      appellanten in het principaal appel en geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. J.M. Jansen, kantoorhoudende te Peize,
    
    
    tegen
    
    
      H.B.D. Bouw B.V.,
      gevestigd te Drachten,
      geïntimeerde in het principaal appel en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: HBD,
      advocaat: mr. J.B. Rijpkema, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
      Het procesverloop
      Het procesverloop tot 8 juli 2009 blijkt uit 
      - het vonnis uitgesproken op 15 februari 2006 door de rechtbank Assen;
      - de rolbeschikking uitgesproken op 17 mei 2006 door de rechtbank Assen;
      - het vonnis uitgesproken op 21 maart 2007 door de rechtbank Assen;
      - het arrest uitgesproken op 19 maart 2008 van dit hof inzake het hoger beroep 
         tegen de tussenvonnissen van 15 februari 2006 en 21 maart 2007;
      - de vonnissen uitgesproken op 18 maart 2009 en 8 juli 2009 door de rechtbank 
         Assen.
    
    
    Bij exploot van 7 oktober 2009 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van HBD tegen de zitting van 3 november 2009.
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    " voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    	
    
      	I. 	Te vernietigen de vonnissen van de Rechtbank Assen van 21 maart 2007, 18 
       		maart 2009 en 8 juli 2009 waarvan beroep;
      	II.	Opnieuw rechtdoende - voor zover nodig onder aanvulling en verbetering van de 
       		gronden - bij arrest geïntimeerde als eiseres in eerste aanleg alsnog haar 
       		vorderingen te ontzeggen, althans te beslissen als door Uw Gerechtshof in goede 
       		justitie zal worden vermeend te behoren;
      	III.	Geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellante [appellante sub 1] van een bedrag 
       		ad € 97.978,67, zijnde het door appellante [appellante sub 1] reeds krachtens het vonnis 
       		d.d. 8 juli 2009 aan geïntimeerde betaalde bedrag, althans tot betaling van het 
       		bedrag dat zal blijken onverschuldigd te zijn voldaan door appellante [appellante sub 1], 
       		vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum der betaling tot die der 
       		algehele voldoening;
      	IV.	Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties een en ander te 
       		begroten conform het gebruikelijke tarief."
    
    
    
    Bij memorie van antwoord is door HBD verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    
      "IN PRINCIPAAL APPEL:
      zo wordt door HBD gememoreerd voor antwoord in hoger beroep: 
      het is op bovenstaande gronden dat HBD uw gerechtshof verzoekt de vonnissen van de rechtbank te Assen, op 21 maart 2007, 18 maart 2009 en 8 juli 2009, gewezen tussen partijen onder rolnummer 54881 HA ZA 05-881, te bekrachtigen (zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden), zulks met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL:
      zo wordt door HBD gememoreerd voor eis in hoger beroep: 
    
    
    dat het het gerechtshof moge behagen om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank te Assen van 18 maart 2009 en 8 juli 2009, gewezen tussen partijen onder rolnummer 54881 HA ZA 05-881, te verbeteren voor wat betreft de grondslagen, zulks met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties."
    
    Door [appellanten] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, HBD Bouw niet ontvankelijk te verklaren in het incidentele appel, althans haar deze te ontzeggen, een en ander met veroordeling van HBD Bouw in de kosten van beide instanties."
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben in het principaal appel acht grieven opgeworpen.
    
    
    HBD heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      Ontvankelijkheid in het principaal appel
      1.	[appellanten] zijn eerder in appel gekomen van de tussenvonnissen van 15 februari 2006 en 21 maart 2007. Behoudens hier niet toepasselijke uitzonderingen, staat dat eraan in de weg dat zij tegen die vonnissen andermaal in hoger beroep kunnen komen. (vergelijk LJN: AF4606, Hoge Raad, 09-05-2003). [appellanten] kunnen om die reden in hun hoger beroep tegen deze vonnissen niet worden ontvangen. Dat betekent dat de grieven I, II en III hierna buiten behandeling zullen blijven.
    
    
    
      Inleiding
      2.	Ten aanzien van de tussen partijen vaststaande feiten verwijst het hof naar rechtsoverweging 5.1 van zijn arrest van 19 maart 2008. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    
    2.1	HBD heeft in eerste aanleg van [appellanten] betaling gevorderd van een bedrag van € 72.595,95 wegens door H.B.D. Bouwgroep BV (hierna: Bouwgroep) verrichte verbouwingswerkzaamheden aan de woning van [appellante sub 1], waarin zij met [appellant sub 2] samenwoont. [appellant sub 2] was destijds in dienst van Bouwgroep.
    
    2.2	HBD is krachtens cessie bevoegd tot inning van deze vordering. 
    
    2.3	HBD heeft ter onderbouwing van de vordering primair gesteld dat [appellanten] beiden opdracht aan Bouwgroep hebben gegeven voor de werkzaamheden. Subsidiair beroept zij zich wat betreft de vordering op [appellante sub 1] op ongerechtvaardigde verrijking.
    
    2.4	[appellante sub 1] heeft ontkend dat zij opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden. Zij bestrijdt ook ongerechtvaardigd te zijn verrijkt. 
    
    2.5	[appellanten] erkennen dat [appellant sub 2] opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden, maar zij beroepen zich (in het geval van [appellante sub 1]: subsidiair) ter afwering van de vordering op afspraken die tussen [appellant sub 2] en Bouwgroep zouden zijn gemaakt en die meebrengen dat zij niets verschuldigd zijn. [appellanten] hebben voorts de omvang van de vordering betwist.
    
    2.6	De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis [appellant sub 2] en [appellante sub 1] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan HBD van de na eisvermindering gevorderde hoofdsom van € 71.504,51, vermeerderd met wettelijke rente. 
    
    2.7	De grieven van [appellanten] in het principaal appel strekken tot handhaving van de gevoerde verweren. Omdat het geschil hierna thematisch zal worden besproken, zullen die grieven niet afzonderlijk aan de orde komen. Voor zover ze voor de beoordeling relevant zijn, zal dat worden vermeld. Grieven in het principaal appel die niet worden vermeld, hebben naast de wel genoemde grieven van [appellanten] geen zelfstandige betekenis. 
    
    2.8	Het voorwaardelijk incidenteel appel van HBD strekt tot handhaving van stellingen die deze partij in eerste aanleg al heeft ingenomen, en heeft als zodanig geen betekenis. Waar het hof die stellingen hierna bespreekt, wordt dat gedaan onder de aanname dat de grieven van [appellanten] geheel of gedeeltelijk slagen.
    
    
      De vordering op [appellant sub 2] tot nakoming 
      3.	HBD en [appellant sub 2] strijden over de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, over de inhoud daarvan (de betalingsafspraken) en over de hoogte van de vordering. Deze drie onderwerpen van het geschil zullen hierna afzonderlijk worden besproken.
    
    
    
      De totstandkoming van de overeenkomst
      4.	In dit hoger beroep stellen [appellanten] zich op het standpunt dat de aanneming tot stand is gekomen doordat daarover tussen [appellant sub 2] en de directeur-grootaandeelhouder van HBD, [de directeur], overeenstemming is bereikt. 
    
    
    5.	Ook volgens HBD is tussen [de directeur] en [appellant sub 2] over de beoogde aanneming gesproken: [appellant sub 2] heeft aan [de directeur] kenbaar gemaakt de woning te willen verbouwen, en laatstgenoemde heeft ermee ingestemd dat de verbouwing tegen kostprijs zou mogen worden uitgevoerd, vermeerderd met 5% algemene kosten. Over de verdere details en uitwerking hebben deze personen het volgens HBD op dat moment echter niet gehad. [appellant sub 2] heeft de verbouwing daarna zelf in gang gezet en begeleid, aldus nog steeds HBD.
    
    6.	Het hof begrijpt uit de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens grieven in het incidenteel appel in relatie tot onderdeel 30 van de conclusie na enquête van 4 februari 2009 dat met deze afspraken in de ogen van HBD nog geen aanneming tot stand is gekomen. Volgens haar is dat pas later gebeurd, waarbij [appellant sub 2] handelde als vertegenwoordiger van HBD met zichzelf (en als vertegenwoordiger van [appellante sub 1], waarover hierna meer).
    
    7.	Het hof kan HBD in deze redenering niet volgen. Uit haar eigen stellingen volgt namelijk dat op het moment van de tussen [de directeur] en [appellant sub 2] gemaakte afspraken de rechten en plichten van HBD en [appellant sub 2] over en weer voldoende waren bepaald om tot totstandkoming van de aanneming te concluderen. Daaraan kan niet afdoen dat de omvang van de verbouwing en de daaraan verbonden kosten op dat moment nog niet tot in detail waren vastgesteld.
    
    8.	De conclusie luidt dat de aanneming door overleg tussen [de directeur] en [appellant sub 2] tot stand is gekomen.
    
    
      De betalingsafspraken (grief IV van [appellanten])
      9.	[appellanten] bestrijden dat [appellant sub 2] zich heeft verbonden tot betaling van een geldsom. Zij vatten de naar hun zeggen gemaakte betalingsafspraken als volgt samen.
      Als tegenprestatie voor de verbouwing zou het 'project Sneek' worden ingebracht in de door [appellant sub 2] en [de directeur] gezamenlijk op te richten vennootschap. [appellant sub 2] zou zich voorts inspannen tot het verwerven van bouwopdrachten ten behoeve van Bouwgroep. Indien en voor zover de op € 35.000,00 begrote kosten van de verbouwing onvoldoende zouden worden gecompenseerd door het projectresultaat betreffende de ontwikkeling in Sneek, dan zou dat door [appellant sub 2] worden gecompenseerd door inbreng van andere projecten of door het verwerven van bouwopdrachten voor Bouwgroep.
    
    
    10.	[appellanten] hebben niet gegriefd tegen het uitgangspunt van de rechtbank dat [appellant sub 2] van een dergelijke afspraak de bewijslast draagt. Het hof zal daar ook van hebben uit te gaan. Hierna zal worden beoordeeld of de thans door [appellant sub 2] gegeven lezing van de gemaakte afspraken voorshands vast staat. 
    
    11.	[appellant sub 2] heeft als getuige een verklaring afgelegd die steun geeft aan zijn stellingen. In artikel 164 lid 2 Rv ligt echter besloten dat die verklaring geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij die partijverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, LJN: ZC1688). Daarbij neemt het hof de onbestreden conclusie van de rechtbank over dat de afspraak waarover [appellant sub 2] heeft verklaard niet direct of indirect uit enig geschrift of bescheid blijkt. Het komt daardoor aan op de verklaringen van de overige getuigen. Ook die kunnen naar het oordeel van het hof niet aan het bewijs van de stellingen van [appellant sub 2] bijdragen. Dat geldt meer in het bijzonder voor de verklaring van [de directeur] waarvan [appellanten] zelf beweren dat deze aantoonbaar onjuist is.
    
    12.	[appellanten] hebben geen (nader) bewijs van hun stellingen aangeboden. Omdat de bezwaren tegen het bestreden oordeel van de rechtbank verder niet zijn onderbouwd, zal het hof er net als de rechtbank vanuit gaan dat het werk in rekening kan worden gebracht op basis van de gewerkte en in redelijkheid benodigde uren tegen een redelijk en gebruikelijk tarief.
    
    
      	De omvang van de vordering (grief V van [appellanten])
      13.	De vijfde grief van [appellanten] zoals het hof die begrijpt, komt neer op de betwisting van de stelling dat de verbouwing - dat wil zeggen, de realisatie van twee slaapkamers en een badkamer op de bovenverdieping - 749 manuren heeft gekost. [appellanten] vinden dat getal exorbitant hoog en bestrijden de juistheid van de ter onderbouwing daarvan overgelegde weekrapporten. Dit verweer faalt. Bij de uitvoering van de in regie uitgevoerde verbouwing is [appellant sub 2] niet alleen als opdrachtgever betrokken geweest, hij is ook degene geweest die de werkzaamheden voor HBD heeft begeleid. Onder die omstandigheden kan hij (in dit hoger beroep) niet volstaan met een blote betwisting van de gedeclareerde uren.
    
    
    14.	Het verweer dat de vordering 'op grond van de redelijkheid en billijkheid' moet worden 'gematigd', snijdt geen hout, nu daartoe slechts is aangevoerd dat [appellant sub 2] niet over de bouwkosten is geïnformeerd en dat het 'project Vreewijk' door het faillissement van Bouwgroep niet is gerealiseerd. Een en ander rechtvaardigt geen 'matiging' van de aanneemsom.
    
    15.	Het beroep op verrekening met een gepretendeerde vordering ter zake van het 'project Sneek' wordt gepasseerd omdat de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
    
    
      De vordering op [appellante sub 1] tot nakoming (de incidentele grief van HBD)
      16.	Anders dan het hof in het arrest van 19 maart 2008 nog heeft gedaan, vat het hof de stellingen van HBD niet langer op als een beroep op een stilzwijgend met [appellante sub 1] gesloten overeenkomst; HBD beperkt zich nu tot de stelling dat [appellant sub 2] voor zichzelf en als vertegenwoordiger van [appellante sub 1] is opgetreden. 
    
    
    17.	In het tussenarrest van 19 maart 2008 heeft het hof geoordeeld dat HBD deze stelling feitelijk onvoldoende had onderbouwd, zodat daaraan voorbij moest worden gegaan. Met name was niet concreet gesteld uit welke uitlatingen of gedragingen van [appellant sub 2] Bouwgroep mocht afleiden dat [appellant sub 2] (mede) in naam van [appellante sub 1] een overeenkomst met haar wenste aan te gaan. Ook in dit hoger beroep is een dergelijke onderbouwing niet gegeven. Als het al zo is dat [appellant sub 2] in het overleg met [de directeur] telkens heeft gesproken over 'wij' en 'onze boerderij', dan duidt dat er slechts op dat hij de boerderij en de verbouwing daarvan als een gemeenschappelijk belang beschouwde; [de directeur] kon er niet (zonder meer) uit opmaken dat [appellant sub 2] namens [appellante sub 1] opdracht tot de verbouwing gaf. Het feit dat [appellante sub 1] nadien, dus na de totstandkoming van de overeenkomst, met de verbouwing heeft ingestemd en daaraan haar steentje heeft bijgedragen, maakt dat niet anders.
    
    18.	HBD beroept zich er verder op dat tussen [de directeur] en [appellant sub 2] de afspraak is gemaakt dat de ontwikkelingswinst die [appellante sub 1] als indirect aandeelhouder van Saho BV zou krijgen bij de uitvoering van een project in Sneek, met de kosten van de verbouwing zou kunnen worden verrekend. In haar visie kan daaruit slechts de conclusie worden getrokken dat [appellant sub 2] over de kosten van de verbouwing namens [appellante sub 1] afspraken met [de directeur] heeft gemaakt. Ook hierin kan het hof HBD niet volgen. HBD beroept zich naar het hof aanneemt op de lezing die [de directeur] van de gang van zaken heeft gegeven. Die komt erop neer dat deze afspraak pas is gemaakt na de totstandkoming van de aanneming. Er kan dus niet uit worden geconcludeerd dat [appellante sub 1] bij die aanneming partij was.
    
    19.	Tenslotte verwijst HBD naar een reactie van 23 december 2004 op de factuur van HBD (productie 11 bij conclusie van antwoord). Tuistra gaat in die brief niet in op het feit dat de factuur mede op haar naam is gesteld. Daarmee is volgens HBD bij haar het vertrouwen gewekt dat [appellant sub 2] [appellante sub 1] heeft vertegenwoordigd. Het hof gaat hieraan voorbij, omdat voor die vertegenwoordiging onvoldoende is gesteld. Daardoor komt het hof niet toe aan de vraag of de stellingen van die strekking met deze brief aannemelijk worden.
    
    20.	Nu HBD tekortschiet in haar stelplicht, is geen plaats voor nadere bewijsvoering.
    
    
      De vordering op [appellante sub 1] op grond van ongerechtvaardigde verrijking (grief VI van [appellanten])
      21.	Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking stuit af op de eigen stellingen van HBD. Zij neemt immers tot uitgangspunt dat voor de verbouwing opdracht is gegeven en dat daarvoor een aanneemsom verschuldigd is. HBD voert aan dat er een reële mogelijkheid aanwezig is dat [appellant sub 2] niet in staat zal blijken te zijn om aan de hieruit voortvloeiende betalingsvrplichting jegens haar te voldoen. Dat restitutierisico rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet het standpunt dat HBD door de gang van zaken is verarmd. Enige onderbouwing die deze stelling wel zou kunnen dragen, ontbreekt.
    
    
    
      Conclusie
      22.	[appellanten] zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in het tegen de vonnissen van 15 februari 2006 en 21 maart 2007 ingestelde hoger beroep. De grieven in het principaal appel slagen slechts voor zover daarmee wordt opgekomen tegen de veroordeling van [appellante sub 1]. Omdat de vordering tegen haar niet toewijsbaar is, zal het vonnis van 8 juli 2009 deels worden vernietigd. Voor het overige worden de bestreden vonnissen bekrachtigd voor zover [appellant sub 2] in het hoger beroep kan worden ontvangen. Omdat [appellanten] en HBD in appel over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld (en onvoldoende aanleiding bestaat tot het maken van onderscheid tussen de door [appellant sub 2] enerzijds en [appellante sub 1] anderzijds gemaakte kosten) zullen de proceskosten in hoger beroep tussen partijen worden gecompenseerd. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand, omdat [appellanten] na deze uitspraak al met al als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen moeten worden beschouwd. In het voorwaardelijk incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege nu dat appel strekte tot handhaving van de vordering, en het hof daarover ook zonder incidenteel appel had behoren te beslissen vanwege de devolutieve werking van het principaal appel.
    
    
    23.	HBD zal worden veroordeeld tot restitutie aan [appellante sub 1].
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    Verklaart [appellant sub 2] niet-ontvankelijk in het tegen de vonnissen van 15 februari 2006 en 21 maart 2007 ingestelde hoger beroep;
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep van 8 juli 2009 voor zover [appellante sub 1] daarin is veroordeeld tot betaling aan HBD van € 71.504,51, vermeerderd met wettelijke rente;
      in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vordering tegen [appellante sub 1] af;
    
    
    bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    bekrachtigt het vonnis van beroep van 18 maart 2009;
    
    veroordeelt HBD tot betaling aan [appellante sub 1] van € 97.978,67, zijnde het door haar krachtens het vonnis van 8 juli 2009 aan HBD betaalde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum der betaling;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep zal dragen.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, L. Janse en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 april 2012 in het bijzijn van de griffier.