ECLI:NL:GHSHE:2008:BD0713, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-03-2008, HD 103.004.104
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vast staat dat bij de verdeling op 24 november 2004 partijen voor ogen stond om de grens tussen de percelen [perceel 3] en [perceel 1] over korte afstand - genoemd is een afstand van één meter of circa één meter - in westelijke richting te doen opschuiven. Vast staat ook dat dit aldus geëffectueerd zou worden doordat een strook grond van [perceel 3] aan [geïntimeerde] zou worden toebedeeld en dat het overgrote deel van [perceel 3] aan [appellant sub 2] zou worden toebedeeld. Dat dit vast staat volgt enerzijds uit de stellingen van beide partijen, en anderzijds uit de (ongedateerde, doch kennelijk van 24 november 2004 daterende) akte van verdeling, blad 2 bovenaan, waarin is vermeld dat [adres] (dus [perceel 1]) als volgt zal worden toebedeeld: aan [appellant sub 2] voor een gedeelte als op de aan deze akte gehechte tekening in blokarcering is aangegeven en aan [geïntimeerde] voor een gedeelte als op de aan deze akte gehechte tekening in streeparcering is aangegeven.
      
      
        Vooraleer dienaangaande nader te beslissen, komt het hof het dienstig voor een comparitie van partijen ter plaatse te gelasten. Het hof verlangt dat daarbij feitelijk duidelijk wordt gemaakt waar de oorspronkelijke kadastrale grens tussen de beide percelen heeft gelopen, alsmede - indien deze afweek - de oorspronkelijke feitelijke grens. 
         Voorts verwacht het hof van partijen dat zij zich voorbereiden op de volgende, ter comparitie aan partijen voor te leggen vragen:
        * Welke tekeningen waren gevoegd bij het passeren van de akte van levering en bij de verdelingsakte en hoe is het precies bij het verlijden van deze aktes gegaan?
        * Heeft [appellant sub 2] instemming verleend met het verleggen van de grens tussen de percelen [perceel 3] en [perceel 1] met één meter in de richting van [perceel 1] (r.o. 4.1. onder g)? Het hof merkt op dat een akkoordverklaring van de hand van [appellant sub 2] ontbreekt bij prod. 3 bij inleidende dagvaarding.
        * Welke bezwaren zijn verbonden aan het eventueel verplaatsen van de carport, gelet op de stelling van [geïntimeerde] dat zij redelijkerwijs de schutting niet meer kan verplaatsen omdat inmiddels tegen de schutting een carport is opgericht.
        * Wat is de exacte oppervlakte van [perceel 2]?
        * Wat is de exacte oppervlakte van het deel van [perceel 2] dat aan [geïntimeerde] is overgedragen?

typ. RS
      rolnr. HD 103.004.104
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 4 maart 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      2. [APPELLANT SUB 2],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 24 augustus 2006 en herstelexploot van 7 september 2006,
      procureur: mr. G.P.M. Sanders,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      geïntimeerde bij voormelde exploten,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 16 augustus 2006 tussen appellanten - hierna [appellanten] - als eisers in conventie, verweerders in reconventie, en geïntimeerde - hierna [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. 
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 153878/HA ZA 05-1964)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan vooraf gaande vonnis van 1 februari 2006. 
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. [appellanten] zijn van het in conventie en reconventie gewezen vonnis van 16 augustus 2006 tijdig in hoger beroep gekomen. 
    
    2.2. Bij memorie van grieven hebben [appellanten], onder overlegging van drie producties, twee grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord, onder overlegging van twee producties, de grieven bestreden.
    
    2.3. Daarna hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    3.1. De grieven van [appellanten] kunnen worden herleid tot de klacht dat de rechtbank hun vordering in conventie ten onrechte heeft afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] in reconventie ten onrechte heeft toegewezen.
    
    3.2. Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a. [appellant sub 2] is de vader van [appellant sub 1]. [geïntimeerde] is de zuster van [appellant sub 2] en de tante van [appellant sub 1]. 
      b. Op 2 maart 2003 is de moeder van [appellant sub 2], [moeder appellant sub 2], overleden. Haar nalatenschap is verdeeld onder de drie erven, [appellant sub 2], [geïntimeerde] en [broer van appellant sub 2 en geïntimeerde] (geen partij in dit geding), de broer van [appellant sub 2] en [geïntimeerde]. Het tot de nalatenschap behorende perceel [perceel 1] te [plaats], groot 9 aren 25 centiaren werd daarbij voor het grootste deel toegedeeld aan [appellant sub 2] en voor het overige deel aan [geïntimeerde]. 
      c. [appellant sub 2] heeft ongeveer 9 aren van perceel [perceel 1] (hierna: [perceel 1]) bij notariële akte van 24 november 2004 geleverd aan [appellant sub 1].
      d. [appellant sub 2] en [broer van appellant sub 2 en geïntimeerde] waren samen eigenaar van perceel sectie M, [nummer] (hierna: [perceel 2]). 
      e. Bij overeenkomst d.d. 31 augustus 2004 tussen [geïntimeerde], [appellant sub 2] en [broer van appellant sub 2 en geïntimeerde] is het gedeelte van [perceel 2] van [broer van appellant sub 2 en geïntimeerde] verkocht en geleverd aan [geïntimeerde]. 
      f. [geïntimeerde] heeft verder in eigendom het perceel [adres] (hierna: [perceel 3]).
      g. Tussen - in ieder geval - [broer van appellant sub 2 en geïntimeerde] en [geïntimeerde] is overeengekomen dat de grens tussen [perceel 1] van [appellant sub 1] en [perceel 3] van [geïntimeerde] met één meter werd verlegd in de richting van [perceel 1]. Verder is overeengekomen dat de perceelsgrens tussen de percelen [perceel 1] en [perceel 3] werd doorgetrokken waardoor [perceel 2] zou worden gesplitst in twee nieuwe percelen, één toebehorende aan [appellant sub 2] en één toebehorende aan [geïntimeerde]. 
      h. [geïntimeerde] heeft vóór augustus 2004 een betonnen schutting geplaatst met een lengte van ongeveer 57 meter en een hoogte van ongeveer 2.20 meter.
    
    
    
      4.2. [appellanten] hebben [geïntimeerde] in eerste aanleg gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank:
      I. voor recht verklaart dat bij overeenkomst d.d. 31 augustus 2004 de perceelsgrens van de percelen [perceel 3] en [perceel 1] ten voordele van [perceel 3] evenwijdig aan de gehele perceelsgrens een meter naar links is verlegd, op de wijze als weergegeven op de als productie 4 bij de dagvaarding overgelegde kaarten;
      II. voor recht verklaart dat bij overeenkomst van 31 augustus 2004 [broer van appellant sub 2 en geïntimeerde] zijn aandeel in het [perceel 2] heeft verkocht en geleverd aan [geïntimeerde] waardoor de eigendom van dit perceel thans gedeeltelijk toekomt aan [geïntimeerde] en [appellant sub 2] op de wijze zoals weergegeven op de als productie 4 bij de dagvaarding overgelegde kaarten;
      III. [geïntimeerde] veroordeelt medewerking te verlenen aan metingen van het kadaster ten behoeve van het kadastraal vastleggen van de perceelsgrens tussen de percelen [perceel 3] en [perceel 1] en de splitsing van [perceel 2], althans aan al hetgeen het kadaster nodig acht ter verkrijging van inschrijving in de registers van het kadaster, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      IV. [geïntimeerde] veroordeelt de schutting geplaatst op het perceel van [appellant sub 1] binnen tien dagen na datum van de uitspraak te verwijderen op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      V. [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten.
    
    
    4.3. [appellanten] hebben aan hun vorderingen de volgende stellingen ten grondslag gelegd. 
    
    4.3.1. [appellanten] hebben [geïntimeerde] meermalen verzocht een gezamenlijk verzoek bij het Kadaster neer te leggen om metingen uit te voeren op de percelen van partijen en de tussen partijen overeengekomen erfgrens kadastraal vast te leggen. [geïntimeerde] heeft iedere medewerking geweigerd. Nu [geïntimeerde] heeft geweigerd de nieuwe erfgrens te doen vastleggen, dient de erfgrens tussen de percelen van partijen door de rechtbank te worden vastgesteld, daarbij rekening houdende met de door partijen op 31 augustus 2004 overeengekomen nieuwe erfgrens en de splitsing van [perceel 2]. 
    
    4.3.2. [geïntimeerde] heeft een schutting geplaatst op het perceel van [appellant sub 1], op ongeveer 40 centimeter van de nieuwe grens tussen de percelen [perceel 3] en [perceel 1]. [appellant sub 1] heeft [geïntimeerde] verzocht de schutting te verplaatsen tot op de nieuwe perceelsgrens dan wel de schutting te verwijderen. [geïntimeerde] heeft geweigerd aan dit verzoek te voldoen. 
    
    4.4. [geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellanten] in conventie bestreden. 
    
    4.4.1. [geïntimeerde] heeft in conventie aangevoerd dat voor de overdracht en de verdeling van de nalatenschap van [moeder appellant sub 2], [appellant sub 2], de echtgenoot van [geïntimeerde] ([echtgenoot van geïntimeerde]) en [broer van appellant sub 2 en geïntimeerde] gezamenlijk de grens hebben bepaald waar de nieuwe schutting van [geïntimeerde] zou komen te staan. Zij hebben de plaats aangegeven door ijzeren paaltjes die waren verbonden door een touw. Dit was in april 2004. Vervolgens heeft [geïntimeerde] op de plaats van die paaltjes een schutting gezet. Daarna vond de overdracht plaats door [broer van appellant sub 2 en geïntimeerde] aan [geïntimeerde] van het gedeelte van [perceel 2]. De schutting vormt de nieuwe perceelsgrens tussen de percelen [perceel 3] en [perceel 1] en loopt door over het [perceel 2]. De schutting, die op ongeveer een meter uit het [perceel 3] zou komen te staan, dus op [perceel 1], zou [perceel 2] automatisch in twee gedeelten verdelen, een deel toebehorend aan [appellant sub 2] en een deel aan [geïntimeerde]. De huidige schutting vormt de juiste perceelsgrens. Ook indien de schutting niet op één meter uit het [perceel 3] op het [perceel 1] is geplaatst, maar - bijvoorbeeld - op 1.10 meter, dan nog behoeft [geïntimeerde] de schutting niet af te breken. Het was immers de bedoeling van partijen dat bij de overdracht van de grond de nieuwe geplaatste schutting de feitelijke grensaanduiding zou zijn. [geïntimeerde] heeft zich beroepen op een brief van 24 november 2005 van mr. F.J.P.A. van den Branden, kandidaat-notaris, gericht aan [geïntimeerde]. 
    
    4.4.2. [geïntimeerde] betwist dat zij heeft geweigerd medewerking te verlenen aan de grensvaststelling door het Kadaster. Het was volgens [geïntimeerde] daarentegen [appellant sub 2] die medewerking heeft geweigerd omdat volgens hem de schutting niet goed zou staan. Daardoor heeft het Kadaster de nieuwe perceelsgrens niet kunnen vaststellen. 
    
    4.5. [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat bij overeenkomst d.d. 31 augustus 2004 de perceelsgrens van de percelen [perceel 3], [perceel 1] en [perceel 2], ten voordele van [perceel 3] is verlegd richting [perceel 1] en zich bevindt op de plaats waar tegenwoordig de erfafscheiding is gelegen en dat de rechtbank [appellanten] veroordeelt medewerking te verlenen aan metingen door het Kadaster ten behoeve van het kadastraal vastleggen van de perceelsgrens tussen de percelen [perceel 3], [perceel 1] en [perceel 2], althans aan al het hetgeen het Kadaster nodig acht ter verkrijging van inschrijving in de registers, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    4.6. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 augustus 2006 de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen. 
    
    4.7. [appellanten] vorderen in appel dat het vonnis van 16 augustus 2006 wordt vernietigd, dat hun vorderingen alsnog worden toegewezen en dat de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie alsnog worden afgewezen.
    
    4.8. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat bij de verdeling op 24 november 2004 partijen voor ogen stond om de grens tussen de percelen [perceel 3] en [perceel 1] over korte afstand - genoemd is een afstand van één meter of circa één meter - in westelijke richting te doen opschuiven. Vast staat ook dat dit aldus geëffectueerd zou worden doordat een strook grond van [perceel 3] aan [geïntimeerde] zou worden toebedeeld en dat het overgrote deel van [perceel 3] aan [appellant sub 2] zou worden toebedeeld. Dat dit vast staat volgt enerzijds uit de stellingen van beide partijen, en anderzijds uit de (ongedateerde, doch kennelijk van 24 november 2004 daterende) akte van verdeling, blad 2 bovenaan, waarin is vermeld dat [adres] (dus [perceel 1]) als volgt zal worden toebedeeld: aan [appellant sub 2] voor een gedeelte als op de aan deze akte gehechte tekening in blokarcering is aangegeven en aan [geïntimeerde] voor een gedeelte als op de aan deze akte gehechte tekening in streeparcering is aangegeven.
    
    4.9. Tussen partijen is in geschil over welke afstand de grens in westelijke richting zou worden opgeschoven. Door [appellant sub 2] en [appellant sub 1] wordt in dat verband een afstand van één meter genoemd, terwijl [geïntimeerde] spreekt over "circa" een meter, voorts stelt dat die ene meter niet gerekend dient te worden vanuit de oorspronkelijke kadastrale grens tussen percelen [perceel 1] en [perceel 3] maar vanuit de oorspronkelijke feitelijke grens, en ten slotte aanvoert dat dit alles een nadere uitwerking heeft gevonden aldus dat in overleg met de wederpartij de nieuwe grens eerst met paaltjes en draad, later met een feitelijk opgetrokken betonnen schutting (en een daartegen aan geplaatste carport), is gemarkeerd, en dat eerst daarna de verdeling heeft plaats gevonden, zodat de wederpartij geacht moet worden daarmee te hebben ingestemd.
    
    
      4.10. Vooraleer dienaangaande nader te beslissen, komt het hof het dienstig voor een comparitie van partijen ter plaatse te gelasten. Het hof verlangt dat daarbij feitelijk duidelijk wordt gemaakt waar de oorspronkelijke kadastrale grens tussen de beide percelen heeft gelopen, alsmede - indien deze afweek - de oorspronkelijke feitelijke grens. In het bijzonder ter hoogte van de door   [geïntimeerde] gebouwde carport dient duidelijk te zijn met welke afstand deze de oorspronkelijke kadastrale grens, en de oorspronkelijke feitelijke grens overschrijdt, opdat bepaald kan worden met hoeveel centimeter (als uitgegaan zou worden van een beoogde verplaatsing van de grens met precies één meter) die carport de beoogde nieuwe grens overschrijdt. Van [appellant sub 1] wordt voorts verlangd dat deze beargumenteerd aangeeft waarin zijn belang is gelegen om eventueel afbraak van de carport te verlangen. Beide partijen dienen deugdelijk onderbouwde inlichtingen over de grondprijs ter plaatse te verstrekken. Voorts verwacht het hof van partijen dat zij zich voorbereiden op de volgende, ter comparitie aan partijen voor te leggen vragen:
      * Welke tekeningen waren gevoegd bij het passeren van de akte van levering en bij de verdelingsakte en hoe is het precies bij het verlijden van deze aktes gegaan?
      * Heeft [appellant sub 2] instemming verleend met het verleggen van de grens tussen de percelen [perceel 3] en [perceel 1] met één meter in de richting van [perceel 1] (r.o. 4.1. onder g)? Het hof merkt op dat een akkoordverklaring van de hand van [appellant sub 2] ontbreekt bij prod. 3 bij inleidende dagvaarding.
      * Welke bezwaren zijn verbonden aan het eventueel verplaatsen van de carport, gelet op de stelling van [geïntimeerde] dat zij redelijkerwijs de schutting niet meer kan verplaatsen omdat inmiddels tegen de schutting een carport is opgericht.
      * Wat is de exacte oppervlakte van [perceel 2]?
      * Wat is de exacte oppervlakte van het deel van [perceel 2] dat aan [geïntimeerde] is overgedragen?
    
    
    4.11. Voor zover zal blijken dat een deskundigenonderzoek noodzakelijk is om te kunnen vaststellen op welke afstand de schutting zich van de huidige kadastrale perceelsgrens bevindt, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich ter comparitie uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) alsmede over de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Tevens zal de comparitie worden benut om te bezien of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. 
    
    4.12. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    I. bepaalt dat mr. Brandenburg als raadsheer-commissaris, vergezeld van de griffier, op een door deze te bepalen datum de percelen van partijen aan de Bremstraat te St. Willebrord zal bezichtigen;
    
    II. bepaalt dat partijen in persoon, bijgestaan door hun raadslieden, ter plaatse aanwezig zijn voor het verstrekken van inlichtingen; 
    
    III. bepaalt dat tevens ter comparitie zal worden onderzocht of de zaak vatbaar is voor een minnelijke regeling;
    
    IV. verstaat dat partijen bij deze bezichtiging in de gelegenheid worden gesteld opmerkingen te maken en/of verzoeken te doen;
    
    
      V. verwijst de zaak naar de rolzitting van 18 maart 2008 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
      VI. bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de descente zal vaststellen;
    
    
    VII. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Huijbers-Koopman en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 maart 2008.