ECLI:NL:RBSHE:2012:BV8581, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 08-03-2012, 748012
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte; opschorting en algemene bepalingen; ingebrekestelling en schadevergoeding; partiële ontbinding en huurprijsvermindering.

RECHTBANK ‘S-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, Locatie Eindhoven
    
    
    in de zaak van: 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Admirant Beheer B.V.,
      gevestigd te Utrecht, 
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      gemachtigde: mr. J.H. van der Velden, Wijn & Stael Advocaten  
    
    
    t e g e n
    
    
      de vennootschap naar Duits recht KBS SHOES GmbH,
      gevestigd te Brüggen (Duitsland), mede kantoorhoudende te Eindhoven,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie, 
      gemachtigde: mr. A.G.Th. Nunes-Meijer, Nunes Consulting Group te Elst. 
    
    
    Partijen zullen hierna worden genoemd “Admirant” en “KBS”.
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      Dit blijkt uit het volgende:
      a. de dagvaarding met producties;
      b. de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie met producties;
      c. de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 23 augustus 2011, met aangehecht twee door KBS op die zitting overgelegde producties te weten een afdruk van 23 augustus 2011 van een pagina van de website van CBW-Mitex over gemiddelde huurprijzen en een brief met bijlagen van 12 maart 2010 van KBS aan haar gemachtigde en een door Admirant op die zitting overgelegde productie te weten een kleurenafdruk van het winkelgebied in Eindhoven met passantengegevens en (gemiddelde) huurprijzen; 
      d. het opgemaakte proces-verbaal van de comparitie van partijen van 23 augustus 2011;
      e. de conclusie van repliek in conventie, tevens wijziging van eis, tevens antwoord in reconventie met producties; 
      f. de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie met productie; 
      g. de conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    2. Het geschil
    
    in conventie:
    
    2.1.1. Admirant vordert na eiswijzing betaling van € 53.168,14 wegens huurachterstand over de periode april 2010 tot en met september 2011 en € 10.319,65 wegens boeterente tot en met september 2011, te vermeerderen met € 1.500,- buitengerechtelijke kosten, boeterente na september 2011 en proceskosten. Daarnaast vordert Admirant dat de huurovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden en dat KBS wordt veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis, met - kort samengevat - machtiging om de ontruiming zelf te doen uitvoeren als KBS daartoe niet overgaat. Ook vordert Admirant dat KBS wordt veroordeeld tot betaling van € 5.606,10 per maand voor iedere maand na september 2011 tot het moment zoals dat nader is omschreven in de dagvaarding, maar uiterlijk tot en met 30 september 2014, de expiratiedatum van de huurovereenkomst.
    
    
      2.1.2. Admirant legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
      Tussen partijen bestaat een huurovereenkomst voor de bedrijfsruimte staande en gelegen aan de Nieuwe Emmasingel 98 te Eindhoven. De huurprijs bedraagt € 5.606,10 per maand, bij vooruitbetaling te voldoen. De huurovereenkomst kent een looptijd van vijf jaar en is ingegaan op 1 oktober 2009. Op de huurovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing, de zogenaamde Algemene bepalingen. KBS is in gebreke gebleven met de regelmatige betaling van de huur. Admirant is op grond van de huurovereenkomst en de Algemene bepalingen gerechtigd om op KBS een boeterente te verhalen van 2% per maand, met een minimum van € 300,- per maand. Admirant en haar gemachtigde hebben buiten rechte geprobeerd betaling te verkrijgen, waardoor KBS aan Admirant buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is geworden. 
    
    
    
      2.2. KBS voert - samengevat - het volgende verweer:
      KBS heeft met ingang van 1 oktober 2009 met Admirant een huurovereenkomst gesloten voor de duur van vijf jaar tegen een bij vooruitbetaling te betalen maandelijkse huurprijs van laatstelijk € 5.506,20. Deze huurovereenkomst is KBS aangegaan op basis van de door de rechtsvoorganger van Admirant verstrekte gegevens en informatie over onder andere de in het nieuwe winkelgebied (hierna: “het winkelgebied”) te verwachten passantenstromen. Per april 2010 heeft KBS - na bij Admirant te hebben geklaagd - 50% van de door haar te betalen huur opgeschort en steeds de overige 50% wel betaald. De reden voor de opschorting is de wens Admirant te bewegen tot het compenseren van KBS wegens door KBS geleden (en te lijden) vermogensschade en uiteindelijk mogelijk over te gaan tot verrekening. Admirant schiet toerekenbaar tekort in de nakoming van de verbintenis. Aan KBS wordt niet verschaft wat zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Er is sprake van gebreken in de zin van de wet. De tekortkoming van Admirant volgt uit de volgende constateringen:
      - het gehuurde kan gezien de beperkte passanten- en bezoekersaantallen niet als A-locatie worden gekwalificeerd;
      - het tocht in het winkelgebied waardoor overlast ontstaat en het winkelgebied door het publiek wordt gemeden;
      - de oplevering van de winkel (op 25 september 2009) en het winkelgebied (werkzaamheden tot en met voorjaar 2010) was slordig en onvolledig;
      - het winkelgebied is slecht verlicht, bewegwijzering naar het winkelgebied ontbreekt, het winkelgebied is slecht bereikbaar door te laat beschikbare en te smalle toegangsroutes en de hoedanigheid van de parkeergarage is niet optimaal;
      - er was sprake van leegstand;
      - er is sprake van wateroverlast bij sterke regen.
      Admirant heeft ondanks in gebreke te zijn gesteld de tekortkomingen niet verholpen.
    
    
    Admirant is met verschillende individuele huurders tot dadingen en minnelijke regelingen gekomen, maar heeft aan KBS geen voorstellen daartoe gedaan.
    
    KBS is vervolgens primair geen boete verschuldigd omdat Admirant in schuldeisersverzuim verkeert. Subsidiair is het vorderen van een contractuele boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Buitengerechtelijke kosten worden betwist nu - anders dan het sturen van standaard incassobrieven - geen buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht.
    
    in reconventie:
    
    
      2.3.1. KBS vordert primair dat Admirant, ten titel van schadevergoeding, wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag ter grootte van het door KBS - wegens toerekenbare tekortkoming van Admirant - opgeschorte bedrag. 
      Subsidiair vordert KBS een verklaring voor recht dat Admirant toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de huurovereenkomst en aansprakelijk is voor de nader bij staat op te maken en volgens de wet te vereffenen vermogensschade van KBS. 
      Daarnaast vordert KBS dat de huurovereenkomst tussen partijen voor wat betreft de huurprijs partieel wordt ontbonden en de huurprijs wordt verminderd tot 50% van de contractuele huurprijs, dan wel tot een door de kantonrechter aan te wijzen verminderde huurprijs. 
      Ten slotte vordert KBS dat Admirant wordt veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
    
      2.3.2. KBS voert ter onderbouwing van haar vorderingen het volgende aan. 
      De tegenvallende passanten- en bezoekersaantallen zijn gevolg van aan Admirant toe te rekenen tekortkomingen. KBS heeft zowel in 2009 als op 12 maart 2010 ingebrekestellingen verstuurd. De tekortkomingen zijn te zien als een gebrek in de zin van artikel 7:204 Burgerlijk Wetboek (hierna BW). Admirant is eveneens verhuurder van het grotere geheel waarvan het gehuurde deel uitmaakt, waardoor de negatieve eigenschappen en omstandigheden van het winkelgebied een gebrek opleveren in de zin van de wet. Het eerste half jaar is door geluidsoverlast en verkeershinder sprake geweest van een aanmerkelijke inbreuk op het ongestoorde huurgenot. De overige gebreken aan het gehuurde (tochtoverlast, slechte bewegwijzering, krappe toegangsroute, slechte verlichting) beïnvloeden de bezoekersaantallen negatief. Er is geen sprake van de toegezegde A-locatie, terwijl dat voor KBS cruciaal was om de huurovereenkomst aan te gaan. Het gehuurde en de prestaties van Admirant voldoen niet aan wat KBS mocht verwachten. Op basis van gegevens van CBW-Mitex zou een huurprijs van € 80,- tot € 290,- per m2 redelijk zijn. Inclusief servicekosten betaalt KBS een bedrag van € 634,66 per m2.
      Admirant is daarnaast tekortgeschoten in de inspanningsverbintenis die zij jegens onder andere KBS heeft om zich sterk te maken tegen Gemeente Eindhoven en Q-park, de eigenaar van de parkeergarage.
      Subsidiair beroept KBS zich op dwaling en meer subsidiair op onvoorziene omstandigheden zodat Admirant ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst niet mag verwachten.
    
    
    
      2.3. Admirant voert - kort weergegeven - het volgende verweer. 
      De door KBS genoemde punten zijn eind 2009 naar tevredenheid met de winkeliersvereniging afgestemd. KBS was de grote afwezige bij de besprekingen daarover. KBS heeft nooit een ingebrekestelling of een aanmaning gestuurd over bijvoorbeeld de gestelde tochtproblemen, ook niet ten aanzien van de gevorderde partiële ontbinding van de huurovereenkomst. 
      De huurprijs die KBS betaalt - € 511,- per m2 - is geen huurprijs behorend bij een A-locatie. In de brochure was het winkelgebied nog niet ingekleurd, maar gezien de huurprijs betreft dit een zogenaamd groen/geel gebied (huurprijzen tussen € 475,- en € 600,- per m2). 
      Het betrekken van de door KBS genoemde referentieobjecten kan pas in 2014 aan de orde komen. 
      Admirant heeft geen garanties gegeven voor het nieuwe winkelgedeelte. Ieder nieuw winkelcentrum kent een aanloopperiode waarin verwachtingen (nog) niet waar kunnen worden gemaakt. Tegenvallende resultaten behoren tot het ondernemersrisico van KBS.
      Op grond van de artikelen 11.6 en 18.1 van de Algemene bepalingen geldt dat betaling van de huurprijs niet mag worden opgeschort; artikel 6:52 BW is slechts regelend recht.
      Er is geen sprake van gebreken aan het gehuurde en/of een gebrek dat Admirant bekend was. Wat een gebrek is, is gedefinieerd in artikel 3 van de Algemene bepalingen.
    
    
    in conventie en in reconventie:
    
    2.4. Op de overige stellingen en verweren van partijen wordt, voor zover relevant voor de beoordeling, in het vervolg ingegaan.
    
    3. De beoordeling
    
    in conventie en in reconventie 
    
    3.1.  De vorderingen in conventie en in reconventie worden vanwege hun nauwe samenhang gezamenlijk behandeld.
    
    3.2. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken en/of op grond van de onbestreden inhoud van overgelegde producties het volgende vast:
    
    
      a. tussen (de rechtsvoorganger van) Admirant en KBS is met ingang van 1 oktober 2009 een huurovereenkomst gesloten voor de bedrijfsruimte - in de zin van artikel 7:290 Burgerlijk Wetboek, hierna: “BW” - die is gelegen aan de Nieuwe Emmasingel 98 te Eindhoven (hierna: “de bedrijfsruimte” of “het gehuurde”) voor een periode van vijf jaar;
      b. op de huurovereenkomst zijn de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte’, opgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) (hierna: “de Algemene bepalingen”) van toepassing;
      c. Admirant is de (opvolgend) rechtsopvolger van Rond de Admirant B.V., welke laatste vennootschap ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst optrad als beherend vennoot van Rond de Admirant C.V., de verhuurder van de bedrijfsruimte en de ontwikkelaar van het winkelgebied;
      d. de maandelijks bij vooruitbetaling te betalen huurprijs bedraagt laatstelijk € 5.606,10. KBS vermeldt bij antwoord in plaats hiervan een maandelijkse huurprijs van laatstelijk € 5.506,20, maar de kantonrechter begrijpt dat dit een kennelijke verschrijving is nu op basis van productie 5 van KBS vaststaat dat ook KBS uitgaat van een maandelijkse huurprijs van laatstelijk € 5.606,10;
      e. tot en met september 2011 is sprake van een huurachterstand van € 53.168,14;
      f. vanaf april 2010 schort KBS 50% de betaling van de huurprijs op; vanaf augustus 2011 schort KBS de volledige betaling van de huurprijs op;
      g. Admirant is vanaf uiterlijk 25 november 2009 (productie 3 KBS) bekend met klachten van huurders in het winkelgebied over: 1. het windklimaat, 2. het uitblijven van correcte en volledige oplevering van de bedrijfsruimtes en het winkelgebied en 3. de slechte verlichting in, toegankelijkheid van en bewegwijzering naar het winkelgebied. In het kader van de vaststelling van de feiten merkt de kantonrechter hierbij op dat KBS niet noodzakelijkerwijs is begrepen onder de huurders. 
    
    
    
      opschorting
      3.3. De eerste vraag die in deze kwestie aan de orde komt is of sprake is van een tekortkoming aan de zijde van KBS die de door Admirant gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Vast staat dat sprake is van een huurachterstand van € 53.168,14. Gezien de maandelijkse huurprijs betekent dit een huurachterstand over ruim 9 maanden. De periode van de huurachterstand rechtvaardigt in beginsel dat de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst wordt toegewezen. KBS doet echter een beroep op een opschortingsrecht. Als daarop terecht een beroep wordt gedaan, kan niet worden geconcludeerd dat aan de zijde van KBS sprake is van een tekortkoming. Om die reden komt de kantonrechter eerst toe aan de beoordeling van de vraag of aan KBS een opschortingsrecht toekomt.
    
    
    3.4. Vooropgesteld geldt dat degene die een beroep doet op een opschortingsrecht ervoor kan kiezen dit pas te doen bij verweer tegen een vordering tot ontbinding wegens de tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst. Het is in beginsel dus niet vereist dat het inroepen van een opschortingsrecht vooraf wordt aangekondigd. Ingevolge onder andere de uitspraak van de Hoge Raad van 6 juni 1997 (NJ 1998/128, Van Bommel – Ruijgrok) is het daarbij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om tot opschorting over te gaan als de huurder van gebreken aan de verhuurder geen mededeling heeft gedaan. Dat is alleen anders als de huurder stelt en zo nodig bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate bekend was met de gebreken om tot het nemen van maatregelen te kunnen overgaan. KBS schort vanaf april 2010 maandelijks 50% van de huurprijs op. Vanaf augustus 2011 schort KBS de betaling van de huurprijs volledig op. KBS baseert haar opschorting op de wens om de opgeschorte bedragen te verrekenen met de door haar geleden (en - naar de kantonrechter begrijpt - te lijden) schade wegens de door KBS gestelde toerekenbare tekortkoming van Admirant in de nakoming van de huurovereenkomst. KBS voert daarbij ook aan dat sprake is van gebreken in de zin van artikel 7:204 BW en dat het gehuurde en de prestaties van Admirant niet voldoen aan wat KBS op basis van de overeenkomst mocht verwachten. 
    
    3.5. Voordat de kantonrechter toekomt aan de vraag of KBS mededeling heeft gedaan of had moeten doen van de door haar gestelde gebreken en of sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Admirant die opschorting van de verplichtingen van KBS rechtvaardigt, gaat zij in op het verweer van Admirant dat aan KBS geen opschortingsrecht toekomt op grond van de artikelen 11.6 en 18.1 van de Algemene bepalingen en dat artikel 6:52 BW van regelend recht is. 
    
    
      Het door Admirant aangehaalde deel van artikel 11.6 Algemene bepalingen luidt: 
      “Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder en huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken, waaronder die ten gevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, weersomstandigheden, stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, leegstand elders (…).”.
    
    
    
      Het door Admirant bedoelde deel van artikel 18.1 Algemene bepalingen luidt:
      “De betaling van de huurprijs (…) zal uiterlijk op de vervaldata (…) zonder opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben, geschieden (…).”. 
    
    
    
      3.6. De kantonrechter stelt vast dat tussen partijen onbetwist is dat de Algemene bepalingen van toepassing zijn op en onderdeel zijn van de overeenkomst tussen partijen. KBS heeft bij haar conclusie van repliek in reconventie echter aangevoerd dat de door Admirant aangehaalde Algemene bepalingen opzij moeten worden gezet op grond van de redelijkheid en billijkheid gezien de samenhang van factoren, de omvang van de gebreken en het stilzitten van Admirant om de gebreken te verhelpen. Admirant betwist dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn om (een beroep te doen op) de uitsluiting van het opschortingsrecht. 
      De kantonrechter overweegt dat KBS kan hebben bedoeld een beroep te doen op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. Dit beroep wordt door de kantonrechter echter niet gehonoreerd. Ten eerste geldt dat KBS door haar beroep te verkorten door slechts melding te maken van ‘strijd met de redelijkheid en billijkheid’ onvoldoende duidelijk heeft gemaakt of zij bedoelt te stellen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de bepalingen (waarbij aan haar het beroep op het doen van een opschortingsrecht wordt onthouden) van toepassing te laten zijn. Als de kantonrechter het door KBS aangevoerde al zo zou moeten begrijpen, geldt dat KBS vervolgens onvoldoende omstandigheden heeft gesteld c.q. onderbouwd op grond waarvan sprake zou zijn van de genoemde onaanvaardbaarheid. KBS heeft slechts in algemene bewoordingen - zoals ‘de samenhang van factoren’- aangevoerd waarom zij toepassing van de bepalingen niet redelijk vindt. Zij heeft bijvoorbeeld niets aangevoerd over de wijze van totstandkoming van de bepalingen of de verhouding tussen partijen. Dit betekent dat het beroep van KBS op ‘de redelijkheid en billijkheid’ onvoldoende is gemotiveerd, zodat dit beroep als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd wordt gepasseerd.
    
    
    3.7. Nu niet is komen vast te staan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Admirant een beroep doet op de onmogelijkheid om op te schorten, stelt de kantonrechter vast dat aan KBS - gezien de artikelen 11.6 en 18.1 van de Algemene bepalingen - geen opschortingsrecht toekomt.
    
    
      ontbinding en ontruiming
      3.8. Nu aan KBS geen opschortingsrecht toekomt, geldt dat de constatering dat KBS zowel qua omvang als qua duur een substantiële huurachterstand heeft, rechtvaardigt dat de huurovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden. Ook de vordering tot ontruiming van het gehuurde, evenals de vordering tot het verlenen van de gevraagde machtiging, zal worden toegewezen, nu daartegen door KBS geen verweer is gevoerd anders dan tegen de ontbinding van de huurovereenkomst. Ten aanzien van de termijn van ontruiming oordeelt de kantonrechter dat zij gronden aanwezig acht om de termijn waarbinnen KBS het gehuurde moet ontruimen, niet vast te stellen op de gevorderde drie dagen na betekening van het vonnis waarin de ontruiming wordt toegewezen, maar op een termijn van veertien dagen na die betekening. Aan KBS moet naar het oordeel van de kantonrechter immers een reële mogelijkheid worden geboden om het gehuurde te ontruimen en de daarvoor benodigde maatregelen te treffen.
    
     
     
    
      huurprijs, schadevergoeding en boete
      3.9. De kantonrechter komt vervolgens toe aan beoordeling van de vordering tot betaling van de (achterstallige) huurpenningen en de verschenen boete. De hoogte van de huurachterstand is door KBS niet betwist, zodat de vordering tot betaling van de huurpenningen voor toewijzing gereed ligt. De kantonrechter overweegt daarbij dat KBS in reconventie onder andere wel schadevergoeding en partiële ontbinding van de huurovereenkomst (in die zin dat de huurprijs wordt verminderd) vordert. Voor zover in reconventie blijkt dat KBS één of meerdere van die aanspraken toekomt, kan dat in conventie niet leiden tot een ander oordeel dan dat de vorderingen van Admirant ten aanzien van huurpenningen worden toegewezen. Ten overvloede overweegt de kantonrechter daarbij dat KBS in conventie bijvoorbeeld geen beroep op verrekening heeft gedaan, waarbij tegelijkertijd geldt dat het de vraag is of aan KBS - gezien de door Admirant - aangehaalde Algemene bepalingen - wel een aanspraak op verrekening toekomt. 
    
    
    3.10. De vordering van Admirant die ziet op betaling van de achterstallige huurpenningen tot een bedrag van € 53.168,14 tot en met september 2011 zal worden toegewezen. Datzelfde geldt voor de vordering tot betaling van € 5.606,10 per maand voor iedere ingegane maand na september 2011 dat de huurovereenkomst in stand is gebleven tot het moment van ontbinding en, uit hoofde van schadevergoeding, voor iedere ingegane maand dat KBS het gehuurde na het einde van de huurovereenkomst niet ontruimt. Tegen de vordering dat KBS daarnaast uit hoofde van schadevergoeding moet worden veroordeeld tot betaling van € 5.606,10 per maand dat KBS het gehuurde heeft verlaten totdat Admirant voor het gehuurde een andere huurder heeft gevonden, maar uiterlijk tot en met 30 september 2014, is door KBS geen verweer gevoerd. Ook die vordering zal daarom in beginsel worden toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter deze laatste vordering zodanig begrijpt en beoordeelt dat - voor het geval het gehuurde vóór 30 september 2014, al dan niet onder gelijkluidende voorwaarden, opnieuw wordt verhuurd - op het door KBS te betalen maandelijkse bedrag de huurprijs die Admirant met haar nieuwe huurder overeenkomt, in mindering moet worden gebracht. De vordering wordt dus met die verduidelijking toegewezen.
     
    
      3.11. Ten aanzien van de vorderingen van Admirant tot betaling door KBS van de contractuele boeterente, overweegt de kantonrechter als volgt. Admirant baseert die vordering op de op de huurovereenkomst van toepassing zijnde Algemene bepalingen. KBS verweert zich primair tegen deze contractuele boeterente door te stellen dat Admirant in schuldeisersverzuim verkeert en subsidiair omdat het vorderen van een contractuele boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      De kantonrechter verwerpt het primaire verweer van KBS. Allereerst geldt dat KBS niet heeft gesteld in welke mate Admirant - ingevolge artikel 6:58 BW - nakoming door KBS verhindert. Als KBS met haar beroep op schuldeisersverzuim heeft bedoeld een beroep te doen op artikel 6:59 BW, oordeelt de kantonrechter dat KBS geen beroep kan doen op dat artikel nu al is komen vast te staan dat KBS niet bevoegd is haar verplichtingen jegens Admirant op te schorten terwijl artikel 6:59 BW een bevoegde opschorting vereist. 
      De kantonrechter is daarnaast met Admirant van oordeel dat KBS niets heeft gesteld en onderbouwd waaruit de subsidiair gestelde onaanvaardbaarheid zou blijken. Om die reden wordt ook het subsidiaire verweer van KBS tegen de contractuele boeterente gepasseerd.
      Nu KBS daarnaast bijvoorbeeld geen matiging van de boete heeft gevorderd en zich niet heeft verweerd tegen de door Admirant gestelde en uiteengezette hoogte van de verschenen boete, zal ook de vordering tot betaling van de contractuele boeterente worden toegewezen. Hierbij geldt wel dat de boeterente over de na dagvaarding verschuldigd geraakte huurtermijnen niet verschuldigd is vanaf de gevorderde datum van de dagvaarding, maar steeds vanaf de vervaldatum van de betreffende termijn, tot aan de dag van voldoening.
    
    
    
      buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten
      3.13. Onderdeel van de vordering van Admirant is dat KBS wordt veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Deze vordering wordt door de kantonrechter met een bedrag van € 1.500,- overeenkomstig het staffeltarief van de kantonrechters toegewezen. Het verweer van KBS dat slechts een aantal standaard incassobrieven zijn verstuurd, wordt verworpen. Uit de producties bij dagvaarding blijkt dat namens Admirant ten minste vijf sommaties zijn verstuurd wegens de huurachterstand. Ook heeft KBS niet betwist dat het sommatietraject tijdelijk onderbroken is geweest omdat KBS een gesprek wilde en dat KBS ook later toezeggingen heeft gedaan aan de gemachtigde van Admirant dat er een oplossing zou volgen. Deze werkzaamheden rechtvaardigen de conclusie dat meer en andere werkzaamheden zijn verricht dan ter voorbereiding op een procedure, voor welke werkzaamheden de proceskostenveroordeling een vergoeding bedoelt in te houden.
    
    
    3.14. KBS wordt in conventie als de (in overwegende mate) in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. 
    
    
      vorderingen KBS
      3.15. In reconventie vordert KBS kort samengevat dat Admirant wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding (althans dat voor recht wordt verklaard dat Admirant wegens toerekenbare tekortkoming aansprakelijk is voor de vermogensschade van KBS), dat de huurovereenkomst ten aanzien van de huurprijs partieel wordt ontbonden, dat de huurprijs wordt verminderd en dat Admirant wordt veroordeeld in de proceskosten in reconventie. KBS baseert haar vorderingen primair op toerekenbare tekortkoming van Admirant in de nakoming van haar verbintenissen uit de huurovereenkomst. KBS werkt deze tekortkoming uit door te stellen dat:
      - Admirant aan KBS niet het ongestoorde huurgenot heeft verstrekt;
      - Admirant aan KBS niet heeft verstrekt wat KBS op basis van de huurovereenkomst en toezeggingen van (derden al dan niet namens) Admirant mocht verwachten (te weten een A-locatie in plaats van de door KBS gestelde verkregen B-locatie);
      - Admirant gebreken aan het gehuurde (in de zin van artikel 7:204 BW, daaronder begrepen het winkelgebied) niet heeft verholpen;
      - Admirant niet heeft voldaan aan haar inspanningsverbintenis om derden (onder andere de gemeente Eindhoven en de eigenaar van de parkeergarage) te bewegen tot het verhelpen van diverse problemen in het winkelgebied.
      KBS baseert haar vorderingen subsidiair op dwaling en meer subsidiair op onvoorziene omstandigheden. De meer subsidiaire grond begrijpt de kantonrechter als een beroep op artikel 6:258 BW.
    
    
    
      vordering tot schadevergoeding uit hoofde van 6:74 BW en 7:208 BW
      3.16. De vorderingen van KBS die zien op schadevergoeding uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming van Admirant, worden door de kantonrechter gezamenlijk behandeld. Nu KBS de begrippen gebrek en toerekenbare tekortkoming in haar processtukken meermaals verbindt aan verschillende gevolgen, begrijpt de kantonrechter dat KBS de aanspraak op schadevergoeding zowel baseert op de algemene regeling van schadevergoeding bij niet-nakoming (artikel 6:74 BW) als op de specifieke regeling van schadevergoeding bij schade door gebreken in de zin van artikel 7:208 BW. Beide regelingen vereisen toerekenbaarheid aan de schuldenaar, in dit geval Admirant. Als de tekortkoming van Admirant komt vast te staan, is het aan Admirant om - als zij daarop een beroep wil doen - te stellen en te bewijzen dat de tekortkoming niet aan haar is toe te rekenen. Voorafgaand aan de inhoudelijke toets of sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming van Admirant, is voor een aanspraak op schadevergoeding uit hoofde van artikel 6:74 lid 2 BW vereist dat Admirant in verzuim is. In haar verweer voert Admirant aan dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming en dat zij niet in verzuim is nu zij door KBS nooit in gebreke is gesteld. Over dat laatste verweer oordeelt de kantonrechter als volgt.
    
    
    
      3.17. KBS stelt Admirant op ten minste twee momenten in gebreke te hebben gesteld, te weten op 25 november 2009 middels de brief van haar gemachtigde aan (naar de kantonrechter begrijpt: de projectontwikkelaar) [H.] Vastgoed B.V. (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie) en middels de op de comparitie van partijen overgelegde brief van 12 maart 2011. Het verweer van Admirant dat dit geen ingebrekestellingen van KBS aan Admirant zijn, wordt door de kantonrechter gehonoreerd. Zoals Admirant terecht aanvoert, wordt in de brief van 25 november 2009 KBS niet genoemd. Dat dit - zoals KBS stelt - een kennelijke vergissing was en ook KBS in die brief genoemd had moeten worden, komt - zoals Admirant aanvoert - voor rekening van KBS. KBS heeft daarbij onvoldoende gesteld waaruit zou blijken dat haar huidige gemachtigde ook toen al namens haar optrad. Ook overigens is het de vraag of die brief als ingebrekestelling kan gelden, nu daarin geen termijn tot nakoming is gesteld (anders dan: “per omgaande overgaan tot herstel van de gebreken c.q. tot het afronden van de werkzaamheden”) én door KBS niet is gesteld hoe een brief aan [H.] Vastgoed B.V. ingebrekestelling van Admirant zou zijn.
      De kantonrechter honoreert vervolgens ook het ter comparitie uitgesproken verweer van Admirant dat de brief van 12 maart 2011 geen ingebrekestelling is. Dit betreft immers een brief van KBS aan haar gemachtigde Nunes, waarmee zij aan Nunes een schadeberekening toestuurt. De stelling van KBS dat deze brief is doorgestuurd aan Admirant wordt door Admirant betwist. Nog afgezien van de constatering dat ook deze brief naar haar inhoud niet kan worden geduid als een ingebrekestelling, stelt de kantonrechter vast dat deze brief niet is gericht aan Admirant, zodat deze brief niet als ingebrekestelling van Admirant kan gelden.
    
    
    3.18. De kantonrechter constateert vervolgens dat door KBS niet is gesteld dat een ingebrekestelling door KBS mogelijk niet nodig was, omdat Admirant al in verzuim zou zijn geweest. KBS merkt wel meermaals op dat Admirant al sinds 2009 wist ‘dat er van alles aan het winkelgebied mankeerde’, maar stelt en onderbouwt niet dat dit ook verzuim jegens KBS betekent.
    
    
      3.19. Nu niet is gebleken dat Admirant door KBS in gebreke is gesteld ten aanzien van de door KBS gestelde tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst, noch dat verzuim van Admirant op andere wijze is ingetreden, komt de kantonrechter niet toe aan de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Admirant en aan de vraag of Admirant gehouden is tot het betalen van schadevergoeding. Dit betekent dat zowel de vordering tot veroordeling van Admirant in de door KBS geleden schade tot de hoogte van het door haar opgeschorte bedrag als de vordering tot het uitspreken van de verwoorde verklaring voor recht worden afgewezen, nu aan die vorderingen een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst ten grondslag is gelegd. 
      De constatering dat niet is gebleken dat Admirant door KBS in gebreke is gesteld, strekt zich niet alleen uit tot de gestelde tekortkoming ten aanzien van de gebreken aan het gehuurde (het winkelgebied daarbij inbegrepen), maar ook tot de gestelde tekortkoming in het nakomen van de gestelde inspanningsverbintenis van Admirant om te bewerkstelligen dat derden de gebreken zouden verhelpen.
      Of de aanspraak op schadevergoeding voor zover die wordt gebaseerd op artikel 7:208 BW wel tot gedeeltelijke toewijzing van de primaire vordering kan leiden, komt in het vervolg van dit vonnis aan de orde.
    
    
    
      3.20. Voor de vraag of de primaire (dan wel de subsidiaire) vordering tot betalen van schadevergoeding kan worden gehonoreerd op artikel 7:208 BW overweegt de kantonrechter als volgt. Vooropgesteld geldt dat de kantonrechter oordeelt dat de primaire gevorderde schadevergoeding zo algemeen is geformuleerd, dat die vordering alleen al om die reden niet kan worden toegewezen. Onderbouwing waarom de schade van KBS de hoogte van het door haar opgeschorte bedrag (welk bedrag blijft toenemen nu KBS na de comparitie van partijen gestopt is met betalen) zou bedragen, ontbreekt geheel. De primaire vordering kan alleen al daarom niet worden toegewezen. 
      Voor toewijzing van de subsidiaire vordering is allereerst vereist dat KBS daarbij tevens heeft bedoeld haar vordering te baseren op artikel 7:208 BW. Nu een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW e.v. (hierna: “de gebrekenregeling”) kan gelden als een speciale vorm van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een huurovereenkomst, gaat de kantonrechter er bij haar verdere beoordeling van uit dat KBS ook artikel 7:208 BW ten grondslag heeft gelegd aan haar subsidiaire vordering. Voordat kan worden geoordeeld dat op Admirant een schadevergoedingsplicht rust, moet echter eerst vast komen te staan of sprake is van een gebrek op basis waarvan aan KBS bepaalde aanspraken (waaronder een aanspraak tot schadevergoeding) toekomen.
    
    
    
      vorderingen uit hoofde van de gebrekenregeling
      3.21. Kort samengevat komt het er op neer dat KBS twee vorderingen baseert op de gebrekenregeling: de vordering tot de verklaring voor recht dat Admirant aansprakelijk is voor de door KBS geleden vermogensschade en de vordering tot huurprijsvermindering. 
      Wat die laatste vordering betreft overweegt de kantonrechter dat KBS haar vordering  algemeen beschrijft als een vordering tot ‘partiële ontbinding’, maar vervolgens niet duidt of onderbouwt wat die partiële ontbinding anders zou inhouden dan een tijdelijke vermindering van de huurprijs in de zin van de gebrekenregeling. Voor zover KBS een blijvende verminderde huurprijs zou bedoelen, is de kantonrechter met Admirant (zoals door Admirant is verwoord tijdens de comparitie van partijen) van oordeel dat voor het beoordelen van een vordering tot een nadere huurprijsvaststelling pas aanleiding kan bestaan tegen het einde van de huurperiode. De vordering tot het vaststellen van een verminderde huurprijs wordt dus alleen beoordeeld in het licht van de gebrekenregeling. Als KBS met haar vordering tot partiële ontbinding bedoelt een beroep te doen op het bepaalde in artikel 6:270 BW, geldt dat die vordering dient te worden afgewezen nu - zoals ook hiervoor al is overwogen - door KBS onvoldoende gemotiveerd onderbouwd is gesteld dat Admirant in verzuim is. Ook is door KBS niet gesteld dat mogelijk een andere maatstaf dan verzuim van Admirant zou moeten gelden. Om die reden komt de kantonrechter ten aanzien van de huurprijs alleen nog toe aan de vraag of de gebrekenregeling tot een (tijdelijke) huurprijswijziging kan leiden.
    
    
    
      3.22. De kantonrechter overweegt daarbij dat de wet - zoals Admirant aanvoert - in artikel 7:207 BW voorschrijft aan welke criteria moet zijn voldaan om te komen tot het toewijzing van een vordering tot huurprijsvermindering. Een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW is daarbij niet vereist. Wel is vereist dat aan de verhuurder van de gebreken mededeling is gedaan, om de verhuurder in de gelegenheid te stellen gebreken te verhelpen of (nadere) schade te voorkomen. Door Admirant is aangevoerd dat KBS aan haar niet eerder mededeling van gebreken heeft gedaan dan bij conclusie van eis in reconventie. De kantonrechter oordeelt vervolgens dat KBS onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat zij zelf of haar gemachtigde namens haar Admirant al voor de onderhavige procedure heeft aangesproken op de gestelde gebreken.
      Nu niet is komen vast te staan dat KBS Admirant heeft aangesproken op gebreken (en door KBS ook niet is gesteld dat dit niet nodig was omdat Admirant dat mogelijk al uit anderen hoofde moest weten), komt de kantonrechter niet toe aan beoordeling van de vraag of aan de andere criteria uit artikel 7:207 BW is voldaan en het nadere verweer dat Admirant heeft gevoerd. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog wel op dat KBS haar vordering tot huurprijsvermindering wel zeer algemeen heeft gehouden en daarbij niet heeft geduid vanaf welk moment en tot welk moment een huurprijsvermindering aan de orde zou moeten zijn en waarom een huurprijsvermindering van 50% van de contractuele huurprijs zou moeten gelden. De vordering tot vermindering van de huurprijs wordt dus afgewezen.
    
    
    3.23. De constatering dat niet wordt toegekomen aan de vraag of sprake is van een gebrek in de zin van de gebrekenregeling, heeft niet rechtstreeks gevolgen voor de ingevolge rechtsoverweging 3.20. nog openstaande vraag of de subsidiair gevorderde verklaring voor recht kan worden gebaseerd op de gebrekenregeling. Een schadevergoedingsverplichting op basis van dat artikel vereist immers niet dat de verhuurder vooraf moet zijn gewezen op de gebreken. Toch kan ook deze grondslag niet tot de gevorderde verklaring voor recht leiden. Artikel 7:208 ziet namelijk op vergoeding van schade die gevolg is van het gebrek zelf. Voor vergoeding van schade die het gevolg is van het uitblijven van herstel van het gebrek, is de huurder aangewezen op de algemene schadevergoedingsbepaling artikel 6:74 BW. Zonder zich uit te laten over de vraag of is komen vast te staan dat sprake is van een gebrek in de zin van de gebrekenregeling, oordeelt de kantonrechter dat KBS in ieder geval onvoldoende heeft gesteld dat de door haar gevorderde schade het (directe) gevolg is van de door haar gestelde gebreken. Daarbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan waterschade als gevolg van een lekkend dak. De schade die KBS stelt te hebben geleden betreft met name omzetschade, welke schade zonder de benodigde onderbouwing niet gezien kan worden als schade in de zin van artikel 7:208 BW. De gevorderde verklaring voor recht kan dus ook op deze grondslag niet worden uitgesproken.
      
    
      vorderingen uit hoofde van dwaling en onvoorziene omstandigheden
      3.24. Uit de stellingen van KBS kan vervolgens ook worden begrepen dat de vorderingen tot partiële ontbinding en huurprijsvermindering mede worden gebaseerd op dwaling en onvoorziene omstandigheden. Meer dan te stellen dat sprake zou zijn van dwaling en dat sprake zou zijn van onvoorziene omstandigheden op basis waarvan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om KBS te houden aan ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst, doet KBS niet. De kantonrechter oordeelt dat KBS onvoldoende heeft gesteld om een beroep op dwaling of onvoorziene omstandigheden te kunnen honoreren. Nu een nadere onderbouwing door KBS ontbreekt, kan de kantonrechter niet anders oordelen dan dat - zoals Admirant ook aanvoert - de voor KBS tegenvallende bezoekersaantallen en omzet behoren tot het ondernemersrisico van KBS.
    
    
    
      bewijsaanbod
      3.25. De kantonrechter oordeelt vervolgens dat het door KBS gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd. De stellingen waarvan KBS bewijs aanbiedt kunnen namelijk haar vorderingen niet dragen.
    
    
    
      proceskosten in reconventie
      3.26. KBS wordt in reconventie als de (in overwegende mate) in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    in conventie:
    
    ontbindt de huurovereenkomst tussen partijen betreffende de bedrijfsruimte met aanhorigheden, staande en gelegen te Eindhoven aan de Nieuwe Emmasingel 98; 
    
    veroordeelt KBS om het gehuurde binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis met alle zich daarin bevindende personen en goederen te ontruimen en te verlaten en met afgifte van de sleutels ter vrije en algehele beschikking van Admirant te stellen; 
    
    machtigt Admirant, voor het geval KBS met voormelde ontruiming in gebreke mocht blijven, die ontruiming zelf te doen bewerkstelligen conform artikel 556, lid 1 Rv. door een deurwaarder en op kosten van KBS;
    
    
      veroordeelt KBS om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Admirant te betalen:
      - een bedrag van € 64.987,79 tot en met september 2011 - zijnde een bedrag van € 53.168,14 huurachterstand, een bedrag van € 10.319,65 contractuele boeterente en een bedrag van € 1.500,- buitengerechtelijke kosten - te vermeerderen met de contractuele boeterente over € 53.168,14 vanaf 1 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening; 
      - een bedrag van € 5.606,10 voor iedere maand of een gedeelte daarvan na september 2011 tot de ontruiming van het gehuurde en een bedrag van € 5.606,10 (verminderd met de door een eventuele nieuwe huurder te betalen huurprijs) voor iedere maand of een gedeelte daarvan na de ontruiming tot uiterlijk 30 september 2014 of zoveel eerder als Admirant de bedrijfsruimte aan een derde verhuurt, te vermeerderen met de contractuele boeterente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening voor zover KBS met betaling in gebreke is gebleven;
    
    
    veroordeelt KBS in de kosten van dit geding, aan de zijde van Admirant tot op heden vastgesteld op € 2.171,31, zijnde € 87,31 ter za¬ke dagvaar¬dingskos¬ten, € 284,- ter zake griffierecht en € 1.800,- wegens salaris voor de gemachtigde van Admirant (niet met btw belast).
    
    in reconventie:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt KBS in de kosten van de procedure, aan de zijde van Admirant tot op heden vastgesteld op € 900,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde van Admirant (niet met btw belast);
    
    in conventie en in reconventie: 
    
    verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.A.H.A. Schnitzler-Strijbos, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2012.