ECLI:NL:GHSGR:2005:AU0185, Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-06-2005, 04/664 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afsplitsing vestigingen na een conclict. Aantal werknemers neemt ontslag. Afsplitsing wordt na kort geding teruggedraaid. Ontslag blijft overeind. Werknemers mogen op gewijzigde arbeidsvoorwaarden weer in dienst.

Uitspraak: 3 juni 2005                                                                  
      Rolnummer: 04/664 KG                                                    
      Rolnummer rechtbank:  KG 04/294                 
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      ABVAKABO FNV,
      gevestigd te Zoetermeer,
      appellante,
      hierna te noemen: ABVAKABO FNV,
      procureur: mr. A.R.M. van Deuzen,
    
    
    tegen 
    
    
      KRAAMZORG NEDERLAND B.V. (KZN), 
      gevestigd te Gouda, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: KZN,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 6 mei 2004 is ABVAKABO FNV  in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 april 2004 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage in kort geding gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft ABVAKABO FNV zes grieven opgeworpen, die door KZN  bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Partijen hebben de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    1. Met grief 2 wil ABVAKABO FNV ingang doen vinden dat de voorzieningenrechter een deel van de feiten onjuist heeft vastgesteld. In de toelichting op de grief wordt evenwel geen concreet bezwaar geformuleerd. Hetzelfde geldt voor de toelichtingen op de overige grieven. In de inleidende beschouwingen van de memorie van grieven wordt onder punt 7 gesteld dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat KZN op 5 maart 2004 aan alle kraamverzorgenden een brief heeft gezonden met het verzoek het aangeboden contract alsnog te ondertekenen. Dit bezwaar berust op een onjuiste lezing van het vonnis nu de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 1.13 van het vonnis heeft vastgesteld dat KZN bij brief van 5 maart 2004 aan (een deel van) [cursivering hof] de kraamverzorgenden onder meer als volgt bericht heeft;”(…)”. Het hof zal derhalve uitgaan van de feitenvaststelling van de voorzieningenrechter nu het enige concrete bezwaar daartegen faalt.
    
    2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    2.1 KZN, in 2000 opgericht door [bestuurder 1], is de grootste (commerciële) aanbieder van kraamzorg in Nederland, heeft 900 werknemers en beschikt over een landelijk netwerk van 35 vestigingen, die worden geleid door een vestigingsmanager.
    
    2.2 Statutair bestuurders, tevens aandeelhouders, van KZN zijn [bestuurder 1] en [bestuurder 2]. [bestuurder 3] is met ingang van 1 mei 2001 in dienst getreden van KZN als titulair bestuurder, tevens aandeelhoudster.
    
    2.3 In de tweede helft van 2002 en in 2003 is in toenemende mate binnen het bestuur en de aandeelhoudersvergadering een verschil van inzicht ontstaan dat geleid heeft tot een conflict tussen enerzijds [bestuurder 1] en [bestuurder 2] en anderzijds [bestuurder 3].
    
    
      2.4 [bestuurder 3] is per 1 februari 2004 de onderneming Zorg + Co B.V. gestart. [bestuurder 3] is (uiteindelijk) enig bestuurster en aandeelhoudster van Zorg + Co.
      Zorg + Co verricht activiteiten op het terrein van de kraamzorg.
    
    
    
      2.5 [bestuurder 3] en dertien vestigingsmanagers hebben eind januari 2004 aan KZN ontslagbrieven geschreven waarin onder meer vermeld staat:
      “ Voor zover u -overigens zonder enige grond- bezwaar zou maken tegen de indiensttreding bij Zorg + Co B.V. neem ik dan ook hierbij voor zover vereist ontslag op staande voet althans zeg ik hierbij -eveneens voor zover vereist- tegen de eerst mogelijke datum mijn arbeidsovereenkomst met KZN op met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn. (…) Tot slot bericht ik u dat de kraamverzorgenden in dienst bij mijn vestiging allen de arbeidsovereenkomst hebben opgezegd en zij eveneens overgaan naar Zorg + Co B.V. De opzeggingsbrieven van de kraamverzorgenden zend ik u per separate post (…).”
    
    
    2.6 [bestuurder 3] en de dertien vestigingsmanagers zijn met ingang van 1 februari 2004 in dienst getreden bij, en werkzaam voor, Zorg + Co.
    
    
      2.7 Alle bij de dertien vestigingsmanagers, in totaal circa tweehonderd, werkzame kraamverzorgenden (hierna: de kraamverzorgenden) hebben eind januari 2004 hun ontslag bij KZN ingediend. In de ontslagbrieven (gericht aan de vestigingsmanagers)  staat onder meer vermeld:
      “Hierbij geef ik aan dat ik instem met de overgang van mijn dienstverband naar Zorg & Co B.V. per 1 februari a.s. Hierbij is van belang dat jij mij hebt gegarandeerd dat ik onder gelijke (arbeids)voorwaarden zoals gelden direct voorafgaand aan de overgang van mijn werk zal gaan vervullen voor Zorg & Co, vestiging (…) , alsmede dat KZN heeft aangegeven dat de kraamverzorgenden de keuze hebben bij splitsing van de onderneming om zich bij KZN dan wel bij mevrouw [bestuurder 3] aan te sluiten. Voor zover vereist zeg ik mijn dienstverband tegen de eerst mogelijke datum en met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn op. De belangrijkste reden daarvoor is dat jij de vestiging bij Zorg & Co zult gaan voeren en Ik daaraan verbonden wil blijven. (…)”
    
    
    2.8 De kraamverzorgenden zijn in de periode van 1 februari 2004 tot en met 17 februari 2004 in dienst geweest bij Zorg + Co. 
    
    
      2.9 Bij brief van 3 februari 2004 heeft KZN aan de kraamverzorgenden onder meer als volgt bericht:
      “Waarschijnlijk heb je recent een overleg met je collega’s gehad, waarbij de vestigingsmanager heeft gesproken over de toekomst van je vestiging. Zij zal daarbij hebben aangegeven dat je vestiging per 1 februari jl. over zou gaan naar een nieuwe onderneming. Hierbij zal zij je mogelijk gevraagd hebben je arbeidsovereenkomst met Kraamzorg Nederland B.V. per 1 februari 2004 te beëindigen. Wij willen je hierbij nadrukkelijk wijzen op de onjuistheid en onrechtmatigheid van deze acties en het daarmee gepaard gaande risico dat je loopt. (…) Uiteraard hopen wij dat je helemaal niet opzegt, maar gewoon doorgaat met je werkzaamheden binnen Kraamzorg Nederland B.V. (…) Voor het geval je zelf ontslag neemt, nemen wij aan dat je ook beseft dat je dan geen recht hebt op een WW-uitkering. Uiteraard beseffen wij dat deze situatie je onzeker maakt en je misschien veel vragen hebt. Daarom nodigen we je hierbij uit voor een bijeenkomst op dinsdag 10 februari 2004 (…).”
    
    
    2.10 Geen van de kraamverzorgenden is op de bijeenkomst van 10 februari 2004 verschenen.
    
    2.11 [bestuurder 3] en de dertien vestigingsmanagers zijn door KZN bij exploten van 10 februari 2004 in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht gedagvaard. KZN vorderde (in conventie) onder meer [bestuurder 3] en de vestigingsmanagers te gelasten hun concurrerende werkzaamheden en activiteiten op het terrein van de kraamzorg in Nederland te staken en gestaakt te houden voor de periode van tenminste één jaar en voor [bestuurder 3] daarnaast zolang haar aandeelhouderschap voortduurt. Bij vonnis van 16 februari 2004 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht, kort gezegd, [bestuurder 3] gelast voormelde werkzaamheden en activiteiten te staken en gestaakt te houden gedurende de periode dat zij aandeelhoudster van KZN is en de dertien vestigingsmanagers gedurende een periode van zes maanden te rekenen vanaf 1 februari 2004.
    
    
      2.12 In voormeld vonnis van 16 februari 2004 overwoog de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht, kort gezegd en onder meer, dat:
      -van enige overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 sub b BW niet is gebleken;
      -de vestigingsmanagers hun non-concurrentiebeding overtreden;
      -de vestigingsmanagers ook los van overtreding van hun non-concurrentiebeding onrechtmatig handelen kan worden verweten;
      -[bestuurder 3], door zich, zonder aan [bestuurder 1] en [bestuurder 2] enige mededeling daaromtrent te doen, aan te sluiten bij de onrechtmatige acties van de vestigingsmanagers, onrechtmatig jegens KZN en in strijd met haar verplichting als aandeelhoudster van KZN handelt.
    
    
    
      2.13 Bij brief van 17 februari 2004 heeft KZN de kraamverzorgenden onder meer als volgt bericht:
      “Tot 1 februari 2004 was u voor onbepaalde tijd als kraamverzorgende in dienst van Kraamzorg Nederland B.V. In de afgelopen weken is van de zijde van uw vestigingsmanager mogelijk druk op u uitgeoefend om het dienstverband met Kraamzorg Nederland B.V. met onmiddellijke ingang van 1 februari 2004 op te zeggen. U heeft mogelijk in de veronderstelling geleefd dat Kraamzorg Nederland de organisatie zou opsplitsen en dat uw vestiging onder Zorg & Co gecontinueerd zou worden. Daarbij is vermoedelijk door uw vestigingsmanager meegedeeld dat u niet gehinderd zou worden door enig concurrentiebeding. Inmiddels bent u waarschijnlijk van de onjuistheid van deze informatie op de hoogte. Gisteren hebben wij van de rechtbank het vonnis van het kort geding vernomen, waarbij Kraamzorg Nederland op alle fronten in het gelijk is gesteld. Dit betekent dat alle activiteiten, vanaf 1 februari jl., van Zorg & Co, Inez [bestuurder 3] en de vestigingsmanager van de vestiging waar u werkzaam was, niet rechtmatig waren en met onmiddellijke ingang gestaakt dienen te worden. Zoals in onze brief van 3 februari jl. is aangegeven, bent u ook gehouden aan het concurrentiebeding. Wij willen u hierbij nogmaals uitnodigen voor een bijeenkomst om uw juridische positie door onze advocaat te laten toelichten. Deze bijeenkomst vindt plaats (…) op woensdag 18 februari (…). Kraamzorg Nederland stelt u daarbij tevens in de gelegenheid om aan te geven of u in de toekomst bij Kraamzorg Nederland wilt blijven werken. Desgewenst bestaat de mogelijkheid om morgen met de betreffende vestigingsmanager kennis te maken en de mogelijkheden te onderzoeken voor een nieuwe arbeidsovereenkomst.”
    
    
    2.14 Tijdens de bijeenkomst op 18 februari 2004 zijn de kraamverzorgenden in groten getale aanwezig geweest. KZN heeft hun toen een arbeidsovereenkomst aangeboden waarin, in afwijking van de tot 1 april 2004 geldende arbeidsovereenkomst, een bepaling is opgenomen waarin het aantal arbeidsuren is beperkt (de zogenaamde min/max bepaling).
    
    
      2.15 Bij brief van 18 februari 2004 heeft het Landelijk Transferpunt Zorg Kraamzorg BV (LTZ) aan zorgverzekeraar Agis onder meer als volgt bericht:
      “(…) Door Kraamzorg Nederland, in casu (…) [bestuurder 1] en (…) [bestuurder 2] is tegen (…) [bestuurder 3] een kort geding aangespannen. (…) Heden ontvingen wij de uitspraak (…) Het bovenstaande impliceert dat Zorg en Co als bedrijf kan opereren, maar dat het feitelijk opstarten vooralsnog sterk aan banden is gelegd. Duidelijk is wel dat de onrust binnen KZN groot is en vooralsnog zal blijven. Dit leiden wij ook af uit de sfeer tijdens het kort geding, waarbij het LTZ als toehoorder aanwezig was. Voor het LTZ is dit gegeven aanleiding vooralsnog terughoudend te zijn met het doorgeleiden van zorgaanvragen naar KZN. Zodra zich nieuwe ontwikkelingen voordoen zullen wij u daaromtrent op de hoogte stellen. (…).”
    
    
    
      2.16 Bij brief van 5 maart 2004 heeft KZN (een deel van) de kraamverzorgenden onder meer als volgt bericht:
      “(…) Wij hebben tijdens de bijeenkomst van 18 februari jl. aangegeven dat wij u de tijd en de gelegenheid willen bieden om een afgewogen beslissing te nemen. Wij hebben toen aangegeven dat wij ervan uitgaan dat werkneemsters die bij KZN willen blijven, kort na de voorlichtingsbijeenkomst van de AbvaKabo, hun nieuwe contract zullen tekenen en aan ons of de nieuwe vestigingsmanager zullen toezenden. (…) Van een groot aantal kraamverzorgenden hebben wij inmiddels de arbeidsovereenkomst terug ontvangen. Tot op heden hebben wij van u geen contract ontvangen. Hierdoor delen wij mee dat wij u tot uiterlijk vrijdag as. 5 maart 2004, 17.00 uur de gelegenheid geven in te gaan op ons aanbod. Indien wij op dat moment geen getekend contract van u hebben ontvangen betekent dit dat het hernieuwde voorstel tot indiensttreding vervalt. Uw dienstverband met KZN eindigt (…) door het verstrijken van de opzegtermijn. (…)”
    
    
    
      2.17 Per brief van 5 maart 2004 heeft KZN de kraamverzorgenden die een voorbehoud hadden gemaakt ten aanzien van de min/max bepaling in het nieuwe contract meegedeeld niet akkoord te gaan met een dergelijk voorbehoud. In deze brief staat voorts onder meer:
      “Wij verzoeken u om binnen 3 dagen na vandaag schriftelijk aan ons aan te geven of u uw voorbehoud intrekt en daadwerkelijk op basis van een min-max-contract weer in dienst wilt treden. Ontvangen wij deze schriftelijke bevestiging niet van u binnen genoemde termijn, dan constateren wij dat geen nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Uw dienstverband eindigt dan per 1 april 2004.”
    
    
    2.18 ABVAKABO FNV, die op basis van artikel 3:305a BW de belangen van de kraamverzorgenden behartigt, vordert in dit geding, kort gezegd, veroordeling van KZN tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst op dezelfde voorwaarden als die welke op 1 februari 2004 golden aan de kraamverzorgenden die bij ABVAKABO FNV  zijn aangesloten, althans tot het aanbieden aan hen van overeenkomsten die geen min/max bepaling bevatten. 
    
    2.18.1 ABVAKABO FNV voert hiertoe, kort gezegd, aan dat de kraamverzorgenden dachten en mochten denken dat sprake was van overgang van (een deel van) de onderneming van KZN door Zorg + Co, waarbij zij vertrouwd hebben op mededelingen van de vestigingsmanagers hieromtrent. Nu dit achteraf onjuist bleek, betekent dit, aldus ABVAKABO FNV, dat de opzeggingen van de arbeidsovereenkomsten door de kraamverzorgenden niet rechtsgeldig zijn vanwege het niet overeenstemmen van hun verklaringen met hun wil. Voorts voert ABVAKABO FNV aan dat het aanbieden van overeenkomsten met min/max bepalingen onrechtmatig is. 
    
    2.19 De voorzieningenrechter wees de vorderingen van ABVAKABO FNV af en overwoog daartoe, kort gezegd, dat de kraamverzorgenden weloverwogen tot opzegging van hun dienstverband met KZN zijn overgegaan alsmede dat niet gezegd kan worden dat KZN zich onredelijk jegens de kraamverzorgenden opstelt door hun nieuwe arbeidsovereenkomsten met min/max bepalingen aan te bieden.
    
    3. Omtrent de door ABVAKABO FNV opgeworpen grieven overweegt het hof als volgt.
    
    4. Grief 1 heeft blijkens de daarop gegeven toelichting geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.
    
    5. Grief 2 is reeds in rechtsoverweging 1 besproken.
    
    6. Grief 3 luidt: “Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter overwogen, dat de kraamverzorgenden gehouden kunnen worden aan hun “opzegging” (verder ook gewoon: opzegging) nu daaraan gebreken kleven, die zulks verhinderen.”  Blijkens de daarop gegeven toelichtingen strekt deze grief ten betoge dat a) de opzegging van de arbeidsovereenkomsten door de kraamverzorgenden onder invloed van wilsgebreken tot stand is gekomen weshalve zij niet aan die opzeggingen gebonden zijn, dat b) de kraamverzorgenden hun opzeggingen nog konden intrekken zolang KZN niets had gedaan waardoor KZN ten gevolge van de opzeggingen in een nadeliger positie zou zijn komen te verkeren, alsmede dat c) bij de overgang van de groep van 200 van KZN naar Zorg + Co sprake is geweest van (onrechtmatige) overgang van onderneming en vervolgens na het echec van Zorg + Co van (rechtmatige) overgang van onderneming van Zorg + Co naar KZN zodat, gelet op het bepaalde in de artikelen 7:662 e.v. B.W., aan KZN niet de bevoegdheid toekomt de arbeidsvoorwaarden in negatieve zin aan te passen.    
    
    6.1 Met betrekking tot de onderdelen a) en b) overweegt het hof als volgt.
     
    6.1.1 De omstandigheid, indien al juist, dat de kraamverzorgenden (te veel) op uitlatingen van hun dertien vestigingsmanagers, daar op neerkomend dat sprake zou zijn van overgang van onderneming van KZN naar Zorg + Co, hebben vertrouwd en zich (kennelijk) door hen hebben laten misleiden, kan KZN, zoals de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen, niet worden tegengeworpen. Ook heeft de voorzieningenrechter met juistheid overwogen dat uit de opzeggingsbrieven van de kraamverzorgenden blijkt dat zij wel degelijk rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat geen sprake zou zijn van enige overgang van onderneming en onvoorwaardelijke overname van hun dienstverband door Zorg + Co, nu zij in hun brieven (onder meer) vermeld hebben dat zij, voor zover vereist, hun dienstverband tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn opzeggen. Aldus is ook naar het oordeel van het hof sprake geweest van een weloverwogen opzegging van het dienstverband met KZN door de kraamverzorgenden.  
    
    6.1.2 De stelling van ABVAKABO FNV dat de redelijkheid en billijkheid, c.q. goed werkgeverschap, met zich mee zou brengen dat KZN de kraamverzorgenden niet aan hun opzegging zou mogen houden, snijdt geen hout. Niet alleen kunnen de opzeggingen, zoals uit het voorgaande blijkt, als weloverwogen (eenzijdige rechtshandelingen) worden gekwalificeerd, maar ook heeft KZN voldoende ondernomen om de kraamverzorgenden te informeren over de onrechtmatigheid van de acties van de vestigingsmanagers en de (ernstige) risico’s die aan opzegging verbonden zouden kunnen zijn. De hiervoor in rechtsoverweging 2.9 geciteerde brief van 3 februari 2004 van KZN aan de kraamverzorgenden is, naar voldoende aannemelijk is geworden, verzonden op een moment dat KZN nog slechts enkele opzeggingen van kraamverzorgenden bereikt hadden. Dat de kraamverzorgenden  na ontvangst van deze brief geen actie hebben ondernomen, zich niet tot KZN hebben gewend en ook massaal niet op de bijeenkomst van 10 februari 2004 zijn verschenen, kan KZN uiteraard niet worden tegengeworpen. Het voorgaande betekent eveneens dat niet gezegd kan worden dat, zoals ABVAKABO FNV ingang wil doen vinden, KZN misbruik van omstandigheden zou hebben gemaakt door de kraamverzorgenden aan hun opzegging te houden. Met betrekking tot de stelling van ABVAKABO FNV dat de kraamverzorgenden hun opzeggingen nog konden intrekken (onderdeel b) van de onderhavige grief) overweegt het hof dat, wat van die stelling ook zij, intrekking van de opzeggingen in elk geval niet meer kon nadat de kraamverzorgenden voor Zorg + Co waren gaan werken.
    
    6.2 Met betrekking tot onderdeel c) overweegt het hof als volgt.
    
    6.2.1 Voor zover ABVAKABO FNV beoogd mocht hebben te betogen dat de “overgang” van de kraamverzorgenden van KZN naar Zorg + Co een overgang in de zin van de artikelen 6:662 e.v. BW is geweest, gaat het hof daar aan voorbij reeds omdat die “overgang” niet ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing heeft plaatsgevonden. 
    
    6.2.2 Het hof passeert eveneens de stelling van ABVAKABO FNV dat na het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht van 16 februari 2004 sprake is geweest van overgang van een onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. B.W. van Zorg + Co naar KZN. Hetgeen ABVAKABO FNV op dit punt gesteld heeft, is niet alleen door KZN gemotiveerd bestreden maar onvoldoende om de conclusie te kunnen wettigen dat van een dergelijke overgang sprake zou kunnen zijn. Ook hier gaat het immers niet om een “overgang” ten gevolge van overeenkomst, fusie of splitsing.
    
    6.3 Het bovenstaande impliceert dat grief 3 in al haar onderdelen faalt. Hetgeen ABVAKABO FNV overigens nog heeft aangevoerd leidt niet tot een andere gevolgtrekking.
    
    7. Grief 4 luidt: “Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter (doorslaggevende) betekenis toegekend aan het feit, dat KZN beweerdelijk schade geleden zou hebben.”  Het hof overweegt omtrent deze grief als volgt.
    
    7.1 De grief berust op een onjuiste lezing van het vonnis. Met betrekking tot door KZN geleden schade heeft de voorzieningenrechter -ter toelichting op zijn oordeel dat het verwijt van ABVAKABO FNV dat KZN door de kraamverzorgenden min/max contracten aan te bieden “de hakken in het zand gezet heeft en niet bereid is tot overleg” onbegrijpelijk en onjuist is- slechts overwogen dat door ABVAKABO FNV onvoldoende is weersproken dat het doorgeleiden van zorgaanvragen aan KZN als gevolg van het handelen van [bestuurder 3], de dertien vestigingsmanagers en de kraamverzorgenden (tijdelijk) is afgenomen en verwees daarbij naar de hiervoor in rechtsoverweging 2.15 geciteerde brief van LTZ aan zorgverzekeraar Agis. Het hof acht overigens voldoende aannemelijk dat KZN door de acties van de kraamverzorgenden (en van [bestuurder 3] en de dertien vestigingsmanagers) schade heeft geleden. Dat, zoals ABVAKABO FNV stelt, KZN voordien reeds in een slechte financiële positie verkeerde, maakt dit niet anders. Ook deze grief is vergeefs voorgedragen.
    
    8. Grief 5 luidt: “Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter een (te) grote rol toegekend aan de stelling van KZN, dat slechts aan 10 personen geen nieuw contract is aangeboden en eiseres deze stelling niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zou hebben weersproken.”  De grief strekt blijkens de daarop gegeven toelichtingen, naar het hof begrijpt, ten betoge dat KZN door het aanbieden van min/max contracten aan (een deel van) de kraamverzorgenden onredelijk, dan wel in strijd met goed werkgeverschap, handelt. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    8.1 Het hof stelt in dit verband voorop dat KZN voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de (onrechtmatige) acties van de kraamverzorgenden -en van [bestuurder 3] en de dertien vestigingsmanagers- (aanzienlijke) schade heeft geleden en haar aantal zorgcontracten (beduidend) heeft zien dalen. Hetgeen ABVAKABO FNV hiertegen heeft aangevoerd doet daaraan niet af. Tegen deze achtergrond kan niet gezegd worden dat KZN onredelijk handelt door min/max contracten aan te bieden. KZN heeft bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat zij het merendeel van de kraamverzorgenden nieuwe contracten heeft aangeboden en dat zij bereid was (en is) in individuele, financieel schrijnende gevallen te bezien of de min/max regeling kan worden aangepast. Met betrekking tot de door ABVAKABO FNV genoemde kraamverzorgenden aan wie geen nieuw  contract is aangeboden, heeft KZN (deugdelijk) gemotiveerd aangegeven waarom zulks niet is geschied. De representativiteit van de door ABVAKABO FNV in hoger beroep in het geding gebrachte enquête-gegevens is door KZN gemotiveerd betwist. Dit een en ander betekent dat ook deze grief ABVAKABO FNV niet kan baten. 
    
    9. Grief 6 strekt ten betoge dat ABVAKABO FNV in eerste aanleg ten onrechte in de kosten is veroordeeld. Ook deze grief faalt, nu blijkens het vorenoverwogene ABVAKABO FNV terecht in het ongelijk is gesteld. 
    
    
    10. Het hof gaat voorbij aan het door ABVAKABO FNV in hoger beroep gedane bewijsaanbod nu bewijslevering in een geding als het onderhavige (in beginsel) niet aan de orde is, waarbij nog komt dat het bewijsaanbod van ABVAKABO FNV niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen voldoet.
    
    11. De slotsom is dat geen der grieven slaagt en dat het vonnis waarvan beroep voor bekrachtiging in aanmerking komt. Bij deze uitslag heeft ABVAKABO FNV de kosten van het hoger beroep te dragen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 
      ’s-Gravenhage van 14 april 2004, gewezen tussen partijen;
    
    
    
      -veroordeelt ABVAKABO FNV in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van KZN bepaald op € 288,00 voor griffierecht en op
      € 894,00 voor salaris van de procureur.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ’t Velt-Meijer, A.H. de Wild en 
      L.F.A. Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juni 2005 in aanwezigheid van de griffier.