ECLI:NL:RBDOR:2007:BC0478, Rechtbank Dordrecht, 13-12-2007, 73121 KGZA 07-218
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil over het al dan niet verbeurd raken van dwangsommen. 
        Spoedeisend belang. Vorderingen die naar hun aard niet vatbaar zijn voor toewijzing in kort geding.
        Eiseres heeft niet volleding aan vonnis voldaan. Gesteld handelen in strijd met redelijkheid en billijkheid, schadebeperkingsplicht en onrechtmatig handelen van gedaagden verworpen. Niet aannemelijk dat het onredelijk zou zijn van eiseres meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan zij heeft betracht.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 73121 / KG ZA 07-218
    
    Vonnis in kort geding van 13 december 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de openbare rechtspersoon
      GEMEENTE CROMSTRIJEN,
      zetelend te Numansdorp,
      eiseres,
      procureur mr. J.A. Visser,
      advocaat mr. M.J. de Groot te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te Klaaswaal,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te Klaaswaal,
      gedaagden,
      advocaat en procureur mr. A. Quispel.
    
    
    Partijen zullen hierna de gemeente en [gedaagden] genoemd worden.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 6 december 2007 kennis genomen van de volgende processtukken:
      -	de dagvaarding van 4 december 2007, met producties,
      -	de akte tot vermeerdering van eis, met producties,
      -	de pleitnota van mr. A. Quispel,
      -	de pleitnota van mr. M.J. de Groot,
      -	de door partijen overgelegde producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bij vonnis van de rechtbank Dordrecht van 7 november 2007 (zaaknummer / rolnummer 68746 / HA ZA 07-2097) (verder: het vonnis) is de gemeente op vordering van [gedaagden] onder meer veroordeeld tot: “het onderhouden van de geplaatste afrastering die is bedoeld in de akte van 15 oktober 1971 en het herplaatsen van het verwijderde gedeelte van de bedoelde afrasting, binnen 30 dagen na heden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat de gemeente hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 15.000,-;”.
    
    
    
      2.2.	De vorenbedoelde akte van 15 oktober 1971 is een notariële akte waarin een overeenkomst tussen de gemeente Klaaswaal, rechtsvoorgangster van de gemeente, en A. den Hartigh, rechtsvoorganger van [gedaagden] Onder punt 4 van deze akte is – voor zover hier van belang – opgenomen:
      “Vanwege de gemeente Klaaswaal en op haar kosten zal een afrastering worden aangebracht op de grens tussen het perceel van de comparant [gedaagde] en de te dempen sloot.
      De afrastering zal bestaan uit betonpalen, zwaar twaalf bij veertien centimeter, lang twee meter vijfenzeventig centimeter, hart op hart: twee meter, verbonden met een gegalvaniseerde vijf/kwart duims gaspijp onder en boven, waartussen harmonicagaas met mazen van vijf centimeter over een hoogte van een meter vijftig centimeter. Boven de bovenste gaspijp worden drie puntdraden aangebracht.
      (…)”
    
    
    2.3.	[gedaagden] hebben het vonnis is op 14 november 2007 aan de gemeente doen betekenen.
    
    
      2.4.	Bij brief van 21 november 2007 hebben de burgemeester en wethouders van Cromstrijen [gedaagden] het volgende meegedeeld:
      “Overeenkomstig de uitspraak van de rechtbank te Dordrecht d.d. 7 november 2007 zal de gemeente in week 48 de erfrastering achter de [adres] onderhouden op de wijze zoals vermeld in de akte van 15 oktober 1971. Mocht het zo zijn dat de in de akte aangegeven materialen niet meer beschikbaar zijn, zullen we gelijkwaardige materialen gebruiken.”
    
    
    
      2.5.	Bij brief van 29 november 2007 hebben [gedaagden] op de voormelde brief geantwoord. Daarbij hebben zij – voor zover hier van belang – meegedeeld:
      “(…)
      Alle materialen welke nodig zijn voor het onderhoud van de (…) afrastering zijn gelukkig nog steeds beschikbaar, sommige per direct andere op bestelling. Met vervanging door gelijkwaardige materialen gaan wij niet akkoord als er bedoeld wordt harmonicagaas door zeskant vlechtwerk, puntdraad door glad draad, betonnen paal door ijzeren paal enz.
      (…)”.
    
    
    2.6.	Voor het herplaatsen van het verwijderde deel van de afrastering heeft de gemeente gebruik gemaakt van betonpalen die minimaal 15 centimeter korter zijn dan de oorspronkelijke betonpalen. Tussen die betonpalen zijn boven de bovenste gaspijp slechts twee puntdraden (prikkeldraden) aangebracht.
    
    2.7.	Op 3 december 2007 heeft de gemeente [gedaagden] per mail, fax en brief gevraagd te bevestigen dat voldaan is aan het vonnis van 7 november 2007. [gedaagden] hebben die bevestiging niet willen geven. 
    
     
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De gemeente vordert na vermeerdering van eis – samengevat – : 
      primair: 
      te bepalen dat – nu volledig aan het vonnis is voldaan – geen dwangsommen meer verbeurd zullen raken, dan wel dat gezien alle omstandigheden de verbeuring van dwangsommen niet meer aan de orde kan zijn en het onrechtmatig van [gedaagden] zou zijn aanspraak op dwangsommen te (gaan) maken, dan wel een oordeel van de voorzieningenrechter zoals die in goede justitie meent te behoren;
      subsidiair:
      de tenuitvoerlegging van de dwangsommen, die verbeurd zouden kunnen raken op basis van het vonnis te schorsen tot dat uitspraak is gedaan door de rechtbank te Dordrecht op basis van een vordering van de gemeente in dezelfde kwestie ex artikel 611d Rv, dan wel uitspraak is gedaan in hoger beroep, dan wel tot een moment door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
      meer subsidiair:
      de (eventueel) na 7 december 2007 te verbeuren dwangsommen op te schorten tot een ruime periode van 6 maanden na datum uitspraak, althans een periode als door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, ten einde [gedaagden] en de gemeente de gelegenheid te geven in redelijkheid tot een invulling te komen van de verplichting van het vonnis, alsmede zonodig [gedaagden] te gelasten in redelijkheid mee te werken aan het komen tot een situatie waarin de gemeente volledig in de gelegenheid is gesteld te voldoen aan het bepaalde in het vonnis, bestaande uit redelijk overleg en het inzichtelijk maken van de visie van [gedaagden] over de vraag op welke wijze dit zou dienen te geschieden.
      Dit alles met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.2.	De gemeente stelt daartoe het volgende.
      Primair: de gemeente heeft aan het vonnis voldaan. Onder onderhoud moet immers worden verstaan “het in goede staat houden van zaken”en niet “het in dezelfde staat houden van zaken”.
      Subsidiair: op grond van het door [gedaagden] bij brief van 29 november 2007 gegeven antwoord mocht de gemeente ervan uitgaan dat [gedaagden] instemde met het gebruik van gelijkwaardige materialen ter vervanging van de oorspronkelijke betonpalen. 
      Meer subsidiair: [gedaagden] hebben de gemeente zo laat op de hoogte gebracht van het feit dat zij niet akkoord gaan met het gebruik van alternatieve palen, dat dit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, althans de schadebeperkingsplicht van [gedaagden], althans onrechtmatig handelen jegens de gemeente oplevert.
      Uiterst subsidiair: indien de gemeente niet heeft voldaan aan het vonnis nu niet de oorspronkelijke palen zijn gebruikt of ter zitting andere bezwaren mochten blijken, kan dat de gemeente niet worden aangerekend; er is sprake van overmacht, althans een situatie waarin het onredelijk is strikte nakoming te vragen en om te weigeren dat wordt opgeleverd met soortgelijke materialen.
      De gemeente heeft er spoedeisend belang bij dat (nog) geen dwangsommen verbeurd raken, omdat het verbeuren van dwangsommen leidt tot onevenredige schade voor de gemeente, politieke commotie en het verloren gaan van gemeenschapsgelden. 
    
    
    3.3.	[gedaagden] hebben de vordering gemotiveerd weersproken. De inhoud van hun verweer zal hierna voor zover nodig nader worden omschreven.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het verweer van [gedaagden] dat de gemeente geen spoedeisend belang bij haar vordering heeft, nu ten tijde van de mondelinge behandeling de periode waarbinnen de dwangsommen kunnen worden verbeurd nog niet is ingegaan en zij ook geen executiemaatregelen jegens de gemeente hebben getroffen, wordt verworpen. De periode waarin de gemeente dwangsommen kan verbeuren gaat, nu het vonnis is betekend, immers op 8 december 2007 in, zodat aannemelijk is dat op korte termijn een executiegeschil tussen partijen zal ontstaan. Hiermee is het spoedeisend belang van de gemeente gegeven.
    
    
    4.2.	Het verweer van [gedaagden] dat de primaire vordering naar haar aard niet voor toewijzing in kort geding vatbaar is, slaagt. In kort geding kunnen immers slechts voorlopige voorzieningen worden getroffen en kan niet een verklaring voor recht worden gegeven met als gevolg dat tussen partijen een bepaalde rechtstoestand ontstaat waaraan de bodemrechter gebonden zou zijn. Dit is niet alleen van toepassing op de primaire vordering, maar ook op de meer subsidiair gevorderde opschorting van de looptijd van de dwangsom. Tot een dergelijk ingrijpen in een gewezen vonnis is, naast het gerechtshof in geval van hoger beroep tegen het vonnis, op grond van artikel 611d Rv. slechts de rechter die de dwangsom heeft opgelegd bevoegd. De meer subsidiaire vordering is derhalve evenmin voor toewijzing in kort geding vatbaar. 
    
    4.3.	In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan. Indien het er daarbij om gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een bevel tot nakoming niet of onvoldoende is nageleefd, dient de rechter zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. 
    
    
      4.4.	Hun standpunt dat de gemeente op 6 december 2007 nog niet aan het vonnis had voldaan hebben [gedaagden] naast de klachten over het gebruik van betonpalen die korter zijn dan de oorspronkelijke en het feit dat tussen de kortere palen slechts twee puntdraden in plaats van drie puntdraden zijn aangebracht, onder meer onderbouwd met de volgende klachten over de afrastering:
      a.	het deel van de afrastering dat door de gemeente herplaatst diende te worden, staat niet op de oorspronkelijke plaats maar volledig op de grond van [gedaagden];
      b.	op meerdere plaatsen ontbreekt de gasbuis onder. 
      Aangezien dat niet relevant is voor de beoordeling in dit geding kan in het midden kan blijven of de betonpalen die de gemeente heeft doen plaatsen meer dan 15 centimeter korter zijn dan de oorspronkelijke betonpalen, zoals [gedaagden] stellen. Niet in geschil is dat het feit dat tussen de kortere palen één puntdraad minder is aangebracht het gevolg is van de lengte van die palen. De twee andere hiervoor vermelde klachten vinden voldoende steun in de door [gedaagden] overgelegde foto’s van de afrastering. Daarop is immers te zien dat zich niet overal onderaan een gasbuis bevindt en dat de betonpalen van het herplaatste deel van de afrastering niet in lijn staan met de betonpalen vóór en nà dat deel en dat dit deel van die afrastering in de richting van de grond van [gedaagden] is opgeschoven. Niet betwist is dat het betreffende gedeelte van de afrastering oorspronkelijk in lijn stond met de rest van de afrastering, waarvan op grond van het bepaalde in de akte van 15 oktober 1971 aannemelijk is dat die op de erfgrens staat.
    
    
    4.5.	Het betoog van de gemeente dat onder onderhoud slechts het in goede staat houden van zaken moet worden verstaan, kan haar niet baten. Dat geeft de gemeente immers niet het recht zonder geldige reden de samenstelling van de afrastering te wijzigen. Voorts staat tussen partijen niet ter discussie dat het niet beschikbaar zijn van oorspronkelijke materialen een geldige reden geeft gelijkwaardige materialen te gebruiken. Zij verschillen slechts van mening over de vraag of de oorspronkelijke betonpalen al dan niet beschikbaar zijn. Daarbij komt dat voormelde uitleg onverlet laat dat overal onderaan de afrastering gasbuis dient te worden geplaatst en dat een redelijke uitleg van de veroordeling tot het herplaatsen van het verwijderde gedeelte van de afrastering inhoudt dat dit gedeelte op de oorspronkelijke plaats komt te staan. 
    
    4.6.	Ook de brief van [gedaagden] van 29 november 2007 kan de gemeente niet baten. Niet gesteld is immers dat de gemeente daaruit mocht afleiden dat [gedaagden] geen enkele klacht over de verrichte werkzaamheden hadden. Bovendien volgt uit die brief niet dat de gemeente er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat [gedaagden] instemde met het plaatsen van de kortere betonpalen in plaats van de oorspronkelijke betonpalen, nu [gedaagden] in die brief stelden dat alle benodigde materialen nog beschikbaar zijn. 
    
    4.7.	Aangezien de deugdelijke nakoming van de veroordeling in het vonnis voor rekening en risico van de gemeente is, lag het niet op de weg van [gedaagden] op de uitvoering van de werkzaamheden toe te zien en de gemeente voor ondeugdelijke nakoming te behoeden, maar lag het op de weg van de gemeente zich tijdig ervan te vergewissen dat de werkzaamheden die zij liet uitvoeren ook in de ogen van [gedaagden] een deugdelijke nakoming opleverde. Het had dan ook voor de hand gelegen dat de gemeente, voordat de kortere betonpalen werden toegepast, [gedaagden] had gevraagd of die betonpalen in verband met het niet beschikbaar zijn van de oorspronkelijke betonpalen konden worden gebruikt. Eveneens lag het voor de hand dat de gemeente [gedaagden] had uitgenodigd om aanwezig te zijn bij de oplevering van de werkzaamheden door de door de gemeente ingeschakelde aannemer die, zoals de gemeente heeft verklaard, op 29 november 2007 plaatsvond. Nu uit het verhandelde ter terechtzitting volgt dat de gemeente het één noch het ander heeft gedaan, kan zij [gedaagden] redelijkerwijs niet verwijten dat zij hun klachten niet eerder aan haar kenbaar hebben gemaakt. Het moment van reageren van [gedaagden] levert derhalve geen strijd met de redelijkheid en billijkheid of onrechtmatig handelen van [gedaagden] op. Voorts is schade aan de zijde van [gedaagden] niet aan de orde, zodat geen sprake is van een schadebeperkingsplicht van [gedaagden]
    
    4.8.	De gemeente heeft, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende aangevoerd om te kunnen aannemen dat het onredelijk zou zijn om van haar meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan zij heeft betracht. Niet gesteld is immers dat en waarom het onredelijk zou zijn om van haar te vergen er voor te zorgen dat binnen de gestelde termijn van 30 dagen na de uitspraak van het vonnis de volledige afrastering onderaan werd voorzien van gasbuis. 
    
    4.9.	Uit het vorenstaande volgt reeds dat alle door de gemeente aangevoerde gronden voor haar vordering falen. Derhalve wordt slechts ten overvloede overwogen dat de gemeente geen blijk heeft gegeven van enige poging om de eigenaar van het erf die een gedeelte van de afrastering heeft verwijderd en ter plaatse een erfafscheiding heeft opgericht tot zodanige maatregelen te bewegen dat het bewuste gedeelte van de afrastering op de oorspronkelijke plaats kan worden gezet. Dit had de gemeente al veel eerder kunnen onderzoeken en voorbereiden voor het geval zou komen vast te staan dat zij in de bodemprocedure in het ongelijk zou worden gesteld. Voorts brengt het feit dat uit het onderzoek dat de door de gemeente ingeschakelde aannemer heeft gedaan niet bleek dat de oorspronkelijke betonpalen nog beschikbaar zijn en dat [gedaagden] eerst kort voor de behandeling van dit kort geding de gemeente een adres heeft opgegeven waar dergelijke betonpalen nog wel verkrijgbaar zouden zijn, niet zonder meer mee dat niet van de gemeente gevergd kan worden dat zij zich inspant om alsnog betonpalen die gelijk zijn aan de oorspronkelijke betonpalen te plaatsen.
    
    4.10.	Op grond van het vorenstaande dienen zowel de primaire als de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van de gemeente te worden afgewezen. Dit neemt niet weg dat die executie, zolang het verbeuren van de dwangsommen niet definitief tussen partijen vast staat, voor rekening en risico van [gedaagden] komt. 
    
    
      4.11.	De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op: 
      - vast recht	€ 	251,00
      - salaris procureur	816,00 
      Totaal	€ 	1.067,00
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 1.067,00;
    
    verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2007.?