ECLI:NL:CBB:2013:BZ4367, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 05-02-2013, AWB 09/1094
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2013-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet marktordening gezondheidszorg

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 09/1094					5 februari 2013
      13950 Wet marktordening gezondheidszorg
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      de Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV), te Utrecht, appellante,
      gemachtigde: A. Smulders, werkzaam bij LHV,
      tegen
      de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
      gemachtigde: mr. M.F. van der Mersch, advocaat te ‘s-Gravenhage, 
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 11 augustus 2009, bij het College binnengekomen op 14 augustus 2009, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 14 juli 2009.
      Bij dit besluit heeft verweerster de bezwaren van appellante tegen haar tariefbeschikking van 13 november 2007, waarin voor de periode 1 december 2007 tot 1 juli 2008 een tijdelijk verhoogde clawback korting was verwerkt, ongegrond verklaard. 
      Nadat appellante op 15 september 2009 appellante de gronden van haar beroep heeft ingediend, heeft verweerster bij brief van 8 december 2009 een verweerschrift ingediend en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
      Op 25 oktober 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - De Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter Bevordering der Pharmacie (hierna: KNMP) en Zorgverzekeraars Nederland (ZN) zijn partij bij - onder meer - het “Transitieakkoord” dat op 17 september 2007 is gesloten tussen de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Minister van VWS), de Bond van de generieke geneesmiddelenindustrie in Nederland (Bogin), de KNMP, Nefarma, Vereniging Innovatieve Geneesmiddelen Nederland en ZN. In de considerans bij dit akkoord is – onder meer – overwogen:
    
    
    “k. Partijen hebben overeenstemming bereikt over het verder omzetten van kortingen en bonussen voor geneesmiddelen in structurele prijsverlagingen. Op basis van de gemaakte afspraken blijft een deel van de inkoopvoordelen noodzakelijk voor de dekking van de praktijkkosten van apotheekhoudenden.
    
    l. In dit licht accepteren alle betrokken partijen een aanvullende financiële taakstelling op de uitgaven van de geneesmiddelenvoorziening vanaf 2008 van per saldo € 340 miljoen (incl. BTW) (…)
    
    Deze taakstelling komt bovenop de taakstelling in 2007 van het lopende geneesmiddelenconvenant (€ 971 mln, incl. BTW).”
    
    - Op 28 augustus 2007 hebben ZN en de KNMP bij verweerster een tariefverzoek met de volgende inhoud ingediend:
    
    “Om te komen tot het transitieakkoord farmacie 2008 en ter finale kwijting van het convenant 2006/2007 zijn partijen, ZN en KNMP, overeengekomen dat er een bedrag van € 50 miljoen moet worden opgebracht. 
    
    ZN en KNMP gezamenlijk verzoeken u, bij deze, om de zogenaamde clawback, tijdelijk, doch zo spoedig mogelijk en bij voorkeur per 1 september aanstaande, voor een periode van zeven maanden te verhogen met een opslag van 4,48 % tot 11,3% bij een gelijkblijvende aftopping van € 6,80 per receptregel. 
    
    Deze periode van zeven maanden wordt zo nodig verlengd tot het moment dat de opslag heeft geresulteerd in een additionele financiële opbrengst van € 50 miljoen vergeleken met de opbrengst zonder opslag in dezelfde periode. Op dat moment wordt de clawback verlaagd naar 6,82 %.”
    
    
      - Verweerster heeft dit tariefverzoek bij brief van 3 september 2007 aan appellante voorgelegd en haar gevraagd uiterlijk op 14 september 2007 te reageren.
      - Appellante heeft op 14 september 2007 als volgt op het tariefverzoek gereageerd.
    
    
    “Het tariefverzoek, een tijdelijke clawbackverhoging, is onderdeel van het (…) transitie-akkoord waarover genoemde partijen een afspraak hebben gemaakt.
    
    
      De LHV, en met name de apotheekhoudende afdeling, zijn niet betrokken geweest bij de onderhandelingen over dit transitie-akkoord en over de inhoud ervan ook nog niet officieel geïnformeerd. 
      De apotheekhoudende afdeling LHV acht deze afspraak dan ook niet van toepassing op de apotheekhoudende huisarts. Dit is in juridische zin ook niet mogelijk.”
    
       	
    
      - Op 16 oktober 2007 heeft ten kantore van verweerster de vergadering van de adviescommissie Vrije beroepsbeoefenaren plaatsgevonden, waarbij appellante vertegenwoordigd was. In deze vergadering is namens appellante gesteld dat zij niet betrokken is geweest bij het tariefverzoek van KNMP en ZN en om die reden van mening is dat de daarin voorgestelde verhoging van de clawback korting niet mede betrekking kan hebben op apotheekhoudende huisartsen.  
      - Op 5 november 2007 heeft verweerster de Beleidsregel “De tariefopbouw inzake het maximumtarief voor de inkoopvergoeding van geneesmiddelen in de farmaceutische zorg” vastgesteld, waarin voor de periode van 1 december 2007 t/m 1 juli 2008 een clawback korting van 11,3%, gemaximeerd op een bedrag van € 6,80 per voorschrift, is geregeld. 
      - Bij tariefbeschikking van 13 november 2007 heeft verweerster met inachtneming van die beleidsregel de tarieven voor apotheekhoudende huisartsen vastgesteld.  
      - Daartegen heeft appellante tijdig bezwaar gemaakt, naar aanleiding waarvan zij op 11 juli 2008 is gehoord. Namens verweerster is op de hoorzitting meegedeeld dat de beslissing op bezwaar wordt aangehouden tot de uitkomsten van een lopend onderzoek naar de kosten van apotheekhoudenden en de hoogte van de overgebleven kortingen en bonussen beschikbaar zullen zijn.
      - In oktober 2008 heeft verweerster het eindrapport “Onderzoek inkoopvoordelen en praktijkkosten farmacie” uitgebracht. De gegevensverzameling ten behoeve van dit onderzoek is verricht door ConQuestor B.V. in samenwerking met Significant B.V.
      - Op 9 maart 2009 is appellante opnieuw naar aanleiding van haar bezwaren gehoord.
      - Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerster
      Bij het bestreden besluit heeft verweerster – onder meer – overwogen dat zij het gezamenlijk tariefverzoek van KNMP en ZN in september 2007 heeft voorgelegd aan appellante en haar tijdens de vergadering van de adviescommissie Vrije beroepsbeoefenaren op 16 oktober 2007 de gelegenheid heeft gegeven aan te geven op basis van welke argumenten de tijdelijke verhoging van de clawback korting niet zou moeten worden toegepast op de apotheekhoudende huisartsen. Deze argumenten heeft verweerster meegewogen bij haar besluitvorming. Bovendien is appellante op 11 juli 2008 en op 9 maart 2009 gehoord in het kader van de bezwaarprocedure.
      Ten aanzien van de stelling van appellante dat sprake is van een onvoldoende feitelijke grondslag om de tijdelijke verhoging ook toe te passen op apotheekhoudende huisartsen, merkt verweerster op dat in het door ConQuestor in 2004 uitgevoerde onderzoek naar praktijkkosten en inkoopvoordelen ook de apotheekhoudende huisartsen zijn meegenomen. De respons van de apotheekhoudende huisartsen ten aanzien van het onderdeel praktijkkosten was te laag om de uitkomsten voor deze categorie apotheekhoudenden te publiceren. Ten aanzien van het onderdeel ‘inkoopvoordelen apotheekhoudende huisartsen’ was er wel voldoende respons. Omdat deze inkoopvoordelen in 2004 erg ruim waren, heeft verweerster geconcludeerd dat voor  apotheekhoudende huisartsen  meer dan voldoende inkomsten over zouden blijven na aftrek van de tijdelijke verhoogde clawback korting. Omdat verweerster in 2008 nieuw onderzoek naar praktijkkosten en inkoopvoordelen farmacie (in 2007) zou uitvoeren, heeft zij tijdens de hoorzitting op 11 juli 2008 met appellante afgesproken dat deze haar bezwaren zou aanhouden tot 1 december 2008, zodat verweerster op basis van recentere gegevens uit het nieuwe onderzoek kon beoordelen of de tijdelijke verhoging redelijkerwijs ook kon worden toegepast op de apotheekhoudende huisartsen.  
      Uit de resultaten van dit nadere onderzoek met betrekking tot het jaar 2007 leidt verweerster af dat voor apotheekhoudende huisartsen noch de continuïteit, noch de kwaliteit van de farmaceutische zorg door de tijdelijke verhoging van de clawback korting in het geding is geweest. Mede op basis van die resultaten concludeert verweerster dat, ook als de tijdelijke verhoging op de clawback korting wordt toegepast, de apotheekhoudende huisartsen tot een kostendekkende exploitatie kunnen komen. 
      De gemiddelde apotheekhoudende huisarts had in 2007 bovendien een exploitatieoverschot van € 10.935,-. Verweerster erkent dat de uitkomsten van het nieuwe onderzoek naar praktijkkosten en inkoopvoordelen ten aanzien van het onderdeel praktijkkosten net buiten de vooraf gespecificeerde nauwkeurigheid van 15% vielen. Dat nauwkeurigkeurigheidspercentage was echter niet vastgesteld om te kunnen bepalen of de resultaten van het nadere onderzoek bruikbaar zouden zijn als onderbouwing voor het tarief, maar om te bepalen of afzonderlijk zou moeten worden gerapporteerd over de praktijkkosten van apotheekhoudende huisartsen. Verweerster wijst er voorts op dat ten aanzien van de inkoopvoordelen de nauwkeurigheidsmarge wel is gehaald. Verweerster vindt de verkregen onderzoeksresultaten voldoende bruikbaar om te kunnen beoordelen of de tijdelijke verhoging van de clawback korting redelijkerwijs ook ten aanzien van de apotheekhoudende huisartsen kon worden toegepast.
      Naar aanleiding van de grief van appellante dat zij niet bekend was met de brongegevens van het nieuwe onderzoek, merkt verweerster op dat zij appellante, overeenkomstig de afspraken op de hoorzitting van 9 maart 2009, op 13 maart 2009 inzage heeft gegeven in de uitkomsten van het onderzoek ten aanzien van het onderdeel ‘apotheekhoudende huisartsen’.
      Gelet op het vorenstaande concludeert verweerster dat de vigerende beleidsregels niet ter discussie staan. Aangezien in de tariefbeschikking de gemiddelde vergoeding per receptregel in overeenstemming met de beleidsregels is vastgesteld, het enkele feit dat appellante niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van convenanten zoals het Transitieakkoord niet kan worden aangemerkt als bijzondere omstandigheid die zou nopen tot afwijking van die beleidsregels, en tenslotte niet is gebleken dat toepassing van de beleidsregels voor apotheekhoudende huisartsen een onevenredig effect zou hebben, is het bezwaar van appellante ongegrond. 
      Ter zitting heeft verweerster zich primair op het standpunt gesteld dat een procesbelang ontbreekt nu appellante tegen het bestreden besluit slechts procedurele gronden heeft aangevoerd die zien op de voorbereiding en motivering van de tariefbeschikking.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft – samengevat – het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd. 
      De apotheekhoudende huisartsen hadden voor de tariefbeschikking met de tijdelijk verhoogde clawback korting tot stand kwam in het overleg betrokken moeten worden. 
      Appellante acht dit van eminent belang. De apotheekhoudende huisartsen, voor wie appellante belangenbehartiger is, hebben een eigen belang bij een zorgvuldig overleg bij een ingrijpende maatregel zoals de tijdelijke verhoging van de clawback. Nu appellante desondanks niet bij het voortraject is betrokken, kan dit gebrek naar haar opvatting niet worden gerepareerd met de overweging in het bestreden besluit dat in bezwaar alsnog kennis is genomen van haar argumenten. Dat miskent de eigen rol die de apotheekhoudende huisartsen in de voorbereiding kunnen vervullen. Een gezamenlijk tariefverzoek hoort te zijn gebaseerd op een zo uitvoerig mogelijke afweging van belangen, derhalve niet alleen belangen van de KNMP en ZN, maar ook die van de apotheekhoudende huisartsen. Die miskenning krijgt nog een zwaardere lading als in aanmerking wordt genomen dat verweerster in de primaire beslissing zelf overweegt dat ZN en KNMP voldoende representatief zijn (en LHV dus kennelijk niet).
      Appellante blijft wijzen op het feit dat verweerster haar bij de brief van 3 september 2007 heeft verzocht om uiterlijk op 14 september 2007 op het tariefverzoek van de KNMP en ZN te reageren. Zij vindt het stellen van een dergelijk korte termijn van 11 dagen onzorgvuldig en onbehoorlijk. Zij voegt hieraan toe dat de beschikking een uitvloeisel is van een convenant waarbij de apotheekhoudende huisartsen niet betrokken zijn. 
      Dat alles brengt volgens haar mee dat de tariefbeschikking op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. 
      Voorts heeft verweerster volgens haar onvoldoende onderzocht of er alternatieven beschikbaar waren om de door KNMP en ZN voorgestelde maatregel uit te voeren zonder de apotheekhoudende huisartsen daarbij te betrekken. Bovendien is in bezwaar gewezen op het feit dat apotheekhoudende huisartsen al veel inkoopvoordelen hebben gerealiseerd en dat het in de rede ligt dat voor hen een aparte tariefbeschikking wordt vastgesteld. Daarop wordt in de bestreden beslissing niet ingegaan, zodat deze onvoldoende is gemotiveerd. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Hoewel de argumenten die appellante heeft aangevoerd tegen de in bezwaar gehandhaafde tariefbeschikkingen in hoofdzaak formeel van aard zijn, volgt hieruit niet – zoals verweersters gemachtigde ter zitting nader heeft betoogd – dat het beroep van appellante niet ontvankelijk moet worden verklaard. Niet in geschil is dat ook apotheekhoudende huisartsen zijn geconfronteerd met een tijdelijke verhoging van de clawback en appellante heeft er onder meer op gewezen dat er een verschil in praktijkvoering bestaat tussen de apotheekhoudende huisarts enerzijds en de apotheek anderzijds. Naar het oordeel van het College heeft zij reeds hierom een voldoende procesbelang. 
      5.2	Ten aanzien van de stelling van appellante dat verweerster onvoldoende heeft onderzocht of het gezamenlijk tariefverzoek van de KNMP en ZN kon worden ingewilligd zonder dat dit mede van toepassing zou zijn op de apotheekhoudende huisartsen, overweegt het College dat verweerster in het bestreden besluit uitvoerig is ingegaan op de uitkomsten van het door ConQuestor en Significant verrichte nadere onderzoek naar de praktijkkosten en inkoopvoordelen van apotheekhoudenden in 2007. Weliswaar heeft verweerster er in dit verband op gewezen dat het nauwkeurigheidspercentage met betrekking tot de geraamde praktijkkosten van apotheekhoudende huisartsen van 17,5% - net - viel buiten de vooraf vastgestelde nauwkeurigheidsgrens van 15%, maar daarbij heeft zij tevens gesteld dat dit percentage slechts was vastgesteld om te bepalen of op dit punt afzonderlijk moest worden gerapporteerd. Het College constateert voorts met verweerster dat met betrekking tot het aspect inkoopvoordelen van apotheekhoudende huisartsen het nauwkeurigheidspercentage wel is gehaald en dat de cijfers over 2007 voor de gemiddelde apotheekhoudende huisarts een exploitatieoverschot van € 10.935,- laten zien. Gegeven dit onderzoeksresultaat en voorts gelet op het uitgangspunt van verweerster, zoals nog eens benadrukt in het verweerschrift en ter zitting, dat uit een oogpunt van evenwichtige tarieven voor gelijke prestaties gelijke tarieven moeten gelden, heeft verweerster naar het oordeel van het College in redelijkheid kunnen besluiten voor apotheekhoudende huisartsen geen uitzondering te maken met betrekking tot de tijdelijke verhoging van de clawback. 
      Hierbij komt dat appellante geen inhoudelijke argumenten tegen die tijdelijk verhoogde clawback heeft aangevoerd en de resultaten van het onderzoek met betrekking tot praktijkkosten en inkoopvoordelen over 2007 ook niet noopten tot een verschil in behandeling tussen apotheken en apotheekhoudende huisartsen. Dat het bestreden besluit op dit punt onvoldoende zou zijn gemotiveerd, zoals appellante stelt, is naar het oordeel van het College dan ook onjuist. Dat verweerster volgens appellante onvoldoende heeft onderzocht welk alternatief beschikbaar was om de door KNMP en ZN voorgestelde maatregel uit te voeren, zonder haar daarbij te betrekken, faalt. Appellante heeft op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat het belang van functionele prestatiebekostiging – sinds de inwerkingtreding van de Wet marktordening gezondheidszorg mogelijk en wenselijk – zou moeten wijken voor de belangen van de apotheekhoudende huisartsen, omdat zij, naar zij stellen al veel inkoopvoordelen hebben gerealiseerd.
      5.3	Ook de overige door appellante aangevoerde argumenten, die uitsluitend zijn gericht tegen de gang van zaken in het voortraject van de tariefbeschikking van 13 november 2007, falen. Het College neemt hierbij in aanmerking dat verweerster het tariefverzoek van KNMP en ZN voorafgaand aan de totstandkoming van die tariefbeschikking aan appellante heeft voorgelegd. Appellante heeft hierop, naar verweerster terecht heeft gesteld, binnen de gestelde termijn gereageerd en zij heeft daarbij geen inhoudelijke argumenten aangevoerd. Ook niet, toen zij daarna het woord heeft gevoerd in de vergadering van de adviescommissie Vrije beroepsbeoefenaren van 16 oktober 2007.
      Voorts is appellante in de bezwaarfase door verweerster gehoord in twee hoorzittingen. Naar aanleiding van het in de eerste hoorzitting door appellante ingenomen standpunt dat de mogelijkheden tot afroming van de tarieven voor apotheekhoudende huisartsen kleiner zijn dan die van apothekers, heeft verweerster met appellante afgesproken dat de resultaten van het nieuwe onderzoek van ConQuestor en Significant zouden worden afgewacht alvorens op het bezwaar zou worden beslist. Nadat in oktober 2008 op basis van dat onderzoek door verweerster het Eindrapport Onderzoek inkoopvoordelen en praktijkkosten farmacie is uitgebracht, is appellante op 9 maart 2009 wederom gehoord naar aanleiding van haar bezwaar. Tijdens deze tweede hoorzitting heeft verweerster er op gewezen dat zij in haar berekeningen van andere uitgangspunten uitgaat dan de appellante. 
      Die uitgangspunten zijn in het bestreden besluit opgenomen. Het College stelt vast dat appellante die uitgangspunten in beroep niet met argumenten heeft bestreden.
      5.4	Gelet op het vorenstaande moet het beroep ongegrond worden verklaard. 
      5.5	Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. M.A. van der Ham, E.R. Eggeraat en H.A.B. van Dorst Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 februari 2013.
    
    w.g. M.A. van der Ham				w.g. A. Bruining