ECLI:NL:RBARN:2006:AW2480, Rechtbank Arnhem, 01-03-2006, 122052
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Flandria-Holland en Devo Holding zijn gehouden tot nakoming van de pensioenverplichting als gevorderd.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 122052 / HA ZA 04-2429
    
    Vonnis van 1 maart 2006
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procureur mr. W.J.G.M. van den Broek,
      advocaat mr. J.G. Vegter-Fieten te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FLANDRIA-HOLLAND HANDEL- EN TRANSPORTMIJ B.V.,
      gevestigd te Malden,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DEVO HOLDING B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagden,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaat mr. R.R.B. Dayala te Almere.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser], Flandria-Holland en Devo Holding genoemd worden.
     
    
    
       	De procedure
       	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 9 maart 2005
      - het proces-verbaal van comparitie van 26 april 2005
      - de conclusie van repliek, tevens wijziging/vermeerdering van eis
      - de conclusie van dupliek
      - de akte uitlating producties.
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
       	De feiten
       	[eiser] heeft in het verleden gewerkt in dienst van Flandria-Holland.
    
    
    
      2.2	Daarna is [eiser] per 2 juni 1986 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van S.K.S. Nederland B.V. (hierna: S.K.S.). Bij zijn indiensttreding is [eiser] tevens voor eenderde gedeelte aandeelhouder geworden van S.K.S. De pensioenvoorziening die [eiser] had bij Flandria-Holland, heeft S.K.S. overgenomen. Artikel 4 van de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en S.K.S. (in dat artikel aangeduid als: de BV) heeft daarop betrekking en luidt:
      PENSIOEN
    
    
    Artikel 4
    
    
      1 De BV kent de werknemer en diens na te laten betrekkingen pensioenrechten toe, als in na te noemen polis zijn vermeld.
      2 De BV neemt de bestaande polis van de werknemer bij Flandria BV over en verplicht zich deze voort te zetten vanaf 1 februari 1986.
      3 De premie in de polis is deels voor rekening van de werknemer en deels voor rekening van de BV, gelijk dat voorheen tussen werknemer en Flandria BV het geval was.
    
    
    
      Artikel 10 lid 1 van die arbeidsovereenkomst luidt:
      EINDE ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    
    Artikel 10
    
    
      Deze overeenkomst eindigt:
      1            Door het bereiken van de 62-jarige leeftijd door werknemer
    
    
    
      2.3	[eiser] was laatstelijk statutair directeur van S.K.S. In verband met een voorgenomen fusie tussen S.K.S. en Flandria-Holland is de arbeidsovereenkomst van [eiser] met ingang van 13 april 2004 beëindigd. Omtrent de gevolgen van die beëindiging zijn afspraken gemaakt tussen [eiser], S.K.S. en Devo Holding. Devo Holding is thans houdster van alle aandelen van S.K.S. Die afspraken zijn neergelegd in een overeenkomst tussen [eiser], S.K.S. en Devo Holding, waarvan de artikelen 1, 2 en 3 luiden:
      1. De arbeidsovereenkomst van de heer [eiser] wordt per 13 april 2004     beëindigd.
      2. Hij ontvangt op de hem aangegeven wijze per die datum, doch niet eerder dan op de    dag van ontvangst van de na te noemen bankgarantie een afkoopsom ter grootte van 24 maandsalarissen.
      3. De accountant van de vennootschap stelt het bedrag van de pensioenverplichtingen vast waarop de heer [eiser] volgens arbeidsovereenkomst recht zou hebben gehad tot 13 april 2006. Na vaststelling wordt dat bedrag afgestort bij de verzekeraar.
    
    
    
      2.4	Bij faxbrief van 20 april 2004 schrijft Devo Holding aan mr. Jaegers, de toenmalige adviseur van [eiser]:
      Hierbij delen wij u mede, op verzoek van de heer [eiser], dat de bankgarantie bedraagt € 163.368,00, zijnde 24 maandsalarissen.
    
    
    
      2.5	Bij faxbrief van eveneens 20 april 2004 schrijft Devo Holding aan mr. Jaegers:
      Met betrekking tot het faxbericht van hedenmorgen inzake bankgarantie, delen wij U mede dat de hierin genoemde bedragen met 8% vakantiegeld verhoogd worden (overeengekomen contractueel onverschuldigd).
    
    
    2.6	Op 17 november 2004 is aan [eiser] een bedrag van € 158.568,00, zijnde 24 maandsalarissen, betaald. Voorts is op die datum een bedrag van € 45.156,00, welk bedrag gelijk is aan verschuldigde pensioenpremies over een periode van twee jaren, voldaan aan Nationale Nederlanden. 
                        
    
    
       	Het geschil
       	[eiser] vordert - samengevat -, na zijn eis te hebben vermeerderd, de hoofdelijke veroordeling van Flandria-Holland en Devo Holding:
      1. tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 13.069,44, met rente;
      2. tot nakoming van hun pensioenverplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst en de arbeidsovereenkomst, met dien verstande dat zij van het onbetwiste deel van de verschuldigde pensioenpremies moeten overgaan tot afstorting van een bedrag op de polis bij Interpolis ter hoogte van de premies over de periode van 1 mei 2004 tot 1 oktober 2004, met rente;
      3. tot nakoming van hun pensioenverplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst en de arbeidsovereenkomst, met dien verstande dat zij moeten overgaan tot betaling van een door een actuaris dan wel een door de rechtbank aan te wijzen deskundige te bepalen bedrag, zodanig dat [eiser] op 62-jarige leeftijd een pensioenaanspraak heeft ter hoogte van het beoogde pensioen dat is toegezegd in de pensioenbrief en overeenkomstig de bestaande polis bij Nationale Nederlanden was verzekerd en verminderd met het bedrag ad € 45.165,00 dat reeds is afgestort op de polis bij Interpolis, met rente;
      4. tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente:
      - over een bedrag van € 158.568,00 over de periode van 8 juni 2004 tot 17 november 2004, zijnde een bedrag van € 2.807,34, en
      -  over een bedrag van € 45.165,00 over de periode van 19 mei 2004 tot 17 november 2004, zijnde een bedrag van € 898,36;
      5. over te gaan tot affinanciering van de bestaande polis bij Nationale Nederlanden, met dien verstande dat zij moeten overgaan tot betaling van een door Nationale Nederlanden te bepalen bedrag, waarmee de wettelijke tijdsevenredige premievrije pensioenaanspraak volledig gefinancierd wordt;
      6. in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2	Flandria-Holland voert gemotiveerd verweer. 
    
    3.3	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
       	De beoordeling
      eiswijziging
      4.1	Ter comparitie heeft [eiser] aangekondigd zijn eis te zullen vermeerderen en hebben Flandria-Holland en Devo Holding aangegeven zich tegen de voorgenomen eiswijziging te verzetten “zowel op inhoudelijke als procedurele gronden”. Dit laatste hebben zij ter comparitie niet toegelicht. Overeenkomstig zijn eerdere aankondiging heeft [eiser] zijn eis vermeerderd bij repliek. Bij dupliek hebben Flandria-Holland en Devo Holding zich daartegen niet verzet, zodat zij geacht moeten worden -bij nader inzien- geen bezwaar te hebben gehad tegen de eiswijziging. Voor zover de mededeling ter comparitie als een bezwaar in de zin van artikel 130 lid 1 Rv. zou moeten worden beschouwd, verwerpt de rechtbank dat bezwaar vanwege het gebrek aan onderbouwing.
    
    
    
      het vakantiegeld
      4.2	De vordering omschreven in r.ov. 3.1 sub 1 betreft vakantiegeld. [eiser] onderbouwt deze vordering van € 13.069,44, zijnde 8% van € 158.568,00, door te stellen dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst van 7 april 2004 de bedoeling hadden [eiser] financieel in een situatie te brengen overeenkomstig de situatie die zou hebben bestaan indien [eiser] tot 1 april 2006 in dienstbetrekking werkzaam was gebleven. Daarbij wijst hij voorts op de brief van 20 april 2004 (r.ov. 2.5) die naar zijn oordeel een toezegging inhoudt.
    
    
    4.3	Uit de formulering van artikel 2 van de overeenkomst van 7 april 2004 volgt niet dat het de bedoeling was dat [eiser] naast 24 maandsalarissen ook vakantiegeld daarover zou ontvangen. Op 20 april 2004 heeft Devo Holding een tweetal faxbrieven verzonden aan mr. Jaegers, de toenmalige adviseur van [eiser] (r.ov. 2.4 en 2.5). De eerste faxbrief van die datum maakt geen gewag van vakantiegeld, maar in de tweede faxbrief zegt Devo Holding toe dat de te betalen bedragen zullen worden verhoogd met 8% vakantiegeld. Devo Holding stelt dat deze toezegging voorwaardelijk was, welke voorwaarde ter comparitie is geformuleerd als “de voorwaarde dat het verder afgelopen moest zijn” en in de dupliek “de voorwaarde tot beslechting van alle (toekomstige) geschilpunten tegen finale kwijting over en weer” (dupliek sub 4). [eiser] betwist dat de toezegging voorwaardelijk was. 
    
    4.4	Naar het oordeel van de rechtbank heeft Devo Holding onvoldoende onderbouwd dat de toezegging voorwaardelijk zou zijn gedaan. Zij heeft ter comparitie slechts aangegeven dat de toezegging met voorwaarde telefonisch aan mr. Jaegers dan wel [eiser] zou zijn doorgegeven en dat deze vervolgens in de tweede faxbrief is bevestigd. In die brief is nu echter juist geen bevestiging daarvan te lezen. In de dupliek is op dat telefoongesprek in het geheel niet meer ingegaan. Voorts is, in het licht van het feit dat op 20 april 2004 meerdere geschilpunten tussen partijen bestonden, onduidelijk wat “de voorwaarde dat het verder afgelopen moest zijn” of “de voorwaarde tot beslechting van alle (toekomstige) geschilpunten tegen finale kwijting over en weer” precies inhield. Devo Holding zal niet tot bewijslevering worden toegelaten. Het verweer wordt verworpen. Dit onderdeel van de vordering is toewijsbaar.  
    
    
      de pensioenverplichting over de periode van 1 mei 2004 tot 1 oktober 2004
      4.5	Flandria-Holland en Devo Holding stellen dat Nationale Nederlanden de vooruitbetaalde pensioenpremies over de periode van 1 mei 2004 tot 1 oktober 2004, zijnde een bedrag van € 13.215,-, heeft gerestitueerd aan de tussenpersoon [betrokkene 2]. Dat is op zichzelf niet weersproken. Flandria-Holland en Devo Holding verzoeken [eiser] op te geven op welke wijze en op welke rekening hij dit bedrag wenst te ontvangen. Naar de rechtbank begrijpt uit de hierboven in r.ov. 3.1 sub 2 weergegeven vordering, wenst [eiser] afstorting van het desbetreffende bedrag (dus volgens Flandria-Holland en Devo Holding: € 13.215,-) op de polis bij Interpolis. Dat onderdeel van de vordering is in die zin dan ook toewijsbaar. De rechtbank gaat er daarbij vanuit, nu het tegendeel is gesteld of gebleken, dat zij -immers derden in de verhouding tussen [eiser] en Interpolis- tot een dergelijke afstorting ook in staat zijn. 
    
     
    
      de overige pensioenverplichtingen
      4.6	Volgens zijn toenmalige arbeidsovereenkomst bij Flandria-Holland zou [eiser] op 65-jarige leeftijd met pensioen gaan. Als ingangsdatum voor zijn ouderdomspensioen is -logischerwijze- destijds 1 april 2009 gekozen. Bij zijn indiensttreding bij S.K.S. is overeengekomen, als vastgelegd in het hierboven geciteerde artikel 10 van de arbeidsovereenkomst, dat die arbeidsovereenkomst zou eindigen door het bereiken van de 62-jarige leeftijd van [eiser]. De pensioenverzekering is nimmer aangepast.
    
    
    4.7	[eiser] stelt dat S.K.S. de pensioentoezegging niet is nagekomen door de pensioenverzekering niet te wijzigen althans door niet ervoor zorg te dragen dat hij op 62-jarige leeftijd aanspraak zou kunnen maken op een ouderdomspensioen als overeengekomen in de bestaande pensioenverzekering. 
    
    4.8	       De vraag, hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers volgens vaste jurisprudentie aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635).
    
    
      4.9	Artikel 4 lid 2 van de arbeidsovereenkomst tussen S.K.S. en [eiser] verplicht S.K.S. “de bestaande polis” over te nemen en voort te zetten. Volgens de letterlijke tekst van dat artikellid was S.K.S. dus niet tot aanpassing van de pensioenverzekering vanwege de verlaging van de pensioenleeftijd van [eiser] gehouden. Naar het oordeel van de rechtbank is echter niet aannemelijk dat S.K.S. en [eiser] bij het aangaan van die arbeidsovereenkomst de bedoeling hadden geen enkele pensioenvoorziening voor laatstgenoemde te treffen over de eerste drie jaren volgend op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit zou immers tot gevolg hebben dat [eiser] gedurende die termijn geen inkomsten zou hebben, tenzij hij erin zou slagen deze anderszins te verwerven. S.K.S. moet zich hebben gerealiseerd althans had zich kunnen en moeten realiseren dat zulks niet de bedoeling van [eiser] kan zijn geweest. [eiser] mocht er dan ook op vertrouwen dat S.K.S. een dergelijke voorziening zou treffen. Gezien dat vertrouwen kan [eiser] niet met succes worden tegengeworpen dat hij dit aspect van de pensioenovereenkomst tijdens het dienstverband niet aan de orde heeft gesteld, ook al was hij statutair directeur en 
      (mede-)aandeelhouder, en evenmin in het kader van de onderhandelingen in verband met de (voortijdige) beëindiging van het dienstverband. Dat zou anders kunnen zijn ingeval van welbewuste verzwijging van de kant van [eiser], maar daarvoor bestaan geen aanwijzingen.  
    
    
    4.10	Uit het bovenstaande volgt dat Flandria-Holland en Devo Holding gehouden zijn tot nakoming van de pensioenverplichtingen als door [eiser] gevorderd. Partijen verschillen van mening over de hoogte van het desbetreffende bedrag.
    
    4.11	De rechtbank acht het voorshands nodig een deskundigenbericht in te winnen in verband met de begroting door de rechtbank van de schade voor [eiser] als gevolg van het feit dat zijn pensioenverzekering niet in bovenbedoelde zin is aangepast. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
    
    
      4.12	De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige, te weten een actuaris, en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
      1. welk bedrag dient te worden betaald teneinde ervoor zorg te dragen dat [eiser] op 62-jarige leeftijd aanspraak kan maken op een ouderdomspensioen als overeengekomen in de bestaande pensioenverzekering? 
      2. heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
    
    
    4.13	De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [eiser] moeten worden betaald. 
    
    
      de rentevergoedingen
      4.14	Naast andere rentevorderingen vordert [eiser] vergoeding van de wettelijke rente over een bedrag van € 158.568,00 over de periode van 8 juni 2004 tot 17 november 2004, zijnde een bedrag van € 2.807,34. Dat bedrag van € 158.568,00 is de afkoopsom, bedoeld in artikel 2 van de overeenkomst van 7 april 2004 (r.ov. 2.3). 
    
    
    
      4.15	Flandria-Holland en Devo Holding betwisten in verzuim te zijn geraakt. Zij stellen daartoe dat geen sprake is van een fatale termijn, dat zij nimmer in gebreke zijn gesteld en dat de toezending van een concept-bankgarantie van de zijde van [eiser] uitbleef. In het midden kan blijven of artikel 2 van de overeenkomst van 7 april 2004 een fatale termijn bevat. Immers, het staat vast dat op grond van dat artikel de vordering tot betaling van de afkoopsom eerst opeisbaar werd op de dag van ontvangst van de bankgarantie. Tussen partijen staat vast dat de advocaat van [eiser] bij brief van 17 november 2004 heeft medegedeeld dat de (gecorrigeerde) bankgarantie inmiddels door de notaris was ontvangen en dat eveneens op 17 november 2004 het bedrag van € 158.568,00 is betaald. [eiser] heeft onvoldoende betwist dat de eerdere in zijn opdracht opgestelde concept-bankgaranties onjuistheden bevatten en dat met die concepten derhalve niet was voldaan aan de hiervoor bedoelde voorwaarde. Deze vordering is dus opeisbaar geworden op 17 november 2004, op welke datum betaling heeft plaatsgevonden. Flandria-Holland en Devo Holding zijn nimmer in verzuim geraakt.
      Dat Flandria-Holland en Devo Holding niet bereid waren de afkoopsom onder de notaris te storten of een voorschot van € 15.000,- te betalen aan [eiser], kan hen niet met succes worden tegengeworpen, nu zij daartoe rechtens niet gehouden waren. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen. 
    
    
    4.16	[eiser] vordert voorts vergoeding van de wettelijke rente over een bedrag van € 45.165,00 over de periode van 19 mei 2004 tot 17 november 2004, zijnde een bedrag van € 898,36. Dit bedrag van € 45.165,00 betreft de pensioenpremie over de periode van 1 oktober 2004 tot 13 april 2006.   
    
    4.17	De overeenkomst van 7 april 2004 bevat met betrekking tot de betaling van de afstorting van de pensioenpremie geen fatale termijn. Dat Flandria-Holland en Devo Holding direct na de vaststelling van de pensioenpremies tot betaling hadden moeten overgaan en dat er geen enkele valide grond was om eerst op 17 november 2004 en niet eerder tot dat bedrag over te gaan, zoals [eiser] stelt, kan op zichzelf, indien al juist, niet leiden tot de conclusie dat Flandria-Holland en Devo Holding in verzuim zijn geraakt. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de brieven van 26 mei en 8 juni 2004 van de heer [betrokkene] (prod. 4 bij antwoord) niet als ingebrekestelling kwalificeren nu zij niet voldoen aan de daaraan door de wet gestelde eisen, in het bijzonder de eis dat een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, zodat Flandria-Holland en Devo Holding dientengevolge niet in verzuim zijn geraakt. Nu niet is gesteld of gebleken dat Flandria-Holland en Devo Holding anderszins in verzuim zijn geraakt, zal de vordering tot vergoeding van wettelijke rente worden afgewezen.
    
    
      de affinanciering
      4.18	Voor wat betreft de vordering tot affinanciering verschillen partijen van mening over de vraag of de verplichting daartoe bestaat bij Flandria-Holland en Devo Holding, en zo ja welk bedrag dient te worden gestort. 
    
    
    4.19	Flandria-Holland en Devo Holding voeren onder meer het verweer dat zij niet gehouden zijn tot affinanciering ingevolge artikel 9 Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: Regelen PSW), aangezien zij met [eiser] andersluidende afspraken hebben gemaakt, in welk kader [eiser] uitdrukkelijk finale kwijting heeft verleend. 
    
    4.20	De rechtbank heeft behoefte aan een nadere toelichting op de respectieve standpunten van partijen met betrekking tot de affinanciering. Gelet daarop zal zij hen in de gelegenheid stellen, eerst [eiser] en vervolgens Flandria-Holland en Devo Holding, hun respectieve standpunten nader te onderbouwen.  
    
    
      ten slotte
      4.21	[eiser] vordert de hoofdelijke veroordeling van Flandria-Holland en Devo Holding. De rechtbank verzoekt [eiser] ook dit onderdeel van haar vordering nader toe te lichten.   
    
    
    
      4.22	De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte uitlating aan de zijde van [eiser] omtrent de in dit vonnis genoemde onderwerpen. Vervolgens zullen Flandria-Holland en Devo Holding daarop bij antwoordakte kunnen reageren. De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 maart 2006 voor het nemen van een akte door [eiser] waarin hij zich uitlaat over de aangekondigde deskundigenrapportage (r.ov. 4.11), de affinanciering (r.ov. 4.20) en de hoofdelijkheid   (r.ov. 4.21),
    
    5.2	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2006.