ECLI:NL:GHARN:2009:BI2041, Gerechtshof Arnhem, 31-03-2009, 107.001.944/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Matiging contractuele boete; maatstaven.
        Sommatie gericht aan makelaar wordt niet geacht zijn opdrachtgever te hebben bereikt.

Arrest d.d. 31 maart 2009
      Zaaknummer 107.001.944/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats appellant 1],
      2.	Selesta Projecten B.V.,
      	gevestigd te Zwolle,
      	appellanten,
      	in eerste aanleg: eisers,
      	hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      	advocaat: mr. R.E.F. Bergwerk Bok, kantoorhoudende te Arnhem,
      	voor wie gepleit heeft mr. G.A. van Gorcom, advocaat te Utrecht,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 1],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 2],
      	geïntimeerden,
      	in eerste aanleg: gedaagden
      	hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden 1 en 2],
      	advocaat: mr. P.M. Wilmink, kantoorhoudende te Arnhem,
      voor wie gepleit heeft mr. R.K.E. Buysrogge, advocaat te Zwolle,
      3.	Makelaardij [persoonsnaam] B.V.,
      	gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Makelaardij B.V.],
      	in eerste aanleg: gevoegde partij aan de zijde van [geïntimeerden 1 en 2],
      	advocaat: mr. A.T. Bolt, kantoorhoudende te Arnhem,
      	voor wie heeft gepleit mr. M. Jongkind, advocaat te Rotterdam,
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in het incident tot voeging uitgesproken op 26 september 2006 en de vonnissen in de hoofdzaak uitgesproken op 17 januari 2007 en 14 maart 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 5 juni 2007 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 14 maart 2007 met dagvaarding van [geïntimeerden 1 en 2] en [Makelaardij B.V.] tegen de zitting van 7 augustus 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "om te vernietigen het vonnis van het door de Rechtbank Zwolle-Lelystad, tussen appellanten als eisers en geïntimeerden als gedaagden (resp. gevoegde partij aan de zijde van gedaagde in 1ste aanleg), gewezen vonnis van 14 maart 2007 in de zaak met zaaknummer/rolnummer
      120580 / HA ZA 06-634, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellanten zoals omschreven in de inleidende dagvaarding in 1ste aanleg, alsnog toe te wijzen. Alles kostens rechtens (zowel in 1ste aanleg als in dit hoger beroep) en alles zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden 1 en 2] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "te bevestigen - zonodig met verbetering en/of aanvulling van gronden - het vonnis a quo, met veroordeling van appellante in de proceskosten."
    
    Bij memorie van antwoord is door [Makelaardij B.V.] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "het door [appellant 1] ingestelde hoger beroep ongegrond te verklaren en het vonnis waarvan beroep - zonodig met verbetering en aanvulling van gronden - te bevestigen, met veroordeling van [appellant 1] in de kosten van dit geding, een salaris voor de advocaat van [Makelaardij B.V.] daaronder begrepen. Zulks voor wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Voorts hebben [appellanten] een akte overlegging bewijsstukken genomen en heeft [Makelaardij B.V.] een antwoordakte genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door de advocaten van [appellanten] en [Makelaardij B.V.].
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot het bestreden vonnis 
      1. Het hof verstaat ambtshalve dat de rechtbank heeft bedoeld in de beslissing onder 5.5 van het bestreden vonnis te beslissen:
      "compenseert de kosten in het incident tot oproeping in vrijwaring in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt".
      1.1. Het hof zal in zijn beslissing hieronder hierop terugkomen en om praktische redenen een nieuwe beslissing geven.
    
    
    
      Met betrekking tot [Makelaardij B.V.] als procespartij in hoger beroep
      2. [Makelaardij B.V.] heeft zich in eerste aanleg op grond van artikel 214 Rv gevoegd als partij aan de zijde van [geïntimeerden 1 en 2] In hoger beroep heeft [Makelaardij B.V.] zich niet wederom als partij aan de zijde van [geïntimeerden 1 en 2] gevoegd. Nu [appellanten] echter [Makelaardij B.V.] in hoger beroep mede hebben gedagvaard in verband met een tegen [appellanten] ten gunste van [Makelaardij B.V.] uitgesproken veroordeling in de proceskosten, hadden [appellanten] een belang om [Makelaardij B.V.] als zelfstandige partij in dit geding in hoger beroep te betrekken. Onder deze omstandigheden acht het hof het niet nodig dat [Makelaardij B.V.], die in hoger beroep ook overigens verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van [appellanten], zich ook nog eens uitdrukkelijk als gevoegde partij in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden 1 en 2] heeft geschaard en zal het hof met partijen er van uitgaan dat ook in hoger beroep [Makelaardij B.V.] (mede) als gevoegde partij aan de zijde van [geïntimeerden 1 en 2] heeft te gelden.
    
    
    
    
    
      Met betrekking tot de feiten
      3. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van genoemd vonnis van 14 maart 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      4. In grief I komen [appellanten] op tegen hetgeen de rechtbank onder 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis heeft overwogen met betrekking tot de matiging van de boete en in het verlengde daarvan tegen het door de rechtbank aan boete toegewezen bedrag van   € 1.000,--.
    
    
    5. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerden 1 en 2] door niet in de koopovereenkomst van 15 september - of in elk geval binnen een redelijke termijn voor de vastgestelde transportdatum van 1 december 2005 - de aanwezigheid van asbest in het dakbeschot van het verkochte pand aan de [adres] te vermelden, hoewel ze daarvan wel op de hoogte waren, wanprestatie jegens [appellanten] hebben gepleegd, zodat deze niet verplicht waren op 1 december 2005 aan het transport van de onroerende zaak mee te werken. Het hof is tevens van oordeel dat [appellanten] op grond van artikel 10.3 van de koopovereenkomst na behoorlijke sommatie en na afloop van een termijn van acht dagen nadien tot aan de dag van nakoming gerechtigd was tot de overeengekomen boete.
    
    
      6. Het hof moet in zijn beoordeling omtrent de matiging van de gevorderde boete mede betrekken hetgeen is overwogen en beslist in het - overigens na het bestreden vonnis gewezen - arrest HR 27 april 2007 (NJ 2007, 262). Het hof is van oordeel dat rekening houdend met de door de Hoge Raad genoemde maatstaven:
      a. verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete;
      b. aard van de overeenkomst;
      c. inhoud en strekking van het beding;
      d. de omstandigheden waaronder het is ingeroepen;
      de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd op welke gronden zij is gekomen tot matiging van de boete tot een bedrag van € 1.000,-- nu volgens genoemd arrest de bevoegdheid tot matiging terughoudend moet worden gehanteerd. In het licht hiervan, mede in aanmerking genomen hetgeen de rechtbank wel onder 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis heeft overwogen, is het hof voorts van oordeel dat de rechtbank ten onrechte de gevorderde boete heeft gematigd tot een bedrag van slechts € 1.000,--.
    
    
    
      7. Grief I slaagt in zoverre, zodat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. 
      7.1. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroept dient het hof thans - anders dan de raadsman van [appellanten] ten pleidooie heeft betoogd - de door [geïntimeerden 1 en 2] en [Makelaardij B.V.] in eerste aanleg gevoerde (en ook in hoger beroep herhaalde) verweren te beoordelen. Hierbij neemt het hof nog in aanmerking dat de raadsman van [geïntimeerden 1 en 2] ten pleidooie in hoger beroep heeft verklaard dat [geïntimeerden 1 en 2] zich aansluiten bij alle verweren, die van de zijde van [Makelaardij B.V.] naar voren zijn gebracht.
    
    
    8. Het hof zal in dit verband eerst ingaan op het verweer van [geïntimeerden 1 en 2] dat de sommatie, die mr. van Gorcom als raadsman van [appellanten] op 7 december 2005 heeft laten uitgaan naar [Makelaardij B.V.] hen niet heeft bereikt, alsmede dat bij gebreke van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [Makelaardij B.V.], die als makelaar slechts een bemiddelingsovereenkomst met hen had gesloten, ook niet mag worden aangenomen dat er door deze brief een geldige sommatie aan hen is uitgebracht. 
    
    
      9. [appellanten] hebben in dit verband gesteld dat zij desalniettemin destijds [Makelaardij B.V.] als vertegenwoordiger van [geïntimeerden 1 en 2] mochten beschouwen, nu voor het uiteengaan van partijen na het mislukte transport bij de notaris op 1 december 2005 waarbij ook [geïntimeerde 1] aanwezig was, [makelaar] heeft gezegd dat hij de kwestie van (het verwijderen van) het asbest voor [geïntimeerden 1 en 2] zou regelen. Voorts beroepen [appellanten] zich er op dat bij emailbericht van 5 december 2005 (productie V3 bij conclusie van antwoord van [Makelaardij B.V.]) [makelaar] aan [appellant 1] onder meer heeft meegedeeld: 
      	"Verkoper geeft u de tijd tot a.s. vrijdag om het transport af te ronden".
    
    
    10. Het hof stelt voorop, zoals ook ten pleidooie de raadsman van [appellanten] heeft erkend, dat de overeenkomst tussen een makelaar en zijn opdrachtgever een bemiddelingsovereenkomst is, die geen volmacht tot vertegenwoordiging van de makelaar voor zijn opdrachtgever met zich meebrengt. [appellanten] stellen zich echter blijkens het voorgaande op het standpunt dat [geïntimeerden 1 en 2] jegens [appellant 1] de schijn hebben opgewekt dat [Makelaardij B.V.] een (toereikende) volmacht had en dat de raadsman van [appellanten] bij het uitbrengen van de sommatie van 7 december 2005 redelijkerwijs op de gewekte schijn mocht afgaan.
    
    11. [geïntimeerden 1 en 2] stellen ten verwere in de eerste plaats dat [Makelaardij B.V.] geen volmacht had om voor hen de genoemde sommatie van 7 december 2005 in ontvangst te nemen. Ook ontkennen zij dat zij jegens [appellant 1] de schijn hebben gewekt dat [Makelaardij B.V.] als vertegenwoordiger voor hen mocht optreden.
    
    
      12. Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde 1] aanwezig was, zoals [appellanten] stellen, toen [makelaar] bij het uiteengaan van partijen op 1 december 2005 de hiervoor onder 9 genoemde mededeling heeft gedaan, er niet toe leidt dat [appellanten] mochten aannemen dat [Makelaardij B.V.] als vertegenwoordiger voor [geïntimeerden 1 en 2] optrad. Dit wordt niet anders door de brief van [Makelaardij B.V.] van 5 december 2005, temeer daar [geïntimeerden 1 en 2] en [Makelaardij B.V.] onweersproken hebben gesteld dat [makelaar] deze brief heeft geschreven zonder overleg met [geïntimeerden 1 en 2] Bovendien is gebleken dat de hiervoor onder 9 genoemde mededeling van [makelaar] op 1 december 2005 met name feitelijke werkzaamheden betrof, hetgeen ook blijkt uit het feit dat [Makelaardij B.V.] een offerte heeft gevraagd aan Klompjan Asbest b.v. betreffende de kosten van verwijdering van het asbest in het verkochte pand.
      12.1. Ook het door [Makelaardij B.V.] gestelde in haar brief van 8 december 2005 aan mr. van Gorcom (productie 4 bij dagvaarding):
      "Om uit de impasse te geraken, zonder dat van de zijde van verkoper overigens nalatigheid wordt erkend, is verkoper eventueel bereid om de helft van de geoffreerde verwijderingskosten te betalen" 
      maakt dit niet anders, nu [makelaar] ten pleidooie onweersproken heeft verklaard dat ook dit door hem is geschreven zonder overleg met [geïntimeerden 1 en 2] met de bedoeling om [geïntimeerden 1 en 2] hierbuiten  te houden en de eventuele kosten voor  rekening van [Makelaardij B.V.] te laten komen.
    
    
    13. Het hof komt op grond hiervan tot het oordeel dat de op 7 december 2005 aan [Makelaardij B.V.] uitgebrachte sommatie geacht moet worden [geïntimeerden 1 en 2] (toen) niet te hebben bereikt.
    
    14. [appellanten] hebben voorts gesteld dat [geïntimeerden 1 en 2] in elk geval begin januari 2006 van de sommatie op de hoogte waren, omdat zij toen hun rechtsbijstandverzekeraar voor de onderhavige problematiek hebben ingeschakeld, hetgeen ertoe heeft geleid dat mr. Van Winden van de Stichting Rechtsbijstand, voor het eerst op 10 januari 2006 telefonisch, zich tot mr. Van Gorcom heeft gewend. De raadsman van [Makelaardij B.V.] heeft ten pleidooie onbestreden verklaard, waarbij de raadsman van [geïntimeerden 1 en 2] zich heeft aangesloten, dat [makelaar] inderdaad begin januari [geïntimeerde 1] heeft aangeraden zijn rechtsbijstandverzekeraar in te schakelen, zonder dat daarbij echter over de brief van mr. Van Gorcom van 7 december 2005 is gesproken; dit heeft er toe geleid dat mr. Van der Winden van de Stichting Rechtsbijstand vervolgens contact heeft gezocht met de raadsman van [appellanten], mr. Van Gorcom.
    
    15. Het hof is van oordeel dat derhalve evenmin is komen vast te staan dat [geïntimeerden 1 en 2] voor 11 januari 2006 van de aan [Makelaardij B.V.] gerichte sommatie van 7 december 2005 kennis hebben genomen of kunnen nemen. Dit leidt er toe dat eerst de op 11 januari 2006 door mr. Van Gorcom rechtstreeks aan [geïntimeerden 1 en 2] gezonden sommatie (productie 1 bij memorie van antwoord van [Makelaardij B.V.]) jegens [geïntimeerden 1 en 2] effect heeft gesorteerd. [geïntimeerden 1 en 2] hebben onweersproken gesteld dat de op grond van deze sommatie verschuldigde boete € 3.528,-- bedraagt, zodat het hof hier verder van zal uitgaan. Nu voorts door [geïntimeerden 1 en 2] geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd waaruit blijkt dat er gronden zijn om te concluderen dat op grond van de tussen de partijen gesloten overeenkomst geen boete tot dit bedrag is verschuldigd, zal het hof de vordering van [appellanten] tot dit bedrag van € 3.528,-- toewijzen. Het hof ziet geen redenen in de hiervoor in rechtsoverweging 6 genoemde maatstaven dit bedrag te matigen.
    
    
      Grief II
      16. De grief richt zich tegen de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling.
    
    
    17. Het hof zal allereerst ingaan op de veroordeling van [appellanten] in de kosten van de in eerste aanleg gevoegde partij [Makelaardij B.V.]. Het hof is van oordeel dat [appellanten] niet dienen te worden veroordeeld in de kosten van [Makelaardij B.V.], die zich immers vrijwillig in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerden 1 en 2] heeft gevoegd. Dit wordt niet anders nu in eerste aanleg [geïntimeerden 1 en 2] [Makelaardij B.V.] ook in vrijwaring hadden opgeroepen. De door [Makelaardij B.V.] in eerste aanleg gemaakte kosten dienen voor haar eigen rekening te blijven.
    
    18. Grief II slaagt in zoverre.
    
    19. Voorts komen [appellanten] op tegen de veroordeling in de kosten van [geïntimeerden 1 en 2] in eerste aanleg in de hoofdzaak.
    
    20. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellanten], die zowel in eerste aanleg als in hoger beroep betaling hebben gevorderd van een boete van               € 43.512,--  en uiteindelijk slechts een bedrag van € 3.528,-- toegewezen hebben gekregen, (ook) in eerste aanleg als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij dienen te worden aangemerkt en derhalve dienen te worden veroordeeld in de kosten van [geïntimeerden 1 en 2] Het hof vindt wel aanleiding in de omstandigheden van deze zaak uit te gaan van tarief I, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
    
    21. De grief slaagt ook in zoverre.
    
    
      De slotsom
      22. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. 
      22.1. [geïntimeerden 1 en 2] zullen worden veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 3.528,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 april 2006 tot de dag der algehele voldoening.
      22.2. [appellanten] zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij ten opzichte van [geïntimeerden 1 en 2] worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (in eerste aanleg tarief I, 2 punten; in hoger beroep tarief I; 3 punten).
      22.3. Gelet op rechtsoverweging 1 hiervoor zal het hof beslissen dat de kosten in het incident tot oproeping in vrijwaring in eerste aanleg worden gecompenseerd.
      22.4. [Makelaardij B.V.] zal de aan haar kant in eerste aanleg gevallen kosten zelf dienen te dragen. Het hof ziet, hoewel grief II jegens [Makelaardij B.V.] volledig slaagt, geen reden [appellanten] in dit verband een aparte vergoeding voor de proceskosten toe te kennen, nu het aan het hof niet is gebleken dat [appellanten] in de namens hen verrichte proceshandelingen in hoger beroep extra kosten, veroorzaakt door [Makelaardij B.V.], hebben moeten maken.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerden 1 en 2] tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 3.528,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 april 2006 tot de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerden 1 en 2] en begroot die tot aan deze uitspraak op € 955,-- aan verschotten en € 768,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    compenseert de kosten in het incident in eerste aanleg in die zin dat iedere partij, dus zowel [appellanten] als [geïntimeerden 1 en 2], de eigen kosten draagt;
    
    bepaalt dat [Makelaardij B.V.] de aan haar zijde gevallen kosten in eerste aanleg dient te dragen;
    	
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden 1 en 2] en begroot deze op € 1.136,-- aan verschotten en € 1.896,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Onnes-Wind en De Jong, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 maart 2009 in bijzijn van de griffier.