ECLI:NL:CBB:2011:BQ9564, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-06-2011, AWB 10/431
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Tabakswet; Rookverbod op overdekt terras; Handleiding ten onrechte buiten toepassing gelaten; Geen sprake van "in de open lucht"; Boete van € 300,- niet onevenredig

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 10/431					21 juni 2011
      11100 Tabakswet
    
    
    
     
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister),
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 maart 2010, verzonden op 29 maart 2010, met kenmerk AWB 09/2751 (www.rechtspraak.nl, LJN: BL9762), in het geding tussen de minister
    
    en
    
    A B.V., te B (hierna: A).
    
    
      Gemachtigden van de minister: mr. I.L. de Graaf en mr. R. Bal, beiden werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).
      Gemachtigde van A: mr. M. Snoek, advocaat te ’s-Gravenhage. 
    
    
    
    
      1.	Het procesverloop in hoger beroep
      De minister heeft bij brief van 6 mei 2010, bij het College binnengekomen op 7 mei 2010, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank). 
      Bij brief van 14 juni 2010 heeft de minister de gronden van het hoger beroep ingediend.
      Bij brief van 12 augustus 2010 heeft A een reactie op het beroepschrift ingediend.
      Bij brief van 6 september 2010 heeft de minister hierop gereageerd.
      Bij brief van 4 november 2010 heeft A op deze brief gereageerd.
      Op 10 mei 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De minister en A zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Namens A zijn tevens verschenen C en D, beiden bestuurder/eigenaar van A.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Tabakswet luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “Artikel 1
      In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder:
      (…)
      d. overtreding: een handeling als omschreven in de bijlage, welke in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 11a, (…);
      e. boete: de bestuurlijke sanctie bestaande in de verplichting aan de staat een bepaalde geldsom te betalen;
      (…).
    
    
    
      Artikel 11a
      1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
      (…)
      5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen:
      a.  categorieën van werkgevers;
      b.  ruimten in gebouwen;
      c.  andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht. 
      Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.
    
    
    
      Artikel 11b
      1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
      2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, (…).
      3. Onze Minister kan de boete lager vaststellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
      (…).”
    
    
    De bijlage als bedoeld in artikel 11b inzake bestuurlijke boeten, bevattende de tarieven voor overtredingen als bedoeld in artikel 1, onderdeel d (hierna: Bijlage) luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
      “Onder categorie C vallen overtredingen met betrekking tot het heffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod).
      Dit betreft in concreto:
      (…)
      - Artikel 11a, eerste lid: nalaten, behoudens krachtens artikel 11a, vijfde lid, bij algemene maatregel van bestuur aangebrachte beperkingen, door werkgevers zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
      (…).
      Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een boete van € 300.”
    
    
    Het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Stb. 2008, 122; hierna: Besluit) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
      “Artikel 2
      De verplichting, bedoelt in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, geldt niet:
      a. (…);
      b. (…);
      c. in de open lucht.”
    
    
    De Nota van Toelichting bij het Besluit (hierna: toelichting) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
      “Artikel 2
      (…)
      Onderdeel c
      (…)
      Bij de voorbereiding van dit besluit is uitvoerig stilgestaan bij de vraag hoe het begrip “terras” moet worden gezien in relatie tot het hier gebezigde begrip “open lucht”. Volgens het Van Dale Groot woordenboek hedendaags Nederlands is een terras een “afgescheiden ruimte in de open lucht, met zitjes waar men kan uitrusten of iets consumeren”. Terrassen zijn er in vele soorten en maten. De afscheiding van sommige terrassen bestaat uit niet meer dan een demarcatie in de straatstenen (andere kleur, andere vorm, andere materiaal, een verfstreep, etc.) of een enkele plantenbak. Andere terrassen hebben meer substantiële afscheidingen in de vorm van zijschotten (bijvoorbeeld glazen wanden of zeildoeken) en/of overkappingen (luifels, parasolvormige constructies etc.).
      Besloten is dat roken op een terras mogelijk blijft, ook onder een luifel of parasolvomige constructie, zolang het terras maar niet aan alle kanten (boven- en zijkanten) afgesloten is. 
      (…)
      Overigens zal in samenspraak met de horecabranche een “Code of Practice”, een leidraad, ontwikkeld worden om te komen tot een meer heldere afbakening van deze materie.”
    
    
    De Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur (hierna: Handleiding) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
      “1 Waarom deze handleiding?
      Deze handleiding heeft tot doel ondernemers, werkgevers, beheerders, werknemers, vrijwilligers, en andere betrokkenen te informeren over de invoering van de rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur.
      Dit document:
      • zet kort de achtergrond en aard van de veranderingen per 1 juli 2008 uiteen;
      • gaat in op de verplichtingen en eisen die voortvloeien uit gewijzigde regelgeving voor deze sectoren;
      • biedt informatie over de handhaving van de rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur, en;
      • geeft antwoord op mogelijke vragen.
    
    
    De handleiding is dus bedoeld om wijzigingen in de regelgeving duidelijk te communiceren naar alle betrokkenen om zo aan te geven wat er voor hen verandert en wat er van hen wordt verwacht. Het document geeft niet alleen inzicht in de eisen waaraan voldaan moet worden, maar schetst ook een beeld van de wijze van handhaving van de regelgeving door de Voedsel en Waren Autoriteit (VWA). De betrokken partijen krijgen antwoord op de meest voorkomende vragen en waar mogelijk adviezen voor een goede invoering in de eigen gelegenheid. Tot slot bevat dit document verwijzingen naar websites, telefonische informatielijnen en instanties waar men terecht kan voor meer informatie.
    
    
      Deze handleiding heeft een informatief karakter. De handleiding kan niet gezien worden als vervanging of uitbreiding van de formele regelgeving.
      De (toelichting bij de) Tabakswet en de van toepassing zijnde besluiten zijn leidend. Aan deze handleiding kunnen dan ook geen rechten worden ontleend.
    
    
    (…)
    
    3 Wat houden de belangrijkste nieuwe wettelijke bepalingen in?
    
    (…)
    
    
      Open lucht
      De regelgeving ter bescherming van niet-rokers tegen blootstelling aan tabaksrook beperkt zich tot afgesloten ruimten en geldt niet in de open lucht. Buiten mag dus gerookt worden, ook op een (buiten)terras. Met een buitenterras wordt een terras bedoeld dat in de open lucht ligt. Het gaat dus niet om (binnen)terrassen zoals in bijvoorbeeld overdekte winkelcentra. Roken op een buitenterras is ook toegestaan als er sprake is van een overkapping (parasols, luifel, etc.) of een afscheiding aan de zijkant. Voorwaarde is wel dat – als er een overkapping is – in ieder geval één van de zijden van het
      buitenterras volledig open is en dus niet is afgeschermd. Deze zijde mag dan niet (geheel of gedeeltelijk) worden afgedicht met bijvoorbeeld plantenbakken of andere materialen. Zodra een terras zowel aan de bovenzijde als aan alle
      zijkanten is afgesloten, is er geen sprake meer van een buitenterras en mag er dus niet gerookt worden. Tot slot mag het 
      – net als bij een rookruimte – niet zo zijn dat de tabaksrook van een buitenterras leidt tot hinder en overlast binnenin de gelegenheid.”
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Blijkens een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, gedagtekend 9 december 2008, hebben twee controleambtenaren van VWA op 22 november 2008 omstreeks 15:00 uur een inspectie uitgevoerd op het vestigingsadres van A, [adres]. Het proces-verbaal vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
    
    
    
      “ Op zaterdag 22 november 2008 omstreeks 15:00 bevond ik, verbalisant, mij tezamen met een collega, tevens toezichthouder, ter controle op de naleving van de bepalingen bij of krachtens de Tabakswet op de openbare weg, [adres], alwaar café-petit-restaurant “A” gevestigd is.
      (…)
      Ik liep richting de zij-ingang van bovengenoemd bedrijf. (…) Ik liep naar binnen en bevond mij in een ruimte van de horecainrichting. (…) Ik zag dat er links van deze ruimte een terras was. (…) Ik zag dat er een medewerkster met een dienblad gevuld met consumpties naar de andere kant van de ruimte liep. Ik zag dat de medewerkster door een schuifdeur naar een overdekt terras liep wat zich aan de voorkant van het bedrijf bevond. Ik liep achter de medewerkster aan deze ruimte in. Ik zag dat dit terras aan de bovenzijde werd afgedekt middels een luifel en ik zag dat alle zijkanten van dit terras waren afgeschermd middels glazen/metalen wanden. Ik zag dat de voorpui van het terras voor eenvierde deel was geopend. (…) Omdat bovengenoemd terras aan alle zijden is afgesloten met in de voorste zijde slechts een gat van ongeveer drie meter kan dit terras niet aangemerkt worden als open lucht. (…).” 
    
    
    
      - Bij brief van 19 december 2008 heeft de minister A het voornemen kenbaar gemaakt haar een boete op te leggen van € 300,- en A tevens in de gelegenheid gesteld haar zienswijze kenbaar te maken. 
      - Bij brief van 1 januari 2009 heeft A van deze gelegenheid gebruik gemaakt. 
      - Bij besluit van 23 januari 2009 heeft de minister A wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet een boete opgelegd van € 300,-. Volgens de minister zijn door de werkgever onvoldoende maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
      -  Bij besluit van 26 juni 2009, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het tegen het boetebesluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      De rechtbank heeft het beroep van A gegrond verklaard, het besluit van 26 juni 2009 vernietigd en het aan A gerichte boetebesluit van 23 januari 2009 herroepen. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.
      Volgens de rechtbank volgt uit de toelichting bij artikel 2, aanhef en onder c, Besluit dat de regelgever met de uitzondering voor de open lucht voor ogen heeft gehad dat roken op een terras mogelijk blijft, ook onder een luifel of parasolvormige constructie, zolang het terras maar niet aan alle kanten (boven- en zijkanten) afgesloten is. In de Handleiding, waarin ondernemers, werkgevers, beheerders, werknemers, vrijwilligers en andere betrokkenen worden geïnformeerd over de invoering van de rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur, is hier nader invulling aan gegeven door daarin als voorwaarden op te nemen dat – als er een overkapping is – in ieder geval één van de zijden van het buitenterras volledig open is en dus niet is afgeschermd. De rechtbank heeft aanleiding gezien de Handleiding op dit punt te kwalificeren als een gedragslijn van de minister ter zake de uitleg van het begrip open lucht als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, Besluit. De rechtbank heeft deze Handleiding vervolgens buiten toepassing gelaten, omdat de daarin neergelegde eis dat in ieder geval één van de zijden van het buitenterras volledig open is naar haar oordeel verder gaat dan de toelichting bij het Besluit. Gelet op de ter zitting van de rechtbank geschetste situatie ter plaatse is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat A ten tijde van de inspectie niet voldeed aan artikel 2, aanhef en onder c, Besluit. Anders dan in het proces-verbaal is vermeld, was het terras niet alleen over een lengte van 3 meter aan de voorzijde geheel open, maar was het terras over de rest van de lengte voorts deels open doordat zich tussen de afscherming en de luifel een open strook van een meter hoog bevond. Daarnaast was ten tijde van de inspectie één van de zijwanden verwijderd, waardoor gelet op de zijwand van het naburige perceel een strook van 20 centimeter open lucht is ontstaan. Gelet hierop kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden staande gehouden dat zich in dit geval niet de uitzondering voordoet als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, Besluit. Het besluit van 26 juni 2009 kan wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geen stand houden. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van partijen in hoger beroep
      4.1	De minister stelt zich op het standpunt dat uitzonderingen op de regels in de Tabakswet naar hun aard beperkt moeten worden uitgelegd, aangezien de bescherming van de niet-roker zal worden uitgehold indien uitzonderingen worden opgerekt. Een strikte uitleg van de uitzonderingen is volgens de minister noodzakelijk om de bescherming van de 
      niet-roker niet illusoir te maken. 
      Naar de mening van de minister heeft de rechtbank in de eerste plaats ten onrechte geoordeeld dat de Handleiding buiten toepassing dient te worden gelaten. De Handleiding biedt volgens de minister een heldere afbakening van de vraag wanneer een terras niet langer aan alle kanten afgesloten is. In de toelichting op het Besluit wordt immers gemeld dat dit in een leidraad zal worden opgenomen en dat is de Handleiding geworden. Deze Handleiding bepaalt dat één zijde van een terras geheel open dient te zijn. De minister meent dat dit een heldere afbakening is die niets aan duidelijkheid te wensen overlaat. De minister ziet niet in op welke wijze de Handleiding verder gaat dan de toelichting zou toelaten. De Handleiding is bovendien tot stand gekomen in samenwerking met de horecabranche en is te raadplegen op de internetsite van het Ministerie. Van strijd met het legaliteitsbeginsel is geen sprake, aldus de minister. 
      Voorts is de minister van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de situatie bij A voldoet aan de uitzondering van “open lucht”. Met dit oordeel van de rechtbank in deze casus blijft in het ongewisse wanneer dan géén sprake meer is van “open lucht”. En dat is volgens de minister nu juist wat de wetgever heeft willen voorkomen, namelijk een discussie over het aantal meters of centimeters van de open verbinding met de open lucht. Bovendien heeft de rechtbank naar de mening van de minister het doel van de Tabakswet, de bescherming van de niet-roker, kennelijk uit het oog verloren. Met het oprekken van de uitzondering “open lucht” op de wijze van de rechtbank wordt deze bescherming aangetast, aldus de minister. 
      Tot slot heeft de minister betoogd dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuist feitencomplex. Volgens de minister kunnen de ter zitting van de rechtbank overgelegde foto’s en de overgelegde verklaring van de kandidaat-gerechtsdeurwaarder van de door deze geconstateerde situatie bij A op 19 februari 2010 geen uitsluitsel geven over de situatie die op 22 november 2008 bij haar is aangetroffen. Er moet worden uitgegaan van de door de controleambtenaren in het proces-verbaal vastgelegde inspectiebevindingen. Uit dit proces-verbaal volgt dat op 22 november 2008 de voorpui van het terras voor een vierde deel was geopend en dat in de voorste zijde van het betreffende terras slechts een gat van ongeveer drie meter aanwezig was. 
      4.2	A stelt zich op het standpunt dat de Handleiding moet worden gezien als een informatief communicatiemiddel. Daartoe verwijst zij naar hetgeen daarover staat opgemerkt op pagina 2 van de Handleiding. Het begrip terras dient volgens A dan ook te worden beoordeeld conform hetgeen daarover is opgemerkt in de toelichting bij het Besluit. Bij de voorbereiding van het Besluit is uitvoerig stilgestaan bij de invulling van dit begrip. De voorwaarde dat één zijde volledig open dient te zijn, gaat naar de mening van A verder dan de toelichting. Zolang een terras maar niet aan alle kanten is afgesloten, valt ook een terras met substantiële afscheidingen onder de uitzondering. De minister is volgens A niet bevoegd zelfstandig een nadere invulling te geven aan het begrip “open lucht”. Dat zou strijd op kunnen leveren met het legaliteitsbeginsel, aldus A. 
      Voorts stelt A zich op het standpunt dat ten tijde van het inspectiebezoek sprake was van een situatie waarin werd voldaan aan de eisen van de Handleiding. Zij heeft aan één zijkant geen schotten geplaatst, zodat deze kant geheel open is. Dat de buren aan die zijkant dan wel schotten plaatsen, doet daar naar de mening van A niet aan af. Dat de controleambtenaren dit hebben gemist, is volgens A onbegrijpelijk. Aan de voorzijde was en is bovendien nog steeds, naast de entree van drie meter breed, over de gehele breedte van het terras aan de bovenkant een opening van ongeveer één meter. Hierdoor kan de tabaksrook ontsnappen en toevoer van frisse lucht plaatsvinden, zodat de ruimte voldoende ventileert. Ook om die reden is volgens A sprake van een buitenterras waarop gerookt mag worden. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Ter beoordeling van het College staat of de rechtbank terecht het besluit van 26 juni 2009, waarbij de bij besluit van 23 januari 2009 wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet opgelegde boete van € 300,- is gehandhaafd, heeft vernietigd en het besluit van 23 januari 2009 heeft herroepen. 
      Niet in geschil is dat A werknemers in dienst heeft en dat voor haar om die reden in beginsel de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet neergelegde verplichting geldt. Deze verplichting houdt in dat de werkgever zodanige maatregelen dient te treffen dat werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Op grond van artikel 2, aanhef en onder c, Besluit geldt deze verplichting niet in de open lucht. Uit de toelichting op deze bepaling volgt dat sprake is van “in de open lucht” zolang een terras niet aan alle kanten (boven- en zijkanten) afgesloten is. In de Handleiding is daaraan nader invulling gegeven door middel van de voorwaarde dat in ieder geval één van de zijden van het buitenterras volledig open is en dus niet is afgeschermd.
      5.2	Het College is met de rechtbank van oordeel dat de Handleiding is aan te merken als een vaste gedragslijn van de minister voor de uitleg van het begrip “in de open lucht” als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, Besluit. De minister heeft dit ter zitting van het College bevestigd en daarbij aangegeven dat in de praktijk ook aansluiting wordt gezocht bij hetgeen in de Handleiding over het begrip “in de open lucht” staat opgenomen. De rechtbank heeft de Handleiding als zodanig echter buiten toepassing gelaten. De minister stelt zich op het standpunt dat de rechtbank dit ten onrechte heeft gedaan en dat voor de uitleg van het begrip “in de open lucht” als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, Besluit aansluiting moet worden gezocht bij de nadere invulling zoals die in de Handleiding is gegeven. 
      Dienaangaande overweegt het College als volgt.
      In de toelichting, de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 2008-2009, 22 894, nr. 162, p. 2) en de Handleiding komt naar voren dat bij de voorbereiding van het Besluit uitvoerig is stilgestaan bij de vraag hoe het begrip “terras” moest worden gezien in relatie tot het begrip “in de open lucht”. Naar aanleiding hiervan is, in samenspraak met de horecabranche en andere belanghebbende partijen, de Handleiding ontwikkeld om te komen tot een meer heldere afbakening van deze materie en ook ter informatie van (onder meer) horecawerkgevers als A. Naar het oordeel van het College volgt hieruit dat met de Handleiding (onder meer) is beoogd een nadere, concrete en daardoor praktisch toepasbare invulling te geven aan het in het Besluit en de toelichting voorkomende open begrip “in de open lucht” in relatie tot een buitenterras. Het buiten toepassing laten van de Handleiding zou, vanwege het ontbreken in artikel 2, aanhef en onder c, Besluit en in de toelichting van concrete vereisten voor de toepassing van deze bepaling, dan ook de onduidelijkheid over het begrip “in de open lucht” aanzienlijk vergroten en daardoor tot zeer casuïstische beoordelingen leiden, wat de handhaafbaarheid van deze bepaling allerminst ten goede komt. De minister heeft terecht opgemerkt dat dergelijke beoordelingen, juist vanwege de handhaafbaarheid, in beginsel zoveel mogelijk moeten worden voorkomen en dat de nadere invulling van het begrip “in de open lucht”, zoals die in de Handleiding is opgenomen, met name ook daarvoor bedoeld is. Het College ziet, mede uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent handhavingsbeleid, daarom aanleiding om voor de uitleg van het begrip “in de open lucht” als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, Besluit aansluiting te zoeken bij de in de Handleiding verwoorde nadere, concrete en daardoor praktisch toepasbare invulling daarvan. Er bestaat dan ook geen aanleiding om van toepassing van de Handleiding en de daarin opgenomen nadere invulling van het begrip “in de open lucht” af te zien. Hieraan doet niet af dat in de Handleiding zelf is opgenomen dat deze slechts een informatief karakter heeft en niet kan worden gezien als vervanging of uitbreiding van formele wetgeving, dat de (toelichting bij de) Tabakswet en het Besluit leidend zijn en dat aan de Handleiding geen rechten kunnen worden ontleend. 
      Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat de rechtbank de Handleiding ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. De minister heeft voor de uitleg van het begrip “in de open lucht” als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, Besluit terecht aansluiting gezocht bij de Handleiding. 
      Het College acht hierbij nog van belang dat de Handleiding is gepubliceerd voordat het Besluit in werking is getreden, zodat horecawerkgevers als A daarvan tijdig kennis hebben kunnen nemen en daarop hebben kunnen anticiperen. Ter zitting van het College heeft A ook bevestigd dat zij de beschikking had over de Handleiding en ook is geïnformeerd over de aanstaande invoering van het Besluit en de wijzigingen in de regelgeving op grond van de Tabakswet die daarmee gepaard zouden gaan. Voor zover de inhoud van de verplichtingen die voortvloeien uit de invoering van het Besluit, en de mogelijke uitzonderingen daarop, ook na kennisneming van de Handleiding en de overige informatie voor A nog onduidelijk waren, had het naar het oordeel van het College op haar weg gelegen daarover nadere informatie in te winnen. Niet gebleken is dat A dit heeft gedaan. Onder deze omstandigheden en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over functie en toepassing van de Handleiding met betrekking tot het begrip “in de open lucht”, kan naar het oordeel van het College in dit geval geen sprake zijn van strijd met het legaliteitsbeginsel. 
      5.3	Gelet op het voorgaande is op een buitenterras met overkapping alleen sprake van “in de open lucht” als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, Besluit wanneer, in aansluiting op de in de Handleiding gegeven nadere invulling van dit begrip, in ieder geval één van de zijden van het buitenterras volledig open is en dus niet is afgeschermd. Het standpunt van A, dat op een buitenterras met overkapping ook in andere situaties – bijvoorbeeld bij (meerdere) gedeeltelijk geopende zijden – daarvan sprake kan zijn, volgt het College niet. Gelet op de reeds genoemde handhaafbaarheid en in aanmerking genomen dat het hier gaat om voorschriften die zijn gesteld in het belang van de gezondheid van werknemers, acht het College een strikte toepassing van de in de Handleiding gegeven nadere invulling van het begrip “in de open lucht” aangewezen. 
      A en de minister zijn het onderling oneens over de feitelijke situatie op het overdekte buitenterras ten tijde van het inspectiebezoek van 9 december 2008. A betwist echter niet dat ten tijde van het inspectiebezoek de voorzijde van het overdekte buitenterras, waar zich ook de ingang bevond, niet volledig open was. A stelt zich op het standpunt dat ten tijde van het inspectiebezoek één van de andere zijden volledig open was, maar dat de buren – een andere horecalokaliteit – op die plek schotten had geplaatst. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat de controleambtenaren hebben geconstateerd dat langs één van de zijden geen schotten waren geplaatst door A. De minister heeft ter zitting van het College verklaard dat het mogelijk is dat de controleambtenaren het ontbreken van door A geplaatste schotten niet hebben geconstateerd, hetgeen het College, gelet op het feit dat de buren van A wel schotten hadden geplaatst, niet onaannemelijk voorkomt. Wat daar verder ook van zij, het College is van oordeel dat het standpunt dienaangaande van A niet betekent dat sprake is van een volledig open zijde als bedoeld in de Handleiding en derhalve evenmin van “in de open lucht” als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, Besluit. Weliswaar heeft A zelf geen schotten geplaatst aan één zijde, maar in de omstandigheid dat de buurman daar wel schotten heeft geplaatst en die zijde derhalve desondanks door schotten vrijwel geheel is afgeschermd ziet het College aanleiding die zijde niet als volledig open als bedoeld in de Handleiding aan te merken. Dat – naar A stelt – aan die zijde, ondanks de aanwezigheid van de schotten van de buren, een strook van 20 cm in verbinding staat met de open lucht, is onvoldoende om die zijde alsnog als volledig open als bedoeld in de Handleiding aan te merken. 
      5.4	Het voorgaande betekent dat het overdekte buitenterras van A op 9 december 2008 niet kon worden aangemerkt als “in de open lucht” als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, Besluit. Gelet hierop gold voor A onverkort de verplichting als bedoeld in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet. Nu door A  niet wordt betwist dat op 9 december 2008 op haar overdekte buitenterras werd gerookt terwijl haar werknemers op dat terras werkzaamheden verrichtten en dat zij derhalve niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat haar werknemers in staat waren hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, staat daarmee vast dat de minister bevoegd was A een boete op te leggen. 
      De minister heeft A, conform de Bijlage, een boete van € 300,- opgelegd. Deze (bestuurlijke) boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt mee dat de rechter dient te toetsen of de opgelegde boete evenredig is aan de ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zo nodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het College toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en aldus leidt tot een evenredige sanctie. 
      Dienaangaande overweegt het College als volgt.
      De minister heeft A beboet wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet. De hoogte van deze boete wordt bepaald aan de hand van de Bijlage. Ingevolge artikel 11b, derde lid, Tabakswet kan de minister de boete lager vaststellen dan in de Bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht. De minister heeft van deze bevoegdheid geen gebruik gemaakt. Alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, ziet ook het College geen grond voor het oordeel dat het bedrag van de boete vanwege bijzondere omstandigheden op een lager bedrag zou moeten worden vastgesteld. Het College overweegt hiertoe dat de in de Bijlage vastgestelde boete van € 300,- voor een eerste overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet niet onevenredig hoog is en dat sprake moet zijn van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden wil gebruikmaking van de hier aan de orde zijnde mogelijkheid tot matiging van de boete geboden zijn. 
      5.5	Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, komt het College tot de slotsom dat de rechtbank ten onrechte het besluit van 26 juni 2009 heeft vernietigd en het besluit van 23 januari 2009 heeft herroepen. Het hoger beroep van de minister slaagt derhalve. De bestreden uitspraak dient daarom te worden vernietigd. 
      Het College zal het beroep van A tegen het besluit van 26 juni 2009 alsnog ongegrond verklaren.
      5.6	Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding. 
    
     
    
      6. De beslissing
      Het College 
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - verklaart het beroep van A tegen het besluit van 26 juni 2009 ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. B. Verwayen en mr. P. van Dijk, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 juni 2011.
    
    w.g. E.R. Eggeraat				w.g. P.H. Broier