ECLI:NL:RBARN:2011:BR0173, Rechtbank Arnhem, 22-06-2011, 203204
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aan eiser komt geen beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden op de voet van art. 6:233 aanhef en onder b BW toe.
      
      
        Vraag of kunststof borgringen voldoende sterk waren.
        Rechtbank verzoekt partijen om zich nader uit te laten.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 203204 / HA ZA 10-1421
    
    Vonnis van 22 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PROTEMPO B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. W.H.B.M. Litjens te Elst, gemeente Overbetuwe,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HOUCON CONSTRUCTION SERVICES B.V.,
      gevestigd te Oud-Beijerland, gemeente Oud-Beijerland,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. P.J.G.M. van Gool te Dordrecht.
    
    
    
    De partijen zullen hierna Protempo en Houcon worden genoemd
    
    
    
      1	De procedure
      1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 29 september 2010;
      -	het proces-verbaal van comparitie van partijen van 17 november 2010;
      -	de akte van Houcon;
      -	de akte na comparitie van Protempo;
      -	de akte uitlating producties van Houcon;
      -	de antwoordakte van Protempo.
    
    
    1.2	Vervolgens is vonnis bepaald.
    
    
    
      2	De feiten
      2.1	Protempo is een groothandel in onder meer wielen, assen en remmen. Zij levert daartoe onder andere producten van de firma Knott uit Duitsland. Houcon is een bedrijf dat zich onder meer toelegt op de fabricage, de reparatie en het onderhoud van logistiek havenequipment, waaronder het getrokken materieel voor het vervoer van zeecontainers. In dat verband is Houcon sinds ongeveer 2000 klant van Protempo voor de leverantie van onder andere assen, remmen en remonderdelen.
    
    
    2.2	Met het oog op de ontwikkeling van een nieuwe trailer voor vervoer in de haven van en naar schepen van zogenaamde cassettes waarop zeecontainers worden geplaatst heeft Houcon in oktober 2003 bij Protempo een bestelling geplaatst voor naven, assen en de remsamenstelling voor een testwagen. Na montage van dit pakket heeft de testwagen gedurende ongeveer 7.500 uur (ruim drie jaar) proefgedraaid binnen het havenbedrijf. Deze trailer doet thans ook nog dienst. Tot dusver zijn daarbij geen problemen gesignaleerd aan de door Protempo geleverde as-/naaf-/remconfiguratie.
    
    2.3	Op 3 november 2006 heeft Houcon de bovengenoemde as-/naaf-/remconfiguratie voor vijftien trailers besteld. Aan de voet van de bestelling staat in kleine letters vermeld:
    
    Op al onze offertes, op alle opdrachten aan ons en op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn toepasselijk de METAALUNIEVOORWAARDEN, gedeponeerd ter Griffie van de Rechtbank te Rotterdam, zoals deze luiden volgens de laatstelijk aldaar neergelegde tekst. De leveringsvoorwaarden worden u op verzoek toegezonden.
    
    Op 9 november 2006 heeft Protempo deze order schriftelijk bevestigd. Onderaan op de orderbevestiging staat geschreven:
    
    Op deze transactie zijn onze verkoop- en leveringsvoorwaarden van toepassing, tenzij hierboven nadrukkelijk anders is vermeld.
    
    De as-/naaf-/remconfiguraties zijn in februari en april 2007 aan Houcon geleverd. Houcon heeft de koopprijs ad € 160.766,02 (inclusief btw) voldaan.
    
    2.4	In december 2007 is een aantal trailers van Houcon uitgevallen vanwege "lagerproblemen". Op 12 december 2007 zijn medewerkers van Houcon samen met C. Hägele, technisch adviseur bij Protempo, en een medewerker van Knott naar de haven van Zeebrugge gegaan om de uitgevallen trailers te onderzoeken. Op 28 januari 2008 hebben partijen hierover met elkaar, nadat er weer een trailer was uitgevallen, per e-mail gecorrespondeerd. Uiteindelijk hebben tien van de vijftien trailers de genoemde lagerproblemen ondervonden. Daarnaast deden zich problemen voor aan het remsysteem van de/enkele trailers.
    
    
      2.5	Vanaf januari 2008 tot juli 2008 heeft Houcon vanwege een of beide bovengenoemde problemen voor € 73.357,55 (incl. btw) vervangende onderdelen bij Protempo besteld en geleverd gekregen. Van dit bedrag heeft Houcon € 64.447,19 (incl. btw) onbetaald gelaten. Daarnaast heeft Houcon ook andere facturen van Protempo wegens tussen februari 2008 en oktober 2008 aan Houcon geleverde producten, tot een bedrag van 
      € 1.525,58 onbetaald gelaten.
    
    
    2.6	Bij brief van 8 september 2008 heeft de advocaat van Protempo Houcon wegens openstaande facturen tot betaling van € 65.561,03 gesommeerd, bij gebreke waarvan ook aanspraak zou worden gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten en de wettelijke handelsrente.
    
    3	Het geschil in conventie en reconventie
    
    3.1	In conventie vordert Protempo betaling van de openstaande facturen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten. Houcon voert daartegen aan dat zij ondeugdelijke producten ("de assen c.a.") geleverd heeft gekregen, dat zij in dat geval aanspraak kan maken op reparatie of vervanging en dat zij om die reden de extra bestellingen ten gevolge van de lagerproblemen niet hoeft te betalen. Wat betreft de andere facturen beroept zij zich op een opschortingsrecht.
    
    3.2	In reconventie vordert Houcon vergoeding van de kosten doordat zij eigen personeel heeft moeten inzetten om de trailers te repareren. Het gaat volgens Houcon om een bedrag van € 35.645,86 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 945,44 vanaf 30 november 2007 en over € 34.650,42 vanaf 30 juli 2008.
    
    3.3	Zowel in conventie als in reconventie beroept Protempo zich op haar algemene voorwaarden, in dit verband op de artikelen 4 en 6, die luiden, voor zoveel van belang:
    
    
      ARTIKEL 4
      Behoudens in een geval van een verborgen gebrek worden reclames slechts in behandeling genomen en kunnen reclames leiden tot schadevergoeding, indien deze binnen acht dagen na aflevering der goederen schriftelijk bij ons zijn ingediend. In geval van een verborgen gebrek dient schriftelijk gereclameerd te worden binnen acht dagen na ontdekking van het verborgen gebrek. Ieder recht van reclame - ook wegens verborgen gebrek - komt te vervallen, zodra de afnemer de goederen (..) in een groter geheel heeft doen opgaan (..) Daarnaast is Protempo niet aansprakelijk voor de wijze waarop de afnemer de goederen gebruikt tenzij Protempo schriftelijk heeft geadviseerd aan de hand van de door afnemer verstrekte gegevens (..) Schade die een indirect gevolg is van een gegronde reclamering, komt nooit voor vergoeding in aanmerking.
    
    
    
      ARTIKEL 6
      (..) De betalingstermijn bedraagt 30 dagen, gerekend vanaf de factuurdatum, waarbij ieder beroep op korting of compensatie, uit welke hoofde ook, is uitgesloten (..)
    
    
    3.4	Houcon heeft zich daartegen verweerd primair door een beroep te doen op de exclusieve toepasselijkheid van de door haar van toepassing verklaarde Metaalunievoorwaarden, subsidiair door een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van Protempo op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b althans a BW, en meer subsidiair te bepleiten dat deze op grond van artikel 6:248 BW buiten toepassing moeten worden gelaten dan wel dat het desbetreffende deel van de overeenkomst met Protempo op grond van artikel 6:258 BW moet worden ontbonden wegens onvoorziene omstandigheden.
    
    3.5	Op de stellingen van partijen zal hierna zo nodig nog worden ingegaan.
    
    
    4	De beoordeling
    
    4.1	Anders dan Houcon kennelijk meent is er geen sprake van een 'battle of forms'. Houcon beroept zich immers op haar leveringsvoorwaarden (zonder overigens zich concreet op bepaalde voorwaarden te beroepen). Protempo neemt van haar echter geen producten of diensten af (althans daarvan is in dit geschil niet gebleken), zodat die voorwaarden om die reden al niet van toepassing kunnen zijn, althans Houcon licht die (materiële) toepassingsmogelijkheid niet toe, hetgeen in de gegeven omstandigheden van haar kan worden gevergd. Aan eventuele toepassing van artikel 6:225 lid 3 BW wordt daarom niet toegekomen.
    
    4.2	Vaststaat dat partijen al vaker met elkaar zaken hadden gedaan en dat de algemene voorwaarden van Protempo op de orderbevestigingen en de facturen van toepassing waren verklaard - Protempo heeft dat gesteld en Houcon heeft het niet betwist - en dat Houcon daartegen nooit bezwaar heeft gemaakt, zodat van toepasselijkheid van die voorwaarden op de leveranties door Protempo aan Houcon mag worden uitgegaan. Ter comparitie heeft Protempo erop gewezen dat haar algemene voorwaarden ook steeds op de pakbonnen zijn weergegeven. Houcon heeft dat niet bestreden maar stelt dat de pakbonnen in het magazijn worden opgeborgen en niet onder ogen komen van degenen in het bedrijf die betrokken zijn bij de opdrachtverlening of bij de keuze van de te bestellen materialen. Met Protempo is de rechtbank echter van oordeel dat het er op aankomt dat de pakbonnen door Houcon zijn ontvangen. Ervan uitgaande dat het hier mede om oudere transacties ging kon Houcon derhalve bij de bestellingen van november 2006 geacht worden met de algemene voorwaarden van Protempo bekend te zijn. Een beroep op vernietiging op de voet van artikel 6:233 aanhef en onder b BW komt Houcon dus niet toe.
    
    4.3	Uit de stukken blijkt niet dat Houcon ooit aanspraak heeft gemaakt op vervanging of herstel en ook in de onderhavige procedure heeft Houcon daartoe geen vordering ingesteld. Houcon spreekt slechts over een termijnstelling op 11 juni 2008 voor oplossing van een probleem aan de remconfiguratie van de/enkele trailers (conclusie van antwoord onder 12, volgens Houcon het eerste ernstige gebrek), maar vervolgt dat dit probleem daarna door haar opdrachtgever - uit de akte van Houcon van 5 januari 2011 volgt dat dat P&O is - is opgelost. Protempo (akte van 2 februari 2011, onder 13) maakt er in dit verband gewag van dat Houcon toen diverse remtangen heeft moeten vervangen. Onduidelijk is overigens of zij daartoe bestellingen bij Protempo heeft geplaatst en, zo ja, of die bestellingen ook in de onder 2.5 genoemde facturen zijn terug te vinden. Houcon kan zich over dat laatste punt nog bij akte uitlaten.
    
    4.4	Het debat tussen partijen spitst zich voornamelijk toe op de onder 2.4 genoemde "lagerproblemen". Die werden - in ieder geval volgens Houcon - veroorzaakt door het loskomen van de asmoer van de as-/naaf-/remconfiguratie, waardoor de naaf zich ging loswrikken, met schade aan de as als gevolg. Partijen debatteren voornamelijk over de oorzaak van het loskomen van de asmoeren. Volgens Houcon was dat te wijten aan onvoldoende sterke kunststof borgringen. Volgens Protempo waren die borgringen goed, maar was er sprake van een - niet tussen partijen gecommuniceerde - toepassing van de as-/naaf-/remconfiguraties in de trailers in de haven onder veel zwaardere omstandigheden dan waarvoor die configuraties waren ontworpen, te weten vervoer over de weg. Houcon heeft later die moeren op advies van Knott van een extra/andere (chemische) borging voorzien, waarna zich de genoemde problemen niet meer hebben voorgedaan.
    
    4.5	De vraag rijst hoe de rechtbank met de stellingen van Houcon moet omgaan. Houcon doet haar weigering de facturen voor de vervangende onderdelen van de as-/naaf-/remconfiguratie te betalen niet steunen op een opschortingsrecht, maar op de nakomingsaanspraak van artikel 7:21 BW, waarvan niet is gebleken dat deze ooit jegens Protempo is uitgeoefend. In plaats daarvan heeft Houcon bij Protempo nieuwe bestellingen geplaatst - dus nieuwe overeenkomsten met Protempo gesloten - waarvan zij de facturen (voor het grootste deel) onbetaald laat. Op zichzelf zijn die facturen en de opeisbaarheid daarvan niet bestreden, zodat de vordering tot betaling daarvan strikt genomen toewijsbaar zou zijn. Daarmee wordt aan het hele onder 4.4 genoemde hoofddebat niet toegekomen. Partijen hebben dat zelf kennelijk niet zo begrepen. Aan hun perceptie wordt derhalve recht gedaan als de rechtbank de weigering van Houcon om de facturen voor de vervangende onderdelen van de as-/naaf-/remconfiguratie te betalen ook wat die facturen betreft zal opvatten als een beroep op een opschortingsrecht (in geval van uitzicht op verrekening met een tegenvordering van Houcon), dan wel haar weigering die facturen te betalen zal aanmerken als een alsnog in rechte te realiseren aanspraak op juiste nakoming. In beide gevallen veronderstelt dat een niet juiste nakoming (een tekortkoming) aan de zijde van Protempo. Daarvoor is overigens niet vereist dat Protempo dienaangaande in gebreke is gesteld.
    
    4.6	Dat laatste is evenmin vereist waar het gaat om de door Houcon in reconventie ingestelde vordering tot schadevergoeding, anders dan Protempo in haar conclusie van antwoord in reconventie onder 13 veronderstelt. De door Houcon gevorderde schadevergoeding is immers geen vervanging van een in haar ogen toen nog mogelijke prestatie, maar betreft schade die op het moment van het uitvallen van de trailers definitief voor Houcon was geleden, nu zij monteurs moest inzetten om erger te voorkomen. Met Protempo lijkt echter te moeten worden aangenomen dat de laatste volzin van artikel 4 van de algemene voorwaarden van Protempo aan vergoeding van dergelijke schade in de weg staat. Nu Houcon hierop nog niet heeft kunnen reageren en dit punt ter comparitie niet aan de orde is gesteld, moet zij daartoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld.
    
    4.7	Wat Houcon Protempo in feite verwijt is dat zij haar in 2007 de as-/naaf-/remconfiguraties heeft geleverd zonder (te zorgen voor) een voor de toepassing ervan in de trailers van Houcon geschikte borging van de asmoer. Protempo werpt in de eerste plaats tegen dat Houcon te laat heeft geklaagd over dat gebrek, zodat  "ingevolge artikel 4 van de algemene voorwaarden Protempo niet aansprakelijk kan worden gesteld voor eventuele door Houcon geleden schade" (dagvaarding, onder 16). Over dat laatste is hierboven al in het kader van de vordering in reconventie beslist. De rechtbank zal dit (anticipatoire) verweer van Protempo niettemin ruim opvatten, zodat het zich ook uitstrekt tot een eventuele door Houcon in te roepen opschorting c.q. in rechte geldend te maken aanspraak tot nakoming, zoals in het onderhavige geval door de rechtbank is aangenomen (zie onder 4.5).
    
    4.8	Volgens Protempo zijn de goederen door Protempo in februari en april 2007 geleverd aan Houcon, terwijl Houcon pas in augustus 2007 zou hebben geklaagd over de problemen. Ervan uitgaande dat - in ieder geval volgens Protempo zelf, zoals zij de klacht van Houcon interpreteert - het hier om een verborgen gebrek gaat, is op dit geval niet de eerste maar de tweede volzin van artikel 4 van de algemene voorwaarden van toepassing. Protempo stelt echter niet dat Houcon niet binnen acht dagen na ontdekking van het gebrek zou hebben gereclameerd. In zoverre treft het beroep van Protempo op niet tijdige reclame dus geen doel. De rechtbank komt dan ook niet toe aan het eventuele door Houcon te leveren bewijs dat wél binnen acht dagen na ontdekking van het gebrek zou zijn gereclameerd.
    
    4.9	Protempo beroept zich daarnaast erop dat Houcon de as-/naaf-/remconfiguraties door montage in de trailers in een groter geheel heeft doen opgaan en dat daardoor ieder recht van reclame volgens de derde volzin van artikel 4 van de algemene voorwaarden is komen te vervallen. De rechtbank kan Protempo daarin niet volgen. Gesteld noch gebleken is dat de as-/naaf-/remconfiguraties zelf door de inbouw zijn gewijzigd. Protempo handelt uitsluitend in goederen die pas na montage in een groter geheel op hun kwaliteit kunnen worden beproefd. Het beding komt er in feite op neer dat Protempo nooit aansprakelijk kan worden gehouden voor gebreken die zich eerst bij gebruik van de goederen openbaren. Dat maakt dat het in zoverre als onredelijk bezwarend voor afnemers moet worden beschouwd, zodat haar beroep op vernietiging daarvan op de voet van artikel 6:233 aanhef en onder a BW - zoals gedaan in de conclusie van antwoord onder 9 en voor dit beding uitgewerkt onder 16 - moet worden aanvaard. Dat een dergelijk beding, zoals Protempo aanvoert, juist voor een geval als het onderhavige is geschreven, doet daar niet aan af.
    
    4.10	Protempo doet vervolgens een beroep op de vierde geciteerde volzin van artikel 4 van haar algemene voorwaarden. Volgens die bepaling, die volgens Protempo in het verlengde ligt van de zojuist besproken bepaling, is zij niet aansprakelijk voor de wijze waarop de afnemer de goederen gebruikt tenzij zij schriftelijk heeft geadviseerd aan de hand van de door de afnemer verstrekte gegevens. Protempo stelt dat Houcon de trailer zelf heeft ontwikkeld en tests daarmee heeft uitgevoerd en dat Protempo niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het gebruik van haar producten door Houcon, nu deze zijn gebruikt in een nieuw te ontwikkelen trailer, waarmee Protempo niet bekend is. Protempo legt de bepaling kennelijk zo uit dat niet elk gebruik waarover zij niet schriftelijk heeft geadviseerd haar van aansprakelijkheid ontslaat, maar alleen het gebruik dat van haar producten wordt gemaakt voor niet gebruikelijke toepassingen.
    
    4.11	Hoewel Houcon in het algemeen de vernietiging heeft gevorderd van de algemene voorwaarden van Protempo omdat deze "kennelijk onredelijk bezwarend zijn", heeft zij dat beroep voor deze bepaling, anders dan voor de onder 4.9 besproken bepaling, niet onderbouwd. Nu daarvoor ook overigens geen goede reden is te vinden - de bepaling sluit min of meer aan bij artikel 7:17 lid 2 laatste bijzin BW - zal dus van de geldigheid van die bepaling moeten worden uitgegaan. Het komt er dan op aan of hier sprake is van een al dan niet gebruikelijke toepassing.
    
    4.12	Partijen hebben daarover tot dusver weinig gezegd. Het is aan Protempo om haar stelling dat geen sprake is geweest van een voor dat product gebruikelijke toepassing met gegevens te onderbouwen. Komt dat vast te staan dan dient Houcon de facturen in beginsel te betalen. Van een tekortkoming van Protempo is dan immers geen sprake. Dat is evenwel anders als Houcon wil en kan aantonen dat Protempo niettemin omtrent dat afwijkende gebruik (in positieve zin) schriftelijk heeft geadviseerd aan de hand van door Houcon verstrekte gegevens. Ter comparitie is van de zijde van Protempo aangegeven dat men wist dat het om haventransport zou gaan. Maar Protempo heeft toen ook gezegd - en dat is door Houcon niet betwist - dat de verschillen met het gewone vervoer over de weg wel heel groot waren: geen luchtbanden, afwijkende radius bij het sturen, dwarsverplaatsing van het voertuig, een veel grotere wiellast (alles uitgewerkt in haar akte van 2 februari 2011, onder 24). Protempo heeft daarbij opgemerkt dat zij die verschillen niet had voorzien. Als dat laatste zo is - Houcon kan ook daarvan eventueel het tegendeel aantonen - is het (eventuele) positieve advies van Protempo voor het (eventuele) afwijkende gebruik op onvoldoende gegevens gebaseerd geweest en dient Houcon toch te betalen.
    
    4.13	Los hiervan kan het ook zo zijn - Houcon heeft dit tot dusver nog niet duidelijk gesteld - dat de kunststof borgringen in de aan haar in 2007 geleverde exemplaren van de as-/naaf-/remconfiguraties ook voor de volgens Protempo voor het product gedachte normale toepassingen (goederenvervoer over de weg) niet geschikt waren, omdat het, simpel gezegd, gewoon om slechte exemplaren is gegaan. In dit verband verdient opmerking dat Houcon steeds heeft gezegd dat de configuratie in het testmodel probleemloos heeft gefunctioneerd. Onduidelijk is echter of hierin ook precies zo'n borgring is gebruikt en zo ja, of dit kan worden aangetoond. Verder zou het bij een stellingname van Houcon als in deze overweging verondersteld goed zijn te vernemen of exemplaren van de slechte borgringen, zo mogelijk in combinatie met de desbetreffende asmoeren, nog voorhanden zijn, zodat zij aan een onderzoek zouden kunnen worden onderworpen en zo nodig met de borgringen en asmoeren van het testmodel kunnen worden vergeleken. Dat laatste komt echter minder zinvol voor als ook op het testmodel inmiddels een (extra) chemische borging is toegepast.
    
    4.14	De rechtbank heeft er behoefte aan dat beide partijen zich uitlaten omtrent de in overweging 4.12 en 4.13 aangestipte punten. Protempo heeft daarover weliswaar al het nodige gezegd in haar akte van 2 februari 2011, maar Houcon heeft zich vervolgens om "procestechnische redenen" van een volledige reactie onthouden. Het is gewenst dat beide partijen hierover thans zoveel mogelijk openheid van zaken geven, zodat de rechtbank, al dan niet in het kader van de toepassing van de onder 4.10 besproken algemene voorwaarde, de zaak zo goed mogelijk kan afdoen.
    
    4.15	 De zaak zal naar een roldatum worden verwezen voor akte uitlating als bedoeld onder 4.3 en 4.6, eerst aan de zijde van Houcon en vervolgens van Protempo. Tegelijkertijd zal de zaak naar diezelfde roldatum worden verwezen voor uitlating als bedoeld onder 4.14, eerst door Protempo en vervolgens door Houcon. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    5	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    verwijst de zaak naar de roldatum van woensdag 20 juli 2011 voor uitlating bij akte als bedoeld onder 4.3 en 4.6, eerst aan de zijde van Houcon en vervolgens aan de zijde van Protempo, en tegelijkertijd voor uitlating bij akte als bedoeld onder 4.14, eerst door Protempo en vervolgens door Houcon,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2011.