ECLI:NL:GHLEE:2011:BP4870, Gerechtshof Leeuwarden, 18-01-2011, 200.061.372-01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Lijfsdwang. Onvoldoende aannemelijk dat de man in staat is aan de veroordeling tot afgifte van de paspoorten van de kinderen van partijen te voldoen.

Arrest d.d. 18 januari 2011
      Zaaknummer 200.061.372/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. M.H. Wormmeester, kantoorhoudende te Emmen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      toevoeging aangevraagd,
      advocaat: mr. F.B. Flooren, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de kort geding vonnissen uitgesproken op 7 december 2009, 24 februari 2010 en 17 maart 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 23 maart 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 24 februari 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 6 april 2010.
    
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
      "te vernietigen het vonnis, op 24 februari 2010 door de rechtbank tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende,
      primair
      geïntimeerde in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen,
      en subsidiair
      de tenuitvoerlegging van het in deze te wijzen toewijzende vonnis te schorsen vanaf het moment van betekening van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag van aanhangig maken van de dagvaarding strekkende tot toewijzen van de vordering in de hoofdzaak, één en ander met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "het vonnis in kort geding van de Rechtbank Groningen d.d. 24 februari 2010 (zaak/rolnummer:114620/KG ZA 09-396) te bekrachtigen, eventueel met verbetering van gronden."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      De vaststaande feiten
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.3 van genoemd vonnis van 7 december 2009 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten.
    
    
    
    
      2.	Voor zover dat voor de beoordeling van dit geschil van belang is, staat het volgende vast:
      2.1.	Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. 
      2.2.	Uit een eerdere relatie van [geïntimeerde] is het minderjarige kind geboren:
      - [kind 1], geboren [in 1998], erkend door [appellant] op 7 december 1999.
      Uit het huwelijk tussen partijen zijn geboren de navolgende thans nog minderjarige kinderen:
      - [kind 2], geboren [in 2000];
      - [kind 3], geboren [in 2001];
      - [kind 4], geboren [in 2003].
      2.3.	Bij vonnis van 10 februari 2003 zijn partijen door het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten, ontheven uit het gezag over de minderjarig [kind 2] en is de moeder van [appellant] tot voogdes benoemd.
      2.4.	Bij vonnis van 2 januari 2009 van de Civiele en Handelskamer van het gerecht in eerste aanleg van het Distrito Nacional van de Dominicaanse Republiek is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand te Aruba op 11 mei 2009. 
      2.5.	Bij het genoemde in de Dominicaanse Republiek gewezen echtscheidingsvonnis van 2 januari 2009 is [appellant] belast met het ouderlijk gezag over de vier minderjarige kinderen van partijen. 
      2.6.	Namens [geïntimeerde] is op 23 juli 2009 bij de rechtbank Groningen een verzoekschrift, nummer 111667FA 09-1760, ingediend met het verzoek haar alleen te belasten met het gezag over de minderjarige kinderen van partijen. Bij vonnis van 26 augustus 2009 heeft de voorzieningenrechter te Groningen bepaald dat de kinderen voor de duur van het geding worden toevertrouwd aan [geïntimeerde] en [appellant] de afgifte aan [geïntimeerde] bevolen van de kinderen die niet in haar macht mochten zijn. 
      Dit vonnis is bij arrest van 24 november 2009 van dit hof bekrachtigd.
      2.7.	Bij voormeld kort geding vonnis van 7 december 2009 heeft de voorzieningenrechter te Groningen in conventie en in reconventie [appellant] onder meer veroordeeld om de Nederlandse, Franse en Dominicaanse paspoorten van de drie jongste minderjarige kinderen en het Nederlandse en het Franse paspoort van het oudste minderjarige kind af te geven aan mr. Wiersma - op dat moment de raadsman van [appellant] - totdat [geïntimeerde] heeft aangegeven het met de teruggave ervan eens te zijn, dan wel dat uit enige bij voorraad uitvoerbare beslissing van een Nederlandse rechter voortvloeit dat de kinderen niet langer hun vaste verblijfplaats bij [geïntimeerde], maar bij [appellant] behoren te hebben.
      2.8.	Bij het beroepen vonnis in kort geding van 24 februari 2010 heeft de voormelde voorzieningenrechter de voormelde beslissing van 7 december 2009 ingetrokken, en in conventie en in reconventie onder meer [appellant] veroordeeld om de Nederlandse paspoorten van de vier minderjarige kinderen binnen 7 dagen af te geven aan mr. Wiersma of aan [geïntimeerde] totdat [geïntimeerde] heeft aangegeven het met de teruggave ervan eens te zijn, dan wel dat uit enige bij voorraad uitvoerbare beslissing van een Nederlandse rechter voortvloeit dat de kinderen niet langer hun vaste verblijfplaats bij [geïntimeerde], maar bij [appellant] behoren te hebben. Tevens is daarbij bepaald dat, indien en voor zover [appellant] niet aan deze veroordeling voldoet, het vonnis uitvoerbaar zal zijn bij lijfsdwang voor een tijd van ten hoogste dertig dagen, met dien verstande dat geen volgende in gijzelingstelling zal mogen plaatshebben dan in het geval [appellant] na de vorige gijzeling opnieuw deze veroordeling niet nakomt.
      2.9.	[appellant] heeft op 2 april 2010 een verklaring van afstand van het Nederlanderschap afgelegd voor de consul-generaal te Parijs. 
      2.10.	Bij beschikking van de rechtbank Groningen van 8 april 2010 is [appellant] - voor zover nodig - geschorst in de uitoefening van het gezag en is Bureau Jeugdzorg Groningen met ingang van de datum van beschikking belast met de tijdelijke voogdij over de minderjarige kinderen van partijen en is iedere overige beslissing aangehouden.
      2.11.	Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen van 9 juni 2010 is bepaald dat voor de duur van het geding ingeleid door het door [geïntimeerde] ingediende verzoekschrift tot verkrijging van het eenzijdig ouderlijke gezag, [geïntimeerde] wordt belast met het eenzijdig ouderlijke gezag over de minderjarige kinderen [kind 1], [kind 3] en [kind 4], en is [appellant], op straffe van een dwangsom, veroordeeld tot afgifte van de minderjarige [kind 2], die op dat moment bij [appellant] verbleef, aan [geïntimeerde]. 
      2.12.	De rechtbank Groningen heeft bij beschikking van 22 juni 2010 bepaald dat een mondelinge behandeling zou worden gehouden op dinsdag 5 oktober 2010 alsmede de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen en bepaald dat aan het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag advies wordt gevraagd omtrent de internationale aspecten in die zaak. 
    
    
    
      De grieven
      3.	In grief I klaagt [appellant] erover dat de voorzieningenrechter de zaak ter zitting van 24 februari 2010 mondeling heeft behandeld. Volgens hem was de rechtbank ervan op de hoogte dat mr. Wiersma niet meer zijn procesvertegenwoordiger was, zodat hij, [appellant], niet aanwezig ter zitting, niet rechtsgeldig was vertegenwoordigd. Daarmee is volgens hem de behandeling van de wijziging van eis buiten zijn aanwezigheid in strijd met artikel 130 Rv en om deze reden kan het vonnis niet in stand blijven.
    
    
    4.	Nu [appellant] eenmaal in het geding is verschenen, blijft hij - ongeacht of hij vertegenwoordigd bleef door mr. Wiersma - verschenen. Het bepaalde in artikel 130 lid 3 Rv, dat ziet op de niet in het geding verschenen partij, is daarom niet van toepassing. 
    
    5.	Voor zover deze grief zich er tegen richt dat de voorzieningenrechter afwijzend heeft beslist op het door [appellant] ingediende verzoek de mondelinge behandeling van 24 februari 2010 aan te houden in afwachting van een andere procesvertegenwoordiger in plaats van mr. Wiersma, in wie hij geen vertrouwen meer stelde, geldt dat van dit verzoek niet blijkt uit de stukken en dat terzake evenmin bewijs is aangeboden.  Het hof zal om die reden aan deze stelling voorbij gaan.
    
    6.	Grief I faalt.
    
    7.	De grieven II en III richten zich beide op het door de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaren van de veroordeling van [appellant] tot afgifte van de Nederlandse paspoorten van de minderjarige kinderen van partijen, en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    8.	[geïntimeerde] heeft afgifte van de Nederlandse paspoorten van de minderjarige kinderen gevorderd op straffe van lijfsdwang.  
    
    9.	[appellant] heeft aangevoerd dat hij niet in staat is aan de veroordeling tot afgifte van de Nederlandse paspoorten van de kinderen te voldoen omdat hij daarover niet langer de beschikking heeft. Het hof vat deze stelling aldus op dat [appellant] niet alleen betoogt dat op grond van artikel 588 Rv de maatregel van lijfsdwang niet aan hem kan worden opgelegd, maar dat hij tevens opkomt tegen de veroordeling tot afgifte van die paspoorten.
    
    10.	Het hof stelt voorop dat lijfsdwang een vergaande maatregel is, die op grond van artikel 588 Rv niet kan worden opgelegd indien [appellant] niet in staat is aan de veroordeling tot afgifte van die paspoorten te voldoen. 
    
    11.	Nu [appellant] gemotiveerd heeft betwist nog over deze paspoorten van de minderjarige kinderen te beschikken, en door [geïntimeerde], gelet op deze betwisting, onvoldoende is onderbouwd dat [appellant] wèl over de paspoorten beschikt, is het hof voorshands van oordeel dat het onvoldoende aannemelijk is dat [appellant] in staat is aan de veroordeling tot afgifte van die paspoorten te voldoen. Daarmee dient de vordering tot veroordeling tot afgifte van die paspoorten te worden afgewezen. 
    
    12.	Grief II slaagt. 
    
    13.	Met de afwijzing van de gevorderde lijfsdwang komt het hof toe aan de blijkens voormeld vonnis van 24 februari 2010 thans - na wijziging van eis - subsidiaire vordering van [geïntimeerde] de man te verbieden in contact te treden met [geïntimeerde] dan wel de minderjarige kinderen van partijen, op welke wijze dan ook. 
    
    14.	Uit het voormeld vonnis van 7 december 2009 blijkt dat partijen diezelfde dag ter zitting zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] vanaf het moment dat mr. Wiersma schriftelijk aan haar heeft verklaard dat hij alle paspoorten van de vier minderjarige kinderen onder zich heeft en houdt, zal meewerken aan begeleid contact tussen [appellant] en de kinderen onder begeleiding van medewerkers van het Toevluchtsoord. Tot die medewerking is [geïntimeerde] bij vonnis van 24 februari 2010 veroordeeld.   
    
    15.	Het hof begrijpt deze overeenkomst aldus dat partijen daarmee hebben voorzien in de in reconventie door [appellant] gevorderde omgangsregeling met de minderjarige kinderen, alsmede, in het bij dagvaarding - in verband met de vrees van [geïntimeerde] dat [appellant] de kinderen zal meenemen naar het buitenland - gevorderde straat- en contactverbod. 
    
    16.	Nu naar voorlopig oordeel niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] over de Nederlandse paspoorten beschikt, vloeit daaruit voort dat [appellant] geacht moet worden niet te kunnen voldoen aan de voorwaarde die is verbonden aan de omgangsregeling. Aangezien partijen zich hierover niet hebben uitgelaten zullen zij in gelegenheid worden gesteld dit alsnog bij akte te doen. 
    
    17.	Daarbij dienen partijen tevens in te gaan op de stand van zaken ten aanzien van de omgang tussen de man en de minderjarige kinderen van partijen en de eventuele huidige noodzaak van het subsidiair gevorderde contactverbod, alsmede op de stand van het bij de rechtbank Groningen aanhangige geding over het verzoek van [geïntimeerde] van 23 juli 2009 tot wijziging van het gezag. 
    
    
    
    
    
      Slotsom
      18.	Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden totdat [appellant] en [geïntimeerde] over en weer een akte en antwoordakte hebben genomen, zoals hiervoor is overwogen.
    
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 15 februari 2011 teneinde [appellant] en [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen bij akte zich uit te laten zoals hiervoor onder 16 en 17 overwogen,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. F.J Streppel, voorzitter, K.M. Makkinga en 
      R.E. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 januari 2011 in bijzijn van de griffier.