ECLI:NL:GHSGR:2003:AO3524, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-12-2003, C02/1117 KA
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen opzegging in proeftijd; beroep op nietigheid ontslag niet mogelijk dus ook geen "verboden" switch.

Uitspraak: 19 december 2003
      Rolnummer: 02/1117 KA
      Rolnr. rechtbank: 1569/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      [Appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. W.K. van Duren,
    
    
    tegen 
    
    
      HET OPENBAAR LICHAAM WERKVOORZIENINGSSCHAP "DE ALBLASSERWAARD & DE VIJFHEERENLANDEN" thans genaamd AVELINGEN GROEP,
      gevestigd te Gorinchem,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: het Werkvoorzieningsschap,
      procureur: mr. M.G.J.L. van Scherpenzeel.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 3 september 2002 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 10 juni 2002 door de rechtbank te Dordrecht, sector kanton, locatie Gorinchem, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerd, die door het Werkvoorzieningschap bij memorie van antwoord (met productie) zijn bestreden. Vervolgens hebben beide partijen gefourneerd en arrest gevraagd.
     
    De beoordeling 
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 1 van het bestreden vonnis van 10 juni 2002 zijn vastgesteld, nu daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. 
    
    2.  Het gaat in deze zaak om het volgende. Bij brief van 20 september 2000 heeft het Werkvoorzieningsschap aan [appellant], die van augustus 1997 tot juli 2000 ook bij het Werkvoorzieningsschap heeft gewerkt, een arbeidsovereenkomst aangeboden voor de functie van Directeur Avelingen Services per 1 november 2000 en eindigend op 31 december 2003, met inachtneming van een proeftijd van twee maanden. [appellant] heeft het aanbod schriftelijk geaccepteerd. [appellant] was tot 1 december 2000 nog in dienst bij zijn vorige werkgever en heeft over de maand november 2000 geen loon ontvangen van het Werkvoorzieningsschap. Het Werkvoorzieningsschap heeft [appellant] per 24 januari 2001 ontslagen. Bij brief van 2 februari 2001 heeft [appellant] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en doorbetaling van het loon gevorderd. [appellant] heeft vervolgens bij voorlopige voorziening doorbetaling van loon gevorderd. De kantonrechter heeft die vordering afgewezen. Vervolgens heeft [appellant] de onderhavige bodemprocedure aangespannen.
    
    
      3.  In deze bodemprocedure heeft [appellant] in eerste aanleg onder meer primair gevorderd de gefixeerde schadeloosstelling op grond van artikel 7: 677 jo 680 BW, te weten een bedrag van ƒ 350.000,-- bruto (€ 158.823,08), alsmede een bedrag van ƒ 11.936,51 (€ 5.416,55) wegens verhuiskostenvergoeding. Subsidiair vordert [appellant] de werkelijke schade ad ƒ 36.528,19 (€ 16.575,77) en ƒ 16.465,92 (€ 7.471,91), meer subsidiair doorbetaling van het overeengekomen loon tot aan de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd en uiterst subsidiair een zodanig bedrag als de rechter vermeent te behoren. Het Werkvoorzieningsschap heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank oordeelde dat de primaire en subsidiaire vorderingen verjaard zijn en dat [appellant] derhalve niet-ontvankelijk is in deze vorderingen. De vordering van [appellant] met betrekking tot de verhuiskosten heeft de rechtbank afgewezen, evenals de vorderingen uit hoofde van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) en schending goed werkgeverschap. 
       4.  Grief I luidt als volgt:
      "Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen:
      "De verjaring van de vordering is derhalve niet gestuit door de brief van 27 april 2001. Eén en ander impliceert eiser dat niet ontvankelijk is in zijn vordering terzake de gefixeerde schadevergoeding en evenmin in de vordering van de werkelijk schade.""
    
    
    
      5.  In de toelichting verwijst [appellant] naar zijn brief van 27 april 2001. In deze brief staat onder andere:
      "(…) leidt tot de conclusie dat het op 24 januari 2000 gegeven ontslag een schadeplichtig ontslag ex artikel 7: 677 BW is. Als gevolg daarvan is uw cliënte jegens cliënt schadeplichtig geworden, waarbij cliënt primair aanspraak maakt op vergoeding van de gefixeerde schade, subsidiair op vergoeding van de volledige schade die hij geleden heeft. (…) Graag verneem ik binnen zeven dagen na heden van u of uw cliënte het zinvol acht op basis van de inhoud van deze brief met cliënt in gesprek te gaan. Mocht dat niet het geval zijn, dan heb ik opdracht opnieuw de gang naar de rechter te maken."
    
    
    
      6.  Het hof overweegt als volgt. [appellant] heeft zijn primaire vordering tot schadevergoeding gebaseerd op de grondslag van art. 7:677 lid 4 BW , te weten onregelmatig ontslag. Gelet op art. 7: 683 lid 1 BW verjaart een dergelijke vordering na verloop van zes maanden. [appellant] heeft op 14 september 2001 de dagvaarding in eerste aanleg laten betekenen, terwijl hij per 24 januari 2001 is ontslagen. De vordering is verjaard behoudens een tijdige stuiting van de verjaring. 
      De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. In voornoemde brief van 27 april 2001, die gaat over schadeplichtig ontslag, stelt [appellant] onder meer :
      "Graag verneem ik binnen zeven dagen na heden van u of uw cliënte het zinvol acht op basis van de inhoud van deze brief met cliënt in gesprek te gaan. Mocht dat niet het geval zijn, dan heb ik opdracht opnieuw de gang naar de rechter te maken."
      Deze brief voldoet aan de eis dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt en derhalve is de verjaring van de vorderingen gestuit. Grief I slaagt dus.
      7.  Nu grief I slaagt, zal het hof de primaire vordering van [appellant] beoordelen. Allereerst moet hierbij de vraag worden beantwoord of sprake is van een ontslag tijdens de proeftijd.
    
    
    8.  Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat het Werkvoorzieningsschap [appellant] bij brief van 20 september 2000 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft aangeboden, ingaande 1 november 2000 en eindigend op 31 december 2003 met een proeftijd van twee maanden. Eveneens staat vast dat dit aanbod door [appellant] is aanvaard. Dit brengt met zich mee dat de proeftijd per 1 januari 2001 is geëindigd. Dit wordt niet anders door het verweer van het Werkvoorzieningsschap dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] met zijn vorige werkgever pas op 1 december 2000 geëindigd zou zijn, aangezien het mogelijk is dat een werknemer twee arbeidsovereenkomsten tegelijkertijd heeft. Ook het verweer van het Werkvoorzieningsschap dat [appellant] vóór 1 december 2000 geen werkzaamheden zou hebben verricht, gaat niet op - voor zover dat al juist zou zijn, aangezien er een aantal verslagen van vergaderingen en besprekingen van de periode vóór 1 december 2000 is overgelegd in de procedure waarbij [appellant] aanwezig was - omdat het mogelijk is tijdens een arbeidsovereenkomst geen werkzaamheden te verrichten. Hiervoor geldt dan de regel 'geen arbeid, geen loon' van artikel 7: 627 BW, waarmee dan ook verklaard is waarom [appellant] geen loon over de maand november 2000 heeft ontvangen. De opzegging van 24 januari 2001 valt derhalve buiten de proeftijd.
    
    9.  Het hof overweegt voorts als volgt. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan slechts tussentijds worden opgezegd indien voor ieder der partijen dat recht schriftelijk is overeengekomen. De arbeidsovereenkomst in casu bevat dat recht niet. Daarnaast is geen sprake van een dringende reden tot ontslag, zodat in beginsel sprake is van een schadeplichtig ontslag. 
    
    10.  Het Werkvoorzieningsschap heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep betoogd, dat [appellant] niet ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn beroep op nietigheid van het gegeven ontslag en dat hij na het instellen van een rechtsvordering tot doorbetaling van loon (de voorlopige voorziening) niet meer op de gemaakte keuze kon terugkomen, zodat hij het Werkvoorzieningsschap als werkgeefster niet kan aanspreken wegens de onregelmatigheid van het ontslag. Het Werkvoorzieningsschap doelt hierbij kennelijk op hetgeen in literatuur en jurisprudentie bekend staat als "de switch". Dit houdt in, dat een werknemer in geval van ontslag twee wegen kan bewandelen. De eerste is de nietigheid van het ontslag inroepen (wegens het ontbreken van de volgens het BBA vereiste toestemming voor ontslag door - thans - de CWI) en doorbetaling van loon vorderen. De tweede is zich neerleggen bij het zonder toestemming gegeven ontslag en schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag vorderen. Aangezien deze twee wegen niet samengaan, dient de werknemer een keuze te maken. Hij kan op die keuze onder omstandigheden terug komen, maar dient dit op ondubbelzinnige wijze te doen. Vaststaat dat [appellant] zich in zijn brieven en in de voorlopige voorzieningenprocedure heeft beroepen op de nietigheid van het ontslag. Zoals ook de rechtbank overweegt, heeft hij dat standpunt niet laten varen, hetgeen blijkt uit zijn meer subsidiaire vordering die is gegrond op de stelling dat het ontslag nietig is op grond van artikel 6 jo. 9 BBA. Het hof is van oordeel dat het BBA hier niet van toepassing is, omdat het Werkvoorzieningsschap een publiekrechtelijk lichaam is en het BBA wettelijk uitgesloten is, ook in geval het BW op de arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard. De weg van de nietigheid van het gegeven ontslag op deze grond - op andere vernietigingsgronden is geen beroep gedaan - staat [appellant] derhalve niet open. Dit betekent dat hij geen keuze had en niet kon of kan "switchen".
    
    11.  Het hof zal de primaire vordering tot gefixeerde schadevergoeding dan ook toewijzen. De vordering zal echter wel worden gematigd tot het bedrag dat het equivalent vormt van twaalf bruto maandsalarissen à € 4.537,80 vermeerderd met emolumenten, nu de gefixeerde schadevergoeding met het oog op de omstandigheid dat [appellant] een sedert 13 augustus 2001 tijdelijke, per 1 november 2001 vaste, baan heeft met een salaris van een gelijkwaardig niveau als bij het Werkvoorzieningsschap, bovenmatig voorkomt. Daarnaast acht het hof toewijzing van bijna drie jaarsalarissen wel een heel hoge vergoeding ten opzichte van de korte duur van krap drie maanden die [appellant] daadwerkelijk heeft gewerkt voor het Werkvoorzieningsschap. 
    
    
      12.  Grief II luidt als volgt:
      	"Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen: 
      "Primair heeft eiser ook nog gevorderd de verhuiskosten ad fl. 11.936,51. Dat gedaagde dat bedrag heeft voldaan is uit de stukken vast komen te staan. Gedaagde heeft echter in de eindafrekening verrekend fl. 10.596,56. Dat betekent dat eiser hoogstens kon vorderen laatstgenoemd bedrag, als zijnde een bedrag dat gedaagde hem nog verschuldigd is uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. Dat onderdeel van de primaire vordering wordt eveneens afgewezen.
      Partijen kwamen uitdrukkelijk overeen, dat indien bij einde dienstverband de auto werd teruggegeven afgerekend werd als door gedaagde is gedaan. Het feit dat eiser na korte tijd is ontslagen doet daaraan niet af, temeer daar thans over de regelmatigheid van het ontslag niet meer geoordeeld wordt.""
    
    
    
      13.  Het hof overweegt het volgende. Het door [appellant] gevorderde bedrag is het bedrag dat het Werkvoorzieningsschap in rekening heeft gebracht voor de verkoop van de bedrijfsauto. Het staat vast dat de bedrijfsautoregeling van het Werkvoorzieningsschap van toepassing was tussen partijen. In deze regeling staat onder meer opgenomen:
      "Indien bij einde dienstverband werknemer de bedrijfsauto niet overneemt, dan wordt de auto in opdracht van de werknemer door de werkgever verkocht. De financiële consequenties zijn voor de werknemer."
      In de regeling zijn geen afwijkende afspraken opgenomen bij ontslag tijdens proeftijd of anderszins na een kort dienstverband. [appellant] heeft getekend voor deze afspraken en zal deze moeten nakomen. Voor zover [appellant] met deze grief beoogt te betogen dat een beroep van de werkgever op deze afspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, heeft [appellant] onvoldoende gesteld. De grief faalt.
    
    
    14.  De derde en de vierde grief, die respectievelijk zien op de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen, behoeven geen behandeling meer nu de eerste grief slaagt en de primaire vordering, zij het in gematigde vorm, wordt toegewezen.
    
    
      15.  Nu het Werkvoorzieningsschap in hoger beroep grotendeels in het ongelijk is gesteld en het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd, zal het hof het Werkvoorzieningsschap tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep veroordelen.
       Beslissing
    
    
    
      Het hof:
      - vernietigt het vonnis van 10 juni 2002 van de rechtbank te Dordrecht, sector kanton, locatie Gorinchem, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      - veroordeelt het Werkvoorzieningsschap tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder overlegging van een bruto/nettospecificatie aan [appellant] te voldoen:
      het bedrag dat het equivalent vormt van twaalf bruto maandsalarissen à € 4.537,80 vermeerderd met emolumenten, en vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 14 september 2001;
    
    
    - veroordeelt het Werkvoorzieningsschap in de kosten van de eerste aanleg aan de zijde van [appellant] tot op 10 juni 2002 bepaald op € 218,83 aan verschotten en € 1.450,-- aan salaris voor de gemachtigde;
    
    - veroordeelt het Werkvoorzieningsschap in de kosten van het hoger beroep tot op heden aan de zijde van [appellant] bepaald op € 270,56 aan verschotten en op € 771,-- aan salaris voor de procureur.
    
    - verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. In 't Velt-Meijer, De Wild en Beyer-Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2003, in bijzijn van de griffier.