ECLI:NL:RBARN:2007:BA5476, Rechtbank Arnhem, 04-04-2007, 134498
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu gedaagden niet tot bewijslevering zijn overgegaan, hebben zij hun verjaringsverweer niet kunnen hardmaken.
        Eiseres heeft daarmee in beginsel recht op "amotie".

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 134498 / HA ZA 05-2187
    
    Vonnis van 4 april 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de vereniging
      VERENIGING VAN EIGENAARS [adres/woonplaats].,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie
      procureur voorheen mr. J.M. Bosnak, thans mr. N.A. Viellevoye-Geers,
      advocaat voorheen mr. B. Oudenaarden, thans mr. N.A. Viellevoye-Geers te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde],
      	wonende te [woonp[woonplaats],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	DELI BEHEER B.V.,
      	gevestigd te [woonplaats],
      3.	de vereniging
      	VERENIGING VAN EIGENAARS [adres/woonplaats]
      	gevestigd te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in voorwaardelijke reconventie,
      procureur mr. F.P. Lomans,
      advocaten mr. N. Hijmans en A. Prascevic te Almelo.
    
    
    
    Behoudens waar vermelding van een van de gedaagden afzonderlijk aan de orde is en behoudens hetgeen hierna in het dictum zal worden bepaald zullen de partijen hierna wederom – gemakshalve alleen refererend aan de procedure in conventie – worden aangeduid als "eiseres" en "gedaagden".
    
    
    
      1. De procedure
      1.1. Voor het verloop van de procedure tot het in deze zaak gewezen vonnis van 23 augustus 2006 verwijst de rechtbank naar dat vonnis. In dat vonnis had de rechtbank aan gedaagden bewijs opgedragen. Gedaagden hebben van die mogelijkheid uiteindelijk (toch) geen gebruik gemaakt, waarna eiseres een antwoordconclusie na niet gehouden enquête heeft genomen. Door gedaagden is daarna pleidooi gevraagd, maar dat is geweigerd. Ten slotte is weer vonnis bepaald.
    
    
    
    
      2. De verdere beoordeling
      2.1. De rechtbank volhardt bij hetgeen zij in haar in deze zaak gewezen vonnis van 23 augustus 2006 reeds over de feiten, het geschil en de beoordeling daarvan heeft overwogen en beslist. In dat vonnis heeft de rechtbank eiseres dan wel gedaagde sub 3 meermalen aangeduid als “eigenaresse” van het haar betreffende appartementencomplex. Die “eigendom” moet uiteraard worden gelezen als de eigendom van de gezamenlijke gerechtigden, die de desbetreffende vereniging ingevolge artikel 5:126 lid 2 BW in rechte vertegenwoordigt. Een en ander is van belang voor hetgeen hierna onder 2.5 zal worden overwogen.
    
    
    2.2. Nu gedaagden niet tot bewijslevering zijn overgegaan, hebben zij hun verjaringsverweer niet kunnen hardmaken. De twee schriftelijke verklaringen waarop zij zich beroepen – de uitbouw zou sinds 1972 althans 1981 bestaan – werden ter comparitie door een lid van eiseres gemotiveerd weersproken en bij antwoordconclusie na niet gehouden enquête heeft eiseres van die laatste verklaring een schriftelijke bevestiging in het geding gebracht. Voorts heeft eiseres er, ook weer onderbouwd door een schriftelijke verklaring, op gewezen dat in 1996 bij een inspectie in het kader van de Drank- en Horecawet een oppervlakte van de Blueskelder is gemeten zonder inachtneming van de uitbouw (die er toen dus kennelijk nog niet was). Uit dit een en ander volgt dat het beroep op bevrijdende verjaring niet opgaat. Voor zover uit de stellingen van gedaagden voortvloeit dat zij tevens een beroep doen op de tienjarige verkrijgende verjaring waarbij van een later aanvangsmoment sprake zou zijn, hebben zij niet aangegeven wanneer die verjaring dan zou zijn gaan lopen. In ieder geval is een dergelijke verjaring, zo deze pas in of na 1996 zou zijn begonnen, door de aanmaning van 12 juli 2005 gestuit, nu deze binnen zes maanden is gevolgd door de dagvaarding in de onderhavige zaak. In het midden kan dan blijven of voldoende is aangevoerd voor bezit van een erfdienstbaarheid of een recht van onderstal en of de ‘actieve uitbreiding ondergronds’ in een kennelijke scheidsmuur naar haar aard al niet meteen voldoende oplevert om het vermoeden van artikel 3:118 lid 3 BW (goede trouw) te doen wijken. 
    
    2.3. Eiseres heeft daarmee in beginsel recht op “amotie” van de uitbouw. In het tussenvonnis van 23 augustus 2006 heeft de rechtbank al overwogen dat het beroep van gedaagden op artikel 5:21 lid 2 BW niet opgaat. Mede gelet daarop is haar (voldoende) belang bij de onderhavige vordering gegeven (artikel 3:303 BW), nu het haar – en de gerechtigden tot de appartementsrechten boven de uitbouw – niet onverschillig kan zijn dat zij een stukje heerschappij over ‘hun’ ondergrond moet(en) missen. Door gedaagden is daarnaast gewezen op mogelijke schade als gevolg van de door de uitbouw thans bestaande gebrekkige althans gedeeltelijk mankerende fundering, de invloed van geluidsoverlast vanuit deze ‘nis’ in de horeca-localiteit naar de erboven gelegen appartementen, alsmede de beperking van de uitbreidingsmogelijkheden van de eigen kelder ten gevolge van de uitbouw. In dat verband hoeft het belang van eiseres bij ongedaanmaking van de eigendomsinbreuk – in het kader van eventuele toepassing van artikel 3:13 BW – het ook niet af te leggen tegen het belang van gedaagden bij behoud van de bestaande toestand, nu op zijn minst van een ondergraving ‘met grove schuld’ kan worden gesproken en gedaagden niet hebben aangegeven in welk bijzonder belang (afgezien van het gevrijwaard willen blijven van de amotieverplichting) zij door de vordering van eiseres worden getroffen. Het is om dezelfde reden dat de vordering in voorwaardelijke reconventie (artikel 5:54 BW) moet worden afgewezen.
    
    2.4. Eiseres heeft in haar laatste conclusie benadrukt dat zij, behalve herstel van de oorspronkelijke fundering en het opvullen van de ruimte met zand, ook de verwijdering van de uitbouw vordert. Dat valt inderdaad in haar vordering te lezen en ook de rechtbank was daar reeds impliciet van uitgegaan: het herstellen van de oorspronkelijke fundering op de kadastrale grens brengt immers naar alle verwachting mee dat de muren van de uitbouw zullen moeten worden afgebroken. Nu daarbij in theorie toch nog een restant overeind zou kunnen blijven zal zekerheidshalve bij de door eiseres voorgestane lezing van haar petitum worden aangeknoopt. Uiteraard zal de ruimte die daardoor extra zou vrijkomen ook met zand moeten worden opgevuld.
    
    2.5. Gedaagden 1 en 2 zijn de gezamenlijke gerechtigden van het appartementencomplex [adres]. Het stond eiseres vrij hen naast gedaagde sub 3 tot ongedaanmaking van de inbreuk – een naar de aard ondeelbare en dus hoofdelijk verschuldigde prestatie die niet slechts de uitoefening van het exclusieve gebruiksrecht van gedaagde sub 2 betreft – in rechte te betrekken. Het door gedaagden sub 1 en 2 gevoerde verweer dat zij, om aan het bevel tot ‘amotie’ te kunnen voldoen eerst de toestemming van gedaagde sub 3 moeten verkrijgen, doet derhalve niet ter zake.
    
    2.6. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten is, als niet betwist en niet overmatig, toewijsbaar.
    
    2.7. Als de in conventie en in voorwaardelijke reconventie in het ongelijk gestelde partijen zullen gedaagden in de kosten van deze procedures worden veroordeeld.
    
    
    
      3. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    IN CONVENTIE:
    
    3.1. beveelt gedaagden, ieder voor het geheel waarbij de een voldaan hebbende de ander zal zijn bevrijd, om binnen één maand na betekening van dit vonnis de uitbouw, die inbreuk maakt op de rechten van de gezamenlijke gerechtigden van het appartementencomplex [adres] te [woonp[woonplaats], te hebben verwijderd en de oorspronkelijke fundering te hebben hersteld en de daarbij ten behoeve van eiseres vrijkomende ruimte te hebben volgestort met zand tot één meter onder de balklaag, alsmede om zich in de toekomst van een daarmee strijdige inbreukmakende toestand te onthouden, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,-- per dag dat de (eventuele) onrechtmatige inbreuk (voort)duurt, tot een maximum van € 200.000,--,
    
    
      3.2. veroordeelt gedaagden, ieder voor het geheel waarbij de een voldaan hebbende de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan eiseres ter zake van buitengerechtelijke kosten van een bedrag van € 737,91,
      3.3. veroordeelt gedaagden, ieder voor het geheel waarbij de een voldaan hebbende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure, tot dit vonnis aan de zijde van eiseres bepaald op € 355,96 voor verschotten en op € 1.130,-- voor procureurssalaris,
    
    
    3.4. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.5. wijst af het meer of anders gevorderde,
    
    IN VOORWAARDELIJKE RECONVENTIE:
    
    3.6. wijst de vordering af,
    
    3.7. veroordeelt eisers, ieder voor het geheel waarbij de een voldaan hebbende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure, tot dit vonnis aan de zijde van gedaagde bepaald op € 452,-- voor procureurssalaris,
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2007.
    
    De griffier								De rechter