ECLI:NL:RBMID:2010:BN9820, Rechtbank Middelburg, 23-08-2010, 73254 / KG ZA 10-83
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2010-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen verschillen van mening of tussen hen een overeenkomst is gesloten. Rechter oordeelt dat aan aantal essentiële vereisten nog niet was voldaan. Omdat in kort geding al eerder een aanhouding was geweest om verder te onderhandelen, wordt gedaagde niet veroordeeld om door te onderhandelen.

vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 73254 / KG ZA 10-83
    
    Vonnis van 23 augustus 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar Portugees recht
      FUNDILUSA-FUNDIÇÕES PORTUGUESAS, LDA,
      gevestigd te Vila Nova de Cerveira, Portugal,
      eiseres,
      advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap 
      UNITED METALS B.V.,
      gevestigd te Middelburg,
      gedaagde,
      advocaat: mr. A.D. Lindenbergh te Rotterdam. 
    
    
    Partijen worden hierna Fundilusa en United Metals genoemd.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met producties;
      -	de bij telefaxbrief van 21 juni 2010 van de zijde van United Metals gevoegde producties;
      -	de mondelinge behandeling op 22 juni 2010;
      -	de pleitnota van Fundilusa;
      -	de pleitnota van United Metals;
      -	de aanhouding ter zitting ten behoeve van het beproeven van een minnelijke regeling;
      -	de telefaxbrieven van 16 augustus 2010 van de raadslieden van partijen inhoudende dat partijen niet tot overeenstemming hebben kunnen komen en door Fundilusa vonnis wordt gevraagd.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Tussen partijen is sinds oktober 2007 een procedure aanhangig bij deze rechtbank ter zake van – samengevat – de levering door United Metals van metalen (Cu/Ni ingots) aan Fundilusa. In deze procedure vordert United Metals betaling van geleverde zaken en schadevergoeding ter zake van niet-afgenomen zaken, Fundilusa vordert in reconventie schadevergoeding op de grond dat niet conform overeenkomst is geleverd. 
    
    
    2.2.	In januari van dit jaar hebben partijen de mogelijkheid besproken van geschilbeslechting door middel van arbitrage. Bij brief van 29 januari 2010 heeft United Metals navolgend voorstel gedaan (onder voorbehoud van verdere uitwerking en finaal akkoord) dat Fundilusa op 12 maart 2010 heeft geaccepteerd:
    
    Fundilusa betaalt UM een bedrag van € 262.000 te voldoen binnen 7 dagen bij gebreke waarvan de regeling vervalt.
    
    Partijen leggen hun conformiteit vraag voor aan 3 deskundigen, waarvan ieder der partijen een deskundige benoemt en de derde zijnde een arbiter van het NAI.
    
    Blijken de ingots conform dan voldoet Fundilusa een aanvullend bedrag van € 392.000,00. Voor deze verplichting wordt adequate zekerheid verstrekt. 
    
    
      Blijken de ingots niet conform te zijn dan vervalt de verplichting tot betaling van 
      € 392.000,00, behoudt UM de reeds terug geleverde ingots en behoudt Fundilusa de overige geleverde en door Fundilusa behouden ingots.
    
    
    Na een volledige en juiste uitvoering van de getroffen regeling verlenen partijen over en weer finale kwijting. Kosten arbiters worden verdeeld op basis van ongelijk en het voorschot wordt gelijkelijk voorgeschoten.
    
    2.3.	Fundilusa heeft op 19 maart 2010 aan United Metals een bedrag van € 262.000,00 betaald.
    
    2.4.	Vervolgens zijn partijen de hiervoor onder 2.2. vermelde afspraken nader gaan uitwerken. Over en weer zijn voorstellen gedaan over de tekst van de opdracht aan arbiters, over de kosten van de arbiters en over de tekst van een door Fundilusa te stellen bankgarantie. 
    
    2.5.	Per e-mail van 2 juni 2010 heeft de raadsman van Fundilusa het navolgende aan de raadsman van United Metals bericht:
    
    
      “ Fundilusa is bereid alsnog de door u op 10 mei voorgestelde opdracht aan de arbiters te accepteren. 
      (…)
      Daarmee is volgens mij voldaan aan uw belangrijkste verzoek en resteren ondergeschikte punten van uitwerking ten aanzien van uw tekstvoorstel van 10 mei jl.”
    
     
    2.6.	Hierop is door de raadsman van United Metals bij brief van 4 juni 2010 als volgt gereageerd:
    
    
      “De overeenkomst die u mij toezond bij e-mail van 2 juni jl. is gebaseerd op een concept wat alweer verouderd was en is voor cliënte niet acceptabel.
      (…)
      De tekst van de garantie dient natuurlijk wel akkoord te zijn voor cliënte.”
      2.7.	Nadien heeft de raadsman van United Metals bij e-mail van 15 juni 2010 nog een opsomming gegeven van de geschilpunten voor wat betreft de tekst van de opdracht aan arbiters alsmede de bankgarantie.
    
    
    2.8.	In de tussen partijen aanhangige bodemprocedure is pleidooi bepaald op 3 november 2010.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Fundilusa vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      1.	United Metals te bevelen de met Fundilusa gesloten vaststellingsovereenkomst deugdelijk na te komen op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag dat zij verzuimt dit te doen met een maximum van € 500.000,--;
      subsidiair:
      2.	United Metals te bevelen te goeder trouw met Fundilusa verder te onderhandelen over de nadere uitwerking van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag dat zij verzuimt dit te doen met een maximum van € 500.000,--;
      uiterst subsidiair:
      3.	United Metals te bevelen Fundilusa het bedrag van € 262.000,-- te restitueren, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
      4.	United Metals te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2.	Fundilusa voert daartoe het navolgende aan. Tussen partijen is een overeenkomst tot stand gekomen. Volgens Fundilusa legt de op 2 juni jl. aan United Metals toegestuurde versie van de arbitrageovereenkomst op afdoende wijze de afspraken tussen partijen vast en resteren op dit moment slechts nog ondergeschikte punten van uitwerking. Onder die omstandigheden staat het United Metals niet vrij eenzijdig alsnog de procedure bij de rechtbank te hervatten. Voor zover er geen sprake zou zijn van een “perfecte” overeenkomst, geldt dat partijen elkaar dusdanig ver zijn genaderd dat United Metals niet te goeder trouw eenzijdig de onderhandelingen heeft af te breken. Mocht geoordeeld worden dat United Metals wel eenzijdig onder de overeenkomst uit kan, dan dient deze als ontbonden te worden beschouwd en geldt dat United Metals gehouden is tot restitutie aan Fundilusa van de door Fundilusa betaalde € 262.000,--, welke betaling als voorwaarde was gesteld door United Metals om de zaak naar arbitrage te verwijzen. 
    
    3.3.	United Metals voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen van Fundilusa en met veroordeling van Fundilusa in de proceskosten. United Metals voert daartoe het navolgende aan. Er is geen overeenkomst tussen partijen totstandgekomen. Het voorstel waarmee Fundilusa in maart 2010 akkoord is gegaan, is gedaan onder het voorbehoud van verdere uitwerking en finaal akkoord. Partijen hebben vanaf dat moment onderhandeling gevoerd over een juiste formulering van de opdracht aan arbiters, het vaststellen van een tekst van een door Fundilusa te stellen Nederlandse bankgarantie en de termijn waarbinnen de arbitrage moet worden afgerond. Partijen hebben nog steeds geen finaal akkoord bereikt. In de visie van United Metals valt overeenstemming niet te bereiken en heeft dooronderhandelen geen zin. Voorts verzet United Metals zich tegen de restitutie van de reeds ontvangen € 262.000,--. Betwist wordt dat deze betaling voor United Metals voorwaarde is geweest om de zaak naar arbitrage te verwijzen. Met deze betaling is United Metals ermee akkoord gegaan dat het in de bodemprocedure geplande pleidooi niet doorging. Bovendien heeft United Metals een veelvoud van dat bedrag te vorderen van Fundilusa en ontbreekt de voor toewijzing vereiste spoedeisendheid.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het geschil tussen partijen heeft een internationaal karakter. Daarom dient allereerst te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter, in dit geval de voorzieningenrechter van de rechtbank te Middelburg, rechtsmacht toekomt. Tussen partijen is bij deze rechtbank een bodemgeschil aanhangig. Gelet hierop is de voorzieningenrechter bevoegd van onderhavig geschil kennis te nemen. 
    
    
    4.2.	De eerste vraag die zich voordoet is of er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Als onbetwist staat vast dat de hiervoor onder 2.2. weergegeven regeling,  die aan de basis heeft gelegen van de nadien door partijen gevoerde onderhandelingen, tot stand is gekomen onder het voorbehoud van verdere uitwerking en finaal akkoord. Fundilusa gaat er kennelijk vanuit dat dit finaal akkoord is bereikt met het toesturen op 2 juni 2010 van de wat haar betreft definitieve versie van de vaststellingsovereenkomst aan United Metals. Hiermee miskent Fundilusa dat door de daaropvolgende schriftelijke mededeling van de raadsman van United Metals dat de toegezonden overeenkomst voor United Metals niet acceptabel is, er nooit definitieve overeenstemming heeft kunnen ontstaan. Verder kan, anders dan Fundilusa stelt, niet worden gezegd dat hetgeen partijen verdeeld houdt nog uitsluitend ondergeschikte punten betreft. Uit de stukken en de inhoud van de faxbrieven van 16 augustus 2010 van de raadslieden van partijen wordt duidelijk dat partijen het (nog steeds) niet eens kunnen worden over de opdracht aan de arbiters, het stellen van een bankgarantie en de termijn waarbinnen de arbitrage moet worden afgerond. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn dit punten die de kern van de arbitrageovereenkomst raken. Zolang partijen hierover geen overeenstemming hebben, kan niet worden aangenomen dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Gelet hierop zal de primaire vordering van Fundilusa worden afgewezen. 
    
    4.3.	De subsidiaire vordering van Fundilusa heeft betrekking op dooronderhandelen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvoor geen grond meer aanwezig. Onderhavig geding is ter zitting van 22 juni jl. aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen verdere onderhandelingen te voeren. Op 16 augustus jl. hebben de raadslieden van partijen schriftelijk bericht dat zij niet tot overeenstemming hebben kunnen komen. Uit de mededelingen van partijen leidt de voorzieningenrechter af dat partijen nog steeds verdeeld zijn over de opdracht aan de arbiters, het stellen van een bankgarantie en de termijn waarbinnen de arbitrage moet worden afgerond. Gelet op de omstandigheid dat de onderhandelingen al zolang hebben geduurd en uiteindelijk nog geen volledige overeenstemming bestaat, kan van United Metals niet langer worden gevergd de onderhandelingen voort te zetten. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat geen belangen worden geschaad als de procedure bij de rechtbank wordt voortgezet. Ook dan zal de uitkomst een vonnis zijn waarin recht wordt gedaan aan de positie van beide partijen. Gelet hierop zal ook de subsidiaire vordering van Fundilusa worden afgewezen. 
    
    
      4.4.	Tot slot resteert de vraag of United Metals kan worden verplicht tot restitutie van het door haar ontvangen bedrag van € 262.000,--. 
      De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding moet het bestaan van een vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening nodig moet zijn. Bij de afweging van de belangen van partijen dient daarnaast de vraag betrokken te worden naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling.
    
    
    4.5.	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bieden de afspraken zoals hiervoor onder 2.2. weergegeven onvoldoende aanknopingspunten voor toewijzing van het gevorderde. Daar waar partijen wel hebben voorzien in de voorwaarden voor betaling van een aanvullend bedrag van € 392.000,-- (wanneer er wel en wanneer er geen verplichting tot betaling bestaat), hebben zij geen voorziening getroffen voor terugbetaling van het bedrag van € 262.000,--. Ook heeft Fundilusa haar stelling dat betaling voorwaarde was voor arbitrage, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door United Metals, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voorts onvoldoende gebleken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat er ten aanzien van de gevorderde restitutie een spoedeisend belang bestaat. Gesteld noch gebleken is dat de financiële positie van Fundilusa het niet toelaat de bodemprocedure af te wachten. Ook een restitutierisico is gesteld noch gebleken. Het vorenstaande leidt ertoe dat ook de meer subsidiaire vordering van Fundilusa zal worden afgewezen.
    
    
      4.6.	Fundilusa zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van United Metals worden begroot op:
      vast recht	€    263,00
      salaris advocaat	€ 1.054,00
      totaal		€ 1.317,00
    
     
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen van Fundilusa af,
    
    5.2.	veroordeelt Fundilusa in de proceskosten, aan de zijde van United Metals tot op heden begroot op € 1.317,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2010.?