ECLI:NL:RBROT:2003:AO1756, Rechtbank Rotterdam, 19-12-2003, 03/3357 VTELEC
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Hoewel de voorzieningenrechter de ontvangstproblemen van verzoekers luisteraars onderkent leent - te meer nu naar het oordeel van de voorzieningenrechter het bestreden besluit niet evident onrechtmatig is - hetgeen verzoeker thans expliciet zowel primair als subsidiair vordert zich niet voor een voorlopige voorziening. Immers niet valt uit te sluiten dat honorering van hetgeen verzoeker zowel primair als subsidiair vordert tot zeer verstrekkende gevolgen zal leiden. Naast het risico dat bij de door verzoeker gevorderde proefopstelling andere (landelijke) publieke omroepen (Radio 1 en 3) met aanzienlijk ontvangstproblemen worden geconfronteerd waardoor ook ten aanzien van die publieke omroepen steunzenders geplaatst dienen te worden, terwijl niet uit te sluiten is dat verzoeker bij deze proefopstelling eveneens geen 100% dekking zal verkrijgen en hij wederom een steunzender nodig heeft, bestaat een wezenlijk gevaar dat bij de hierdoor noodzakelijke aanpassingen internationale coördinatieproblemen ontstaan en internationale afspraken zullen worden geschonden.  
      
      Nog afgezien van de vraag of de voorzieningenrechter zich de bevoegdheid moet toerekenen om door middel van het gelasten van een proefopstelling te interveniëren ter zake van de met ingang van 1 juni 2003 in gebruik genomen frequenties, staat het gelet op het hiervoor overwogene vast dat een dergelijke ingreep als een proefopstelling - waarop overigens het bestreden besluit niet ziet - niet zonder een diepgaand en deskundig onderzoek mogelijk is, hetwelk de voorlopige voorziening procedure (ver) te buiten gaat. Zonder te beschikken over enig inzicht of een dergelijke proefopstelling niet leidt tot schending van internationale afspraken dan wel dat inwilliging evident leidt tot het (meest) doelmatig gebruik van het frequentiespectrum kan aan de primaire vordering van verzoeker dan ook reeds hierom geen toepassing worden gegeven. 
      
      Het vorenstaande geldt tevens ter zake van hetgeen verzoeker subsidiair vordert, aangezien het voor de voorzieningenrechter zonder een diepgaand en deskundig onderzoek volstrekt ondoenlijk is om vast te stellen dat het plaatsen van een steunzender in Harlingen frequentietechnisch gezien mogelijk is, terwijl voorts niet valt uit te sluiten dat een dergelijke steunzender eveneens problemen op zal leveren voor in dit geval Radio 3 dan wel andere (publieke) omroepen. Bovendien valt ook hierbij niet uit te sluiten dat daarbij strijd aanwezig zal zijn met internationale afspraken.

RECHTBANK TE ROTTERDAM
    
    				        Voorzieningenrechter
    
    
    
    Reg.nr.: VTELEC 03/3357-HRK
    
    Uitspraak
    
    naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
    
    
      Omrop Fryslân, gevestigd te Leeuwarden, verzoeker,
      gemachtigden mr. drs. D.P. Kuipers en mr. E. Steyger, beiden advocaat te Den Haag,
    
    
    en
    
    
      de Minister van Economische Zaken, verweerder,
      gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij besluit van 11 november 2003 heeft verweerder eisers aanvraag tot verplaatsing van de zender te Smilde naar Irnsum op grond van artikel 3.6, eerste lid, onder b, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) afgewezen.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens verzoeker bij brief van 12 november 2003 bezwaar gemaakt.
    
    Voorts is namens verzoeker bij brief van 13 november 2003 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, primair inhoudende schorsing van het bestreden besluit gedurende de periode van bezwaar (en eventueel beroep) en gedurende die periode verweerder te gelasten een proefopstelling van de zender van verzoeker te Irnsum toe te staan. Subsidiair is namens verzoeker verzocht om, gedurende de periode van bezwaar en eventueel beroep verweerder te gelasten dat naast de steunzender op de waddeneilanden Vlieland en Terschelling tevens een steunzender in het noordwesten van Friesland wordt geplaatst.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2003. Aanwezig waren P.T. Gaanderse, directeur van verzoeker, en verzoekers gemachtigde mr. drs. D.P. Kuipers. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    2. Overwegingen
    
    Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
    
    2.1 Feiten.
    
    Overeenkomstig de bepalingen van de Mediawet is verzoeker de publieke regionale radio- en televisiezender voor de provincie Friesland. Als publieke regionale zender is verzoeker tevens door het Ministerie van Binnenlandse Zaken aangewezen als rampenzender voor de provincie Friesland.  
    
    Bij besluit van 27 juni 2002 is verzoekers vergunning als bedoeld in artikel 3.3, derde lid, van de Tw gewijzigd, in die zin dat de frequentie is gewijzigd in 92.2 Mhz met als antenne-opstelpunt Smilde. Nu hiertegen geen rechtsmiddelen zijn aangewend is dit besluit rechtens onaantastbaar geworden. 
    
    Voorheen zond verzoeker uit op de frequentie 88.6 Mhz met als opstelpunt Irnsum. Met ingang van 16 december 2002 heeft verzoeker de frequentie 92.2 Mhz in gebruik genomen.
    
    De frequentiewisseling hield verband met de (voorgenomen) definitieve herverdeling van de frequentieruimte die bestemd is voor de commerciële en publieke omroep. Daarbij waren 111 frequenties voor de publieke- en 230 frequenties voor de commerciële omroep betrokken. Nagenoeg alle nieuwe frequentievergunningen voor de commerciële omroep zijn met ingang van 1 juni 2003 in gebruik genomen. 
    
    Na de frequentiewisseling heeft verzoeker bij verweerder aangegeven dat hij sinds december 2002 niet meer in zijn gehele verzorgingsgebied goed is te ontvangen. Met name in het westen van Friesland en op de Waddeneilanden wordt hij - zo heeft verzoeker aangegeven - met een stroom van klachten van luisteraars geconfronteerd. 
    
    Naar aanleiding hiervan heeft het Agentschap Telecom (verder: het Agentschap) metingen verricht om vast te stellen in hoeverre er werkelijk verzorgingsproblemen voor verzoekers zijn. Ook Nozema en namens verzoeker, ir. T. Magchielse, hebben de ontvangstkwaliteit van Radio Fryslân onderzocht. De bevindingen liepen daarbij sterk uiteen.
    
    Tijdens een gesprek op 24 juni 2003 heeft het Agentschap aangegeven aanvullende metingen te willen verrichten bij het antenne-opstelpunt te Smilde. Alle betrokken partijen hebben bovendien toegezegd te onderzoeken welke oplossingen voorhanden zijn om de ontvangstkwaliteit te verbeteren.   
    
    Naar aanleiding van een door verzoeker op 25 juni 2003 bij de rechtbank Den Haag aangespannen kort geding, strekkende tot het hem toestaan dat zijn programma weer vanaf het oude antenne-opstelpunt te Irnsum mag worden uitgezonden dan wel een andere oplossing te realiseren voor de ontvangstproblemen van de luisteraars, hebben verweerder, het Agentschap, Nozema en verzoeker de handen ineen geslagen om de oorzaken van en de mogelijke oplossingen voor de door de luisteraars naar verzoeker gemelde ontvangstklachten in kaart te brengen. 
    
    Voorts is op 21 juli 2003 afgesproken dat verzoeker het Agentschap een complete lijst met klachten overhandigt en een voorstel doet voor een selectie van regio's en klachten. Vervolgens zullen het Agentschap, Nozema en verzoeker gedurende drie dagen bij een aantal klagers onderzoek doen. Ook  zal een technisch onderzoek plaatsvinden, waarbij zoveel mogelijk wordt uitgegaan van de in de vergunning genoemde parameters (Nozema heeft hieromtrent aangegeven dat de parameter van ophanging van de antenne op een hoogte van 200 meter niet zal kunnen worden gerealiseerd, omdat op die hoogte in het antenne-opstelpunt andere antennes hangen). Tevens zullen veldsterktemetingen in de gehele provincie worden verricht en zullen  het Agentschap en Nozema samen een strategie ontwikkelen om de monotone ratel op de frequentie 92.2 MHz op te lossen.
    
    Het een en ander heeft geleid tot diverse rapportages.
    
    
      Los van de pogingen om te komen tot een optimalisatie van de bestaande vergunning heeft verweerder aangegeven dat het verzoeker vrij staat om een aanvraag in te dienen voor verplaatsing van haar antenne-opstelpunt. Deze zou dan onder meer op de volgende punten worden beoordeeld:
      - Radio 1 moet instemmen met de verplaatsing
      - Agentschap voorspelt dat er door verplaatsing een verzorgingsgat in zuidoost Friesland zal ontstaan, waarvoor verweerder geen verantwoordelijkheid voor neemt
      - De verplaatsing dient volgens de gangbare internationale procedure met het buitenland te worden gecoördineerd.
    
    
    
      Op 14 augustus 2003 heeft het Agentschap aangegeven dat het in beginsel niet onmogelijk is de frequentie van verzoeker te repareren door een vermogensverhoging naar 130 kW. Een internationale coördinatie van deze vermogensverhoging behoort tot de mogelijkheden. Dit ter compensatie voor de gekozen lagere hoogte (176 in plaats van 200 meter) van de zendantenne te Smilde.    
      Tevens kan de verzorging van verzoeker worden verbeterd door gebruik te maken van steunzenders op die plaatsen waar een berekend en gemeten verzorgingstekort is ontstaan ten opzichte van de oude situatie. Het betreft dan de eilanden Terschelling en Vlieland.
      Voor de reparatie en de toevoeging van steunzenders is het algemene voorbehoud gemaakt dat de internationale frequentiecoördinatie procedure met succes doorlopen moet zijn alvorens een definitieve vergunning te kunnen verlenen.
    
    
    Tijdens een overleg op 20 augustus 2003 heeft het Agentschap aangegeven dat er nog een nader onderzoek zal worden gedaan naar de verhoging van het vermogen tot 200 kW. Bovendien heeft het Agentschap opgemerkt dat er geen aanleiding bestaat om voor het noordwesten van het vasteland van Friesland een steunzender te zoeken, nu de veldsterkte daar aan de planningsnorm voldoet.  
    
    Verzoeker heeft vervolgens op 2 september 2003 een aanvraag ingediend tot verplaatsing van het door hem in gebruik zijnde antenne-opstelpunt van de locatie Smilde naar Irnsum. 
    
    De voorzieningenrechter te Den Haag heeft bij vonnis in het kort geding van 5 november 2003 vastgesteld dat er sedert de omschakeling van de zender problemen zijn met de ontvangst van de uitzendingen van verzoeker in met name noordwest Friesland en op de waddeneilanden, waarbij het zowel gaat om de kwaliteit van de ontvangst als om het (niet) bestreken verzorgingsgebied. De voorzieningenrechter heeft daarbij verder overwogen dat het aannemelijk is dat die problemen niet uitsluitend te wijten zijn aan de ontvangstapparatuur van de luisteraars. Doordat evenwel de bestuursrechtelijke weg gevolgd kan worden heeft de voorzieningenrechter te Den Haag de vordering van verzoeker afgewezen.
    
    Bij besluit van 11 november 2003 heeft verweerder eisers aanvraag tot verplaatsing van de zender te Smilde naar Irnsum op grond van artikel 3.6, eerste lid, onder b, van de Tw afgewezen.
    
    2.2 Wettelijk kader.
    
    
      Artikel 3.3 van de Tw luidt - voor zover te dezen van belang - als volgt.
      1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
      (..)
      3. Bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte op het terrein van de publieke omroep wordt het navolgende in acht genomen:
      a. (..) 
      b. voor iedere provincie wordt ten minste één vergunning voor het gebruik van frequentieruimte verleend ten behoeve van de uitzending van het radioprogramma, bedoeld in artikel 1, onder j, van de Mediawet, van de instelling die ten behoeve van de desbetreffende provincie zendtijd voor regionale omroep heeft verkregen, op zodanige wijze, dat een provinciaal bereik van het programma mogelijk is;
      c. (..);
      d. aan iedere instelling die op grond van de Mediawet voor lokale omroep zendtijd heeft verkregen, zal, onverminderd artikel 3.6, ten behoeve van de uitzending van haar radioprogramma vergunning voor het gebruik van frequentieruimte worden verleend voor een bereik dat ten minste gelijk is aan het verzorgingsgebied van het programma, voorzover dit technisch mogelijk is, en een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum zich daartegen niet verzet.
      (..) 
    
    
    
      Artikel 19 van het Frequentiebesluit bepaalt dat Onze Minister een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen gedurende de looptijd van de vergunning slechts kan wijzigen:
      a. op verzoek van de vergunninghouder;
      b. in de gevallen bedoeld in artikel 3.7, derde lid, van de wet;
      c. indien door het gebruik van de vergunning belemmeringen worden veroorzaakt in het etherverkeer of in radiozend- of ontvangapparaten, of
      d. indien een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert.
    
    
    
      Artikel 3.6 van de Tw luidt - voor zover te dezen van belang - als volgt.
      1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
      a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;
      b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
      c. reeds een vergunning voor het gebruik van de in de aanvraag gevraagde frequentieruimte is verleend, tenzij gedeeld gebruik van frequentieruimte mogelijk is;
      d. deze is gevraagd voor het verspreiden van programma's, waarvoor geen zendtijd is verkregen  op grond van de Mediawet, of, voorzover toestemming is vereist krachtens de Mediawet, deze toestemming niet is verleend;
      e. feiten of omstandigheden er naar het oordeel van Onze Minister op duiden dat de veiligheid van de staat of de openbare orde door het verlenen van de vergunning in gevaar kan worden gebracht, of
      f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet, gestelde regels.
    
    
    2.3 Standpunten van partijen.
    
    Verweerder stelt zich op het standpunt dat het doelmatig gebruik van het frequentiespectrum zich tegen inwilliging van de aanvraag van verzoeker verzet. Een zwaarwegend uitgangspunt daarbij is dat de definitieve herverdeling van de voor de commerciële publieke radio-omroep beschikbare frequentieruimte het resultaat is geweest van een zeer langdurig en grondig voorbereidingsproces, met als resultaat een veel optimalere en efficiëntere indeling van de voor de commerciële en publieke radio-omroep beschikbare frequentieruimte (ook bekend onder de naam "zero base"). De ether is efficiënter ingedeeld en er zijn meer omroepen in dezelfde band te horen dan in het verleden. Dit betekent evenwel dat op een radio-ontvangapparaat de zenders 'dichter' op elkaar zitten waardoor de afstemming op een afzonderlijke zender voor de meer simpele apparaten moeilijker is geworden. Naar de mening van verweerder dient de zero base norm niet los te worden gelaten aangezien dan de gehele huidige planning op losse schroeven komt te staan. Eventueel kunnen in zeer specifieke gevallen steunzenders geplaatst worden.
    
    Verweerder wijst er op dat in het kader van de definitieve herverdeling is aangenomen dat de frequentieruimte voor de publieke omroep zou moeten blijven voldoen aan de wettelijke eisen van artikel 3.3 van de Tw. Bij de zero base-planning is besloten uit te gaan van een radio-ontvanger met een gemiddelde gevoeligheid (TK vergaderjaren 1997-2000, 24 095, nrs. 17, 22, 23, 25, 37, 42 en 53). Artikel 3.3 van de Tw houdt naar de mening van verweerder niet in dat hij dusdanige normen zou moeten  hanteren dat altijd een goed bereik mogelijk moet zijn met slechte ontvangers. Een afweging van alle betrokken belangen heeft verweerder gebracht tot vaststelling van de huidige door hem gehanteerde zero basenorm. 
    
    Verweerder merkt verder op dat verzoeker niet alleen staat met klachten over ontvangstproblemen en dat verweerder naar aanleiding hiervan een TaskForce heeft ingesteld, bestaande uit vertegenwoordigers van verweerder, het Agentschap, de landelijke en regionale publieke omroepen en Nozema. De 2e Kamer is op 2 oktober 2003 geïnformeerd omtrent de voortgang en resultaten van de werkzaamheden van TaskForce. 
    
    Op basis van de onderzoeksgegevens van betrokkenen stelt verweerder zich op het standpunt dat de veldsterkte op het vaste land van Friesland voldoet aan de planningsnorm die aan zero base ten grondslag ligt. De veldsterkte op Terschelling beweegt zich daarentegen net onder de planningsnorm van zero base. Hetzelfde geldt voor Vlieland. Verweerder wijst er verder op dat inherent aan de nieuwe indeling van het frequentiespectrum radio-ontvangers van een mindere kwaliteit niet voldoende nauwkeurig of gevoelig zijn om de signalen van de radiozenders te ontvangen. Dit is echter een gevolg van het naar modernere maatstaven indelen van het frequentiespectrum om meer ruimte te creëren voor commerciële radiostations, terwijl het de verantwoordelijkheid van luisteraars is om te beschikken over een radio-ontvanger die voldoet aan de norm die ten grondslag ligt aan de huidige herverdeling. 
    
    Met betrekking tot verzoekers klachten wijst verweerder er op dat verzoeker bij de implementatie van zero base de vergunning tot nu toe niet op de juiste manier in gebruik heeft genomen. De hoogte waarop de zender in het antenne-opstelpunt te Smilde is gehangen komt niet overeen met de voorschriften en beperkingen die aan de vergunning zijn verbonden. De antenne waarmee het programma zou worden uitgezonden zou zich op een hoogte van 200 meter in het antenne-opstelpunt van Smilde moeten bevinden, doch gebleken is dat de antenne zich op 176 meter bevindt. Dat er verschillende vergunningen zijn afgegeven voor hoogtes van 200 meter komt dat Nozema en Broadcast Partners bij de zero baseplanning daarvan uit zijn gegaan van het kunnen realiseren van meerdere frequenties op dezelfde hoogte door gebruik te maken van multi-pattern antennes. Dat Nozema dit niet heeft gerealiseerd acht verweerder een kwestie die verzoeker met Nozema moet bespreken.
    
    Voorts is het verweerder gebleken dat het antennediagram niet overeenkomt met het vergunde diagram. Zolang de vergunning niet optimaal wordt gebruikt, is een deel van de gemelde verzorgingsproblemen een gevolg daarvan. Het Agentschap meent dat door een volledige implementatie op basis van de in de frequentievergunning aangegeven technische parameters, in ieder geval in het noordnoordoosten van Friesland, een veldsterkte ontstaat die het aantal ontvangsklachten van luisteraars zal doen afnemen. 
    
    Verweerder merkt bovendien op dat het verplaatsen van de frequentie 92.2 MHz tot gevolg heeft dat het ontvangstbereik van verzoeker in het zuidoostelijk deel van dat verzorgingsgebied fors zal verminderen, waardoor het niet meer mogelijk is om de zender aldaar volgens de planningsnorm die ten grondslag ligt aan zero base te realiseren. Er zou aldaar een situatie ontstaan zoals thans deels op de eilanden Terschelling en Vlieland aanwezig is. Anders dan verzoeker meent verweerder dat de problemen in het zuidoosten zeker niet relatief klein zouden zijn. Het is een behoorlijk groot gebied, hetgeen op gespannen voet staat met het wettelijk uitgangspunt van artikel 3.3 van de Tw dat verzoeker in het gehele verzorgingsgebied ontvangen moet kunnen worden. Zulks kan alleen ondervangen worden door de frequentie die kant op met extra vermogen uit te stralen. Dit vergt echter een internationale coördinatieprocedure en gelet op de efficiency van het zero base plan dat ten grondslag ligt aan de herverdeling is er vrijwel geen marge meer aanwezig om meer vermogen in de richting van het buitenland te stralen. De kans op succes van een internationale coördinatieprocedure acht verweerder nihil.
    
    Verder leidt, aldus verweerder, het verplaatsen van de frequentie 92.2 MHz naar het antenne-opstelpunt te Irnsum tot aanzienlijke verzorgingsproblemen voor de frequentie 91.8 MHz. Die frequentie is momenteel in gebruik bij de landelijke publieke omroep Radio 1. Hierdoor zal Radio 1 ter plaatse niet langer in staat zijn te voldoen aan de wettelijke eisen van artikel 3.3 van de Tw. Blijkens de brief van 8 september 2003 van de Raad van Bestuur van de Publieke Omroep gaat het om 39.000 luisteraars die Radio 1 alsdan niet meer kunnen ontvangen. De berekeningen van het Agenschap bevestigen dit aantal luisteraars. Verweerder deelt niet de opvatting van verzoeker dat dit probleem door middel van de inzet van een steunzender ten behoeve van Radio 1 kan worden opgelost, omdat daarmee de door verzoeker gemelde klachten ten dele op een andere omroep (Radio 3) worden afgewenteld. Bovendien is voor de inzet van een steunzender ten behoeve van Radio 1 een internationale coördinatieprocedure vereist waarvan een positieve uitkomst hoogst onzeker is. 
    
    Het doelmatig beheer van het frequentiespectrum staat aldus verweerder dan ook aan honorering van het verplaatsingsverzoek van verzoeker in de weg. Dat neemt niet weg dat verweerder oog heeft voor de ontvangstproblemen op de twee waddeneilanden en bereid is rekening te houden met de belangen van verzoeker. Verweerder acht het mogelijk om de veldsterkte van de vergunning van verzoeker op Vlieland en Terschelling te verhogen door op die eilanden steunzenders te plaatsen. Op Vlieland zou de frequentie 89.9 MHz en op Terschelling zou de frequentie 99.7 MHz ingezet kunnen worden, onder het voorbehoud dat internationale coördinatie succesvol zal zijn. Daarnaast is verweerder bereid de zender te Smilde te optimaliseren. Dat deze opties een lappendeken aan gapfillers oplevert is volgens verweerder geen valide argument om daarom het verplaatsingsverzoek te honoreren. Bovendien acht verweerder geen rechtsregel aanwezig die hem verplicht om één frequentie te verlenen waarmee het gehele verzorgingsgebied kan worden bereikt. Het wettelijk voorkeursrecht, dat verankerd is in artikel 3.3, derde lid, onder b, van de Tw houdt niet meer in dat tenminste één vergunning wordt verleend voor de regionale publieke omroep op zodanige wijze dat een provinciaal bereik van het programma mogelijk is. 
    
    Voorts wijst verweerder er op dat het wettelijk voorkeursrecht geen recht omvat op een hoogwaardige frequentie van een bepaalde kwaliteit maar alleen een vergunning die wordt verleend op zodanige wijze dat een provinciaal bereik van het programma mogelijk is. Bovendien is niet zeker dat een verplaatsing van de frequentie naar het antenne-opstelpunt te Irnsum geen klachten met zich zal brengen. Immers, ook met een verplaatsing van de zender van Smilde naar Irnsum zullen bepaalde ontvangers problemen ondervinden met het vinden van een bepaalde zender doordat er meer omroepzenders zijn en de in gebruik zijnde frequenties van omroepzenders dichter bij elkaar liggen. De thans gepresenteerde oplossing door middel van plaatsing van twee steunzenders en het optimaliseren van de zender te Smilde sluit aldus verweerder naadloos aan op de aanpak die de TaskForce heeft ontwikkeld. 
    
    Verzoeker voert in de eerste plaats aan via de nieuw frequentie 92.2 MHz, met name in het gebied ten westen van de lijn Lemmer-Holwerd en op de westelijke Waddeneilanden, slecht te ontvangen te zijn, waardoor het aantal luisteraars dramatisch afneemt. Verzoeker acht dit in strijd met de toezeggingen die in verband met de zero base-implementatie namens verweerder zijn gedaan. Bovendien kan hij zijn taak als rampenzender in deze gebieden niet of onvoldoende vervullen. Verzoeker merkt daarbij op dat in de 2e Kamer, ter zake van de zero base-implementatie, is vastgelegd dat het kabinet moet garanderen dat de regionale omroepen in de toekomst in het "eigen" verzorgingsgebied via de ether optimaal te ontvangen zijn en dat in verband met de rampenfunctie van de regionale omroepen zodanige maatregelen moeten worden getroffen dat voor alle publieke regionale omroepen een adequate dekking van 100% wordt gerealiseerd. 
    
    Verzoeker heeft verder aangevoerd dat blijkens het door ir. T. Magchielse ingestelde onderzoek kan worden geconstateerd dat de ontvangst van verzoeker in feite maar op ongeveer 50% van de meetplaatsen echt goed is. Daaruit blijkt dat de slechte ontvangst in west-Friesland niet te wijten is aan de ontvangstapparatuur van de luisteraars, aangezien de testapparatuur ruimschoots aan de toepasselijke normen voldoet. De oorzaak is volgens de contra-expertise dat de veldsterkte-eis te slap is, de veldsterkte nergens mooi hoogt wordt - zoals bij een centraal opgestelde zender wel het geval zou zijn - en de lage ligging van het laagveen/merengebied (10 meter beneden het niveau van Smilde) de zaak verergert.
    
    Belangrijkste conclusies van de contra-expertise is aldus verzoeker dat de ontvangstproblemen worden veroorzaakt doordat verzoekers programma wordt uitgezonden vanaf de zendmast te Smilde. De opstelplaats Smilde is enerzijds te ver van het ontvangstgebied en anderzijds bevindt de zender zich op 176 meter hoogte in plaats van de vereiste 200 meter hoogte. Dit vindt zijn oorzaak in het feit dat de zendertoren te vol is om een verplaatsing naar 200 meter mogelijk te maken. Tevens veronderstelt dit onderzoek dat de frequentiepatronen van de zenders van Radio 1 en Freeze FM in Friesland mogelijk een storende invloed hebben op verzoekers zender. Volgens Magchielse is (terug)verplaatsing van de zender naar Irnsum, waarbij bovendien met een lager vermogen dan conform de vergunning kan worden uitgezonden, de meest voor de hand liggende passende oplossing. 
    
    
      Op basis van de onderzoeksgegevens van betrokkenen trekt verzoeker de volgende conclusies:
      - De veldsterkte voldoet niet overal aan de zerobasenorm, met name op de Waddeneilanden. In het westen en noorden van de provincie wordt (buiten) eveneens een te lage veldsterkte gemeten, of voldoet de veldsterkte net aan de norm. Binnenshuis is de veldsterkte overal lager.
      - Veel luisteraars ervaren problemen met het afstemmen op Omrop Fryslan, doordat interferentie met  Radio 1 optreedt; dit lijkt te wijten aan de geringe frequentieruimte van 400 kHz die zich tussen beide zenders bevindt.
      - Stereo-ontvangst is op veel plaatsen niet mogelijk, met name op portable ontvangers
      - Andere zenders zijn duidelijk beter te ontvangen dan die van verzoeker, ook met kwalitatief slechte ontvangers.
      - De gesignaleerde monotone ratel op de frequentie 92.20 MHz is nog niet verdwenen.
    
    
    Naast het verlies aan luisteraars wijst verzoeker er op dat hij ook niet in staat is zijn wettelijke taak te vervullen waardoor hij -  buiten zijn schuld - in strijd handelt met artikel 13c, van de Mediawet. Verzoeker oefent een functie uit als rampenzender, hetgeen betekent dat zodra zich een ingrijpend ongeval of ramp voordoet de bevolking via de regionale omroep wordt geïnformeerd. Met 31 gemeenten in Friesland heeft verzoeker een convenant gesloten waarbij hij verplicht is om 24 uur per dag in de gehele provincie te ontvangen zijn. De gevolgen van de slechte ontvangst zijn dus zowel maatschappelijk als voor verzoeker bijzonder nadelig. Nu de ontvangstproblemen al bijna een jaar bestaan is spoedeisendheid een gegeven.
    
    
      Verzoeker is voorts van mening dat verweerder in strijd handelt met de Mediawet en de Tw nu verweerder uitgaat van een niet in voornoemde regelgeving neergelegde discretionaire bevoegdheid.
      Het Agentschap stelt immers dat verzoeker wel een voorkeursrecht heeft op een frequentie doch dat hij geen recht heeft op een hoogwaardige frequentie. Door deze opstelling doet zij voorkomen over een discretionaire bevoegdheid te beschikken. Dit acht verzoeker onjuist. Als het Agentschap bij de hantering van het voorkeursrecht uitgaat van een gemiddelde ontvanger en op deze basis een veldsterktenorm vaststelt die als norm voor de ontvangst wordt gehanteerd, dan is dit uitsluitend gerechtvaardigd als verzoeker onder die twee criteria aan zijn wettelijke verplichting kan voldoen. Is dit niet het geval dan moet deze normering van het Agentschap onjuist worden geacht en handelt het Agentschap in strijd met de wet.
    
    
    Nu luisteraars in het noorden, noordwesten en westen van Friesland, ondanks de constatering van het Agentschap dat de veldsterktenorm wordt gehaald, grote ontvangstproblemen hebben, kan dit uitsluitend leiden tot de conclusie dat ofwel de door het Agentschap gehanteerde criteria op basis van de zero baseplanning, ofwel de normering in de zero baseplanning als zodanig in strijd zijn met de Mediawet en de Tw en dus niet onverkort mogen worden toegepast. Het standpunt van het Agentschap dat het aan de ontvangstapparatuur ligt snijdt naar de mening van verzoeker geen hout, daar op dezelfde ontvangers andere zenders wel goed worden ontvangen.
    
    Wat er ook zij van de door het Agentschap gehanteerde veldsterktenorm, dat er een verslechtering van de ontvangst van verzoeker is ten opzichte van de situatie ten tijde van de opstelplaats van de Antenne Irnsum valt niet te ontkennen en is ook in rechte vastgesteld in het vonnis van de voorzieningen-rechter te Den Haag van 5 november 2003. Bovendien acht verzoeker de aanname van het Agentschap, dat de veldsterktenorm op het vaste land van Friesland wordt gehaald en slechts op Terschelling en Vlieland niet, onjuist. Op verschillende plaatsen op het vaste land wordt de veldsterkte niet gehaald. Dit blijkt ook uit de veldsterktemeting van het Agentschap. De motivering van het bestreden besluit is dus feitelijk onjuist.  
    
    Verzoeker meent verder dat het bestreden besluit onzorgvuldig is genomen. Verweerder heeft immers geen beleidsvrijheid ten aanzien van de uitvoering van artikel 3.3, derde lid, onder b, van de Tw. Door de zenderopstelplaats Smilde te kiezen voldoet verweerder niet aan diens verplichting. De waddeneilanden Terschelling en Vlieland worden niet door verzoeker bereikt, terwijl grote delen van het vasteland, met name in het noordwesten van Friesland, met grote ontvangststoornissen te kampen hebben. Dit mankement aan de vergunning kan niet worden weggeredeneerd met een beroep op het type ontvanger dat de luisteraars gebruiken aangezien ook op ontvangers van gemiddelde gevoeligheid de ontvangst slecht is. Tevens wordt dit mankement niet weggenomen door in te stemmen met steunzenders voor Terschelling en Vlieland en niet voor het noordwesten van het vasteland van Friesland. Het enkele feit dat aan de zero base-planning een voorbereiding van een aantal jaren ten grondslag ligt, betekent niet dat de handelwijze van het Agentschap als zorgvuldig kan worden aangemerkt.
    
    Verzoeker meent bovendien dat aan het bestreden besluit geen zorgvuldige belangenafweging ten grondslag ligt. Het bestreden besluit is mede gebaseerd op het feit dat Radio 1 door een verplaatsing van de zender overlast van verzoeker zal krijgen, aangezien de frequenties van beide zenders slechts 400 Mhz uit elkaar liggen. Dat Radio 1 problemen zal krijgen is niet een omstandigheid die verzoeker kan worden tegengeworpen. Immers het Agentschap heeft de frequenties toegewezen op een wijze die twee publieke omtoepen in de problemen brengt. Het kan niet zo zijn dat de ene publieke omroep met eenzelfde taak moet wijken voor de ander. Voorts is het nog onzeker of zich inderdaad een storing zou voordoen, die wellicht een klein aantal luisteraars treft en gemakkelijk is weg te nemen door een steunzender te plaatsen. 
    
    2.4 Beoordeling
    
    
      De voorzieningenrechter wijst er in de eerste plaats op dat de algehele herverdeling van de frequenties (de zogenaamde zero base frequenties) een langdurig juridisch en bestuurlijk proces is geweest, waarbij naast de planningsnorm van zero base tevens een ontvanger met een zekere minimale gevoeligheid uitgangspunt is geweest. Met de zero base frequenties is bedoeld een meer doelmatige en efficiënte indeling van het frequentiespectrum te bewerkstelligen. Volgens vaste jurisprudentie komt verweerder bij de verdeling van beschikbare frequentieruimte een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid toe. De wijze waarop verweerder van deze bevoegdheid gebruik maakt dient in rechte terughoudend te worden getoetst. 
      De voorzieningenrechter heeft op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting geconstateerd dat niet kan worden ontkend dat er na de frequentiewisseling in delen van de provincie Friesland ter zake van verzoeker serieuze ontvangstproblemen bestaan.
    
    
    De voorzieningenrechter heeft daarnaast geconstateerd dat ook verweerder ontvangstproblemen heeft waargenomen en zich bereid heeft verklaard medewerking te verlenen aan het plaatsen van steunzenders op de waddeneilanden Vlieland en Terschelling, wanneer verzoeker daarom zal verzoeken. Ook is verweerder bereid om mee te werken aan verhoging van het vermogen van de zender te Smilde.
    
    Verweerder heeft bij het bestreden besluit evenwel verzoekers aanvraag tot verplaatsing van de zender afgewezen aangezien het doelmatig gebruik van het frequentiespectrum zich tegen de inwilliging van het verzoek verzet. 
    
    Ter zake van de onderhavige vordering van verzoeker om door middel van schorsing van het bestreden besluit gedurende de periode van bezwaar (en eventueel beroep) verweerder te gelasten een proefopstelling van de zender van verzoeker te Irnsum toe te staan dan wel subsidair verweerder gedurende de voornoemde periode te gelasten dat naast de steunzenders op de waddeneilanden Vlieland en Terschelling tevens een steunzender in het noordwesten wordt geplaatst, merkt de voorzieningenrechter met inachtneming van de imperatieve redactie van het eerste lid van artikel 3.6  van de Tw in de eerste plaats op met verweerder van oordeel te zijn dat gelet op de grootschalige operatie van de zero base frequenties alleen zeer zwaarwegende redenen een grondslag kunnen vormen om weer van het onlangs nagenoeg gerealiseerde (doelmatige) frequentiespectrum af te wijken. 
    
    Daarbij zij opgemerkt dat namens verzoeker ter zitting is erkend dat de term "proefopstelling" geen toegevoegde waarde heeft en dat wordt gedoeld op een voorlopige verplaatsing van de zender in afwachting van definitieve besluitvorming.
    
    De voorzieningenrechter wijst er verder op dat het wettelijk voorkeursrecht betrekking heeft op  frequentieruimte die zodanig moet zijn dat een provinciaal bereik van het programma mogelijk is, doch daarbij enerzijds zijn begrenzing vindt in hetgeen technisch mogelijk is en anderzijds in het doelmatig gebruik van het frequentiespectrum. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet het verzoeker overigens bekend zijn dat het een illusie is om zonder klachten een volledige dekking te hebben. Immers ook ten tijde van de zender te Irnsum had verzoeker geen (volledig) bereik in het zuidoostelijk deel van Friesland.  
    
    Verder zij benadrukt dat artikel 3.3 van de Tw spreekt over frequentieruimte en dus niet recht geeft op een vergunning voor één frequentie waarmee de voorgeschreven dekking zou kunnen worden gerealiseerd. 
    
    Hoewel de voorzieningenrechter de ontvangstproblemen van verzoekers luisteraars onderkent leent - te meer nu naar het oordeel van de voorzieningenrechter het bestreden besluit niet evident onrechtmatig is - hetgeen verzoeker thans expliciet zowel primair als subsidiair vordert zich niet voor een voorlopige voorziening. Immers niet valt uit te sluiten dat honorering van hetgeen verzoeker zowel primair als subsidiair vordert tot zeer verstrekkende gevolgen zal leiden. Naast het risico dat bij de door verzoeker gevorderde proefopstelling andere (landelijke) publieke omroepen (Radio 1 en 3) met aanzienlijk ontvangstproblemen worden geconfronteerd waardoor ook ten aanzien van die publieke omroepen steunzenders geplaatst dienen te worden, terwijl niet uit te sluiten is dat verzoeker bij deze proefopstelling eveneens geen 100% dekking zal verkrijgen en hij wederom een steunzender nodig heeft, bestaat een wezenlijk gevaar dat bij de hierdoor noodzakelijke aanpassingen internationale coördinatieproblemen ontstaan en internationale afspraken zullen worden geschonden.  
    
    Nog afgezien van de vraag of de voorzieningenrechter zich de bevoegdheid moet toerekenen om door middel van het gelasten van een proefopstelling te interveniëren ter zake van de met ingang van 1 juni 2003 in gebruik genomen frequenties, staat het gelet op het hiervoor overwogene vast dat een dergelijke ingreep als een proefopstelling - waarop overigens het bestreden besluit niet ziet - niet zonder een diepgaand en deskundig onderzoek mogelijk is, hetwelk de voorlopige voorziening procedure (ver) te buiten gaat. Zonder te beschikken over enig inzicht of een dergelijke proefopstelling niet leidt tot schending van internationale afspraken dan wel dat inwilliging evident leidt tot het (meest) doelmatig gebruik van het frequentiespectrum kan aan de primaire vordering van verzoeker dan ook reeds hierom geen toepassing worden gegeven. 
    
    Het vorenstaande geldt tevens ter zake van hetgeen verzoeker subsidiair vordert, aangezien het voor de voorzieningenrechter zonder een diepgaand en deskundig onderzoek volstrekt ondoenlijk is om vast te stellen dat het plaatsen van een steunzender in Harlingen frequentietechnisch gezien mogelijk is, terwijl voorts niet valt uit te sluiten dat een dergelijke steunzender eveneens problemen op zal leveren voor in dit geval Radio 3 dan wel andere (publieke) omroepen. Bovendien valt ook hierbij niet uit te sluiten dat daarbij strijd aanwezig zal zijn met internationale afspraken. 
    
    In het geval verzoeker een steunzender voor het noordwesten van Friesland wenst te verkrijgen komt het de voorzieningenrechter voor dat verzoeker in de bezwaarprocedure aan zal moeten tonen dat er naast evidente ontvangstproblemen aldaar een steunzender geen problemen voor andere (publieke) omroepen met zich brengt en er bovendien in het licht van internationale afspraken geen bezwaren te verwachten zijn.
    
    Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening als door verzoeker gevorderd.
    
    Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
    
    Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
    
    
    
    
    
    
    
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter,
    
    recht doende:
    
    wijst het verzoek om het treffen van voorlopige voorziening af.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzieningenrechter.
      De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op 19 december 2003.
    
    
    
    De griffier:                     De voorzieningenrechter:
    
    	     w.g.				   w.g.	
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:   19 december 2003 (dictum)
      			  14 januari 2004     (motivering)