ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ1425, Gerechtshof Amsterdam, 29-06-2006, 829/05
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Auteursrecht. Gerechtshof niet in staat gesteld zich een nauwkeurig beeld te vormen van traphekje, noch een oordeel over de oorspronkelijkheid daarvan. Oordeel over staatssteun komt toe aan Europese Commissie. Concurrentievervalsing door werkvoorzieningschappen niet vastgesteld.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
      ARREST
      in de zaak van:
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht BABY DAN A/S,
      gevestigd te Lasby, Denemarken,
      APPELLANTE,
      procureur: mr. L.P. Broekveldt,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. HET WERKVOORZIENINGSCHAP WEERT EN OMSTREKEN, h.o.d.n. De Risse, gevestigd te Weert,
      2. HET WERKVOORZIENINGSCHAP DE KANAALSTREEK, h.o.d.n. WeDeKa, gevestigd te Stadskanaal,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BRUCA PRODUCTEN B.V., gevestigd te Leeuwarden,
      4. de naamloze vennootschap DE SLUIS GROEP N.V., gevestigd te Woerden
      GEÏNTIMEERDEN,
      procureur: mr. R.E. Jonen.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Appellante, Baby Dan, is bij exploot van 8 maart 2005 in hoger beroep gekomen van de vonnissen die door de rechtbank te Utrecht onder zaak-/rolnummer 134402/HA ZA 01-1671 tussen partijen zijn gewezen en die zijn uitgesproken op 23 oktober 2002, 23 juli 2003 en 22 december 2004, met dagvaarding van geïntimeerden voor dit hof. Geïntimeerden zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid met Bruca c.s. en ieder afzonderlijk met De Risse, WeDeKa, Bruca en Sluis Groep.
    
    1.2 Baby Dan heeft bij memorie elf grieven tegen de vonnissen waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Bruca c.s. in de proceskosten van de beide instanties.
    
    1.3 Bruca c.s. hebben daarop bij memorie van antwoord geconcludeerd dat Baby Dan in haar hoger beroep tegen het vonnis van 23 oktober 2002 gedeeltelijk niet kan worden ontvangen. Verder hebben zij de grieven bestreden en producties in het geding gebracht, met conclusie, naar het hof begrijpt, dat het hof de vonnissen voor het overige zal bekrachtigen met veroordeling van Baby Dan in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    1.4 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten. Voor Baby Dan hebben het woord gevoerd mrs. J.J.E. Bremer en M.M. Slotboom, beiden advocaat te Rotterdam. Voor Bruca c.s. hebben het woord gevoerd mr. L. Bijlsma, advocaat te Breda, en mr. R. Paardekooper, advocaat te Zoetermeer. Alle raadslieden hebben gepleit aan de hand van pleitnotities. Partijen hebben bij die gelegenheid nog inlichtingen verschaft.
    
    1.5 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 
    
    2. De grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    3. Ontvankelijkheid
    
    
      Bruca c.s. hebben aangevoerd dat Baby Dan niet in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 23 oktober 2002 kan worden ontvangen. Zij hebben aan dit standpunt ten grondslag gelegd dat Baby Dan niet met haar hoger beroep tegen dit vonnis had mogen wachten tot het eindvonnis er zou zijn, omdat dit tussenvonnis appellabel was verklaard.
      Dit standpunt van Bruca c.s. moet falen. De appellabiliteit van het tussenvonnis van 23 oktober 2002 bracht mee dat Baby Dan het recht kreeg om van dit vonnis afzonderlijk hoger beroep in te stellen zonder het eindvonnis af te wachten. Een verplichting om meteen van een dergelijk vonnis in hoger beroep te komen hield die beslissing niet in. Baby Dan had dan ook de vrijheid om pas appèl in te stellen van het vonnis van 23 oktober 2002, nadat in de procedure een eindvonnis was gewezen.
      Het hof zal Baby Dan daarom ook in dit deel van haar hoger beroep ontvangen. 
    
    
    4. Waarvan het hof uitgaat 
    
    De rechtbank heeft in het vonnis van 23 oktober 2002 in rechtsoverweging nummer 2 onder 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    5. Behandeling van het hoger beroep
    
    5.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.
    
    5.1.1 Baby Dan is sedert tientallen jaren fabrikant van traphekjes. Deze traphekjes worden inmiddels op de markt gebracht onder de naam ‘Danamic’, onder meer in Nederland. Baby Dan heeft in de loop der jaren haar traphekje veranderd. Zij maakt melding van verschillende versies van het traphekje met de naam ‘Danamic’. Deze stammen onder meer uit de jaren 1988, 1994 en 1995 alsmede uit een nog eerder jaar.
    
    5.1.2 Stellende dat Bruca c.s. inbreuk maken op het haar, Baby Dan, toekomende auteursrecht op haar traphekje door gelijkende traphekjes met de naam ‘Lotus’ op de markt te brengen heeft Baby Dan in rechte auteursrechtelijke bescherming ingeroepen. In haar dit geding inleidende dagvaarding die stamt van 22 mei 2001 omschrijft zij niet op welk van haar traphekjes de ingeroepen bescherming betrekking heeft. Zij verwijst ter toelichting naar een productie, een geschrift met het opschrift “Baby Dan Profile” die, naar mag worden aangenomen, hoewel anders aangekondigd, uiteindelijk als productie 2 bij conclusie van eis in het geding is gebracht.
    
    
      5.1.3 Baby Dan heeft na daartoe verkregen verlof onder Bruca c.s. conservatoir beslag gelegd tot afgifte van zaken die inbreuk maken op het auteursrecht van Baby Dan op een Danamic traphekje. Bruca c.s. zijn daartegen in kort geding opgekomen.
      De president van de rechtbank te Utrecht heeft bij vonnis van 23 mei 2001 geoordeeld dat aan Baby Dan geen auteursrechtelijke bescherming toekomt voor het traphekje waarvoor zij bescherming had ingeroepen, omdat het geen auteursrechtelijk beschermd werk is. De gelegde beslagen zijn opgeheven. Dit hof heeft het vonnis van de president bij arrest van 10 januari 2002 bekrachtigd, omdat Bruca c.s. naar zijn oordeel, kort gezegd, met hun traphekje Lotus geen inbreuk maakten op het traphekje van Baby Dan. De vraag óf het traphekje Danamic een auteursrechtelijk beschermd werk is liet het hof in het midden. Het daartegen door Baby Dan ingestelde beroep in cassatie is op 11 juli 2003 verworpen.
    
    
    
      5.1.4 In haar vonnis van 23 oktober 2002 heeft de rechtbank onder toepassing van de regels voorzien in de Berner Conventie geoordeeld dat het traphekje Danamic van Baby Dan niet voor auteursrechtelijke bescherming in Nederland in aanmerking komt. De rechtbank kon geen elementen in het traphekje ontdek-ken die het een oorspronkelijk karakter geven en waaruit het stempel van de maker blijkt.
      Omdat haars inziens voor verwarringsgevaar niet behoeft te worden gevreesd, heeft de rechtbank evenmin slaafse nabootsing door Bruca c.s. van het traphekje Danamic aanvaard.
      Verder kwam de rechtbank tot de conclusie dat op basis van de stellingen van Baby Dan rekening diende te worden gehouden met concurrentievervalsing, doordat met name De Risse zijn traphekjes onder de kostprijs heeft verkocht althans kon verkopen dankzij overheidssteun. De rechtbank overwoog dan ook van plan te zijn in deze kwestie onderzoek door een deskundige te laten plaatshebben. Partijen mochten zich over in dit verband rijzende vragen uitlaten.
    
    
    5.1.5 Bij vonnis van 23 juli 2003 heeft de rechtbank vervolgens een deskundigenonderzoek gelast aan de hand van een aantal vragen die alle tot doel hadden de informatie te achterhalen die de rechtbank in staat zou stellen om in de kwestie van de concurrentievervalsing te beslissen. Tot deskundige werd benoemd de heer A. Meesters, accountant.
    
    5.1.6 In haar eindvonnis van 22 december 2004 oordeelde de rechtbank dat Baby Dan geen rechten kon ontlenen aan de artikelen 87 lid 1 en 88 lid 3 van het EG-verdrag en de Verordening (EG) nr. 2204/2002 van de Europese Commissie van 12 december 2002 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-verdrag op werkgelegenheidssteun. Vervolgens onderzocht de rechtbank of Bruca c.s. naar Nederlands recht als staatssteunontvanger aansprakelijk konden worden gehouden ter zake van concurrentievervalsing en de daaruit voor hun concurrent Baby Dan voortvloeiende schade. De rechtbank constateerde dat Baby Dan de deskundige niet alle gegevens had verstrekt die hij nodig had om de aan hem voorgelegde vragen te beantwoorden. De rechtbank concludeerde dat Baby Dan aldus onvoldoende medewerking had verleend aan het door de rechtbank gelaste onderzoek. Aan dit gebrek aan medewerking heeft de rechtbank de conclusie verbonden dat Baby Dan niet is geslaagd in het leveren van het op haar rustende bewijs ter zake van de concurrentievervalsing. De stellingen van Baby Dan die waren gegrond op, kortweg, concurrentievervalsing heeft de rechtbank dan ook verworpen en zij heeft de vorderingen van Baby Dan alle afgewezen.
    
    5.2 Tegen die vonnissen is Baby Dan met haar grieven opgekomen. De grieven lenen zich gedeeltelijk voor gezamenlijke bespreking, op de wijze die het hof hierna zal kiezen.
    
    
      5.3 De eerste grief is onderverdeeld in 1a tot en met 1c en gaat over de auteursrechtelijke bescherming die Baby Dan in Nederland voor haar traphekje Danamic inroept.
      Terecht kiest Baby Dan in onderdeel 1a van haar eerste grief tot uitgangspunt dat de vraag of haar traphekje Danamic een auteursrechtelijke beschermd werk is, moet worden beantwoord naar het recht van het land van eerste openbaarmaking. Onbestreden is dat Denemarken het land van oorsprong is en dat dit meebrengt dat in dit verband Deens recht moet worden toegepast.
      Baby Dan heeft in haar toelichting op de stelling dat haar traphekje Danamic een auteursrechtelijk beschermd werk is geen melding gemaakt van verschillen tussen Nederlands en Deens recht. In tegendeel, zij maakt in haar toelichting gebruik van het juridisch gedachtegoed dat in dit verband in Nederland ontwikkeld is. Het hof begrijpt hieruit dat de hier aan te leggen maatstaven naar Deens en Nederlands recht niet verschillen althans niet noemenswaardig. Ook de brief van haar Deense adviseur [...] van 18 mei 2001 geeft geen aanleiding te denken dat er in aanmerking te nemen verschillen bestaan. Het hof zal dan ook in zijn oordeel aansluiting zoeken bij het hier te lande ontwikkelde recht.
    
    
    
      5.4 De rechtbank zou de oorspronkelijkheid van het traphekje Danamic hebben miskend door de vormgeving van het hekje te anatomiseren en vervolgens aan de functionele en technische eisen (met inbegrip van de eisen die de NEN-normen stellen) een te zwaarwegende betekenis toe te kennen, aldus onderdeel 1b van de eerste grief. Baby Dan wil voor haar visie steun ontlenen aan uitspraken van Franse rechters van 21 mei 2003 (eerste aanleg) respectievelijk 27 mei 2004 (hoger beroep).
      Baby Dan heeft in haar toelichting weinig nauwkeurig uiteengezet waarom het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 23 oktober 2002 onjuist zou zijn. Dat alleen al betekent dat deze grief weinig hout snijdt.
      Daar komt bij dat Baby Dan bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep een reeks traphekjes heeft getoond, voor het leeuwendeel de naam Danamic dragend. Desgevraagd kon Baby Dan niet aanwijzen over welk van die hekjes in deze procedure gestreden wordt. Het geding zou gaan over het hekje dat stamt uit 1994. Baby Dan hield er uiteindelijk ernstig rekening mee dat het omstreden hekje niet bij de getoonde hekjes zat.
      Evenmin heeft Baby Dan zorg gedragen voor een nauwkeurige omschrijving van het omstreden traphekje die het hof in staat stelt haar kritiek op het vonnis van de rechtbank te onderzoeken. Bovendien ontbreekt een adequate afbeelding van het omstreden traphekje bij de gedingstukken. In bovengenoemd kortgedingvonnis is een foto opgenomen maar daarbij moet worden bedacht dat Baby Dan desgevraagd bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep niet wilde bevestigen dat de kortgedingprocedure over hetzelfde hekje is gevoerd als in deze (bodem)procedure aan de orde is.
      Aldus heeft Baby Dan het hof niet in staat gesteld om zich een oordeel te vormen over de oorspronkelijkheid van het traphekje Danamic waarvoor zij auteursrechtelijke bescherming inroept. Dat klemt te meer, omdat bij een traphekje als hier aan de orde is waarbij de eisen van veiligheid en functionaliteit een zeer grote rol spelen, de oorspronkelijkheid niet onmiddellijk in het oog springt en de auteursrechtelijk beschermde trekken zich moeilijk laten onderscheiden.
      Bezwaarlijk kan verder worden aanvaard dat de toelichting bij pleidooi in hoger beroep aangaande het traphekje Danamic uit 1995 wordt getransponeerd naar het hekje uit 1994. Baby Dan heeft, naar mag worden aangenomen, niet voor niets verandering gebracht in haar traphekje dat uit 1994 stamt.
      Slotsom van deze overwegingen moet zijn dat onderdeel 1b van grief 1 bij gebreke van een terzake dienende toelichting moet falen.
    
    
    5.5 Op de voet van bovenstaande overwegingen treft onderdeel 1c van de eerste grief hetzelfde lot.
    
    
      5.6 De tweede grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van Baby Dan op slaafse nabootsing.
      Ook deze grief is tot mislukken gedoemd, omdat het hof door Baby Dan niet in staat gesteld is zich een nauwkeurig beeld te vormen van het traphekje Danamic uit 1994 dat zou zijn nagebootst.
      Daaraan zij nog toegevoegd dat hetgeen Baby Dan bij memorie van grieven aanvoert ter ondersteuning van haar stelling dat aan Bruca c.s. slaafse nabootsing kan worden verweten daarvoor ontoereikend is. De herhaalde ontlening en navolging door Bruca c.s. waarop Baby Dan wijst, leveren onvoldoende grond voor een geslaagd beroep op slaafse nabootsing op, ook niet als het historisch perspectief in aanmerking wordt genomen, zoals Baby Dan bepleit. Baby Dan laat in dit verband ten onrechte na om de mate van gelijkenis te bespreken en uiteen te zetten of en in hoever het voor Bruca c.s. mogelijk zou zijn geweest afstand te nemen van haar, Baby Dan’s, traphekje.
    
    
    5.7 De grieven 3 tot en met 10 betreffen het oordeel van de rechtbank omtrent de door Baby Dan gestelde concurrentievervalsing. Naar het hof begrijpt treft dit verwijt in het bijzonder WeDeKa en De Risse.
    
    5.8 Met grief 5 betoogt Baby Dan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het Europese recht geen toepassing vindt. Naar het hof begrijpt is Baby Dan van mening dat de onderhavige steun moet worden gekwalificeerd als verboden steun in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag en meent zij voorts dat deze steun buiten het bereik van Verordening 2204/2002 valt. WeDeKa en De Risse dienen volgens Baby Dan te worden aangemerkt als overheidslichaam, althans als entiteiten die met de overheid verbonden zijn. De ontvangst van (naar Europees recht) verboden staatssteun, levert daarom een onrechtmatige daad van WeDeKa en De Risse op jegens Baby Dan.
    
    5.9 Voor haar stelling dat sprake is van verboden steun in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag heeft Baby Dan bij pleidooi in hoger beroep het volgende aangevoerd. WeDeKa en De Risse ontvangen van de overheid aanzienlijke financiële voordelen, welke voordelen niet aan (alle) andere ondernemingen (in dezelfde branche) worden verschaft. Deze voordelen vervalsen de mededinging. Aangezien WeDeKa en De Risse in concurrentie staan met ondernemingen uit andere EG-lidstaten (zoals Baby Dan), wordt het handelsverkeer tussen de EG-Lidstaten ongunstig beïnvloed. De staatssteun is onrechtmatig omdat zij niet op de voet van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag vóór uitkering gemeld is bij de Europese Commissie en al helemaal niet door de Europese Commissie is goedgekeurd. Er bestaan weliswaar uitzonderingen op de meldingsverplichting, maar de staatssteun aan WeDeKa en De Risse valt niet onder die uitzonderingen. In het bijzonder is niet voldaan aan de groepsvrijstelling ten behoeve van sociale werkvoorzieningen en evenmin aan de zogeheten “de minimis” regeling omdat de beide instellingen ten minste € 15 miljoen ontvangen, waarmee de limiet van € 100.000,- wordt overschreden. Aldus Baby Dan.
    
    5.10 Het hof gaat er in het onderstaande veronderstellenderwijs van uit dat de aan WeDeKa en De Risse verschafte steun is aan te merken als staatssteun in de zin van artikel 87 EG-Verdrag die bij de Europese Commissie had moeten worden aangemeld.
    
    5.11 Voorzover Baby Dan betoogt dat WeDeKa en De Risse onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld omdat de staatsteun niet bij de Europese Commissie is gemeld en om die reden schadeplichtig zijn jegens haar, Baby Dan, ziet zij eraan voorbij dat de verplichting tot melding rust op de verschaffer van de staatssteun en niet op de ontvanger daarvan. De enkele omstandigheid dat WeDeKa en De Risse zijn aan te merken als gemeentelijke diensten (en niet als privaatrechtelijke ondernemingen) betekent nog niet dat ook op hen de plicht tot aanmelding rust of dat zij onrechtmatig jegens Baby Dan handelen indien zij er niet op toezien dat het steunverschaffende overheidsorgaan het voornemen tot het verlenen van steun bij de Europese Commissie aanmeldt. Daarnaast heeft te gelden dat niet zonder meer kan worden vastgesteld dat het aannemelijk is dat Baby Dan schade heeft geleden als gevolg van het enkele feit dat is nagelaten de staatssteun bij de Europese Commissie aan te melden. Immers, na melding van de staatssteun beslist de Europese Commissie of de desbetreffende steun al dan niet mag worden verschaft. Het komt derhalve hier uiteindelijk erop aan of de onderhavige steun had mogen worden verschaft.
    
    5.12 De onderhavige staatssteun is, zoals gezegd, nimmer bij de Europese Commissie aangemeld, ook niet door Baby Dan, althans Baby Dan heeft dit niet aangevoerd. Dit brengt mee dat de Europese Commissie nimmer een oordeel over deze steun heeft geveld en dat er op dit moment aldaar ook geen procedure gaande is waarin die beoordeling te verwachten valt. Zou dit wel het geval zijn geweest en zou de Europese Commissie tot de conclusie komen dat sprake is van verboden staatssteun, dan kán dit onder omstandigheden meebrengen dat (ook) WeDeKa en De Risse – op grond van het nationale recht – onrechtmatig handelen jegens Baby Dan door het in ontvangst nemen van deze steun. Het hof acht daarbij onder meer van belang of WeDeKa en De Risse hebben moeten begrijpen dat er een gerede kans bestond dat zij deze steun ten onrechte ontvingen; daarover heeft Baby Dan evenwel niets aangevoerd.
    
    5.13 Maar zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat WeDeKa en De Risse dit hebben moeten begrijpen, leidt dit nog niet tot toewijzing van de onderhavige vordering. Naar het oordeel van het hof kan namelijk op grond van hetgeen Baby Dan in deze procedure heeft aangevoerd, niet worden vastgesteld hoe de Europese Commissie de onderhavige steun zou hebben beoordeeld en waartoe dit vervolgens zou hebben geleid. In wezen voert Baby Dan vrijwel niets anders aan dan dat de verschafte steun de “de minimis” limiet aanzienlijk overtreft, terwijl de Europese Commissie een aanzienlijke discretionaire bevoegdheid bezit met betrekking tot de vraag of een concrete steunmaatregel in strijd is met het EG-recht.
    
    
      5.14 In grief 5 voert Baby Dan voorts nog aan dat een onderzoek had moeten plaatsvinden of sprake was van staatssteun in de zin van artikel 87 en 88 EG-Verdrag. Naar het hof begrijpt bedoelt Baby Dan dat de rechtbank dat onderzoek had moeten uitvoeren. Baby Dan ziet echter over het hoofd dat het uiteindelijke oordeel over de toelaatbaarheid van deze staatsteun toekomt aan de Europese Commissie. Het is weliswaar denkbaar is dat de nationale rechter een voorlopig oordeel dient uit te spreken over deze kwestie (vgl. Hof van Justitie 11 juli 1996, zaak C-39/94 en HR 7 oktober 2005, NJ 2006, 131), maar het kan niet als juist worden aanvaard dat de nationale rechter in een (bodem)procedure als de onderhavige een (definitieve) uitspraak doet over het al dan niet in strijd met het EG-recht verschaffen van overheidssteun. 
      Immers, voor de nationale rechter is in het bijzonder een taak weggelegd in het geval van een schending van de in artikel 88 lid 3 EG-Verdrag vervatte verplichting van een Lidstaat voorgenomen steunmaatregelen te melden. Op grond van die bepaling dient de betrokken Lidstaat de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering te brengen voordat de procedure bij de Europese Commissie tot een eindbeslissing heeft geleid. De nationale rechter zal dan in voorkomende gevallen een (voorlopig) oordeel over de steunmaatregel moeten vellen met betrekking tot de vraag of opschorting van de uitvoering van de steunmaatregel noodzakelijk is en of de ontvanger gehouden is de steun terug te betalen. In dát verband zal hij zich moeten uitlaten over de toelaatbaarheid van de steunmaatregel. In het onderhavige geval gaat het echter niet om de eventuele opschorting van uitvoering of om terugbetaling van die steun, maar om een schadevergoedingsactie die mede erop is gebaseerd dat de verschafte staatssteun in strijd met het EG-recht is ontvangen. In die situatie vereist het EG-recht niet, en is het zelfs veeleer onwenselijk, dat de nationale rechter een voorschot neemt op het oordeel van de Europese Commissie. Dit klemt te meer in een geval als het onderhavige waarin Baby Dan aan het hof nauwelijks enig aanknopingspunt heeft verschaft voor een onderzoek naar de toelaatbaarheid van die steun.
    
    
    5.15 Voorzover in de stellingen van Baby Dan ligt besloten dat – nu de steun ten onrechte niet bij de Europese Commissie is aangemeld - het op de weg van Bruca c.s. ligt te bewijzen dat de Europese Commissie haar fiat aan de steun zou hebben gegeven, wordt ook dit verweer verworpen. Het is immers aan Baby Dan om te stellen en zonodig te bewijzen dat er onrechtmatig is gehandeld door WeDeKa en De Risse; in dat verband rust op haar ook de bewijslast van haar stelling dat de Europese Commissie – indien om een oordeel gevraagd - deze steun ontoelaatbaar zou achten.
    
    5.16 Het vorenstaande betekent dat het hof van oordeel is dat grief 5 dient te worden verworpen. 
    
    5.17 De grieven 3, 4, 6, 7, 8, 9 en 10 zien op de vraag of – kort gezegd - Baby Dan is geslaagd in het bewijs dat naar nationaal recht sprake is van onrechtmatige concurrentievervalsing. Baby Dan voert daartoe in het bijzonder aan dat het voor het beoordelen van het bewijs niet nodig is dat zij de door de deskundige Meesters verlangde gegevens ten behoeve van de beantwoording van de vragen 3 en 4 overlegt en dat dat ook niet van haar kan worden verlangd. 
    
    
      5.18 Vraag 3 luidde: “Zijn de eventuele door u geconstateerde voor- en nadelen van invloed geweest op de door De Risse en WeDeKa in de periode 1999 tot en met 2003 gehanteerde kostprijzen, marges en verkoopprijzen, alsmede, meer in het algemeen, op de concurrentiepositie (het marktaandeel incluis) van De Risse en WeDeKa, en – zo ja – in welke zin en in welke mate?” 
      Vraag 4 luidde: “Hebben de eventuele door u geconstateerde voor- en nadelen een negatieve invloed gehad op de concurrentiepositie van private mededingers op de markt van traphekjes in de periode 1999 tot en met 2003, en – zo ja – in welke zin en in welke mate? Geldt dit ook voor Baby Dan?” 
      Voor het antwoord op deze vragen achtte de deskundige het noodzakelijk dat een vergelijking zou plaatsvinden tussen de kostprijzen van partijen en in verband daarmee heeft hij Baby Dan verzocht opgave te doen hoe de kostprijscalculatie van haar traphekjes tot stand komt. Baby Dan heeft hierover enige informatie verschaft, maar de deskundige was van oordeel dat deze informatie zo summier was dat geen vergelijking kon plaatsvinden tussen de kostprijzen van de traphekjes van partijen.
    
    
    5.19 Baby Dan voert aan dat het erom gaat of WeDeKa en De Risse – als overheidsinstellingen – voordelen genieten die andere private mededingers moeten ontberen. Naar haar mening was het derhalve niet noodzakelijk dat Meesters een vergelijking maakte met de situatie van Baby Dan, maar had hij (ook) kunnen en moeten vergelijken met andere private mededingers.
    
    5.20 Baby Dan licht echter niet toe op welke wijze de deskundige de beschikking zou moeten krijgen over relevante gegevens van andere mededingers over de kostprijsberekening van traphekjes. Dit had temeer op haar weg gelegen nu zijzelf heeft geweigerd deze gegevens aan Meesters te verschaffen omdat deze – naar zij zelf stelt – tot de fundamenten van haar bedrijfsvoering behoren (vgl. haar conclusie na deskundigenbericht nr. 6.5, alsmede grief 6 en de toelichting daarop). Voorts ziet Baby Dan eraan voorbij dat het bij de beoordeling van haar vordering uiteindelijk aankomt op een vergelijking tussen de positie van WeDeKa en De Risse enerzijds en Baby Dan anderzijds. De vraag moet immers worden beantwoord of WeDeKa en De Risse onrechtmatig jegens Baby Dan hebben gehandeld en of Baby Dan daardoor schade heeft geleden. Die vraag kan niet worden beantwoord zonder (ook) de beschikking te hebben over relevante gegeven van Baby Dan.
    
    5.21 Het hof constateert dat Baby Dan ook in hoger beroep heeft nagelaten de bedoelde gegevens over te leggen. In haar memorie van grieven (nr. 11.3) heeft zij wel aangekondigd dit bij akte te zullen doen, maar zij heeft dit nagelaten. Het hof ziet geen aanleiding Baby Dan alsnog in de gelegenheid te stellen deze gegevens te verschaffen teneinde de deskundige de mogelijkheid te bieden zijn rapport verder af te ronden. Daar doet niet aan af dat zij bij pleidooi in hoger beroep heeft aangeboden de ontbrekende informatie over te leggen (pleitnota nr. 4.10 e.v.).
    
    5.22 Het hof acht het op grond van de beschikbare informatie niet mogelijk om tot het oordeel te komen dat sprake is van (onrechtmatige) concurrentievervalsing. Met het in kaart brengen van de voor- en nadelen die WeDeKa en De Risse hebben ondervonden als gevolg van de overheidssteun (de vragen 1 en 2 in het deskundigenrapport) is immers nog niet gezegd dat sprake is van (onrechtmatige) concurrentievervalsing. Dat is alleen al zo omdat geen inzicht is verschaft in het functioneren van de markt voor traphekjes, zodat niet goed kan worden vastgesteld in hoeverre De Risse, WeDeKa en Baby Dan als mededingers moeten worden beschouwd. Anders dan Baby Dan bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd (pleitnota nr. 4.7), kan op grond van het rapport van Meesters dan ook niet worden geconcludeerd dat aan de hand van de antwoorden op de vragen 1 en 2 kan worden vastgesteld dat sprake is van (onrechtmatige) concurrentievervalsing.
     
    
      5.23 Daarbij komt dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de situatie die zich hier voordoet op één lijn kan worden gesteld met die bedoeld in het arrest van dit hof van 18 februari 1999 (NJ 2000, 592), zodat WeDeKa en De Risse op die grond niet zonder meer aansprakelijk zijn voor de door Baby Dan als gevolg van de concurrentievervalsing geleden schade. 
      De casus die ten grondslag lag aan dat arrest, zag op een situatie waarin een overheidslichaam diensten verleende die niet binnen haar wettelijke taakomschrijving vielen, terwijl het in het onderhavige geval gaat om steun die krachtens overheidsopdracht (de Wet sociale werkvoorziening) wordt verleend ten behoeve van de bevordering van de deelname van gehandicapten aan het arbeidsproces. Deze omstandigheid dient te worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van concurrentievervalsing.
    
    
    
      Voorts is voor het oordeel dat WeDeKa en De Risse – als ontvangers van de steun - onrechtmatig handelden, vereist dat zij wisten of behoorden te weten dat deze steun tot concurrentievervalsing zou leiden. Het hof wijst er in dit verband op dat van WeDeKa en De Risse niet zonder meer kan worden verwacht dat zij de toelaatbaarheid van deze steun in twijfel zouden trekken. Dit geldt te meer nu deze steun, zoals gezegd, haar grondslag vond in de Wet sociale werkvoorziening, die een gedetailleerde regeling voor de subsidiëring van sociale werkplaatsen bevat. Over dit een en ander heeft Baby Dan evenwel niets gesteld.
      Tot slot is in dit verband vermeldenswaard dat de Minister van Sociale Zaken en werkgelegenheid in 1999, na onderzoek naar aanleiding van een kamervraag tot de slotsom is gekomen dat in geval van de Wet sociale werkvoorziening wel sprake is van begunstiging van bepaalde ondernemingen, maar dat het gaat om organisaties zonder winstoogmerk, die hun producten tegen marktconforme prijzen aanbieden, zodat voor concurrentievervalsing niet behoeft te woorden gevreesd (Kamerstukken 1999-2000, 26800 XV, nr. 6, Tweede Kamer). Voorts is onbestreden gebleven dat Baby Dan haar klachten over WeDeKa en De Risse op basis van een in 1994 in het leven geroepen klachtenregeling had kunnen voorleggen aan de Minister van Sociale Zaken, maar dit niet heeft gedaan.
    
    
    5.24 Grief 11 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft in het licht van het voorafgaande geen afzonderlijke behandeling. Ook die grief is ongegrond.
    
    5.25 De conclusie is dat de grieven falen en dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Baby Dan zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    veroordeelt Baby Dan in de proceskosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van Bruca c.s. op € 291,- voor verschotten en € 2.973,- voor salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, A.N. van de Beek en W.P. Scheltema en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van 29 juni 2006.