ECLI:NL:GHSHE:2011:BP8545, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-03-2011, HD 200.052.285
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot toelating werkzaamheden aannemer;
        Door acceptatie korting is werk aanvaard;
        Gestelde ondeugdelijkheid;
        Stucwerk is om die reden niet van belang.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.052.285 
     
    arrest van de vierde kamer van 8 maart 2011 
      
    in de zaak van 
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant, 
      advocaat: mr. A.J. Traverso, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [Y.], h.o.d.n [Z.] BINNENBOUW B.B.B., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde,   
      advocaat: mr. B.P.J.H. van de Luijtgaarden, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 23 september 2002 ingeleide   hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 24 juni 2009 tussen appellant - [X.] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde - [Y.] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. 
        
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 195663/HA ZA 08-1794)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 4 februari 2009. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft [X.] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [X.] en tot het alsnog afwijzen van de vordering van [Y.] ad € 1.505,62. 
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden. 
      
    2.3.  Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. A.J. Traverso en [Y.] door mr. M. van Loo; beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnoties. Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd. 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
    
    4.  De beoordeling 
      
    4.1.  De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.1 van het vonnis van 24 juni 2009 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, zijn ook in dit hoger beroep uitgangspunt. Voorts staat nog een aantal andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken vast. 
      
    4.2.  Het gaat in dit hoger beroep, kort gezegd, om het volgende. 
      
    
      (a)  Bij brief van 5 december 2006, gericht aan [X.] en [A.], heeft [Y.] een offerte uitgebracht voor de renovatie van het stucwerk in de (nieuwe) woning van [X.] en zijn echtgenote aan [B.] [woonadres] te [woonplaats]. In deze offerte staat onder meer: 
      “Na een totale berekening van de muuroppervlakte, ben ik uitgekomen op ongeveer 300 m 2 . Alles moet voorgestreken, uitgeraapt en gestuct worden. Op alle hoeken zal ik stucnaalden plaatsen. Ervan uitgaande dat jullie zelf het behang verwijderen. 
      Dit alles voor een gemiddelde prijs van € 20,= per m 2 inclusief materialen. 
      Het bedrag voor de wanden in spachtelputz/schoonmetselwerk zal ongeveer € 18,= zijn .(…)” 
      (b)  Deze offerte is begin januari 2007 mondeling door [X.] aanvaard en de werkzaamheden zijn door [Y.] uitgevoerd in de periode van 8 maart tot 4 april 2007. 
      (c)  Op 10 april 2007 heeft [Y.] een factuur ten bedrage van in totaal € 11.091,22 inclusief btw aan [X.] gezonden. Op pagina 1 van deze factuur staat na het totale bedrag inzake de wanden ad € 7.740,82 een correctie vermeld van € 890,30, welke bedrag op eerder genoemd bedrag in mindering moet worden gebracht. In noot 2 onder aan de pagina staat: “zoals overeengekomen; woonkamer 89,03 m 2 à € 10,00.”  
      (d)  [X.] reageert bij brief van 27 april 2007 en stelt [Y.] daarin aansprakelijk “voor het door u zeer slecht afgeleverde stucwerk, op adres [woonadres] te [woonplaats].” Voorts schrijft [X.] in deze brief: 
      “Door het vier dagen te laat starten heeft u mij gevraagd om de wanden voor te strijken, zodat u hierdoor de te late start weer zou kunnen inhalen. Bij navraag bij diverse stucadoorbedrijven ben ik tot de conclusie gekomen dat alle stucadoorbedrijven een prijs hanteren van 
      € 4,50/m 2 excl btw voor het voorstrijken van zeer oneffen en goed absorberende wanden en € 3,25/m 2 excl btw voor het voorstrijken van vlakke slecht absorberende wanden.” 
      (e)  In reactie op de factuur van 10 april 2007 berekent [X.] vervolgens een bedrag van in € 1.441,15 (€ 804,51, 178,78 m 2 à € 4,50, plus 
      € 636,64, 195,89 m 2 à € 3,25) dat hij vanwege het zelf voorstrijken van de muren, tezamen met de door hem daarvoor ingekochte materialen ad € 135,87, in mindering brengt op de factuur. 
      [X.] heeft van deze factuur een bedrag van € 9.778,00 voldaan (waaronder begrepen een reeds ten tijde van het versturen van de factuur door [X.] betaald bedrag van € 2.000,00) en een bedrag van € 1.505,62 onbetaald gelaten. 
      (f)  Bij brief van 11 mei 2007 wijst [Y.] aansprakelijkheid af. [Y.] schrijft in deze brief, voor zover van belang: 
      “(…) Op uw verzoek ben ik 4 april 2007 gestopt, nadat het overige gedeelte van het huis gestuukt was. Op deze bewuste dag heeft u met mij het werk opgenomen. Het stucwerk op de zolder; op de eerste verdieping – behoudens één wand in de slaapkamer; en de begane grond – behoudens twee wanden in de woonkamer – verkreeg uw goedkeuring. 
      4. Ter zake van de wanden waarover U niet tevreden was, heb ik aangeboden deze te herstellen. U, als opdrachtgever, had mij de gelegenheid moeten geven de gebreken in de bewuste wanden, te herstellen, (…). 
      U verkoos echter een korting te bedingen. Daarmede hebt U, ook de aanvankelijk niet goedgekeurde wanden aanvaard, dit met een restrictie van de meterprijs. 
      Hiermede was de oplevering van het werk een feit. 
      Wij zijn overeengekomen dat de korting 50% van de meterprijs van alle muren in de woonkamer zou bedragen. Dit is een oppervlakte van 89,03 m 2 . 
      (…) 
      Omdat deze zichtbare gebreken zich hebben voorgedaan voor de oplevering en U de muren met de beperking van de meterprijs heeft aanvaard, kan ik geen aansprakelijkheid meer aanvaarden. (…)” 
      In de brief van 11 mei 2007 schrijft [Y.] voorts niet akkoord te gaan met de door [X.] voorgestelde aanpassingen op de factuur; het bedrag inzake de door [X.] ingekochte materialen ad € 135,87 brengt hij wel in mindering op de factuur. Daarmee rekening houdend vordert [Y.] in deze brief betaling van het (restant) factuurbedrag van € 1.505,62. 
      (g)  Bij brief van 5 februari 2008 van ARAG, de rechtsbijstandverzekeraar van [X.], is [Y.] gesommeerd om binnen 14 dagen over te gaan tot kosteloos herstel van de ondeugdelijk gestucte muren. 
      (h)  Op 24 juli 2008 heeft CED Nomex in opdracht van ARAG een rapport uitgebracht, waarbij de herstelkosten van het stucwerk worden begroot op € 19.005,80. 
    
      
    
      4.3.1.  In de onderhavige procedure vordert [X.]: 
      1) te verklaren voor recht dat [Y.] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [X.] en om die reden schadeplichtig is; 
      2) [Y.] te veroordelen tot het vergoeden van de door [X.] geleden en te lijden schade, begroot op een bedrag van € 19.005,80, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 4 april 2007 en voorts te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 
      [X.] stelt daartoe dat [Y.], na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, het ondeugdelijk uitgevoerde stucwerk niet heeft hersteld en daarmee is tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraken. [Y.] is verplicht de dientengevolge door [X.] geleden en nog te lijden schade te vergoeden. 
    
      
    4.3.2.  [Y.] betwist jegens [X.] aansprakelijk te zijn en beroept zich in dat verband op de door hem aan [X.] verleende korting. Als gevolg hiervan zijn de stucwerkzaamheden zoals opgeleverd door [X.] aanvaard. [Y.] vordert op zijn beurt in reconventie betaling van het door [X.] onbetaald gelaten gedeelte van de factuur ad € 1.505,62. 
      
    4.3.3.  De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, kort samengevat, overwogen dat [X.] [Y.] niet in de gelegenheid heeft gesteld de geconstateerde gebreken te herstellen. Dit impliceert, aldus de rechtbank, niet dat [X.] geen aanspraak kan maken op schadevergoeding. Nu [X.] de acceptatie van het kortingsvoorstel onvoldoende heeft weersproken, moet dat als vaststaand worden aangenomen. Met het aanvaarden van de korting zonder enig voorbehoud ten aanzien van eventuele geconstateerde gebreken, heeft [X.] de verrichte werkzaamheden aanvaard en gelet daarop is [Y.] niet gehouden tot het betalen van enige schadevergoeding. De vorderingen van [X.] moeten dan ook worden afgewezen. Ten aanzien van de vordering van [Y.] tot betaling van het bedrag van € 1.505,62 overweegt de rechtbank dat dit bedrag onvoldoende gemotiveerd is weersproken en wijst daarop dit bedrag toe. 
      
    
      4.4.  De grieven richten zich in de kern tegen de afwijzing van de vorderingen van [X.] en tegen de vordering van [Y.], voor zover deze door de rechtbank is toegewezen. 
      Derhalve ligt in dit hoger beroep de toewijsbaarheid van de vorderingen van [X.] opnieuw en in volle omvang ter beoordeling voor, evenals de toewijsbaarheid van de vordering van [Y.] betreffende het door [X.] onbetaald gelaten bedrag van € 1.505,62. 
      Hierna wordt zo nodig op de grieven afzonderlijk ingegaan. 
    
     
    de vorderingen van [X.] 
      
    
      4.5.  Als meest verstrekkend wordt eerst het verweer van [Y.], dat [X.] door de korting te accepteren het verrichte stucwerk heeft aanvaard, beoordeeld. Dit is namelijk een zelfstandig verweer: als het slaagt, moeten de vorderingen van [X.] worden afgewezen. 
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
    
      
    4.5.1.  Tussen partijen is niet in discussie dat op 4 april 2007 in de woning van [X.] het door [Y.] geleverde stucwerk is besproken. Ook is niet in discussie dat daarbij naast [X.] en [Y.] ook mevrouw [X.] en de heer [B.], een van de door [Y.] ingeschakelde stukadoors, aanwezig waren. [X.] heeft bij pleidooi opgemerkt dat [Y.] toen het aantal meters stucwerk precies heeft opgemeten om de prijs te kunnen bepalen. Anders dan [X.] stelt, moet deze bespreking als een oplevering van de werkzaamheden worden aangemerkt. 
      
    4.5.2.  Dit betekent dat tijdens deze oplevering moest worden geklaagd over alle zichtbare gebreken aan het werk. Vaststaat dat op 4 april 2007 door [X.] is geklaagd over één muur op de eerste verdieping en twee muren in de woonkamer. De andere door [X.] in zijn brief van 27 april 2007 genoemde gebreken moeten ook op 4 april 2007 zichtbaar zijn geweest, ook nu [X.] in randnummer 5 van de memorie van grieven zelf stelt dat hij tijdens (curs. hof) de werkzaamheden heeft geconstateerd dat [Y.] niet naar de eisen van deugdelijk vakmanschap heeft gepresteerd. Direct daarna noemt [X.] de oneffenheden en de golvingen in het stucwerk en het niet vlak uitgevoerd zijn daarvan. [X.] had over een en ander dus bij de oplevering op 4 april 2007 moeten klagen. Nu gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd, leidt dit ertoe dat in deze procedure alleen nog de gebreken aan de drie wanden aan de orde zijn. 
      
    4.5.3.  Volgens [Y.] heeft hij op 4 april 2007 aangeboden deze gebreken te herstellen, maar toen het aanbod tot herstel werd afgewezen, heeft hij aansluitend [X.] voorgesteld een korting te geven van € 890,30 (89,03 m 2 maal € 10,00) op de totale factuur als compensatie voor de onvolkomenheden aan de drie wanden. [Y.] stelt dat deze korting, die ook is verwerkt in de factuur van 10 april 2007, toen door [X.] is aanvaard, maar [X.] betwist dat. Dit betekent dat [Y.] de door hem gestelde aanvaarding dient te bewijzen. 
      
    4.5.4.  [Y.] heeft daartoe een schriftelijke verklaring over gelegd van de in r.o. 4.5.1 genoemde [B.] van 12 oktober 2008. Deze verklaart dat [X.] op 4 april 2007 met het voorstel van [Y.] akkoord is gegaan. Voorts is in dit verband een door [X.] overlegde kopie van de factuur van 10 april 2007 belang. Op deze kopie factuur staan handgeschreven opmerkingen en [X.] heeft bij pleidooi desgevraagd verklaard dat deze van hem afkomstig zijn. Als [X.], zoals hij stelt, de korting op 4 april 2007 niet heeft aanvaard, dan had het naar het oordeel van het hof voor de hand gelegen dat hij op de factuur de korting had doorgehaald dan wel op de factuur had vermeld dat de korting, anders dan in noot 2 onderaan pagina 1 uitdrukkelijk is vermeld, niet was overeengekomen. Dit geldt eens temeer daar uit de opmerkingen op de factuur en het afvinken van de op pagina 2 in rekening gebrachte uren blijkt dat [X.] de factuur terdege heeft gecontroleerd. Ook in zijn brief van 27 april 2007 aan [Y.] bespreekt [X.] de factuur van 10 april 2007. Opvallend is dat [X.] de korting in deze brief zonder commentaar overneemt en ook bij de berekening van het (nog) te betalen bedrag deze korting meeneemt. Vervolgens heeft [X.] dat door hem uitgerekende bedrag aan [Y.] betaald zonder daarbij te vermelden dat hij vanwege de gebreken onder protest betaalde. Dat [X.], zoals hij bij pleidooi heeft toegelicht, op advies van zijn rechtsbijstandverzekeraar een deel van de factuur heeft betaald, doet daar niet aan af. 
      
    4.5.5.  Op grond van deze omstandigheden concludeert het hof dat [X.] op 4 april 2007 de aangeboden korting heeft aanvaard, althans moet op grond van deze omstandigheden worden geconcludeerd dat [Y.] er redelijkerwijs vanuit heeft mogen gaan dat de korting door [X.] was aanvaard. Door de acceptatie van de korting heeft [X.] het stucwerk aanvaard, zoals het door [Y.] op 4 april 2007 is opgeleverd, dus inclusief de gebreken aan de drie muren. Dit betekent dat grief IV faalt. 
      
    
      4.5.6.  Om die reden behoeft niet meer te worden beoordeeld of het stucwerk deugdelijk is opgeleverd en is voorts niet van belang of [X.] [Y.] in de gelegenheid heeft gesteld de gestelde gebreken aan het stucwerk te herstellen. Door de aanvaarding van het opgeleverde werk is de rechtsgrond voor vergoeding van de door [X.] gestelde schade immers komen te vervallen. 
      Dit betekent dat de grieven I, II, III, V en VI wegens gebrek aan belang geen verdere bespreking behoeven. De vorderingen van [X.] zijn op grond van het voorgaande door de rechtbank terecht afgewezen. 
    
      
    
      4.6.  Geheel ten overvloede merkt het hof evenwel op dat de rechtbank in onderdeel 3.4 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat [X.] [Y.] niet in gebreke heeft gesteld. De brief van 5 februari 2008 geldt wel als een ingebrekestelling. Op grond van artikel 6:83 BW is wel vereist dat de crediteur een redelijke termijn wordt gesteld om de gebreken te herstellen, maar niet is vereist dat de ingebrekestelling zelf binnen een bepaalde termijn moet worden uitgebracht. Volgens vaste jurisprudentie kan een ingebrekestelling ook nog in een gerechtelijke procedure worden uitgebracht. 
      Hoezeer grief II dus terecht is voorgedragen, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, leidt dat echter niet tot vernietiging van het vonnis in conventie. 
    
     
    de vordering van [Y.]. 
      
    4.7.  Volgens grief VII is de vordering tot betaling van het restant factuurbedrag van € 1.505,62 ten onrechte toegewezen. Bij pleidooi heeft [X.] nader toegelicht dat hij de muren zelf heeft voorgestreken en dat [Y.] daarmee in zijn factuur geen rekening heeft gehouden. Volgens [X.] moet er in totaal een bedrag van € 1.441,15 in mindering worden gebracht, zoals ook in zijn brief van 27 april 2007 is aangegeven. [Y.] heeft bij pleidooi opgemerkt dat partijen over een vermindering in verband met het zelf voorstrijken door [X.] geen afspraken hebben gemaakt. Hij heeft desgevraagd wel erkend daardoor manuren te hebben uitgespaard, maar vindt de bedragen waar [X.] van uitgaat te hoog. Volgens [Y.] is een bedrag van € 2,50 per vierkante meter redelijk. Het hof zal daarom van dit bedrag uitgaan. De omstandigheid dat partijen geen afspraken hebben gemaakt over de gevolgen van het zelf voorstrijken door [X.] doet er immers niet aan af dat het redelijk is daarmee rekening te houden, nu [Y.] daarmee manuren en dus kosten heeft uitgespaard. Dit betekent dat een bedrag van € 936,67 (374,67 m 2 à € 2,50) in mindering dient te worden gebracht op het restant factuurbedrag van € 1.505,62. Dit leidt ertoe dat [X.] nog slechts een bedrag van € 568,95 aan [Y.] verschuldigd is. Voor zover de rechtbank meer heeft toegewezen, slaagt grief VII. 
      
    
      4.8.  Dit alles leidt ertoe dat het vonnis in conventie zal worden bekrachtigd. 
      Het vonnis in reconventie wordt vernietigd en, opnieuw rechtdoende, zal een bedrag van € 568,95 worden toegewezen. Nu slechts een deel van het in reconventie gevorderde bedrag wordt toegewezen, geldt dat partijen over en weer in het gelijk gesteld. Om die reden worden de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
      In dit hoger beroep wordt [X.] als grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt het vonnis in conventie; 
      
    vernietigt het vonnis in reconventie gewezen en,   
      
    in zoverre opnieuw rechtdoende: 
      
    veroordeelt [X.] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Y.] te betalen een bedrag van € 568,95 (vijfhonderdachtenenzestig euro en vijfennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 juni 2007 tot de dag der algehele voldoening; 
      
    compenseert de proceskosten in reconventie, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; 
      
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    wijst af het meer of anders gevorderde; 
      
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot aan de dag van deze uitspraak worden begroot op € 595,00 aan verschotten en € 3.474,00 aan salaris advocaat. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Gründemann, Vermeulen en Giesen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 maart 2011.