ECLI:NL:GHSHE:2011:BT2862, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-09-2011, HD 200.056.272
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na ontbinding van de overeenkomst wordt keukenbedrijf veroordeeld tot het op deugdelijke wijze verwijderen van de keuken op straffe van verbeurte van een dwangsom. Koper maakt aanspraak op dwangsommen en legt beslag. Keukenbedrijf betaalt dwangsommen onder protest en vordert deze later terug. Het hof bekrachtigt het oordeel van de rechtbank dat de dwangsommen niet zijn verbeurd.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.056.272
      arrest van de eerste kamer van 27 september 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
      1. [X.],
      2. [Y.],
      beiden wonende te [woonplaats], 
      appellanten,
      advocaat: mr. T.B.M. Kersten,
    
    
    tegen:
    
    
      [Z.] AFBOUWCENTRUM B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.J.G. Ensink,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 26 januari 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 25 februari 2009 en 11 november 2009 tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde als eiseres. Appellanten worden verder in mannelijk enkelvoud aangeduid als [X.] c.s. Geïntimeerde wordt verder aangeduid als [Z.]. 
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 185617/HA ZA 08-2506) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Op de eerst dienende dag heeft het hof de zaak naar de rol van 16 maart 2010 verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent de wenselijkheid van een comparitie na aanbrengen. Partijen hebben bij akte aan het hof laten weten dat zij geen prijs stellen op een comparitie na aanbrengen. De zaak is vervolgens naar de rol verwezen voor het nemen van grieven. 
    
    2.2. Bij memorie van grieven heeft [X.] c.s., onder overlegging van producties, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 11 november 2009 waarvan beroep. Het hof begrijpt dat het in de appeldagvaarding vermelde vonnis van 25 februari 2009 niet (meer) in dit hoger beroep is betrokken. Daarnaast heeft [X.] c.s., kort gezegd, geconcludeerd tot veroordeling van [Z.] tot betaling van een bedrag van € 8.424,08 ter zake dwangsommen vermeerderd met executiekosten, alsmede een bedrag van € 250,00 ter zake vergoeding van geleverde vloertegels, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 november 2008 tot aan de dag van de memorie van grieven, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [Z.] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, daaronder begrepen de nakosten ad € 199,00 inclusief de kosten van een eventueel noodzakelijke betekening van een toewijzend vonnis, te betalen binnen vijf dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis (bedoeld is arrest, toevoeging hof), deze kosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf vijf dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis. 
    
    2.3. Bij memorie van antwoord heeft [Z.] de grieven bestreden. 
    
    2.4. [X.] c.s. is vervolgens in de gelegenheid gesteld een akte te nemen, van welke gelegenheid hij geen gebruik heeft gemaakt. [Z.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Daarbij bevinden zich niet de in eerste aanleg overgelegde producties. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.1. De rechtbank heeft in overweging 2.1 tot en met 2.13 van het vonnis van 11 november 2009 de feiten vastgesteld. [X.] c.s. heeft hiertegen geen grief gericht. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof geeft de relevante feiten hierna beknopt weer. 
    
    
      4.1.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      (i) [X.] c.s. heeft in januari 2005 een keuken inclusief wand- en vloertegels gekocht van [Z.]. [Z.] heeft deze keuken op 28 februari 2005 geleverd en geplaatst in de woning van [X.] c.s, met uitzondering van de vloertegels die door een derde zijn gelegd. 
    
    
    (ii)  Tussen partijen is een geschil ontstaan over deze keuken. [X.] c.s. heeft dit geschil voorgelegd aan de rechtbank ’s-Hertogenbosch (zaaknummer 164209/HA ZA 07-1809). De rechtbank heeft in haar in die zaak gewezen eindvonnis van 16 april 2008 de overeenkomst ontbonden en [Z.] onder meer veroordeeld om binnen dertig dagen na betekening van dat vonnis de keuken “op deugdelijke wijze te verwijderen uit de woning van [X.] c.s.”, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat [Z.] in strijd zou handelden met voormelde veroordeling, tot een maximum van € 7.500,00. 
    
    (iii) [Z.] heeft de keuken op 17 mei 2008, binnen de in het vonnis van 16 april 2008 gestelde termijn, verwijderd. 
    
    (iv) Op 18 juni 2008 heeft [X.] c.s. het vonnis van 16 april 2008 ten aanzien van de verbeurde dwangsommen aan [Z.] laten betekenen. [X.] c.s. heeft op 21 en 24 juli 2008 executoriaal derdenbeslag laten leggen op de betaalrekeningen van [Z.] bij ABN Amro. [Z.] heeft op 4 augustus 2008 onder protest een bedrag van € 8.424,08 aan de door [X.] c.s. ingeschakelde deurwaarder betaald. Dit bedrag betreft de volgens [X.] c.s. verbeurde dwangsommen ad € 7.500,00 vermeerderd met kosten, omdat volgens [X.] c.s. geen sprake was van een deugdelijke verwijdering van de keuken. Na ontvangst van deze betaling is het beslag opgeheven. 
    
    
      4.2.1. [Z.] heeft in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd:
      • hoofdelijke veroordeling van [X.] c.s. tot betaling aan [Z.] van een bedrag van € 8.424,08, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 augustus 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
      • veroordeling van [X.] c.s. om aan [Z.] te betalen de geldelijke tegenwaarde van de geleverde vloertegels, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 april 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
      • hoofdelijke veroordeling van [X.] c.s. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 859,33 exclusief btw, althans € 662,52 exclusief btw;
      één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [X.] c.s. in de kosten van het geding. [Z.] heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat zij de dwangsommen, die zij volgens [X.] c.s. heeft verbeurd, onverschuldigd heeft betaald. 
    
    
    4.2.2. De rechtbank heeft [X.] c.s. bij vonnis van 11 november 2009 veroordeeld tot betaling aan [Z.] van een bedrag van € 8.674,08 (een bedrag van € 8.424,08 en een bedrag van € 250,00 voor de vloertegels), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 26 november 2008 tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast heeft de rechtbank [X.] c.s. veroordeeld in de proceskosten en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 
    
    Het hof overweegt als volgt. 
    
    4.3. De vordering in de memorie van grieven wijkt af van de vordering in de appeldagvaarding. In de appeldagvaarding heeft [X.] c.s., kort gezegd, gevorderd dat de vorderingen van [Z.] alsnog volledig ongegrond werden verklaard. In de memorie van grieven vordert [X.] c.s. dat [Z.] wordt veroordeeld tot betaling aan [X.] c.s. van de bij vonnis van 11 november 2009 aan [Z.] toegewezen bedragen, te weten een bedrag van € 8.424,08 aan door [Z.] volgens [X.] c.s. krachtens het vonnis van 16 april 2008 verbeurde dwangsommen inclusief kosten en een bedrag van € 250,00 aan vergoeding voor de geleverde tegels. Het hof begrijpt de vordering en de stellingen in de memorie van grieven aldus dat [X.] c.s. wenst dat het hof beslist dat de dwangsommen terecht zijn geïnd en dat de vergoeding voor de vloertegels ten onrechte door de rechtbank is toegewezen. De vordering van [X.] c.s. ter zake de reparatiekosten zoals aangekondigd in punt 15 van de memorie van grieven, welke vordering niet is opgenomen in het petitum, wordt afgewezen. Het hof merkt hierbij op dat ook indien ter zake wel een vordering in het petitum zou zijn opgenomen, deze niet voor toewijzing vatbaar zou zijn. Immers, [X.] c.s. heeft een dergelijke vordering in eerste aanleg niet ingesteld en een reconventionele vordering kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld. 
    
    4.4. [Z.] maakt in de memorie van antwoord bezwaar tegen het feit dat [X.] c.s. het procesdossier van de zaak met zaaknummer 164209/HA ZA 07-1809 als productie in het geding heeft gebracht. Het hof overweegt dat de producties bij de memorie van grieven zijn overgelegd, zodat [Z.] daarop heeft kunnen reageren. Gelet hierop is er voor het hof geen aanleiding om de betreffende producties te weigeren. Overigens is de enkele overlegging van producties in zijn algemeenheid onvoldoende om de inhoud daarvan in de beoordeling te betrekken. Daarvoor is vereist dat de betreffende procespartij ingaat op de inhoud van die producties en aangeeft op welke plaats hetgeen waarop hij zich beroept daarin is terug te vinden. 
    
    Vloertegels
    
    4.5.1. De eerste grief is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van een bedrag van € 250,00 ter zake de vloertegels. Tussen partijen staat vast dat de vloertegels door [Z.] zijn geleverd, maar niet door haar zijn gelegd. Als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst rustte op [X.] c.s. een verbintenis tot teruggave van de tegels aan [Z.]. Vaststaat echter dat de tegels niet konden worden verwijderd zonder deze zwaar te beschadigen.  
    
    4.5.2. Het hof overweegt dat in artikel 6:272 lid 1 BW is bepaald dat indien de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, zoals in casu het geval, daarvoor een vergoeding in de plaats treedt ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst van de prestatie. In het onderhavige geval is aldus niet bepalend de waarde op het moment van de ontbinding, maar de economische waarde op het moment dat de tegels zijn geleverd. De stelling van [X.] c.s. dat voor de waardebepaling van de vloertegels rekening moet worden gehouden met afschrijvingen gaat dan ook niet op. Nu is gesteld noch gebleken dat de vloertegels niet aan de overeenkomst beantwoordden, is er evenmin grond om op basis van het tweede lid van artikel 6:272 BW een waardevermindering toe te passen. Dit betekent dat wordt uitgegaan van de waarde op het moment van de levering. 
    
    4.5.3. [Z.] heeft in eerste aanleg geen concreet bedrag gevorderd met betrekking tot de vloertegels. In de orderbevestiging (overgelegd bij de memorie van grieven) is geen aankoopbedrag opgenomen met betrekking tot de vloertegels. De rechtbank heeft [Z.] gevolgd in zijn stelling dat de waarde moet worden vastgesteld op € 250,00, nu [X.] c.s. bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie heeft verklaard dat hij in het kader van de onderhavige procedure bereid was dit bedrag als juist te accepteren. In hoger beroep voert [X.] c.s. echter aan dat hij dit bedrag enkel heeft geaccepteerd in het kader van een te treffen minnelijke regeling, welke regeling niet tot stand is gekomen. Wat hier van zij, vaststaat dat het een restpartij van vijf vierkante meter betrof. Het toegewezen bedrag van € 250,00 komt het hof niet onredelijk voor. [X.] c.s. heeft naar het oordeel van het hof op geen enkele wijze onderbouwd waarom de door [Z.] gestelde waarde te hoog is. Gelet hierop is het hof van oordeel dat [X.] c.s. de door [Z.] gestelde en door de rechtbank overgenomen waarde onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is er dan ook geen grond om af te wijken van het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 250,00. De eerste grief faalt. 
    
    Dwangsom
    
    4.6.1. De tweede grief is, naar het hof begrijpt, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [Z.] geen dwangsommen heeft verbeurd. 
    
    4.6.2. Het hof overweegt dat bij beantwoording van de vraag of [Z.] al dan niet dwangsommen heeft verbeurd, de rechter niet de taak heeft de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar zich moet beperken tot toetsing van de handelingen die ter uitvoering van het vonnis zijn verricht – in dit geval het verwijderen van de keuken – aan de inhoud van de veroordeling in dat vonnis. De inhoud van de veroordeling moet door uitleg worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (vgl. HR 23 februari 2007 NJ 2007/433). 
    
    4.6.3. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat doel en strekking van de onderhavige veroordeling is dat de verwijdering op een degelijke, voorzichtige en nette manier gebeurt. [X.] c.s. voert aan dat de rechtbank hem ten onrechte niet heeft toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat de verwijdering niet op deugdelijke wijze is verricht. Nu [X.] c.s. in hoger beroep alsnog wenst te worden toegelaten tot bewijslevering, had het op zijn weg gelegen aan de hand van duidelijk beeldmateriaal en een gemotiveerde toelichting daarop aan te geven wat de ernst en omvang van de beschadigingen was. De zwart-wit kopieën van de foto’s die zijn gehecht aan het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 29 februari 2008 in de zaak met zaaknummer 164209/HA ZA 07-1809 (overgelegd als productie bij de memorie van grieven) zijn dermate onduidelijk dat daaruit niet kan worden afgeleid dat beschadigingen zijn aangebracht. Voorts zijn deze foto’s, voor zover het hof kan nagaan, gemaakt op het moment dat de keuken nog niet was verwijderd. Op de kleurenprints van de foto’s die als productie 4 bij de memorie van grieven zijn overgelegd zijn wel beschadigingen zichtbaar. Die beschadigingen lijken met name te zijn opgetreden als gevolg van het verwijderen van de wandtegels. Ook bij een deugdelijke verwijdering kunnen deze beschadigingen naar het oordeel van het hof optreden. Daarnaast ontbreekt een gemotiveerde toelichting op deze foto’s van de zijde van [X.] c.s., waardoor niet is te achterhalen waar op de muur de beschadigingen zich precies bevinden - op de plaats waar de keuken zich voorheen bevond of daarboven of daarnaast - en hoe ernstig deze zijn. Nu [X.] c.s. zijn stelling dat de verwijdering niet deugdelijk is geschied onvoldoende concreet heeft onderbouwd, is er ook in hoger beroep geen grond om hem toe te laten tot bewijslevering,  nu [X.] c.s. niet nader heeft toegelicht wat de getuigen zouden kunnen verklaren in aanvulling op hetgeen reeds uit de foto’s blijkt. Het bewijsaanbod in hoger beroep is aldus onvoldoende gespecificeerd.  Gelet op deze omstandigheden is het hof met de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg van de veroordeling in het vonnis van 16 april 2008 meebrengt dat de keuken deugdelijk is verwijderd en [Z.] geen dwangsommen heeft verbeurd. Aldus staat vast dat [Z.] het bedrag van € 8.424,08 zonder rechtsgrond heeft betaald en recht heeft op terugbetaling van dit bedrag vermeerderd met de wettelijke rente. De tweede grief faalt eveneens. 
    
    Conclusie
    
    4.7. Het vonnis van 11 november 2009 wordt bekrachtigd. De vordering in de memorie van grieven zoals weergegeven in het petitum onder 2, zoals deze door het hof is begrepen (zie hiervoor onder 4.3), wordt afgewezen. 
    
    4.8. [X.] c.s. wordt, als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep als na te melden. 
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van 11 november 2009 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Z.] tot aan deze uitspraak worden begroot op € 420,00 aan verschotten en € 632,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
     
    wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2011.