ECLI:NL:GHSHE:2006:BA2855, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-09-2006, KGC2005001403
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dubbele binding?
        Werkgever (privé persoon) was in ieder geval mede-exploitant van de overgedragen kapsalon, dus voldaan aan deze eis. 
        Overeenkomst? “In het kader van contractuele betrekkingen” is voldoende

KG C05001403
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 26 september 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [A.] ,
      h.o.d.n. SLENDER EN BEAUTYSALON ROXÄNNE,
      wonende te [woonplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 5 augustus 2005,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      [B.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. B.J. Riesebos,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda in kort geding gewezen vonnis van 13 juli 2005, zoals dat is hersteld bij vonnis van 28 september 2005, tussen appellante - [A.] - als gedaagde en geïntimeerde - [B.] – als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 356266 VV Expl 05-99) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [A.] vier grieven aangevoerd producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [B.], met haar veroordeling in de proceskosten en tot terugbetaling van het ingevolge het vonnis waarvan beroep aan [B.] betaalde loon ten bedrage van € 8.377,14 met wettelijke rente.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [B.] de grieven bestreden en producties overgelegd
    
    [A.] heeft een akte genomen.
    
    [B.] heeft een antwoordakte genomen.
    
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
    
    
      4.1.1. [B.] is van 1 maart 2002 tot en met 31 december 2003 op basis van een arbeidsovereen-komst (aanvankelijk voor bepaalde tijd, nadien voor onbepaalde tijd) werkzaam geweest in en ten behoeve van een slender- en beauty salon met de naam The New Look (hierna: de salon). Op de arbeidsovereenkomst was de CAO voor het Kappersbedrijf van toepassing.
      De arbeidsovereenkomst houdt in dat deze is gesloten tussen [B.] en “The New Look BV i.o. … in deze vertegenwoordigd door de heer [C.]” als werkgever.
      De salon was gevestigd aan de [adres] te [vestigingsplaats]. 
      Op 31 december 2003 is de salon gesloten. 
    
    
    
      4.1.2. Een brief met datum 1 januari 2004 (en datumstempel “ontvangen 20 nov. 2004”) van [C.] aan onder anderen [B.] (prod. 4cve) houdt in:
      “L.S.,
      Hierbij deel ik mede dat de schoonheidssalon “the New Look” met ingang van 1 januari 2004 is overgenomen door Dhr. & Mevrouw [Z.]. De overname houdt in dat alle lusten en lasten voor rekening komen van bovengenoemde. De huidige personeelsleden zullen onder dezelfde voorwaarden werkzaam blijven”
    
    
    
      4.1.3. Op 8 januari 2004 heeft [A.] aan het adres [adres] te [vestigingsplaats] een Slender en beautysalon geopend, direct of kort nadien genaamd Roxänne (hierna: de salon van [A.]). 
      Op of omstreeks 8 januari 2004 heeft [A.] aan [B.] verzocht te gaan werken in de salon van [A.].
      [B.] heeft een arbeidsovereenkomst ondertekend voor bepaalde tijd, 1 jaar, met ingang van 8 januari 2004, die inhoudt dat zij in dienst treedt van [A.], gevestigd [adres], [vestigingsplaats], als 1e kapster, voor 27½ uur per week tegen een bruto salaris van € 1.114,17 per maand exclusief vakantietoeslag (met als PS dat overlegd wordt over het verzoek van werkneemster om 3 dagen in de week te werken). 
      [B.] was laatstelijk werkzaam voor 24 uur per week als kapster 1, haarstyliste 3 tegen een bruto salaris van € 965,12 per maand exclusief vakantietoeslag. 
    
    
    4.1.4. Ook collega’s van [B.] die tot 31 december 2003 in de salon werkten zijn per 8 januari 2004 in dienst van [A.] gaan werken in de salon van [A.]. 
    
    
      4.1.5.1. Op 21 augustus 2003 is door de belastingdienst voor een aantal belastingschulden (alle fiscaal nr. 8071.53.023) executoriaal beslag gelegd op de inboedel van de salon, ten laste van “Aphra-M Cleaning BV h/o The New look [adres] [vestigingsplaats]” (exploot en dwangbevel OB) dan wel “Aphra-M Cleaning BV h.o.d.n. NEW LOOK B.V. i.o.” (dwangbevelen “LB/Pr. volksverzek.”) daarbij is een afschrift van het exploot overhandigd aan “dhr [C.], directeur der BV”. (prod. 1 cva)
      Dit beslag is eind januari 2004 opgeheven nadat [A.] de belastingdienst een bedrag had betaald.
    
    
    
      4.1.5.2. Een brief van [C.] d.d. 21-03-2005 aan “Dhr [Z.]” houdt onder meer in:
      “Betreft: betaling overname The New Look
    
    
    
      Afgesproken overname bedrag € 35.000,--
      Door u voldaan aan Bel. dienst 
      na aftrek b.t.w. € 18.500,--
      Nog door u te voldoen € 16.500,--
      Gezien de lange tijd die hier overheen gegaan is zie ik graag de betaling per direct voldaan op ABN rekening nummer … t.n.v. Aquastyl Products B.V.” 
    
    
    4.1.5.3. Een brief van de belastingdienst d.d. 30 januari 2004 (prod. 13 mvg) met kenmerk 8071.53.023 houdt in de mededeling dat met de heer [Z.]  overeenstemming is bereikt en dat de roerende zaken aan hem verkocht worden voor € 22.015,00 (inclusief 19% omzetbelasting en dat na betaling het beslag zal worden opgeheven). De brief is gericht aan The New Look de heer C.].
    
    4.1.5.4. Een brief van de belastingdienst d.d. 9 september 2005 (prod. 16 mvg) gericht aan Roxanne Music Management [D.] houdt in: “zonder machtiging van The New Look c.q. de heer [C.] kan ik geen antwoord op de gestelde vragen geven”.
    
    4.1.5.5. Bij vonnis van 5 december 2003 (prod. 5 cva)heeft de kantonrechter, bij voorlopige voorziening op vordering van Vepro BV kort gezegd, mr. Gelok in hoedanigheid van curator van APHRA-M CLEANING BV (wegens huurachterstand en het niet leeg opleveren na huuropzeg-ging op 25 september 2003) en “Aquastyl Products B.V. h.o.d.n. The New Look” gevestigd aan de [adres] [vestigingsplaats] en procederende bij haar directeur eigenaar [C.] (wegens gebruik zonder recht of titel en zonder betaling van enige gebruiksvergoeding) veroordeeld tot ontruiming van het bedrijfspand [adres] te [vestigingsplaats].
    
    4.1.6. [A.] heeft het bedrijfspand [adres] [vestigingsplaats] in maart 2004 gekocht van de eigenaar, Vepro B.V.
    
    
      4.1.7. Over de maanden november en december 2003 en de eerste week van 2004 (tot 8 januari 2004) heeft [B.] geen salaris (totaal € 1.674,72) en vakantietoeslag (€ 669,92) ontvangen. 
      In oktober 2004 heeft [B.] jegens [A.] aanspraak gemaakt op hetgeen haar tot 8 januari 2004 te weinig was betaald.
    
    
    4.1.8. Bij brief van 4 januari 2005 heeft [A.] aan [B.] bericht dat de met haar voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd en dat de dienstbetrekking derhalve eindigt op 7 januari 2005. Vanaf 8 januari 2005 heeft [B.] geen loon ontvangen.
    
    4.1.9. De arbeidsovereenkomst tussen [B.] en [A.] is, voor zover vereist, ontbonden per 15 augustus 2005 met toekenning van een vergoeding aan [B.] van € 4.169,32
    
    
      4.1.10.1. In het Handelsregister van de kamer van Koophandel en Fabrieken voor Westbrabant zijn ingeschreven:
      a. The New Look B.V. i.o. gevestigd [adres, bevoegd functionaris APHRA-M CLEANING B.V. te [vestigingsplaats] (gegevens d.d. 03-02-1999, dossier 20062835, prod. 6 cva); met vermelding “op 29-11-2001 is geregistreerd dat de onderneming is overgedragen met ingang van 29-11-2001” gegevens d.d. 04-07-2005, dossier 20062835, prod. 21 mva);
      b. The New Look [adres] [vestigingsplaats], als nevenvestiging van Aquastyl Products BV [adres] [vestigingsplaats] door deze BV gedreven sinds 29-11-2001;
      (gegevens d.d. 29-11-2001, dossier 20104271/1, prod 22 mva);
      c. The New Look, eenmanszaak [adres] [vestigingsplaats], datum vestiging 12-08-2003, gedreven door / voor rekening van [E.] met ingang van 12-08-2003, opgeheven met ingang van 01-09-2003 (gegevens d.d. 29-01-2004, dossier 20111668, prod. 8 cva);
      d. The New Look als nevenvestiging, opgeheven per 26-08-2003, van de eenmanszaak Tyflo Cleaning te [vestigingsplaats] (gegevens d.d. 29-01-2004, dossier 20107991/1, prod. 8 cva);
      e. Aphra-M Cleaning B.V., per 02-09-2003 bij rechterlijke uitspraak in staat van faillissement verklaard, directeur [F.] (gegevens d.d. 15-01-2004, dossier 20083184, prod. 4 cva) en per 23-12-2003 opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn (gegevens d.d. 20-01-2005, dossier 20083184, prod. 4 cva); 
      f. Aquastyl Products B.V., zetel te [vestigingsplaats], opgericht 22-11-2001, met nevenvestiging The New Look [adres] [vestigingsplaats], (gegevens d.d. 29-11-2001, dossier 20104271, prod 22 mva);
      ontbonden en opgeheven per 20-04-2005, enig aandeelhouder en directeur [C.] (gegevens d.d. 12-06-2005, dossier 20104271, prod. 9 cva) ;
      g. Tyflo Cleaning, eenmanszaak te [vestigingsplaats], datum vestiging 23-09-2002, gedreven voor rekening van [G.] (gegevens d.d. 09-10-2004, dossier 20107791, prod. 8 cva).
    
    
    4.1.10.2. [F.] is de moeder van [C.]. [G.] is de zuster van [C.].
    
    4.1.11. De curator van Aphra-M Cleaning B.V. heeft aan [B.] bij brief van 16 juni of juli 2005 medegedeeld dat uit het faillissementsdossier blijkt dat de voormalig failliet geen personeel in dienst had. 
    
    
      4.2. [B.] vordert - voor zover in dit hoger beroep van belang - in deze procedure 
      - salaris over november en december 2003 en 1 tot 8 januari 2004;
      - vakantietoeslag over de periode 1 juli 2003 tot 8 januari 2004;
      - salaris en vakantietoeslag vanaf 8 januari 2005;
      omdat [C.] feitelijk haar werkgever was en de salon (inclusief haar arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) aan [A.] heeft overgedragen als bedoeld in art. 7:662 BW; 
      en voorts 
      - een bedrag van € 1.393,72 omdat haar over de periode 8 januari 2004 tot en met 8 januari 2005 (lichaam dagvaarding) dan wel 7 januari 2003 tot en met 7 januari 2004 (vordering) een te laag uurloon is uitbetaald, namelijk een uurloon dat lager is dan de CAO voorschrijft.
    
    
    
      4.3. De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake was van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 BW en heeft toegewezen
      - het gevorderde loon over de periode 1 november 2003 tot en met 7 januari 2004, totaal € 1.674,72 met wettelijke rente;
      - € 669,92 bruto ter zake vakantietoeslag over de periode juli 2003 tot en met 7 januari 2004; 
      - het gevorderde loon ad € 1.095,12 bruto per maand vanaf 8 (mei, hersteld als) januari 2005 toegewezen vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente. 
      De kantonrechter heeft voorts de vordering ter zake te lage inschaling conform CAO als onvoldoende onderbouwd afgewezen en [A.] veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
    
      4.4. Grief 1 keert zich tegen het (voorlopig) oordeel van de kantonrechter dat niet aannemelijk is geworden dat [B.] voor 8 januari 2004 formeel in dienst was van (het gefailleerde) Aphra-M Cleaning BV. 
      Niet duidelijk is of [A.] bij haar akte deze grief wenst te handhaven na kennisneming van de producties 21 en 22 bij memorie van antwoord. 
      Voor zover de grief gehandhaafd is, wordt zij verworpen omdat op grond van hetgeen hierna wordt overwogen met betrekking tot de grieven 2 en 3 naar het voorlopig oordeel van het hof heeft te gelden dat een ander dan Aphra-M Cleaning BV per eind 2003 de onderneming dreef.
    
    
    4.5. Grief 2 houdt in dat, als [B.] niet in dienst was van Aphra-M Cleaning BV, zij in dienst was van [C.], terwijl Aquastyl Products BV de salon dreef, zodat niet is voldaan aan het vereiste van dubbele binding en grief 3 houdt in dat er geen overeenkomst met Aquastyl Products BV aan de overdracht van de inboedel ten grondslag lag.
    
    
      4.6. Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de salon, The New Look, kan worden aangemerkt als zelfstandige economische eenheid en dat deze economische eenheid (omdat sprake was van dezelfde activiteiten, inboedel, medewerkers en klanten voor en na de overgang, zoals in het vonnis waarvan beroep nader omschreven) haar identiteit heeft behouden bij de overgang naar [A.].
      Grief 2 bestrijdt wel het oordeel dat deze onderneming door [C.] - al dan niet binnen een groter geheel - werd gedreven.
    
    
    
      4.7. Het hof is van oordeel dat gelet uit de onder 4.1 (in het bijzonder: 4.1.1, 4.1.2, 4.1.5jo. 4.1.10 onder e) opgenomen feiten is af te leiden:
      - dat [C.] handelt onder de naam The New Look en onder de naam The New Look BV i.o.; 
      - dat Aquastyl Products BV, waarvan [C.] eigenaar/ bestuurder is sinds 29 november 2001 (mede) handelt onder de naam The New Look, nu zij immers deze naam als nevenvestiging heeft geregistreerd in de daartoe bestemde registers;
      - dat de onderneming The New Look van Aquastyl en de onderneming The New Look van [C.] feitelijk worden uitgeoefend aan de [adres] te [vestigingsplaats];
      - dat Aquastyl Products BV en/of [C.] in ieder geval sinds de opzegging van de huur door de curator feitelijk de ruimte aan de [adres] [vestigingsplaats] gebruiken;
      - dat Aquastyl Products BV en [C.] een nauwe relatie hebben.
      Op grond van een en ander oordeelt het hof dat vooralsnog aannemelijk is dat de overgedragen onderneming werd gedreven door [C.], gezamenlijk met Aquastyl Products BV. 
      De precieze juridische duiding van het samenwerkingsverband, vennootschap onder firma of anderszins, kan daarbij buiten beschouwing blijven. 
      Enige andere relatie op grond waarvan [C.] werknemers waarmee hij - handelend als vertegenwoordiger van en aldus onder de naam van The New Look BV i.o. – arbeidsovereen-komsten sloot aan de salon uitleende, detacheerde of anderszins ter beschikking stelde is niet gesteld en evenmin gebleken. 
      Ook aan het vereiste van dubbele binding is dus voldaan.
    
    
    
      4.8. Het hof merkt daarbij op dat in een aantal arresten waarin dat vereiste aan de orde kwam (zoals het door [A.] aangehaalde vonnis van de voorzieningenrechter rechtbank ’s-Gravenhage 22 februari 2005, JAR 2005, 63) de werkgever niet (tevens) degene was die de onderneming overdroeg (d.w.z. de overgedragen onderneming exploiteerde). 
      Dat is hier anders, zij het dat de werkgever ([E.]) die onderneming samen met een ander dreef. 
    
    
    
      4.9. Grief 3 faalt reeds omdat deze miskent dat voor de toepasselijkheid van de richtlijn niet noodzakelijk is, dat er rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen de vervreemder en verkrijger bestaan.
      Voldoende is dat de overgang plaatsvindt in het kader van 'contractuele betrekkingen' (HvJ EG 24 januari 2002 (Temco-arrest) JAR 2002/47). Overigens heeft kennelijk wel enige overeenkomst met/instemming van de overdragende exploitant [C.] bestaan, zodat de grief ook om die reden faalt.
    
    
    4.10. De kantonrechter heeft [A.] veroordeeld tot betaling van het gevorderde loon ad € 1.095,12 bruto per maand vanaf 8 januari 2005 en daartoe overwogen dat is uitgegaan van de juistheid van het door [B.] gestelde loonbedrag, nu dit niet is betwist.
    
    4.11. Thans, in hoger beroep, betwist [A.] het gevorderde bedrag, onder verwijzing naar het bedrag dat onder 1 van de dagvaarding is genoemd en onder verwijzing naar de overwegingen van de Kantonrechter waarmee het wegens te lage CAO-inschaling nagevorderde bedrag is afgewezen (daarbij miskent [A.] dat die vordering en de daaraan gewijde overwegingen geen betrekking hebben op de periode na 8 januari 2005). 
    
    
      4.12. In reactie daarop heeft [B.] nagelaten haar standpunt dat zij recht heeft op het door haar gestelde salaris voldoende te onderbouwen.
      Hetgeen zij in haar antwoordakte stelt (dat de gevorderde € 1.095 bruto is gebaseerd op een vierdaagse werkweek vóór de overgang, terwijl zij haar werkweek 2 maanden na de overgang van de onderneming heeft teruggebracht tot 3 dagen) levert zodanige onderbouwing niet op, nu niet is gesteld of gebleken dat die teruggang in werktijd op instigatie van [A.] plaatsvond (uit de gecursiveerde passage van 4.1.3 volgt eerder het tegendeel) en na een overgang van onderneming met behoud van rechten en plichten uiteraard met wederzijdse instemming wijzingen in de arbeidsovereenkomst mogelijk zijn.
    
    
    4.13. Het vorenoverwogene brengt mee dat het vonnis van de kantonrechter moet worden vernietigd wat betreft het vanaf 8 januari 2005 toegewezen bedrag, met toewijzing van het onder 4.1.3 genoemde bedrag waar [A.] naar verwijst en overigens moet worden bekrachtigd. [A.] zal, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de kantonrechter [A.] heeft veroordeeld tot betaling van € 1.095,12 (vanaf 8 januari 2005);
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [A.] tot betaling van € 965,12 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag (vanaf 8 januari 2005);
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt [A.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [B.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 244,-- aan verschotten en € 1.341,-- aan salaris procureur;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Grapperhaus, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 26 september 2006.