ECLI:NL:RBAMS:2004:AP0556, Rechtbank Amsterdam, 03-06-2004, KG 04/875 P
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam heeft vandaag het tijdschrift Deze Week op straffe van een dwangsom verboden om nog naaktfoto’s van eiseres in haar blad te plaatsen. In een recente editie van Deze Week had het blad dergelijke foto’s gepubliceerd, afkomstig uit een reportage van ongeveer tien jaar geleden uit Penthouse, waarvoor eiseres destijds éénmalig haar toestemming had gegeven. Ook moet het tijdschrift een bedrag van € 6.500,- aan (immateriële) schadevergoeding betalen aan eiseres.

P/MB
      vonnis 3 juni 2004
    
    
    
      RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
      VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
      VONNIS
    
    
    i n   d e   z a a k   m e t   r o l n u m m e r   KG 04/875 P  v a n:
    
    
    
      [eiseres],
      woonplaats kiezende te Amsterdam,
      e i s e r e s   bij dagvaarding van 7 mei 2004,
      procureur mr. N.H.G. Beltman,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap ESSENSIE B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      g e d a a g d e ,
      procureur mr. S.A. van der Sluijs,
      advocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem.
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
    
    Ter terechtzitting van 18 mei 2004 heeft eiseres, verder te noemen [eiseres], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen Essensie, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
      1.	In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
      a.	[eiseres] geniet landelijke bekendheid door haar optreden als jurylid bij het televi-
      sieprogramma “Idols”. In de periode daarvoor was zij ook bekend, onder meer als zangeres van de popgroep “Earth and Fire”, die tot 1984 heeft bestaan. Nadien heeft zij gewerkt voor diverse opdrachtgevers in de mediabranche, zoals Radio Noordzee FM en heeft zij de vakbond BV Pop voor popartiesten opgericht. Thans is zij directeur van Stichting Conamus, een stichting die zich inzet voor Nederlandse muziek. 
      b.	[eiseres] heeft een overeenkomst in het geding gebracht, waarop handgeschreven 
      de datum 8 augustus 1990 is vermeld, gesloten tussen European Publishing N.V. (EP), uitgever van Penthouse Nederland en [eiseres]. In artikel 1 van die overeenkomst is vermeld dat [eiseres] meewerkt aan een fotoreportage, uitsluitend bestemd voor eenmalige publicatie in een editie verschijnend in 1990 van Penthouse en heeft [eiseres] verklaard geen bezwaar te hebben tegen van haar te maken naaktopnamen. Voorts is overeengekomen dat [eiseres] inzage krijgt in alle gemaakte foto’s vóór publicatie, dat zij publicatie van opnamen naar eigen inzicht kan verhinderen en dat door [eiseres] niet voor publicatie geschikt geacht fotomateriaal in haar aanwezigheid zal worden vernietigd. In artikel 2, laatste alinea, van deze overeenkomst is het volgende vermeld:
      “Per niet krachtens deze overeenkomst geoorloofde en verveelvoudiging van een foto in welke vorm dan ook verbeurt EP aan [eiseres] zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst een niet voor matiging vatbare boete van f 10.000,- (…).”
      c.	[eiseres] heeft op internet kopieën van in het verleden van haar gemaakte naaktfo-
      to’s aangetroffen. Zij heeft degenen die deze foto’s op hun website hadden geplaatst, voor zover traceerbaar, gesommeerd de foto’s te verwijderen.
      d.	Essensie is uitgeefster van het weekblad “Deze Week”. In de editie nummer 12 van 
      17 maart 2004 heeft Essensie een foto van [eiseres] op de voorpagina geplaatst, met twee naaktfoto’s en de teksten “ [naam eiseres]: haar schaamtefoto’s!” en: “Idols-jurylid wil naakte waarheid van 20 jaar geleden liever niet meer zien…”
      Bij een artikel over [eiseres] in hetzelfde nummer zijn nog eens vier naakfoto’s geplaatst. Op de naaktfoto’s zijn de ogen van de geportretteerde afgebalkt. 
      e.	Bij brief van 29 maart 2004 heeft de toenmalige raadsman van [eiseres] aan Essen-
      sie meegedeeld dat Essensie door de plaatsing van de foto’s zonder de toestemming van [eiseres] inbreuk maakt op haar portretrecht. Voorts is Essensie in deze brief gesommeerd het fotomateriaal te vernietigen, de publicatie van de foto’s te staken en gestaakt te houden en aan [eiseres] een schadevergoeding van € 82.380,- te betalen. 
      f.	Bij brief van 5 april 2004 heeft Essensie laten weten niet aan de onder e. genoemde 
      sommatie te zullen voldoen, aangezien het haar volgens haar vrijstaat te berichten over het “nieuwsfeit” dat [eiseres] “de publiciteit heeft gezocht” over het feit dat er oude blootfoto’s van haar op het internet circuleerden. 
      g.	In verdere correspondentie in april 2004 hebben partijen hun respectievelijke - uiteenlopende - standpunten nog eens herhaald en nader toegelicht.
    
    
    
      2.	[eiseres] vordert dat Essensie wordt verboden de naaktfoto’s van [eiseres] die in 
      Penthouse zijn verschenen te publiceren zonder haar toestemming, op straffe van een dwangsom en dat Essensie wordt veroordeeld tot het betalen van een voorschot van € 88.880,- op de aan [eiseres] toekomende schadevergoeding, met veroordeling van Essensie in de proceskosten.
    
    
    3.	[eiseres] heeft ter toelichting op haar vorderingen, samengevat, het volgende gesteld. De foto’s die in Deze Week zijn gepubliceerd zijn de foto’s uit de reportage in Penthouse. [eiseres] heeft destijds toestemming gegeven voor een eenmalige publicatie. [eiseres] had een boete van f 10.000,- per overtreding bedongen voor het geval publicatie herhaald zou worden. [eiseres] heeft de foto’s in 2003 op internet aangetroffen. Zij heeft er alles aan gedaan deze te doen verwijderen, over het algemeen met succes. Voor de publicatie van de foto’s in Deze Week heeft [eiseres] nimmer toestemming verleend. Door het plaatsen ervan handelt Essensie onrechtmatig jegens [eiseres] en maakt zij inbreuk op haar portretrecht. [eiseres] lijdt daardoor immateriële schade, onder meer omdat door de publicatie haar reputatie als leidinggevende en vertegenwoordigster van diverse maatschappelijke organisaties, in welke functie zij op nationaal en internationaal niveau actief is, wordt aangetast. Verder heeft [eiseres] een verzilverbare populariteit. Zij zou dan ook financiële eisen kunnen stellen aan degene die dergelijke foto’s van haar plaatst. Zij lijdt daarom ook materiële schade. Het gevorderde voorschot bestaat uit een bedrag van € 6.500,- aan immateriële schade en is verder gebaseerd op een geïndexeerd bedrag van f 10.000,- per geplaatste foto, voor de foto’s op de voorpagina vermenigvuldigd met een factor 2 en verhoogd met 50%, vanwege het grote maatschappelijke belang dat [eiseres] heeft bij het tegengaan van inbreuken als deze. Essensie wist dat [eiseres] geen toestemming voor plaatsing van de foto’s had gegeven en dat zij daartegen bezwaar had. De publicatie van Deze Week had een commercieel oogmerk, aangezien daarvan een wervend karakter uitgaat, zeker nu de foto’s (deels) op de voorpagina zijn geplaatst. Het bijbehorende artikel is in strijd met de waarheid en beledigend voor [eiseres]. De rechtbank Amsterdam is bevoegd om van dit geschil kennis te nemen, omdat het tijdschrift Deze Week landelijk verkrijgbaar is en het onrechtmatig handelen van Essensie zich dus ook in Amsterdam heeft voorgedaan.
    
    
      4.	Essensie heeft tegen de vordering verweer gevoerd, welk verweer hierna bij de be-
      oordeling van het geschil zal worden besproken.
    
    
    Beoordeling van het geschil.
    
    
      5.	Partijen zijn het erover eens dat [eiseres] aan Essensie geen toestemming heeft 
      verleend om naaktfoto’s van haar te publiceren. [eiseres] kan zich op grond van artikel 21 van de Auteurswet 1912 tegen openbaarmaking verzetten, indien zij daarbij een redelijk belang heeft, zoals haar recht op privacy, de bescherming van haar eer en goede naam, en/of een financiëel belang. Mocht het recht van [eiseres] in strijd komen met rechten van anderen, zoals bijvoorbeeld met het recht op vrijheid van meningsuiting, dan dienen de wederzijdse belangen tegen elkaar worden afgewogen, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. 
    
    
    
      6.	Essensie heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de omstandigheid dat [eiseres] 
      zich heeft verzet tegen het circuleren van haar naaktfoto’s op internet, is aan te merken als nieuwsfeit, en dat Essensie niets anders heeft gedaan dan aantonen dat het beeldmateriaal voor een ieder toegankelijk was. Met [eiseres] is de voorzieningenrechter van oordeel dat, zo deze stelling al juist zou zijn, dit nog niet meebrengt dat Essensie daardoor zonder meer het recht zou hebben de betreffende foto’s te publiceren. Als de redenering van Essensie zou worden doorgetrokken zou dit tot gevolg hebben dat iemand, wanneer eenmaal foto’s van hem of haar in omloop zijn, zich nooit meer tegen verdere publicatie zou kunnen verzetten, aangezien dan het verzet zelf het publiceren van de foto’s al zou rechtvaardigen. Dit standpunt van Essensie wordt derhalve niet gedeeld. 
    
    
    7.	Essensie heeft verder aangevoerd dat zij de foto’s van het internet heeft gehaald en dat het haar niet bekend was of is dat deze in Penthouse hebben gestaan, noch welke financiële afspraken daarover waren gemaakt. Volgens Essensie kan uit de foto’s zelf niet worden afgeleid dat deze van [eiseres] zijn, zodat van een inbreuk op haar portretrecht geen sprake is. Voor de vraag of sprake is van een portret is echter niet doorslaggevend of de geportretteerde onmiddellijk herkenbaar is. De herkenning kan ook bij nadere bestudering plaatsvinden. Niet onaannemelijk is dat [eiseres] op de foto’s herkenbaar is, ook omdat in de begeleidende tekst zonder enig voorbehoud is vermeld dat het [eiseres] is die op de foto’s te zien is en bovendien naast de naaktfoto’s nog een foto van het gezicht van [eiseres] (zoals zij er nu uitziet) is afgebeeld. Onder deze omstandigheden kan ook dit verweer van Essensie niet worden gehonoreerd. 
    
    
      8.	Essensie heeft voorts aangevoerd dat, voor zover de foto’s inderdaad van [eiseres] 
      zijn, zij deze zelf in de openbaarheid heeft gebracht, door in diverse bladen, niet alleen in de Penthouse, maar bijvoorbeeld ook in de Playboy, naakt te poseren, zodat zij kon verwachten dat deze foto’s openbaar zouden blijven. [eiseres] heeft daartegenover echter met betrekking tot de thans in het geding zijnde foto’s, voldoende aannemelijk gemaakt dat zij slechts toestemming heeft verleend om deze éénmalig te publiceren in het kader van een fotoreportage van een bepaald tijdschrift. De omstandigheid - waarmee [eiseres] overigens ten tijde van het tot stand komen van de foto’s geen rekening mee kon of behoefde te houden - dat de foto’s op een zeker moment op internet circuleerden, betekent niet dat het vervolgens een ieder vrij staat om de foto’s nog verder, zonder toestemming van de betrokkene, openbaar te maken. Dat geldt temeer niet als, zoals in dit geval, bekend is dat de geportretteerde tegen verdere publicatie uitdrukkelijk bezwaar heeft. Ook dit betoog van Essensie gaat daarom niet op. 
    
    
    
      9.	Essensie heeft ook nog aangevoerd dat [eiseres] geen redelijk belang heeft om zich 
      tegen de publicatie van de foto’s - als die van haar zijn - te verzetten, nu zij er zelf voor heeft gekozen om naakt voor diverse bladen te poseren en het bovendien vandaag de dag niet als schandelijk wordt gezien om naakt in een tijdschrift te staan. [eiseres] heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat de foto’s dateren van ongeveer 15 jaar geleden en dat het opnieuw in omloop zijn van de foto’s schadelijk kan zijn voor haar reputatie, mede gezien de maatschappelijke positie die zij nu bekleedt. Terecht heeft [eiseres] gesteld dat niet bij alle mensen en in alle landen een ruimdenkendheid ten opzichte van naaktfoto’s bestaat die vergelijkbaar is met de gemiddelde Nederlandse opvattingen daarover. Bovendien brengt het recht op privacy mee dat [eiseres] niet tot in lengte van jaren behoeft toe te staan dat er naaktfoto’s van haar circuleren, al heeft zij in het verleden voor de eenmalige publicatie daarvan toestemming verleend. [eiseres] heeft dan ook reeds op deze grond een redelijk belang om zich tegen de publicatie te verzetten.
    
    
    10.	Tenslotte heeft Essensie aangevoerd dat, voor het geval de vordering van [eiseres] niet al op de hiervoor genoemde gronden zou moeten worden afgewezen, het belang van [eiseres] zou moeten wijken voor het belang dat Essensie heeft, gebaseerd op haar vrijheid van meningsuiting, om nieuwsfeiten weer te geven. Welke nieuwswaarde de foto’s hebben, anders dan ter illustratie van het feit dat [eiseres] tegen de plaatsing ervan bezwaar maakt, heeft Essensie echter niet uiteengezet. Voor zover de bezwaren van [eiseres] tegen het plaatsen van de foto’s al als nieuwsfeit moeten worden aangemerkt, zou Essensie dit ook openbaar hebben kunnen maken zonder plaatsing van de foto’s. Ook op dit punt kan het verweer van Essensie derhalve niet slagen.
    
    
      11.	Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Essensie met het plaatsen van de onder-
      havige foto’s inbreuk heeft gemaakt op het portretrecht van [eiseres], onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en de daaruit voortvloeiende schade aan haar dient te vergoeden. Ter terechtzitting heeft Essensie meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen het verbod, omdat zij de betreffende foto’s niet meer in omloop zal brengen. Gelet op het stadium waarin deze toezegging is gedaan, is de vordering onder 1. van [eiseres] niettemin toewijsbaar, waarbij de gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd, als na te melden. 
    
    
    
      12.	Voor wat betreft het gevraagde voorschot op de vergoeding van de door [eiseres] 
      geleden schade, geldt het volgende. Een geldvordering is in kort geding alleen toewijsbaar, indien voldoende aannemelijk is dat de vordering in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen en van de eiser niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemprocedure afwacht. De vordering van [eiseres] valt uiteen in een deel ter vergoeding van de materiële en een deel ter vergoeding van de immateriële schade. Dat zij materiële schade heeft geleden, heeft [eiseres] gebaseerd op haar stelling dat de foto’s een bepaalde financiële waarde vertegenwoordigen. Op zichzelf is dat laatste, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet onaannemelijk. [eiseres] heeft echter herhaaldelijk uitdrukkelijk aangegeven dat het niet haar bedoeling was om de foto’s nog eens ter publicatie aan te bieden. Er kan dan ook niet worden aangenomen dat sprake is van gederfde inkomsten aan de kant van [eiseres]. Dat anderszins sprake is van materiële schade is niet voldoende gesteld of gebleken. Dit betekent dat de vordering van [eiseres] tot vergoeding van de materiële schade niet voldoet aan het eerdergenoemde criterium en dus zal worden afgewezen. De vordering tot vergoeding van immateriële schade kan wel worden toegewezen, nu voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van inbreuk op het portretrecht van [eiseres] waardoor sprake is van aantasting van haar privacy en reputatie en van gederfde levensvreugde. Het door [eiseres] hiervoor gevorderde bedrag van € 6.500,- komt niet onredelijk voor.
    
    
    13.	Het bedrag tot voldoening waarvan Essensie zal  worden veroordeeld, geldt als voorschot ter nadere verrekening met hetgeen zij ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn.
    
    
      14.	Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Essensie worden veroordeeld 
      in de kosten van deze procedure.
    
    
    
    BESLISSING IN KORT GEDING 
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      1.	Verbiedt Essensie de naaktfoto’s van [eiseres] die in Penthouse zijn verschenen te publiceren zonder haar toestemming, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per overtreding, met een maximum van € 50.000,-.
      2.	Veroordeelt Essensie tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 6.500,- (zesduizend vijfhonderd euro) als voorschot op de haar toekomende schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 mei 2004 tot aan de dag der voldoening. 
      3.	Veroordeelt Essensie in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [eiseres]  begroot op:
      -	€ 70,40 aan explootkosten,
      -	€ 1.955,- aan vastrecht en
      -	€ 703,= aan salaris procureur.
      4.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      5.	Wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 3 juni 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    Coll.: