ECLI:NL:GHSHE:2009:BH5960, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-03-2009, HD 200.012.200
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid van voetpad. verzwaring. opheffing of wijziging van de erfdienstbaarheid

typ. KM
      zaaknr. HD 200.012.200
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 3 maart 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal appel bij exploot van 
      dagvaarding van 15 augustus 2008,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. R.H. van Muijen, 
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot, 
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningen¬rechter van de recht¬bank Breda gewezen von¬nis van 1 augustus 2008 tussen principaal appellante – [X.] – als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde – [Y.] - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 191189/KG ZA 08-343) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij voormeld exploot heeft [X.], onder overlegging van producties, tien grieven aangevoerd en – na wijziging van eis - geconcludeerd als in dat exploot is omschreven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.], onder overlegging van producties, de grieven bestre¬den. Voorts heeft [Y.] incidenteel appel ingesteld en daarbij – na wijziging van eis - geconcludeerd als in de memorie nader is omschreven.
    
    2.3. [X.] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel geconcludeerd als in die memorie is omschreven.
    
    2.4. Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Hiervoor verwijst het hof naar voormeld exploot van 15 augustus 2008 en de memorie van antwoord tevens incidenteel beroep.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de voorzieningenrechter in rov. 3.2. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna vermelden en de feiten voorts uitgebreider weergegeven.
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    (i) [Y.] en [X.] zijn eigenaren van belendende percelen. 
    
    
      (ii) [Y.] is sedert 12 mei 2006 eigenaar van het perceel [a-straat] te [plaatsnaam], bestaande uit een woonhuis met ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden. In de toen opgemaakte akte tot levering (prod. 1 [Y.]) is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
      OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN ()
      Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden () wordt verwezen naar een voorafgaande akte van verkrijging de dato zesentwintig april negentienhonderd achtenzestig () waarin dienaangaande woordelijk is bepaald als volgt:
      “het perceel gemeente [gemeentenaam] Sectie G nummer [perceelnummer (1).] (plaatselijk bekend [b-straat]) eigendom van de heer [Z.] () wonende te [woonplaats], heeft een uitweg (voetpad) naar de [a-straat] over het aan de oostzijde van het bij deze akte overgedragen perceel gelegen voetpad.
      Dit recht van voetpad wordt hierbij nog uitdrukkelijk als erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van het bij deze akte verkochte perceel en ten behoeve van het perceel gemeente [gemeentenaam] sectie G nummer [perceelnummer  (1).], eigendom van genoemde heer [Z.], met dien verstande dat de eigenaar van het heersend erf verplicht zal zijn te zorgen voor het normale dagelijks onderhoud () van de beide ter plaatse aanwezige poortjes.” 
    
    
    (iii) Het voetpad waarop de erfdienstbaarheid rust heeft een lengte van ongeveer 11 meter en een breedte van 80 cm (aan de zijde van tuin van de [b-straat]) tot bijna 1 meter (aan de zijde van de [a-straat]). Het voetpad is gelegen aan de oostzijde van de op het perceel Kremerstraat 22 gelegen woning. Het voetpad heeft aan weerszijden een muur met een deur die toegang geeft tot de woning van [Y.], en wordt aan de zijde van de [a-straat] afgesloten door een deur en aan zijde van de tuin van de [b-straat] door een poort. [Y.] gebruikt het voetpad als opslagplaats voor onder meer vuilniszakken en fietsen.
    
    
      (iv) Ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1968 bevond zich op het perceel [b-straat] een winkel/woonhuis met tuin. Door de eigenaar van dit perceel, Lezer, werd in de benedenwoning een winkel geëxploiteerd, terwijl [Z.] (en zijn gezin) boven de winkel woonden. De trap die toegang gaf tot de bovenverdieping was geplaatst in een achter de winkel gelegen aangrenzende (privé-)ruimte, die via een deur toegang gaf tot de winkel. De deur aan de voorkant van de winkel gaf rechtstreeks toegang tot de [b-straat]. Door deze erfdienstbaarheid van voetpad kreeg het perceel [b-straat] tevens een (achter-)uitgang naar de [a-straat]. Ook de rechtsopvolgers van Lezer, [A.] en [B.], woonden op de bovenverdieping en exploiteerden in de benedenwoning een winkel. 
      (v) [X.] verwierf de eigendom van het perceel [b-straat] bij akte van 15 februari 2007 (prod. 1 van [X.]). [X.] heeft na een daartoe verkregen bouwvergunning de woning verbouwd: de trap die toegang gaf tot de privé-ruimte (en daarmee tot de winkel) werd verwijderd en ten behoeve van de bovenwoning is in de tuin, aan de achterzijde van de winkel, een nieuwe trap geplaatst. [X.] heeft de winkel en de bovenverdieping afzonderlijk verhuurd. De (twee) huurders van de bovenverdieping hebben uitsluitend via het voetpad toegang tot de openbare weg. 
    
    
    (vi) Tussen partijen zijn problemen ontstaan met betrekking tot het gebruik van dit voetpad.
    
    4.3. [Y.] heeft [X.] bij dagvaarding van 8 juli 2008 in rechte betrokken en - kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang – gevorderd dat de erfdienstbaarheid slechts mag worden gebruikt als voorheen gebruikelijk was, dat wil zeggen maximaal 15 maal per jaar, zulks op straffe van een dwangsom. [Y.] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de wijziging van de toestand van het perceel een ongeoorloofde verzwaring oplevert van de erfdienstbaarheid van voetpad. 
    
    4.4. [X.] heeft de vordering van [Y.] gemotiveerd weersproken en in reconventie – kort samengevat - gevorderd dat [Y.] het recht van voetpad vrij zal maken en zal houden van alle goederen, zulks op straffe van een dwangsom. [X.] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [Y.] door het plaatsen van voorwerpen op het voetpad de uitoefening van de erfdienstbaarheid belemmert.
    
    4.5. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis waarvan beroep in conventie bepaald dat de erfdienstbaarheid van voetpad door de bewoners/gebruikers van de bovenwoning van het perceel aan de [b-straat] niet zodanig mag worden gebruikt dat het voor voormeld perceel als hoofdingang dient, zulks op straffe van een dwangsom. De voorzieningrechter heeft de vordering in reconventie afgewezen, en [X.] veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
    
    4.6. [X.] heeft in principaal appel gevorderd dat de vordering in conventie alsnog wordt afgewezen en – na wijziging van eis - in reconventie gevorderd dat [Y.] als-nog binnen 2 x 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen arrest het voetpad waarop de erfdienstbaarheid rust vrij zal maken en zal houden van alle goederen en zaken die de onbelemmerde uitoefening van het recht van voetpad hinderen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 voor iedere overtreding en van € 500 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, met veroordeling van [Y.] in de proceskosten in beide instanties.
    
    4.7. [Y.] heeft in principaal appel geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [X.]. [Y.] heeft in incidenteel appel – na wijziging van eis – gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis zal bepalen i) dat door [X.] binnen een maand na betekening van het in dezen te wijzen arrest een hoofdingang ten behoeve van de bewoners/gebruikers van de bovenwoning van de [b-straat] wordt aangebracht; ii) dat het voetpad door voornoemden niet als hoofdingang wordt gebruikt en dat de erfdienstbaarheid beperkt dient te worden gebruikt als voorheen gebruikelijk, namelijk hooguit 10 maal per jaar, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag, met een maximum van € 200.000. [Y.] heeft voorts geconcludeerd tot veroordeling van [X.] in de proceskosten in beide instanties.
    
    4.8. [Y.] heeft in het incidenteel appel haar in eerste aanleg ingestelde vordering gewijzigd zonder grieven aan te voeren tegen het vonnis in eerste aanleg. [X.] stelt dat [Y.] daarom niet in haar vorderingen in het incidenteel appel kan worden ontvangen.
    
    4.9. Naar het oordeel van het hof miskent [X.] met dit standpunt dat het appel ook kan dienen tot herstel van fouten en misslagen van partijen, en het partijen dan ook is toegestaan om in appel te volstaan met het veranderen of vermeerderen van de in eerste aanleg ingestelde vordering zonder grieven aan te voeren tegen het vonnis in eerste aanleg (HR 19 januari 1979, NJ 1980, 124).
    
    4.10. Grief I in het principaal appel richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de aard van de vordering van [Y.], de door haar gestelde psychische druk, geluidsoverlast, inbreuk op haar privacy alsmede de tussen partijen gerezen gespannen verhoudingen vereisen dat deze kwestie op zo kort mogelijke termijn dient te worden afgedaan, en dat [Y.] mitsdien ontvankelijk is in haar vorderingen.
    
    4.11. Ook naar het oordeel van het hof is met de aard van de vordering in conventie en met de door [Y.] gestelde omstandigheden voldaan aan het ontvankelijkheidvereiste in kort geding. De vraag of de door [Y.] gevraagde spoedvoorziening ook daadwerkelijk dient te worden verleend hangt evenwel af van de beoordeling van de voorlopige merites van de zaak en de afweging van de belangen van partijen, waarop hierna nader zal worden ingegaan. De enkele omstandigheid dat [Y.] enige tijd heeft laten verlopen alvorens zij het kort geding entameerde kan bij die afweging een rol spelen, maar rechtvaardigt op zichzelf niet de stelling van [X.] dat [Y.] geen spoedeisend belang (meer) heeft bij de gevraagde voorziening.
    
    4.12. Naar het oordeel van het hof is met de aard van de vordering in reconventie eveneens het spoedeisend belang van [X.] bij de door haar gevraagde voorziening gegeven.
    
    4.13. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis – kort samengevat - overwogen dat door de wijziging van de toestand van het heersend erf het voetpand intensiever en op een geheel andere wijze wordt gebruikt dan partijen bij de vestiging van de erfdienstbaarheid voor ogen heeft gestaan, dat zulks een verzwaring van de erfdienstbaarheid oplevert, en dat de bewoners/gebruikers van het perceel aan de [b-straat] het voetpad niet zodanig mogen gebruiken dat het als hoofdingang dient. De principale grieven II tot en met VIII richten zich onder meer tegen deze overwegingen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling en zullen niet afzonderlijk worden besproken.
    
    4.14. Vooropgesteld dient te worden dat, gelijk ook de voorzieningenrechter in rov. 3.5. heeft overwogen, de inhoud van een erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening daarvan wordt bepaald door de akte van vestiging (art. 5:73 lid 1 BW). Bij de uitleg van deze akte komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. 
    
    4.15. Uit de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid blijkt dat het perceel [b-straat] in 1968 reeds een uitweg (voetpad) had naar de [a-straat] over het aan de oostzijde van het perceel [a-straat] gelegen voetpad, en dat bij deze akte dit recht van voetpad als erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeve van het perceel [b-straat] en ten laste van het perceel [a-straat]. Blijkens deze akte is de omvang van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening daarvan niet aan enige beperking onderworpen; het gaat hier dus om een ongeclausuleerde erfdienstbaarheid.
    
    4.16. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, uit de akte van vestiging niet worden afgeleid dat het de bewoners/ge-bruikers van het perceel [b-straat] niet is toegestaan het voetpad als hoofdingang te gebruiken. Dat bij deze akte een erfdienstbaarheid van uitweg zou zijn gevestigd en de voorzieningenrechter hieruit heeft afgeleid dat voormeld gebruik niet zou zijn toegestaan is niet juist: in de akte valt onmiskenbaar te lezen dat het recht van voetpad als erfdienstbaarheid wordt gevestigd en niet dat een erfdienstbaarheid van uitweg is gevestigd. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan uit de akte evenmin wordt opgemaakt dat door de partijen die bij de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid waren betrokken een geheel andere wijze van gebruik van het voetpad en een geheel andere frequentie voor ogen heeft gestaan. Uit het feit dat de eigenaar en de bewoners van het perceel [b-straat] ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid wel via de winkel een uitgang hadden naar de openbare weg kan, gelet op de inhoud van de akte, niet worden afgeleid dat partijen bij de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid van voetpad een beperkt gebruik van dit recht hebben beoogd. Ook uit het feit dat, zoals [Y.] heeft betoogd en [X.] heeft betwist, de rechtsvoorgangers van [X.] slechts sporadisch of incidenteel van het voetpad gebruik hebben gemaakt omdat zij veelal gebruik maakten van de voordeur van de winkel, kan een dergelijke beperking niet worden aangenomen. Naar ’s hofs voorlopig oordeel moet er derhalve van worden uitgegaan dat in 1968 een erfdienstbaarheid van voetpad is gevestigd die bij de vestiging niet uitdrukkelijk in omvang is beperkt. De in art. 5:73 lid 1 BW omschreven situatie dat bij onduidelijkheid de wijze van uitoefening gedurende geruime tijd relevant is voor de vraag hoe de erfdienstbaarheid moet worden uitgelegd, doet zich gelet op de duidelijke¬ bewoordingen van de akte niet voor. 
    
    4.17. Het hof acht het wel aannemelijk dat het feit dat de huidige bewoners/gebruikers van de bovenverdieping van het perceel [b-straat] als gevolg van de wijziging van de toestand van het perceel geen in- en uitgang meer hebben aan de voorzijde van de winkel, heeft geleid tot een inten¬sivering van de erfdienstbaarheid. Naar het voorlopig oordeel van het hof zal [Y.] als eigenaar van het dienende erf deze verzwaring van de erfdienstbaarheid in beginsel moeten dulden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat indien het heersende erf zou zijn verdeeld als bedoeld in art. 5:76 BW de erfdienstbaarheid ook was blijven bestaan ten behoeve van ieder gedeelte, ten voordele waarvan zij kan strekken. In de Parlementaire Geschiedenis (Boek 5, pag. 271 e.v.) wordt hieromtrent opgemerkt dat een verdeling van het heersende erf nagenoeg altijd zal leiden tot een zekere verzwaring van de toestand van het dienende erf, alleen al doordat er meer personen zijn die van de weg gebruik kunnen maken. Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt voorts dat de rechtsopvolgers allen gerechtigd zijn het recht te blijven uitoefenen langs dezelfde weg als vóór de verdeling, ondanks het feit dat het drukkere gebruik van de weg uiteraard óók een verzwaring van de toestand van het dienende erf is.
    
    4.18 De vraag of ten gevolge van de gewijzigde situatie van het heersende erf de op het dienende erf rustende erfdienstbaarheid zodanig is verzwaard dat [Y.] op die grond in een bodemzaak met succes wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid als voorzien in art. 5:78 BW zou kunnen vorderen, is gelet op het vorenstaande niet evident en kan in dit kort geding ook niet eenvoudigweg worden beantwoord. Dit betekent dat de door [Y.] gevraagde voorzieningen in conventie moeten worden geweigerd. Hieruit volgt dat de principale grieven II tot en met IX slagen en dat het incidenteel appel faalt.
    
    4.19. [Y.] zal dus moeten dulden dat de bewoners/gebrui-kers van het heersende erf het recht van erfdienstbaarheid uitoefenen. Daarbij dient vanzelfsprekend door de bewoners/gebruikers van het heersende erf wel acht te worden geslagen op het bepaalde in art. 5:74 BW, welke bepaling ten behoeve van het dienende erf buiten twijfel stelt dat aan het dienende erf niet meer overlast mag worden aangedaan dan voor de uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid redelijkerwijs nodig kan worden geacht. Een redelijke naleving van die bepaling houdt naar het ’s hof voorlopig oordeel in dat van het voetpad geen gebruik wordt gemaakt in die gevallen waarin de toegang tot de openbare weg via de winkel kan worden verkregen, hetgeen naar [X.] ten pleidooie naar voren heeft gebracht het geval zal zijn tijdens de openingstijden van de winkel, en welk gebruik door de huurder van de winkel aan de bewoners/gebruikers van de bovenverdieping ook is toegestaan.
    
    4.20. Grief X in principaal appel keert zich de afwijzing van de vordering in reconventie. Deze grief is terecht voorgesteld. De bewoners/gebruikers van het heersende erf ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid van voetpad is gevestigd dienen dit recht onbelemmerd te kunnen uitoefenen. Vast staat dat [Y.] dit pad gebruikt als opslagplaats voor onder meer fietsen, vuilniszakken, een golftas en voor het ophangen van kadavers. Naar ’s hofs voorlopig oordeel is het alleszins aannemelijk dat, gezien de beperkte breedte van het voetpad (80 tot 100 cm), de bewoners/gebruikers van het voetpad door het plaatsen en het ophangen van (onder meer) deze voorwerpen op het pad en aan de muren in de uitoefening van de erfdienstbaarheid worden gehinderd. De vordering in reconventie ligt in zoverre voor toewijzing gereed. De in reconventie gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd op de wijze als in het dictum van dit arrest is vermeld. 
    
    4.21. Nu de in principaal appel aangedragen II tot en met X slagen, zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd. [Y.] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in het principaal en in het incidenteel appel worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel:
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de recht¬bank Breda van 1 augustus 2008;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen in conventie af;
    
    veroordeelt [Y.] om binnen 2 x 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen arrest het aan de oostzijde van haar woning aan de [a-straat] gelegen voetpad, waarop de erfdienstbaarheid van voetpad is gevestigd, vrij te maken en vrij te houden van alle zaken die de onbelemmerde uitoefening van het recht van voetpad hinderen dusdanig dat die erfdienstbaarheid van voetpad onbelemmerd en ongehinderd kan worden uitgeoefend en kan blijven worden uitgeoefend, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 250 door [Y.] aan [X.] voor iedere overtreding, alsmede op straffe van verbeurte van een dwangsom door [Y.] aan [X.] van € 100 per dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt, en bepaalt dat boven de som van € 10.000 geen dwangsom meer wordt verbeurd;
    
    
      veroordeelt [Y.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] tot aan deze uitspraak worden begroot op 
      € 254 aan verschotten en € 816 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 381,80 aan verschotten en € 2.682 aan salaris advocaat in het principaal appel en op nihil aan verschotten en € 1.341 aan salaris advocaat in het incidenteel appel;
    
    
    verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    wijst vordering in reconventie voor het overige af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Feddes, Riemens en Giesen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 maart 2009.