ECLI:NL:RBZLY:2010:BK8133, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 05-01-2010, 165593 - KG ZA 09-616
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-01-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Veilinghuis (gedaagde sub 1) verzuimt een groot deel van de opbrengst van de veiling van de inboedel van wijlen Pim Fortuyn af te dragen aan de verkopers (eisers). Gedaagde sub 1 en eisers spreken af dat de vordering van gedaagde sub 1 op de koper van een bij een latere veiling verkochte mammoet door het veilinghuis wordt overgedragen aan eisers. Partijen stellen een akte van cessie op. Nadat de koper van de mammoet niet in staat bleek de koopprijs te voldoen hebben eisers geprobeerd alsnog betaling door gedaagde sub 1 te verkrijgen. 
      
      In kort geding vorderen eisers dat de voorzieningenrechter gedaagde sub 1 en haar (in)direct bestuurders (gedaagden sub 2 en 3) hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag ter hoogte van de resterende opbrengst vermeerderd met rente en kosten.  
      
      De voorzieningenrechter heeft overwogen dat uit de akte van cessie niet blijkt dat finale kwijting is beoogd en dat evenmin is gebleken dat dit mondeling is overeengekomen. De condities waaronder de overdracht van de vordering tot stand is gekomen wijzen volgens de voorzieningenrechter ook niet op het verlenen van finale kwijting. De voorzieningenrechter heeft daarom (voorshands) geoordeeld dat de cessie geen finale kwijting impliceert en dat het vorderingsrecht van eisers op gedaagde sub 1 is blijven bestaan. 
      
      De voorzieningenrechter heeft voorts overwogen dat de de gang van zaken bij gedaagde sub 1 in 2009 zo was dat de opbrengst van de ene veiling werd voldaan uit de opbrengst van de daaropvolgende veiling. Nu aldus de voor een ander geïnde geldbedragen zijn aagewend ter aflossing van eigen schulden kan niet anders worden geconcludeerd dan dat gedaagden misbruik hebben gemaakt van de bijzondere positie van veilinghuis. Door op vooromscheven wijze met gelden van opdrachtgevers om te gaan zonder hierover aan deze opdrachtgevers tijdig openheid van zaken te geven en zonder betaling aan hen te waarborgen door - zeker als daarom is verzocht - gebruik te maken van een derdengeldrekening, is voorshands voldoende aannemelijk dat ook aan gedaagde sub 2 (als enig aandeelhouder en bestuurder van gedaagde sub 1) en aan gedaagde sub 3 (als enig aandeelhouder en bestuurder van gedaagde sub 2) ter zake een ernstig verwijt valt te maken. Gedaagden sub 2 en 3 zijn daarom op grond van onrechtmatige daad naast gedaagde sub 1 hoofdelijk aansprakelijk jegens eisers.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 165593 / KG ZA 09-616
    
    Vonnis in kort geding van 5 januari 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[A],
      wonende te [plaats],
      2.	[B],
      wonende te [plaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. K.W.A. Wools te Elst, gemeente Overbetuwe,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [C]'S VEILINGEN B.V.,
      statutair gevestigd te [plaats], kantoorhoudende te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [C] HOLDING B.V.,
      statutair gevestigd te [plaats], kantoorhoudende te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      3.	[C],
      wonende te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. O. Surquin te Kekerdom.
    
    
    Partijen zullen hierna [A] c.s. en [C] c.s. genoemd worden, waarbij geldt dat partijen afzonderlijk [A], [B], [C]’s Veilingen, [C] Holding en [C] genoemd zullen worden. 
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met bij akte overgelegde producties 1 tot en met 15
      - de door gedaagden overgelegde producties 1 tot en met 8
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van [C] c.s. 
      - de eis in reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[C] Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van [C]’s Veilingen. [C] is enig aandeelhouder en bestuurder van [C] Holding. 
    
    
    2.2.	[C]’s Veilingen heeft in opdracht van [A] c.s. de inboedel van wijlen Pim Fortuyn geveild. In de opdrachtbevestiging, die door [A] c.s. en namens [C]’s Veilingen is ondertekend respectievelijk geparafeerd, is achter de (voorgedrukte) woorden: 
    
    
      “BETALING PER: 
      BANK/GIRO/CASH” 
    
    
    geschreven: 
    
    “3e geld rekening”. 
    
    
      2.3.	De veiling, die plaatsvond op 27 juni 2009, heeft EUR 377.262,00 (exclusief 26% opgeld) opgebracht. Na aftrek van de tussen partijen afgesproken verkoopprovisie van 15% was [C]’s Veilingen een bedrag van EUR 320.672,70 verschuldigd aan [A] c.s. waarbij een betalingstermijn gold van acht weken na de veiling. Van dit bedrag is 
      EUR 32.000,00 door [C]’s Veilingen aan [A] c.s. betaald. Verdere betalingen zijn uitgebleven.
    
    
    2.4.	Op 19 september 2009 heeft [C]’s Veilingen in opdracht van de heer L. Stolzenbach een skelet van een wolharige mammoet (hierna: de mammoet) geveild. De mammoet is voor EUR 240.000,00 (exclusief 26% opgeld) verkocht aan de heer [D] te Duitsland (hierna: [D]). In verband met de koop van de mammoet diende [D] uiterlijk 10 oktober 2009 EUR 302.400,00 te betalen. 
    
    2.5.	Tussen [C]’s Veilingen en [A] c.s. is overeengekomen dat [C]’s Veilingen haar vordering op [D] ad EUR 302.400,00 overdraagt aan [A] c.s. In de op 29 september 2009 door [A] c.s. en namens [C]’s Veilingen ondertekende akte van cessie is, onder meer, bepaald:
    
    
      “Artikel 4
      Cedent staat niet in voor de solventie van de heer [D], maar Cedent staat er wel voor in dat de gecedeerde vordering bestaat, dat zij overdraagbaar is, dat zij niet aantastbaar is op grond van juridische verweren van de heer [D] en dat zij niet oninbaar is ten gevolge van een (mogelijk) beroep op verrekening door de heer [D].
    
    
    2.6.	In een e-mail van 30 september 2009 heeft [A] bevestigd dat het door [A] c.s. via [D] ontvangen bedrag voor zover het EUR 276.737,80 te boven gaat zal worden doorgestort naar [C]’s Veilingen. 
    
    2.7.	Bij brief van 1 oktober 2009 heeft [C] [D] namens [C]’s Veilingen op de hoogte gesteld van de door [A] c.s. en [C]’s Veilingen overeengekomen cessie. 
    
    2.8.	Betaling door [D] is tot op heden uitgebleven. 
    
    2.9.	Na het verstrijken van de betalingstermijn van [D] heeft [A] c.s. [C]’s Veilingen gesommeerd alsnog tot betaling over te gaan. Daarnaast is uit hoofde van een op 16 november 2009 verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Arnhem op 18 november 2009 ten laste van [C]’s Veilingen conservatoir (derden)beslag gelegd onder ABN-AMRO Bank N.V., ING BANK N.V. en Coöperatieve Rabobank Rijk van Nijmegen U.A. Voorts is conservatoir beslag gelegd op roerende zaken (inventaris, auto en gereed geld). Uit hoofde van een op 3 december 2009 verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Arnhem is op 5 december 2009 ten laste van [C]’s Veilingen (nogmaals) conservatoir (derden)beslag gelegd onder ABN-AMRO Bank N.V. en ING BANK N.V. Daarnaast is uit hoofde van laatstgenoemd verlof conservatoir beslag gelegd op roerende zaken (gereed geld). 
    
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    3.1.	[A] c.s. vordert   samengevat - dat de voorzieningenrechter [C] c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling van EUR 296.052,11, vermeerderd met rente en kosten.
    
    3.2.	[C] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    4.	Het geschil in reconventie
    
    4.1.	[C] c.s. vordert   samengevat - de opheffing van de op 18 november 2009 en 5 december 2009 gelegde conservatoire beslagen.
    
    4.2.	[A] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      5.	De beoordeling in conventie
      5.1.	De voorzieningenrechter is primair van oordeel dat onderhavige zaak niet zo complex is dat deze zich niet leent voor een behandeling in kort geding zoals door [C] c.s. aangevoerd.
    
    
    5.2.	De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling   bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
    
    5.3.	Ter beoordeling staat vooreerst of met de overdracht van de vordering van [C]’s Veilingen op [D] aan [A] c.s. finale kwijting is verleend. 
    
    5.4.	De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan volgens vaste jurisprudentie niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 
    
    5.5.	Door [C] c.s. is erkend dat [C]’s Veilingen vanwege liquiditeitsproblemen niet in staat was de vordering van [A] c.s. direct te voldoen en dat het voornemen bestond de vordering van [A] c.s. te voldoen uit de opbrengst van de veiling van de mammoet. Op het moment dat de veiling van de mammoet plaatsvond, was  de overeengekomen betalingstermijn voor de vordering van [A] c.s. al enige weken verstreken. 
    
    
      5.6.	Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient het ervoor te worden gehouden dat met de cessie (in het bijzonder) het verschaffen van zekerheid aan [A] c.s. alsmede snellere, want rechtstreeks via de koper van de mammoet, betaling van de litigieuze vordering, een en ander zoals door [A] c.s. is gesteld, heeft voorgezeten. Dat tevens finale kwijting is beoogd blijkt op geen enkele wijze uit de akte van cessie zelf; evenmin is gebleken dat dit mondeling is overeengekomen of zelfs maar besproken. De enkele omstandigheid dat in artikel 4 van de akte van cessie is opgenomen dat [C]’s Veilingen niet in staat voor de solventie van [D] kan niet de conclusie dragen dat partijen het risico van niet-betaling door [D] hebben willen laten overgaan op [A] c.s. De condities waaronder de overdracht van de vordering tot stand is gekomen wijzen evenmin op het verlenen van finale kwijting. Zo zijn partijen blijkens de e-mail van 30 september 2009 overeengekomen dat het verschil in hoogte tussen een via [D] verkregen betaling en de vordering van [A] c.s. op [C]’s Veilingen door [A] c.s. - onder aftrek van een relatief beperkt bedrag aan 
      kosten - zou worden terugbetaald aan [C]’s Veilingen. Niet aannemelijk is evenwel dat [A] c.s. het risico van niet-betaling van de vordering door [D] zonder extra financiële compensatie zou hebben willen dragen. Voorts valt niet in te zien dat [C] c.s. de vordering zónder finale kwijting nimmer zou hebben overgedragen. De overdracht van de vordering brengt immers voor [C] c.s., mede gelet op de e-mail van 30 september 2009, buiten de aftrek van een relatief gering bedrag aan kosten geen financieel nadeel of risico met zich. Dit geldt te meer nu bij uitblijven van betaling door [D] de mammoet opnieuw kan worden geveild zodat een (provisie)opbrengst uit veiling van de mammoet uit dien hoofde gewaarborgd is. 
    
    
    5.7.	Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat - anders dan [C] c.s. ingang wil doen vinden - de cessie geen finale kwijting impliceert en dat het vorderingsrecht van [A] c.s. op [C]’s Veilingen mitsdien is blijven bestaan. Niet in geschil is dat de betalingstermijn inmiddels (ruimschoots) is verstreken, zodat de toerekenbare tekortkoming van [C]’s Veilingen daarmee is gegeven.  
    
    5.8.	Het antwoord op de vraag of [C]’s Veilingen bevoegd was de vordering op [D] over te dragen aan [A] c.s. kan gezien het hiervoor overwogene in het midden worden gelaten. Dit geldt evenzeer voor het antwoord op de vraag of het op de weg van [A] c.s. had gelegen [D] (nogmaals) tot betaling aan te manen. 
    
    5.9.	Ter zitting is door [C] c.s. erkend dat de gang van zaken bij [C]’s Veilingen in ieder geval in 2009 zo was dat de opbrengst van de ene veiling werd voldaan uit de opbrengst van de daaropvolgende veiling. Nu aldus de voor een ander geïnde geldbedragen zijn aangewend ter aflossing van eigen schulden kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [C] c.s. misbruik heeft gemaakt van de bijzondere positie van veilinghuis, dat in die hoedanigheid de koopsom voor de verkoper int. Daarbij komt dat in ieder geval op het moment van de veiling op 27 juni 2009 al duidelijk was dat de opbrengst niet binnen de door partijen overeengekomen betalingstermijn van acht weken zou kunnen worden afgedragen, reeds omdat de daaropvolgende veiling niet binnen deze termijn zou plaatsvinden. [C] c.s. heeft nagelaten [A] c.s. over deze gang van zaken in te lichten. Gelet op voormelde aanduiding - “3e geldrekening” - op de opdracht van 29 januari 2009 is voorts aannemelijk dat tussen partijen is afgesproken dat de opbrengst van de veiling zou worden gestort op een derdengeldrekening, hetgeen uiteindelijk niet is gebeurd. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet geloofwaardige stelling van [C] c.s. dat tussen partijen is besproken dat [C] c.s. samen met [A] c.s. een derdengeldrekening zou openen maar dat hier later door [A] c.s. niet meer op is teruggekomen. Door op vooromschreven wijze met gelden van opdrachtgevers om te gaan zónder hierover aan deze opdrachtgevers tijdig openheid van zaken te geven en zónder betaling aan hen te waarborgen door - zeker als daarom is verzocht - gebruik te maken van een derdengeldrekening, is voorshands voldoende aannemelijk dat ook aan [C] Holding (als enig aandeelhouder en bestuurder van [C]’s Veilingen) en [C] (als enig aandeelhouder en bestuurder van [C] Holding) ter zake een ernstig verwijt valt te maken. [C] Holding en [C] zijn daarom op grond van onrechtmatige daad naast [C]’s Veilingen hoofdelijk aansprakelijk jegens [A] c.s. 
    
    5.10.	Gelet op de liquiditeitsproblemen aan de zijde van [C] c.s., mede bezien in samenhang met de aanzienlijke omvang van de vordering, heeft [A] c.s. voldoende spoedeisend belang bij zijn vordering waarvan de hoogte van de gevorderde hoofdsom niet is betwist. Onvoldoende is gebleken dat aan de zijde van [A] c.s. een restitutierisico bestaat. De enkele omstandigheid dat [A] c.s. bij [C] c.s. op betaling heeft aangedrongen omdat “de bank moeilijk doet” zoals door [C] c.s. is gesteld is hiertoe in ieder geval onvoldoende. Met name gezien de hoge mate van aannemelijkheid van de vordering is de voorzieningenrechter - bij afweging van de belangen van partijen - van oordeel dat het eventuele risico van onmogelijkheid van terugbetaling aan toewijzing daarvan niet in de weg staat. 
    
    5.11.	[A] c.s. heeft aangevoerd buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt en vergoeding daarvan gevorderd. Ter onderbouwing heeft [A] c.s. als productie 7 tot en met 10 correspondentie overgelegd. Uit deze correspondentie blijkt dat in de namens [A] c.s. gestuurde brieven van 26 en 29 oktober 2009 uitgebreid op het standpunt van [C]’s Veilingen is ingegaan en dat [C]’s Veilingen daarbij alsnog in de gelegenheid is gesteld de vordering buiten rechte te voldoen. De werkzaamheden waarvoor [A] c.s. een vergoeding vordert, omvatten aldus meer dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier en kunnen daarom niet worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten, zoals door [C] c.s. verdedigd. De vordering wegens buitengerechtelijke incassokosten zal bijgevolg worden toegewezen met dien verstande dat zij zal worden gematigd tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, zijnde EUR 4.000,00. Hiertoe wordt overwogen dat niet gesteld of voldoende aannemelijk is gemaakt dat ten behoeve van [A] c.s. werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voor-werk II.
    
    5.12.	Al met al is de slotsom dat de hoofdelijke veroordeling van [C] c.s. ter zake van het sub 1 gevorderde tot een bedrag van EUR 295.292,11 - bestaande uit een hoofdsom van EUR 288.672,70, wettelijke rente tot en met 12 november 2009 ad EUR 2.619,41 en buitengerechtelijke kosten ad EUR 4.000,00 - voor toewijzing gereed ligt, te vermeerderen met de niet bestreden wettelijke rente vanaf 13 november 2009.
    
    5.13.	[A] c.s. vordert tevens [C] c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 1.528,51 voor verschotten en EUR 4.000,00 voor salaris advocaat (2 rekesten x EUR 2.000,00). De gevorderde wettelijke rente over de beslagkosten is toewijsbaar vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis.
    
    
      5.14.	[C] c.s. zal tenslotte als de in het ongelijk gestelde partij in de (geliquideerde) proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van [A] c.s. worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 92,98
      - vast recht		4.938,00
      - salaris advocaat		4.000,00
      Totaal	EUR 	9.030,98
    
    
    De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is wederom toewijsbaar vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis.
    
      
    
      6.	De beoordeling in reconventie
      6.1.	Aangezien aan de vordering tot opheffing van de gelegde beslagen ten grondslag is gelegd dat de vordering in conventie niet kan worden toegewezen is de in reconventie gevorderde opheffing van de ten laste van [C]’s Veilingen gelegde beslagen, gelet op wat in conventie is overwogen en beslist, niet voor toewijzing vatbaar.
    
     
    6.2.	[C]’s Veilingen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] c.s. worden begroot op EUR 226,00 aan salaris advocaat (factor 0,5 × tarief EUR 452,00). 
     
    
      7.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      in conventie
      7.1.	veroordeelt [C] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [A] c.s. te betalen een bedrag van EUR 295.292,11 (tweehonderdvijfennegentig duizendtweehonderdtweeënnegentig euro en elf eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 288.672,70 vanaf 13 november 2009 tot de dag van volledige betaling,
    
     
    7.2.	veroordeelt [C] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 5.528,51, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    7.3.	veroordeelt [C] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de geliquideerde proceskosten, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op EUR 9.030,98, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    7.4.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    7.5.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      7.6.	wijst de vorderingen af,
    
    
    7.7.	veroordeelt [C]’s Veilingen in de proceskosten, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op EUR 226,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2010.