ECLI:NL:RBAMS:2012:BV6169, Rechtbank Amsterdam, 01-02-2012, 1283240 \ HA EXPL  11-270
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: koop onroerend goed, beroep op financieringsvoorbehoud
        koper heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichting tot het tijdig verkrijgen van financiering

vonnis
      RECHTBANK  AMSTERDAM
    
    
    
      Sector kanton
      locatie: Amsterdam
    
    
    
      Zaaknummer en rolnummer: 1283240 \ HA EXPL  11-270
      Uitspraak: 1 februari 2012
    
    
    
      Vonnis van de kantonrechter
      in de zaak van:
    
    
    
      [A],
      wonende te --,
      eiser,
      gemachtigde mr. M.F. van Immerseel,
    
    
    t e g e n 
    
    
      1. de commanditaire vennootschap International Horizons C.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      2. [B],
      wonende te --,
      gedaagden,
      gemachtigde mr. J.G. Keizer.
    
    
    Eiser zal hierna [A] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [B] c.s. worden genoemd en ieder afzonderlijk Horizons en [B]. 
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
      -	de dagvaarding van 15 september 2011 inhoudende de vordering van [A], met producties
      -	de conclusie van antwoord van [B] c.s., met producties
    
    
    Ingevolge tussenvonnis van 2 november 2011 heeft een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal hiervan bevindt zich bij de stukken.  
    
    Daarna is vonnis bepaald.
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    Feiten en omstandigheden
    
    1.	Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
    
    1.1	Op 18 april 2011 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de verkoop door [A] aan Horizons van een appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de flatwoning met afzonderlijke berging op de vierde verdieping, plaatselijk bekend als [adres] te Amsterdam. De koopsom bedroeg EUR 190.000,- en het appartement werd gekocht als bedrijfsruimte. [B] handelde bij het sluiten van de koopovereenkomst als vertegenwoordigingsbevoegde vennoot van Horizons.
    	
    1.2	Artikel 9c van de koopovereenkomst (hierna: de ontbindende voorwaarde) luidt als volgt:
    
    
      […] Deze koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarde, dat […]
      c.	koper niet uiterlijk op 16 mei 2011,
      een toezegging heeft verkregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor één of meer geldleningen onder hypothecair verband van het verkochte –eventueel, indien de desbetreffende geldgever dat verlangt voor het verstrekken van een zodanige geldlening, onder medeverband van de rechten uit een te sluiten overeenkomst van levensverzekering tot een verzekerd kapitaal, na te melden hoofdsom niet te boven gaande- tot een hoofdsom gelijk aan koopsom plus kosten (waarbij de kosten worden begroot op 10% van de koopprijs) onder de bij de grote erkende geldverstrekkende instellingen normaal geldende voorwaarden en bepalingen en koper tevens uiterlijk op de eerste werkdag na laatstgemelde datum schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris heeft verklaard, dat hij wegens het niet of niet tijdig verkrijgen van voormelde toezegging(en), deze overeenkomst wil ontbinden; en/of […]”
    
    
    1.3	Bij e-mail van 13 mei 2011 heeft [B] het volgende, voor zover hier relevant, geschreven aan [C] (hierna: [C]) van notariskantoor [X] Netwerk Notarissen, cc. aan [D] (hierna: [D]), de makelaar van [A], met als onderwerp: FW: Afwijzing hypotheek:
    
    “Hierbij deel ik u mede dat ik een beroep doe op de ontbindende voorwaarde genoemd in artikel 9 van de koopovereenkomst en deel u hierbij mede dat ik de koop wens te ontbinden, per heden. Het gaat me niet lukken om een financiering te krijgen voor de aankoop van het appartement staande en gelegen aan [adres], [postcode] Amsterdam.
    
    Van mijn financieel adviseur, mr. [E] te Roderesch, heb ik onderstaande mail met bijlage ontvangen. De inhoud moge voor zich spreken. Mocht u inhoudelijk hier nog vragen over hebben dan verzoek ik u contact met de heer [E] op te nemen. […]”
    
    1.4	De e-mail van mr. [E] (hierna: [E]), de financieel adviseur van [B] c.s., gedateerd 13 mei 2011, die als bijlage bij de hiervoor onder 1.3 genoemde e-mail was gevoegd, luidt, voor zover hier relevant:
    
    In bijlage stuur ik u de afwijzing van de aangevraagde hypotheek bij Florius voor de aankoop van [adres] te Amsterdam.
    
    Zoals ik u al telefonisch had uitgelegd is de financiering van het appartement niet haalbaar. 
    
    Dat geldt overigens niet alleen voor een financiering bij Florius, maar op basis van uw gegevens en uitgangspunten zal een aanvraag bij een andere geldverstrekker eveneens tot een afwijzing leiden. Ik heb dit informeel overlegd met o.a. ING en BLG. Een formalisering middels een hypotheekaanvraag is helaas verspilde moeite. […]”
    
    1.5	De als bijlage bij de hiervoor onder 1.4 genoemde e-mail meegezonden brief waarop vermeld staat dat deze afkomstig is van [F], manager Service Desk Speciale Aanvragen van Florius, gedateerd 11 mei 2011 luidt, voor zover hier relevant:
    
    “Wij hebben uw aanvraag voor een hypotheek voor [G] en [B] voor de woning [adres] te [postcode] Amsterdam ontvangen.
    
    Wij hebben uw aanvraag beoordeeld. Hiermee bevestigen wij dat wij de aanvraag voor een hypotheek afwijzen. Wij vinden het niet verantwoord de lening aan uw klant aan te bieden. […]” 
    
    1.6	Een e-mail van [D] aan [B], gedateerd 16 mei 2011, luidt, voor zover hier relevant:
    
    “Inzake het verzoek tot ontbinding van het koopcontract [adres] te Amsterdam. Delen wij u mede, dat wij een tweede formele afwijzing van een erkende financiële instelling wenselijk achten.
    
    Het termijn van de ontbindende voorwaarden loopt tot 16 mei 2011. Wij verlengen de ontbindende voorwaarden tot maandag 23 mei 2011, zodat u de financiering, c.q. een tweede formele afwijzing kunt realiseren. […]”
    
    
    1.7	[B] heeft hierop op 17 mei 2011 bij e-mail aan [D] als volgt gereageerd: 
    
    “Wij danken uw cliënt voor het voorstel om ons een drietal dagen extra tijd te gunnen voor het verkrijgen van financiering. Echter, na nogmaals overleg met onze financiële adviseur, die ons vertrouwen heeft en zeer vaardig is op zijn vakgebied, moeten wij helaas wederom concluderen dat het ons niet zal lukken de financiering rond te krijgen. Aanvullend hierop, verwijs ik nogmaals naar de eerder aan u overgelegde verklaring van de financiële specialist dat een financiering niet haalbaar zal zijn en de tevens eerder aan u overgelegde afwijzing van een geldverstrekker, resulterend in de eerder gedane aanspraak op de ontbindende voorwaarde in de koopovk (artikel 9) voor het geval financiering niet haalbaar is. Mocht u dit willen dan is onze financiële adviseur, Mr. [E], bereid om u een telefonische toelichting te geven. 
    
    Wij vertrouwen erop dat de zaak hiermee is afgedaan en dat de koopovereenkomst per 16 mei j.l. is ontbonden, conform ons eerder gedane aanspraak. […]”
    
    1.8	[C] heeft omstreeks 17 mei 2011 het volgende aan [B] gemaild: 7
    
    “Op basis van de geldende jurisprudentie dient u twee schriftelijke afwijzingen van erkende financiële instellingen te overleggen, omdat hieruit zal blijken dat u aan uw  inspanningsverplichting (tot het verkrijgen van een hypothecaire financiering) heeft voldaan. Ik verzoek u dan ook een tweede afwijzing te overleggen.” 
    
    1.9	Op 19 mei 2011 heeft [B] namens Horizons het volgende, voor zover hier relevant, aan de makelaar van [A] laten weten:
    
    
      “[…] Het betreft hier een complexe financiering. Daarom heb ik reeds in een vroeg stadium Mr. [E] in de arm genomen om de financiering onder te brengen bij een geldverstrekker. Hij is specialist hierin en heeft zijn best gedaan. Maar, het mocht niet baten.  […]
      Naar aanleiding van uw verzoek heb ik de heer [E] evenwel wederom benaderd. In het ingekopieerde bericht onder dit bericht vindt u nogmaals een uitleg van hem waarom financiering niet lukt. […] Ook heeft hij aangegeven dat het “traject ingaan” met een geldverstrekker, met als doel een tweede afwijzing te verkrijgen, met als oogmerk te voldoen aan de wens van uw cliënt, een overbodige, langdurige en mogelijk oneigenlijke exercitie zou zijn, die bovendien nimmer in het termijn afgerond zou kunnen worden die u mij namens uw cliënt daarvoor heeft gegund. De heer [E] biedt u aan om een persoonlijke telefonische toelichting te geven, als dit wordt gewenst.”
    
    
    Het ingekopieerde bericht van [E] aan [B] luidt als volgt: 
    
    “Zoals ik u reeds eerder heb gemeld is de financiering niet haalbaar. De afwijzing van Florius is daar een bevestiging van. 
    
    Het bevreemdt mij dat de verkoper niet akkoord wenst te gaan met deze afwijzing en mijn toelichting daarbij.
    
    Uit de koopovereenkomst blijkt niet dat er meerdere afwijzingen nodig zijn. Er moet aangetoond worden dat de financiering door de geldverstrekker niet haalbaar is. Ik heb hier, niet ten overvloede, mijn eigen bevindingen aan toegevoegd, omdat ik uiteraard de financiering graag geregeld zou hebben.
    
    Het aanvragen van een financiering is meer dan een kwestie van een aanvraagformulier invullen Daar komt bij dat uw situatie afwijkt van de reguliere hypotheekverstrekking voor een woonhuis, gegeven uw inkomen uit onderneming en de bestemming van het aan te kopen pand.
    
    Los van de volledige aanvraag bij Florius heb ik de aanvraag besproken met andere geldverstrekkers, zoals ik al eerder heb aangegeven. Op basis van de door mij verstrekte gegevens hebben zij te kennen gegeven dat zij, net als Florius, bij de behandeling van een volledige aanvraag tot eenzelfde slotsom zouden komen. Dat was voor mij de reden om niet het volledige aanvraagtraject op te starten.”
    
    1.10	Bij (aangetekende) brief van 25 mei 2011 geadresseerd aan [D] heeft de raadsman van [B] c.s. [A] onder meer gesommeerd binnen acht dagen te bevestigen dat de koopovereenkomst als ontbonden wordt beschouwd. 
    
    1.11	 Bij deurwaardersexploot van 21 juni 2011 heeft [A] [B] c.s. in gebreke gesteld ten aanzien van het niet nakomen van de uit de koopovereenkomst voor [B] c.s. voortvloeiende verplichtingen. Het exploot is uitgebracht aan het adres van notariskantoor [X] Netwerk Notarissen. 
    
     
    
    Vordering en verweer
    
    
      2.	[A] vordert dat [B] c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van:
      a. € 19.000,- aan hoofdsom, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 september 2011;
      b. € 952,- inclusief btw aan buitengerechtelijke kosten;
      c. de kosten van deze procedure en het exploit. 
    
    
    3.	[A] stelt hiertoe, kort samengevat, dat [B] c.s. jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichting mee te werken aan de levering van het appartementsrecht en dat hij weigert daar nog steeds aan mee te werken. [A] zag zich daarom genoodzaakt de koopovereenkomst te ontbinden en de bedongen boete te vorderen die [B] c.s. op basis van de koopovereenkomst aan hem verschuldigd is geworden. 
    
    4.	[B] c.s. voert gemotiveerd verweer. 
    
    5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    Beoordeling
    
    6.	[B] c.s. heeft -meest verstrekkend- het (primaire) verweer gevoerd dat hij de koopovereenkomst op 13 mei 2011 heeft ontbonden door tijdig een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde, zodat hij van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst is bevrijd. [B] c.s. meent dat hij heeft voldaan aan zijn inspanningsverbintenis tot het tijdig verkrijgen van financiering voor het appartement maar dat hem helaas niet is gelukt deze rond te krijgen. Via zijn financieel adviseur [E] heeft hij een financieringsaanvraag bij Florius gedaan en hiertoe onder meer de jaarrekeningen en resultaten van Horizons aan Florius verstrekt alsmede informatie rond de bestaande verplichtingen van Horizons, hemzelf en zijn echtgenote. Op basis hiervan heeft Florius het niet verantwoord geacht de financiering te verstrekken. [E] heeft bovendien nog informatie ingewonnen bij ING en BLG en met hypotheekadviseurs van die instellingen gesproken. Ook ING en BLG hebben daarop kenbaar gemaakt dat een hypotheekaanvraag niet kon worden ingewilligd. [B] c.s. heeft op verzoek van [A] een nadere toelichting verstrekt op het niet verkrijgen van een financiering, onder meer via het overleggen van verklaringen van [E]. Het doen van verdere aanvragen tot het alsnog verkrijgen van financiering voor het appartement zou een zinloze exercitie zijn geweest, aldus steeds [B] c.s.  
     
    7.	[A] voert hiertegen aan dat [B] c.s. geen beroep toekomt op de ontbindende voorwaarde uit de koopovereenkomst omdat [B] c.s. zich onvoldoende heeft ingespannen om tijdig een financiering te verkrijgen. Op grond van de overeenkomst was hij verplicht al het redelijk mogelijke te doen om financiering voor de woning te krijgen. Naar vaste jurisprudentie geldt dat een koper doorgaans al het redelijk mogelijke heeft gedaan als blijkt dat hij twee financieringsaanvragen heeft gedaan welke zijn afgewezen. Hieraan heeft [B] niet voldaan nu hij maar één afwijzing heeft overgelegd, waarvan [A] bovendien bij gebrek aan wetenschap betwist dat deze van Florius afkomstig is. De afwijzingsbrief, zoals hiervoor onder 1.5 geciteerd, is niet op briefpapier van Florius afgedrukt. Voorts blijkt hieruit niet de reden van afwijzing en voor welk bedrag [B] c.s. financiering heeft aangevraagd. Daarmee is de brief van Florius tevens te summier om als deugdelijk gedocumenteerde afwijzing te kunnen gelden, aldus steeds [A].
    
    
      8.	Ingevolge artikel 9c van de koopovereenkomst rust er op [B] c.s. een verplichting zich in voldoende mate in te spannen om financiering van de door hem te betalen koopsom te bewerkstelligen. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of [B] c.s. aan deze inspanningsverplichting heeft voldaan. De kantonrechter neemt bij de behoordeling hiervan de volgende maatstaf in acht. 
      De inhoud van de inspanningsverplichting wordt bepaald door hetgeen partijen daarover zijn overeengekomen en de omstandigheden van het concrete geval. De kantonrechter stelt vast dat in de koopovereenkomst niet uitdrukkelijk is gestipuleerd dat (pas) aan de inspanningsverplichting is voldaan indien twee officiële afwijzingsbrieven van financiële instellingen zijn overgelegd waaruit blijkt dat de financiering niet kan worden verkregen. 
      Naar vaste jurisprudentie geldt wel dat een koper doorgaans al het redelijk mogelijke heeft gedaan ter verkrijging van financiering als blijkt dat hij twee financieringsaanvragen heeft gedaan welke zijn afgewezen. Achtergrond hiervan is dat in het algemeen twee afwijzingen een redelijk beeld geven van de onmogelijkheid de financiering rond te krijgen en dat in redelijkheid niet van een koper kan worden verlangd, indien zijn financiële situatie die financiering niet toelaat, tegen beter weten in verder te zoeken naar financiering. Leidend daarbij is dat een bedongen financieringsvoorbehoud niet als instrument is bedoeld voor kopers om onder de koop van een -bij nader inzien ongewenste- woning uit te komen. 
    
    
    
      9.	De kantonrechter is van oordeel dat [B] c.s. -anders dan [A] aanvoert- aan de hiervoor onder 8 bedoelde inspanningsverplichting heeft voldaan. 
      [E] heeft namens [B] c.s. tijdig een hypotheekaanvraag ingediend bij Florius. Deze aanvraag werd door Florius afgewezen zoals blijkt uit de hiervoor onder 1.5 geciteerde brief. [A] heeft in dit verband onvoldoende gemotiveerd betwist dat deze brief afkomstig is van Florius. De overgelegde brief vermeldt adresgegevens en het telefoonnummer van Florius, haar bankgegevens en het nummer waaronder zij staat ingeschreven bij het Handelsregister. Voorts is de brief ondertekend door ‘[F], Manager Service Desk Speciale Aanvragen’. Dit wordt door [A] niet betwist. Aan het verweer dat de inhoud van de bij Florius gedane aanvraag onvoldoende duidelijk is wordt eveneens voorbij gegaan gelet op de niet verder door [A] betwiste toelichting van de raadsman van [B] c.s. ter comparitie waaruit volgt dat [B] c.s. een financiering had aangevraagd voor EUR 110.000,- in combinatie met een inbreng van eigen vermogen van EUR 100.000,-. De afwijzing van Florius wordt onder deze omstandigheden als voldoende gedocumenteerd beschouwd.
      Daarnaast heeft [B] c.s. gesteld, gestaafd door de hiervoor onder 1.4 en 1.9 geciteerde berichten van [E], dat hij via [E] tevergeefs nog heeft getracht elders financiering te verkrijgen, te weten bij ING en BLG, en dat het indienen van een officiële hypotheekaanvraag bij deze geldverstrekkers niet tot de gewenste financiering zou hebben geleid. Zulks is door [A] op zichzelf niet (voldoende) betwist. Bovendien heeft [B] c.s. onweersproken toegelicht dat het acceptatiebeleid van hypotheekverstrekkers sinds het uitbreken van de economische crisis aanzienlijk is verzwaard, zeker voor ondernemers. Daarom is het uiteindelijk niet gelukt de gewenste financiering te verkrijgen, aldus [B] c.s.
      Onder deze omstandigheden hoefde van [B] c.s. niet te worden gevergd dat hij nog zou overgaan tot het indienen van officiële aanvragen bij hiervoor genoemde hypotheekverstrekkers terwijl hem op basis van de informatie van [E] bij voorbaat duidelijk was dat die aanvragen niet tot het verkrijgen van financiering zou leiden maar deze aanvragen puur en alleen zouden dienen ter verkrijging van een tweede en/of derde officiële afwijzing. Daarbij is van belang dat [B] c.s. zich liet adviseren door een professioneel financieel adviseur op wiens informatie hij redelijkerwijs mocht vertrouwen. [A] heeft immers geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat [B] c.s. niet op de deskundigheid en het advies van [E] heeft mogen afgaan. Voorts wordt in aanmerking genomen dat [A] geen gebruik heeft gemaakt van de hem geboden mogelijkheid om [E] telefonisch te benaderen ter verkrijging van een nadere toelichting, terwijl dit wel in de rede had gelegen indien hij, zoals thans betoogd, de door hem ontvangen informatie van [E] te summier vond. 
      Het niet overleggen van twee of meer officiële afwijzingen van geldverstrekkers brengt in dit geval dan ook niet mee dat [B] c.s. redelijkerwijs geen beroep toekomt op artikel 9c van de koopovereenkomst.   
    
    
    10.	Dat, zoals nog betoogd door [A], [B] ten tijde van de aankoop zou hebben verklaard dat hij de financiering eigenlijk al rond zou hebben, hetgeen overigens door [B] c.s. wordt betwist, doet aan vorenstaand oordeel niet af. Wat hier verder ook van zij, ook indien [B] zelf in de veronderstelling verkeerde de financiering wel rond te zullen krijgen, en hij terzake mededelingen aan [A] zou hebben gedaan, dan geldt niettemin dat [A] heeft ingestemd met het opnemen van de ontbindende voorwaarde als genoemd in artikel 9c van de koopovereenkomst, zodat het [B] nog altijd vrij stond een beroep op dit artikel uit de koopovereenkomst te doen.
    
    
      11.	Gelet op het vorenstaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat [B] c.s. terecht een beroep op de in artikel 9c opgenomen ontbindende voorwaarde heeft gedaan zodat de koopovereenkomst is ontbonden. [B] c.s. is derhalve bevrijd van de verplichtingen uit de koopovereenkomst zodat de stelling van [A] dat [B] c.s. zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst toerekenbaar niet is nagekomen faalt. [B] c.s. is daarmee aan [A] geen boete zoals gevorderd verschuldigd. 
      Nu het primaire verweer van [B] c.s. slaagt wordt aan bespreking van de (meer) subsidiair gevoerde verweren niet toegekomen.  
    
    
    12.	Bij deze uitkomst van de procedure worden de vorderingen van [A] afgewezen en wordt [A] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [B] c.s.
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I.	wijst het gevorderde af; 
    
    
      II.	veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B] c.s. tot op heden begroot op:
      griffierecht		€ 426,00 
      explootkosten		€   90,81 
      salaris gemachtigde	€  600,00
           			______
      totaal			€ 1.116,81 
      inclusief eventueel verschuldigde btw;
    
    
    III.	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mr. P.J. van Eekeren, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 februari 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    De griffier							De kantonrechter