ECLI:NL:GHSHE:2013:CA0724, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-05-2013, HD 200.105.260
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.105.260/01
    
    arrest van 7 mei 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [Holding] Holding B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [Geintimeerde sub 1.],
      wonende te [woonplaats],
      2. [Geintimeerde sub 2.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 13 maart 2012  ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 29 juni 2011 en 14 december 2011 tussen appellante - [Holding] - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerden - [geintimeerden c.s.]  - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 223097 / HA ZA 10-1486) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het tussenvonnis van 26 januari 2011.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1.[geintimeerden c.s.] hebben op 5 april 2012 een anticipatie exploot uitgebracht.
    
    
      2.2. Bij memorie van grieven tevens vermeerdering van eis heeft [Holding] elf producties overgelegd, vijf grieven aangevoerd, haar eis - deels voorwaardelijk - vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en gevorderd, kort gezegd, voorwaardelijk:
      1)  te verklaren voor recht dat de huurkoopovereenkomst tussen [Holding] en [geintimeerden c.s.] is ontbonden per de datum van indiening van de memorie van grieven, althans per datum van het te wijzen arrest en 
      onvoorwaardelijk:
      2)  [geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door [Holding] geleden schade, nader op te maken bij staat, 
      3) [geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 400.000,--, althans € 308.672,--op grond van ongedaanmakingsverplichtingen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 december 2011, althans 24 juni 2012,
      4) [geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 38.916,22, althans € 23.458,86, in verband met door de verzekering uitgekeerde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 16 juni 2011, 
      5) [geintimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    
    2.3. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerden c.s.] één productie overgelegd en de grieven bestreden. Zij vorderden [Holding] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
     
    2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door hun advocaten op 28 februari 2013, ieder aan de hand van pleitnotities. [Holding] heeft daarbij één productie in het geding gebracht.
    
    2.5.Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd en het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken die reeds in het bezit zijn van het hof.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.1 De rechtbank heeft in het vonnis van 29 juni 2011 onder 3.1 vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Deze vaststelling is niet bestreden, zodat de daar weergegeven feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      4.1.2. Partijen hebben begin 2010 een overeenkomst gesloten) met betrekking tot een woonhuis aan de [adres woonhuis] en een bedrijfspand aan de [adres bedrijfspand] in de gemeente Baarle-Nassau (verder samen te noemen: de onroerende zaak). In een faxbericht van [geintimeerden c.s.] aan [Holding] van 2 februari 2010 is het volgende vermeld:
      (…)
      Uitgangspunt,			 huur/koop overeenkomst
      Huurder, 			[Holding] (…) 
      Huur termijn 			5 jaar
      Aankoopbedrag 		1.075.000. euro
      Overdrachtbelasting 6% zijnde 	    	     64.500. euro
      Notariskosten 			     18.000. euro
      Totaal 			1.157.500. euro
      Rente 6% p/jr 5 jaar 	347250. Euro
      Totaal			1.504750. Euro
      Huurtermijn 60 maanden		1.504750.=: 60 maanden = 25079,17 
      			Afgerond, 25000,00 Euro/Maand
      (…)
      Het faxbericht is namens [Holding] voor akkoord getekend door [ondertekenaar akkoord].
    
    
    4.1.3. De onroerende zaak is door [geintimeerden c.s.] gekocht voor een koopsom van € 1.157.500,-- (inclusief kosten) en op 4 juni 2010 aan hen geleverd.
    
    4.1.4. Tussen partijen is onenigheid ontstaan over de aard van de overeenkomst. [Holding] stelde zich op het standpunt dat sprake was van een huurkoopovereenkomst. 
    
    4.1.5. [geintimeerden c.s.] hebben [Holding] een aantal voorstellen gedaan, onder meer inhoudend dat [Holding] de onroerende zaak zou kopen en de koopsom zou afbetalen in 5 jaar tijd. 
    
    
      4.1.6. Per brief van 19 juli 2010 schreef de advocaat van [geintimeerden c.s.] [Holding] onder meer het volgende:
      (…)
      U bent tekort geschoten in de nakoming van de volgende verplichtingen:
      (…)
      2. Uit uw eigen mededeling is gebleken, dat u niet in staat bent om maandelijks een bedrag van EUR 25.000,00 te betalen;
      3. Uit uw eigen mededelingen is gebleken, dat u niet in staat blijkt om een waarborgsom te storten ter grootte van EUR 100.000,00 tot zekerheid van de nakoming van de op u rustende verplichtingen;
      4. U bent niet in staat om tot zekerheid van de nakoming van de op u rustende verplichting tot betaling van de koopsom ad € 1.157.500,00 (exclusief kosten) een recht van eerste hypotheek te vestigen op uw onroerende zaken;
      (…)
      Namens cliënten, stel ik [Holding] Holding B.V. – voor zover vereist – nogmaals in gebreke. Een ingebrekestelling is naar het oordeel van cliënten niet meer nodig, omdat uit uw eigen nalaten en stilzwijgen kan worden afgeleid, dat u niet wilt of kunt nakomen.
      Voor zover er al een perfekte overeenkomst heeft bestaan, gaan cliënten thans over tot buitengerechtelijke ontbinding van de volgens u tussen partijen gesloten overeenkomst.
      (…)
    
    
    4.1.7. Omdat [Holding] de onroerende zaak inmiddels had betrokken, hebben [geintimeerden c.s.] bij dagvaarding van 21 juli 2010 een kort geding tot ontruiming tegen [Holding] aanhangig gemaakt. Die vordering is afgewezen. De voorzieningenrechter kwam tot het voorlopig oordeel dat op basis van het faxbericht van 2 februari 2010 een huurkoopovereenkomst tussen partijen tot stand was gekomen. [Holding] heeft tijdens het kort geding medegedeeld dat zij € 50.000,00 op de derdengeldrekening van haar advocaat had gestort.
    
    4.1.8. Bij brief van 2 september 2011 heeft de advocaat van [geintimeerden c.s.] aan de advocaat van [Holding] geschreven dat [Holding] zich op het standpunt heeft gesteld dat een huurkoopovereenkomst was tot stand gekomen, dat de voorzieningenrechter haar daarin voorlopig had gevolgd en dat hij aannam dat [Holding] in elk geval bereid zou zijn te handelen overeenkomstig het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, waarbij hij opmerkte dat uit het feit dat hij [Holding] daartoe uitnodigde niet kon worden afgeleid dat [geintimeerden c.s.] het eens was met het vonnis. Hij wees erop dat [Holding] € 25.000,00 per maand aan [geintimeerden c.s.] diende te betalen en verzocht een bedrag van € 100.000,00 per omgaand over te maken. Hij stelde [Holding] voor zover nodig formeel in gebreke en wees erop dat ook de volgende termijnen uiterlijk per eerste van de maand betaald dienden te worden.
    
    
      4.1.9. [geintimeerden c.s.] hebben een tweede kort geding tegen [Holding] aanhangig gemaakt.
      Tijdens de behandeling van dat kort geding is op 9 november 2011 tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen, welke onder meer het volgende inhoudt:
      1. Partijen wensen in afwachting van de afloop van de bodemprocedure te regelen hoe door partijen moet worden gehandeld. In geval de bodemprocedure tot andere uitkomsten leidt, zullen partijen dienovereenkomstig eventuele ongedaanmakingsverplichtingen moeten uitvoeren.
      2. [Holding] beschikt al over een concept-notariële overeenkomst tot vastlegging (…) van hetgeen in eerdere kort geding vonnis als overeengekomen is aangeduid (…)
      3. Zodra de notariële vastlegging heeft plaatsgevonden, zal betaling plaatsvinden van de reeds vervallen termijnen, waartoe [Holding] op die datum van notariële handeling deze bedragen onder de notaris zal hebben gestort.
      (…)
    
    
    
      4.1.10. Op 3 december 2010 is een notariële akte verleden waarbij de onroerende zaak door [geintimeerden c.s.]  in huurkoop is gegeven aan [Holding]. In deze akte staat onder meer:
      1. Voorafgaande verklaringen
      1. dat partijen met elkaar in een aantal juridische procedures zijn verwikkeld (...)
      2. dat partijen in afwachting van de afloop van de bodemprocedure (...) deze overeenkomst aangaan.
      4. dat indien de afloop van de bodemprocedure daartoe aanleiding geeft, partijen dienovereenkomstig ongedaanmakingsverplichtingen ten aanzien van deze overeenkomst moeten uitvoeren. (...)
      Betaling huurkooptermijnen
      6 (…) Huurkoper betaalt zestig termijnen per eerste van de maand (…) (€ 25.000,00) waarvan een bedrag van (…) (€ 19.292,00) strekt tot aflossing op de koopprijs en een bedrag van (…) (€ 5.708,00) aan rente. Als eerder vermeld zijn de eerste zeven termijnen op de bankrekening van de notaris betaald. (…)
      10.a De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan de huurkoper heeft plaatsgevonden op vier juni tweeduizendtien. De huurkoper aanvaardt het gekochte in gebruik en genot in de onderhoudstoestand op de dag van de notariële levering.(…) 
      Risico-overgang, beschadiging
      18.c. In verband met het hiervoor sub b bepaalde is de huurverkoper gehouden het gekochte tegen brand-, storm en andere schade, dat wil zeggen allrisk (toevoeging hof: te verzekeren). De desbetreffende polis zal aan de huurkoper worden ter hand gesteld. De kosten van deze verzekering zullen op de dag van ondertekening van de akte tot levering worden verrekend per vier juni tweeduizentien (en aldus ten laste van huurkoper komen).
      Ingebrekestelling, verzuim/ontbinding en boete
      19.a Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet met inachtneming van een termijn van acht dagen schriftelijk geschieden, met bericht van ontvangst of bij aangetekende brief of bij deurwaardersexploot. (…)
      19.d Wordt de huurkoop ontbonden, dan heeft de huurkoper recht op terugbetaling van de door hem in mindering van de huurkoopsom betaalde aflossingen, onverminderd zijn gehoudenheid tot vergoeding van de door de huurverkoper geleden schade; de huurverkoper zal de vergoeding van deze schade kunnen verrekenen met deze terug te betalen aflossingen. De door de huurkoper betaalde rente zal door hem niet teruggevorderd kunnen worden.
    
    
    4.1.11. [geintimeerden c.s.] heeft de huurtermijn van januari 2011 ontvangen op 5 januari 2011. [Holding] heeft de huurtermijn van september 2011 betaald op 14 september 2011. De huurtermijnen van oktober en november 2011 heeft [Holding] niet betaald.
    
    4.2.1. In de onderhavige procedure vorderde [Holding] bij dagvaarding van 23 juli 2010 dat de huurkoopovereenkomst schriftelijk zou worden vastgelegd met inachtneming van in de dagvaarding opgenomen voorwaarden. 
    
    
      4.2.2. [geintimeerden c.s.] voerden verweer. Zij vorderden bij conclusie van 12 januari 2011 in reconventie, kort weergegeven:
      1) vast te leggen de overeenkomst van huurkoop betreffende de onroerende zaak;
      2) de overeenkomst van huurkoop te ontbinden;
      3) [Holding] te veroordelen tot betaling van € 3.835,62 ter zake van handelsrente over de te laat betaalde termijnen van juni tot en met december 2010;
      4) [Holding] te veroordelen tot betaling van € 6.276,89 ter zake van buitengerechtelijke kosten;
      5) [Holding] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    
    4.2.3. Bij vonnis van 26 januari 2011 is een comparitie van partijen gelast, welke op 15 maart 2011 is gehouden. In het proces-verbaal is opgenomen dat partijen ter beëindiging van het deelgeschil met betrekking tot de vraag of sprake is van huurverkoop zijn overeengekomen dat zij hun rechtsverhouding kwalificeren als één uit huurkoop en dat zij de voorafgaande verklaringen onder 1 op bladzijde 1 van de notariële akte introkken. Partijen vroegen de rechtbank een oordeel uit te spreken over de reconventionele vordering tot ontbinding.
    
    4.2.4. Daarna hebben partijen correspondentie uit de periode tussen de eerste zitting in kort geding van 28 juli 2010 en de notariële akte van 3 december 2010 in het geding gebracht. In het tussenvonnis van 29 juni 2011 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zo concreet mogelijk aan te geven op welke passages uit de correspondentie zij een beroep wensen te doen bij de beoordeling van de reconventionele vordering tot ontbinding. Bij nadere conclusie vermeerderden [geintimeerden c.s.] hun vordering met een vordering tot betaling van verzekeringskosten tot een bedrag van € 15.457,36.
    
    4.2.5. In het eindvonnis van 14 december 2011 heeft de rechtbank overwogen dat zij niet meer over de vordering in conventie behoefde te oordelen. Zij overwoog in reconventie dat de gevorderde ontbinding gerechtvaardigd was. De rechtbank verwees naar de sommatie van 2 september 2010 en het feit dat [Holding] ook daarna, van september tot en met november 2011, is blijven tekortschieten in het tijdig betalen van de maandelijkse termijnen. De rechtbank compenseerde in conventie de proceskosten tussen partijen, en sprak in reconventie de ontbinding van de huurkoopovereenkomst uit, wees de vorderingen tot betaling van € 3.835,62, € 15.457,36 en € 6.276,89 toe en veroordeelde [Holding] in de proceskosten in reconventie.
    
    4.3. In de inleiding van de memorie van grieven heeft [Holding] gesteld dat de deurwaarder de ontruiming van het pand heeft aangezegd op basis van het vonnis van 14 december 2011 en dat [Holding], om ontruimingskosten te voorkomen, het pand zelf heeft ontruimd en verlaten op 5 maart 2012. Om die reden heeft [Holding] in hoger beroep gevorderd de huurkoopovereenkomst te ontbinden voor het geval het hof zal oordelen dat de huurkoopovereenkomst in stand is gebleven. Grief 1 is gericht tegen de toewijzing van de vordering van [geintimeerden c.s.] tot ontbinding van de huurkoopovereenkomst, de grieven 2 tot en met 4 tegen de toewijzing van de gevorderde bedragen en grief 5 tegen de proceskostenveroordeling in reconventie. [Holding] heeft voorts haar vordering vermeerderd zoals hiervoor weergegeven onder 2.2.
    
    4.4. Partijen zijn het er over eens dat hun rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd als huurkoop van een onroerende zaak. Op die overeenkomst is de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken (verder: TWHOZ) van toepassing. Deze wet vereist dat de huurkoop wordt aangegaan bij notariële akte (artikel 2 lid 1). Deze wet bepaalt voorts dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst op grond van tekortschieten van de huurkoper slechts door de rechter kan geschieden en dat ontbinding van de huurkoop wegens niet tijdige nakoming door de huurkoper van zijn verplichtingen niet kan worden gevorderd, tenzij de huurkoper, na in gebreke te zijn gesteld, in de nakoming van zijn verplichtingen blijft tekortschieten (artikel 11 leden 1 en 2). Er is een wetsontwerp aanhangig ter vervanging van de TWHOZ, maar er is nog geen nieuwe wet tot stand gekomen. De TWHOZ is dus nog steeds van kracht.
    
    4.5.1. Grief 1 houdt  in dat de rechtbank de huurkoopovereenkomst ten onrechte op vordering van [geintimeerden c.s.] heeft ontbonden. 
    
    4.5.2. De rechtbank heeft haar oordeel dat de ontbinding gerechtvaardigd was doen steunen op de sommatie van 2 september 2010, het feit dat [Holding] daarvoor ook formeel in gebreke was gesteld en het feit dat [Holding] daarna tot 9 november 2010 niets van zich heeft laten horen. Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat onbetwist is dat [Holding] ook in de periode van september tot en met november 2011 is blijven tekortschieten in het tijdig betalen van de maandelijkse termijnen.
    
    4.5.3. Het hof overweegt het volgende. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld blijkt dat zij het aanvankelijk niet met elkaar eens waren over de vraag wat zij waren overeengekomen met betrekking tot de onroerende zaak. [Holding] stelde zich op het standpunt dat een overeenkomst van huurkoop was gesloten, [geintimeerden c.s.] waren het daarmee niet eens. Uit de sommatie van 2 september 2010 blijkt dat [geintimeerden c.s.] weliswaar van [Holding] nakoming van de door haar gestelde overeenkomst vorderden, maar dat [geintimeerden c.s.] daarbij stelden dat [Holding] hieruit geen erkenning van haar standpunt mocht afleiden en dat [geintimeerden c.s.] hun eerder ingenomen standpunt handhaafden. Ook ten tijde van die sommatie bestond dus onzekerheid over de rechtsverhouding tussen partijen. Op 9 november 2010 zijn partijen vervolgens overeengekomen dat door de notaris een huurkoopovereenkomst zou worden verleden en dat [Holding] op de datum van de vastlegging daarvan de reeds verschenen huurtermijnen vanaf juni 2010 zou betalen. De huurkoopovereenkomst is vervolgens notarieel vastgelegd en [Holding] heeft € 175.000,00 betaald. 
    
    4.5.4. Als al sprake is geweest van verzuim van [Holding] - hetgeen [Holding] gemotiveerd heeft betwist door zich op een opschortingsrecht te beroepen - dan is dat verzuim in elk geval door de betaling in december 2010 gezuiverd. Daaruit volgt dat [geintimeerden c.s.] zich op 10 januari 2011, toen zij de vordering tot ontbinding instelden, niet meer konden beroepen op te late betaling van de termijnen over de maanden juni tot en met december 2011. Zij hadden immers ingestemd met vastlegging van de huurkoopovereenkomst door de notaris en betaling van genoemde termijnen op het moment van het passeren van de akte. De stelling van [geintimeerden c.s.] bij het pleidooi dat zij enkel instemden met de notariële vastlegging van de akte omdat zij anders geen ontbinding konden vorderen, verwerpt het hof. Indien dat de intentie van [geintimeerden c.s.] op 9 november 2010 was, hadden zij dat op dat moment kenbaar moeten maken. Door dat niet te doen, heeft [Holding] erop mogen vertrouwen dat zij onvoorwaardelijk met de toen gemaakte afspraken hebben ingestemd.
    
    4.5.5. Gesteld noch gebleken is dat [geintimeerden c.s.] [Holding] na 1 januari 2011 in gebreke hebben gesteld wegens het te laat betalen van de overeengekomen termijnen. Uit artikel 11 lid 2 TWHOZ blijkt dat een ingebrekestelling noodzakelijk is voor een vordering tot ontbinding van de huurverkoper. [Holding] heeft zich terecht daarop beroepen. [geintimeerden c.s.] stellen dat deze wet niet meer van deze tijd is en daarom nu anders moet worden geïnterpreteerd. Dat standpunt verwerpt het hof. De TWHOZ is immers nog steeds van kracht en de tekst van het genoemde artikel is niet voor andere uitleg vatbaar. Overigens hebben partijen dat ook zo vastgelegd in artikel 19 a van hun huurkoopovereenkomst.
    
    4.5.6. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat grief 1 slaagt. De vordering van [geintimeerden c.s.] tot ontbinding is ten onrechte toegewezen.
    
    4.6.1. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder door [Holding] de vordering tot ontbinding van de huurkoopovereenkomst is ingesteld in vervulling is gegaan. Het hof zal deze vordering thans beoordelen. [Holding] stelt dat [geintimeerden c.s.] zijn tekortgekomen in de nakoming van de huurkoopovereenkomst doordat zij [Holding] ten onrechte uit de onroerende zaak hebben gezet, althans ontruiming door een deurwaarder hebben laten aankondigen.
    
    4.6.2. Het hof acht deze vordering toewijsbaar. Nu het vonnis van 14 december 2012 voor wat betreft de ontbinding vernietigd zal worden, hebben [geintimeerden c.s.] ten onrechte de ontruiming laten aanzeggen. Van vrijwillige ontruiming door [Holding] is geen sprake. Nakoming door [geintimeerden c.s.] is daarmee blijvend onmogelijk geworden, zodat verzuim niet is vereist. Het hof zal de ontbinding van de huurkoopovereenkomst uitspreken per 26 juni 2012, zoals gevorderd. De overige vorderingen van [Holding] zal het hof beoordelen bij de behandeling van grief 4 en na het bespreken van de resterende grieven.
    
    4.7. Grief 2 betreft de toewijzing van de gevorderde handelsrente tot 31 december 2010 ad € 3.835,62. De grief slaagt. Partijen zijn op 9 november 2010 overeengekomen dat [Holding] de termijnen over de maanden juni tot en met december 2010 zou betalen bij het passeren van de notariële akte. [Holding] heeft die betaling op het overeengekomen tijdstip verricht. [geintimeerden c.s.] hebben geen aanspraak gemaakt op betaling van wettelijke rente en niet is komen vast te staan dat sprake was van verzuim van [Holding]. De gevorderde rente is dus niet toewijsbaar.
    
    4.8. Grief 3 betreft de toewijzing van de vordering met betrekking tot buitengerechtelijke kosten. Ook deze grief slaagt. Nu niet is komen vast te staan dat er sprake was van verzuim van [Holding], is zij geen buitengerechtelijke kosten aan Bots c.s verschuldigd. Bovendien blijkt uit de door [geintimeerden c.s.] bij conclusie van antwoord/eis in reconventie overgelegde productie 22  dat de kosten betrekking hebben op de periode van 22 september 2010 tot en met 10 november 2010, toen de onderhavige procedure reeds aanhangig was. Voorts blijkt dat de kosten voor een groot deel betrekking hebben op de door [geintimeerden c.s.] gevoerde kortgedingprocedures. Vergoeding van die kosten moet in die procedures worden beoordeeld.  De vordering tot betaling van € 6.276,89 zal alsnog worden afgewezen.
    
    4.9.1. Grief 4 betreft de toewijzing van de vordering van [geintimeerden c.s.] ter zake van door hen betaalde verzekeringspremies. Het hof bespreekt deze grief samen met de vordering van [Holding] tot betaling aan haar van door de verzekeraar aan [geintimeerden c.s.] uitgekeerde bedragen.
    
    4.9.2. Uit hetgeen door [Holding] bij het pleidooi is gesteld, blijkt dat [Holding] zich niet langer verweert tegen de vordering tot betaling van de verzekeringspremies, zij het dat [Holding] betwist dat die vordering opeisbaar was vóór 25 juni 2011. [Holding] beroept zich er verder op dat die premies verrekend moeten worden met de door de verzekeraar aan [geintimeerden c.s.] uitgekeerd bedragen, die [Holding] toekomen. 
    
    
      4.9.3.[Holding] stelt dat schade is geleden aan een toegangspoort voor een bedrag van € 2.967,86. Zij heeft [geintimeerden c.s.] hiervan in kennis gesteld en [X.] heeft haar op 1 april 2011 bericht dat de schade is goedgekeurd en dat het bedrag minus het eigen risico zal worden overgemaakt. [Holding] stelt voorts dat bij een inbraak op 16 maart 2011 schade is toegebracht aan deuren voor € 8.236,47 en cashgeld is weggenomen voor € 27.711,89. 
      Aldus vordert zij van [geintimeerden c.s.] een bedrag van € 38.916,22. Als de verzekeringspremies in mindering worden gebracht heeft zij nog € 23.458,86 van [geintimeerden c.s.] te vorderen, aldus [Holding].
    
    
    4.9.4. [geintimeerden c.s.] heeft betwist dat de verzekeraar een bedrag van € 27.711,89 voor gestolen geld heeft vergoed. Het gaat om een opstalverzekering die dergelijke schade niet dekt, aldus [geintimeerden c.s.]
    
    4.9.5. [Holding] heeft op deze opmerking van [geintimeerden c.s.] niet gereageerd. Het hof acht het een steekhoudend verweer, nu uit de huurkoopovereenkomst blijkt dat [geintimeerden c.s.] diende zorg te dragen voor een opstalverzekering. Dat brengt mee dat [geintimeerden c.s.] aan [Holding] € 11.204,33 dient te betalen en [Holding] aan [geintimeerden c.s.] € 15.457,36. Na verrekening dient [Holding] derhalve aan [geintimeerden c.s.] € 4.253,03 te betalen. 
    
    4.9.6. [geintimeerden c.s.] heeft aangevoerd dat met de “akte van levering” in artikel 18 c van de huurkoopovereenkomst wordt bedoeld de akte van levering van de onroerende zaak aan [geintimeerden c.s.] . Het hof is met [Holding] van oordeel dat die uitleg niet voor de hand ligt, omdat die levering immers reeds had plaatsgevonden toen de huurkoopovereenkomst werd gesloten, zodat die datum in dat artikel genoemd had kunnen worden. Het hof volgt de uitleg van [Holding] dat daarmee wordt bedoeld de akte van levering door [geintimeerden c.s.] aan [Holding]. Nu de huurkoopovereenkomst is ontbonden, zal die levering echter nooit plaatsvinden. [Holding] heeft de verschuldigdheid van de premie erkend. Het hof zal de door [geintimeerden c.s.] gevorderde rente toewijzen per 1 juli 2011, zoals - onbetwist - nader toegelicht in de memorie van antwoord onder 104. [Holding] heeft tijdens pleidooi erkend dat zij de factuur op 25 juni 2011 heeft ontvangen. Naar het oordeel van het hof is de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW niet toewijsbaar, nu niet is gesteld of gebleken dat [geintimeerden c.s.] handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
    
    4.10. Grief 5 betreft de proceskostenveroordeling. Nu de grieven 1 tot en met 3 slagen dienen [geintimeerden c.s.] te worden beschouwd als de in eerste aanleg in reconventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat [geintimeerden c.s.] in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg hadden moeten worden veroordeeld. De grief slaagt dus.
    
    4.11. Thans komt het hof toe aan bespreking van de vorderingen sub 2 en 3 van [Holding] (zie r.o. 2.2).
    
    4.12.1. [Holding] stelt dat zij schade heeft geleden doordat zij door toedoen van [geintimeerden c.s.] de eigendom van de onroerende zaak niet verkrijgt en de door haar verbeteringen gerealiseerde waardevermeerdering niet kan verzilveren.  Zij stelt dat [geintimeerden c.s.] bovendien ongerechtvaardigd worden verrijkt doordat zij de door [Holding] gerealiseerde waardevermeerdering mag behouden. [Holding] vordert vergoeding van haar schade, op te maken bij staat.
    
    
      4.12.2. [Holding] stelt dat zij en haar huurders voor ruim € 400.000,00 hebben geïnvesteerd in het pand door het uitvoeren van verbouwingen en andere verbeteringen. Zij heeft dat onderbouwd met een taxatierapport van [Vastgoed] Vastgoed b.v. van 5 januari 2010, waarin is vermeld:
      In afwijking van het uitgebrachte taxatierapport van 14 januari 2009 zijn de volgende gebreken, onvolkomenheden, vernielingen en ontvreemdingen vastgesteld gevolgd door een opsomming van gebreken. Uit het feit dat naderhand door [Y.] op 25 november 2010 is vastgesteld dat de staat van onderhoud goed was, blijkt dat de onroerende zaak in de tussenliggende periode is opgeknapt, aldus [Holding].
      [Holding] wijst voorts op de stukken die door haar aan [geintimeerden c.s.] zijn ter hand gesteld voorafgaand aan de behandeling van het kort geding op 9 november 2010, overgelegd als productie 16 bij akte van 27 april 2011, waarbij als productie 4 was gevoegd een overzicht van reparaties/verbouwingen/nota’s/offertes bedrijfsruimten. Daarin is vermeld:
      Tot nu toe ontvangen facturen betreffende herstellingen € 84.356,74
      Raming van nog te ontvangen facturen (zie offertes) € 25.000,00
      Tot nu toe ontvangen facturen betreffende machines € 84.906,50
    
    
    4.12.3. [geintimeerden c.s.] hebben betwist dat [Holding] verbouwingen en verbeteringen heeft doorgevoerd en dat deze, als ze al zijn uitgevoerd, hebben geleid tot waardevermeerdering van de onroerende zaak. 
    
    4.12.4. Het hof is van oordeel dat [Holding] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat mogelijk schade is geleden. De hoogte van het bedrag daarvan staat nog niet vast, nu [geintimeerden c.s.] het gestelde bedrag betwisten. Gezien de omstandigheden van het geval kan de schade in deze procedure worden begroot. Gezien de vaste jurisprudentie op dit punt wijst het hof daarom de verwijzing naar de schadestaat af. Het hof zal [Holding] in de gelegenheid stellen haar vordering nader te preciseren en met schriftelijke bescheiden te onderbouwen, waarna [geintimeerden c.s.] daarop zal mogen reageren. De bewijslast van de hoogte van de gevorderde schadevergoeding rust op [Holding].
    
    4.13.1. [Holding] vordert voorts terugbetaling van de reeds door haar betaalde huurkooptermijnen. [Holding] heeft € 400.000,00 aan [geintimeerden c.s.] betaald, waarvan een bedrag van € 308.672,00 aan aflossing en € 91.328,00 aan rente. Zij vordert primair het totale bedrag, subsidiair € 308.672,00.
    
    4.13.2. [geintimeerden c.s.] erkennen dat zij gehouden zijn de reeds betaalde aflossingen aan [Holding] te betalen, maar zij stellen gerechtigd te zijn de door hen geleden schade daarop in mindering te brengen. Volgens hen mag [Holding] de betaalde rente niet terugvorderen. [geintimeerden c.s.] stellen dat [Holding] de onroerende zaak bij haar vertrek zeer slecht heeft achtergelaten. Zij hebben een “opnamelijst” overgelegd, waarin een schadebedrag inclusief kosten en BTW van € 93.768,67 wordt genoemd. [geintimeerden] beroepen zich in dit verband op artikel 19 sub d van de huurkoopakte. [geintimeerden c.s.] stellen voorts dat zij recht hebben op een gebruiksvergoeding voor de periode waarin [Holding] van de onroerende zaak gebruik heeft gemaakt. Zij stellen dat dat gebruik 22 maanden heeft geduurd, van juni 2010 tot en met maart 2012, en dat een bedrag van € 13.000,00 per maand een redelijke gebruiksvergoeding is, te weten € 11.500,00 per maand voor de bedrijfsruimte en € 1.500,00 per maand voor de woning. Dat betekent dat [Holding] een gebruiksvergoeding verschuldigd is van € 286.000,00, aldus [geintimeerden c.s.] [geintimeerden c.s.] bieden daarvan bewijs aan.
    
    4.13.3. [Holding] betwist dat zij voor een bedrag van € 93.768,67 schade aan het pand heeft toegebracht. De gebreken die in de “opnamestaat” staan bestonden al toen [Holding] de onroerende zaak in gebruik nam, zij is daarvoor niet aansprakelijk. Zij betwist opnamekosten verschuldigd te zijn voor een door [geintimeerden c.s.] zelf opgemaakte lijst en zij betwist ook de verhoging van 10% en de gevorderde BTW. Zij betwist voorts dat € 13.000,00 per maand een redelijke gebruiksvergoeding is. Deze kan volgens haar hoogstens gesteld worden op de betaalde rente van € 5.708,00 per maand. [Holding] stelt verder dat het beroep op verrekening moet worden afgewezen op grond van artikel 6:136 BW, omdat de gegrondheid van dit verrekeningsverweer niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
    
    4.13.4. Het hof verwerpt het beroep op artikel 6:136 BW. De vordering van [Holding] tot terugbetaling van de reeds betaalde huurkooptermijnen en de vordering van [geintimeerden c.s.] tot vergoeding van de door hen geleden schade hangen nauw samen, terwijl gelet op de betwisting van [geintimeerden c.s.] ook de vordering van [Holding] nog niet vaststaat.  
    
    4.13.5. Artikel 19 d van de huurkoopovereenkomst houdt in dat de huurkoper de door hem betaalde rente bij ontbinding niet kan terugvorderen. Dat deel van de vordering is derhalve niet toewijsbaar. Wel dient het door [Holding] betaalde bedrag aan aflossingen te worden terugbetaald, verminderd met de door [geintimeerden c.s.] geleden schade. Nu [Holding] betwist dat [geintimeerden c.s.] schade heeft geleden door haar wijze van ontruiming dienen [geintimeerden c.s.] hun stellingen op dat punt te bewijzen. Op het door [geintimeerden c.s.] terug te betalen bedrag dient een redelijke gebruiksvergoeding in mindering te worden gebracht. Het hof zal [geintimeerden c.s.] in de gelegenheid stellen te preciseren en met schriftelijke bescheiden te onderbouwen wat in dit geval, alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder ook de betaalde rente, een redelijke gebruiksvergoeding is. [Holding] zal daarop mogen reageren.
    
    
      4.14. De slotsom is:
      - het hof zal het eindvonnis van de rechtbank vernietigen voor zover ontbinding van de huurkoopovereenkomst op vordering van [geintimeerden c.s.] is uitgesproken en de ontbinding uitspreken op vordering van [Holding];
      - de vorderingen tot betaling van € 3.835,62 en € 6.276,89 zullen alsnog worden afgewezen;
      - de vordering van [geintimeerden c.s.] tot betaling van de verzekeringspenningen wordt verminderd met door [geintimeerden c.s.] aan [Holding] te betalen verzekeringspenningen en is aldus toewijsbaar tot een bedrag van € € 4.253,03;
      - [geintimeerden c.s.] zullen worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg;
      - [Holding] zal in de gelegenheid worden gesteld haar vordering tot schadevergoeding als bedoeld in 4.12.1 en 4.12.2 nader te preciseren en te onderbouwen, waarna [geintimeerden c.s.] daarop zal mogen reageren; de bewijslast rust op [Holding];
      - [geintimeerden c.s.] worden in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat [Holding] de onroerende zaak bij de ontruiming heeft beschadigd; de bewijslast daarvan en van de omvang van de schade rust op [geintimeerden c.s.];
      - [geintimeerden c.s.] worden in de gelegenheid gesteld een redelijke gebruiksvergoeding voor de onroerende zaak te preciseren en te onderbouwen, waarna [Holding] daarop zal mogen reageren.
    
    
    4.15. Het hof verwijst de zaak naar de rol van 4 juni 2013 voor een akte aan de zijde van [Holding] met het in 4.12.3 omschreven doel. Daarna mogen [geintimeerden c.s.] een akte nemen met het in 4.13.5. omschreven doel, waarin zij tevens kunnen reageren op de stellingen van [Holding] met betrekking tot haar schade en waarin zij kunnen aangeven op welke wijze zij het bewijs als bedoeld in 4.13.5 wensen te leveren. [Holding] zal vervolgens mogen reageren op de stellingen van [geintimeerden c.s.] met betrekking tot een redelijke gebruiksvergoeding.
    
    4.16. Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 4 juni 2013 voor een akte aan de zijde van [Holding] met het in 4.15 omschreven doel;
    
    houdt  iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Huijbers-Koopman, H.A.W. Vermeulen en J.J. Minnaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2013.