ECLI:NL:GHLEE:2005:AS5703, Gerechtshof Leeuwarden, 09-02-2005, Rolnummer 0400116
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [appellante] stelt zich op het standpunt dat zij gedurende de periode dat zij bij SLK was gedetacheerd, een toelage in de zin van art. I-7 van de CAO-HBO 1999-2000 heeft genoten. NHL heeft dit standpunt bestreden en heeft daartoe aangevoerd dat te dezen art. I-14 van genoemde CAO is toegepast.

Arrest d.d. 9 februari 2005
      Rolnummer 0400116
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    
      Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      toevoeging,
      procureur: mr H.de Jong,
    
    
    
    tegen
    
    
      Stichting Noordelijke Hogeschool Leeuwarden,
      gevestigd te Leeuwarden,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: NHL,
      procureur: mr E.W. Kingma.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de rolbeslissing, gegeven op 27 juni 2003 door de rechtbank te Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, hierna aan te duiden als de kantonrechter, alsmede het vonnis uitgesproken op 28 november 2003 door de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 26 februari 2004 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van NHL tegen de zitting van 10 maart 2004.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden van 28 november 2003 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen zoals gevorderd bij inleidende dagvaarding: 
      I.	Euro 354,00 bruto salaris vanaf 1 januari 2003 cq bruto toeslag per maand, verhoogd met 8% vakantietoeslag tot aan de datum dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd 
      II. 	de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over bovengenoemd onbetaald gebleven loon vanaf de vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening 
      III. 	de buitengerechtelijke incassokosten conform het Rapport Voorwerk II 
      IV. 	de kosten van dit geding, waaronder het salaris van de gemachtigde, 
      toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instantie."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door NHL verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "dat het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Leeuwarden d.d. 28 november 2003 tussen partijen gewezen, bevestigt, zo nodig onder verbetering en aanvulling van de gronden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties."
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft twee grieven opgeworpen. De grieven luiden:
    
    
    
      Grief I	
      "Ten onrechte heeft de kantonrechter de vorderingen van appellante afgewezen, daarbij overwegende dat de aan appellante toegekende toelage tijdelijk van aard was en dat [appellante] haar vordering evenmin kan baseren op artikel 3 lid 4 jo. 6 ZAHBO. De kantonrechter heeft daarbij ten onrechte overwogen dat de toelage tijdelijk van aard was en dat de brief d.d. 10 mei 2000 per abuis verwezen heeft naar de blijvende toelage van artikel I-7 CAOHBO (r.o.5) De kantonrechter heeft daarbij - eveneens ten onrechte - overwogen dat de functie van coördinator tijdelijk was, zodat artikel I-14 van de CAO van toepassing is (r.o. 6).
    
    
    
      Grief II
      "Ten onrechte heeft de kantonrechter de vorderingen van appellante afgewezen, waarbij hij niet is toegekomen aan de beoordeling van de vordering ingevolge artikel 6 lid 1 ZAHBO betreffende doorbetaling tot 100% van het laatstverdiende loon vanaf 18 maanden na de eerste arbeidsongeschiktheidsdag."
    
    
    
    
      De beoordeling
      De vaststaande feiten:
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 2 van genoemd vonnis is geen grief opgeworpen, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, welke het hof, voor zover thans van belang, hierna zal herhalen met aanvulling van enkele feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan.
    
    
    
    
    
      2. Het hof gaat van het volgende uit:
      (i)	[appellante] is op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 4 juli 1991 in dienst getreden van NHL. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 5 augustus 1992 voor onbepaalde tijd voortgezet.
      (ii)	Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO-HBO, alsmede de Ziekte- en Arbeidsongeschiktheidsregeling Hoger Beroepsonderwijs (ZAHBO). De CAO-HBO 1999-2000 is op 1 juni 2000 vervangen door de CAO-HBO 2000-2002, die op haar beurt op 1 juni 2002 is  vervangen door de CAO-HBO 2002-2003.
      (iii)	Art. I -7 van de CAO-HBO 1999-2000 vermeldt:
      'Buitengewone toelage.
      De werkgever kan de werknemer die het maximum van de bij zijn functie behorende
      maximumschaal heeft bereikt een blijvende toelage van ten hoogste 15% van het voor hem geldende salaris toekennen op grond van:
      a. buitengewone bekwaamheid, geschiktheid en ijver;
      b. andere door de werkgever van belang geachte omstandigheden.'
    
    
    
      Het beroepen vonnis bevat in r.o. 2 op dit punt een kennelijke verschrijving, namelijk ''werknemer' in plaats van 'werkgever.'
      (iv)	Art. I -14 van de CAO-HBO 1999-2000 vermeldt:
      	'Waarneming hogere functie.
      Indien de werknemer wordt belast met de volledige waarneming van een functie waarvoor een hogere maximumschaal geldt, wordt de werknemer voor de duur van die waarneming ingeschaald alsof hij in die functie is benoemd, tenzij de waarneming 
      a. tot de functie van de werknemer behoort:
      b. voortvloeit uit vakantieverlof;
      c. korter duurt dan 31 aaneengesloten kalenderdagen.'
    
    
    
      (v)     Art. I-7 en I-14 van de CAO 2000-2002 zijn gelijkluidend aan art. I-7 resp. 
                I-14 van de CAO 1999-2000.	
      (vi)    Art. 1 van de ZAHBO vermeldt onder meer:
    
    
    
                  'In deze regeling wordt verstaan onder:
                   (...)
                  f. bezoldiging: de bezoldiging, zoals gedefinieerd in de cao-hbo;
                  (...)
                  p. arbeidsongeschiktheid: arbeidsongeschiktheid in de zin van art. 18, eerste lid van de
                  WAO;' 		
    
    		
    
      (vii)  Art. 3 lid 4 van de ZAHBO vermeldt:
        'Tijdens het geheel of gedeeltelijk verlof wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid wordt het
        dienstverband van de betrokkene geacht naar aard en omvang ongewijzigd te blijven,
        zulks onverminderd:
        a. artikel 20;
        b. de mogelijkheid om het dienstverband, dan wel de omvang van het dienstverband, op
        verzoek van betrokkene geheel of gedeeltelijk te beëindigen, onderscheidenlijk te 
        verminderen;
        c. de mogelijkheid van beëindiging van de dienstverband, dan wel vermindering van de
        omvang van het dienstverband, wanneer het dienstverband voor bepaalde tijd,
        onderscheidenlijk de uitbreiding van de omvang van het dienstverband voor bepaalde tijd is
        overeengekomen;
        d. de mogelijkheid van een ontslag op staande voet wegens dringende redenen;
                 e. de mogelijkheid van beëindiging van de dienstverband op grond van gewichtige redenen,
                 waaronder de mogelijkheid om het dienstverband te doen beëindigen in verband met de
                 opheffing van het dienstverband. '
    
    
    (viii) Art. 4 lid 1 van de ZAHBO vermeldt:
    
    
                 'De betrokkene die geheel of voor meer dan 55% van zijn betrekking verlof geniet wegens
                 ziekte of arbeidsongeschiktheid, behoudt gedurende de kalendermaand waarin zijn
                 verhindering is ontstaan en vervolgens gedurende een termijn van 18 maanden zijn volle
                 bezoldiging en daarna 80% van zijn bezoldiging tot het einde van zijn dienstverband.'
    
    
    
      (ix)   Art. 6 van de ZAHBO vermeldt:
       '1. Indien de ziekte of arbeidsongeschiktheid, uit hoofde waarvan de betrokkene verlof geniet, naar het oordeel van de werkgever, in overwegende mate haar oorzaak vindt in de aard van de hem opgedragen arbeid of in de bijzondere omstandigheden, waaronder deze moesten worden verricht, en niet aan zijn schuld of onvoorzichtigheid is te wijten, geniet hij ook na  het verstrijken van de in artikel 4, eerste lid, bedoelde termijn zijn volle bezoldiging.
      2. Artikel 4, tweede en derde lid, zijn van toepassing.
      3. Het eerste lid blijft buiten toepassing ten aanzien van de betrokkene, die zonder aannemelijke redenen verzuimd heeft aan de werkgever binnen 7 dagen mededeling te doen van het bestaan van een omstandigheid als bedoeld in het eerste lid.'
    
     
    
      (x)    Art. A -1 van de CAO 2000-2002 vermeldt onder meer:
                 'In deze cao wordt verstaan onder:
                 (...)
                 b. bezoldiging: de som van salaris, vakantie-uitkering en toelagen waarop de werknemer op
                 grond van deze cao jegens de werkgever aanspraak heeft.'
    
    	
    
      (xi)   [appellante] is tot 1 september 1999 bij NHL achtereenvolgens werkzaam
               geweest als secretaresse en medewerkster PR & Voorlichting. 
      (xii)  [appellante] is per 1 september 1999 op grond van een detacherings-
               overeenkomst tussen NHL en de te Leeuwarden gevestigde stichting
               Stichting Leeuwarden Kennisstad, hierna te noemen SLK, bij
               laatstgenoemde gedetacheerd om werkzaam te zijn als coördinator voor
               0,5fte. 
      (xiii) De ter zake hiervan opgemaakte onderhandse akte d.d. 1 februari 2000
               (onderdeel uitmakend van prod. 1 bij de inleidende dagvaarding), waarin
               SLK wordt aangeduid als SLKS vermeldt onder meer:
                'Artikel 5	
                 De detachering eindigt in onderling overleg tussen NHL en SLKS, behoudens het bepaalde
                 in art. 9 lid 2.
                 (...)
                 Artikel 9
                 (...)
                 2.	   De overeenkomst zal tussentijds eindigen op het moment waarop de aanstelling van de
                       gedetacheerde bij de NHL feitelijk eindigt.' 
    
    
    
      (xiv) Een door NHL aan SLK gerichte brief d.d. 8 november 2000 (prod. 1 bij
               conclusie van antwoord) vermeldt onder meer: 
               'Naar aanleiding van het gesprek dat u voerde met de [gesprekspartner] bevestigen wij hierbij
                 dat, in afwijking van het bepaalde in artikel 1 van de detacheringsovereenkomst d.d.
                 1 februari 2000 met betrekking tot de detachering van [appellante], de omvang
                 van de detachering die was bepaald op 19 klokuren per week, wordt omgezet in een
                 detachering van 1,0 fte.
                 Het bovenstaande geldt voor de periode van 1 oktober 2000 tot 1 januari 2001. De
                 detachering vindt overigens plaats onder dezelfde voorwaarden als vastgelegd in de
                 genoemde detacheringsovereenkomst.'
    
    
    
      (xv)   De detacheringsovereenkomst tussen NHL en SLK  is per 1 januari 2001
                verlengd tot 1 januari 2002. Daarna is de detacheringovereenkomst opnieuw
                verlengd tot 1 januari 2003. 		
      (xvi)  De door [appellante] in het kader van de detachering uit te oefenen functie
      werd gehonoreerd overeenkomstig salarisschaal 9 van de geldende CAO. De functie waarin [appellante] tot dan toe bij NHL werkzaam was, werd
                gehonoreerd overeenkomstig schaal 7.
      (xvii) De door NHL aan [appellante] gerichte brief d.d. 10 mei 2000 (ongenummerde
                prod. bij inleidende dagvaarding) vermeldt
                onder meer:
                   'U ontvangt over de periode die ligt tussen 1 september 1999 en 1 oktober 2000 een
                   toelage conform art. 1-7 van de CAO-HBO ter hoogte van het verschil van Uw huidige
                   salaris en salarisschaal 9.2. Indien er geen sprake zal zijn van de verlenging van de
                   detachering voor 0,5 fte die afloopt op 01.10.2000 ontvangt u een toelage ter hoogte van
                   het verschil tussen uw huidige salaris en salarisschaal 9.2 voor 0.5 fte op basis van het
                   detacheringscontract voor onbepaalde tijd bij de Stichting Leeuwarden Kennisstad.'
    
    
    
      (xviii) Het verschil tussen het hogere salaris en het eertijds genoten lagere salaris
                 heeft een beloop van Euro 354,-- bruto per maand.
      (xix)   [appellante] is op 27 mei 2002 arbeidsongeschikt geworden in verband met
                overspanningklachten c.q. burn-out klachten. De bedrijfsarts heeft in het
                eerste reïntegratieverslag aangegeven dat reïntegratie binnen SLK en zelfs
                binnen NHL niet meer aan de orde is. 
      (xx)   De detacheringsovereenkomst is op 1 januari 2003 niet verlengd. NHL
                heeft  met ingang van die datum de hogere salariëring beëindigd. [appellante]
                heeft bij brief d.d. 13 december 2002 daartegen geprotesteerd.
    
    
    
      Met betrekking tot grief I:
      3. [appellante] stelt zich op het standpunt dat zij gedurende de periode dat zij bij SLK was gedetacheerd, een toelage in de zin van art. I-7 van de CAO-HBO 1999-2000 heeft genoten. NHL heeft dit standpunt bestreden en heeft daartoe aangevoerd dat te dezen art. I-14 van genoemde CAO is toegepast. 
    
    
    4. Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting ten aanzien van dit geschilpunt geen andere relevante stellingen of verweren dan die [appellante] reeds in eerste aanleg heeft aangevoerd en de kantonrechter in r.o. 5 van genoemd vonnis gemotiveerd heeft verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter in die overweging ter motivering van zijn beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Dat het bij de vermelding in de in r.o. 2 onder (xvii) genoemde brief van 10 mei 2000 dat [appellante] een toelage conform art. I-7 van de CAO zou ontvangen, om een voor haar niet-kenbare vergissing zou gaan, zoals [appellante] heeft gesteld, verwerpt het hof, aangezien door NHL onweersproken is gesteld dat niet is voldaan aan de voorwaarde voor een dergelijke toelage, inhoudende dat de bij de functie van de werknemer behorende maximumschaal door de werknemer is bereikt. Aangezien [appellante] blijkens de genoemde brief van 10 mei 2000 gedurende haar detachering een salaris volgens een hogere schaal zou ontvangen dan de schaal, waarnaar haar tot dusverre genoten salaris werd berekend, moet het standpunt van NHL dat toepassing aan art. I-14 van genoemde CAO is gegeven, naar het oordeel van het hof juist worden geacht. Aan dit oordeel kan niet afdoen dat het verschil tussen het eertijds lagere en het in verband met de detachering hogere salaris door partijen als toelage is aangeduid.
    
    5. Voorts stelt [appellante] zich, kort gezegd, op het door NHL bestreden standpunt dat uit art. 3 lid 4 aanhef van de ZAHBO voortvloeit dat de beëindiging van de detachering niet van invloed is op de hoogte van het bedrag waarop zij ingevolge art. 4 lid 1 van de ZAHBO aanspraak kan maken. 
    
    6. Het hof deelt, anders dan de kantonrechter, het standpunt van [appellante]. Blijkens art. 3 lid 4 aanhef van de ZAHBO wordt tijdens het geheel of gedeeltelijk verlof wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid het dienstverband van betrokkene immers geacht naar aard en omvang ongewijzigd te blijven. Naar `s hofs oordeel valt ook de waarneming van een hogere functie als bedoeld in artikel I-14 van de CAO onder deze bepaling. Dat anders geoordeeld zou kunnen worden in het hier niet aan de orde zijnde geval van waarneming van een naar een hogere salarisschaal bezoldigde functie, terwijl voor de waarneming een begrensde tijdsduur geldt, zoals bijvoorbeeld in geval van zwangerschapsverlof van de eigenlijke bekleedster van de functie, doet aan het vorenstaande geen afbreuk. In het  onderhavige geval was immers aanvankelijk ten aanzien van de duur van de detacheringsovereenkomst tussen NHL en SLK, op basis waarvan [appellante] door NHL bij SLK is gedetacheerd, bepaald dat de detacheringsovereenkomst in onderling overleg tussen NHL en SLK zou eindigen, terwijl zij nadat zij kennelijk door NHL en SLK als voor bepaalde tijd aangegaan werd beschouwd, meermaals is verlengd, terwijl niet is gesteld  of gebleken dat de detacheringsovereenkomst niet zou zijn verlengd, indien [appellante] niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden, zodat van de eerder bedoelde begrensde tijdsduur te dezen geen sprake is. 
    
    7. Grief I slaagt derhalve.
       
    
      Met betrekking tot grief II:
      8. [appellante] kan ingevolge art. 6 van de ZAHBO slechts dan aanspraak maken op doorbetaling van de volledige bezoldiging na ommekomst van 18 maanden sedert de ziekmelding, indien de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van het werk. De stelplicht en de bewijslast rusten te dezen op [appellante]. [appellante] heeft naar het oordeel van het hof niet aan haar stelplicht voldaan, aangezien zij slechts de ongemotiveerde stelling heeft betrokken dat haar ziekte - burn out - de oorzaak vindt in het werk, omdat de functie volgens haar te zwaar was voor één medewerker, hetwelk door NHL is bestreden. Niet is gesteld of gebleken dat die werkzaamheden of de omstandigheden waaronder de werkzaamheden moesten worden verricht, een abnormaal en excessief  karakter hadden.
    
    
    9. Grief II faalt derhalve.
    
    
      Met betrekking tot de toewijsbaarheid van de vordering van [appellante] als oorspronkelijk eiseres:
      10. Het vorenstaande brengt mee dat de vordering van [appellante] tot betaling van een bedrag van Euro 354,-- bruto per maand aan salaris, verhoogd met 8% vakantietoeslag, te rekenen vanaf 1 januari 2003 tot 1 december 2003 voor 100% toewijsbaar is en te rekenen vanaf 1 december 2003 voor 80%.
    
    
    11. Het komt het hof billijk voor de gevorderde wettelijke verhoging met het oog op de omstandigheden van het geval te matigen tot 10%.
    
    12. Het hof acht de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet toewijsbaar, aangezien de daaraan door [appellante] ten grondslag gelegde feiten geen andere conclusie wettigen dan dat het daarbij gaat om kosten, gemaakt ter instructie van de zaak of de voorbereiding van gedingstukken.
    
    
      De slotsom
      13. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van [appellante] als oorspronkelijk eiseres zal worden toegewezen in voege als hiervoor is overwogen.  NHL zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. De kosten van het geding in hoger beroep worden berekend naar tarief  II van het liquidatietarief voor de hoven, zoals dat sedert 1 november 2004 geldt (1 pt. à Euro 894,--).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt NHL tot betaling van:
      a.	Euro 354,-- bruto toeslag per maand vanaf 1 januari 2003 tot 1 december 2003, verhoogd met 8% vakantietoeslag, en Euro 283,20 bruto per maand aan salaris, verhoogd met 8% vakantietoeslag, te rekenen vanaf 1 december 2003 tot aan de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      b.	de tot 10% gematigde wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het onder a. onbetaald gebleven loon vanaf de vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt NHL  in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]:
      in eerste aanleg op Euro 243,16 aan verschotten en Euro  337,50 aan salaris voor de gemachtigde,
      in hoger beroep op Euro 324,78 aan verschotten en Euro 894,-- aan salaris voor de procureur;
    
    
    
      bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan 
      Euro 225,19 aan verschotten en Euro 1.231,50 voor salaris voor de gemachtigde, respectievelijk procureur, rekeningnummer: 19.23.06.103 t.n.v. DS 541, MVJ Arrondissement Leeuwarden, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv.
    
    
             verklaart de veroordelingen  tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs Zuidema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 9 februari 2005.