ECLI:NL:GHARN:2009:BK9148, Gerechtshof Arnhem, 02-06-2009, 104.000.090
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overname portefeuille?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 104.000.090
      (zaaknummer rechtbank 97-1576)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 2 juni 2009 
    
    inzake
    
    
      de naamloze vennootschap
      Achmea Schadeverzekeringen N.V. (rechtsopvolgster van
      Avéro Schadeverzekering N.V.),
      gevestigd te Apeldoorn,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap
      N.V. Verzekeringsmaatschappij AGF De Schelde,
      gevestigd te Brussel, België,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.L.S. Kalff.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 januari 1998, 27 augustus 1998 en 30 november 2000 die de rechtbank Arnhem tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: Avéro) als eiseres (wat betreft de eerste twee vonnissen: tevens verweerster in het incident) en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: AGF De Schelde) als gedaagde (wat betreft de eerste twee vonnissen: tevens eiseres in het incident) heeft gewezen. Van het vonnis van 30 november 2000 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Avéro heeft bij exploot van 23 februari 2001 AGF De Schelde aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van AGF De Schelde voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft Avéro vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van Avéro alsnog zal toewijzen met de veroordeling van AGF De Schelde in de kosten van de beide instanties.
    
    
      2.3	Bij memorie van antwoord heeft AGF De Schelde de grieven bestreden en verweer gevoerd, bewijs aangeboden, voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het in het principaal hoger beroep bestreden vonnis onder aanvoering en toelichting van één grief, en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd:
      - in het principaal hoger beroep: dat het hof Avéro niet-ontvankelijk zal verklaren in haar grieven tegen het bestreden vonnis, althans deze grieven zal afwijzen, 
      - in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep: dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, eventueel met verbetering van de gronden, met uitzondering van dat gedeelte waartegen AGF De Schelde bij wege van incidenteel hoger beroep een grief heeft gericht en dat het hof mitsdien de overwegingen en gevolgtrekkingen die aan deze grief ten grondslag liggen, zal bevestigen,
      - in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep: dat het hof Avéro zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
    
    
    2.4	Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep tevens houdende akte uitlating producties heeft Avéro de voorwaardelijke incidentele grief bestreden en verweer gevoerd, en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, voor zover nodig onder aanvulling en/of wijziging van gronden,  met de veroordeling van AGF De Schelde in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 vermelde feiten vast, met uitzondering van het onder 2.4 vermelde feit dat Avéro aan Guarantee Insurance (verder: GI) heeft verzocht om te zien naar een andere verzekeraar die ten aanzien van de portefeuille garantieverzekeringen in de rechten en verplichtingen van Avéro zou kunnen treden, nu dit feit door Avéro thans bij memorie van grieven (onder 10 B) wordt weersproken. Overigens is dit feit door de rechtbank vastgesteld conform de eigen stelling van Avéro in haar pleitnota in eerste aanleg onder 2: “Aangezien garantieverzekeringen niet tot het werkterrein van Avéro behoorden en zij zelf de expertise terzake ontbeerde, heeft zij GI verzocht om te zien naar een andere verzekeraar, die in haar rechten en verplichtingen zou treden.” 
    
    4.	De beoordeling in hoger beroep 
    
    4.1	Het gaat in deze zaak om de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij AGF De Schelde van Avéro een portefeuille garantieverzekeringen heeft overgenomen. Avéro stelt zich op het standpunt dat dat het geval is en zij vordert in dit geding een verklaring voor recht dat AGF De Schelde jegens haar gehouden is tot nakoming van de tot die portefeuille behorende verzekeringsovereenkomsten jegens de verzekerden, en tot vrijwaring van haar (Avéro) terzake, alsmede veroordeling van AGF De Schelde tot die nakoming en vrijwaring op straffe van een dwangsom. AGF De Schelde betwist de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst en verweert zich voorts met de stelling dat, zo al een dergelijke overeenkomst tot stand is gekomen, de daarbij namens haar optredende gevolmachtigde agent GS Verzekeringen B.V. (verder: GS), tevens haar medegedaagde in eerste aanleg, de grenzen van haar volmacht en daarmee van haar vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft overschreden zodat zij, AGF De Schelde, door het sluiten van die overeenkomst door GS niet is gebonden. De rechtbank heeft dit laatste verweer gegrond bevonden, daarbij oordelend dat Avéro – handelend via haar gevolmachtigde GI – niet gerechtvaardigd heeft vertrouwd op het bestaan van een toereikende volmacht, en de vorderingen van Avéro jegens AGF De Schelde afgewezen. Daartegen zijn de grieven van Avéro in het principaal beroep gericht.
    
    
      4.2	AGF De Schelde heeft aangevoerd (memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel onder 2.17) dat Avéro geen belang heeft in de onderhavige procedure. AGF De Schelde heeft daartoe, onder overlegging van producties, gesteld dat met terugwerkende kracht andere verzekeraars de portefeuille hebben overgenomen: de gehele portefeuille garantieverzekeringen is aanvankelijk met terugwerkende kracht tot 1 januari 1996 door Avéro overgedragen aan IIS en vervolgens met terugwerkende kracht tot 1 januari 2000 aan AXA Courtage Assurances, aldus AGF De Schelde.
      	Avéro heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens houdende akte uitlating producties (onder 36) betoogd dat zij wel belang heeft bij haar vorderingen. Volgens Avéro blijkt uit de door AGF De Schelde overgelegde producties niet dat de gehele portefeuille garantieverzekeringen met terugwerkende kracht tot 1 januari 1996 is overgedragen, terwijl voorts IIS mogelijk niet solvabel genoeg is om alle aanspraken te honoreren. Bovendien geldt bij IIS een hoger eigen risico dan bij Avéro en is geen bewijs voorhanden dat dit risico is afgedekt, aldus Avéro.
      	Nu AGF De Schelde op dit betoog van Avéro niet meer heeft kunnen reageren, zal zij in de gelegenheid worden gesteld dit bij akte alsnog te doen. Avéro zal daarop bij akte mogen antwoorden.
    
    
    4.3	Om proceseconomische redenen zal het hof vooralsnog veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat Avéro belang heeft bij het hoger beroep.
    
    
      4.4	Met haar grief in het voorwaardelijk incidenteel beroep, die het hof eerst zal behandelen, komt AGF De Schelde op tegen de verwerping door de rechtbank van haar verweer dat geen sprake kan zijn van een overdracht van de desbetreffende verzekeringsportefeuille door Avéro aan haar, nu de daartoe vereiste toestemming van de Verzekeringskamer ontbreekt, hetgeen volgens haar tot nietigheid van de overeenkomst leidt. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank onder 4.1 van het bestreden vonnis, waarbij het hof aanvullend  nog overweegt dat artikel 121 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (WTV 1993) een alternatief bood voor de in artikel 6:159 BW bij contractsoverneming geëiste medewerking van de wederpartij: het betrof een extra faciliteit om zonder de medewerking van de verzekeringnemer(s) de rechten en verplichten uit een of meer verzekeringsovereenkomst(en) aan een andere verzekeraar te kunnen overdragen. Hieruit volgt dat een overdracht van die rechten en verplichtingen zonder toestemming van de Verzekeringskamer, en zonder de door artikel 121 WTV 1993 geëiste akte niet nietig was, aangezien ook de “gewone” weg van artikel 6:159 BW kon worden gevolgd. Nu de door artikel 6:159 BW geëiste medewerking van de wederpartij ook achteraf kan worden gegeven, en in iedere vorm, leidt het ontbreken van schriftelijke toestemming van de verzekeringsnemers/verzekerden evenmin tot nietigheid van de overeenkomst tot overname van een schadeverzekeringsportefeuille. Blijft de medewerking van één of meer verzekeringnemers uit, dan zal Avéro zich jegens diegene(n) niet op de overdracht aan AGF De Schelde kunnen beroepen. Het is juist voor die gevallen dat Avéro in dit geding betoogt dat AGF De Schelde in hun onderlinge verhouding dient op te komen voor de tot de bewuste portefeuille behorende verzekeringsaanspraken.  
      	De voorwaardelijke incidentele grief faalt derhalve.
    
    
    4.5	Het hof zal nu de grieven in het principaal beroep behandelen. 
    	
    
      4.6	Met grief 1 komt Avéro op tegen het oordeel van de rechtbank onder 4.4 van het bestreden vonnis dat GI als ontvanger van de schriftelijke verklaring van GS van 31 december 1996 optrad als vertegenwoordiger van Avéro. Naar het oordeel van het hof heeft Avéro bij deze grief geen belang, nu, mede gelet op HR 27 januari 1989, NJ 1989, 816, de wetenschap, het handelen en het nalaten van GI in de gegeven omstandigheden aan Avéro moeten worden toegerekend ongeacht of GI bij de ontvangst van de hiervoor bedoelde schriftelijke verklaring als vertegenwoordiger van Avéro optrad. Vast staat dat Avéro het zoeken naar een overnamekandidaat voor de onderhavige portefeuille, het onderhandelen over een overdracht en het sluiten van de desbetreffende overeenkomst geheel aan GI overliet. Dan kan Avéro zich niet, in het kader van de vraag of zij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van GS ten aanzien van de schriftelijke verklaring van 31 december 1996, distantiëren van wat GI, tot wie die verklaring was gericht, in dat verband wist althans behoorde te weten. De kennis van de tussenpersoon GI dient met andere woorden aan Avéro te worden toegerekend.   
      	Grief 1 slaagt dan ook niet.
    
    
    4.7	Met de grieven 2 en 3 valt Avéro de oordelen van de rechtbank aan dat GS als gevolmachtigd agent de grenzen van haar volmacht heeft overschreden en dat degene die Avéro vertegenwoordigde, GI, niet heeft aangenomen dat een toereikende volmacht aan GS was verleend. Tevens keert Avéro zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op artikel 22 lid 3 Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf (verder: Wabb) faalt, nu Avéro gezien het consumentenbeschermingskarakter van die bepaling niet kan worden gerekend tot de kring van derden aan wie beperkingen in de volmacht niet kunnen worden tegengeworpen. 
    
    
      4.8	Avéro bestrijdt dat GS haar volmacht heeft overschreden. Avéro richt weliswaar geen grieven tegen het oordeel van de rechtbank onder 4.8 dat de garantieverzekeringen in kwestie (grotendeels) betrekking hebben op in België verzekerde risico’s en de daarbij verzekerde bedragen ruimschoots boven een bedrag van ƒ 100.000,00 liggen, en dat juist in die twee opzichten de volmacht was beperkt, maar Avéro voert aan dat de handelingen van GS steeds de ondersteuning en goedkeuring hebben gehad van de vertegenwoordiger van AGF De Schelde in Nederland, [A], hetgeen volgens Avéro ook wordt ondersteund door diens latere ontslag. Voorzover al geen sprake was van instemming vooraf, heeft [A] de handelingen van GS bekrachtigd, zo betoogt Avéro.
      	AGF De Schelde heeft een en ander bij memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel betwist, onder verwijzing naar door haar overgelegde verklaringen van [A], waarin hij volgens AGF De Schelde door de jaren heen consequent heeft aangegeven geen enkel aandeel te hebben gehad in de garantieverzekeringen. AGF De Schelde heeft evenwel bij memorie van antwoord tevens een arbitraal vonnis d.d. 28 mei 2002, gewezen tussen haarzelf en GS, overgelegd. In dat vonnis is onder meer overwogen (onder 6.6):
    
    
    “Alvorens nader in te gaan op de vraag in hoeverre het handelen van GS de tussentijdse beëindiging van de hem verleende volmacht alsmede de ontbinding van de agentuurovereenkomst rechtvaardigt, is het goed eerst vast te stellen dat in de verhouding tussen AGF en GS de positie van [A] als wettelijk vertegenwoordiger van AGF met name wordt bepaald door de volmacht die AGF aan [A] op 11 september 1996 heeft verleend. Een volmacht die in het Handelsregister is ingeschreven en mitsdien als zodanig voor GS kenbaar was. Daaraan kan naar het oordeel van arbiters niet afdoen een beroep op een “risico-beginsel” dat – in de omschrijving van GS – inhoudt dat de tussenpersoon tegenover een derde vertegenwoordigingsmacht heeft, ook daar waar de bevoegdheid ontbreekt, telkens wanneer de derde te goeder trouw het bestaan ervan heeft aangenomen en hij dit onder de gegeven omstandigheden mocht doen. GS, in deze belichaamd in haar directeur [B], wist, althans behoorde als ingewijde in het assurantiebedrijf te weten dat het toekennen van het wettelijk vertegenwoordigerschap door een verzekeraar aan een natuurlijk persoon ter zake van activiteiten in een bepaald land, in de regel – gelijk in casu – gepaard gaat met beperkingen. In dat licht mocht in redelijkheid van hem verwacht worden dat hij zich terzake op de hoogte zou stellen, zeker als het ging om activiteiten die – voor hem kenbaar – door AGF kennelijk als “risicovol” werden ingeschat, nu ook GS zelf deze niet zonder uitdrukkelijke toestemming van AGF mocht ontwikkelen. Dat betekent dat GS ter zake van die activiteiten niet geacht kan worden te goeder trouw het bestaan van een toereikende vertegenwoordigingsmacht aan de zijde van [A] te hebben aangenomen. Overigens blijkt – ten overvloede – uit de brief van [B] aan [A] van 23 december 1996 dat de eerste kennelijk ook daadwerkelijk met de inhoud van de volmacht op de hoogte was. Zulks betekent dat een beroep van GS op door [A] gegeven toestemming voor activiteiten, waartoe GS ingevolge de hierboven vermelde schriftelijke afspraken niet dan wel slechts na vooraf verkregen goedkeuring van “de Maatschappij” gerechtigd was, slechts kan slagen indien en voor zover [A] krachtens de hem verleende volmacht tot het verlenen van die goedkeuring bevoegd was.”
    
    	Partijen hebben over de inhoud van dit arbitrale vonnis niet gedebatteerd. Het hof wenst naar aanleiding van dat vonnis, en dan met name de geciteerde passage, nader te worden geïnformeerd over de rol van [A] in de onderhavige kwestie en de reikwijdte van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid te dien aanzien. Aangezien het hier gegevens afkomstig uit het domein van AGF De Schelde betreft, zal AGF De Schelde in de gelegenheid worden gesteld bij de onder 4.2 bedoelde akte die informatie te verstrekken. AGF De Schelde kan bij die akte voorts toelichten hoe de in het arbitrale vonnis opgenomen oordelen zich verhouden tot haar stelling dat [A] niet betrokken was bij de kwestie van de garantieverzekeringen. Het hof draagt AGF De Schelde voorts op de integrale ontslagbrief van [A] in het geding te brengen, alsmede de brief[B] aan [A] van 23 december 1996 waarover in de zojuist geciteerde passage wordt gesproken. Tevens dient AGF De Schelde de destijds voor [A] geldende volmacht en het bewijs van inschrijving daarvan in het Handelsregister over te leggen.  Avéro zal vervolgens bij akte mogen reageren.     
    
    
      4.9	Indien zou worden geoordeeld dat GS haar volmacht heeft overschreden en geen sprake is van bekrachtiging, komt aan de orde of Avéro (via GI) gerechtvaardigd heeft vertrouwd op het bestaan van een toereikende volmacht. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis onder 4.8 geoordeeld dat GI in het geheel niet heeft vertrouwd op het bestaan van een toereikende volmacht nu zij, blijkens een brief van verzekeringsmakelaar [C] aan GS, heeft gevraagd om bewijs van een toereikende volmacht en dat verzoek, naar AGF De Schelde onbetwist heeft gesteld, onbeantwoord is gelaten. 
      	Avéro voert in de memorie van grieven aan dat voldoende waarschijnlijk is dat GS haar bevoegdheid aan [C] heeft dan wel zou hebben bevestigd, en dat uit de getuigenverklaring van [B}, bestuurder van GS, blijkt dat hij van mening was dat GS met de overname van de portefeuille binnen de grenzen van haar volmacht handelde. Met dit betoog ziet Avéro er evenwel aan voorbij dat het vertrouwen op het bestaan van een toereikende volmacht in het algemeen slechts wordt beschermd indien het is gegrond op gedragingen en/of verklaringen van de achterman, in dit geval AGF De Schelde. Een bevestiging van de (quasi)gevolmachtigde zelf, GS, is daarvoor dus in beginsel onvoldoende. Feiten of omstandigheden die meebrengen dat in de gegeven omstandigheden het gewekte vertrouwen niettemin aan AGF De Schelde dient te worden toegerekend, zijn door Avéro niet aangevoerd. 
      	Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het beroep op artikel 22 lid 3 Wabb en maakt dit oordeel tot het zijne. Avéro heeft overigens niet betwist dat (ook) de Instructie Gevolmachtigd Agent met daarin opgenomen de aan de volmacht van GS gestelde beperkingen bij de SER was gedeponeerd en door GI had kunnen worden opgevraagd (memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel onder 3.35).
      	Avéro heeft voor het overige geen, althans onvoldoende concrete verklaringen en/of gedragingen van AGF De Schelde gesteld op grond waarvan zij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid van GS. Het tegendeel lijkt eerder het geval te zijn, gelet op de door de rechtbank genoemde brief van verzekeringsmakelaar [C] aan GS. Het hof wijst aanvullend nog op de faxbrief van GI van 18 november 1996 (productie 16 van AGF De Schelde bij pleidooi in eerste aanleg) waarin GI vraagt om een bewijs van toereikende volmacht van GS. 
      	Het beroep op de in artikel 3:61 lid 2 BW neergelegde vertrouwensbescherming faalt dan ook.
    
    
    4.10	Grief 4, die er blijkens de toelichting toe strekt de afwijzing van de vordering jegens AGF De Schelde in volle omvang aan het hof voor te leggen, bevat geen zelfstandige klachten en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking na het voorgaande.  
    
    5.	Slotsom
    
    AGF De Schelde zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte te reageren op de stellingen van Avéro als hiervoor onder 4.2 bedoeld. Tevens zal AGF De Schelde bij die akte informatie kunnen verstrekken als hiervoor onder 4.8 aangegeven en kunnen ingaan op het daar genoemde arbitrale vonnis tussen GS en AGF De Schelde. AGF De Schelde dient daarbij in ieder geval in het geding te brengen de ontslagbrief van [A], de brief van [B] aan [A] van 23 december 1996 en de destijds voor [A] geldende volmacht en het bewijs van inschrijving daarvan in het Handelsregister.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bepaalt dat AGF De Schelde de stukken als bedoeld onder 4.8 in het geding dient te brengen; 
    
    verwijst de zaak naar de roldatum 30 juni 2009 teneinde AGF De Schelde in de gelegenheid te stellen bij akte die stukken in het geding te brengen en zich bij die akte tevens uit te laten als onder 4.2 en 4.8 overwogen;
    
    bepaalt dat Avéro vervolgens bij antwoordakte zal mogen reageren;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, H.M. Wattendorff en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2009.