ECLI:NL:GHARN:2007:BB3611, Gerechtshof Arnhem, 11-09-2007, 0600636
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het enkele feit dat [appellant] beweerdelijk voor de standplaats veel meer aan Molecaten dient te betalen dan Flevostrand B.V. aan de gemeente Dronten betaalt en/of de gemeente Dronten zelf voor standplaatsen in rekening pleegt te brengen, is volstrekt onvoldoende om tot het oordeel te komen dat er sprake is van misbruik van omstandigheden en/of dat de tussen Molecaten en [appellant] gesloten overeenkomst is tot stand gekomen onder invloed van dwaling. Het stond Molecaten immers in beginsel vrij om voor de huur van de  standplaats te vragen wat zij wilde en het had op de weg van [appellant] gelegen desgewenst te onderzoeken of daarbij sprake was van een marktconforme prijs en – zo nee – om eventueel van het sluiten van de overeenkomst af te zien.

Arrest d.d. 11 september 2007
      Rolnummer 0600636
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      procureur: mr. F.J. Boom,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Molecaten Horeca B.V.,
      gevestigd te Hattem,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: Molecaten,
      procureur: mr. P.M. Wilmink.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 30 augustus 2006 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, verder te noemen de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 28 november 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Molecaten tegen de zitting van 12 december 2006.
    
    
    
    
    Het petitum van de appeldagvaarding luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis door Rechtbank Zwolle-Lelystad (sector Kanton, locatie Lelystad) onder nummer 320736 CV 06-7728 tussen partijen gewezen op 30 augustus 2006 en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde in de vorderingen in conventie niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar die vorderingen te ontzeggen, alsmede de vordering van appellant in reconventie alsnog toe te wijzen uitvoerbaar bij voorraad voor zover wettelijk toegestaan, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van conventie en reconventie en/of in beide instanties."
    
    De conclusie van de memorie van grieven, die tevens een wijziging van eis behelst, luidt:
    
    "wordt uw hof verzocht als bij exploot van appeldagvaarding d.d. 28 november 2006 alsmede, indien en voor zover wettelijk toegestaan en uw Hof zulks in goede justitie mocht bepalen, onder verklaring voor recht dat de exploitatieovereenkomst nietig is dan wel onder vernietiging of ontbinding van die overeenkomst en onder veroordeling van Molecaten tot betaling aan [appellant] van € 1.000,-- dan wel een deel daarvan tegen behoorlijk bewijs van kwijting met de wettelijke rente daarover vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening."
    
    De conclusie van de memorie van antwoord, luidt:
    
    	"het tussen appellant als gedaagde en geïntimeerde als eiser gewezen vonnis door Rechtbank Zwolle-Lelystad (sector kanton, locatie Lelystad) onder nummer 320736 CV 06-7728), zonodig onder aanvulling dan wel verbetering van de gronden te bekrachtigen, en voor zover nodig de vordering van [appellant] af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
    
    
    
      De beoordeling
      1. Als gesteld en erkend, dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud der overgelegde bescheiden, staat tussen partijen het volgende genoegzaam vast:
      - De gemeente Dronten heeft met Flevostrand B.V. een gebruikersovereenkomst gesloten met betrekking tot het “Harderstrand Noord”, tussen hectometerpaal 24.9 en 25.2, kadastraal bekend gemeente Dronten, sectie F, nummer 267 gedeeltelijk en sectie F, nummer 203 en met betrekking tot het “Harderstrand Zuid”, tussen hectometerpaal 26.3 en 27.1, kadastraal bekend gemeente Dronten, sectie F, nummer 266 gedeeltelijk en sectie F, nummer 197, welke percelen aan de gemeente toebehoren. Krachtens bedoelde overeenkomst zijn bedoelde percelen met ingang van 1 januari 2000 voor een periode van 20 jaren aan Flevostrand B.V. in gebruik gegeven, om te worden gebruikt en geëxploiteerd als openbaar strand voor dagrecreatie.
      - Krachtens het bepaalde in artikel 8 van bedoelde overeenkomst is de gebruiker (Flevostrand B.V.) onder meer belast met het bij de gemeente aanvragen van vergunningen “voorzover vereist voor het drijven van enige nering op het perceel (horeca-exploitatie, kiosken, kramen en dergelijke; het venten van artikelen) ongeacht of de exploitatie door de gebruiker zelf geschiedt”.
      - Flevostrand B.V. maakt deel uit van de onderneming Molecaten Horeca B.V.
      - Molecaten heeft met instemming van Flevostrand B.V. een overeenkomst gesloten met [appellant], betreffende de exploitatie van een mobiele snackwagen op een door Molecaten aan te wijzen standplaats op het Harderstrand Zuid te Biddinghuizen voor de periode 19 mei 2004 tot 1 september 2004. Krachtens bedoelde overeenkomst bedraagt de exploitatievergoeding € 3.000,-- ex BTW en dient [appellant] zelf zorg te dragen “voor de tijdige verkrijging van de benodigde vergunningen, goedkeuringen en ontheffingen in de ruimste zin des woords”.
      - [appellant] heeft van de aldus verschuldigde vergoeding ( € 3.570,-- incl. BTW) een bedrag van € 1.000,-- aan Molecaten voldaan.
      - Molecaten heeft [appellant] bij aangetekende brief van 7 december 2005 gemaand tot betaling van het nog openstaande bedrag, zulks onder de aanzegging dat als betaling niet op 16 december 2005 is geschied, de vordering ter incasso uit handen wordt gegeven.
      - [appellant] heeft niet tijdig betaald en is ter zake aangeschreven door het incassobureau Incasso 57. Op 22 december 2005 heeft [appellant] daarop via de e-mail gereageerd.
      - Bij brief d.d. 13 januari 2006 heeft bedoeld incassobureau op de e-mail van 22 december 2005 gereageerd en andermaal aanspraak gemaakt op betaling, inclusief (buitengerechtelijke) incassokosten en rente.
    
       
    2. Molecaten heeft bij dagvaarding in eerste aanleg veroordeling gevorderd van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, om aan haar te betalen € 3.202,72, waarvan € 450,-- als vergoeding van buitengerechtelijke kosten en € 182,72 aan tot 29 mei 2006 berekende rente, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag groot € 2.570,-- vanaf  29 mei 2006 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
    
    3. [appellant] heeft een verweerschrift ingediend en ter zitting van de kantonrechter d.d. 7 juni 2006 mondeling (aanvullend) verweer gevoerd, alsmede zijnerzijds gehele of gedeeltelijke ontbinding van de exploitatieovereenkomst gevorderd, op grond van wanprestatie aan de zijde van Molecaten.
    
    4. Blijkens het uittreksel van het audiëntieblad van de betreffende zitting is aan Molecaten vervolgens 4 weken voor repliek gegund.
    
    5. Bij brief d.d. 7 juli 2006 heeft de griffier van het kantongerecht aan [appellant] - zakelijk weergegeven - laten weten dat de wederpartij (lees: Molecaten) ter terechtzitting van 5 juli 2006 niet heeft gereageerd en [appellant] in de gelegenheid gesteld om ter zitting van 2 augustus 2006 te reageren. [appellant] heeft van de gelegenheid om te reageren geen gebruik gemaakt.
    
    6. Vervolgens is bij brief van 30 augustus 2006 het eindvonnis van de kantonrechter in deze zaak aan [appellant] toegezonden.
    
    7. In bedoeld vonnis overweegt de kantonrechter - onder 3 - dat Molecaten bij repliek haar vordering heeft toegelicht, alsmede - onder 4 - dat [appellant] niet meer heeft gereageerd op hetgeen bij repliek naar voren is gebracht, zodat moet worden aangenomen dat juist is wat Molecaten bij repliek heeft gesteld. De vordering van Molecaten is vervolgens toegewezen.
    
    
      Met betrekking tot grief 1:
      8. De grief  komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] niet heeft gereageerd op hetgeen Molecaten bij repliek naar voren heeft gebracht, zodat moet worden aangenomen dat juist is wat Molecaten bij repliek heeft gesteld
    
    
    9. [appellant] stelt in hoger beroep dat hij op basis van de brief van de griffier van de rechtbank, sector kanton van 7 juli 2006 heeft mogen aannemen  dat Molecaten hetgeen hij bij antwoord heeft aangevoerd niet heeft betwist, zodat hij op goede gronden heeft afgezien van het gebruik maken van de hem geboden mogelijkheid om op 2 augustus 2006 (nogmaals) te reageren. Een conclusie van repliek stelt [appellant] nimmer te hebben ontvangen.
     
    10. De hiervoor bedoelde brief van 7 juli 2006 lijkt te impliceren dat er daadwerkelijk niet (tijdig) is gerepliceerd. Waar in bedoelde brief aan [appellant] tijd is gegund tot 2 augustus 2006 voor een nadere reactie en het vonnis reeds op 30 augustus 2006 is gewezen, komt het het hof voor dat van een nadere termijn voor repliek ook geen sprake kan zijn geweest.
    
    11. Wat daar ook van zij, nu [appellant] door het instellen van het hoger beroep overigens alsnog volop de gelegenheid heeft gekregen te reageren op hetgeen Molecaten bij repliek heeft aangevoerd, heeft [appellant] geen belang bij de grief, zodat verdere behandeling achterwege kan blijven.
    
    
      Met betrekking tot grief 2:
      12. In de toelichting op de grief wordt alsnog gemotiveerd opgekomen tegen hetgeen Molecaten bij repliek in eerste aanleg heeft aangevoerd in reactie op de hetgeen [appellant] in eerste aanleg bij antwoord tegen de vordering van Molecaten ten verwere heeft gesteld. De grief legt derhalve het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. 
    
    
    13. Het hof stelt voorop dat uit het verweerschrift( bij de sector kanton, locatie Lelystad binnengekomen op 6 juni 2006) en uit het mondelinge betoog van [appellant] (als neergelegd in het uittreksel uit het audiëntieblad van de zitting van de kantonrechter d.d. 7 juni 2006) blijkt dat [appellant] in eerste aanleg een reconventionele vordering  tot ontbinding van de overeenkomst heeft ingesteld. Daaraan kan niet afdoen dat de kantonrechter heeft verzuimd op die vordering in reconventie te beslissen. 
    
    14. Uit hetgeen [appellant] in hoger beroep vordert, leidt het hof af dat hij zijn reconventionele vordering in die zin wenst aan te vullen dat hij naast ontbinding tevens vernietiging van de overeenkomst vordert, onder veroordeling van Molecaten tot terugbetaling van het reeds door [appellant] aan Molecaten betaalde bedrag van € 1.000,--.
    
    15. Nu [appellant] in eerste aanleg een vordering in reconventie heeft ingesteld, staat het hem – op grond van het bepaalde in artikel 130 Rv – in beginsel vrij die vordering in dit hoger beroep te veranderen/vermeerderen. Omdat het formele bezwaar van Molecaten (geen vordering in reconventie in eerste aanleg ingesteld) moet worden verworpen en Molecaten overigens geen bezwaar heeft gemaakt tegen de vermeerdering van eis en het hof die vermeerdering van eis ook ambtshalve niet in strijd acht met de eisen van een goede procesorde, zal op de vermeerderde eis in reconventie recht worden gedaan. 
    
    
      16. [appellant] heeft zich tegen de vordering van Molecaten als volgt verweerd. Hij stelt dat hij niet de in de exploitatieovereenkomst aangegeven standplek (aan de strandzijde) heeft kunnen innemen. Voor de - veel ongunstiger - plaats waar hij wel heeft kunnen staan was geen publiekrechtelijke standplaatsvergunning afgegeven. Hij heeft die standplaats dientengevolge slechts korte tijd mogen innemen, vanwege het illegale karakter. Hij heeft overigens voor het innemen van welke standplaats dan ook € 1.000,-- aan Molecaten betaald. 
      Krachtens het bepaalde in artikel 8 van de tussen de gemeente Dronten en Flevostrand B.V. gesloten overeenkomst, diende Molecaten zorg te dragen voor het verkrijgen van de vereiste vergunning. 
      Nu die vergunning ontbreekt is er volgens [appellant] met betrekking tot deze overeenkomst sprake van dat
      a. de inhoud en/of strekking van deze meerzijdige rechtshandeling in strijd is met de goede zeden, openbare orde of wet, waardoor deze nietig dan wel vernietigbaar is ex artikel 3: 40 BW;
      b. deze rechtshandeling lijdt aan de wilsgebreken misbruik van omstandigheden (artikel 3: 44 lid 4 BW) en dwaling (artikel 6: 228 BW) waardoor deze vernietigbaar is;
      c. deze voor ontbinding ex artikel 6: 265 BW in aanmerking komt.
    
    
    17. Het hof stelt vast dat [appellant] in eerste aanleg primair heeft gesteld dat hij door toedoen van Molecaten niet de afgesproken standplaats heeft kunnen innemen en dat hij ter zake tevergeefs bij de bedrijfsleider van een door Molecaten ter plekke geëxploiteerde camping heeft geklaagd. Daarnaast heeft hij zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat hij van de gemeente Dronten heeft vernomen dat  de vergoeding die hij moest betalen in geen verhouding stond tot hetgeen Molecaten aan de gemeente verschuldigd was, alsmede dat er een vergunning benodigd was.
    
    18. Bij repliek in eerste aanleg heeft Molecaten het primaire verweer van [appellant] betwist en gesteld dat [appellant] de aan hem verhuurde standplaats op het Harderstrand Zuid heeft onderverhuurd aan een derde en dat hij zelf een mobiele snackwagen heeft geëxploiteerd op het Harderstrand Noord.
    
    19. In appel heeft [appellant] zijn primaire verweer niet herhaald en het gestelde omtrent de onderverhuur en het zelf innemen van een standplaats op het Harderstrand Noord onweersproken gelaten en zijn verweer geconcentreerd op de in zijn ogen (blijkens door hem in appel overgelegde brieven, in het voetspoor van een ambtenaar van de gemeente Dronten) te hoge vergoeding en het ontbreken van de vereiste vergunning(en).
    
    20. [appellant] moet derhalve worden geacht zijn primaire verweer (verkeerde plek) te hebben laten varen. Daarnaast staat - als onweersproken - in hoger beroep vast dat [appellant] de standplaats Harderstrand Zuid heeft onderverhuurd en dat hij zelf een mobiele snackwagen op het Harderstrand Noord heeft geëxploiteerd.  
    
    21. Het verweer van [appellant] berustend op het ontbreken van de vereiste vergunningen ziet er aan voorbij dat hij zelf, krachtens de tussen hem en Molecaten gesloten overeenkomst de verplichting op zich had genomen voor de vereiste vergunningen zorg te dragen. Daargelaten dat niet zonder meer valt in te zien dat het ontbreken van de vereiste vergunningen tot de gevolgtrekking zou moeten leiden dat er sprake is van een meerzijdige rechtshandeling die in strijd is met de goede zeden, de openbare orde of de wet, zou het ontbreken van die vergunning een rol kunnen spelen in de relatie Flevostrand B.V./gemeente Dronten, doch dat is een relatie waar [appellant] buiten staat. Daarbij komt dat het ontbreken van die vergunning(en) [appellant] feitelijk niet heeft belet de aan hem verhuurde standplaats in te (doen) nemen, nu vaststaat dat hij de aan hem door Molecaten verhuurde standplaats heeft onderverhuurd. Tenslotte heeft hier te gelden dat de pot de ketel verwijt dat hij zwart ziet, nu [appellant] zelf de op hem rustende verplichting tot het aanvragen van de vereiste vergunning(en) heeft verzaakt.
    
    22. Het enkele feit dat [appellant] beweerdelijk voor de standplaats veel meer aan Molecaten dient te betalen dan Flevostrand B.V. aan de gemeente Dronten betaalt en/of de gemeente Dronten zelf voor standplaatsen in rekening pleegt te brengen, is volstrekt onvoldoende om tot het oordeel te komen dat er sprake is van misbruik van omstandigheden en/of dat de tussen Molecaten en [appellant] gesloten overeenkomst is tot stand gekomen onder invloed van dwaling. Het stond Molecaten immers in beginsel vrij om voor de huur van de  standplaats te vragen wat zij wilde en het had op de weg van [appellant] gelegen desgewenst te onderzoeken of daarbij sprake was van een marktconforme prijs en – zo nee – om eventueel van het sluiten van de overeenkomst af te zien. 
    
    23. Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot de conclusie dat de weren van [appellant] moeten worden verworpen en dat de grief vruchteloos is voorgesteld.
    
    
      Met betrekking tot grief 3:
      24. De grief komt op tegen hetgeen de kantonrechter heeft geoordeeld en beslist inzake de door Molecaten gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Deze zouden dienen te worden afgewezen dan wel te worden gematigd.
    
    
    25. Het hof is van oordeel uit de vaststaande feiten genoegzaam blijkt dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht (twee brieven van het incassobureau) en dat daartoe in redelijkheid ook aanleiding bestond, gegeven het feit dat op de brief van 7 december 2005 geen betaling volgde. Het hof zal de kosten, conform het rapport Voorwerk II in redelijkheid matigen tot 15 % van de hoofdsom, oftewel tot € 385, 50.
    
    26. De grief treft voor een klein deel doel.  
    
    
    
      Met betrekking tot grief 4:
      27. De grief komt op tegen de veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
    
    
    28. Voorzover in de grief ligt besloten dat de procesgang in eerste aanleg en de daaraan door de kantonrechter verbonden conclusies zouden moeten leiden tot een afwijking van de hoofdregel van artikel 237 Rv (de partij die in het ongelijk wordt gesteld, wordt veroordeeld in de kosten) miskent de grief dat niet is gesteld of gebleken dat Molecaten ter zake een verwijt kan worden gemaakt. Voor het overige deelt de grief het lot van de andere grieven.
    
    
      Slotsom
      29. De reconventionele vordering van [appellant] dient te worden afgewezen. Het beroepen vonnis dient te worden te worden vernietigd voor wat betreft de veroordeling achter het eerste gedachtestreepje van het dictum. De vordering van Molecaten zal worden toegewezen met inachtneming van hetgeen hiervoor ten aanzien van grief 3 is overwogen. Het beroepen vonnis zal voor wat de kostenveroordeling betreft worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (salaris procureur: 1 punt tarief I).
    
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep behoudens ten aanzien van de daarbij uitgesproken kostenveroordeling;
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt [appellant] tot betaling aan Molecaten van een bedrag groot
      € 3.138,22  te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag groot            € 2.570,00 vanaf 29 mei 2006 tot de dag der voldoening;
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    wijst het door [appellant] gevorderde af en wijst af het door Molecaten meer gevorderde;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Molecaten in hoger beroep begroot op € 248,-- aan verschotten en op
      € 632,-- aan salaris voor de procureur.
    
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr. Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 september 2007.