ECLI:NL:RBZUT:2011:BR1507, Rechtbank Zutphen, 13-07-2011, 112043 - HA ZA 10-1094
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2011-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ten onrechte in de overdrachtsakte opgenomen vrijstelling voor de overdrachtsbelasting. Bij wijze van herstel doet de notaris alsnog aangifte en betaalt het verschuldigde bedrag.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 112043 / HA ZA 10-1094
    
    Vonnis van 13 juli 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[notaris A], handelend onder de naam [notariskantoor],
      wonende te [plaats],
      2.	de naamloze vennootschap
      NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eisers,
      advocaat mr. N.E.N. de Louwere te Waalre, 
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [naam A B.V.],
      gevestigd te [plaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. C.W. Timmer te Kampen.
    
    
    
    Partijen zullen [eisers] en [gedaagde] genoemd  worden. [eisers] zal afzonderlijk [notaris A] en Nationale-Nederlanden genoemd worden. 
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 11 augustus 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2010
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	In maart 2007 heeft [directeur gedaagde] (hierna: [directeur gedaagde]), directeur van [gedaagde], onderhandelingen gevoerd met [naam V.O.F.] (hierna: [naam V.O.F.]) over de aankoop van hun garagebedrijf in [plaats], bestaande uit onder meer ondergrond met opstallen, goodwill en roerende goederen.
      [naam V.O.F.] heeft zich hierbij laten bijstaan door [naam B B.V.] en [directeur gedaagde] door [notaris B], notaris te [plaats] (hierna [notaris B]).
      2.2.	Op 18 april 2007 hebben [directeur gedaagde] en [naam V.O.F.] de op schrift gestelde koopovereenkomst ondertekend (productie 1 bij dagvaarding), waarin onder meer het volgende is bepaald:
    
    
    
      “(…)
      Artikel 3 Verkoper en koper komen overeen, dat:
      de totale koopsom bedraagt exclusief de magazijnvoorraden € 1.050.000 k.k. (…)
    
    
    
      Artikel 4 Overdrachtsbelasting, kosten en rechten
      De overdrachtsbelasting, kosten rechten (waaronder begrepen de kosten van de notaris inzake de opmaak van de akte van eigendomsoverdracht) en de BTW daarover inzake de koop en de eigendomsovereenkomst, zijn voor rekening van koper. Eventuele vrijstellingen van kosten en belastingen op [van] voorgaande overdrachten zullen verkoper toekomen. (…)”
    
    
    
      2.3.	Voornoemde overeenkomst is het uitgangspunt geweest van de door [medewerkster notaris B], werkneemster van [notaris B], opgestelde leveringsakte (productie 2 bij dagvaarding). Op 9 mei 2007 is de leveringsakte ten overstaan van [notaris B] gepasseerd. 
      In de leveringsakte is onder meer het volgende bepaald:
    
    
    
      “(…)
      4. Overdrachtsbelasting
      Met betrekking tot de heffing van overdrachtsbelasting doet de koper een beroep op de vrijstelling als vervat in artikel 15 lid 1 letter b van de Wet op belastingen rechtsverkeer, aangezien het registergoed behoort tot en dienstbaar is aan een onderneming van [naam V.O.F.], waarvan de bedrijfsvoering in haar geheel door koper wordt voortgezet. (…)”
    
    
    2.4.	In augustus 2007 heeft [notaris B] [gedaagde] bericht dat bij de transactie inzake de bedrijfsovername overdrachtsbelasting verschuldigd is over de voltooide transactie en dat alsnog aangifte gedaan moet worden bij de belastingdienst. [gedaagde] heeft [notaris B] geen toestemming gegeven om aangifte te doen.
    
    2.5.	Op 10 oktober 2007 heeft [notaris B] de belastingdienst bericht dat in de akte ten onrechte een beroep is gedaan op de vrijstelling overdrachtsbelasting. De belastingdienst heeft hierop aan “[gedaagde] B.V. p/a Notariskantoor [notaris B]” op 25 oktober 2007 een naheffingsaanslag opgelegd van € 43.500,00 (productie 3 bij dagvaarding).
    
    2.6.	[gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze naheffingsaanslag en heeft om uitstel van betaling gevraagd.
    
    2.7.	In april 2008 heeft [notaris A] de notariële praktijk van [notaris B] overgenomen. Sindsdien handelt [notaris A] onder de naam [notariskantoor]. 
    
    2.8.	Op 13 februari 2009 heeft [notaris A] een aanmaning van de belastingdienst ontvangen (productie 7 bij dagvaarding) en op 20 maart 2009 een dwangbevel (productie 8 bij dagvaarding). Hierop heeft [notaris A] op 25 maart 2009 de belasting, rente en kosten voldaan, in totaal een bedrag van € 46.445,00.
    
    2.9.	Bij brief van 28 april 2009 (productie 10 bij dagvaarding) heeft de raadsvro[eisers] [gedaagde] op basis van interne aansprakelijkheid dan wel ongerechtvaardigde verrijking gesommeerd voornoemd bedrag op de derdenrekening te betalen uiterlijk binnen 10 werkdagen. 
    
    
      2.10.	[notaris A] is verzekerd tegen beroepsaansprakelijkheid bij Nationale-Nederlanden N.V., hierna Nationale-Nederlanden (eiseres sub 2). Uit hoofde van deze verzekeringsovereenkomst heeft Nationale-Nederlanden aan [notaris A] een bedrag van 
      € 41.445,00 vergoed. Het eigen risico van € 5.000,00 is voor rekening [notaris A] gebleven. 
    
    
    
      3.	De vorderin[eisers] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen: 
      A.	tot betaling aan Nationale-Nederlanden tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 41.445,00 overeenkomstig de opgelegde aanslag van de belastingdienst, te vermeerderen met de wettelijke rente d.d. 25 maart 2009;
      B.	tot betaling aan [notariskantoor] tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 5.000,00 overeenkomstig de opgelegde aanslag van de belastingdienst, te vermeerderen met de wettelijke rente d.d. 25 maart 2009;
      C.	tot betaling aan Nationale-Nederlanden tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.788,00 en de kosten van deze procedure, waaronder ook begrepen nasalaris, vanaf de 15e dag na de dag van de uitspraak.
    
    
    
      3.2.	Aan deze vorderingen[eisers] tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag gelegd.
      De rechtsvoorganger van [notaris A], de toenmalige notaris [notaris B] heeft per abuis en ten onrechte in de leveringsakte een bepaling opgenomen waaruit volgt dat een beroep zou worden gedaan op de vrijstelling overdrachtsbelasting. In besprekingen is niet aan de orde geweest dat de levering vrij van overdrachtsbelasting zou kunnen plaatsvinden.
      Nu [notaris A] op grond van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet Brv) hoofdelijk aansprakelijk is jegens de belastingdienst, heeft [notaris A] de naheffingsaanslag overdrachtsbelasting voldaan. Gelet op de bijdrageplicht als bedoeld in artikel 6:10 Burgerlijk Wetboek (BW) dient [gedaagde] he[eisers] betaalde bedr[eisers] te voldoen. 
      Voorts is sprake van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van [gedaagde]. Door de betaling van de vordering die toebehoort aan [gedaagde], is aan de zij[eisers] sprake van verarming. [gedaagde] heeft hiervan ten onrechte geprofiteerd en zal het betaalde bedr[eisers] moeten terugbetalen.
      Op grond van artikel 7:962 BW subrogeert Nationale-Nederlanden in de rechten van [notaris A] tot het bedrag dat Nationale-Nederlanden heeft uitgekeerd. Het resterende bedrag 
      (€ 5.000,00) dient [gedaagde] aan [notaris A] te voldoen.
      Ten slotte is [gedaagde] buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.
    
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	[gedaagde] concludeert dat de rec[eisers] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans de vorderingen zal afwijzen, met zijn veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      4.2.	[gedaagde] voert de volgende verwere[eisers] heeft geen vorderingsrecht op [gedaagde]. [notaris A] is niet rechtstreeks betrokken geweest bij de ambtsverrichting van zijn voorganger, [notaris B], en diens advies. Uit niets blijkt dat [notaris A] alle rechten en verplichtingen van [notaris B] heeft overgenomen.
      Het uitgangspunt van aansprakelijkheid is dat ieder die schade veroorzaakt, deze zelf dient te dragen. [notaris B] heeft de schade zelf veroorzaakt door [gedaagde] te adviseren een beroep te doen op de vrijstelling van overdrachtsbelasting en vervolgens zonder toestemming van [gedaagde] de belastingdienst te verzoeken alsnog een aanslag in dit kader op te leggen. [notaris B] heeft geen wettelijke en/of contractuele plicht om de fiscus in te lichten c.q. kenbaar te maken dat hij zich mogelijk had vergist en de fiscus te verzoeken een aanslag op te leggen en [gedaagde] daarmee te belasten. De rechtsverhouding was na het transport beëindigd en het doen van aangifte was vanaf dat moment voorbehouden aan [gedaagde]. [gedaagde] verkeerde in het gerechtvaardigd vertrouwen op basis van het advies van [notaris B] dat er geen reden was om daartoe over te gaan.
      Hoofdelijke aansprakelijkheid ziet op schade waarvoor meerdere schuldenaren ieder voor het geheel aansprakelijk kunnen zijn. In casu is geen sprake van schuld of schade. Op basis van het advies van [notaris B] was immers sprake van een vrijstelling van overdrachtsbelasting. Er was geen schuld aan de belastingdienst en ook geen schade. Ten tijde van de transactie was er geen sprake van een zelfstandig vorderingsrecht waarbij [notaris B] of [gedaagde] voor het geheel als belastingplichtige aansprakelijk zou kunnen worden gehouden. Er is geen sprake van hoofdelijke verbondenheid noch in de relatie [gedaagde] – [notaris B] noch in de relatie [gedaagde] – Nationale Nederlanden. Voorts ontbreekt het causaal verband.
      De subrogatie van Nationale-Nederlanden kan niet leiden tot een vordering op [gedaagde].
      Van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van [gedaagde] kan evenmin sprake zijn. [notaris A] heeft onverplicht overdrachtsbelasting voldaan, want hij was belanghebbende noch belastingplichtige.
      [gedaagde] betwist ten slot[eisers] buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt.
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	In de leveringsakte van 9 mei 2007 is een beroep op de vrijstelling van artikel 15 lid 1 letter b Wet Brv gedaan. In augustus 2007 blijkt dat deze vrijstelling ten onrechte is opgenomen in de leveringsakte. Partijen zijn verdeeld over de vraag of deze vergissing van [notaris B] en de actie tot herstel van deze fout zonder toestemming van de belastingplichtige moet leiden tot een betalingsverplichting van [gedaagde] jegens [eisers], nu [eisers] het dwangbevel van 20 maart 2009 op naam van [gedaagde] ter hoogte van € 46.445,00 aan de belastingdienst heeft voldaan.  
    
    
    
      5.2.	Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagde] aangevoerd dat notaris [notaris A] geen vorderingsrecht op [gedaagde] kan hebben, omdat niet is gebleken dat in het kader van de overname van de praktijk van notaris [notaris B] ook alle rechten en verplichtingen zijn overgegaan en voldaan zou zijn aan de wettelijke eisen. 
      Ter gelegenheid van de comparitie heeft [notaris A] verklaard dat in het kader van de overdracht van de onderneming van [notaris B] aan [notaris A] deze vordering is overgenomen. Nu [gedaagde] dit verweer bij dupliek niet nader gemotiveerd heeft gehandhaafd, hetgeen na de behandeling daarvan ter comparitie wel op haar weg had gelegen, heeft de stelling van [notaris A] als juist te gelden. Bovendien staat vast dat het bedrag van € 46.445,00 op 25 maart 2009 – toen [notaris B] als notaris reeds was gedefungeerd -  aan de Belastingdienst is overgemaakt van de rekening-courant derdengelden ten name van [notariskantoor], de naam waaronder [notaris A] handelt.
      [eisers] heeft haar vordering onder meer gegrond op de stelling dat [gedaagde] ongerechtvaardigd is verrijkt. 
      Voor een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking is naast de verarmi[eisers] vereist dat [gedaagde] hierdoor is verrijkt zonder dat daarvoor een redelijke grond aanwezig is. 
      Vast staat dat [notaris A] de belastingaanslag ten bedrage van € 46.445,00 ten behoeve van [gedaagde] heeft voldaan. Op grond van artikel 6:30 BW hoeft [gedaagde] daardoor het aan de ontvanger verschuldigde bedrag niet meer te betalen en is derhalve voor dit bedrag verrijkt.
      Nadat Van de Ven heeft betaald, heeft hij van Nationale Nederlanden uit hoofde van zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering een uitkering van € 41.445,00 ontvangen. Door het uitkeren van dit bedrag is de verarming van [notaris A] per saldo afgenomen tot het bedrag van € 5.000,00. Het bedrag van € 5.000,00 is het eigen risico van de verzekerde, dat geldt in de interne verhouding tussen verzekerde ([notaris A]) en verzekeraar (Nationale Nederlanden). 
    
    
    
      5.4.	Nu [notaris A] de belastingaanslag ten behoeve van [gedaagde] voor een bedrag van € 5.000,00 heeft voldaan, dient beoordeeld te worden of er in de context van de contractuele relatie een rechtvaardiging is voor deze verrijking van [gedaagde] ten laste van [notaris A]. 
      In dit verband heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij geen toestemming aan de notaris heeft gegeven om contact op te nemen met de belastingdienst en deze in te lichten over het volgens de notaris onterechte beroep op de vrijstelling van overdrachtsbelasting in de akte van 9 mei 2007. Door dit eigenmachtig optreden van de notaris - waarvoor iedere rechtsgrond ontbreekt - zijn fiscale verplichtingen ontstaan bij [gedaagde]. Jegens [gedaagde] is deze handelwijze van de notaris onzorgvuldig en derhalve komt het feit dat de notaris vrijwillig heeft betaald dan ook geheel voor eigen rekening en risico. Het eigen risico uit de verzekeringsovereenkomst dient voor risico van de notaris te blijven, omdat de notaris deze schade over zich zelf heeft afgeroepen, aldus [gedaagde]. 
    
    
    5.5.	Vooropgesteld wordt dat het behoort tot de taak van de notaris erop toe te zien dat over transacties bij de totstandkoming waaraan hij zijn medewerking heeft verleend het juiste bedrag aan belasting wordt geheven, conform artikel 18 Wet Brv, alsmede datgene te doen wat daarvoor nodig is. Deze regeling strekt ertoe dat overdrachtsbelasting wordt voldaan ter gelegenheid van de aanbieding van de notariële akte ter registratie. In zoverre strekt de verantwoordelijkheid van de notaris verder dan alleen de verantwoordelijkheid ten opzichte van zijn cliënt ([gedaagde]), aangezien de notaris een openbare functie bekleedt met de daarbij behorende verplichtingen. Deze verplichtingen brengen dan ook mee dat de notaris in een geval als het onderhavige geen instemming behoeft van [gedaagde] om alsnog aangifte te doen van de verschuldigde overdrachtsbelasting. [gedaagde] kan dan ook geen ‘rechten’ ontlenen aan de kennelijke fout in de notariële akte. 
    
    5.6.	[gedaagde] is in artikel 4 van de koopovereenkomst (zie onder 2.2.) overeengekomen dat de overdrachtsbelasting voor rekening van de koper komt. Dit is in overeenstemming met artikel 16 Wet Brv dat bepaalt dat de belasting wordt geheven bij de verkrijger. Nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] aanspraak kan maken op vrijstelling van overdrachtsbelasting, brengt het enkele feit dat in de akte van levering ten onrechte de vrijstelling van artikel 15 lid 1 sub b Wet Brv is opgenomen, niet mee dat daarmee de belastingplicht van [gedaagde] is komen te vervallen. Voor zover [gedaagde] heeft aangevoerd dat de notaris heeft geadviseerd om de vrijstelling in de akte van overdracht op te nemen, hetgeen de notaris heeft betwist, wordt dit verweer gepasseerd. Voor deze wijziging ten opzichte van de koopovereenkomst heeft [gedaagde] geen enkele grond aangevoerd. 
    
    
      5.7.	Voor zover [gedaagde] nog heeft willen betogen dat het feit dat de notaris een fout heeft gemaakt, rechtvaardigt dat de nadelige gevolgen voor rekening van de notaris dienen te blijven, wordt dit niet gevolgd. Er is immers geen causaal verband tussen de fout van de notaris en het feit dat overdrachtsbelasting is verschuldigd. De overdrachtsbelasting is verschuldigd op grond van artikel 4 van de koopovereenkomst en de wet. De fout van de notaris bewerkstelligde een volstrekt ten onrechte vrijstelling van overdrachtsbelasting voor [gedaagde]. Gelet op de openbare functie van de notaris was hij gehouden zijn fout te herstellen. Het zou de wereld op de kop zijn, als een notaris zijn fout niet zou mogen herstellen omdat door het herstel de cliënt een volkomen onverwacht en onterecht voordeel ontgaat.
      Voorts is [gedaagde] niet benadeeld in haar positie ten opzichte van de Ontvanger, nu zij gebruik heeft gemaakt van haar mogelijkheid om een bezwaarschrift tegen de aanslag in te dienen. Van enige schade aan de zijde van [gedaagde] die aan [notaris A] kan worden toegerekend is niet gebleken. Tot slot was het niet-betalen van de verschuldigde overdrachtsbelasting geen optie voor [notaris A], nu hij zich geconfronteerd zag met een dwangbevel van de belastingdienst. 
      Een en ander leidt tot de conclusie dat de verrijking van [gedaagde] geen enkele redelijke grond heeft en dat [gedaagde] is gehouden de schade van [notaris A] te vergoeden tot het bedrag van € 5.000,00.
    
    
    5.8.	Met een beroep op artikel 7:962 BW heeft Nationale-Nederlanden [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor het krachtens de verzekeringsovereenkomst door Nationale-Nederlanden aan [notaris A] betaalde bedrag. [gedaagde] heeft betwist dat sprake is van subrogatie.
    
    
      5.9.	In artikel 7:962 BW is bepaald dat, indien de verzekerde ter zake van de door hem geleden schade vorderingen tot schadevergoeding heeft op derden, die vorderingen bij wijze van subrogatie overgaan op de verzekeraar voor zover deze, al dan niet verplicht, die schade vergoedt. Ter beoordeling ligt voor of [notaris A] een schadevordering heeft op [gedaagde] en of die vordering is overgegaan op Nationale Nederlanden doordat Nationale Nederlanden een bedrag van € 41.445,00 heeft uitgekeerd.
      Gelet op het voorgaande is komen vast te staan dat [notaris A] een vordering tot schadevergoeding heeft op [gedaagde] uit ongerechtvaardigde verrijking. Ook staat vast dat deze vordering is verminderd door de verzekeringsuitkering van Nationale Nederlanden aan [notaris A] met een bedrag van € 41.445,00. Hieruit volgt dat de vordering tot het bedrag van € 41.445,00 is overgegaan op Nationale Nederlanden en dat [gedaagde] gehouden is dit bedrag aan Nationale-Nederlanden terug te betalen.
    
    
    5.10.	De overige stellingen en verweren behoeven geen bespreking meer, nu deze, indien besproken, niet tot een ander oordeel leiden.
    
    5.11.	De wettelijke rente zal, nu [gedaagde] deze niet heeft betwist, zoals gevorderd worden toegewezen. 
    
    5.12                     [eisers] heeft buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. [gedaagde] heeft betwist dat [eisers] dergelijke kosten heeft gemaakt. Nu [eisers] geen onderbouwing heeft gegeven van zijn stelling dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier, zal de rechtbank de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten derhalve afwijzen. 
    
    
      5.13.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	73,89
      - verschotten		5,00
      - vast recht		1.060,00
      - salaris advocaat		1.786,00 (2 punten x tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	2.924,89
    
    
    
      5.14.	De gevorderde nakosten zijn, op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 
      19 maart 2010, LJN: BL1116, voor toewijzing vatbaar als na te melden.
    
     
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Nationale-Nederlanden te betalen € 41.445,00 (eenenveertigduizend vierhonderdenvijfenveertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 maart 2009 tot de dag der algehele voldoening,
    
    6.2.	veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [notaris A] te betalen € 5.000,00 (vijfduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 maart 2009 tot de dag der algehele voldoening,
    
    6.3.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zij[eisers] tot op heden begroot op € 2.924,89,
    
    6.4.	veroordeelt [gedaagde] in de nakosten aan de zijde van [eisers] begroot op een bedrag van € 131,00 ter zake van salaris van de advocaat en eroordeelt [gedaagde] voorwaardelijk, voor het geval [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan de in dit vonnis uitgesproken veroordeling voldoet en indien betekening plaatsvindt en noodzakelijk is, in de kosten van betekening, tot op heden begroot op € 68,00 voor salaris van de advocaat en de kosten van het betekeningsexploot.
    
    6.5.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.6.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    	
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2011.