ECLI:NL:RVS:2012:BX5290, Raad van State, 22-08-2012, 201110634/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2012-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 24 september 2010 heeft het college naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van [verzoekster], Visspecialist B.V. gelast de statafels bij het bedrijf aan de Schilderweg 265 te Oudeschild (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden, onder oplegging van een dwangsom van € 550,00 per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 16.500,00.

201110634/1/A1.
      Datum uitspraak: 22 augustus 2012
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid de Texelse Visspecialist B.V. en de Texelse Visspecialist Holding B.V. (hierna tezamen en in enkelvoud: Visspecialist B.V.), gevestigd te Oudeschild, gemeente Texel,
      appellanten,
    
    
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar van 25 augustus 2011 in zaken nrs. 11/1684 en 11/1228 in het geding tussen:
    
    Visspecialist B.V.
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Texel.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 24 september 2010 heeft het college naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van [verzoekster], Visspecialist B.V. gelast de statafels bij het bedrijf aan de Schilderweg 265 te Oudeschild (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden, onder oplegging van een dwangsom van € 550,00 per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 16.500,00.
    
    Bij besluit van 29 maart 2011 heeft het college het door Visspecialist B.V. daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 25 augustus 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter het door Visspecialist B.V. daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 maart 2011 vernietigd, het besluit van 24 september 2010 herroepen voor zover de last onder dwangsom zich tevens uitstrekt over de twee door het overgangsrecht beschermde statafels en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft Visspecialist B.V. bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 oktober 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 31 oktober 2011.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft [verzoekster] een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    Bij besluit van 17 juni 2011 heeft het college besloten, voor zover thans van belang, tot invordering van de door Visspecialist B.V. verbeurde twee dwangsommen van elk € 550,00.
    
    Bij brief, bij het college ingekomen op 26 juli 2011, heeft Visspecialist B.V. bezwaar gemaakt tegen deze invorderingsbeschikking. Het college heeft het bezwaarschrift ter behandeling doorgezonden aan de Raad van State.
    
    Bij besluit van 7 juli 2011 heeft het college besloten, voor zover thans van belang, tot invordering van een door Visspecialist B.V. verbeurde dwangsom van € 550,00.
    
    Bij brief, bij het college ingekomen op 12 augustus 2011, heeft Visspecialist B.V. bezwaar gemaakt tegen deze invorderingsbeschikking. Het college heeft het bezwaarschrift ter behandeling doorgezonden aan de Raad van State.
    
    Bij besluit van 5 augustus 2011 heeft het college besloten, voor zover thans van belang, tot invordering van een door Visspecialist B.V. verbeurde dwangsom van € 550,00.
    
    Bij brief, bij het college ingekomen op 5 september 2011, heeft Visspecialist B.V. bezwaar gemaakt tegen deze invorderingsbeschikking. Het college heeft het bezwaarschrift ter behandeling doorgezonden aan de Raad van State.
    
    Bij besluit van 7 oktober 2011 heeft het college besloten, voor zover thans van belang, tot invordering van een door Visspecialist B.V. verbeurde dwangsom van € 550,00.
    
    Bij brief, bij het college ingekomen op 9 november 2011, heeft Visspecialist B.V. bezwaar gemaakt tegen deze invorderingsbeschikking. Het college heeft het bezwaarschrift ter behandeling doorgezonden aan de Raad van State.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 april 2012, waar Visspecialist B.V., vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. R. Benhadi, advocaat te Nijmegen, en het college, vertegenwoordigd door mr. C.H. Witte, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is [verzoekster], vertegenwoordigd door mr. X. Wentink-Quelle, advocaat te Ouderkerk aan de Amstel, als partij gehoord.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Visspecialist B.V. exploiteert op het perceel een vishandel. Zij verkoopt vis, visproducten en andere etenswaren aan particulieren en biedt op het perceel zowel in het pand als buiten op het terras zitgelegenheid voor consumptie ter plaatse.
    
    2.2. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Oudeschild bedrijventerrein" rust op het perceel de bestemming "Industriële bedrijven, categorie Bi, klasse b".
    
    Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de planvoorschriften, zijn, voor zover thans van belang, de op de plankaart als zodanig aangewezen gronden bestemd voor bedrijfsdoeleinden in de vorm van industriële bedrijven, genoemd in de bij dit plan behorende "Staat van Inrichtingen" (Bijlage B) met de daarbij behorende hoofdgebouwen waaronder dienstwoningen, bijgebouwen en de daarbij benodigde andere bouwwerken en open terreinen, waaronder parkeergelegenheid;
    
    Ingevolge het tweede lid, is het verboden gronden en bouwwerken te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de in het eerste lid omschreven bestemming;
    
    Ingevolge het vierde lid, aanhef en onder c, worden als strijdig gebruik als bedoeld in lid 2 in ieder geval aangemerkt detailhandelsactiviteiten;
    
    Ingevolge artikel 22, tweede lid, mag het gebruik van gronden en bouwwerken dat niet in overeenstemming is met dit bestemmingsplan en dat bestaat ten tijde van het van kracht worden ervan, worden voortgezet; het is verboden het bestaand gebruik te wijzigen in een ander gebruik, tenzij daardoor de afwijking van het plan niet wordt vergroot.
    
    Het gebruik van het perceel voor detailhandels- en horeca-activiteiten is, naar niet in geschil, in strijd met artikel 4, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 4, tweede lid en vierde lid, aanhef en onder c, van de planvoorschriften.
    
    2.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 1 september 1998 in zaak nr. H01.96.0671 (AB 1999, 29) met betrekking tot het door een rechtsvoorganger van Visspecialist B.V. van het perceel gemaakte gebruik, is op grond van het overgangsrecht van het bestemmingsplan de verkoop en consumptie ter plaatse van visproducten en daarbij passende eetwaren en dranken toegestaan, zij het gebonden aan een maximaal aantal van 36 stoelen.
    
    De voorzieningenrechter heeft overwogen dat Visspecialist B.V. genoegzaam heeft aangetoond dat op de peildatum en ook nadien op het perceel twee statafels aanwezig waren en het gebruik daarvan is voortgezet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat echter geen grond voor het oordeel dat Visspecialist B.V. voor de aanwezigheid van meer dan twee statafels op de peildatum een begin van bewijs heeft geleverd.
    
    2.4. Visspecialist B.V. betoogt dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd is handhavend op te treden tegen de veertien statafels die zich bevinden op het terras. Zij voert daartoe aan dat ten tijde van het van kracht worden van het bestemmingsplan in ieder geval meer dan twee statafels op het perceel aanwezig waren, zodat de statafels en het daarmee samenhangende gebruik onder het overgangsrecht als neergelegd in artikel 22, tweede lid, van de planvoorschriften kan worden gebracht. Visspecialist B.V. verwijst naar foto's en verklaringen van oud-werknemers van [vishandel], die vroeger op het perceel was gevestigd, en naar hetgeen [directeur] van Visspecialist B.V., bij de commissie van bezwaarschriften heeft verklaard.
    
    2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in haar uitspraak van 14 juli 2011 in zaak nrs. 201106062/1/H1 en 201106062/2/H1) dient degene die zich op overgangsrecht beroept feiten en omstandigheden waarop dat beroep rust aannemelijk te maken.
    
    2.4.2. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden overwogen dat Visspecialist B.V. niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten tijde van het van kracht worden van het bestemmingsplan op 26 december 1989 meer dan twee statafels op het perceel aanwezig waren. Dit laatste kan niet worden afgeleid uit de door Visspecialist B.V. overgelegde foto's, verklaringen van de oud-werknemers van [vishandel] en de verklaring van [directeur].
    
    Het moet er daarom voor worden gehouden dat ten tijde van het van kracht worden van het bestemmingsplan op het perceel 36 stoelen en twee statafels aanwezig waren en dat op enig moment na de peildatum het aantal statafels op het terras is vergroot van twee naar veertien. Dit gebruik moet worden aangemerkt als intensivering van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het perceel. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 10 maart 2010 in zaak nr. 200903799/1/H1, moet een intensivering van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik worden aangemerkt als ander gebruik, als bedoeld in artikel 22, tweede lid, van de planvoorschriften, dat niet onder het overgangsrecht valt. Het betoog van Visspecialist B.V., onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 8 juni 2011 in zaak nr. 201009807/1/H1, dat intensivering van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik niet kan worden beschouwd als een planologisch relevante wijziging van het gebruik, kan haar reeds daarom niet baten.
    
    2.5. Nu het gebruik van de veertien statafels op het perceel niet onder het overgangsrecht als bedoeld in artikel 22, tweede lid, van de planvoorschriften kan worden gebracht, was het college bevoegd terzake handhavend op te treden.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.6. Visspecialist B.V. betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Zij voert daartoe aan dat zij is geschaad in haar bewijspositie doordat het college decennialang heeft gewacht met handhavend optreden tegen de veertien statafels op het perceel.
    
    2.6.1. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat Visspecialist B.V., met name gelet op de in de loop der jaren gevoerde procedures over het aantal toegestane zitplaatsen, ervan op de hoogte had moeten zijn dat in beginsel slechts het gebruik dat op de peildatum van het perceel werd gemaakt door het overgangsrecht wordt beschermd. Daargelaten de juistheid van de stelling dat de veertien statafels al decennialang op het perceel staan, is derhalve niet aannemelijk dat Visspecialist B.V. is geschaad in haar bewijspositie.
    
    2.7. Visspecialist B.V. betoogt verder dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat het college heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel. Zij verwijst daarbij naar een besluit van het college van 7 juli 1995. In dat besluit staat "Wij onderschrijven het advies van de commissie dat door het afgeven van gedoogverklaringen vanaf het prilste begin van [vishandel], het niet mogelijk en wenselijk is [vishandel] aan te schrijven."
    
    2.7.1. Deze grond heeft Visspecialist B.V. niet in beroep naar voren gebracht. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak, er geen reden is waarom deze grond niet reeds bij de voorzieningenrechter kon worden aangevoerd en appellant zulks uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen en omwille van de rechtszekerheid van de andere partijen omtrent hetgeen in geschil is, had behoren te doen, dient deze grond buiten beschouwing te blijven.
    
    2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.9. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, heeft het hoger beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
    
    Visspecialist B.V. heeft de invorderingsbeschikkingen van het college van 17 juni 2011, 7 juli 2011, 5 augustus 2011 en 7 oktober 2011 betwist. Voor zover die invorderingsbeschikkingen strekken tot invordering van de bedragen die zijn verbeurd in verband met de bij besluit van 24 september 2010 opgelegde last onder dwangsom, heeft het hoger beroep mede daarop betrekking. Voor zover die invorderingsbeschikkingen strekken tot invordering van de bedragen die zijn verbeurd in verband met de bij besluit van 30 januari 2007 aan Visspecialist B.V. opgelegde last onder dwangsom, worden deze niet bij deze procedure betrokken.
    
    2.10. Visspecialist B.V. betoogt tevergeefs dat de controlerapporten die aan voormelde invorderingsbeschikkingen ten grondslag zijn gelegd, ondeugdelijk zijn en dat die beschikkingen door de enkele verwijzing daarin naar de constateringen van de toezichthouders, onvoldoende zijn gemotiveerd. Ter zitting heeft Visspecialist B.V. te kennen gegeven dat zich op het perceel tijdens de controles meer dan twee statafels bevonden. Gelet daarop heeft zij niet voldaan aan de bij besluit van 24 september 2010 opgelegde last onder dwangsom, zodat de in de invorderingsbeschikkingen vermelde dwangsommen zijn verbeurd.
    
    2.11. Visspecialist B.V. betoogt ook dat het college ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of concreet zicht op legalisering bestaat.
    
    Dit betoog richt zich tegen de bij besluit van 24 september 2010 opgelegde last onder dwangsom. Zij kan deze grond niet meer met succes inbrengen tegen de invorderingsbeschikkingen. Het betoog faalt derhalve.
    
    2.12. Visspecialist B.V. betoogt tevens dat gehele invordering van de verbeurde dwangsommen onevenredig is in verhouding tot de met de invordering beoogde doelen. Zij heeft dit betoog met de enkele verwijzing naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht, onvoldoende met gegevens en bescheiden gestaafd. Het betoog faalt.
    
    2.13. Ten slotte kan in de niet gemotiveerde stelling van Visspecialist B.V. dat de invorderingsbeschikkingen onzorgvuldig zijn, daarin een gebrekkige belangenafweging heeft plaatsgevonden en deze in strijd zijn met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, geen grond worden gevonden voor het oordeel dat het college van invordering van de verbeurde dwangsommen had moeten afzien.
    
    2.14. Het beroep van Visspecialist B.V. tegen de besluiten van 17 juni 2011, 7 juli 2011, 5 augustus 2011, en 7 oktober 2011 is ongegrond.
    
    2.15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II verklaart het beroep tegen de besluiten van 17 juni 2011, 7 juli 2011, 5 augustus 2011, en 7 oktober 2011 ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.A.W. van Leeuwen, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Bijloos w.g. Van Leeuwen
      lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 22 augustus 2012
    
    543.