ECLI:NL:GHSHE:2005:AT9580, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-03-2005, C0401309-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen zijn op 25 juli 1975 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Het huwelijk is op 5 augustus 1999 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Bij eindvonnis is de verdeling van de huwelijkse goederengemeenschap vastgesteld en is de man veroordeeld om aan de vrouw E. 375.525,50 te betalen, te vermeerderen met de waarde van een levensverzekeringspolis. De veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zonder zekerheidsstelling.  De vrouw heeft zich voldaan uit een depotbedrag dat gedeponeerd was onder de notaris wegens de verkoop en levering van de voormalige echtelijke woning.
        Bij provisionele eis heeft de man gevorderd de vrouw te veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot afgifte van een bankgarantie ter grootte van E. 87.648,94. De man heeft zijn vordering onderbouwd met de stelling dat hij gerede kans heeft op (terug)betaling door de vrouw van het genoemde bedrag en dat van hem niet gevergd kan worden dat hij de afloop van het hoger beroep afwacht. Naar het hof begrijpt is het door de man genoemde bedrag van E. 87.648,94 de resultante van hetgeen de vrouw minder toekomt, en hemzelf meer toekomt, in het geval de grieven slagen.

typ. KD
      rolnr. C0401309/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      negende kamer, van 1 maart 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 
      13 juli 2004,
      verder te noemen: de man,
      procureur: mr. A.H. van Gerwen,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      verder te noemen: de vrouw,
      procureur: mr. K.A. Boshouwers,
    
    
    op het hoger beroep tegen de onder zaaknummer 54994/HA ZA 00-1635 door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 10 april 2002 en 21 april 2004 tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de man zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep (voor zover de grieven daarop betrekking hebben) en, kort gezegd, tot veroordeling van de vrouw om aan hem E. 87.648,94 te betalen, te vermeerderen met de helft van de (extra) kosten met betrekking tot de cultuurgrond en tot afgifte van een aantal zaken, dan wel vervangende schadevergoeding.
    
    2.2. In de memorie van grieven heeft de man bij wege van provisionele eis gevorderd de vrouw te veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot afgifte van een bankgarantie ter grootte van E. 87.648,94, betaalbaar te stellen onmiddellijk na het wijzen van het eindarrest, op straffe van een dwangsom, althans op dusdanige wijze zekerheid te stellen als het hof gerade acht.   
    
    2.3. Bij memorie van antwoord in het incident heeft de vrouw de provisionele eis bestreden. Zij heeft harentwege eveneens een provisionele eis ingesteld inhoudende de veroordeling van de man om inboedelzaken af te leveren bij de vrouw, op straffe van een dwangsom.
     
    2.4. De man heeft in memorie van antwoord in het incident genomen.
    
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd op hun provisionele vorderingen.
    
    3. De gronden van de provisionele vorderingen
    
    Voor de toelichting op de provisionele eisen verwijst het hof naar de gewisselde stukken.
    
    4. De beoordeling van de provisionele vorderingen
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Partijen zijn op 25 juli 1975 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Het huwelijk is op 5 augustus 1999 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.
    
    4.1.2. De onderhavige procedure heeft de financiële afwikkeling, in het bijzonder de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap tot inzet.
    
    4.1.3. In het eindvonnis is de verdeling van de huwelijkse goederengemeenschap vast gesteld en is de man veroordeeld om aan de vrouw E. 375.525,50 te betalen, te vermeerderen met de waarde van een levensverzekeringspolis. De veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zonder zekerheidsstelling. 
    
    4.1.4. De vrouw heeft zich voor wat betreft deze geldsom  voldaan uit een depotbedrag dat gedeponeerd was onder de notaris wegens de verkoop en levering van de voormalige echtelijke woning.
    
    4.2. De provisionele eis van de man
    
    4.2.1. De man onderbouwt zijn vordering met de stelling dat hij gerede kans heeft op (terug)betaling door de vrouw van het genoemde bedrag en dat van hem niet gevergd kan worden dat hij de afloop van het hoger beroep afwacht. Naar het hof begrijpt is het door de man genoemde bedrag van E. 87.648,94 de resultante van hetgeen de vrouw minder toekomt, en hemzelf meer toekomt, in het geval de grieven slagen.
    
    4.2.2. Hoewel de man zijn vordering aanduidt als een provisionele (kennelijk als bedoeld in artikel 223 Rv) heeft de vordering het karakter van een incidentele vordering als bedoeld in artikel 235 Rv, en zal als zodanig worden aangemerkt.
    
    4.2.3. Het hof neemt vooraf in overweging dat in het onderhavige incident niet ter toets staat of de uitspraak terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (HR 5 januari 1996, NJ 1996/334). Deze toets wordt ook niet van het hof gevraagd. Verder neemt het hof in overweging dat de man aan zijn vordering niet ten grondslag legt dat het bestreden vonnis berust op een juridische of feitelijke misslag, noch dat sprake is van nova of een klaarblijkelijke noodtoestand aan zijn zijde. Aan tenuitvoerlegging van het bij voorbaat uitvoerbaar verklaarde (eind)vonnis staat dan ook niets in de weg.
    
    4.2.4. Bij de beoordeling van de vordering tot zekerheidstelling komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen (HR 2 mei 2003, NJ 2004/291). De door de man aan de vordering ten grondslag gelegde omstandigheden - namelijk dat hij 'gerede kans heeft op (terug)betaling' en 'dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van het hoger beroep afwacht' - zijn geen omstandigheden die hier gewicht in de schaal kunnen leggen. Zij vergen een beoordeling van de grieven, die in dit stadium van het geding niet kan worden gemaakt (het hof merkt op dat de vrouw nog geen memorie van antwoord heeft genomen, zodat haar standpunt ten aanzien van de grieven niet bekend is). Bovendien zijn de gronden te algemeen van aard en is niet onderbouwd waarom van de man niet gevergd kan worden te wachten.
    
    4.2.5. In 's mans memorie van antwoord in incident - de vrouw heeft daar nog niet op kunnen reageren, maar het hof ziet geen aanleiding om haar daartoe alsnog de gelegenheid te bieden - heeft hij verder aangevoerd te vrezen dat de vrouw na het wijzen van het eindarrest geen verhaal zal bieden. Hij voegt daaraan toe dat zijn onbekendheid met de bestemming van de gelden reeds deze vrees aannemelijk maakt en het storten van het geld door de vrouw op een bankrekening onvoldoende garantie biedt.
    
    4.2.6. Naar het oordeel van het hof zijn deze gronden ontoereikend voor toewijzing van de vordering. Deze - overigens niet nader onderbouwde vrees - is onvoldoende, zoals blijkt uit HR 5 januari 1996, NJ 1996/334. Voorts wegen het belang van de vrouw bij tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis en de daaruit voortvloeiende mogelijkheid om over het haar (volgens de rechtbank) toekomende te beschikken en het volle genot daarvan te hebben, zwaarder dan het belang van de man bij het wegnemen van zijn (niet onderbouwde) vrees. Een vrees bovendien die algemeen van aard is en slechts lijkt te zijn ingegeven door subjectieve gevoelens. Enige objectieve rechtvaardiging blijkt niet.
    
    4.2.7. De vordering zal mitsdien worden afgewezen. Nu partijen gewezen echtgenoten zijn zal het hof de proceskosten van het incident compenseren op de aan te geven wijze.
    
    4.3. De provisionele eis van de vrouw
    
    4.3.1. De vrouw vordert de man te veroordelen om inboedelzaken aan haar, op haar woonadres, in ongeschonden, complete staat af te leveren op verbeurte van een dwangsom. Het betreft zaken die de rechtbank haar in het eindvonnis heeft toebedeeld en vermeld staan op de bijlage bij het vonnis.
    
    4.3.2. Zij onderbouwt haar vordering stellende dat de man niet reageert op haar voorstellen om de zaken op te komen halen en dat zij vreest dat deze zaken zullen verdwijnen. De man voert daartegen aan steeds bereid te zijn geweest, en nog steeds bereid te zijn, tot afgifte.
    
    4.3.3. De man heeft in zijn memorie van grieven de betreffende veroordeling tot afgifte van de zaken niet aangevochten (grief 1 heeft betrekking op zaken die de vrouw onder zich heeft) terwijl de vrouw er geen belang bij heeft om de toewijzing van haar vordering op dit punt te bestrijden. Dit gedeelte van de oorspronkelijke vordering maakt derhalve (nog) geen deel uit van de rechtsstrijd tussen partijen in hoge beroep. De provisionele vordering hangt dan (nog) niet samen met de hoofdvordering die thans in hoger beroep aanhangig is, zodat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 223 lid 2 Rv. 
    
    4.3.4. Het hof kan voorshands niet uitsluiten - hoewel het op de weg van de vrouw had gelegen dit uitdrukkelijk aan te kondigen - dat de vrouw haar eis in hoger beroep zal vermeerderen met een vordering tot afgifte van de betreffende inboedelzaken, te versterken met een dwangsom.
    
    4.3.5. Nu de man geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de verdeling van de betreffende zaken als vastgesteld door de rechtbank, is de (eventuele) vordering tot afgifte toewijsbaar.
    
    4.3.6. Voorshands acht het hof de vordering om de inboedelzaken 'in ongeschonden, complete staat af te leveren op het woonhuis van de vrouw' niet toewijsbaar nu de verdeling is vastgesteld in de staat waarin de zaken zich ten tijde van de verdeling bevonden zodat de vrouw geen recht heeft op afgifte in een andere staat. Voor het aannemen van een afleververplichting van de man van de zaken aan het woonhuis van de vrouw bestaat geen rechtsgrond.
    
    4.3.7. De vordering tot versterking van de vordering tot afgifte met een dwangsom kan niet worden toegewezen reeds omdat gesteld noch gebleken is dat reële executie (artikel 491 lid 2 Rv) niet tot resultaat zal leiden.
    
    4.3.8. Nu de man geen verweer heeft gevoerd tegen de afgifte van de zaken, en zelfs zich bereid heeft verklaard de zaken af te geven, kan de provisionele vordering in zoverre worden toegewezen (waarbij het hof voorshands aanneemt dat in de verdeling als zodanig die afgifte niet besloten ligt).
    
    4.3.9. Nu partijen gewezen echtgenoten zijn zal het hof de proceskosten van het incident compenseren op de aan te geven wijze.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    recht doende op de (als provisionele eis verwoorde) incidentele vordering van de man:
    
    wijst de vordering af;
    
    compenseert de proceskosten in het incident aldus dat elk der partijen haar eigen kosten draagt;
    
    recht doende op de provisionele vordering van de vrouw:
    
    veroordeelt de man tot afgifte van de 12 roerende zaken die aan de vrouw in het vonnis van 21 april 2004 zijn toebedeeld;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    compenseert de proceskosten in het incident aldus dat elk der partijen haar eigen kosten draagt;
    
    recht doende in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 29 maart 2005 voor het nemen van een memorie van antwoord aan de zijde van de vrouw.
    
    Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Etten, Drijkoningen en Den Hartog Jager en is uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 maart 2005 en ondertekend door de griffier en de rolraadsheer.