ECLI:NL:RBROT:2009:BL1635, Rechtbank Rotterdam, 04-11-2009, 284844 / HA ZA 07-1372
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: perikelen rond overeenkomst tot het ter beschikking stellen van een appartement in De Fabriek, div. wisselingen in betrokkenen, renovatie/nieuwbouw als voorzien is niet haalbaar; wp? schade?

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 284844 / HA ZA 07-1372
    
    Vonnis van de meervoudige kamer van 4 november 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te Rotterdam,
      eiser,
      advocaat mr. J.P. de Man,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      STERNER INVESTMENTS I B.V. hodn PWS INVESTMENT I B.V,
      gevestigd te Rotterdam,
      2.	de stichting
      PATRIMONIUM WONINGSTICHTING TE DELFSHAVEN,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. A.J.L. Claassen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en (gezamenlijk) gedaagden dan wel, afzonderlijk, Sterner en PWS genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 2 mei 2007 met producties;
      -	de akte tot wijziging van eis;
      -	de conclusie van antwoord met producties;
      -	de brief met producties zijdens [eiser] d.d. 5 november 2007, toegezonden met het 
        oog op de comparitie;
      -	het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 23 november 2007;
      -	de brieven d.d. 18 december 2007 (zijdens gedaagden) en 19 december 2007
        (zijdens [eiser]), beide met producties, toegezonden ingevolge de ter  
         comparitie gemaakte afspraken; 
      -	de conclusie van repliek met producties;
      -	de conclusie van dupliek met producties;
      -	akte zijdens [eiser];
      -	akte houdende rectificatie zijdens gedaagden..
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen -  voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    
      2.1
      Een overeenkomst d.d. 10 november 2000 tussen Sterner en [eiser], neergelegd in een notariële akte van die datum, luidt voor zover van belang als volgt:
      “(...) IN AANMERKING NEMEND:
      -dat Sterner eigenaar is van dertien appartementsrechten aan de [adres] te 
      Rotterdam, kadastraal bekend gemeente Delfshaven, sectie H, complexaanduiding [complexaanduiding], 
      appartementsindices 1 tot en met 13; 
      -dat [eiser] eigenaar is van één appartementsrecht aan de [adres] te Rotterdam, kadastraal bekend gemeente Delfshaven, sectie H, complexaanduiding [complexaanduiding], appartementsindex [appartementsindex]; 
      -dat Sterner voornemens is het gebouw [adres] 410, 414, 418, (...) te herontwikkelen. 
      -dat met betrekking tot deze herontwikkelingen Sterner zich nader zal beraden over hetzij: 
      a. het uitvoeren van werkzaamheden met betrekking tot het gehele gebouw, zoals vermeld in artikel 5 van de aan deze akte gehechte overeenkomst tussen enerzijds de heer [X] en anderzijds de heer [eiser], danwel, 
      b. de panden te slopen en daarvoor in de plaats een nieuw gebouw te stichten; 
      - dat [eiser] met beide wijzen van herontwikkeling, ook betrekking hebbend op zijn appartement, heeft ingestemd, 
      -dat [eiser] in geval van renovatie door Sterner zijn appartementsrecht behoudt,
      -dat [eiser] zekerheid wenst dat ingeval van nieuwbouw aan hem een vergelijkbaar appartementsrecht in de ter plaatse te realiseren nieuwbouw zal worden toegedeeld; 
      -dat Sterner en [eiser] overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden waaronder Sterner in geval van nieuwbouw voor [eiser] een appartement zal realiseren; 
      -dat Sterner en [eiser] een en ander schriftelijk willen vastleggen aldus: 
      VERKLAARDEN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT: 
      1.Uiterlijk een februari tweeduizendtwee zal Sterner zich uitspreken over renovatie, danwel nieuwbouw. 
      2.Ingeval van renovatie zal deze plaatsvinden overeenkomstig het bepaalde in artikel 5 van de koopovereenkomst [X]/[eiser], door partijen ondertekend op achtentwintig juli 
      negentienhonderdachtennegentig (...) De renovatie dient te hebben plaatsgevonden uiterlijk 
      vier augustus tweeduizenddrie. Ingeval gekozen wordt voor renovatie, zal in opdracht en voor rekening van Sterner de splitsingstekening gewijzigd worden overeenkomstig de aan deze akte gehechte tekening, waarop schetsmatig de wijzigingen zijn aangebracht. 
      3. Ingeval gekozen wordt voor nieuwbouw, dient deze nieuwbouw te zijn gerealiseerd uiterlijk vier augustus tweeduizendvier. De ontwikkelaar zal zich inspannen de nieuwbouw zo spoedig mogelijk te realiseren. [eiser] heeft Sterner toestemming gegeven om een hoger gebouw te plaatsen, mits er sprake zal zijn van uitsluitend één topappartement, welk topappartement het appartementsrecht zal omvatten dat aan [eiser] zal worden toegedeeld, welk topappartement voor wat betreft de woning een oppervlakte zal hebben van tenminste tweehonderdzevenenvijftig vierkante meter en voor wat betreft het terras een oppervlakte van tenminste tweeëndertig vierkante meter. De hoogte binnen zal minimaal bedragen twee meter tachtig centimeter. Ingeval van nieuwbouw zal de uitvoering van het topappartement minimaal gelijk  zijn aan de uitvoering als bedoeld in artikel 5 van de akte [X]/[eiser]. De door [eiser] aan Sterner in geval van nieuwbouw te betalen aanneemsom bedraagt eenhonderd duizend gulden (f.100.000,00) inclusief zeventien vijf/tiende procent (17,5%) Belasting Toegevoegde Waarde (...)
      De gevolgen van eventuele wijziging in belastingwetgeving en belastingheffing zijn voor 
      rekening en risico van [eiser]. 
      4.Zodra Sterner een besluit heeft genomen met betrekking tot verbouw danwel nieuwbouw zal hij [eiser] daarvan op de hoogte stellen. 
      Voordat er gesloopt zal worden (…) Ook zal Sterner regelmatig overleg plegen met [eiser] met betrekking tot de vorderingen en uitwerking van de plannen. 
      5.De hiervoor genoemde termijnen kunnen worden aangepast, indien door oorzaken, buiten de risicosfeer van Sterner gelegen, het projekt niet binnen de vastgestelde uitvoeringsduur kan worden gerealiseerd. 
      6.Sterner zal wegens het niet halen van de hiervoor bedoelde termijnen een boete verbeuren van zevenhonderd vijftig gulden (f.750,00) per dag, met dien verstande dat deze boete nimmer meer zal bedragen dan tweehonderd vijftig duizend gulden (f.250.000,00) exclusief eventueel verschuldigde Belasting Toegevoegde Waarde. Geen boete zal worden verbeurd voor zowel binnen als na bedoelde oplevertermijn vervallen dagen dat de oplevering door overmacht is vertraagd. Boetes worden verbeurd enkel ten gevolge van het verschijnen van de bepaalde dag, zonder dat daarvoor een nadere ingebrekestelling nodig is. [eiser] is bevoegd het bedrag van de verbeurde boetes te verrekenen met de hiervoor genoemde aanneemsom, welke verschuldigd is in geval van nieuwbouw. 
      Voor de goede orde zij vermeld, dat terzake van de renovatie door [eiser] niets verschuldigd is aan Sterner. De betaling daarvoor is begrepen in de koopsom, welke Sterner heeft voldaan terzake van de overige dertien appartementsrechten. 
      7.Sterner respectievelijk [eiser] heeft het recht, indien hij dat wenst een ander in zijn plaats te stellen, zonder dat hij daardoor overigens van zijn  verplichtingen jegens zijn wederpartij is ontslagen en de andere partij zal daaraan zijn medewerking geven. 
      (...)” (hierna: de renovatie-nieuwbouwovereenkomst).
      Het betreffende gebouw staat plaatselijk bekend - en wordt ook verder in dit vonnis aangeduid - als De Fabriek. Het aan [eiser] toekomende appartement zal hierna ook worden aangeduid als het (14e ) appartement.
      2.2
      Artikel 5 van de koopovereenkomst d.d. 28 juli 1998, waarnaar verwezen wordt in artikel 2 van de renovatie-nieuwbouwovereenkomst luidt als volgt:
      “(...) 1.De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte vindt plaats met herstelde gevels, rondom nieuwe ramen/kozijnen, deuren en dergelijke, met alle electra en verdere nutsvoorzieningen, riolering en dergelijke, met een geëgaliseerde vloer, met dakisolatie, met isolatie van de binnenmuren, maar zonder een ingebouwde keuken of iets dergelijks, waarbij het verkochte dient te voldoen aan de eisen van Bouw- en Woningtoezicht. Verkoper dient op het tijdstip van feitelijke levering te hebben zorggedragen voor het verkrijgen van alle benodigde vergunningen welke koper nodig mocht hebben voor het gebruik en de bestemming welke koper aan het appartementsrecht wenst te geven, waarmee verkoper genoegzaam bekend is. 
      Verkoper verplicht zich voor het verkochte zorg te dragen als een zorgvuldig schuldenaar tot aan het tijdstip van feitelijke levering, alles behoudens het bepaalde in artikel 12. 
      2.Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 1 en lid 6 van dit artikel omschreven nodig zijn. 
      (...) 
      6.Koper wenst het registergoed te gaan gebruiken als woning en overigens is verkoper genoegzaam bekend met het door koper gewenste gebruik en bestemming.
      (...)”
      (De Fabriek was toen nog niet gesplitst in appartementen).
      2.3
      Een akte, waarin [eiser] wordt aangeduid als koper en [X] (hierna [X]) als verkoper, verleden op 10 november 2000 vermeldt voor zover van belang:
      “(...) Koper, A. [eiser], heeft een overeenkomst gesloten met (...) Sterner, terzake van de werkzaamheden, genoemd in artikel 5 van het koopcontract tussen verkoper ([X]) en [eiser]. Vooralsnog zal [eiser] geen actie ondernemen jegens [X] voor het niet verrichten van de werkzaamheden, bedoeld in artikel 5.Voor het eventuele geval dat Sterner niet zou voldoen aan haar verplichtingen, blijft [X] ter zake aansprakelijk jegens [eiser].(...)”
      2.4
      Een notariële akte van – eveneens – 10 november 2000 (hierna: de ABC-akte) van een overeenkomst waarbij partij waren Schievast BV (in de overeenkomst aangeduid als verkoper), Bremamax (in de overeenkomst aangeduid als “B”) en Sterner (in de overeenkomst aangeduid als koper) luidt als volgt:
      “(...) Verkoper heeft op vijftien augustus tweeduizend, hierna ook te noemen de koopdatum, aan “B” verkocht, die verklaarde te hebben gekocht (... hier volgt een opsomming van de andere 13 appartementen, opm rb) “B” heeft vervolgens (...)  aan koper verkocht het recht op levering van het verkochte. Ter voldoening aan zijn verplichting tot levering verklaarde verkoper zulks met instemming van “B” aan koper te leveren (...)”
      2.5
      De Groninger leveringsakte van dezelfde datum tussen Sterner als verkoper en Bremamax als koper houdt voor zover van belang in:
      “(...) Verkoper heeft op twintig september twee duizend (...) aan koper verkocht en levert op grond daarvan aan koper (volgt een opsomming van de andere 13 appartementen, opm rb) (...)Verkoper levert en draagt hierbij de rechten en verplichtingen uit de renovatie-nieuwbouwovereenkomst met verkoper en de heer Albert [eiser] van 6 oktober 2000 over aan koper die deze rechten en verplichtingen aanvaard(t). Koper zal deze overdracht en levering meedelen aan [eiser] en zijn medewerking bedingen. Koper vrijwaart verkoper voor alle bestaande en toekomstige vorderingen en aanspraken van [eiser] uit hoofde van de overeenkomst tussen [eiser] en verkoper, daaronder uitdrukkelijk begrepen de verplichting de in die overeenkomst genoemde(...) bouwplicht na te komen.(...)
      Deze overeenkomst van koop en verkoop is gesloten onder de navolgende ontbindende voorwaarden:
      (...)
      -dat koper niet voor of op twee februari tweeduizendtwee de koopsom (...) zal hebben voldaan(...)”
      2.6
      Een overeenkomst van geldlening d.d. 10 november 2000 tussen [eiser] en Bremamax, neergelegd in een notariële akte van die datum, luidt voor zover van belang als volgt:
      “(...) [eiser] (...) hierna ook te noemen “schuldenaar” verklaart wegens op heden ter leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan (...) Bronsgeest (...)te dezen handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van (...) Bremamax de som van tweehonderdvijftig duizend gulden en zich te verbinden tot de nakoming van de volgende bepalingen, onder welke deze geldlening is aangegaan, te weten (...)
      2. de geleende geldsom of het eventueel resterend gedeelte zal (...) moeten worden terugbetaald uiterlijk bij oplevering van het appartement conform en zoals beschreven in een overeenkomst renovatie/nieuwbouw op heden verleden (...)”
      2.7 
      Op dezelfde datum is een notariële akte opgemaakt van levering van het 14e appartement door [X] aan [eiser] tegen een koopprijs van hfl. 250.000,=, waarvan in de akte is opgenomen dat deze is voldaan.
      2.8
      Op 18 februari 2002 hebben Sterner en Bremamax afgesproken dat de in de onder 2.5 bedoelde akte genoemde betaaldatum wordt uitgesteld.
      2.9
      Op 18 februari 2002 is door Bremamax aan [eiser] medegedeeld dat de keus als bedoeld in de renovatie-nieuwbouwovereenkomst was gemaakt, in die zin dat was gekozen voor nieuwbouw. Daarbij is een tekening van een architect overgelegd.
      2.10
      Ingevolge afspraken tussen Bremamax, PWS en Sterner is de overeenkomst als neergelegd in de akte geciteerd onder 2.5 ontbonden. Een stuk, getiteld “Afspraken Bremamax-PWS-Sterner”, gedateerd op 21 februari 2002 en gebaseerd op hetgeen is besproken bij een vergadering waar [eiser] niet aanwezig was, vermeldt voor zover van belang:
      “(...)PWS en Sterner zullen de beoogde ontwikkeling, te weten nieuwbouw op de locatie van De Fabriek (...) gezamenlijk voortzetten.
      (….)
      -[eiser]
      Met de heer [eiser] zijn afspraken gemaakt over levering van het 14e appartementsrecht, in ruil voor een appartement op de hoogste verdieping van het nieuw te ontwikkelen complex, e.e.a. conform overeenkomst renovatie nieuwbouw (...) De rechten en plichten uit deze overeenkomst zijn bij de levering van de fabriek van Sterner overgedragen aan Bremamax. Dit blijft zo! (Dus ook de passage uit leveringsakte dat Bremamax Sterner vrijwaart voor alle bestaande en toekomstige vorderingen en aanspraken van [eiser]).(...)”’
      2.11
      In of omstreeks oktober 2003 is een sloopvergunning voor De Fabriek afgegeven. Sloop is achterwege gebleven. In juli 2004 is een bouwvergunning aangevraagd.
      2.12
      Op 22 november 2004 heeft een bespreking plaatsgevonden; daarbij waren onder andere aanwezig [Y] (hierna [Y]), destijds directeur van PWS, [H] (directeur van [H] Rotterdam), [B] (directeur van Sterner) en [eiser].
      Een brief van [Y] d.d. 3 februari 2005 aan [H] Rotterdam naar aanleiding van dat gesprek, vermeldt voor zover van belang:
      “Naar aanleiding van het gesprek dat wij gevoerd hebben in aanwezigheid van de heer [eiser], betrokken bij project [adres] De Fabriek, verzekeren wij u nogmaals dat wij de contracuele verplichtingen van de Sterner Groep jegens [eiser] na zullen komen.
      Uiteraard zijn een aantal data uit de overeenkomst al gepasseerd en wij gaan er van uit dat dit niet tot problemen leidt tussen PWS en [eiser].
      Over de verdere planning en voortgang hebben wij afgesproken dat u de heer [eiser] op de hoogte zult houden en tevens zult inschakelen bij de subsidieaanvraag voor de Fabriek.(..)”
      [H] heeft deze brief doorgezonden aan [eiser].
    
    
    
    
      2.13
      Bij brief d.d. 24 november 2004 heeft de Rijksdienst voor de Momumentenzorg aan het college van Burgemeester en Wethouders van Rotterdam naar aanleiding van de voorgelegde plannen tot nieuwbouw ter plaatse van De Fabriek, laten weten, dat niet ingestemd kan worden met het afgeven van een verklaring van geen bezwaar. De Rijksdienst acht het ontwerp voor een woongebouw aan de [adres] een verstoring van de beeldwaarde van het beschermde stadsgezicht. 
      2.14
      Een brief van Sterner Groep aan [eiser] d.d. 10 april 2006 houdt voor zover van belang in:
      “(...) Rotterdam is in de afgelopen jaren een aantal toonaangevende projecten rijker geworden een aantal hiervan is tot stand gekomen door intensieve samenwerking tussen PWS Rotterdam en de Sterner groep. De twee organisaties werken al vele jaren samen (...)is vastgesteld dat er geen belemmeringen zijn voor de overname van de aandelen van de Sterner Groep door PWS. Het definitieve besluit tot overname is (...) nu genomen en wordt in de komende maanden geëffectueerd. (...)” 
      Medio 2006 heeft PWS de aandelen overgenomen van Sterner; de naam van Sterner is vervolgens gewijzigd.
      2.15
      Op 21 september 2006 werd bekend, dat uit het flora- en faunaonderzoek was gebleken van een groeiplaats van de gele helmbloem vlakbij De Fabriek, die zou verdwijnen bij sloop. 
      2.16
      In september 2006 heeft PWS aan [eiser] om niet vervangende woonruimte verstrekt, alsmede een garage voor diens auto’s. [eiser] heeft deze sindsdien en tot op heden in gebruik.
      2.17
      [eiser] heeft meermalen bij brieven aan PWS aanspraak gemaakt op de contractuele boetes. De raadsman van [eiser] heeft PWS op 27 februari 2007 tot betaling uiterlijk binnen 7 dagen na dagtekening schrijven gesommeerd.
      2.18
      De Fabriek heeft in de periode 1998 tot heden niet de bestemming wonen gehad.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	
      [eiser] vordert - samengevat en na wijziging van eis- primair veroordeling van gedaagden tot betaling van: 
      1. € 1.577.622,= (gederfde waarde van het appartement), 
      2. € 95.891,= te vermeerderen met € 2100,= per maand vanaf 18 juli 2007 tot de datum van het vonnis (gemist woongenot), 
      3. € 113.445,= (boete), 
      en subsidiair
      1. oplevering van het penthouse binnen 12 maanden  na betekening van het vonnis, conform de overeenkomst en op straffe van een dwangsom,
      2. betaling van schadevergoeding ad € 1.577.622,= (gederfde waarde);
      3. betaling van schadevergoeding ad € 95.891,= te vermeerderen met € 2100,= per maand vanaf 18 juli 2007 tot de datum van het vonnis (gemist woongenot), 
      3. € 113.445,= (boete), 
      alles vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    Uit het gestelde in de conclusie van dupliek onder 141 maakt de rechtbank op dat Sterner en PWS de opstelling van [eiser] zo begrijpen, dat thans in het geheel geen nakoming meer gevorderd wordt, ook niet subsidiair, omdat de overeenkomst als ontbonden wordt beschouwd. [eiser] heeft de vordering echter niet formeel gewijzigd. In het hierna volgende gaat de rechtbank er daarom van uit dat de vordering tot nakoming, subsidiair, gehandhaafd wordt.
    
    
      [eiser] baseert zijn vordering, kort samengevat, op (een deel van) de vaststaande feiten en op de stelling, dat tussen hem en Sterner de renovatie-nieuwbouwovereenkomst van kracht is, terwijl PWS aan hem een toezegging heeft gedaan in de vergadering van november 2004 en de brief vermeld onder 2.12. 
      De daaruit voortvloeiende verplichtingen zijn gedaagden niet nagekomen. 
    
    
    
      3.2         
      Gedaagden voeren gemotiveerd verweer. 
    
    
    Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1
      Partijen twisten over de vraag, wie op dit moment heeft te gelden als de wederpartij van [eiser] bij de renovatie-nieuwbouwovereenkomst, in het kader van het verweer dat [eiser] niet ontvankelijk is in de vorderingen, omdat hij wegens de beweerde niet nakoming van de overeenkomst niet PWS en Sterner kan aanspreken (maar anderen). In dat verband hebben gedaagden zich beroepen op contractsoverneming door een derde, Bremamax, welke overneming door [eiser] zou zijn geaccepteerd, en op de vrijwaring door [X] als opgenomen in de onder 2.3 geciteerde overeenkomst.
    
    
    
      4.2
      Zoals [eiser] terecht heeft aangevoerd kan dat verweer gedaagden niet baten voor zover het Sterner aangaat, gelet op de bepaling van artikel 7 van de renovatie-nieuwbouw-overeenkomst. 
      Deze bepaling kan in redelijkheid niet anders worden gelezen dan dat, als het juist is dat Bremamax de contractuele rechten en plichten van Sterner onder die overeenkomst heeft overgenomen, [eiser] nog steeds gerechtigd is om naast Bremamax ook Sterner aan te spreken. Sterner heeft op die stelling van [eiser] ook geen, zeker geen behoorlijk gemotiveerd, verweer gevoerd. Dat betekent, dat de hele discussie over de vraag of sprake is van contractsovername, of [eiser] daarvan wist en of [eiser] daarmee wel of niet heeft ingestemd als irrelevant ter zijde kan blijven. 
      De enkele omstandigheid dat [eiser] naast Sterner (eventueel) Bremamax en/of [X] kan aanspreken staat evenmin in de weg aan de ontvankelijkheid van [eiser] in de huidige vordering, nu er geen enkele rangorde geldt; het is aan [eiser] om de keuze te maken wie hij aanspreekt. 
    
    
    
      4.3
      Voor wat betreft de vordering jegens PWS heeft [eiser] bij conclusie van repliek expliciet gesteld dat hij haar niet op grond van de renovatie-nieuwbouwovereenkomst of het aandeelhouderschap van Sterner aanspreekt, maar louter op grond van de toezegging gedaan in de vergadering van november 2004, bevestigd in de brief van februari 2005 (zie 2.12).
      PWS heeft niet ontkend dat die toezegging op die vergadering door haar toenmalige directeur [Y] is gedaan en evenmin dat deze schriftelijk is bevestigd in de onder 2.12 geciteerde brief. Wel heeft zij opgemerkt dat die brief aan een ander dan [eiser] was gericht, zodat, zo begrijpt de rechtbank, die toezegging niet als aan [eiser] gedaan kan worden beschouwd althans [eiser] er in redelijkheid niet op kon vertrouwen dat PWS die toezegging jegens hem gestand zou doen.
    
    
    
      Dat verweer gaat niet op. 
      Nu bij gebreke van betwisting moet worden aangenomen dat [Y], die daartoe toen bevoegd was, op de vergadering waar [eiser] aanwezig was rechtstreeks aan [eiser] die toezegging heeft gedaan valt niet in te zien waarom die toezegging PWS niet zou binden en waarom [eiser] daarop niet mocht vertrouwen. Vast staat immers, dat PWS zich in die periode betrekkelijk intensief met het project bemoeide en dat [eiser] zich zorgen maakte omdat er zo weinig voortgang werd geboekt; dat een dergelijke toezegging in die omstandigheden, kennelijk op verzoek van [eiser], is gedaan is dan ook niet onaannemelijk. Dat de onder 2.12 geciteerde brief niet (rechtstreeks) aan [eiser] is toegezonden doet daaraan niet af; die brief bevestigt tegen een derde de aan [eiser] gedane toezegging.
      Dat achteraf verdenkingen jegens [Y] zijn gerezen regardeert [eiser] niet doch is een interne kwestie van PWS, die voor haar risico dient te blijven. Datzelfde geldt voor de stelling van PWS dat [Y] zich er, bij het doen van de toezegging, kennelijk niet van bewust was dat de contractsoverneming door Bremamax niet was teruggedraaid (vergelijk 2.10). Gesteld noch gebleken is immers dat of op welke grond [eiser] van die omstandigheden op de hoogte was of had moeten zijn.
    
     
    Dat betekent, dat [eiser] in beginsel beide gedaagden kan aanspreken.
    
    
      4.4
      Vast staat dat de renovatie-nieuwbouwovereenkomst (tot dusverre) niet is nagekomen. De Fabriek is niet gerenoveerd en evenmin gesloopt (gevolgd door nieuwbouw) en [eiser] heeft dus zijn appartement niet kunnen betrekken. Bovendien valt, op basis van de thans beschikbare informatie, in redelijkheid sterk te betwijfelen of de overeenkomst nog nagekomen zal (kunnen) worden. Nu [eiser] echter bij conclusie van repliek expliciet heeft laten weten dat hij primair geen nakoming maar vervangende schadevergoeding wenst is dat laatste in het kader van de primaire vordering irrelevant.
    
    
    
      4.5
      De grondslag van de vordering onder 1 is, dat Sterner toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst. Sterner heeft zich verweerd door te verwijzen naar een aantal feiten buiten haar invloedssfeer. De rechtbank begrijpt haar stellingen zo, dat zij op basis van die feiten primair meent dat ingevolge art. 5 van de renovatie-nieuwbouwovereenkomst de termijnen zijn aangepast zodat zij nog niet tot nakoming verplicht was en subsidiair dat, ook als die termijnen niet zijn aangepast en zij dus in beginsel wel had moeten nakomen, die omstandigheden overmacht opleveren, zodat [eiser] geen nakoming, maar ook geen vervangende schadevergoeding kan vorderen. 
    
    
    
    
      4.5.1
      Tussen partijen is niet in geschil dat de in de artikelen 2 en 3 van de renovatie-nieuwbouwovereenkomst genoemde termijnen zijn bedoeld als fatale termijnen. Het twistpunt is de vraag, of deze zijn aangepast.
      Voor de beoordeling van dat primaire beroep is de uitleg van artikel 5 van de overeenkomst van belang, waarbij het, zoals bekend, niet slechts aankomt op de bewoordingen maar tevens op hetgeen partijen, in aanmerking nemend hun hoedanigheid en kennis, daaromtrent over en weer redelijkerwijs in de gegeven omstandigheden konden en mochten begrijpen en verwachten. 
    
    
    Voor wat betreft de omstandigheden en de hoedanigheid van partijen is in confesso, dat Sterner een grote, ervaren professionele partij was op het gebied van vastgoed en vastgoedontwikkeling. Ook [eiser] bezat meerdere panden; hij kende de betrokken buurt, wist goed te onderhandelen en had kennelijk overigens enige kennis van zaken, doch er zijn geen aanwijzingen dat hij gelijk gesteld kan worden met een grote professionele partij. Bekend was aan beide partijen, dat op De Fabriek niet de bestemming wonen rustte en dat het gebouw (deel van) een beschermd stadsgezicht vormde en vlak aan het water lag; kennelijk was ook bekend dat er mogelijk bodemverontreiniging aan de orde was, terwijl de buurt minst genomen de ontwikkelingen zeer kritisch volgde. Beide partijen moeten dus in 2000 hebben beseft dat het een problematisch project zou kunnen zijn.
    
    
      Sterner had, bij de herontwikkeling van De Fabriek, niet alleen het appartement van [eiser] op het oog. De renovatie-nieuwbouwovereenkomst werd, zo stelt Sterner zelf, voor wat betreft het appartement van [eiser] met name afgesloten omdat Sterner anders de rest van het gebouw niet zou kunnen herontwikkelen. Duidelijk is uit de in deze procedure overgelegde stukken, waarin [eiser] aandringt op realisatie, dat [eiser] zeer hechtte aan de herontwikkeling van De Fabriek en het daarin te realiseren penthouse; ook toen moet dat duidelijk geweest zijn voor Sterner. Sterner moet zich dus bij het sluiten van de overeenkomst hebben gerealiseerd dat zij zich niet alleen inliet met een mogelijk problematisch project, maar dat dit project bovendien voortvarend moest worden aangepakt om [eiser] tevreden te stellen. 
      [eiser] mocht er, tegen de geschetste achtergrond, van uitgaan dat de tekst van de renovatie-nieuwbouwovereenkomst met die gegevens in het achterhoofd was opgesteld en dat de bepalingen van de overeenkomst daarom zouden voorzien in voldoende tijd en voldoende mogelijkheden voor Sterner om een en ander te kunnen realiseren dan wel zich zo nodig te kunnen terugtrekken. Dat geldt te meer nu het gekozen tijdpad ruim bemeten was. In art. 1 wordt Sterner een periode van ruim twee maanden gegund om een keus te maken voor renovatie of nieuwbouw. Vervolgens heeft Sterner ingeval van renovatie 2,5 en in geval van de - uiteraard tijdrovender - nieuwbouw 3,5 jaar de tijd om een en ander te realiseren.  Gegeven de kennis en ervaring van Sterner moet zij op de hoogte zijn geweest van de te volgen bestuursrechtelijke procedures en een schatting hebben kunnen maken van de daarmee, en met de eigenlijke bouw- dan wel renovatiewerkzaamheden, daadwerkelijk gemoeide tijd. [eiser] mocht er dan ook van uitgaan dat die tijd bij dat tijdpad was ingecalculeerd. 
      Tenslotte is, in het slot van art. 4, voorzien in overleg tussen partijen en in art. 5 in de mogelijkheid van aanpassing, als het project niet binnen de termijn kan worden gerealiseerd “door oorzaken, buiten de risicosfeer van Sterner gelegen”.  
    
    
    
    
      4.5.2
      De bepaling van art. 5 kan dus in het systeem van de overeenkomst en gelet op de gekozen bewoordingen in redelijkheid slechts zo worden begrepen, althans [eiser] heeft die in redelijkheid zo mogen begrijpen, dat deze niet zag op een door Sterner eenzijdig in te roepen wijzigingsclausule, maar op een - vóór de voltooiing van het project - nader overeen te komen wijziging van de contractuele termijnen. Immers, aanpassing van contractuele afspraken kan in beginsel niet eenzijdig tot stand komen, tenzij dat uitdrukkelijk is bedongen en daarvan blijkt niet uit de overeenkomst (Sterner heeft daaromtrent ook niets gesteld). 
    
    
    
      Dat betekent ten eerste, dat de in art. 5 bedoelde oorzaken zich moesten hebben voorgedaan vóór 4 augustus 2004 en ten tweede dat Sterner zich daarop dan ook in beginsel voordien moest beroepen. Daarna zou dan aanpassing van de termijnen kunnen volgen, waarna de overeenkomst met inachtneming van dat nieuwe tijdspad verder ten uitvoer gelegd kon worden.
      Dat partijen bedoeld zouden hebben beiden tezamen het risico voor onvoorziene omstandigheden te dragen, hetgeen Sterner stelt, is niet gebleken, maar zou, als het juist was, op dit punt – het vereiste van tijdige melding met het oog op overleg – tot dezelfde conclusie leiden.
    
    
    
      4.5.3
      Aan de laatste van de twee hiervoor bedoelde, cumulatieve, eisen is in elk geval niet voldaan. 
    
    
    
      Rond de in art. 1 afgesproken tijd (iets daarna, doch dat is een overschrijding van ondergeschikt belang) heeft Sterner laten weten dat zij voor nieuwbouw koos. Instemming van [eiser] op dat punt was, gelet op de overeenkomst niet nodig. Daarmee was dus duidelijk, wanneer de nieuwbouw voltooid zou moeten zijn. 
      Vervolgens volgt een periode, waarvan [eiser] zegt maar Sterner ontkent, dat die werd gekenmerkt door stilzitten. Wat daarvan zij, gesteld noch gebleken is dat Sterner in de bedoelde periode mededelingen aan [eiser] heeft gedaan inhoudende dat zij aanpassing van de termijnen wenste als hiervoor bedoeld. 
      In die situatie kan het oordeel slechts zijn dat de termijnen ongewijzigd zijn gebleven en is dus niet van belang of de door Sterner genoemde omstandigheden buiten haar risicosfeer gelegen oorzaken opleveren (die, mits gemeld, tot wijziging hadden kunnen leiden).  
      [eiser] mocht er daarom vanuitgaan dat de contractueel vastgelegde termijnen niet waren aangepast. In deze procedure zal dan ook van de oorspronkelijk contractueel vastgelegde termijnen worden uitgegaan.
    
    
    
      4.6
      In beginsel rechtvaardigt de enkele constatering dat de termijnen niet zijn aangepast de conclusie dat, nu de nieuwbouw niet op 4 augustus 2004 gereed was, Sterner is tekortgeschoten.
      Voor dat geval heeft Sterner zich, zo begrijpt de rechtbank, op dezelfde omstandigheden beroepen, maar nu in de sleutel van overmacht als bedoeld in art. 6:75 BW.
    
    
    
      4.6.1
      De door Sterner ingeroepen omstandigheden zijn de fraude-affaire waarin PWS en Sterner verwikkeld zijn geraakt en waarin [Y] en diverse andere sleutelfiguren een rol zouden spelen alsmede de onmogelijkheid om de nieuwbouw of de renovatie bestuursrechtelijk (wijziging bestemmingsplan, vergunningen) goedgekeurd te krijgen.
    
    
    
      4.6.2
      Eerstbedoelde omstandigheid moet in elk geval buiten beschouwing blijven.
      Dat sprake is van een grootscheeps fraude-onderzoek staat vast; dat dit, zeker nu het personen op directieniveau betreft, aan de voortvarende afwikkeling van het onderhavige project in de weg heeft gestaan is op zich aannemelijk, maar onvoldoende voor een beroep op overmacht. Het betreft hier immers een interne kwestie van Sterner (dan wel PWS en/of Bremamax) waar [eiser] buiten stond en die naar maatschappelijke opvattingen geheel voor risico van gedaagden dient te blijven.
    
    
    
      4.6.3
      Ook de tweede omstandigheid, respectievelijk de daaraan ten grondslag gelegde afzonderlijke feiten, kunnen Sterner niet baten.
    
    
    
      Sterner heeft aangevoerd dat de realisatie van het project, bestaande uit nieuwbouw dan wel renovatie tot een wooncomplex, niet mogelijk is en van het begin af aan ook niet mogelijk is geweest als gevolg van de onmogelijkheid de juiste vergunningen te verkrijgen. De juistheid van dat standpunt staat niet vast.
      De rechtbank constateert dat Sterner jarenlang, zelfs nog gedurende deze procedure, heeft gemeend dat het appartement gerealiseerd zou kunnen worden; concludente bewijsstukken waaruit het tegendeel blijkt zijn niet overgelegd. Strikt genomen staat slechts vast dat tot op heden geen vergunning is verkregen. 
      Ook als hetgeen Sterner op dat punt stelt juist is, levert het echter geen overmacht op. Sterner wist, dat zowel voor renovatie als voor nieuwbouw herziening van het bestemmingsplan nodig zou zijn. Zij was, als ervaren projectontwikkelaar, op de hoogte van de bestuursrechtelijke trajecten en dus ook van de mogelijkheid van de omwonenden om bezwaar te maken. Ook de noodzaak om bij een beschermd stadsgezicht de rijksdienst voor de monumentenzorg te overtuigen en de mogelijkheid dat met beschermde planten rekening gehouden moet worden vloeien voort uit algemene wet- en regelgeving en moeten haar bekend zijn geweest. In elk geval had van haar verwacht mogen worden dat zij zich daarin verdiepte en, zo nodig, in de overeenkomst bepalingen op zou nemen voor het geval de vergunningen niet (dan wel te laat) verstrekt zouden worden. Dat, zoals Sterner bij dupliek stelt, [eiser] van die omstandigheden ook op de hoogte was, doet daarbij niet ter zake. Het was immers aan Sterner om haar eigen belangen te behartigen. 
      Voorts wordt in aanmerking genomen dat Sterner weliswaar niet een specifieke bepaling voor het geval de vergunningen uit zouden blijven heeft doen opnemen, maar wel een bepaling waarmee tot op grote hoogte hetzelfde bereikt zou kunnen worden, te weten art. 5 van de renovatie-nieuwbouwovereenkomst. Zoals hiervoor besproken heeft zij daarvan destijds (om haar moverende redenen die zij in dit geding niet deugdelijk heeft toegelicht) geen gebruik gemaakt.
    
    
    In die situatie moeten deze omstandigheden volgens de opvattingen in het maatschappelijk verkeer voor risico van Sterner komen en leveren zij dus geen overmacht op.
    
    
      4.7
      Hetgeen hiervoor onder 4.6.2 en 4.6.3 werd overwogen betekent, dat het niet nakomen van de overeenkomst wanprestatie oplevert en Sterner dus in beginsel schadeplichtig is. 
    
    
    
      4.7.1
      Sterner heeft echter, voor het eerst bij dupliek, (gedeeltelijke) ontbinding dan wel wijziging van de overeenkomst op basis van art. 6:258 BW gevraagd. [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld zich daarover uit te laten.
    
    
    
      4.7.2
      Nu [eiser] primair schadevergoeding vordert en, gelet op het vorenstaande, aan de subsidiaire vordering tot nakoming (voor zover gehandhaafd) dus niet wordt toegekomen is de onder 4.7.1 weergegeven vordering van Sterner met name van belang voor de hoogte van de schadevergoeding. (Deze zou ook relevant kunnen zijn voor de verplichtingen van [eiser] uit de overeenkomst, maar die vormen thans geen onderwerp van beslissing).
      Omtrent de hoogte van de schadevergoeding wordt, uit proceseconomische overwegingen, reeds thans het volgende overwogen.
    
    
    
      4.8
      [eiser] vordert, cumulatief, de contractuele boete, vergoeding van vertragingsschade en vervangende schadevergoeding.
    
    
    
      4.8.1
      Zoals Sterner terecht stelt staat art. 6:92 lid 2 BW aan een dergelijke cumulatie in de weg, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.
      Gelet op de tekst van het boetebeding (in het bijzonder de zin “Geen boete zal worden verbeurd voor zowel binnen als na bedoelde oplevertermijn vervallen dagen dat de oplevering door overmacht is vertraagd”) in de context van de gehele overeenkomst hebben partijen daarmee in redelijkheid wel bedoeld de vertragingsschade te vergoeden, maar niet de vervangingsschade. De gekozen vorm is duidelijk die van een aansporing; het gaat immers om een boete per dag. Dat is echter, tegen de achtergrond van de wettelijke regeling, niet voldoende om aan te nemen dat louter een punitief karakter is beoogd. In redelijkheid kan immers worden aangenomen dat, als een tot woonruimte bestemd appartement niet op tijd wordt opgeleverd, daardoor met name vertragingsschade wordt geleden; Sterner mocht er in redelijkheid op vertrouwen dat met die boete ook de vertragingsschade werd betaald. Dat de boete is gemaximeerd doet daaraan niet af, omdat dat aspect enerzijds wordt verklaard door de mogelijkheid dat de verhindering geruime tijd zou duren terwijl anderzijds het evenwicht in de overeenkomst als geheel meebracht dat een dergelijke boete niet disproportioneel ten opzichte van de prestatie diende te worden. Dat is, in dit soort overeenkomsten, ook in het geheel niet uitzonderlijk. 
    
    
    
      4.8.2
      Het gaat echter, tegen diezelfde achtergrond, te ver om aan te nemen dat partijen hebben beoogd om ook de vervangende schadevergoeding vergoed te achten met en te maximeren op de maximaal verschuldigde boete. De stellingen van [eiser], dat de waarde van ofwel een geheel nieuw ofwel een deugdelijk gerenoveerd appartement het maximum ruim te boven zou gaan, zijn door Sterner niet (behoorlijk gemotiveerd) betwist. Juist in een situatie als de onderhavige, waar nakoming slechts subsidiair gevraagd wordt en aan de subsidiaire vordering niet wordt toegekomen, zou een beperking van de te vorderen schadevergoeding tot de gemaximeerde boete immers evident onbillijk uitwerken. Nu, zoals hiervoor werd overwogen, de overeenkomst in redelijkheid zo moet worden begrepen dat de boete enerzijds diende tot prikkel om na te komen en anderzijds tot vergoeding van vertragingsschade komt [eiser] dus in beginsel toe de maximale boete vermeerderd met een vervangende schadevergoeding. 
    
    
    
      4.8.3
      Bij de hoogte van deze vervangende schadevergoeding kan echter in redelijkheid niet zonder meer worden uitgegaan van een volledig geëquipeerd nieuwbouw penthouse aan het water tegen de huidige marktprijs. Bij de vaststelling van de hoogte dienen alle omstandigheden te worden betrokken, waaronder de door [eiser] betaalde koopsom, de (uit de onder 2.2 geciteerde overeenkomst blijkende) afspraken over het casco opleveren, het tijdsverloop en het kanskarakter van de renovatie-nieuwbouwovereenkomst in de zin van de in de overeenkomst ingebouwde mogelijkheid - die [eiser] gekend moet hebben - dat realisatie op de door [eiser] beoogde wijze niet mogelijk zou zijn etc.; niet ondenkbaar is dat de voorgeschiedenis van de aankoop van het appartement door [eiser] en de geldlening met Bremamax (zie 2.6) in dit verband kunnen meewegen, evenals de omstandigheid dat door gedaagden aan [eiser] gedurende geruime tijd om niet vervangende woonruimte ter beschikking is gesteld.
    
     
    Ter comparitie is met partijen afgesproken dat de omvang van de schadevergoeding later aan de orde zou komen. Voorshands gaat de rechtbank er dan ook vanuit dat deze discussie voor wat betreft de exacte cijfers zal worden voortgezet nadat op het beroep op art. 6:258 BW is beslist. [eiser] kan zich daarover in de nadere conclusie uitlaten, waarop gedaagden kunnen reageren.
    
    
      4.9
      Hetgeen onder 4.3 werd overwogen brengt in beginsel mee, dat wanneer Sterner mocht blijken verplicht te zijn tot het betalen van een schadevergoeding ook PWS dat is. Zij heeft zich immers verbonden tot het nakomen van de verplichtingen van Sterner en zij was, naar onweersproken is, ook in een positie om zelf invloed uit te oefenen. Dat betekent dat zij, nu niets is gesteld of gebleken dat tot een ander oordeel moet leiden, dus in beginsel op gelijke voet met Sterner schadeplichtig is. Desgewenst kunnen partijen ook op dit aspect in de nadere conclusies terugkomen. 
    
    
    
      4.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 16 december 2009 voor het nemen van een conclusie als bedoeld in 4.7.1, 4.8.3 en 4.9 door [eiser], waarna gedaagden 6 weken later kunnen reageren;
    
    houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, M. Fiege en J.F. Koekebakker en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2009.?
      106/204/1582