ECLI:NL:RBBRE:2006:AZ5071, Rechtbank Breda, 21-12-2006, 168143 KG ZA 06-578
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2006-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsprocedure voor huishoudelijke zorg
      
      Door het ontbreken van informatie vooraf over het onderlinge gewicht van de antwoorden (de wegingsfactoren) is het transparantiebeginsel geschonden.

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 168143 / KG ZA 06-578
    
    Vonnis in kort geding van 21 december 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING VIVENSIS ZORG,
      gevestigd te Bergen op Zoom,
      eiseres,
      procureur mr. W.H. Lindhout,
    
    
    tegen
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE BERGEN OP ZOOM,
      zetelend te Bergen op Zoom,
      2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE STEENBERGEN,
      zetelend te Steenbergen,
      3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE WOENSDRECHT,
      zetelend te Hoogerheide, gemeente Woensdrecht,
      gedaagden,
      procureur mr. R.A.H. Post,
      advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna Vivensis en de Gemeenten genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota, tevens houdende akte wijziging eis van Vivensis
      - de pleitnota van Gemeente Bergen op Zoom c.s..
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. Het geschil 
    
    
      Vivensis vordert, na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1. gedaagden te gebieden, hoofdelijk, onmiddellijk na dit vonnis, althans binnen 24 uren na betekening van dit vonnis, het door hen ten onrechte vermeende resultaat van de door hen gevoerde ondeugdelijke openbare aanbestedingsprocedure ongedaan te maken c.q. te doen vervallen;
      2. gedaagden elk afzonderlijk te verbieden direct of indirect handelingen te (doen) verrichten tot het sluiten van overeenkomsten met de ten onrechte geselecteerde drie aanbieders;
      3. gedaagden hoofdelijk en elk afzonderlijk te gebieden binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de huishoudelijke verzorging in de betreffende gemeenten opnieuw aan te besteden conform de openbare aanbestedingsprocedure uit de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG en het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten en daarbij de geschiktheidseis in aandachtspunt 7 in hoofdstuk 5.2.2 van het programma van eisen voor wat betreft het begrip “vergevorderd stadium” te verstaan overeenkomstig de tijdsduur vermeld in de verklaring van certificeringinstelling Kema d.d. 11 oktober 2006 ten aanzien van Vivensis;
      4. elk van de voormelde drie vorderingen op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000,-- per dag of een gedeelte van een dag dat gedaagden hoofdelijk en elk afzonderlijk met het bovenstaande in gebreke blijven, welke dwangsom(men) bij in gebreke zijn hoofdelijk worden verbeurd;
      5. dan wel een beslissing te nemen die de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
      6. gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      3. De feiten
      3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
    
    
    
      a. De gemeenten Bergen op Zoom, Steenbergen en Woensdrecht hebben met het oog op de invoering per 1 januari 2007 van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) op 17 augustus 2006 een openbare aanbesteding uitgeschreven voor huishoudelijke verzorging.
      b. Het daartoe opgestelde Programma van Eisen Huishoudelijke verzorging vermeldt onder meer:
      5.6 Gunningcriteria
      De beoordeling van de inschrijvingen geschiedt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. De inschrijvingen worden op de volgende punten (Zie ook 5.3) met de hierbij genoemde wegingfactoren beoordeeld:
      •De uitwerking van het programma van eisen	60%
      •Prijs 	40%
      c. Vivensis heeft op 13 oktober 2006 op de aanbesteding ingeschreven.
      d. De Nota van Inlichtingen behorende bij het Programma van Eisen vermeldt onder meer de navolgende vragen en antwoorden:
    
    
    
      vraag 20 inzake 3.3:
      Een grotere bijdrage aan de capaciteit wordt positief beoordeeld. Waar komt dit terug in normering en weging?
      Antwoord: Het aantal beschikbare uren dat de inschrijver biedt aan de aanbestedende dienst is onderdeel van de kwalitatieve beoordeling. De exacte weging en scoringsmethodiek maakt de aanbestedende dienst niet bekend.
    
    
    
      vraag 87  inzake 5.6 : 
      In het bestek wordt uitgegaan van de economisch meest voordelige aanbieding. De prijs telt voor 40% mee. De kwalitatieve eisen worden gewaardeerd met 60%. Gaarne ontvangen wij van u een overzicht op welke wijze de verdeling van 40% en 60% plaats vindt.
      Antwoord: een verdere verdeling wordt niet verstrekt.
    
    
    
      vraag 88 inzake 5.6
      Uitwerking van het programma van eisen “weegt” 60%. Is het mogelijk een onderverdeling te geven van de wegingsfactoren binnen de diverse items zoals genoemd in het programma van eisen? 
      Antwoord: zie vraag 87
    
    
    
      vraag 89 inzake 5.6
      Bij de beoordeling van de inschrijvingen worden wegingsfactoren gebruikt: 60% uitwerking van het programma van eisen en 40% prijs. Kunnen er voor alle vragen uit het programma van eisen evenveel punten worden verdiend of is er een bepaalde weging van de verschillende vragen?
      Antwoord: zie vraag 87
    
    
    
      vraag 90 inzake 5.6
      Op basis van welke criteria worden de vragen uit hoofdstuk 3, de productbeschrijving, beoordeeld?
      Antwoord: zie vraag 87
    
    
    
      e. De Gemeenten hebben bij brief van 15 november 2006 aan Vivensis bericht dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan Stichting tanteLouise Thuiszorg te Bergen op Zoom, DAT Thuiszorg B.V. te Roosendaal en Stichting Thuiszorg West- Brabant te Roosendaal. 
      f. Vivensis heeft de Gemeenten op 29 november 2006 gedagvaard voor het onderhavige kort geding.
      g. De Gemeenten hebben Vivensis bij brief van 7 december 2006 medegedeeld dat Vivensis een ongeldige aanbieding heeft gedaan, omdat Vivensis niet voldoet aan het bepaalde in aandachtspunt 7 van hoofdstuk 5.2.2., ingevolge hetwelk diende te worden overgelegd een “bewijs van certificering voor ter zake doende activiteiten door een geautoriseerde certificerende instelling conform de ISO 90000 of HKZ reeks, dan wel een verklaring van een certificerende instelling dat uw organisatie in een vergevorderd stadium is met de implementatie van een dergelijk systeem.”
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het spoedeisend belang bij de vordering is gegeven, aangezien de Gemeenten hebben aangegeven dat tegen het voornemen tot gunning uiterlijk op 30 november 2006 bezwaar kan worden gemaakt door middel van een procedure in kort geding.
    
    4.2. geldigheid van de inschrijving
    
    4.2.1. Vivensis stelt allereerst dat de Gemeenten niet terug mogen komen op het in hun brief van 15 november 2006 vervat besluit dat Vivensis voldoet aan de selectiecriteria. Vivensis mocht er aldus op vertrouwen dat zij door overlegging bij haar inschrijving van een verklaring van Zorg Consult Nederland dat zij Vivensis ondersteunt bij het HKZ-certificeringstraject, alsmede de verklaring van 11 oktober 2006 van certificeringinstelling Kema dat in de zomer van 2007 een proefaudit wordt uitgevoerd en eind 2007/begin 2008 de certificering zal plaatsvinden, had aangetoond dat zij in een vergevorderd stadium is met de implementatie van het vereiste systeem. 
    
    4.2.2. De Gemeenten stellen dat Vivensis alsnog van de aanbesteding moet worden uitgesloten omdat recent is gebleken zij niet voldoet aan een van de geschiktheidseisen van paragraaf 5.2.2.,  aangezien Vivensis niet beschikt over een bewijs van certificering voor ter zake doende activiteiten door een geautoriseerde certificerende instelling conform de ISO 90000 of HKZ reeks, dan wel een verklaring van een certificerende instelling dat Vivensis organisatie in een vergevorderd stadium is met de implementatie van een dergelijk systeem.
    
    
      4.2.3. Vast staat dat de Gemeenten de inschrijving van Vivensis als geldig hebben
       aangemerkt bij de beoordeling van de inschrijvingen en haar daarvan niet hebben uitgesloten; zij beschikten op dat moment over dezelfde informatie als thans het geval is. Vivensis mocht er daarom van uitgaan dat zij, in elk geval wat de litigieuze aanbestedingsprocedure betreft, voldeed aan de door de Gemeenten gestelde geschiktheidseis. Het is in strijd met het vertrouwensbeginsel om nadien, zoals gedaan bij brief van 7 december 2006, aan Vivensis mede te delen dat haar inschrijving alsnog als ongeldig wordt aangemerkt. Vivensis heeft derhalve belang bij beoordeling van haar hierna weergegeven stellingen. 
    
     
    4.3. Vivensis grondt haar vorderingen op de stelling dat de door de Gemeenten gevoerde aanbestedingsprocedure in strijd is met de Richtlijn 2004/18/EG, het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) en de beginselen van het aanbestedingsrecht en derhalve onrechtmatig is. Ter onderbouwing van die stelling voert Vivensis aan dat haar eerst achteraf, namelijk uit mededeling van De Markenlanden, is gebleken dat de Gemeenten bij de beoordeling van de gunningscriteria wegingsfactoren hebben toegepast die zij niet vooraf bekend hebben gemaakt en dat de conclusie moet luiden dat de Gemeenten daarmee het beginsel van transparantie hebben geschonden. Volgens Vivensis hadden de inschrijvers hun inschrijvingen anders ingericht indien de wegingsfactoren vooraf wel bekend zouden zijn geweest. Vivensis stelt tevens dat een aantal vragen, in strijd met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel, niet objectief zijn en dus ook niet op objectieve wijze kunnen worden getoetst. Voorts is volgens Vivensis de schijn van willekeur gewekt en is sprake van strijd met het transparantiebeginsel omdat de Gemeenten weigerden mede te delen uit welke personen de multidisciplinaire beoordelingsgroep was samengesteld. Vivensis stelt verder dat de Gemeenten in het programma van eisen geen strikt onderscheid hebben gemaakt tussen de geschiktheidseisen en de subgunningscriteria, terwijl tweemaal een geschiktheidseis tevens een subgunningscriterium is, hetgeen volgens vaste jurisprudentie niet is toegestaan. Tenslotte is volgens Vivensis het voornemen om de opdracht aan de drie geselecteerde inschrijvers te gunnen in strijd met het programma van eisen en de nota van inlichtingen, omdat de winnende inschrijvers onvoldoende capaciteit hebben om aan de vraag van de Gemeenten te voldoen.
    
    4.4 Voor zover de Gemeenten als verweer hebben aangevoerd dat de bezwaren van Vivensis tardief zijn en dat Vivensis met het programma van eisen heeft ingestemd, wordt dit verweer gepasseerd. Uit de Nota van Inlichtingen blijkt dat er meerdere vragen zijn gesteld over het bekend maken van de wegingsfactoren van subsubcriteria en dat de Gemeenten weigerden daaromtrent inlichtingen te verstrekken. 
    
    4.5 De Gemeenten voeren als verweer dat de onderhavige aanbestedingsprocedure voldoende transparant is omdat de gehanteerde selectie- en gunningcriteria objectief meetbaar zijn en omdat uit de tekst van het Programma van Eisen en de Nota van Inlichtingen in hun visie voldoende duidelijk blijkt aan de hand van welke criteria en wegingsfactoren de gunning zou plaatsvinden. Zij verweren zich tegen de overige aangevoerde stellingen. Op dat verweer en op hetgeen partijen ter ondersteuning van hun argumenten verder nog hebben aangevoerd, zal, voor zover nodig, bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    4.6 De wegingsfactoren
    
    
      4.6.1 Vivensis licht toe dat de Gemeenten voorafgaand aan de gunning al wel de scoringsmethodiek, zoals vereist, hadden opgesteld, maar dat zij, ondanks herhaalde verzoeken van inschrijvers, weigerden daaromtrent enig inzicht te geven. Ter onderbouwing van die stelling verwijst Vivensis naar het antwoord op vraag 20 in de Nota van Inlichtingen: “de exacte weging en scoringsmethodiek maakt de aanbestedende dienst niet bekend”.
      Vivensis stelt dat haar uit mededeling van De Markenlanden is gebleken dat de Gemeenten achteraf hebben aangegeven dat, ten aanzien van de prijs die voor 40% meetelt, de prijs voor HV1 voor 20% meewoog en de prijs voor HV 2 voor 80%. Vivensis stelt dat, indien dit gegeven vooraf aan de inschrijvers kenbaar was gemaakt, zoals wettelijk vereist, dit onherroepelijk van invloed zou zijn geweest op de aan te bieden prijzen.  Ten aanzien van de kwaliteit die voor 60% meetelt, hebben de Gemeenten achteraf aangegeven dat de uitwerking van hoofdstuk 3 (productbeschrijving) voor 95% meetelde en de uitwerking van hoofdstuk 4 (aanvullende voorwaarden betreffende tariefopbouw, facturering en risicopreiding) voor 5%. Voorts is achteraf aangegeven dat de 95% van hoofdstuk 3 vervolgens weer is onderverdeeld in percentages variërend van 5% tot 25% over de vragen van hoofdstuk 3. Vivensis stelt dat ook deze informatie tevoren aan de inschrijvers kenbaar had moeten worden gemaakt, zoals bepaald in art. 53 van de Richtlijn 2004/18/EG en art. 54 Bao. Tenslotte stelt Vivensis stelt dat niet duidelijk is met welke gemiddelden is gerekend ten aanzien van de prijs, namelijk of het gemiddelde is genomen van alle aangeboden tarieven samen, of dat een onderscheid is gemaakt tussen de categorie HV 1 en de categorie HV2. 
    
    
    4.6.2. De Gemeenten erkennen dat zij niet expliciet hebben aangegeven wat het relatieve gewicht is van elk van de uit te werken punten en te beantwoorden vragen en op welke wijze de tarieven voor HV1 en HV2 zouden worden gewaardeerd en vergeleken. Zij stellen zich echter op het standpunt dat zij voldaan hebben aan artikel 54 lid 2 Bao door het relatieve gewicht van de twee gekozen subcriteria kenbaar te maken, namelijk 60% voor de uitwerking van het programma van eisen en 40% voor de prijs. De Gemeenten stellen dat zij op grond van het Bao en op grond van vaste jurisprudentie niet tot meer zijn verplicht wanneer het gaat om het bekend maken van wegingsfactoren van subsubcriteria. Tenslotte stellen de Gemeenten dat zij niet in staat waren de wegingsfactoren van de subsubcriteria vooraf aan de inschrijvers kenbaar te maken, omdat zij die wegingsfactoren pas enkele dagen voorafgaand aan de beoordeling hebben vastgesteld. 
    
    
      4.6.3 Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is de Richtlijn 2004/18/EG van toepassing, evenals het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao). 
      Aan genoemde regelingen liggen verscheidene beginselen ten grondslag, waarvan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie als de belangrijkste kunnen worden aangemerkt. Die beginselen brengen niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de in het kader van die procedure te hanteren selectie- en gunningcriteria en de weging daarvan. Met het oog op voormelde beginselen bepaalt artikel 54 lid 2 Bao dat een aanbestedende dienst in het geval dat een overheidsopdracht wordt gegund op grond van criteria die verband houden met het voorwerp van de gunningopdracht, indien de gunning aan de inschrijver met de vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving plaatsvindt, hij in de aankondiging van de overheidsopdracht of in het beschrijvend document het relatieve gewicht specificeert van elk van de door hem gekozen criteria voor de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving. Dit gewicht kan worden uitgedrukt door middel van een marge met een passend verschil tussen minimum en maximum. Lid 3 bepaalt dat in het geval dat om aantoonbare redenen geen weging mogelijk is, de aanbestedende dienst in de aankondiging van de overheidsopdracht of in het beschrijvend document de criteria in afnemende volgorde van belangrijkheid vermeldt.  
    
    
    De voorzieningenrechter is van oordeel dat de omstandigheid dat de Gemeenten de inschrijvers niet vóór sluiting van de inschrijfdatum op de hoogte hebben gesteld van de door hen toe te passen wegingsfactoren in ernstige mate afbreuk doet aan de transparantie van de gevolgde procedure. De Gemeenten hadden het verstrekken van die wegingsfactoren niet achterwege mogen laten omdat uit het aanbestedingsdocument niet, althans onvoldoende, blijkt welk beeld bij de Gemeenten bestond met betrekking tot de waardering van de verschillende subsubcriteria. De omstandigheid dat uit de uiteindelijk vastgestelde wegingsfactoren valt af te leiden dat de Gemeenten wel degelijk een duidelijke voorkeur hadden of ten tijde van de vaststelling van de wegingsfactoren hebben ontwikkeld (hoofdstuk 3 en 4 tellen voor 95% en 5% mee; de prijs voor HV 1 en HV 2 voor 20% en 80%) is temeer een buitengewoon zware reden om de inschrijvers tijdig omtrent de wegingsfactoren te informeren.
    
    
      In het onderhavige geval is niet toelaatbaar dat de Gemeenten de wegingsfactoren pas enkele dagen voor de beoordeling hebben vastgesteld, aangezien dit slechts is toegestaan indien de achteraf vastgestelde scoringsmethodiek geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden. (ATI EAC/ACTV HvJ EG 24 november 2005).
      Dat de wegingsfactoren, indien deze per subsubcriterium vooraf aan de inschrijvers kenbaar waren gemaakt, zoals wettelijk vereist, van invloed zouden zijn geweest op de inhoud van de inschrijvingen, waaronder de aan te bieden prijzen, is zonder meer aannemelijk. Dit geldt in ieder geval voor de gehanteerde percentages van 20% voor de prijs voor HV1 en 80% voor de prijs van HV2 en voor de percentages van 5% voor de uitwerking van hoofdstuk3 en 95% van de uitwerking van hoofdstuk 4.  
    
    
    
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat door het ontbreken van informatie vooraf over het onderlinge gewicht van de antwoorden het transparantiebeginsel is geschonden en de aanbestedingsprocedure als onrechtmatig jegens Vivensis moet worden aangemerkt.
      De Gemeenten zal een verbod worden opgelegd om op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure de opdracht te verlenen aan Stichting tanteLouise Thuiszorg te Bergen op Zoom, DAT Thuiszorg B.V. te Roosendaal en Stichting Thuiszorg West- Brabant te Roosendaal. Voor toewijzing van een vordering die ertoe strekt de Gemeenten een bevel tot heraanbesteding op te leggen is geen plaats, omdat de Gemeenten de vrijheid dienen te behouden om na annulering van de onderhavige aanbesteding van heraanbesteding af te zien en te kiezen voor het partijen bekende zogenaamde Zeeuwse model dat naar voorlopig oordeel potentiële opdrachtnemers eveneens gelijke kansen biedt. De gevorderde dwangsom wordt afgewezen, omdat de voorzieningenrechter er vanuit gaat dat de Gemeenten dit vonnis zullen naleven.
    
    
    De vordering van Vivensis die er kort samengevat toe strekt om reeds thans te bepalen dat zij in een eventuele nieuwe aanbestedingsprocedure voldoet aan de geschiktheidseis betreffende certificering wordt afgewezen. Of die eis , zoals Vivensis kennelijk wil betogen, disproportioneel is , is thans niet vast te stellen.
    
    Het is de vraag of Vivensis nog belang heeft bij bespreking van haar overige stellingen nu het de Gemeenten enerzijds niet vrijstaat op basis van de litigieuze aanbesteding de opdrachten aan de drie door de Gemeenten gekozen instellingen te gunnen en anderzijds niet vaststaat of de Gemeenten opnieuw – en met hantering van de zelfde criteria – tot aanbesteding zal overgaan. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog als volgt. 
    
    4.7. objectiviteit van de vragen 
    
    
      4.7.1. Vivensis heeft tevens aangevoerd dat de navolgende open vragen niet objectief zijn en daarom niet controleerbaar.
      3.4: “Geef in maximaal 1 A4 aan op welke wijze u invulling geeft aan werken in een multiculturele samenleving in de uitvoering van de dienst”
      3.9: “Aanbieders worden verzocht hun visie te geven over de wisselwerking tussen de wetten Maatschappelijke Ondersteuning en Werk en Bijstand”
      3.12: “Graag vernemen wij van u op welke wijze u omgaat met veranderingen van dergelijke aard. Denk hierbij aan heroriëntering op de te leveren diensten, veranderingen van organisatiestructuur, communicatie met betrokkenen enz.”
      Vivensis stelt dat de Gemeenten ook hebben erkend dat een aantal vragen subjectief zijn en verwijst hiertoe naar het antwoord op vraag 92 van de Nota van Inlichtingen: “door gebruikmaking van een multidisciplinaire beoordelingsgroep zullen mogelijke subjectieve vragen zo objectief mogelijk worden beoordeeld.”
    
    
    
      4.7.2.  De Gemeenten betogen dat het hen vrij staat om gebruik te maken van enkele open vragen om zodoende aan de creativiteit van de inschrijver over te laten op welke wijze zij invulling denkt te gaan geven aan de onderwerpen die in het Programma van Eisen aan bod komen. Zij stelt dat in het Programma van Eisen en de Nota van Inlichtingen duidelijk
      is aangegeven dat, indien een inschrijver meer aanbiedt dan hetgeen wordt gevraagd, deze inschrijver hoger scoort op het betreffende subcriterium.
    
    
    
      4.7.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeenten in het Programma van Eisen alsmede in de Nota van Inlichtingen de open vragen afdoende hebben toegelicht en op zodanige wijze hebben aangegeven welke punten voor hen van belang zijn dat niet gezegd kan worden dat de beoordeling van de open vragen niet op objectieve wijze kan plaats vinden. 
      4.8. samenstelling beoordelingsgroep
    
    
    4.8.1. Met de Gemeenten is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeenten, noch op grond van het Bao noch uit hoofde van jurisprudentie, verplicht zijn om de namen van de leden van het beoordelingsteam kenbaar te maken.  
    
    4.9. onderscheid selectiecriteria en geschiktheidcriteria
    
    4.9.1. Vivensis betoogt dat het gebruik van selectiecriteria (geschiktheidseisen) als gunningscriteria volgens vaste jurisprudentie niet is toegestaan. Vivensis verwijst naar de geschiktheidseis gesteld aan het gecombineerd inschrijven en/of het gebruikmaken van onderaannemers bij het derde aandachtspunt in hoofdstuk 5.2.2., en de vraag om aan te geven hoe gebruik wordt gemaakt van onderaanneming/combinatievorming die terugkomt in zowel hoofdstuk 3.2 als in hoofdstuk 4.5. Zij stelt voorts dat de geschiktheidseis verwoord in het vijfde aandachtspunt in hoofdstuk 5.2.2. betreffende referenties is verweven met een onderdeel van het subgunningscriterium kwaliteit in hoofdstuk 3.3, waar wordt gevraagd weer te geven hoeveel uur voor de Gemeenten in kan worden gezet zonder verlaging van het kwaliteitsniveau. De Gemeenten hebben deze eerst in een laat stadium van de kortgedingprocedure aangevoerde stellingen gemotiveerd betwist. Voorshands is van de juistheid van de stellingen onvoldoende gebleken.
    
    4.10 capaciteit geselecteerde aanbieders 
    
    4.10.1. Vivensis voert verder aan dat het voornemen om de opdracht aan de drie geselecteerde inschrijvers te gunnen in strijd is met het Programma van Eisen en de Nota van Inlichtingen, omdat de door de Gemeenten geselecteerde drie aanbieders niet de door de Gemeenten gewenste capaciteit kunnen bieden. Volgens Vivensis bedraagt het totaal aantal afgenomen uren in 2004 vermenigvuldigd met 150%  443.400 uren en zijn de geselecteerde aanbieders slechts in staat om 282.495 uren te leveren. 
    
    4.10.2. De Gemeenten betwisten de juistheid van de door Vivensis gehanteerde berekening van maximale capaciteit van de winnende inschrijvers. Volgens hun eigen berekening bedraagt de gezamenlijke capaciteit van de winnende inschrijvers in totaal 687.710 uren en wordt derhalve het benodigde aantal te contracteren uren (39.750 uren voor HV1 en 403.500 voor HV2) ruimschoots overschreden.  
    
    
      4.11.3 De voorzieningenrechter is onvoldoende geinformeerd om een een oordeel te
       kunnen geven over de wijze waarop partijen de capaciteit van de winnende inschrijvers hebben berekend. De Gemeenten hebben toegelicht dat Vivensis een onjuist uitgangspunt heeft genomen en die stelling is door Vivensis niet gemotiveerd betwist. Vooralsnog is derhalve niet aannemelijk dat de capaciteit van de winnende inschrijvers niet toereikend zou zijn om de door de Gemeenten gewenste capaciteit te bieden.
    
    
    4.12.  De Gemeenten zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vivensis worden begroot op:
    
    
      - vast recht	EUR 	248,00
      - dagvaarding		  71,32
      - salaris advocaat	816,00
      Totaal	EUR                 1.135,32	
    
      
    5.De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1. verbiedt gedaagden om op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure de opdracht te verlenen aan Stichting tanteLouise Thuiszorg te Bergen op Zoom, DAT Thuiszorg B.V. te Roosendaal en Stichting Thuiszorg West- Brabant te Roosendaal;
    
    5.2. veroordeelt de Gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van Vivensis tot op heden begroot op EUR 1.135,32;,
    
    5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.4. weigert het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Schütz op 21 december 2006.?