ECLI:NL:GHSGR:2007:BB3893, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-07-2007, 05/1048
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet; vonnis rechtbank, sector kanton, in het principaal appel bekrachtigd en in het incidenteel appèl vernietigd.

Uitspraak: 13 juli 2007
      Rolnummer: 05/1048
      Zaak/rolnummer rechtbank: 439848/04-2133
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      [X],
      wonende te [plaatsnaam],
      appellant in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [X],
      procureur: mr. J.C. Dorrepaal,
    
    
    tegen
    
    
      [Besloten vennootschap Y],
      gevestigd te [plaatsnaam], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [Y],
      procureur: mr. N.A. de Leeuw.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 15 april 2005, hersteld bij exploot van 29 juni 2005 is [X] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 18 januari 2005 door de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, gewezen tussen par¬tijen. [X] heeft bij memorie van grieven vijf grieven opgeworpen, die door [Y] bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in inci¬denteel appel zijn bestreden. Daarin heeft zij ook één grief aangevoerd, die door [X] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel is bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
     
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    in het principaal en incidenteel appel
    
    1. 	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 2.1 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is, behoudens tegen een deel van het gestelde onder e, in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten, behoudens bedoeld deel van het gestelde onder e, zal uitgaan.
    
    2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
    
    2.1	[X] heeft jarenlang een eigen transportbedrijf geëxploiteerd, [besloten vennootschap X] te [plaatsnaam] (verder te noemen: [besloten vennootschap X). 
    
    2.2	Op 17 april 2003 hebben [Y] Holding B.V. (verder te noe¬men: VDM) en [X], handelend zowel in persoon als in zijn hoedanigheid van directeur van [besloten vennootschap X], een intentieverklaring ondertekend, met – voorzover thans van belang – de volgende inhoud:
    
    
      "(…)
      1.	 [besloten vennootschap X] verkeert in financiele moeilijkheden en verwacht op korte termijn niet meer aan haar financiele verplichtingen te kunnen voldoen.
      (…)
      5. 	VDM heeft zich bereid verklaard om, uitgaande van een faillissement van [besloten vennootschap X], voorafgegaan door een voorlopig te verlenen surseance van betaling, [X] be¬hulp¬zaam te zijn met het realiseren van een doorstart, (…)
      (…)
      10. 	 VDM zal (…) activa, voor zover nodig voor de doorstart, in eigendom verwerven van een door haar op zo kort mogelijke termijn op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV X), van welke vennootschap zij vooralsnog alle ge¬plaat¬ste aandelen zal houden; (…) [X] krijgt het onherroepelijke en onvoorwaar¬delijke recht om op elk door hem gewenst moment maximaal 49% van het geplaatste aandelenkapitaal over te nemen, zulks tegen nominale waarde en tegen inbreng van risicodragend kapitaal in de vorm van een achtergestelde lening van een bedrag ge¬lijk aan 49% van het totaal op dat moment in BV X aanwezige risicodragende kapi¬taal. Bij oprichting van BV X zal [X] voor onbepaalde tijd worden benoemd tot sta¬tutair directeur van BV X (…); zijn loon c.a. (loon plus secundaire arbeidsvoor¬waar¬den, auto, etc.; thans circa € 90.000,00) zal gelijk zijn aan zijn huidig loon c.a. bij [X] BV., zulks voor het eerste jaar van het directeurschap, waarna in goed over¬leg met VDM zal worden bezien of het loon c.a. aanpassing behoeft, het resultaat in BV X in aanmerking nemende.
      11. 	[X] spant zich maximaal in om klanten van [besloten vennootschap X] over te brengen naar BV X. 
      (…)" 
    
    
    [Y] is opgericht als de in deze verklaring bedoelde BV X.
    
    2.3 	[besloten vennootschap X] is op 28 april 2003 in staat van faillissement verklaard.
    
    2.4	Met toestemming van de curator is een activatransactie tot stand geko¬men waarbij de activiteiten van het failliete bedrijf door [Y] zijn over¬genomen en in welk kader ook de negen werknemers zijn overgegaan naar [Y].
    
    2.5	[X] is vervolgens met ingang van 14 mei 2003 als bedrijfsleider bij [Y] in dienst getreden tegen een salaris van € 4.550,-- bruto per vier weken, exclusief vakantiegeld. [Y] heeft een schriftelijke arbeids¬over¬eenkomst opgesteld, met daarin opgenomen een geheimhoudings- en non-concurrentiebeding, maar deze is niet door partijen ondertekend.
    
    2.6	Op 24 maart 2004 heeft [Y] [X] op staande voet ontsla¬gen. De ontslagreden werd door [Y] in haar brief van 25 maart 2005 als volgt omschreven:
    
    "de reden van dit ontslag is u mondeling medegedeeld en betreft door u gedane activitei¬ten met betrekking tot het benaderen van één of meerdere cliënten van de vennootschap ten einde deze cliënten te bewegen bij u cliënt te worden in een door u op te zetten nieuwe onderneming. U heeft dit mondeling medegedeeld aan een van onze medewer¬kers van een zustervennootschap en u heeft dit niet ontkend. Tevens heeft u tenminste één van onze werknemers benaderd om bij u in dienst te treden. Wij zijn van mening dat dit onacceptabel is enerzijds gezien de voorgeschiedenis van het ontstaan van de ven¬noot¬schap (doorstart van de onderneming van [besloten vennootschap X]) en anderzijds om¬dat u artikel 4 van de arbeidsovereenkomst overtreedt. Om verdere schade aan de ven¬nootschap te voorkomen is uw ontslag met onmiddellijke ingang aangezegd."
     
    
      2.7	In eerste aanleg vorderde [X] (in conventie) de gefixeerde schadever¬goeding, door hem begroot op € 15.970,50 bruto, en een verklaring voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en toekenning van een schadever¬goeding van € 25.000,-- bruto, alles vermeerderd met rente en kosten.
      In reconventie vorderde [Y] op haar beurt de gefixeerde schadever¬goeding ter omvang van een maandsalaris, vermeerderd met wettelijke rente.
    
     
    2.8	Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank zowel de vorderingen in con¬ventie als die in reconventie afgewezen, [X] veroordeeld in de kosten van de conventie en de kosten van de reconventie gecompenseerd.
    
    3.1	Het principaal appel richt zich tegen de afwijzing van de vorderingen van [X] in conventie, het incidenteel appel richt zich tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van [Y]. 
    
    In het principaal appel voorts
    
    
      3.2	Grief I luidt:
      "Ten onrechte is door de kantonrechter in het vonnis van 18 januari 2005  in r.o. 2.1 sub e gesteld dat tussen partijen zou zijn gesproken over de inhoud van de arbeids¬over¬eenkomst, maar dat er geen getekend exemplaar beschikbaar is." 
      In de toelichting stelt [X] dat uit de door de rechtbank gebezigde formulering ten onrechte zou kunnen worden afgeleid dat partijen zijn "vergeten" te tekenen. Dat is echter geenszins het geval: er is geen getekende arbeidsovereenkomst, omdat partijen daarover geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. De overeenkomst was immers niet in lijn met de afspraken uit de intentieverklaring.
    
    
    3.3	Het hof overweegt dat wat er ook zij van deze grief, deze [X] niet kan baten. Vaststaat immers dat [X] bij [Y] in dienst is getreden in de functie van bedrijfsleider, dat hij feitelijk de verantwoordelijk bestuurder was en dat hij (mede gezien de voorgeschiedenis) gehouden was de klanten te bin¬den aan de doorgestarte activiteiten. Dat een en ander, hoewel op schrift gesteld, door [X] niet is ondertekend omdat partijen mogelijk geen overeenstemming hadden op andere punten, doet verder niet ter zake. De grief slaagt niet. Een en ander neemt niet weg dat geen sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebe¬ding, aangezien dit slechts schriftelijk kan worden overeengekomen, waarvoor de handtekening van (ook) de werknemer onmisbaar is.
    
    
      3.4	Grief II luidt:
      " Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 2.2 overwogen dat door [X] zou zijn erkend dat hij met klanten had gesproken over een verzelfstandiging van de activiteiten in die zin dat hij de activiteiten zou voortzetten."
      In de toelichting op deze grief wijst [X] op het verslag van ing. [naam] van Otis van 11 maart 2004, waaruit blijkt dat [X] steeds heeft aangegeven in samenwerking met [Y] een verzelfstandiging te willen realiseren. Dit is van essentieel belang, omdat dit van invloed behoort te zijn op de vraag op hij het vertrouwen van [Y] heeft geschaad. Dit is niet het geval ge¬weest: hij heeft te goeder trouw en in het belang van [Y] gehandeld, toen hij werd geconfronteerd met de mededeling van Otis dat zij het contract met [Y] niet "vanzelfsprekend" zou verlengen, aldus [X].
    
    
    
      3.5	Het hof overweegt als volgt.
      In bedoeld verslag is het volgende gesteld:
    
    
    
      "(…)
      [X] gaf in aanvang aan, gezien zijn positionering van [Y], onvol¬doende grip te hebben op de planning en dat het hem frustreerde dat de kwaliteit van de dienstverlening niet beantwoordde aan de verwachtingen van OTIS.
      Aansluitend heeft hij geopteerd voor een nieuwe constructie, waarin hij in samenwerking met [Y] zich weer zou verzelfstandigen om de belangen van de klanten beter te kunnen behartigen.
      In reactie gaf [naam] aan dat de vervoersprestatie inderdaad zoals eerder bespro¬ken nog altijd te wensen over liet en dat OTIS intern reeds besloten had de aflopende ver¬voersovereenkomst (per 01-04-2004) met W. [Y] Logistiek niet vanzelf¬sprekend te zullen verlengen en middels een schrijven aan [Y] dit zou laten weten. Doel was in overleg naar de toekomst te kijken terwijl tussentijds de dienst blijft lopen.
      (…)"  
    
    
    Nu [X] het gestelde in dit verslag onderschrijft, is de conclusie van de recht¬bank dat [X] erkent dat hij met (in ieder geval één klant) over een verzelf¬stan¬diging (hetgeen een verzelfstandiging in samenwerking met [Y] niet uitsluit) heeft gesproken juist. Over de intentie waarmee [X] dit heeft ge¬daan heeft de rechtbank zich in r.o. 2.2 niet uitgelaten. Grief II slaagt niet.
    
    
      3.6	Grief III luidt:
      "Ten onrechte heeft de kantonrechter onder r.o. 2.8 overwogen dat er in maart 2004 be¬paald geen sprake was van een situatie waarin [X] niet meer kon opereren op de manier zoals hij dat wenste en hij vastliep in de nieuwe bedrijfscultuur."
      In de toelichting op deze grief stelt [X] dat dit niet zijn stelling was. Wel was hij gefrustreerd over het feit dat Otis ontevreden was over de kwaliteit van de dienstverlening, met name omdat hij onvoldoende grip had op de planning. Hij wilde maar één ding en dat was linksom of rechtsom Otis behouden als klant met en onder goedkeuring van [Y], zodat [Y] geen schade zou lijden. Zonder zijn ingrijpen zou [Y] in ieder geval schade lijden, omdat Otis reeds de beslissing had genomen het contract niet vanzelfsprekend voort te zetten. Aldus [X].
    
    
    3.7	Het hof overweegt dat als [X] – zoals hij stelt – linksom of rechtsom Otis als klant wilde behouden voor [Y], niet valt te begrijpen waar¬om hij de onvrede van Otis over de dienstverlening niet in het (daartoe meest geëigende) wekelijkse bedrijfsvoerdersoverleg binnen de organisatie van [Y] heeft besproken. Dit klemt te meer, nu gesteld noch gebleken is dat Otis op 11 maart 2004 heeft aangegeven dat zij (definitief) had besloten de relatie met [Y] te beëindigen, maar (slechts) dat voortzetting van de relatie geen vanzelfsprekendheid (maar mogelijk nog wel bespreekbaar) was. [X] heeft niets gesteld waaruit de gevolgtrekking zou kunnen worden gemaakt dat op voorhand duidelijk was dat het bespreken van de onvrede van Otis binnen de [Y]-organisatie – en met inzet van de aldaar aanwezige mensen en mid¬delen - niet tot resultaat had kunnen leiden. Ook grief III faalt.
    
    
      3.8	Grief IV luidt:
      Ten onrechte heeft de kantonrechter onder r.o. 2.10 bepaald dat de belangen van [Y] zouden zijn geschaad doordat [X] de onvrede en het voornemen van Otis om te vertrekken bij [Y], niet aan [Y] heeft gemeld.
      In de toelichting op deze grief stelt [X] dat de onvrede van Otis hem eerst kenbaar is geworden op 11 maart 2004 en dat toen het kwaad al was geschied en dat het vertrek van Otis al een voldongen feit was.
    
    
    3.9	Het hof onderschrijft niet dat het verlies van Otis als klant van [Y] al op 11 maart 2004 een voldongen feit was. Het hof verwijst hierbij naar hetgeen zij in rechtsoverweging 3.7 heeft overwogen. Reeds het door het niet-melden feitelijk verhinderen dat van de zijde van [Y] alles kan wor¬den ingezet om Otis als klant te behouden, is als schade voor de belangen van [Y] aan te merken. Ook grief IV faalt.
    
    
      3.10	Grief V luidt:
      "Ten onrechte heeft de kantonrechter onder r.o. 2.11 bepaald dat [X] het in hem gestelde vertrouwen heeft geschonden en in r.o. 2.12. vervolgens geconcludeerd dat een direct ontslag was gerechtvaardigd." 
      In de toelichting op deze grief stelt [X] dat het zo moge zijn dat hij in de com¬municatie ongelukkige keuzes heeft gemaakt, maar dat zijn intentie altijd goed is geweest. De conclusie dat [X] hierdoor schade heeft toegebracht aan [Y] en dat hij het in hem gestelde vertrouwen heeft geschonden is ech¬ter te kort door de bocht. De rechtbank is er ten onrechte aan voorbij gegaan dat niet alleen [X], maar ook [Y] het gesprek niet heeft willen aan¬gaan. Toen [Y] op 24 maart 2005 op de hoogte raakte van de voor¬nemens van [X], die hij op 25 maart 2005 met (de directeur van) [Y] had willen bespreken, is [X] direct op staande voet ontslagen, zon¬der dat ook maar één minuut is besteed aan hoor en wederhoor. Was dat wel gebeurd, dan had [X] zijn ideeën kunnen toelichten en had eventueel wan¬trouwen bij [Y] kunnen worden weggenomen. Een ontslag op staan¬de voet was dan niet nodig geweest, aldus [X].
    
    
    3.11	Het hof overweegt dat uit het falen van de voorgaande grieven al volgt, dat ook grief V faalt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat [X] [Y] willens en wetens heeft willen benadelen, maar dat het wel op zijn weg had gelegen om enerzijds de onvrede van Otis en anderzijds zijn verzelfstandigingsplannen – ten spoedigste - met [Y] te bespre¬ken, alvorens hierover contact te hebben met Otis en andere werknemers van [Y]. Gezien de voorgeschiedenis en zijn vertrouwenspositie binnen [Y] kan dit [X] worden verweten. Hij heeft aldus niet gehandeld zoals van een loyaal en integer leidinggevende had mogen worden verwacht en daarmee het door [Y] in hem gestelde vertrouwen geschonden. Het vorenstaande in onderling verband en samenhang bezien, rechtvaardigt een ont¬slag op staande voet, ook nu het ontslag – gelet op de persoonlijke omstandig¬he¬den van [X] – voor hem grote gevolgen heeft.   
        
    3.12	Dit leidt tot de slotsom dat het principaal hoger beroep faalt. [X] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
     
    In het incidenteel appel voorts
    
    3.13	De grief van [Y] richt zich tegen de overweging dat onvol¬doen¬de is gesteld of gebleken dat sprake was van opzet of schuld van [X] aan zijn ontslag op staande voet en dat dus geen sprake is van schadeplich¬tig¬heid. Nu [X] zich niet heeft gedragen als een goed werknemer is het ontslag hem te verwijten en is dus sprake van schuld, aldus [Y]. 
    	
    
      3.14	Het hof overweegt als volgt.
      Ingevolge artikel 7:677, lid 3 BW is een partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen schadeplichtig, indien de wederpartij van die bevoegd¬heid gebruik heeft gemaakt. Uit hetgeen het hof hiervoor in het principaal appel heeft overwogen volgt reeds dat sprake is van schuld van [X] in de zin van artikel 7:677 BW. De enkele omstandigheid dat niet is gebleken dat [X] [Y] willens en wetens heeft willen benadelen, doet hieraan niet af. De ge¬maakte keuzes zijn [X] te verwijten en liggen overigens ook in zijn risico¬sfeer. 
      Door [X] is geen beroep gedaan op het bepaalde in artikel 6:248, lid 2, BW, en evenmin op de verjaring als geregeld in artikel 7:683 BW, zodat de grief slaagt en de reconventionele vordering, die overigens niet is weersproken, alsnog dient te worden toegewezen. [X] zal als de in het ongelijk te stellen partij wor¬den veroordeeld in de kosten van de reconventie in eerste aanleg en die van het incidenteel hoger beroep. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het principaal appel
    
    -	bekrachtigt het vonnis van 18 januari 2005 door de rechtbank 's Graven¬ha¬ge, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, in conventie gewezen tussen partijen;
    
    -	veroordeelt [X] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uit¬spraak aan de zijde van [Y] begroot op € 1,138,-- (waarvan € 244,-- voor griffierecht en € 894,-- voor salaris procureur);
    
    -	verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in het incidenteel appel
    
    -	vernietigt het vonnis van 18 januari 2005 door de rechtbank 's Gravenha¬ge, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, in reconventie gewezen tussen par¬tijen;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    -	veroordeelt [X] aan [Y] te betalen een bedrag van € 4.500,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 24 maart 2004 tot aan de datum van volledige voldoening;
    
    -	veroordeelt [X] in de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg, tot op 18 januari 2005 aan de zijde van [Y] begroot op nihil aan verschotten en € 237,50 voor salaris gemachtigde;
    
    -	veroordeelt [X] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uit¬spraak aan de zijde van [Y] begroot op € 447,-voor salaris procu¬reur; 
    
    -	verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.H. van Coeverden en M.J. van der Ven en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juli 2007 in bijzijn van de griffier.