ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8111, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-12-2011, HD 200.071.396
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenzaak, invaliditeitspensioen, 30%-regeling

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.071.396
      arrest van de achtste kamer van 13 december 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
      CLERICAL MEDICAL INVESTMENT GROUP LIMITED,
      gevestigd te [vestigingsplaats], Verenigd Koninkrijk, 
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], Duitsland,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. A.L.M. van Uden,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 16 juni 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 17 maart 2010 tussen appellante - Clerical - als gedaagde en geïntimeerde - [X.] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 294375 CV EXPL 08-2085) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Clerical onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [X.] en veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] onder overlegging van één productie de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld, waarbij hij tegen het in het principaal appel bestreden vonnis twee grieven heeft aangevoerd en in het principaal en het  incidenteel appel heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het in het principaal appel bestreden vonnis, behalve voor zover het betreft de indexatie en te dier zake voor recht te verklaren dat [X.] ter zake diens invaliditeitspensioen recht heeft op een indexering conform Appendix VI van de toepasselijke CAO, te weten de wijziging van het consumentenprijs indexcijfer van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS), zulks met een maximum van 3% per jaar, en voor zover het betreft het pensioenoverzicht voor recht te verklaren dat Clerical verplicht is [X.] jaarlijks uiterlijk in de maand maart ter zake het voorafgaande jaar een overzicht te doen toekomen van de stand van de opbouw van diens ouderdoms-, overbruggings-, nabestaanden- en wezenpensioen, zulks met veroordeling van Clerical in de kosten van beide instanties. Het hof stelt vast dat [X.] zijn vordering op deze beide onderdelen (enigszins) heeft gewijzigd. Het hof verwijst voor de formulering van de vorderingen op dit punt in eerste aanleg naar rechtsoverweging 4.2.1.
    
    2.3. Daarop heeft Clerical een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen. 
    
    2.4. Ten slotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    In het principaal en het incidenteel appel
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
     
    
      4.1.1. [X.], geboren op [geboortedatum] 1960, is met ingang van 1 juli 2001 in dienst getreden van Clerical. Voorafgaand aan deze indiensttreding schreef mevrouw [Y.], HR Advisor bij Clerical, bij brief van 26 april 2001 (prod. 8 inl. dagv.) aan [X.] ter zake de fiscale faciliteit van de zogenaamde 30% regeling voor naar Nederland uitgezonden buitenlandse werknemers onder meer als volgt:
      ‘(…)
      Your salary in the role will be NLG 12,917[zijnde: € 5.861,48; hof] per month starting on 1 July 2001.
      (…)
      The company will be applying for the Dutch 30% ruling on your behalf and expect this to be granted. A tax calculation for the implications of the 30% ruling is enclosed with this letter.
      (…)’
      De Supplementary Information relating to the Salary Calculation, gevoegd bij voornoemde brief, bevat onder het kopje “Dutch Tax Position” onder meer de volgende passage:
      ‘(…)
      Gross salary is 167,400 NLG including holiday allowance [zijnde € 75.962,81 incl. vakantiegeld; hof].
       (…)
      We have taken the 30% tax ruling into account and we will be seeking to obtain this.
      (…)’
      Bij brief van 16 mei 2001 (prod. 8 inl. dagv.) schreef de heer [Z.], Head of Customer Service van Clerical, aan [X.]:
      ‘(…)
      Further to our discussion yesterday I can confirm that the company recognises that the qualification for the 30% rule is a significant factor in your decision to accept employment in the Netherlands. In the unlikely event that this does not happen, or tax legislation is changed with the result that your net pay position is significantly reduced, I can confirm that the company will give full consideration to revising your package.
      (…)’
      Bovenaan de loonstrook van [X.] over de maand juni van 2004 (prod. 6 inl.dagv.) staat als fulltime salaris een bedrag vermeld van € 6.452,95. Het op de loonstrook vervolgens onder het kopje ‘Salariscomponenten’ vermelde (bruto) periodesalaris is (ongeveer) 70% hiervan, namelijk € 4.558,47.
      De 30%-regeling leidt ertoe dat de werknemer over 30% van zijn salaris geen Inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen/werknemersverzekeringen betaalt.
    
    
    4.1.2. Op 11 juni 2003 is [X.] betrokken geweest bij een ongeval. Hij is daardoor arbeidsongeschikt geraakt. Vanaf 15 april 2004 wordt [X.] volledig arbeidsongeschikt geacht. Bij beschikking van 24 mei 2006 (productie 1 inl. dagv.) is hem door het UWV met ingang van 9 juni 2004 een WAO-uitkering toegekend op basis van indeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100%. [X.] is tot op heden onveranderd arbeidsongeschikt.
    
    4.1.3. Van de processtukken maken deel uit pensioenoverzichten betreffende [X.], met als berekeningsdatum 1 januari 2002, 1 juli 2002, 1 januari 2004, 1 januari 2005 (prod. 13 conclusie van repliek). 
    
    4.1.4. De arbeidsovereenkomst tussen [X.] en Clerical is geëindigd op 1 augustus 2005. 
    
    
      4.1.5. Onderdeel van de arbeidsovereenkomst tussen [X.] en Clerical vormt het Netherlands Branch Staff Handbook (hierna: het Handbook) overgelegd als productie 3 bij inleidende dagvaarding. Onder het kopje ‘Pension Scheme’ is in het Handbook het volgende opgenomen:
      ‘Clerical Medical provides a pension plan for its staff in the Netherlands. Details of eligibility, pension payments, disability benefits and payments in the event of death are contained in the Pension Plan Brochure, issued to you with your Contract of Employment.’
      Genoemde Pension Plan Brochure for Clerical Medical Personnel (hierna ook: de Brochure) is eveneens overgelegd als productie 3 bij inleidende dagvaarding.
      Hoofdstuk 2 van de Brochure betreft de ‘Pension Payments’. Paragraaf 2.1 luidt als volgt:
      ‘2.1. General concepts
      (…)
      Pensionable salary
      This is the salary that counts for building up your pension. In the Clerical Medical pension plan, pensionable salary comprises 12 times your monthly salary, increased with your holiday bonus.
      (…)’
      Hoofdstuk 4 van de Brochure betreft het ’Disability payment’. Paragraaf 4.1 luidt als volgt:
      ‘4.1 Continuing pension build-up in the event of disability
      If you become fully or partially unfit for work before reaching the age of 62, the Clerical Medical pension plan will ensure that your pension will continue to be built up until your pension date. This way, despite your inability to work, the further build-up of your pension won’t be in danger. Depending on whether you are fully or partially unfit for work, the premium payment will be fully or partially continued. The costs involved will be entirely at the expense of Clerical Medical.’
    
    
    
      4.1.6. Van de processtukken maakt deel uit het Pensioenreglement van Clerical Medical Investment Group Limited (prod. 1 bij conclusie van antwoord; hierna: het Pensioenreglement). In dit Pensioenreglement wordt ZwitserLeven als de verzekeraar aangeduid. 
      In artikel 1 van het Pensioenreglement wordt het begrip ‘salaris’ als volgt omschreven:
      ‘het per de datum, waarop voor het eerst pensioenrechten ontstaan, resp. het per de peildatum geldende vaste jaarsalaris, d.w.z. 12 maal het maandsalaris, vermeerderd met de vakantietoeslag.’
      Artikel 18 van het Pensioenreglement betreft de toeslagen op pensioenen. Lid 2 luidt als volgt:
      ‘De toeslagen zullen worden verleend op basis van de consumentenprijsindex (CPI), reeks werknemersgezinnen met een gezinsinkomen beneden de loongrens van de ziekenfondsverzekeringen, zoals door het C.B.S. is gepubliceerd, voor de maand oktober voorafgaand aan de datum van indexatie (1 januari), voor zover de beschikbare middelen dit toelaten, met een maximum van 3% per jaar.’
      Artikel 24 lid 1 van het Pensioenreglement betreft de vrijstelling van premiebetaling wegens arbeidsongeschiktheid en luidt als volgt:
      ‘Indien een deelnemer arbeidsongeschikt is, verleent de verzekeraar, na gedaan verzoek, indien en zolang de deelnemer recht heeft op een W.A.O.-uitkering doch uiterlijk tot de pensioenrichtdatum, vrijstelling van premiebetaling.’
    
    
    
      4.1.7. In Appendix VI (prod. 5 inl. dagv.) van de toepasselijke CAO is ten aanzien van ‘Indexation’ het volgende bepaald:
      ‘The employer will endeavour to adjust pension rights and non-contributory rights which have gone into effect to the movement of the consumer price index figure of the Central Bureau of Statistics (CBS), however up to a maximum of 3% annually. The built-up rights of active participants will be adjusted annually to the CAO wage movement in the insurance industry.’
    
    
    4.1.8. Clerical heeft een verzekering ten aanzien van de uit het Handbook voortvloeiende secundaire arbeidsvoorwaarden van het personeel - volgens de memorie van antwoord in principaal appel per 1 januari 2005 - overgeheveld van de verzekeraar ZwitserLeven N.V. naar de nieuwe verzekeraar Reaal Verzekeringen, zulks zonder daarbij [X.] in de desbetreffende polis c.q. polissen mee te verzekeren.
    
    4.1.9. Bij vonnis van 4 oktober 2006 (prod. 2 inl.dagv.) heeft de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht voor recht verklaard dat [X.] een uitkering toekomt krachtens het Invaliditeitspensioen tegen de condities als verwoord in het Handbook, vanaf de datum dat hem een uitkering krachtens de WAO/WIA wordt toegekend tot uiterlijk diens pensioendatum of eerdere arbeidsgeschiktheid. Dit vonnis heeft kracht van gewijsde.
    
    4.1.10. [X.] en Clerical hebben nadat het vonnis van 4 oktober 2006 was gewezen overleg gevoerd omtrent de vaststelling van de hoogte van de periodieke betalingsverplichtingen van Clerical, maar hebben daarover geen overeenstemming kunnen bereiken.
    
    
      4.2.1. Bij exploot van dagvaarding van 27 mei 2008 heeft [X.] Clerical in rechte betrokken en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      I. Clerical te veroordelen:
      a. tot betaling aan [X.] van achterstallig invaliditeitspensioen over het tijdvak augustus 2005 tot en met april 2008 ad € 74.867,29;
      b. tot maandelijkse betaling over de periode vanaf 1 mei 2008 van een bedrag dat het verschil compenseert tussen 70% van het door [X.] vóór diens arbeidsongeschiktheid als werknemer van Clerical behaalde inkomensniveau ad € 90.908,92 en de hem toegekende publiekrechtelijke volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering dan wel een navenant lagere betaling indien deze publiekrechtelijke uitkering niet langer gebaseerd zal zijn op volledige arbeidsongeschiktheid, tot uiterlijk november 2022 zijnde de maand waarin [X.] de leeftijd van 62 jaar hoopt te bereiken, een en ander rekening houdende met de sub 4 in de inleidende dagvaarding laatste alinea weergegeven CBS-indexering;
      c. de wettelijke rente over de onder a en b gevorderde bedragen vanaf 4 oktober 2006 (datum vonnis, vermeld in rechtsoverweging 4.1.9) tot de dag der algehele voldoening;
      d. de wettelijke rente over het bedrag ad € 43.727,45 over de periode vanaf 4 oktober 2006 tot 25 januari 2008;
      II. voor recht te verklaren dat Clerical conform paragraaf 4.1. van het Pension Scheme (het hof begrijpt dat hier wordt bedoeld: artikel 4.1 van de Brochure, zie rechtsoverweging 4.1.5) verplicht is om te zorgen voor een verdere opbouw van het ouderdomspensioen van [X.] zolang deze een WAO-uitkering ontvangt, en tevens voor recht te verklaren dat Clerical gehouden is om jaarlijks uiterlijk in de maand februari aan [X.] een overzicht te doen toekomen van de stand van de opbouw van het ouderdomspensioen in de voorafgaande jaren c.q. het voorafgaande jaar, het overbruggingspensioen, het nabestaandenpensioen en het wezenpensioen, zulks op dezelfde wijze zoals ZwitserLeven N.V. jaarlijks placht te doen, althans op dezelfde wijze zoals de verzekeraar zou doen waarbij Clerical haar desbetreffende verplichtingen uit het Pension scheme verzekerd heeft,
      met veroordeling van Clerical in de kosten van deze procedure, een salaris voor gemachtigde daaronder begrepen.
    
    
    4.2.2. Clerical heeft verweer gevoerd.
    
    
      4.2.3. Bij vonnis van 17 maart 2010, waarvan beroep, heeft de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Clerical veroordeeld:
      a.  om aan [X.] ter zake achterstallig invaliditeitspensioen tegen genoegzaam bewijs van kwijting te voldoen de somma van € 74.867,29 met de wettelijke rente vanaf 27 mei 2008 tot de datum van algehele voldoening;
      b. tot maandelijkse betaling over de periode van 1 mei 2008 van een bedrag dat het verschil compenseert tussen 70% van het door [X.] vóór diens arbeidsongeschiktheid als werknemer van Clerical behaalde inkomensniveau ad € 90.908,92 en de aan hem toegekende publiekrechtelijke volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering dan wel een navenant lagere betaling indien deze publiekrechtelijke uitkering niet langer gebaseerd zal zijn op volledige arbeidsongeschiktheid, tot uiterlijk november 2022 zijnde de maand waarin [X.] de leeftijd van 62 jaar hoopt te bereiken.
      Voorts heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat op grond van het bepaalde in de Brochure alsmede het Pensioenreglement een recht op opbouw van ouderdomspensioen in geval van arbeidsongeschiktheid bestaat en dat [X.] daaraan rechten kan ontlenen, voor zover aan alle voorwaarden voor opbouw is voldaan en Clerical in de proceskosten aan de zijde van [X.] veroordeeld. 
      Het meer of anders gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen.
    
    
    4.2.4. Clerical is het met dit vonnis niet eens en is daarvan tijdig in beroep gekomen. [X.] op zijn beurt heeft in incidenteel appel grieven aangevoerd. Het hof stelt voorop dat de kantonrechter in het bestreden vonnis terecht heeft geoordeeld dat de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht bevoegd is van de vordering kennis te nemen. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat in het arbeidscontract een keuze wordt gemaakt voor het Nederlandse recht. Tegen dat oordeel is geen grief gericht. Hierna worden allereerst de grieven in het principaal appel besproken. 	
    
    4.3.1. Met de grieven I tot en met III in het principaal appel wordt de vraag aan de orde gesteld of de hoogte van het invaliditeitspensioen, waar [X.] aanspraak op maakt, mede wordt bepaald door de fiscale faciliteit van de 30%-regeling voor naar Nederland uitgezonden buitenlandse werknemers (zie rechtsoverweging 4.1.1). Volgens Clerical is genoemde fiscale faciliteit niet van invloed op de hoogte van dat invaliditeitspensioen. Volgens [X.] is dit wel het geval. Het hof zal de grieven I tot en met III gezamenlijk bespreken.
    
    4.3.2. Geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het Handbook en de Brochure geen volledig uitsluitsel geven over de vraag op basis van welk salarisbegrip de aanvulling op de door [X.] verkregen WAO/WIA-uitkering moet worden berekend. 
    
    4.3.3. De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat ook het Pensioenreglement daarover geen volledig uitsluitsel geeft. Clerical komt met haar eerste grief op tegen dit oordeel. Clerical betoogt allereerst dat het Pensioenreglement van toepassing is bij het beantwoorden van de vraag van welk salarisbegrip dient te worden uitgegaan en dat het salarisbegrip in het Pensioenreglement duidelijk is gedefinieerd. [X.] op zijn beurt bestrijdt zulks. 
    
    4.3.4. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of het salarisbegrip uit de Brochure dan wel uit het Pensioenreglement wordt gehanteerd, omdat de formulering in beide gevallen (nagenoeg) gelijkluidend is. Het hof verwijst daarvoor naar de rechtsoverwegingen 4.1.5 en 4.1.6. 
    
    4.3.5. Volgens Clerical dient bij de uitleg van de bepalingen van het Pensioenreglement de CAO-norm te worden gehanteerd. Wanneer veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van toepasselijkheid van het Pensioenreglement, zoals Clerical betoogt, geldt het volgende
    
    4.3.6. Het hof stelt voorop dat het in casu niet gaat om de uitleg van bepalingen uit een pensioenreglement in de verhouding tussen een werknemer en de pensioenuitvoerder, in welke verhouding in beginsel dient te worden uitgegaan van toepassing van de CAO-norm, maar om een uitleg van het reglement in de verhouding tussen werkgever en werknemer. In een dergelijke situatie ligt het eerder voor de hand aansluiting te zoeken bij de Haviltexnorm (vergelijk HR 9 juli 2004, NJ 2005, 496). Uit het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2004, NJ 2005, 493, dat betrekking had op de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding werknemerpensioenuitvoerder, volgt echter dat tussen de CAO-norm en de Haviltexnorm geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang bestaat. Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn telkens alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van doorslaggevende betekenis. De uitleg dient dan ook niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het contract is gesteld, zij het dat in praktisch opzicht deze bewoordingen, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken vaak wel van grote betekenis zijn.
    
    4.3.7. In artikel 1 van het Pensioenreglement (zie rechtsoverweging 4.1.6) wordt het begrip ‘salaris’ gedefinieerd als ‘het per de peildatum geldende vaste jaarsalaris, d.w.z. 12 maal het maandsalaris, vermeerderd met de vakantietoeslag’. Nu het Pensioenreglement geen omschrijving geeft van het begrip ‘maandsalaris’ of de componenten ervan - evenmin als overigens de Brochure - dient naar het oordeel van het hof, gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.3.6,  aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval te worden beoordeeld waaruit, overeenkomstig de bedoeling van partijen, het salaris van [X.] was opgebouwd.
    
    4.3.8. Clerical betoogt dat de fiscale faciliteit van de 30%-regeling uit haar aard een kostenvergoeding is en geen (vast) salaris(onderdeel). Naar het oordeel van het hof volgt uit de in rechtsoverweging 4.1.1 tussen partijen gewisselde correspondentie dat de genoemde 30%-regeling en het daarmee door [X.] te verwerven financiële voordeel een factor waren die bij [X.] een belangrijke rol hebben gespeeld bij zijn indiensttreding bij Clerical. Dit blijkt met name uit de brief van 16 mei 2001 van de heer [Z.] van Clercical aan [X.]. Blijkens deze brief deed Clerical aan [X.] de toezegging dat, zou de 30%-regeling wegvallen, zij ’full consideration’ zou geven ‘to revising your package’. Het hof concludeert daaruit dat in het onderhavige geval en anders dan Clerical betoogt, de 30%-regeling niet het karakter had van een kostenvergoeding ten behoeve van [X.], maar dat deze voor [X.] een wezenlijk onderdeel was van het (netto) beloningspakket dat hem door Clerical bij zijn indiensttreding in het vooruitzicht werd gesteld en dat Clerical zich hiervan ook bewust was. Gelet op voormelde briefwisseling tussen partijen kan naar het oordeel van het hof in het midden te blijven of de fiscale faciliteit van de 30%-regeling in het algemeen was bedoeld als een kostenvergoeding. Op grond van deze correspondentie was het tussen partijen immers duidelijk dat de fiscale faciliteit van de 30%-regeling en het daaraan voor [X.] gekoppelde (netto) financieel voordeel, deel uitmaakte van het salaris van [X.]. In overeenstemming daarmee is dat het op de loonstrook van [X.] over de maand juni 2004 vermelde (bruto) periodesalaris van € 4.558,47 ongeveer 70% is van het op die loonstrook vermelde fulltime salaris van € 6.452,95. Duidelijk is in elk geval dat het eerstgenoemde bedrag van € 4.558,47 70% vormt van € 6.512,10, welk bedrag door [X.] is genoemd in zijn als productie 4 bij inleidende dagvaarding overgelegde opstelling, daar is omschreven als zijn ’full basis salary’ en als zodanig door Clerical niet gemotiveerd is bestreden.
    
    4.3.9. Hierbij sluiten aan de pensioenoverzichten betreffende [X.] over de jaren 2002, 2003 en 2004. Deze pensioenoverzichten zijn weliswaar afkomstig van de toenmalige pensioenverzekeraar ZwitserLeven,  maar in hoger beroep staat vast dat zij zijn gebaseerd op door Clerical aan ZwitserLeven verstrekte bedragen en dat het bedrag van de 30%-regeling (alsmede de vaste bonus) in het in de pensioenoverzichten opgenomen pensioengevend salaris, zonder deze overigens expliciet te benoemen, zijn verdisconteerd. 
    
    4.3.10. Genoemde pensioenoverzichten ondersteunen derhalve de conclusie dat de fiscale faciliteit van de 30%-regeling deel uitmaakt van het salaris van [X.] en bijgevolg dat op basis van dit salaris de hoogte van het invaliditeitspensioen van [X.] dient te worden bepaald. 
    
    
      4.3.11. Clerical heeft ter ondersteuning van haar met deze conclusie strijdende standpunt nog de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd:
      -  op de loonstrook van [X.] wordt (onder het kopje ‘Salariscomponenten’) een afsplitsing gemaakt tussen het periodesalaris enerzijds en de 30%-regeling anderzijds;
      -  in de aanstellingsbrief d.d. 17 juni 2002 van [X.] (prod. 7 memorie van grieven) schrijft Clerical [X.] dat zijn ‘entitlement to the so-called 30% tax ruling is still valid’;
      - [X.] is een ervaren jurist;
      - in het pensioenoverzicht van [X.] wordt met zoveel woorden vermeld: ‘Dit overzicht is met de uiterste zorg opgesteld; er kunnen echter geen rechten aan worden ontleend. Als de pensioenaanspraken die u verkrijgt op grond van het pensioenreglement afwijken van de in dit pensioenoverzicht genoemde bedragen, is het pensioenreglement leidend.’
    
    
    4.3.12. Naar het oordeel van het hof leiden genoemde feiten en omstandigheden, gelet op hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.3.7 tot en met 4.3.10 is overwogen, evenwel niet tot een ander oordeel. Met name de correspondentie tussen partijen voorafgaand aan de indiensttreding door [X.] en de loonstrook over de maand juni 2004, zoals besproken in rechtsoverweging 4.3.8, laten zien dat voor partijen duidelijk was dat de fiscale faciliteit van de 30%-regeling onderdeel was van het aan [X.] te betalen salaris. 
    
    4.3.13. Het algemene bewijsaanbod dat Clerical heeft gedaan, wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. De slotsom luidt dat de grieven I, II en III falen. 
    
    4.4.1. [X.] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Clerical conform paragraaf 4.1 van het Pension Scheme (zie rechtsoverweging 4.1.5) verplicht is om te zorgen voor een verdere opbouw van het ouderdomspensioen van [X.] zolang deze een WAO-uitkering ontvangt.
    
    4.4.2. In eerste aanleg heeft Clerical ten verwere aangevoerd dat genoemde verklaring voor recht met betrekking tot de voortzetting van de ouderdomspensioenopbouw moet worden afgewezen. Zij heeft in dit verband gewezen op artikel 24 lid 1 van het Pensioenreglement (zie rechtsoverweging 4.1.6). 
    
    4.4.3. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat de gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen, zij het in andere bewoordingen dan door [X.] gevraagd. De kantonrechter heeft ter motivering overwogen dat vast is komen te staan dat voor een arbeidsongeschikte werknemer de opbouw van ouderdomspensioen doorloopt, maar dat partijen verschillen over de voorwaarden waaronder dat gebeurt en dat daarover door beide partijen onvoldoende is aangevoerd. 
    
    4.4.4. Met de vierde grief komt Clerical tegen deze motivering op. Ter toelichting op de grief stelt Clerical dat zij juist wel is ingegaan op de voorwaarden waaronder de pensioenopbouw van een arbeidsongeschikte kan worden voortgezet en dat zij in dit verband heeft gewezen op artikel 24 lid 1 van het Pensioenreglement. In die bepaling vindt de algemene beschrijving (zoals opgenomen in de Brochure) van de voorziening van pensioenopbouw voor een arbeidsongeschikte een concrete invulling. Als voorwaarde waaronder vrijstelling van premiebetaling (ten behoeve van de werknemer) plaatsvindt, geldt dat er een verzoek van die strekking door de werknemer moet zijn gedaan. [X.] heeft niet gesteld noch aangetoond dat hij een dergelijk verzoek heeft gedaan, zodat dit artikel geen toepassing kan vinden, aldus Clerical. 
    
    
      4.4.5. Het hof neemt wat betreft het Pensioenreglement als uitgangspunt hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.3.4 tot en met 4.3.6. In artikel 24 lid 1 van het Pensioenreglement, geciteerd in rechtsoverweging 4.1.6, leest het hof, anders dan Clerical, niet dat het aan de werknemer, in casu [X.], is om een verzoek tot vrijstelling van premiebetaling tot de verzekeraar te richten. In dit verband is paragraaf 4.1 van de Brochure relevant (zie rechtsoverweging 4.1.5), blijkens welke de kosten van het invaliditeitspensioen volledig voor rekening zijn van de werkgever. Voorts is het bepaalde in artikel 22 van het Pensioenreglement van belang. Dit artikel betreft de financiering van de pensioenregeling. Lid 3 luidt als volgt:
      ‘Door regelmatige betaling van de verschuldigde premies is de werkgever van zijn verplichtingen bevrijd.’
      Nu het de werkgever is die zorg draagt voor de betaling van de verschuldigde premies, ligt het naar het oordeel van het hof voor de hand dat het de werkgever (Clerical) is die een verzoek tot vrijstelling van premiebetaling tot de verzekeraar richt. De vierde grief faalt dan ook.
    
    
    
      4.5.1. De vijfde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Clerical ter zake van achterstallig invaliditeitspensioen aan [X.] de somma van € 74.867,29 dient te voldoen. Volgens Clerical is, zelfs als wordt uitgegaan van het door [X.] laatstverdiende salaris van € 90.908,92 op jaarbasis (waarin ook de 30% regeling is verdisconteerd) Clerical niet meer verschuldigd dan € 68.372,40. Clerical noemt in dit verband de volgende bedragen: 
      - € 174.999,67, totaal bedrag te ontvangen door [X.] op basis van 33 maanden (augustus 2005 tot en met april 2008), verminderd met:
      - € 62.899,44, hoogte van de door [X.] ontvangen WAO-uitkering, maakt 
      - € 112.100,22, zijnde de omvang van de aanvullingsverplichting van Clerical.
      Clerical heeft reeds een voorschot aan [X.] betaald van €  43.727,82 zodat nog verschuldigd is € 68.372,40.
    
    
    4.5.2. [X.] bestrijdt de juistheid van de opstelling van Clerical. Volgens [X.] is Clerical terecht veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 74.867,29, nu daarin ook de indexering over 2004, 2005, 2006 en 2007 is meegenomen. [X.] verwijst in dat verband naar de opstelling overgelegd als productie 4 bij inleidende dagvaarding. 
    
    4.5.3. Het hof begrijpt uit voormelde opstelling dat het verschil in cijfermatige uitkomst tussen partijen, waarbij [X.] uitkomt op een vordering ter grootte van € 74.867,29 en Clerical op een mogelijke vordering van € 68.372,40, wordt verklaard door de indexering die [X.] (in tegenstelling tot Clerical) heeft toegepast. In hoger beroep heeft Clerical betoogd dat de vestiging van Clerical in Maastricht inmiddels haar deuren heeft moeten sluiten wegens achterblijvende resultaten en dat daaruit genoegzaam blijkt dat er geen ruimte is voor indexatie. Het hof stelt vast dat niet is gesteld of gebleken dat de sluiting van de Nederlandse vestiging reeds vóór 2008 heeft plaatsgehad, zodat dat niet de reden kan zijn voor het niet-indexeren van loon c.q. pensioenuitkering. Een andere reden noemt Clerical niet, zodat zij haar verweer op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. Dit betekent dat de vijfde grief in het principaal appel faalt.
    
    4.6. De grieven in het principaal appel falen derhalve. Ook wat betreft de grieven IV en V in het principaal appel wordt het algemene bewijsaanbod dat Clerical heeft gedaan, als niet ter zake dienend gepasseerd.
    
    4.7.1. De eerste grief van [X.] in het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ten aanzien van de indexatie (slechts) sprake is van een inspanningsverplichting van de werkgever. Volgens [X.] is Clerical verplicht te indexeren conform Appendix VI, behorende bij de van toepassing zijnde CAO, behalve wanneer zij daartoe niet in staat zou zijn (zie rechtsoverweging 4.1.7). Volgens [X.] is daarvan eerst sprake indien Clerical insolvent zou zijn. Volgens Clerical daarentegen, is er sprake van een discretionaire bevoegdheid van Clerical om te indexeren en is het aan de verzekeraar en thans Clerical om te bepalen of de beschikbare middelen indexatie toelaten.
    
    
      4.7.2. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter onder het kopje ‘Indexatie’ overwogen:
      ‘In Appendix VI behorend bij de van toepassing zijnde cao is onder “Indexation” het volgende bepaald: “The employer will endeavour to adjust pension rights and non-contributory rights which have gone into effect to the movement of the consumer price index figure to the Central Bureau Statistics (CBS), however up to a maximum of 3% annually. The built-up rights of active participants will be adjusted annually to the CAO wage movement in the insurance industry.”
      “Endeavour” betekent “‘streven naar”, het gaat hier derhalve om een inspanningsverplichting van de werkgever. Een dergelijke verplichting houdt in, dat degene op wie die verplichting rust zich inspant het beoogde resultaat te verwezenlijken. Als Clerical enkel stelt dat ‘hier (verwijzend naar die inspanningsverplichting, ktr.) geen rekening mee gehouden dient te worden’ (CvA, punt 18), dan heeft zij naar mening van de kantonrechter niet aan de op haar rustende inspanningsverplichting voldaan. [X.] heeft echter niet aangegeven welke inspanning hij van Clerical onder de vigerende omstandigheden verwachtte. De enkele stelling dat rekening moet worden gehouden met de CBS-indexering is in dat licht onvoldoende.
      Nu partijen geen van beide hebben aangegeven door welke factoren wordt bepaald of er een verplichting tot indexatie bestaat, kan de kantonrechter een dergelijke verplichting niet opleggen. Daarvoor dient immers eerst door partijen te worden aangetoond wat zij in dit licht over en weer van elkaar verwachtten en mochten verwachten.’
    
    
    4.7.3. Naar het oordeel van het hof dient genoemde Appendix VI  aan de hand van de CAO-norm te worden uitgelegd. Dat betekent dat in beginsel voor de uitleg de bewoordingen ervan en eventueel de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld.
    
    4.7.4. Anders dan [X.] stelt, kan in voormelde Appendix VI naar het oordeel van het hof niet de verplichting voor Clerical worden gelezen om te indexeren, behalve wanneer zij daartoe niet in staat zou zijn, dat wil zeggen wanneer zij insolvent zou zijn, zoals door [X.] gesteld. Ook artikel 18 lid 2 van het Pensioenreglement (zie rechtsoverweging 4.1.6), wijst veeleer op een discretionaire bevoegdheid voor Clerical om te indexeren, zoals door deze ook betoogd. Het standpunt van [X.] dat hij recht heeft op indexatie, zoals door hem gevorderd, is dus onjuist, zodat zijn bij memorie van grieven in incidenteel appel op dit punt gevorderde verklaring voor recht (zie rechtsoverweging 2.2) niet kan worden toegewezen. Om dezelfde reden kan ook de voor de toekomst gevorderde indexatie (zie rechtsoverweging 4.2.1 sub I b) niet worden toegewezen. Terecht heeft de kantonrechter de vordering van [X.], waarmee [X.] een recht op indexatie behoudens insolventie van Clerical nastreeft, dan ook afgewezen. De eerste grief in het incidenteel appel faalt derhalve.
    
    4.8.1. Met de tweede grief in het incidenteel appel komt [X.] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het verzoek tot afgifte van een pensioenoverzicht als prematuur moet worden afgewezen. Volgens [X.] kan onder de gegeven omstandigheden van deze werkgever worden verlangd dat deze in de loop van het opvolgend jaar afgifte doet van een overzicht van de pensioenopbouw in het voorafgaande jaar, ingericht op een wijze zoals ZwitserLeven zulks placht te doen conform productie 7 bij dagvaarding. Clerical bestrijdt het standpunt van [X.] en betoogt dat de verplichting om pensioenoverzichten te verstrekken op grond van de Pensioenwet op pensioenuitvoerders rust, en dat is Clerical in deze verhouding niet.
    
    4.8.2. Naar het oordeel van het hof dient in de specifieke omstandigheden van dit geval, waar Clerical heeft verzuimd om [X.] over te hevelen naar de opvolgend verzekeraar Reaal Verzekeringen en is veroordeeld tot betaling van het invaliditeitspensioen aan [X.], de vordering van [X.] tot het verstrekken van een pensioenoverzicht te worden toegewezen. Clerical dient immers in casu als pensioenuitvoerder te worden gezien en is in elk geval de meest gerede partij om een dergelijk overzicht te (laten) verstrekken. De tweede grief in het incidenteel appel slaagt derhalve.
    
    4.9. Het algemene bewijsaanbod van [X.] wordt, ook wat betreft het incidenteel appel, als niet ter zake dienend gepasseerd.
    
    4.10. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd waar het betreft de afwijzing van de vordering sub II van [X.], betreffende het pensioenoverzicht. Deze vordering wordt alsnog toegewezen. Voor het overige wordt het bestreden vonnis bekrachtigd. Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij wordt Clerical in de proceskosten van het principaal appel veroordeeld. In het incidenteel appel worden de proceskosten gecompenseerd.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en het incidenteel appel
    
    vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij de vordering ter zake het pensioenoverzicht is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat Clerical verplicht is [X.] jaarlijks uiterlijk in de maand maart ter zake het voorafgaande jaar een overzicht te doen toekomen van de stand van de opbouw van diens ouderdoms-, overbruggings-, nabestaanden- en wezenpensioen;
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
    
    veroordeelt Clerical in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [X.] worden begroot op € 263,-- aan verschotten en € 1.631,-- aan salaris advocaat; 
    
    compenseert de proceskosten van het incidenteel appel, des dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten, T.L.J. Bod en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2011.