ECLI:NL:GHARN:2012:BX7292, Gerechtshof Arnhem, 11-09-2012, 200.102.687/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: hoger beroep van een kg vonnis waarbij lijfsdwang is toegewezen ter zake van achterstallige alimentatie. De vrouw heeft in hoger beroep geen spoedeisend belang meer bij de voorziening omdat de alimentatie is voldaan (toetsing ex nunc). Vernietiging van het vonnis voor zover dat betrekking heeft op de periode na de betaling, bekrachtiging van het vonnis voor zover dat betrekking heeft op de periode voor de betaling. De man is ontvankelijk in het hoger beroep; zijn belang is gelegen in de proceskostenveroordeling. Voor de beoordeling van de vraag of de voorziening destijds terecht is toegewezen, is geen spoedeisend belang in appel vereist en is toetsing ex tunc geïndiceerd.

Arrest d.d. 11 september 2012
      Zaaknummer 200.102.687/01
      (zaaknummer rechtbank 192495/KL ZA 11-1071)
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. M.J. Meermans-de Vries, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: de vrouw,
      toevoeging aangevraagd,
      advocaat: mr. C.S.M. Ruijgrok, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis, uitgesproken op 20 januari 2012 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de voorzieningenrechter) en verbeterd bij vonnis van 26 januari 2012.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 16 februari 2012, hersteld bij exploot van 20 februari 2012, is door de man hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de vrouw tegen de zitting van 28 februari 2012.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis waarvan beroep met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep;
    
    één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Bij memorie van antwoord is door de vrouw verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellant in het appèl niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn vorderingen af te wijzen, met veroordeling van appellant in de kosten van beide instanties."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      De man heeft acht grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.4) van het vonnis van 20 januari 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Deze feiten komen op het volgende neer:
      1.1	De man en de vrouw zijn gehuwd geweest.
      1.2	Bij beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 augustus 2004 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De beschikking is op 24 augustus 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      1.3	Bij beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 26 juni 2009 is bepaald dat de man met ingang van 1 mei 2009 aan de vrouw dient te betalen een bijdrage van € 385,95 per kind per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van hun (destijds) minderjarige kinderen [kind 1], geboren [in 1992] en [kind 2], geboren [in 2005] en een bedrag van € 1.032,- per maand in de kosten van haar eigen levensonderhoud.
      1.4	Het hof heeft bij beschikking van 13 januari 2011 de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van genoemde kinderen met ingang van 1 mei 2009 tot 22 augustus 2009 bepaald op € 385,95 per kind per maand. Voorts heeft het hof de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in haar levensonderhoud met ingang van 1 mei 2009 op € 1.984,45 per maand bepaald.
    
    
    
      	Het geschil en de beslissing van de voorzieningenrechter
      2.	De vrouw heeft gevorderd de beschikking van het hof van 13 januari 2011 uitvoerbaar bij lijfsdwang te verklaren voor de duur als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure.
      3.	De man heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij buiten staat is tot betaling over te gaan en dat de vrouw niet heeft aangetoond dat haar vordering niet door middel van beslaglegging voldaan kan worden.
      4.	De voorzieningenrechter heeft de vordering van de vrouw toegewezen in die zin dat haar verlof is verleend genoemde beschikking door lijfsdwang ten uitvoer te leggen en de man voor zes maanden in gijzeling te doen stellen totdat de man de uit hoofde van alimentatie verschuldigde bedragen tot 1 januari 2012 ter grootte van een bedrag van € 71.352,57 heeft voldaan, zulks met veroordeling van de man in de proceskosten en in de kosten die verband zullen houden met de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang.
      5.	De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.
      Voldoende is gebleken dat de man niet vrijwillig zal betalen. Niet gesteld of gebleken is dat beslag op de door de man bewoonde woning voldoende verhaal zal bieden. Beslag op de rekeningnummers van de bedrijven van de man is niet mogelijk gebleken en het LIBO heeft de vrouw laten weten dat zij niks meer voor haar kunnen betekenen. Verder kan de man de vrouw niet verwijten dat zij geen beslag heeft gelegd op de woning aan [adres], nu de vrouw die woning zelf bewoont en niet aannemelijk is dat een beslag voldoende soulaas zou bieden, gelet op het op de woning rustende executoriale beslag in verband met een vordering van de [VVE] ter grootte van € 16.529,95. Tot slot heeft de man de voorzieningenrechter niet kunnen overtuigen van zijn totale onmacht om aan zijn betalingsverplichting te voldoen, omdat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn inkomens- en vermogenspositie.
      6.	De man heeft op 29 maart 2012 onder dreiging van lijfsdwang de achterstallige alimentatie, vermeerderd met de proceskosten voldaan door overboeking van een bedrag van € 72.329,57 op de derdenrekening van de advocaat van de vrouw. 
    
    
    7.	Diezelfde dag heeft de man beslag gelegd op genoemde derdenrekening ten laste van de vrouw.
    
    
      8.	Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 30 mei 2012 is het beslag op de derdenrekening opgeheven, waarna de alimentatie aan de vrouw kon worden uitbetaald.
      Spoedeisend belang/ontvankelijkheid appel
      9.	Indien, zoals hier, in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, na toewijzing daarvan door de voorzieningenrechter, in hoger beroep voor inwilliging in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (ex nunc) bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (vgl. HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389). Indien dat niet (langer) het geval is, kan een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot nakoming, hoezeer ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in appel niet worden bekrachtigd. 
      10.	Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent echter niet zonder meer dat de beslissing van de voorzieningenrechter volledig vernietigd dient te worden. Indien een rechtens te respecteren belang bestaat bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen het vonnis in eerste aanleg en de beslissing in appel, kan de appelrechter de vordering tevens beoordelen op het moment van het wijzen van het vonnis door de rechter in eerste aanleg. 
      Dat belang is hier reeds aanwezig omdat de man in de proceskosten is veroordeeld. Het gaat er daarbij om of de voorzieningenrechter destijds een juiste toewijzende beslissing heeft gegeven. Voor de beoordeling van die vraag is geen spoedeisend belang in appel vereist en is toetsing in appel ex tunc geïndiceerd. (Hoge Raad 31 mei 2002, NJ 2003, 343 met noot Snijders, LJN AE 3437).
      Mede gelet op het vorenstaande is de man mitsdien, anders dan de vrouw meent, wel ontvankelijk in zijn hoger beroep.
      	Bespreking van de grieven
      11.	De grieven 1 tot en met 7 richten zich alle tegen de toewijzing van de vordering van de vrouw en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    
    
      12.	De man heeft allereerst aangevoerd dat lijfsdwang een ultimum remedium is en dat het middel in het onderhavige geval niet had mogen worden toegepast omdat de vrouw haar vordering voldaan had kunnen krijgen door executoriaal beslag te leggen op de door de man bewoonde woning aan [adres]. De man heeft aangevoerd dat op de woning aan [adres] een hypothecaire schuld rustte van € 400.000,-, maar dat de woning onlangs is getaxeerd op een marktwaarde van € 585.000,- en een executiewaarde van € 495.000,-. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft hij als productie A bij memorie van grieven een taxatierapport van 25 februari 2011 in het geding gebracht. 
      13.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
      De man heeft in eerste aanleg aangegeven dat de WOZ-waarde van de woning
      € 271.000,- was terwijl de daarop rustende hypothecaire schuld € 400.000,- bedroeg. 
      De voorzieningenrechter heeft op grond daarvan overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat een executoriale verkoop van de woning aan [adres] voldoende verhaal biedt. 
      Het hof, dat in dit kader ex tunc moet oordelen, acht die overweging juist in het licht van de gegevens waarover de voorzieningenrechter destijds beschikte, mede in aanmerking genomen het feit dat de woningmarkt slecht is en een executoriale verkoop veel minder oplevert dan een onderhandse verkoop.
      14.	De man stelt thans dat executoriale verkoop van zijn woning wel een alternatief was geweest voor lijfsdwang en beroept zich daarbij op een taxatierapport dat reeds op 25 februari 2011 in zijn opdracht is opgesteld en mitsdien al bijna een jaar in zijn bezit was toen de vrouw de kortgedingdagvaarding uitbracht. 
      De man heeft dat rapport evenwel niet tijdens de procedure in eerste aanleg in het geding gebracht, zodat de voorzieningenrechter niet op basis daarvan aannemelijk kon achten dat de woning in de huidige woningmarkt bij executoriale verkoop voldoende zou opbrengen. 
      15.	De man heeft voorts betoogd dat de vrouw haar vordering voldaan had kunnen krijgen door executoriaal beslag te leggen op zijn aandeel in de door de vrouw bewoonde woning aan [adres], dat hij begroot op € 50.000,-.
      Het hof is evenwel met de voorzieningenrechter van oordeel dat van de vrouw niet kan worden verwacht dat zij de woning aan [adres] executoriaal gaat verkopen; enerzijds omdat zij die woning zelf bewoont, anderzijds omdat niet aannemelijk is dat een executoriale verkoop voldoende soulaas zou bieden, nu er een grote achterstand (van ongeveer € 16.000,-) in de betalingen van de hypotheekrente is ontstaan als gevolg van het feit dat de man zijn alimentatieverplichtingen jegens de vrouw niet is nagekomen, er executoriaal beslag op de woning rust alsmede een beslag in verband met een vordering van de [VVE] ter grootte van 
      € 16.529,95. 
    
     
    
      De grieven 1 tot en met 3 falen.
      16.	De man heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat er geen lijfsdwang had mogen worden opgelegd omdat hij niet kan voldoen aan de verplichting waarvoor tenuitvoerlegging bij lijfsdwang wordt verlangd. De man heeft aangevoerd dat hij de afgelopen jaren niet in staat was aan de lopende alimentatieverplichtingen te voldoen en evenmin in staat om de volledige achterstand te betalen.
      17.	Dienaangaande overweegt het hof als volgt. De alimentatieverplichting van de man is op 26 juni 2009 vastgesteld door de rechtbank Zwolle-Lelystad en nadien bij arrest van 13 januari 2011 door het hof in hoger beroep. De man heeft in die procedures niet aannemelijk gemaakt dat hij niet in staat was alimentatie te betalen. Evenmin heeft de man daarna een wijzigingsverzoek ingediend; daartoe is hij eerst op 29 maart 2012 overgegaan.
      De stelling van de man dat hij niet in staat is de achterstand in de alimentatiebetalingen te voldoen, is voorts onverenigbaar met zijn betoog dat de vrouw die achterstand had kunnen innen door over te gaan tot executoriale verkoop van de door hem bewoonde woning. Immers, als een executoriale verkoop al voldoende op zou brengen om de achterstallige alimentatie te voldoen, dan had een onderhandse verkoop - waartoe de man als enig eigenaar van die woning had kunnen overgaan - zeker voldoende opgebracht om de achterstallige alimentatie te voldoen. Het verweer van de man dat hij buiten staat was te betalen, stuit op die innerlijke tegenstrijdigheid af. Hetgeen de man in dat kader verder nog heeft aangevoerd, behoeft daarom geen bespreking meer.
      18.	Voor zover de man heeft betoogd dat de zorg voor zijn twee zoons aan toewijzing van de lijfsdwang in de weg staat, gaat het hof daaraan voorbij. In geval van toepassing van de lijfsdwang had de vrouw, bij wie ook de oudste zoon woonde, de zorg voor de beide zoons immers over kunnen nemen.
      19.	De grieven 4 tot en met 7 falen.
      20.	Met grief 8 komt de man op tegen het feit dat de voorzieningenrechter hem heeft veroordeeld in de kosten die verband houden met de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang.
      21.	De man heeft bij de bespreking van deze grief geen belang, nu het niet tot tenuitvoerlegging van de lijfsdwang is gekomen.
      	Slotsom
      22.	Het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 
      20 januari 2012 waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover dat vonnis betrekking heeft op de periode vanaf 29 maart 2012. Voor zover het vonnis betrekking heeft op de periode tot 29 maart 2012 zal het worden bekrachtigd.
      De man zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van de vrouw tot aan deze uitspraak wat het geliquideerde salaris voor de advocaat betreft begroot op 2 punten, tarief II.	
    
    	
    
      De beslissing
      	Het gerechtshof:
    
    	
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 januari 2012 waarvan beroep voor zover dat betrekking heeft op de periode vanaf 29 maart 2012 en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      wijst de vorderingen van de vrouw af;
    
    
    bekrachtigt het vonnis voor zover dat  betrekking heeft op de periode tot 29 maart 2012;
    
    
      	veroordeelt de man in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vrouw op € 291,- aan verschotten en op € 1.788,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
      	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      	Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.W. Zandbergen en 
      M.M.A. Wind en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 september 2012 in bijzijn van de griffier.