ECLI:NL:RBAMS:2007:BA2514, Rechtbank Amsterdam, 21-03-2007, 302083
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: beleggingsadviesrelatie, zorgplicht bank met betrekking tot geadviseerde opties, bewijswaardering, gevolmachtigde echtgenoot geen partijgetuige

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 302083 / HA ZA 04-3434
    
    Vonnis van 21 maart 2007
    
    in de zaak van
    
    
      A,
      wonende te,
      eiseres,
      procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. J.W. van Rijswijk.
    
    
    
    Partijen zullen hierna A en de Bank genoemd worden.
     
    
      1.	Verloop van de procedure
      1.1.	De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
      - vonnis van deze rechtbank van 28 december 2005,
      - akte uitlating getuigenverhoor met bewijsstukken van A,
      - proces-verbaal van getuigenverhoor van 21 september 2006,
      - conclusie na getuigenverhoor van A,
      - antwoordconclusie na getuigenverhoor van de Bank. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	Verdere beoordeling
      2.1.	In voornoemd vonnis (hierna ook: het tussenvonnis) heeft de rechtbank A toegelaten om te bewijzen dat zij de Bank kenbaar heeft gemaakt dat haar belegbare vermogen een pensioenbestemming had, dat de Bank haar onvoldoende heeft geïnformeerd en gewaarschuwd omtrent de aan de handel in opties verbonden risico’s en dat het initiatief tot het aangaan van optietransacties van de Bank is uitgegaan. 
    
    
    2.2.	Op verzoek van A is zijzelf als getuige gehoord. Tevens heeft zij B, haar echtgenoot, als getuige laten horen. De Bank heeft afgezien van de mogelijkheid om getuigen voort te brengen. 
    
    2.3	Naar vaste rechtspraak zijn als partijgetuigen aan te merken formele procespartijen, materiële procespartijen en statutaire bestuurders en andere wettelijk of statutair tot gerechtelijke vertegenwoordiging van een materiële of formele procespartij bevoegde personen. Artikel 164, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat indien een partij als getuige is gehoord, haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel op kan leveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.
    
    2.4	Vast staat dat A als formele procespartij partijgetuige is. Partijen verschillen van mening over de vraag of B ook partijgetuige is. De Bank stelt dat B een materiële procespartij en daarmee partijgetuige is, omdat de vordering van A op de Bank bij een eventuele toewijzing in de door de Bank gestelde huwelijksgemeenschap valt. Bovendien heeft B volgens de Bank in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde beschikt over de effectenrekening van A en aldus gehandeld in naam en voor rekening van A. Nu de bewijsopdracht ziet op B in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde is hij volgens de Bank ook daarom materiële procespartij. 
    
    2.5	Voorop wordt gesteld dat tekst, geschiedenis en strekking van artikel 164, tweede lid Rv geen steun bieden voor de opvatting dat de echtgenoot van een partijgetuige in die hoedanigheid reeds daarom al ook zelf als partijgetuige moet worden beschouwd. Dit kan anders zijn wanneer beide echtgenoten dezelfde vordering op een derde hebben, maar er omwille van processtrategie voor kiezen om één van hen de procedure te laten starten. De procederende echtgenoot is formele procespartij en, mocht er getuigenbewijs worden geleverd, partijgetuige. Wanneer de echtgenoot die geen formele procespartij is ook als getuige wordt gehoord, is deze als materiële procespartij aan te merken en daarmee als partijgetuige. 
    
    2.6	Hoewel de optieovereenkomst tussen A en de Bank door B als gevolmachtigde van A is ondertekend, maakt die machtiging niet dat B zelf een vordering uit toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad op de Bank heeft. Dit is gesteld noch gebleken. In de rechtsbetrekking tussen A en de Bank is B dus een, weliswaar nauw betrokken, derde. Dat B als beheerder van de beleggingsportefeuille en als echtgenoot van A een (financieel) belang heeft bij een toewijzing van haar vordering is waarschijnlijk, maar maakt hem, bij gebreke van een eigen vorderingsrecht geen materiële procespartij en dus geen partijgetuige. Als partijen, zoals de Bank stelt, in gemeenschap van goederen zijn getrouwd, is het financieel belang van B bij toewijzing mogelijk groter, maar ook dat verandert niets aan de positie die B in deze procedure heeft, nu niet hij maar A een optieovereenkomst met de Bank heeft gesloten en niet hij maar A die rechtsbetrekking ten grondslag kan leggen aan de (door A) ingestelde vordering. B is dan ook geen materiële procespartij en daarmee geen partijgetuige. 
    
    2.7	 B heeft over het al dan niet kenbaar maken aan de Bank van de beleggingsdoelstelling onder meer het volgende verklaard: “De Bank zegt zelf dat (op 24 juni 1999, rb) de vraag naar de pensioenvoorziening (van A, rb) wel aan de orde is gekomen. Als dat zo is, kan ik weinig anders gezegd hebben dan hetgeen de inhoud van mijn aantekeningen weergeeft. In mijn aantekeningen heb ik de beperkte pensioenvoorziening van mijn vrouw nogmaals uit de doeken gedaan. Daarna is er met de Bank nooit meer over de pensioenbestemming van het vermogen van mijn vrouw gesproken.”  
    
    2.8	Zoals de rechtbank reeds in het tussenvonnis heeft overwogen kan uit de aantekeningen en uit de door A en B aan de Bank verstrekte financiële gegevens nog niet kan worden afgeleid dat de Bank ervan op de hoogte was of had moeten zijn dat het vermogen van A een pensioenbestemming had. Uit de stellingen van A maakt de rechtbank op dat zij, net als B in zijn verklaring, van mening is dat B met het op enig moment tegenover medewerkers van de Bank noemen van de pensioenvoorziening van A ook (impliciet) duidelijk heeft gemaakt dat A’s vermogen een pensioenbestemming had. De rechtbank heeft al overwogen dat dat niet juist is, temeer daar reeds is vast komen te staan dat het door B opgebouwde pensioen voldoende was om in beider levensonderhoud te voorzien. 
    
    
      2.9	B verklaart niet dat hij bij de bespreking van 24 juni 1999 (met C en D van de Bank) de pensioenbestemming van het vermogen van A als beleggingsdoelstelling aan de Bank kenbaar heeft gemaakt. B zegt expliciet dat er ook naderhand niet met de Bank is gesproken over de pensioenbestemming van het vermogen van A. De verklaring van B is dan ook onvoldoende om aan te tonen dat A de Bank kenbaar heeft gemaakt dat haar belegbare vermogen een pensioenbestemming had. De verklaring van A, die zich overigens naar eigen zeggen niet kan herinneren of haar pensioenvoorziening tijdens de bespreking van 24 juni 1999 aan de orde is geweest, kan dat bewijs evenmin leveren. Er is dan ook niet vast komen te staan dat A de Bank kenbaar heeft gemaakt dat haar belegbare vermogen een pensioenbestemming had, zodat A niet heeft aangetoond dat de Bank op dit punt is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens A. 
      In het midden kan blijven of A of B, zoals de Bank stelt, de Bank op enig moment (desgevraagd) hebben gezegd dat het vermogen van A geen pensioenbestemming had. Het was immers aan A om aan te tonen dat zij de Bank kenbaar heeft gemaakt dat haar belegbare vermogen een pensioenbestemming had en hierin is zij niet geslaagd. 
    
    
    
      2.10	Volgende vraag is of A is geslaagd te bewijzen dat het initiatief tot het aangaan van optietransacties van de Bank is uitgegaan. B verklaart hierover dat in de bespreking van 24 juni 1999 door hem is geopperd dat in opties gehandeld zou kunnen worden. Hij heeft toen de wens geuit het rendement, naar de rechtbank begrijpt van de beleggingen, te verhogen door middel van de handel in opties. Hiermee is vast komen te staan dat de Bank op initiatief van A en B, in opties is gaan beleggen. 
      B verklaart bovendien dat E, beleggingsadviseur van A en B sinds eind 1999, in toenemende mate optietransacties is gaan voorstellen en dat B hem daarin is gevolgd. Naar eigen zeggen heeft B de toenemende optiehandel toegestaan en had hij in de periode dat de handel winstgevend was geen reden om E af te remmen. A verklaart dat zij niet weet wie het initiatief tot het aangaan van optietransacties heeft genomen, omdat zij zich, in tegenstelling tot B, nooit in die zaken heeft verdiept. 
    
    
    
      2.11	Dat de Bank, ook toen de handel verliesgevend werd, frequent optietransacties bleef voorstellen aan B, iets dat ook uit de verklaringen van B en A valt af te leiden, betekent niet dat reeds daarom sprake is geweest van transacties met een zodanige frequentie of omvang dat deze kennelijk strekten tot bevoordeling van de Bank. Gelet op de door A voorgestelde en door de Bank met goedvinden van B (en daarmee, naar de Bank mocht aannemen, van A) ingezette wijze van beleggen waarbij veelvuldig optietransacties werden voorgesteld en na instemming van B werden uitgevoerd, had B namelijk op enig moment aan de Bank kenbaar moeten maken dat A een andere wijze van beleggen met minder transacties wenste. De Bank heeft onweersproken gesteld dat dat niet is gebeurd. 
      Nu B bovendien heeft verklaard dat in de periode dat de waarde van de aandelen achteruit ging “de zorg om het pensioen van A wel in zijn hoofd heeft gespeeld, maar dat hij deze zorg niet met de Bank heeft besproken”, had de Bank ook niet kunnen of moeten begrijpen dat A en B een andere advisering verwachtten. A heeft het bewijs voor haar stelling dat het initiatief tot het aangaan van optietransacties van de Bank is uitgegaan, dan ook niet geleverd. Sterker nog, met de verklaring van B is vast komen te staan dat A en B hiertoe op eigen initiatief uitdrukkelijk opdracht toe hebben gegeven, zodat van strijd met artikel 29 NR 1999 evenmin sprake is geweest. 
    
    
    2.12	De Bank diende A en B voldoende indringend te informeren en te waarschuwen over de aan de optiehandel verbonden risico’s. Bij het bepalen van de omvang van deze zorgplicht van de Bank is van belang dat A en B, zoals reeds is overwogen, niet als ervaren en deskundig kunnen worden beschouwd op het gebied van optiehandel, maar ook dat, naar thans is vast komen te staan, het initiatief tot optiehandel niet is uitgegaan van de Bank maar is genomen door A en B. De eerste omstandigheid vergroot de zorgplicht van de Bank. De tweede perkt deze in. 
    
    2.13	Op basis van de verklaring van B is vast komen te staan dat de Bank, behalve de bijlagen bij de brief van 25 juni 1999, op een later moment een brochure aan A en B heeft toegezonden waarin in ieder geval nogmaals de werking van opties is uitgelegd. B verklaart bovendien dat E hem, wanneer E een optieconstructie voorstelde, nooit op de risico’s daarvan wees. B zegt echter ook dat hij op enig(e) moment(en) door E is geadviseerd om zijn verlies te nemen. Naar de rechtbank begrijpt, is dat gebeurd om (verdere) verliezen te beperken. Voor een deel van de stellingen van de Bank kan dus steun worden gevonden in de verklaring van B. 
    
    2.14	Van belang is verder dat A in haar getuigenverklaring, waarin zij zegt dat zij niet door de Bank is geïnformeerd of gewaarschuwd over de risico’s van het handelen in opties, herhaalt dat zij met de Bank heeft afgesproken dat B haar financiële zaken zou behartigen. Na het gesprek van 24 juni 1999 bestond er voor de Bank dan ook geen verplichting om behalve B ook A te informeren over de risico’s van optiehandel. De Bank kon en mocht er op vertrouwen dat B de door de Bank gestelde waarschuwingen overbracht aan A. De rechtbank wijst in dat verband op hetgeen zij in rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis heeft overwogen. 
    
    2.15	Tegenover de stelling van B dat E hem nooit op de risico’s van optietransacties wees, staat de stelling van de Bank dat E hem regelmatig (telefonisch) voor de risico’s van die transacties heeft gewaarschuwd. A kan slechts bevestigen dat er frequent telefonisch contact tussen B en E is geweest. Over de inhoud van die gesprekken heeft zij niet verklaard. Dit past bij de tussen partijen bestaande afspraak die inhield dat B als gevolmachtigde van A op zou treden en dus de contacten met de Bank zou onderhouden. Logisch gevolg is echter dat enkel de verklaring van B staat tegenover de stellingen van de Bank dat in gesprekken, schriftelijk en telefonisch voldoende is gewaarschuwd omtrent de aan de handel in opties verbonden risico’s. 
    
    2.15	Gelet op het vorenstaande, waarbij betekenis toekomt aan de onervarenheid van A en B met de handel in opties, de omstandigheid dat het initiatief tot optiehandel van A en B is uitgegaan en de door de Bank aan A en B verstrekte informatie, is de (betwiste) verklaring van B onvoldoende bewijs voor de stelling van A dat de Bank haar onvoldoende heeft geïnformeerd en gewaarschuwd omtrent de aan de handel in opties verbonden risico’s. Er is dus ook op dit punt niet vast komen te staan dat de Bank in haar zorgplicht jegens A is tekort geschoten. 
    
    2.16	Nu A het bewijs van haar stellingen niet heeft geleverd, wijst de rechtbank haar vorderingen af. 
    
    
      2.17	A zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Bank worden begroot op:
      - vast recht		241,00
      - salaris procureur		          1.356,00  (3,0 punt × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	1.597,00
    
      
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	wijst het gevorderde af;
    
    3.2.	veroordeelt A in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op € 1.597,- (duizend vijfhonderd en zevenennegentig euro);
    
    3.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2007.?