ECLI:NL:GHSHE:2012:BW0367, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-03-2012, HD 200.062.258
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geen tijdig en correct beroep op ontbindende voorwaarde koopovereenkomst

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.062.258
    
    arrest van de tweede kamer van 27 maart 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [A.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. J.C.M. Nuijten,
    
    
    tegen:
    
    
      [B.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.S. Yap,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 september 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 210271/HA ZA 09-1907 gewezen vonnis van 6 januari 2010.
    
    5.	Het tussenarrest van 27 september 2011 
    
    Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen bepaald en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    6. 	Het verdere verloop van de procedure 
    
    De comparitie van partijen heeft op 16 november 2011 plaatsgevonden. Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Partijen hebben, ook na een verdere onderhandeling, geen schikking bereikt, zoals [appellant] het hof bij brief van 16 januari 2012 heeft laten weten. Partijen hebben zich voorts schriftelijk akkoord verklaard dat arrest zal worden gewezen op het procesdossier dat door [appellant] ten behoeve van de comparitie was overgelegd.
    
    7.	De verdere beoordeling
    
    
      7.1.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      a) 	Op 20 november 2008 is tussen [geintimeerde] als verkoper en [appellant] als koper een mondelinge koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het pand aan de [vestigingsadres] te [plaatsnaam] voor de koopprijs van € 174.000,--.
      b) 	De schriftelijke koopovereenkomst is door [geintimeerde] op 24 november 2008 en door [appellant] op 26 november 2008 ondertekend (prod. 1 inl. dagv.) 
      c) 	Deze koopovereenkomst bepaalt onder meer in art. 6.1 dat de overeenkomst door koper kan worden ontbonden indien koper uiterlijk op 25 december 2008 geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe voor de financiering van de onroerende zaak tot een bedrag van € 191.000,-- heeft gekregen van een erkende geldverstrekkende instelling, op algemeen gangbare voorwaarden en condities.
      Voorts is in dit artikel bepaald dat koper zich verplicht al het redelijk mogelijke te doen om genoemde financiering te verkrijgen, en dat koper uiterlijk op 25 december 2008 de verkoper en diens makelaar schriftelijk in kennis dient te stellen van de ontbinding. “Bij gebreke daarvan kan deze overeenkomst niet meer op grond van een van de hiervoor gemelde redenen worden ontbonden. Deze mededeling dient met bewijsstukken te geschieden per aangetekende brief met bericht van ontvangst of per deurwaardersexploit. (..)” 
      Art. 13 van de overeenkomst bepaalt dat indien één der partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen na die ingebrekestelling nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen de overeenkomst van rechtswege ontbonden zal zijn en de nalatige partij een terstond opeisbare boete van 10% van de koopsom verschuldigd is, onverminderd het recht op verdere schadevergoeding.
      d) 	In de overeenkomst was voorzien in een eigendomsoverdracht van het pand op 30 januari 2009.
      e) 	Op 28 november 2008 berichtte de hypotheekadviseur van de Postbank aan [appellant] dat er een uitgebreide BKR toets is gedaan en dat er een A2 codering op zijn naam naar boven kwam. “deze is nog niet afgewikkeld en is genoteerd week 30 2006. Kun jij eens aangeven wat dit is, dit zorgt voor grote problemen.” (prod. 1 mvg).
      f) 	Op 23 december 2008 verzocht [appellant] aan de makelaar van [geintimeerde] – [makelaar] Makelaardij - hem te bevestigen dat de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde was verlengd. De makelaar antwoordde diezelfde dag “dat wij telefonisch een akkoord hebben verkregen van de eigenaar (..) inzake verlenging ontbindende voorwaarden van 25 december naar 31 december 2008” (prod. 2 mvg).
      g) 	Op 30 december 2008 schreef de makelaar van [geintimeerde], [makelaar] Makelaardij, dat hij van de verkoper had vernomen dat deze akkoord was met een verlenging van de termijn tot en met 9 januari 2009 (prod. 3 mvg). 
      h) 	Op 8 januari 2009 schreef de hypotheekadviseur van (inmiddels) de ING aan [appellant]: “De BKR zou weg moeten zijn, ik ga weer een aanvraag doen dus, misschien wel verstandig om nogmaals verlenging van de ontbindende voorwaarden op te vragen.” (prod. 4 mvg).
      i) 	Op 19 januari 2009 verzocht de hypotheekadviseur van [appellant] aan te melden wat de status van de BKR-registratie was (prod. 5 mvg) en op 20 januari 2009 ontving [appellant] de brief van BKR met een overzicht van zijn registratie aldaar. (prod. 6 mvg).
      j) 	Op 30 januari 2009 heeft de voorziene eigendomsoverdracht niet plaats gehad.
      k)	Op 2 februari 2009 schreef de adviseur van de ING aan [appellant] dat er geen hypotheek zou worden verstrekt omdat er een probleem was bij BKR (prod. 7 mvg).
      l) 	Op 6 februari 2009 schreef notaris [notaris] aan [appellant] per aangetekende brief: “In opdracht van (..) de heer [geintimeerde] stel ik u overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 van de gesloten koopovereenkomst (..) in gebreke in de nakoming van uw afnameverplichting van de heer [geintimeerde] van het pand (..). Indien u gedurende acht dagen na heden in gebreke blijft in uw afnameverplichting van gemeld pand van de heer [geintimeerde] verbeurt u aan de heer [geintimeerde] (..) een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van tien procent (10%) van de in de koopovereenkomst vermelde koopprijs, onverminderd de verdere rechten van de heer [geintimeerde] (..)”….(prod. 2 inl. dagv.)
      m)	Partijen hebben blijkens hun ter comparitie in hoger beroep afgelegde verklaringen op enig moment na 6 februari 2009 gezamenlijk een gesprek gehad bij notaris [notaris].
      n) 	Op 13 februari 2009 schreef [appellant] aan ene [Q.] (het is het hof niet duidelijk of mevrouw [Q.] werkzaam was bij [makelaar] of bij [notaris]) “Heb daarnet een telefoontje gekregen van Perfect hypotheken inzake de hypotheekaanvraag. Men had het verzoek liggen bij een financieringsmaatschappij, maar gezien de staat van de BKR codering op dit moment is er geen mogelijkheid om over te gaan tot het uitbrengen van een offerte en dus ook geen hypotheek. Ik ga er vanuit dat nu dus de gestelde regeling van kracht is; hierbij wil ik wel opmerken dat ik op dit moment geen financiële middelen heb om die vergoeding te betalen. (..)” (prod. 3 inl. dagv.)
      o) 	Op 19 maart 2009 schreef notaris [notaris] aan [appellant]; “Bij schrijven van 6 februari j.l. (..) heb ik u namens de heer [geintimeerde] (..) in gebreke gesteld in de nakoming van uw afnameverplichting. Het schrijven gaf u de mogelijkheid om gedurende 8 dagen nog aan uw verplichtingen te voldoen. Binnen de gestelde termijn heeft u niet aan uw verplichtingen voldaan. Op grond van het bovenstaande is de koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden. Als nalatige partij bent u (..) een boete verschuldigd van (....) € 17.400,-- onverminderd het recht van de verkoper een verdere schadevergoeding te vorderen. Namens de heer [geintimeerde] verzoek ik u een bedrag van € 17.400,00 over te boeken (..)” (prod. 4 inl. dagv.).
      p) 	Per e-mail van 17 april 2009 schreef [appellant] aan [geintimeerde]:” Uiterlijk vandaag zou ik U bericht laten over de stand van zaken inzake de hypotheek. Ik kan U meedelen dat er geen verdere vorderingen zijn ten opzichte van 2 weken geleden. (..) Voor mij is dus concreet nu de enige zekerheid die ik kan geven dat de hypotheek op dit moment nog onzeker is. De weg welke u wil gaan bewandelen zal ik accepteren (..)” (prod. 5 inl. dagv.)
      q) 	Op 18 april 2009 schreef [geintimeerde] aan [appellant]: “(..) Aangezien ik nu toch al geruime tijd heb moeten afwachten (..) laat ik u weten dat ik nu toch van plan ben u aan de boete te houden van 10% van de verkoopsom (..) De tweede optie is om met u een maandelijkse afbetaling overeen te komen (..)” (prod. 6 inl. dagv.). 
    
    
    7.1.2.	[geintimeerde] heeft [appellant] in rechte betrokken en betaling gevorderd van € 17.400,-- met rente en buitengerechtelijke kosten. In het beroepen vonnis heeft de rechtbank de vordering toegewezen tot een bedrag van € 18.312,00 met rente over de hoofdsom vanaf 19 maart 2009. Voorts is [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    
      7.2.1.	[appellant] komt met één algemene grief op tegen dit oordeel. In zijn toelichting op de grief stelt [appellant] dat zijn hypotheekadviseur vlak voor het aflopen van de verlengde termijn op 9 januari 2009 met makelaar [makelaar] had afgesproken dat de datum voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde zou worden verschoven naar 30 januari 2009 (mvg blz. 3 1e alinea slot), maar dat makelaar [makelaar] hem op 25 januari 2009 had bericht dat de datum op 23 januari 2009 was verlopen. Daarom, aldus [appellant] ter comparitie, had hij de “aangetekende brief” niet meer verstuurd.
      Door [geintimeerde] wordt ontkend dat hij toestemming heeft gegeven voor verdere verlinging van de termijn na 9 januari 2009 tot 23 januari of tot 30 januari 2009. In januari 2009 heeft hij ook helemaal geen contact gehad met [appellant] (rechtstreeks of via [makelaar]), zo verklaarde hij ter comparitie. 
    
    
    7.2.2.	Het hof is van oordeel dat deze discussie niet relevant meer is, nu - wat er ook zij van het eventueel opschuiven van de termijn tot (23 of) 30 januari 2009 - tussen partijen vaststaat dat [appellant] ook op (of zelfs na) 30 januari 2009 geen beroep op de ontbindende voorwaarde, als bedoeld in art. 13 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, heeft gedaan op de wijze als daar bepaald. Evenmin heeft op 30 januari 2009 het geplande transport plaatsgevonden. Daarmee staat vast dat [appellant] op die datum nalatig was jegens [geintimeerde] in de nakoming van de koopovereenkomst. Namens [geintimeerde] heeft notaris [notaris] [appellant] vervolgens op 6 februari 2009 in gebreke gesteld en heeft hij hem - in overeenstemming met het bepaalde in art. 6 van de koopovereenkomst - nog een termijn van acht dagen gegund om alsnog na te komen. Weliswaar heeft er na deze brief van [notaris] nog een bespreking tussen partijen en de notaris plaatsgevonden, maar die bespreking heeft niet tot een concreet resultaat geleid. Op 13 februari 2009 heeft [appellant] de gevolgen (opeising van de boete, zo blijkt uit prod. 3 inl. dagv.) geaccepteerd (zie r.o. 7.1.1. sub n). Op 19 maart 2009 heeft notaris [notaris] namens [geintimeerde] derhalve naar het oordeel van het hof terecht aanspraak gemaakt op de boete van 10% van de koopprijs. Dat [appellant] dit ook accepteerde blijkt uit zijn e-mail van 17 april 2009 (zie r.o. 7.1.1. sub p).
    
    
      7.2.3.	Als verweer hiertegen voert [appellant] aan dat hij, óók na 30 januari 2009, nog bezig is geweest met het proberen te verkrijgen van de benodigde financiering. Het zou aan BKR te wijten zijn dat dat niet was gelukt. Het hof heeft geen inzage in van BKR afkomstige stukken met betrekking tot de BKR-notering, maar wat daar ook van zij, deze problemen bij het verkrijgen van financiering liggen in de risicosfeer van [appellant] en regarderen [geintimeerde] niet. Dit zou alleen anders zijn wanneer [appellant] tijdig en op de juiste wijze een beroep had gedaan op de ontbindende voorwaarde, waarvan vast staat dat dit niet is gebeurd. 
      Uit de overgelegde correspondentie (en de bespreking bij de notaris na 6 februari 2009) blijkt dat [geintimeerde] op de hoogte was van de voortdurende pogingen van [appellant] om financiering te verkrijgen. Ook dat is echter niet relevant. [appellant] berichtte [geintimeerde] op 17 april 2009 dat een hypotheek nog steeds onzeker was. [geintimeerde] reageerde daarop op 18 april 2009, naar het hof begrijpt uit de overgelegde correspondentie als een soort “afsluiting” van zijn wachtperiode aangaande het alsnog verkrijgen van een hypotheek door [appellant]: “laat ik u weten dat ik nu toch van plan ben u aan de boete te houden van 10% van de verkoopsom”.  Het hof is van oordeel dat – ondanks de eerdere formele opeising van de verbeurde boete door notaris [notaris] - hiermee voor [appellant] definitief duidelijk was dat [geintimeerde] niet langer wilde wachten op [appellant]’ pogingen. Dat [appellant] een dergelijke beslissing van [geintimeerde] eigenlijk al verwacht had, blijkt uit zijn email van 17 april 2009: “De weg welke u wil gaan bewandelen zal ik accepteren” (en eigenlijk blijkt deze acceptatie ook al uit zijn brief  van 13 februari: “Ik ga er vanuit dat nu dus de gestelde regeling van kracht is; hierbij wil ik wel opmerken dat ik op dit moment geen financiele middelen heb om die vergoeding te betalen”). 
    
    
    7.2.4.	Het hof is zoals reeds overwogen van oordeel dat [appellant] niet, zoals hij stelt (mvg nr 7) tijdig een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan. [appellant] heeft in het geheel geen, op de wijze als in de overeenkomst voorzien, beroep op die voorwaarde gedaan, althans daarvan is niet gebleken. Ook het subsidiaire standpunt, dat [appellant] erop mocht vertrouwen dat [geintimeerde] geen beroep mocht doen op (naar het hof aanneemt:) de boeteclausule, faalt op grond van hetgeen in het voorgaande is overwogen. Het hof kan vervolgens niet inzien waarom [geintimeerde] in strijd met de redelijkheid en billijkheid buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt ter invordering van de hem verschuldigde boete, zoals [appellant] stelt, maar niet nader adstrueert. Hetgeen [appellant] in zijn akte te bewijzen aanbiedt kan aan dit alles niet afdoen, zodat dit bewijsaanbod als niet ter zake dienende wordt gepasseerd. 
    
    7.2.5.	Het beroepen vonnis zal derhalve worden bekrachtigd en [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    8.	 De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het beroepen vonnis;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 649,-- aan verschotten en op € 1.788,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    en voorts wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;  
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 maart 2012.