ECLI:NL:RBARN:2011:BQ1421, Rechtbank Arnhem, 06-04-2011, 202526
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Franchiseovereenkomst.
        Uitleg van de overeenkomst. Haviltex.
        Beroep op misbruik van omstandigheden faalt. Geen rechtsverwerking m.b.t. overeengekomen huurindexering. Geen doelbewuste benadeling. Beroep op vernietiging vaststellingsovereenkomst faalt. Alle reconventionele vorderingen afgewezen. Vordering in conventie, gegrond op ongerechtvaardigde verrijking, wel toegewezen.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 202526 / HA ZA 10-1288
    
    Vonnis van 6 april 2011 
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. L.M. Kaptein te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde] HOLDING B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. R. van Herwaarden te Amersfoort.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en de Holding genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 1 september 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 10 januari 2011.
    
    
    1.2	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1	Tot 1 maart 1999 exploiteerde Supermarkt [X] B.V. (hierna: [X]) op basis van een met [eiseres] gesloten franchiseovereenkomst, de supermarkt aan het [adres] te [woonplaats] onder de zogenoemde ‘MCD formule’. Het pand waarin de supermarkt werd geëxploiteerd was eigendom van [X]. 
    
    
    2.2	Eind 1998 heeft [X] aan [eiseres] te kennen gegeven de exploitatie van de supermarkt te willen beëindigen, en heeft zij deze aan [eiseres] ter overname aangeboden inclusief een  huurovereenkomst voor het pand. Partijen hebben op 29 december 1998 overeenstemming bereikt over de overname van de supermarkt door [eiseres] per 1 maart 1999. De ‘overnamecondities’ zijn vastgelegd in een door beide partijen getekend schriftelijk stuk dat is gedateerd 31 december 1998 en dat vervolgens nader is uitgewerkt in de akte tot levering van 1 maart 1999.  Overeengekomen is onder meer een door [eiseres] te betalen koopprijs van ƒ 4.750.000,-- plus een (eerder overeengekomen) adviseursvergoeding van     ƒ 250.000,--. Daarnaast is tussen [eiseres] (als huurder) en [X] (als verhuurder) een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het pand [adres] te [woonplaats]. De overeengekomen aanvangshuurprijs bedroeg gedurende vijf jaar ƒ 325.000,-- per jaar. Met ingang van het zesde jaar zou de huur jaarlijks ƒ 375.000,-- gaan bedragen en zou vanaf dat moment jaarlijks worden geïndexeerd. De huurovereenkomst bevat verder een voorkeursrecht van koop voor de huurder (artikel 7.). 
    
    2.3	Eind 1998 gaf H.[gedaagde]] (hierna:[gedaagde]]) aan [eiseres] te kennen dat hij belangstelling had om als franchisenemer van [eiseres] de supermarkt aan het [adres] te [woonplaats] te gaan exploiteren.[gedaagde]] was bestuurder van de Holding. De Holding op haar beurt was bestuurder van Supermarkt[gedaagde]] B.V. Tussen [eiseres] en [betrokkene] zijn vervolgens onderhandelingen gevoerd, waarbij [betrokkene] werd bijgestaan door zijn adviseur W.J. [Z] AA. Tussen [eiseres] en de Holding - vertegenwoordigd daar bestuurder [betrokkene] - is overeenstemming bereikt, die is vastgelegd in een schriftelijke, door beide partijen getekende, overeenkomst van 23 december 1998.  Overeengekomen is, voor zover van belang, dat de Holding aan [eiseres] een koopprijs zou betalen ƒ 3.775.000,--, bestaande uit een bedrag van ƒ 3.500.000,-- voor goodwill en een bedrag van ƒ 275.000,-- voor inventaris. Wat de huur van het pand betreft werd een aanvangshuurprijs van ƒ 300.000,-- overeengekomen.    
    
    2.4	Tussen [eiseres] en Supermarkt [betrokkene] B.V. - vertegenwoordigd door haar (indirect) bestuurder [betrokkene] - is vervolgens een schriftelijke, door beide partijen getekende, ‘overeenkomst van koop en verkoop’, gedateerd 1 maart 1999, tot stand gekomen. Daarin is onder meer bepaald dat de koopsom van inventaris, bouwkundige voorzieningen en goodwill ƒ 3.775.000,-- bedraagt, dat deze koopsom per heden is voldaan en dat deze koopsom naar schatting is onder te verdelen in ƒ 300.000,-- voor inventaris,              ƒ 275.000,-- voor bouwkundige voorzieningen en ƒ 3.200.000,-- voor goodwill. 
    
    2.5	Daarnaast is op 25 februari 1999 tussen [eiseres] enerzijds en de Holding en/of Supermarkt [betrokkene] B.V. anderzijds - wederom vertegenwoordigd door haar bestuurder [betrokkene] -  een schriftelijke, door beide partijen getekende, ‘samenwerkings-franchise-overeenkomst’ (hierna: de franchiseovereenkomst) gesloten met betrekking tot de door de Holding en/of Supermarkt [betrokkene] B.V. (in de overeenkomst ‘winkelier’ genoemd) te voeren ‘MCD-formule’. Deze franchiseovereenkomst is gedateerd 1 maart 1999 en voorzag er onder meer in (artikel 11.6) dat in geval [eiseres] (in de overeenkomst ‘grossier’ genoemd) het bedrijfspand op enig moment in eigendom zou krijgen de Holding en/of Supermarkt [betrokkene] B.V. daarop een recht van koop toekwam (artikel 15). Wat de huurprijs van het pand betreft werd in artikel 13.1 onder d. het volgende overeengekomen:    
    
    De huurprijs voor het bedrijfspand, die bij aanvang van de overeenkomst exclusief omzetbelasting      ƒ 5.753,42 (…)per week bedraagt. De huurprijs zal jaarlijks worden aangepast per 1 maart voor het eerst per 1 maart 2000 op de wijze als omschreven in artikel 4.1 van de algemene bepalingen.
    
    Voorts vermeldt de franchiseovereenkomst onder het hoofd ‘aanvullende bepalingen’ het volgende:
    
    In aanvulling op het gestelde in artikel 15.5 komen partijen reeds nu overeen dat grossier in geval	van voorgenomen overdracht de activa behorende tot de onderneming van winkelier zal kunnen overnemen voor de boekwaarde verhoogd met een goodwillbedrag dat als volgt zal worden bepaald:
    
    “16,52 maal de gemiddeld gescoorde consumentenomzet in de laatste 52 weken minus:                      (ƒ 1.250.000,-- zegge: éénmiljoentweehonderdvijftigduizend gulden – te vermeerderen met 50% van de aan winkelier verstrekte exploitatiesubsidies overeenkomstig artikel 12 lid c)”.
    
    Mocht de heer [betrokkene], ondertekenaar van deze overeenkomst namens winkelier, binnen vijftien jaar na heden, na een onafhankelijke vaststelling, genoodzaakt zijn te defungeren danwel in geval van zijn overlijden of onder curatele-stelling terwijl hij nog in functie was, dan zal grossier, indien dit van bevoegde zijde wordt verzocht, verplicht zijn om de supermarkt tegen vorengenoemde condities af te nemen. Overname zal in voorkomend geval binnen drie maanden dienen te geschieden, terwijl voor de bepaling van de gemiddeld gescoorde weekomzet de omzet in aanmerking zal worden genomen die is gescoord in de 52 weken voorafgaand aan de week van melding danwel het gedane verzoek tot (terug)koop.  
    
    
      2.6	[eiseres] en [betrokkene] hebben in 2005 een aantal nadere afspraken gemaakt. Bij door beide partijen getekende brief van 23 maart 2005 heeft [eiseres] die nadere afspraken aan [betrokkene] bevestigd. Deze houden, voor zover van belang, onder meer het volgende in:
      	(…)
      4. met verwijzing naar de in de samenwerkingsovereenkomst opgenomen aanvullende bepaling met betrekking tot een eventuele terugkoop door ons van de supermarkt, wordt de gemiddeld gescoorde consumentenomzet voor de periode tot 1 maart 2006, gefixeerd op de omzet die is gescoord in de 104 (2 maal 52) weken voorafgaand aan 1 november 2004. Dit komt dus neer op de gemiddelde weekomzet van november 2002 tot en met oktober 2004.
      (…)
      Vorengenoemde afspraken gelden tot 1 maart 2006. Rond de jaarwisseling zal tussentijds de balans worden opgemaakt en zal aan de hand van de bevindingen worden bepaald op welke wijze na 1 maart 2006 zal worden verder gegaan. 
    
    
    2.7	Bij brief van 13 februari 2006 heeft [betrokkene] aan [eiseres] geschreven dat hij om persoonlijke redenen de supermarkt aanbiedt op basis van de terugkoop overeenkomst vastgelegd in de franchiseovereenkomst en de nadere afspraken zoals vastgelegd in de brief van [eiseres] van 23 maart 2005. 	
    
    2.8	[eiseres] heeft het aanbod tot terugkoop van de supermarkt van [betrokkene] geaccepteerd. Namens [betrokkene] heeft de heer Ing. [Y] AA van de Gibo Groep een overeenkomst tot terugverkoop van de supermarkt opgesteld. Deze schriftelijke overeenkomst, gesloten tussen [eiseres] als koper enerzijds en Supermarkt [betrokkene]  B.V. anderzijds is gedateerd 9 juni 2006 en is door beide partijen getekend. De overeengekomen koopsom bedroeg een bedrag van € 202.000,-- exclusief btw voor activa (inventaris en bouwkundige voorzieningen) en een bedrag van € 1.253.358,-- exclusief btw voor goodwill. De berekening van de koopprijs is gebaseerd op de afspraken daaromtrent in de franchiseovereenkomst, waarbij (op grond van de nadere afspraak in de brief van 23 maart 2005) als gemiddelde weekomzet € 137.172,-- is aangehouden.     
    
    2.9	Bij e-mail van 2 maart 2008 heeft [gedaagde] [eiseres] het volgende geschreven:
    
    
      Zoals u weet heb ik mijn bedrijf, de MCD supermarkt te [woonplaats], op 10 juli 2006 aan de [eiseres] organisatie te [woonplaats] terugverkocht. Als reden van deze verkoop, en door u geaccepteerd, was het defungeren van ondergetekende. Het defungeren bestond onder anderen uit het ziektebeeld wat inhoudt dat het vermogen tot denken, begrijpen, redeneren verstoord is. Voorbeelden zijn: geheugenverlies, teruglopend begrip van taal en van sociaal gedrag. Het belangrijkste kenmerk is een duidelijke verandering in het denkvermogen en het geheugen ten opzichte van het vroegere functioneren.
      Door de rechtbank is een (arbeids)deskundige aangesteld die geconcludeerd heeft dat er buiten cognitieve stoornissen een slaap apneusyndroom en een spierziekte aanwezig is. 
      De reden van dit schrijven is dat er een “vergissing”is gemaakt bij de verkoop van ons bedrijf aan uw organisatie. De goodwill van dhr [X] bedroeg, na onderhandeling, vijf miljoen gulden. Door [betrokkene] Holding zou 3,8 miljoen en door [eiseres] 1,2 miljoen gulden betaald worden. 
      Bij onder andere controle van aantekeningen en het raadplegen van mijn geheugen is gebleken dat verrekening van het bedrag van 1,2 miljoen gulden niet correct is verlopen. Dit bedrag zou in mindering op de koopsom gebracht worden als het bedrijf aan een derde verkocht zou worden. Het bedrijf is direct aan de organisatie [eiseres] verkocht. Naar ik mag aannemen zult u zich deze deal duidelijk kunnen herinneren. Uiteraard spreek ik u aan op uw correctheid. Graag verneem ik van u op welke wijze wij dit financieel probleem kunnen oplossen. 
    
    
    2.10	In reactie daarop heeft [eiseres] bij e-mail van 25 maart 2008 onder meer het volgende aan [betrokkene] geschreven: 
    
    Ik heb jouw bericht op enig moment gelezen, nog eens weggelegd en vervolgens nog eens gelezen; [gedaagde]: wij snappen echt niet waar je het over hebt. Er is een zaak gedaan, waarin maximale zorgvuldigheid is gelegd; je hebt je laten bijstaan door adviseurs, waaronder ook de Gibo-groep die op jouw verzoek de contracten hebben opgesteld. Wij zijn ervan overtuigd dat de zaak correct is afgewikkeld en beschouwen het derhalve definitief als afgedaan.  
    
    2.11	Namens de Holding heeft [betrokkene] zich daarnaast op het standpunt gesteld dat zij een bedrag van € 205.905,88 teveel aan huur aan [eiseres] heeft betaald.  Bij brief van 15 februari 2010 heeft [betrokkene] [eiseres] als volgt geschreven:
    
    Op 2 maart 2008 hebben wij u aangesproken op het niet correct handelen uwerzijds betreffende de koop/verkoop MCD supermarkt te [woonplaats]. (…) Tevens hebben wij tijdens ons onderzoek (…) geconstateerd dat uw organisatie ten onrechte een jaarlijkse huurverhoging heeft doorgevoerd. Wij verzoeken u de geclaimde bedragen ad € 544.536,- (exclusief wettelijke rente ad € 287.458,88) plus             € 205.905,88 (exclusief wettelijke rente ad € 134.208,28) binnen 14 dagen op rekening (…) over te maken.
    
    2.12	[eiseres] heeft de door [betrokkene] geclaimde bedragen niet voldaan. 
    
    2.13	Bij brief van 12 november 2007 heeft [betrokkene] namens de Holding onder meer het volgende aan [eiseres] geschreven:
    
    
      	Uiteindelijk heb ik met heel veel moeite de kopie facturen ASVZ kunnen reproduceren. 
      Zoals je weet heeft een financieel administratief medewerkster van [eiseres] alle openstaande facturen van de werkplek van mijn toenmalige rechterhand [betrokkene 2] meegenomen naar [woonplaats]. [betrokkene 2] moest deze facturen nog controleren. Toen deze map teruggegeven werd door uw collega waren de desbetreffende facturen verdwenen. Op het filiaal [woonplaats] waren ze niet meer te reproduceren, volgens de deskundigen. Uiteindelijk heb ik de desbetreffende facturen, via marcel Trochet, beetje bij beetje verkregen. Het totaalbedrag ad Euro 2.505,91 is door ASVZ op jullie rekening gestort. Wilt u mij een factuur toezenden van uw tegoed -/- bijgesloten rekeningen met een totaal van Euro 2.505,92? ik zal deze dan per omgaande voldoen. (…)
    
    
    2.14	In reactie daarop heeft [eiseres] bij brief van 5 mei 2009 het volgende aan de Holding geschreven:    
    
    N.a.v. je brief van 12-11-2007 deel ik je mee het debiteurenverhaal geheel te hebben uitgezocht. Zoals al eerder aangekondigd in enkele mails zijn een aantal debiteurenbetalingen die voor Supermarkt Exploitatie [eiseres] BV (MCD [woonplaats]) bestemd waren overgemaakt op jou bankrekening. Het betreft de volgende specificatie.
    
    
      	Nota d.d.         Debiteur			Bedrag
      	30-6-2006  Toko Huis ter Leede			2633,04
      	30-6-2006 Keuken Huis ter Leede		 487,66
      	30-6-2006 Pollepel			363,78
      	10-7-2007 Pollepel			342,76
      	10-7-2007 Keuken Huis ter Leede		686,23
      	10-7-2006 Toko Huis ter Leede		           	2648,08	
    
    
    	Ons te goed is			          	7161,55
    
    Er zijn ook enkele betalingen geweest van debiteur ASVZ die voor jou bestemd waren maar die op onze bankrekening waren binnengekomen. Je maakte daarvan een specificatie bij je brief van 12-11-2007. Ik heb dit geheel nagekeken met onze administratie. De betaling van de factuur 515 van 42,71 kunnen wij alleen niet vinden en is niet door ASVZ aan ons betaald. Ik sluit een uitdraai uit INGbanking bij als specificatie van de betalingen van ASVZ.
    
    In mindering (2505,91 minus 42,71)	       - 2463,20	
    	
    Ons tegoed wordt dan		        4698,35
    
    Zoals door jou toegezegd in je brief van 12-11-2007 zal je het ons toekomende na onderzoek direct aan ons overmaken. Vriendelijk verzoek ik je ons tegoed (4698,35) daarom binnen 14 dagen over te maken op (…)	
    
    2.15	De Holding is vervolgens enkele malen door de deurwaarder gesommeerd tot betaling van € 4.698,35 vermeerderd met rente en kosten. Er is niet betaald. Bij e-mail van 8 april 2010 heeft de Holding de deurwaarder onder meer als volgt geschreven:
    
    Bij deze bevestig ik u de ontvangst van uw schrijven van 7 april 2010 waarin u ten onrechte de hoofdsom van € 4.698,35 claimt. Ik betwist enige financiële schuld en of openstaande rekening bij dit bedrijf te hebben. Sterker nog per mail van 02-03-2008 (constatering van het feit) en aangetekend per 15-02-2010 claim ik bij de firma [eiseres] een aanzienlijk bedrag betreffende de aankoop door [eiseres] van mijn MCD en door mij tevele betaaldehuur. Het gaat hier om een bedrag van ongeveer 1,2 miljoen Euro (ziebijlage). Ook protesteer, en erken deze niet, tegen de buitengerechtelijke- informatie en rentekosten.   
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1	[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, de Holding zal veroordelen om aan [eiseres], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen de somma van € 5.544,42, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans subsidiair de wettelijke rente, gerekend vanaf 19 mei 2010 en berekend over de hoofdsom van € 4.698,35 tot aan de dag van algehele voldoening. 
    
    
    3.2	De grondslag van de vordering is de volgende. Ten gevolge van de terugverkoop van de MCD supermarkt heeft een aantal crediteuren het verschuldigde op een onjuist rekeningnummer voldaan. Zo is op de bankrekening van de Holding een bedrag van                € 7.141,55 betaald dat voldaan had moeten worden aan [eiseres], terwijl [eiseres] een bedrag van  € 2.463,20 heeft ontvangen dat aan de Holding toekwam. Na verrekening (€ 7.145,55 minus € 2.463,20) heeft [eiseres] een bedrag van € 4.698,35 te weinig ontvangen en heeft de Holding een zelfde bedrag teveel ontvangen. Aldus is de Holding tot een bedrag van € 4.698,35 ongerechtvaardigd verrijkt terwijl [eiseres] voor eenzelfde bedrag is verarmd en schade lijdt. De Holding is op grond gehouden deze schade aan [eiseres] te vergoeden.
    
    3.3	De Holding voert verweer. Daarop zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4	De Holding vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      a.	voor recht zal verklaren dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Holding ter zake van de afwikkeling van in elk geval de terugkoop in 2006 èn ter zake van de toegepaste huurindex met terugwerkende kracht als vermeld in de conclusie van antwoord onder in het bijzonder de punten 32 tot en met 40, en voorts
      b.	primair [eiseres] zal veroordelen tot het betalen van volledige schadevergoeding aan de Holding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans een door de rechtbank in goede justitie en met behulp van deskundigen te bepalen bedrag inclusief wettelijke rente en buitengererchtelijke kosten;
      c.	subsidiair de terugverkoop van 10 juni 2006 alsmede de huurovereenkomst geheel dan wel gedeeltelijk betreffende de toegepaste goodwillformule respectievelijk indexering partieel zal ontbinden althans zal vernietigen, in het laatste geval met ongedaanmaking van alle rechtsgevolgen van die overeenkomst dan wel met ongedaanmaking van de koopsom voor goodwill onder gelijktijdige in de plaats stelling van een marktconforme koopsom door [eiseres] aan de Holding na te betalen voor de goodwill, overeenkomstig het overeengekomen minumumbedrag van ƒ 3.500.000,-- (€ 1.588.230,76) verminderd met hetgeen door de Holding reeds is ontvangen ten titel van overnamesom goodwill, althans een bedrag zal (her-)berekenen door een door de rechtbank te benoemen deskundige op basis van bovengenoemde overeengekomen uitgangspunten althans met toepassing van reeds gedane (her-)berekeningen tijdens deze procedure;
      d.	voorts voor recht zal verklaren dat de Holding ten onrechte en onder vergelijkbare psychische druk van [eiseres] alsmede onder invloed van zijn geestelijke (cognitieve) stoornis, tijdens een daarover tussen hen gerezen geschil heeft afgezien van het contractueel rechtsgeldig overeengekomen recht van eerste koop van de supermarkt (vastgoed) [adres] en deze vaststellingsovereenkomst strekkende tot het afzien door de Holding van haar contractuele eerste recht tot koop van Het [adres], om die reden, zal vernietigen met toepassing can c.q. op de voet van artikel 7:902 juncto artikel 3:40 BW, wegens het naar haar inhoud en strekking in strijd komen daarvan met de goede zeden, daar zij in strijd komt met als fundamenteel ervaren normen van ongeschreven recht.   
    
    
    3.5	[eiseres] voert verweer. Daarop zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
    
    
    4.1	 Het gaat in deze zaak tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, zakelijk samengevat, om het volgende. [eiseres] exploiteert een supermarktformule, de zogenoemde ‘MCD-formule’. Nadat [eiseres] eind 1998 de ( MCD)supermarkt aan het [adres] van [X] kocht voor een koopprijs van ƒ 5.000.000,-- (inclusief adviseursvergoeding) èn zij met [X] (die eigenaar was van het pand) een huurovereenkomst sloot waarin een voorkeursrecht van koop voor [eiseres] was opgenomen, heeft zij op haar beurt de supermarkt bij schriftelijke overeenkomst van 23 december 1998 (door [eiseres] een ‘principe akkoord’ genoemd) verkocht aan de Holding, althans (bij schriftelijke overeenkomst van koop en verkoop van 1 maart 1999) aan Supermarkt [betrokkene] B.V. en wel voor een prijs van ƒ 3.775.000,--, waarvan ƒ 3.500.000,-- voor goodwill en ƒ 275.000,-- voor inventaris. Daarnaast is tussen partijen – dat wil zeggen [eiseres] enerzijds en de Holding en/of Supermarkt [betrokkene] B.V. anderzijds – op 25 februari 1999 de onder 2.5 genoemde schriftelijke franchiseovereenkomst gesloten, waarin tevens een tussen partijen gesloten (onder) huurovereenkomst is opgenomen met betrekking tot de huur van het winkelpand (artikel 13.1 aanhef en onder d.). De franchiseovereenkomst bevat verder de onder 2.5 vermelde clausule voor de berekening van de goodwill bij terugverkoop van de supermarkt als gevolg van defungeren van [betrokkene]. Onderdeel van die clausule is een aftrek van een bedrag van ƒ 1.250.000,--, zijnde het verschil tussen de door [eiseres] aan [X] betaalde koopprijs van ƒ 5.000.000,-- en de door de Holding betaalde (lagere) koopprijs van  ƒ 3.775.000,--.  [betrokkene] heeft in februari 2006 te kennen gegeven om persoonlijke redenen de supermarkt te willen terug verkopen aan [eiseres] op basis van de daarover in de franchiseovereenkomst vastgelegde afspraken. Dat heeft vervolgens geleid tot de onder 2.8 vermelde overeenkomst van 9 juni 2006 tussen [eiseres] als koper en Supermarkt [betrokkene] B.V. als verkoper. De koopsom bedroeg € 1.253.358,-- en is gebaseerd op de afspraken bij terugverkoop uit de franchiseovereenkomst, in het bijzonder de clausule op grond waarvan de goodwill diende te worden berekend alsmede de aanvullende afspraken die partijen blijkens de onder 2.6 genoemde brief van 23 maart 2005 hadden gemaakt. Hoewel door de Holding diverse, op verschillende grondslagen gestoelde, vorderingen zijn ingesteld begrijpt de rechtbank uit de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie in samenhang met de onder 2.9 en 2.11 geciteerde e-mails van [betrokkene] en het proces-verbaal van de comparitie van 10 januari 2011 dat de verwijten die [eiseres] worden gemaakt in de kern er op neer komen (a) dat bij de bepaling van de goodwill in de overeenkomst van terugverkoop van 9 juni 2006 ten onrechte een aftrek van ƒ 1.250.000,-- is toegepast, (b) dat ten onrechte jaarlijkse huurverhogingen zijn doorberekend en (c) dat [eiseres] door met [X] op 24 januari 2002 een vaststellingsovereenkomst te sluiten (productie 14 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie)  het aan de Holding en/of [betrokkene] Supermarkt B.V. op grond van artikel 11.6 van de franchiseovereenkomst toekomende recht van eerste koop heeft gefrustreerd. De rechtbank zal deze verwijten en de diverse daarvoor aangedragen grondslagen hierna bespreken.             	            
    
    De goodwill berekening
    
    4.2	De Holding stelt zich op het standpunt (conclusie van antwoord tevens eis in reconventie sub 28 – 31) dat de franchiseovereenkomst - onder meer wat betreft de aanvullende bepaling over de berekening van de goodwill ingeval van overdracht van de supermarkt door de Holding/Supermarkt [betrokkene] B.V. -  de partijbedoeling niet goed weer geeft omdat - zo begrijpt de rechtbank - van meet af aan de bedoeling was dat de aftrek van het bedrag van ƒ 1.250.000,-- alleen zou worden toegepast als de supermarkt direct aan een derde partij, bijvoorbeeld Albert Heijn, zou worden verkocht. Daarnaast beroept de Holding zich (conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie sub 25-28 en sub 31) op het bepaalde in artikel 3:34 Burgerlijk Wetboek (BW) in verband met haar stelling dat [betrokkene] - indirect bestuurder van de Holding - blijkens een als productie 10 overgelegd concept van een medisch deskundigenbericht ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst alsmede bij de terugverkoop leed aan een cognitieve stoornis als gevolg waarvan de wilsverklaring van [betrokkene] onder invloed van de stoornis is tot stand gekomen.       
    
    4.3	Hoewel op basis van de zogenoemde Haviltex maatstaf de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaatst te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen hebben bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. De tekst van de onder 2.6 weergegeven aanvullende bepaling uit de franchiseovereenkomst van 1 maart 2005 biedt geen enkel concreet aanknopingspunt voor de juistheid van de beperking die de Holding daarop wenst aangebracht te zien.  Integendeel: de tekst vermeldt enkel dat de grossier - [eiseres] - ingeval van een voorgenomen overdracht de activa behorende tot de onderneming van winkelier - de Holding en/of Supermarkt [betrokkene] B.V. - zal kunnen overnemen voor de boekwaarde verhoogd met een volgens de in de overeenkomst genoemde clausule bepaalde goodwill, en koppelt die bepaling van de goodwill niet aan overname door een derde. Volgens de toelichting die [eiseres] daarop heeft gegeven (conclusie van antwoord in reconventie sub 13- 14) is de bewuste formule voor de koopprijsbepaling destijds in nauw overleg met [betrokkene] en op zijn uitdrukkelijke wens overeengekomen. Zij betoogt in dat verband dat, gelet op de gemiddelde weekomzet ten tijde van de aankoop van de supermarkt van ƒ 287.000,-- en het door de Holding betaalde goodwill bedrag van ƒ 3.500.000,-- de goodwill factor                  (ƒ 3.500.000,-- gedeeld door ƒ 287.000,--) 12,17 maal de gemiddelde weekomzet zou bedragen. Gelet op de door [eiseres] betaalde goodwill van (ƒ 3.500.000,-- + ƒ 1.250.000,-- =)            ƒ 4.750.000,-- zou de goodwill factor, uitgedrukt in weekomzet (ƒ 4.750.000,-- gedeeld door ƒ 287.000,--), 16,52 maal de weekomzet bedragen. Hoewel het logischer was om bij de terugverkoop van de supermarkt voor de bepaling van de goodwill dezelfde rekenmethodiek (dus factor 12,17 maal de weekomzet) te gebruiken wilde [betrokkene] volgens [eiseres] voor de berekening hiervan de door [eiseres] bij de aankoop (van [X]) door haar gehanteerde factor van 16,52 zien, zulks onder aftrek van het door [eiseres] extra betaalde bedrag van ƒ 1.250.000,-- .  Bij gelijkblijvende gemiddelde weekomzet zouden beiden formules voor de goodwillbepaling tot een zelfde uitkomst leiden, met dien verstande dat bij stijgende weekomzetten [betrokkene] bij terugverkoop 16,52 maal de stijging als goodwillbetaling van [eiseres] zou ontvangen in plaats van 12,17 maal die stijging. Om die reden had [betrokkene] aangedrongen op opname van de goodwill factor 16,52 voor de goodwill bepaling zodat hij maximaal kon profiteren van eventueel te behalen hogere gemiddelde weekomzetten, waarvan [betrokkene] inschatte dat de Holding deze kon boeken. [eiseres] is met dit voorstel van [betrokkene] akkoord gegaan en om die reden is, aldus [eiseres], de formule van 16,52 maal de gemiddelde weekomzet in de laatste 52 weken minus ƒ 1.250.000,-- in de franchiseovereenkomst opgenomen ter bepaling van de goodwill tussen partijen ingeval van terugverkoop van de supermarkt door de Holding en/of Supermarkt [betrokkene] B.V. aan [eiseres]. De rechtbank stelt vast dat de Holding dit gemotiveerde betoog van [eiseres] over de achtergrond en de ratio van de tussen partijen in de franchiseovereenkomst overeengekomen clausule voor de berekening van de goodwill op de comparitie niet (gemotiveerd) heeft weersproken.   
    
    4.4	Niettemin bestaat aanleiding om af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen uit de in de franchiseovereenkomst opgenomen ‘aanvullende bepalingen’ voor zover de Holding gemotiveerd stelt en, zonodig, bewijst dat, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt. In verband daarmee heeft de Holding zich erop beroepen dat de betreffende formule was bedoeld als een anti-speculatiebeding en ook louter om die reden in het contract was opgenomen, maar deze stellingen zijn, gelet op het hiervoor weergegeven (gemotiveerde) en door de Holding op de comparitie niet (gemotiveerd) weersproken verweer van [eiseres], onvoldoende voor de conclusie dat uit de aanvullende bepaling in de franchiseovereenkomst volgt - anders dan een taalkundige uitleg van die bepaling meebrengt - dat bij de bepaling van de hoogte van de aan de Holding en/of Supermarkt [betrokkene] B.V. te betalen goodwill ten onrechte is rekening gehouden met een aftrek van een bedrag van ƒ 1.250.000,--.           
    
    4.5	Voor ligt vervolgens het beroep dat de Holding doet op het ontbreken van de (met de verklaring overeenstemmende) wil van haar (indirect) bestuurder, [betrokkene], zowel bij het sluiten van de franchiseovereenkomst van 1 maart 1999 op 25 februari 1999 als bij het aangaan van de overeenkomst tot terugverkoop van 9 juni 2009. Op grond van deze bepaling zal de Holding moeten stellen en - ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting - bewijzen dat op beide momenten, dus zowel op 25 februari 1999 als op 9 juni 2009, sprake was van een geestelijke stoornis bij [betrokkene]. Zij zal tevens moeten stellen – en bewijzen – ofwel dat die stoornis een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen belette, ofwel dat de verklaring (het sluiten van de genoemde overeenkomsten) onder invloed van de stoornis werd gedaan. Indien het verband tussen stoornis en verklaring wordt bewezen, wordt de wil onweerlegbaar geacht te hebben ontbroken. In dat geval is de rechtshandeling vernietigbaar (artikel 3:34 lid 2 BW).  In deze context heeft de Holding als productie 10 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie overgelegd een ‘exemplaar ter becommentariëring’ van een ‘eind deskundigenrapportage’ van de hand van Dr. R.M. van Mechelen, revalidatiearts van 21 december 2009 en gericht aan de rechtbank Den Haag. Het rapport is kennelijk opgemaakt in een geschil tussen [betrokkene] en De Goudse Verzekeringen N.V. Daarvan maakt deel uit het verslag van het neuropsychologisch onderzoek betreffende [betrokkene] van 7 september 2009 van Dr. Erik J.T. Matser, Klinisch neuropsycholoog. De Holding beroept zich (conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie sub 26) op de diagnose op pagina 15 van het concept rapport, te weten dat sprake is van forse en in de tijd progressief neuropsychologische problematiek die na uitvoerige herbeoordeling heeft geleid tot de diagnose mentale uitputting, alsmede op de conclusie dat het zeer wel mogelijk is dat het apneusyndroom (slaapstoornis syndroom, rb), door de daaruit resulterende chronische oververmoeidheid, debet is aan de meeste nevendiagnoses, in het bijzonder aan de neuropsychologische problematiek, met zoals nu uit aanvullend onderzoek blijkt mentale uitputting.       
    
    4.6	Het desbetreffende (concept)rapport is echter niet opgemaakt met het oog op beantwoording van de vraag of bij [betrokkene], in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van de Holding, op 25 februari 1999 en op 9 juni 2009 sprake was van een geestelijke stoornis en, in het verlengde daarvan, of er een verband bestaat tussen die stoornis en de op 25 februari 1999 en 9 juni 2009 gesloten overeenkomsten. Die vragen worden door het (concept) rapport dan ook niet beantwoord. Dat antwoord volgt in ieder geval niet uit de door de Holding aangehaalde passages uit de diagnose in het (concept) rapport, terwijl de Holding voor het overige in geen enkel opzicht concreet heeft aangegeven uit welk(e) de(e)len van dat rapport zou volgen dat haar (indirect) bestuurder op respectievelijk 25 februari 1999 en 9 juni 2009 leed aan een geestelijke stoornis, alsmede dat er verband bestaat tussen die stoornis en de op die data tot stand gekomen rechtshandelingen. Dat had, gelet op hetgeen omtrent stelplicht en bewijslastverdeling in 4.5 is overwogen, wel op haar weg gelegen. Het is niet de taak van de rechtbank en van de wederpartij om uit het overgelegde (concept) rapport zelfstandig passages te selecteren die mogelijk relevant zouden kunnen zijn bij de beoordeling van het beroep dat de Holding doet op artikel 3:34 BW en het daaraan te verbinden rechtsgevolg. Het beroep op artikel 3:34 BW faalt derhalve.    
    
    4.7	De Holding heeft verder aangevoerd dat [eiseres] op verschillende momenten, ten laatste in 2006, misbruik heeft gemaakt van omstandigheden, nu haar bestuurder [betrokkene] als gevolg van zijn toen reeds feitelijke arbeidsongeschiktheid in een van [eiseres] afhankelijke positie verkeerde (conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie sub 33/34). In het verlengde daarvan stelt de Holding dat [eiseres] (conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie sub 34) ‘grote druk op [gedaagde] [betrokkene]’ heeft uitgeoefend ‘toen hij afhankelijk en kwetsbaar was’. Voor vernietigbaarheid op grond van misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 lid 4 BW) is vereist (a) bijzondere omstandigheden zoals afhankelijkheid of een abnormale geestestoestand, (b) dat een ander het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert terwijl hij weet of moet begrijpen dat de handelende door bijzondere omstandigheden wordt bewogen tot het aangaan van de rechtshandeling(en) en dit hem van het bevorderen van de totstandkoming van die rechtshandeling(en) had moeten weerhouden, en (c) causaal verband tussen die bijzondere omstandigheden en de rechtshandeling.  Dat bij [betrokkene] ten tijde van het sluiten van de diverse overeenkomsten met [eiseres] sprake zou zijn (geweest) van bijzondere omstandigheden vindt zijn verwerping in hetgeen hiervoor met betrekking tot het beroep op artikel 3:34 BW is overwogen. Daarnaast is geen enkele concrete onderbouwing gegeven aan de hiervoor onder (b) en (c) genoemde vereisten voor een beroep op artikel 3:44 lid 4 BW. In het bijzonder wordt niet concreet onderbouwd op welk moment dan precies ‘grote druk’ op [betrokkene] zou zijn uitgeoefend, in welke zin en waaruit blijkt dat hij op die momenten zodanig  ‘afhankelijk en kwetsbaar was’ dat sprake was van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW. Evenmin zijn concrete feiten aangevoerd waaruit blijkt dat die ‘afhankelijkheid en kwetsbaarheid’ kenbaar is geweest voor [eiseres]. Wat betreft het kenbaarheidsaspect en het causaal verband (‘zonder de bijzondere omstandigheden zouden de overeenkomsten niet zijn gesloten’) klemt dat alles temeer omdat de Holding – in de persoon van haar indirect bestuurder [betrokkene] – op verschillende momenten is bijgestaan door professionele adviseurs. Zo is de Holding bij de onderhandelingen die eind 1998 hebben geleid tot het sluiten van de koopovereenkomst bijgestaan door W.J. [Z] AA, en is de overeenkomst van terugverkoop van de supermarkt van 9 juni 2006 namens de Holding opgesteld door Ing. [Y] van de Gibo Groep. Ook hetgeen [eiseres] bij conclusie van antwoord in reconventie sub 16 - door de Holding op de comparitie niet weersproken - heeft aangevoerd duidt er niet op dat het in dit verband aan de Holding gemaakte verwijt terecht is. Integendeel: op uitdrukkelijk verzoek van [betrokkene] heeft [eiseres] ermee ingestemd de gemiddelde weekomzet voor de goodwill bepaling bij terugverkoop van de supermarkt voor de periode tot 1 maart 2006 te fixeren op de gemiddelde weekomzet over de periode november 2002 tot en met oktober 2004. De achtergrond daarvan was, aldus onweersproken [eiseres], dat [betrokkene] zag dat door de prijzenoorlog de omzet van de supermarkt terugliep en dat hij bang was dat bij terugverkoop op de grondslag van de in franchiseovereenkomst opgenomen formule de goodwill op basis van een lagere omzet dan de in voorafgaande jaren gerealiseerde omzet zou moeten worden berekend. Dat heeft geleid tot de onder 2.6 vermelde nadere afspraak in het voordeel van de Holding.               
    
    4.8	Het beroep op misbruik van omstandigheden kan niet slagen.
    
    De jaarlijkse huurindexering
    
    4.9	Op grond van de (onder 2.5 vermelde) franchiseovereenkomst was de Holding en/of Supermarkt [betrokkene] B.V. wekelijks een huurprijs van ƒ 5.753,42 exclusief omzetbelasting verschuldigd, welke huurprijs jaarlijks per 1 maart zou worden geïndexeerd, voor het eerst per 1 maart 2000 en op de wijze als omschreven in artikel 4.1 van de algemene bepalingen.  Dat is op jaarbasis ƒ 300.000,-- exclusief omzetbelasting.  Die huurindexering vindt dus zijn grondslag in een rechtsgeldige franchiseovereenkomst. Het feit dat [eiseres] bij haar eigen verhuurder - [X] - een vaste huurprijs heeft bedongen die weliswaar hoger was (namelijk ƒ 325.000,-- gedurende vijf jaar en vanaf het zesde jaar     ƒ 375.000,--) maar die pas vanaf het zesde jaar zou worden geïndexeerd impliceert geenszins dat de Holding (daarom?) de met [eiseres] overeengekomen indexering niet zou zijn verschuldigd. In het verlengde daarvan valt niet in te zien dat de enkele omstandigheid dat [eiseres] eerst bij brief van 6 november 2001 (productie 13 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) aanspraak maakt op de per 1 maart 2000 en 1 maart 2001 verschuldigde indexering zou betekenen dat zij daarop geen aanspraak meer kan maken, althans de Holding maakt niet duidelijk waarom dat het geval zou moeten zijn, behoudens de gestelde maar ongegronde ‘notie’ van [betrokkene] ‘over overeenstemming met [eiseres] ter zake non-indexering’. Het enkele feit dat de Holding niet eerder dan bij brief van 6 november 2001 aanspraak heeft gemaakt op de overeengekomen huurindexering per 1 maart 2000 en 1 maart 2001 brengt nog niet mee dat zij haar rechten daarop heeft verwerkt. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel nopen op dit punt zijn niet gesteld. Voor zover de Holding bedoelt te betogen dat indexering niet de partijbedoeling was en zij ook in dit verband een beroep doet op artikel 3:34 BW, moet dit falen op grond van hetgeen hiervoor onder 4.2 tot en met 4.6 is overwogen. Het beroep op misbruik van omstandigheden stuit ook in zoverre af op hetgeen onder 4.7 en 4.8 is overwogen. Ten slotte is niet (gemotiveerd) aangevoerd dat de door de Holding in rekening gebrachte huurindexeringen op zichzelf onjuist zouden zijn.       	
    
    Recht van koop gefrustreerd?
    
    4.10	In de huurovereenkomst tussen [X] en [eiseres] is (in artikel 7) een voorkeursrecht van koop ten behoeve van [eiseres] opgenomen: indien [X] voornemens is het gehuurde te vervreemden - vervreemding van de aandelen van de vennootschap waartoe het gehuurde behoort daaronder begrepen - is [X] gehouden om met [eiseres] in onderhandeling te treden om haar in de gelegenheid te stellen het gehuurde zelf in eigendom te verwerven. In artikel 11.6 van de tussen [eiseres] en de Holding en/of Supermarkt [betrokkene] B.V. gesloten franchiseovereenkomst wordt aan dat voorkeursrecht van koop gerefereerd. In het verlengde daarvan is bepaald dat indien [eiseres] het bedrijfspand op enig moment in eigendom verkrijgt, zij vervolgens dit bedrijfspand tegen dezelfde condities aan de Holding en/of Supermarkt [betrokkene] B.V. zal aanbieden.  
    
    4.11	Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] op enig moment in de periode tot 9 juni 2006 het bedrijfspand van [X] in eigendom heeft verkregen. Uit de bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie als productie 14 overgelegde, getekende, (vaststellings)overeenkomst van 24 januari 2002 blijkt dat [X] (verhuurder) [eiseres] (hoofdhuurder) om toestemming heeft gevraagd om het pand van de supermarkt over te mogen dragen aan [X] privé, zulks in verband met het aan [eiseres] in de huurovereenkomst toegekende voorkeursrecht van koop. [eiseres] wilde - nu het volgens haar een interne overdracht betrof - niet tot koop overgaan en heeft toestemming verleend, en vervolgens heeft [betrokkene] namens Supermarkt [betrokkene] B.V. ‘voor akkoord’ (mee)getekend. Gelet op het bepaalde in artikel 157 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat daarmee dwingend vast dat Supermarkt [betrokkene] B.V. heeft ingestemd met deze ‘interne overdracht’ van het bedrijfspand van [X] naar [X] privé als gevolg waarvan [eiseres] het voorkeursrecht van koop niet heeft kunnen uitoefenen. Dat voorkeursrecht van [eiseres] is echter, gelet op het bepaalde in de artikelen 2 en 3 van de vaststellingsovereenkomst, niet verloren gegaan, en in het verlengde daarvan evenmin het in artikel 11.6 van de franchiseovereenkomst door [eiseres] aan de Holding en/of Supermarkt [betrokkene] B.V. toegekende kooprecht. Omdat [X] (privé) - zo heeft [eiseres] aangevoerd - het bedrijfspand gedurende de looptijd van de tussen [eiseres] en de Holding en/of Supermarkt [betrokkene] B.V. gesloten franchiseovereenkomst steeds in eigendom heeft gehouden heeft [eiseres] nooit haar voorkeursrecht kunnen uitoefenen en heeft de Holding als afgeleide daarvan nimmer haar kooprecht jegens [eiseres] kunnen uitoefenen. Voor zover de Holding in strijd daarmee zou willen betogen dat [eiseres] het pand tijdens de duur van franchiseovereenkomst wel in eigendom heeft verkregen ontbeert dat betoog een voldoende concrete onderbouwing. Het had, gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv, op de weg van de Holding gelegen om haar stellingen op dit punt van een voldoende concrete onderbouwing te voorzien omdat zij zich (kennelijk) wenst te beroepen op de daaraan te verbinden rechtsgevolgen. Dat geldt ook voor de stelling dat [eiseres] in dit opzicht onrechtmatig jegens de Holding heeft gehandeld in de zin dat zij het kooprecht van de Holding ‘feitelijk getraineerd’ heeft en ‘uiteindelijk belet’ (conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie sub 40). Deze verwijten aan het adres van [eiseres] missen een deugdelijke, feitelijke, onderbouwing en worden reeds daarom verworpen.                  
    
    Varia
    
    4.12	Ook de stelling dat ‘[betrokkene]’ voor een nog onbepaald bedrag ‘doelbewust (is) benadeeld’ door [eiseres] door de onderhandelingen met het mes op tafel te voeren en door ‘zeer ongunstige’ contractsbepalingen ‘in te weven’ in de definitieve samenwerkingsovereenkomst ontbeert een deugdelijke onderbouwing. Minst genomen had van de Holding verwacht mogen worden dat zij zou hebben onderbouwd waaruit kan blijken dat zij ‘doelbewust’ door [eiseres] zou zijn benadeeld en in welke zin, op welke ‘zeer ongunstige’ contractsbepalingen zij precies het oog heeft en op grond van welke feitelijke redenering zou moeten worden aangenomen dat deze voor de Holding - die, zoals gezegd, zowel bij het sluiten van de koopovereenkomst als bij de overeenkomst van terugverkoop door professionele adviseurs is bijgestaan - ongunstig zijn geweest. Voor zover daarbij  wordt gedoeld op de kwesties met betrekking tot de goodwill berekening en de huurindexering stuit dat af op hetgeen daaromtrent onder 4.2 tot en met 4.9 al is overwogen.      
    
    4.13	De rechtbank begrijpt dat de Holding de rechtbank vraagt (rov. 3.4 sub d.) om de hiervoor al besproken vaststellingsovereenkomst tussen [eiseres] en [X] (en door Supermarkt [betrokkene] B.V. voor akkoord getekend) te vernietigen op grond van artikel 3:40 BW. Kennelijk is zij van opvatting dat deze vaststellingsovereenkomst door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, en derhalve nietig is. Gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op de Holding de last om de specifieke feiten te stellen - en, ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting ook te bewijzen - waaruit volgt dat de desbetreffende overeenkomst (waarbij de Holding overigens geen partij was) op grond van artikel 3:40 BW nietig is, en dat haar een beroep daarop toekomt. Dergelijke concrete feiten zijn door de Holding niet gesteld en voor zover zij in dat verband een beroep doet op het concept deskundigenrapport van Dr. R.M. van Mechelen, revalidatiearts van 21 december 2009 faalt dit, op grond van hetgeen daarover hiervoor is overwogen.    
    
    4.14	De vordering in reconventie strandt in al zijn onderdelen. 
    
    4.15	Dan resteert de door [eiseres] in conventie gevorderde betaling van - in hoofdsom -    € 4.698,35, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten (€ 714,00) en wettelijke handelsrente (tot en met 18 mei 2010 € 132,07) op de onder 3.2 vermelde grondslag.  Daaromtrent wordt als volgt geoordeeld.  
    
    4.16	Bij brief van 12 november 2007 meldt [betrokkene] namens de Holding dat ASVZ een bedrag van € 2.505,92 op de rekening van [eiseres] heeft gestort, en verzoekt hij om toezending van ‘uw’ tegoed onder verrekening met het bedrag van € 2.505,92 dat hij vervolgens ‘per omgaande’ zal voldoen. In reactie daarop heeft [eiseres] de onder 2.14 genoemde brief met specificatie van haar tegoed van € 7.161,55 aan de Holding gezonden. De specificatie ziet op debiteurenbetalingen van ná 9 juni 2006 die voor [eiseres] bestemd waren maar zijn voldaan op de bankrekening van de Holding: vermeld worden de data van de desbetreffende nota’s, de namen van de debiteuren en de door die debiteuren betaalde bedragen. Die specificatie komt overeen met de bij dagvaarding als productie 1 overgelegde specificatie. Gelet daarop moet de kale, niet nader onderbouwde stelling dat het overzicht niet in het minst aantoont dat feitelijk ‘door crediteuren (de rechtbank begrijpt: debiteuren) van [eiseres] aan [betrokkene] is betaald’ worden gepasseerd. Zo had van de Holding in dit verband ten minste verwacht mogen worden dat zij bijvoorbeeld aan de hand van de data van de verschillende nota’s, de namen van de debiteuren en de genoemde bedragen bij die debiteuren dan wel in haar eigen bankadministratie zou hebben nagegaan of die bedragen daadwerkelijk aan haar zijn voldaan. Niet valt in te zien dat dit niet had gekund, ook indien zou moeten worden aangenomen - zoals de Holding betoogt - dat [eiseres] zelf alle intern getekende volgbonnen van onder meer Huis ter Leede zou hebben vernietigd. Bij gebreke daarvan gaat de rechtbank ervan uit dat de Holding daadwerkelijk de in die specificatie van [eiseres] genoemde betalingen ten bedrage van € 7.161,55 heeft ontvangen. Evenmin is (voldoende gemotiveerd) bestreden dat het daarbij gaat om betalingen die bestemd waren voor [eiseres] en die hun grondslag vinden in door [eiseres] verrichte leveringen en dat genoemde debiteuren abusievelijk aan de Holding hebben betaald, evenals debiteur ASVZ abusievelijk een bedrag van € 2.463,20, dat aan de Holding toekwam, aan [eiseres] heeft betaald. Dat impliceert dat de betaling van (€ 7.161,55 minus € 2.463,20 =) € 4.698,35 aan de Holding niet berust op een tussen de Holding en één van de onder 2.14 genoemde debiteuren verrichte rechtshandeling. In zoverre is de Holding tot een bedrag van € 4.698,35 ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van [eiseres], aan wie de betalingen immers toekwam op grond van met die debiteuren gesloten overeenkomsten tot levering. [eiseres] vordert daarom terecht van de Holding betaling van dat bedrag als schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Dat [eiseres] mogelijk ook haar debiteuren zou kunnen aanspraken om (opnieuw, maar nu) aan haar te betalen, staat aan de keuze voor de onderhavige actie uit ongerechtvaardigde verrijking niet in de weg. Ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten (€ 714,00) zullen worden toegewezen. Er is voldoende gesteld dat deze betrekking hebben op werkzaamheden die meer inhouden dan verrichtingen waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten, hetgeen door de Holding niet (gemotiveerd) is bestreden (conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie sub 20). Ook de gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 19 mei 2010 zal, als niet afzonderlijk bestreden, worden toegewezen. Het argument dat [eiseres] ‘haar recht tot incasso’ heeft verwerkt omdat zij pas bij de onder 2.14 genoemde brief van 5 mei 2009 aanspraak heeft gemaakt op betaling (na verrekening) van € 7.161,55 miskent dat enkel tijdsverloop geen grond geeft tot rechtsverwerking. Bijzondere omstandigheden die een dergelijk op rechtsverwerking zouden kunnen rechtvaardigen zijn niet aangevoerd. Ten slotte faalt ook het beroep op verrekening, reeds omdat uit hetgeen hiervoor is geoordeeld volgt dat de in reconventie ingestelde tegenvordering zal worden afgewezen. Gelet op het voorgaande maakt [eiseres] terecht aanspraak op betaling van (€ 4.698,35 + € 714,00 + € 132,07 =) € 5.544,42 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de hoofdsom vanaf 19 mei 2010.               
    
    Slotsom
    
    4.17	De vordering in conventie zal worden toegewezen en vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. Het bewijsaanbod wordt verworpen, omdat geen feiten zijn gesteld die aan het voorgaande kunnen afdoen. Als de zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk gestelde partij, zal de Holding worden veroordeeld in de kosten van de procedure zowel in conventie als in reconventie. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    5.1	veroordeelt de Holding om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van € 5.544,42, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente gerekend vanaf 19 mei 2010 en berekend over de hoofdsom van € 4.698,35 tot aan de dag van algehele voldoening,
    
    5.2	veroordeelt de Holding in de kosten van deze procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van [eiseres] begroot op € 387,89 voor verschotten en op € 768,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
    
    5.3	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    in reconventie
    
    5.4	wijst de vorderingen af,
    
    5.5	veroordeelt de Holding in de kosten van deze procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.788,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
    
    5.6	verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2011.