ECLI:NL:RBARN:2009:BH0798, Rechtbank Arnhem, 07-01-2009, 170212
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vordering in conventie strekt tot nakoming door gedaagde van zijn betalingsverplichting uit hoofde van de tussen partijen geldende overeenkomst van opdracht.
        Aan zijn vordering in (voorwaardelijke) reconventie legt gedaagde ten grondslag dat de betrokken advocaat toerekenbaar jegens hem is tekortgeschoten door hem te adviseren een grief tegen het oordeel van de kantonrechter in te trekken.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 170212 / HA ZA 08-842
    
    Vonnis van 7 januari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      CMS DERKS STAR BUSMANN N.V. (ARNHEM),
      gevestigd te Arnhem,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. P.A.C. de Vries,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. J. van Delft.
    
    
    
    Partijen zullen hierna CMS en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 7 januari 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 20 november 2008.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	CMS is een advocatenkantoor te Arnhem. Mr. [betrokken advocaat] is als advocaat werkzaam bij CMS. Zij heeft [gedaagde] vanaf 1995 bijgestaan in een aantal procedures tegen diens voormalige verhuurder. 
    
    
    
      2.2.	Vanaf 1995 tot 2003 heeft [gedaagde] aan honorarium in totaal ongeveer 
      € 40.000,= betaald aan CMS. 
    
    
    2.3.	CMS heeft aan [gedaagde] daarnaast facturen gestuurd d.d. 18 december 2003 ad € 8.872,59 inclusief BTW, d.d. 25 juni 2004 ad € 1.060,29 inclusief BTW en d.d. 16 juli 2004 ad € 1.334,04 inclusief BTW. 
    
    2.4.	Op 25 augustus 2006 zijn de partijen ten aanzien van die facturen een betalingsregeling overeengekomen, die luidt:
    
    
      	“U gaat de eerste 6 maanden € 300,00 voldoen. Vanaf eind februari 2007 zult u maandelijks € 500,= gaan inlossen. Indien mogelijk zult u een hoger bedrag betalen. De eerste termijnbetaling ad € 300,00 zal zijn bijgeschreven op onze rekening (...) op of vóór 31 	augustus 2006, de volgende termijnen telkens stipt één maand later (...).
      	Mocht zonder opgaaf van redenen een betaling uitblijven, dan vervalt deze regeling en zullen wij zonder vooraankondiging overgaan tot het nemen van rechtsmaatregelen ter incasso van de opeisbare vordering. De werkzaamheden welke dan nog voor u moeten worden uitgevoerd zullen dan worden opgeschort c.q. gestaakt. De rente, incassokosten en overige gerechtelijke kosten komen alsdan voor uw rekening.”
    
    
    2.5.	[gedaagde] heeft ten aanzien van de onder 2.3 genoemde facturen een bedrag van € 8.956,73 onbetaald gelaten. Ook de betalingsregeling is hij vanaf maart 2007 niet volledig en uiteindelijk geheel niet meer nagekomen.
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	CMS vordert   samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van 
      € 11.929,25 vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 2 juli 2008, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
    
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. Hij heeft aangevoerd dat de rechtbank niet bevoegd is van de vordering kennis te nemen. Hij heeft gesteld in betalingsonmacht te verkeren. Verder heeft hij de ingangsdatum van de wettelijke rente en de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten betwist. 
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      3.3.	[gedaagde] vordert   samengevat - veroordeling van CMS tot betaling van 
      € 35.800,86 althans van de door hem geleden schade nader op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum der schadetoebrenging, met veroordeling van CMS in de kosten van het geding. Aan zijn vordering heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat mr. [betrokken advocaat] toerekenbaar jegens hem is tekortgeschoten door hem te adviseren een grief tegen het oordeel van de kantonrechter over [gedaagde]s beroep op een opschortingsrecht in te trekken. 
    
    
    3.4.	CMS voert verweer. Zij heeft aangevoerd dat mr. [betrokken advocaat] de procedures steeds in overleg met [gedaagde] heeft gevoerd, dat het opschortingsrecht in een andere procedure is beoordeeld en verworpen en dat [gedaagde] er ten onrechte zonder meer van uitgaat dat het hof zijn grief bevond zou hebben gevonden. Verder heeft zij er op gewezen dat een opschortingsrecht er op zich niet toe leidt dat [gedaagde] zou zijn bevrijd van zijn betalingsverplichting.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      4.1.	De vordering in conventie strekt tot nakoming door [gedaagde] van zijn betalingsverplichting uit hoofde van de tussen partijen geldende overeenkomst van opdracht. CMS vordert betaling van het onbetaald gebleven bedrag ad € 8.956,73, vermeerderd met de wettelijke rente ad € 1.990,48 en de buitengerechtelijke incassokosten ad € 982,04. 
    
    
    4.2.	[gedaagde] heeft daartegen allereerst aangevoerd dat de rechtbank niet bevoegd is op deze vordering te beslissen, omdat ingevolge artikel 32 e.v. van de Wet Tarieven in Burgerlijke Zaken (hierna: WTBZ) de vordering ter begroting aan de Raad van Toezicht dient te worden voorgelegd. 
    
    4.3.	Daarover wordt als volgt overwogen. Artikel 32 WTBZ geeft een rechtsgang ‘in geval van verschil over het salaris’, dat wil zeggen in het geval [gedaagde] de hoogte van de declaraties zou betwisten. De voornaamste bezwaren van [gedaagde] tegen de declaraties zijn er, zo is ter comparitie gebleken, in gelegen dat hij in betalingsonmacht verkeert en dat hij tot het inzicht is gekomen dat mr. [betrokken advocaat] een beroepsfout heeft gemaakt, waardoor hij schade heeft geleden. De vraag of door een beroepsfout schade is geleden (die mogelijk voor verrekening in aanmerking komt), is echter geen betwisting van de hoogte van de declaraties. Betalingsonmacht is dat evenmin.
    
    
      4.4.	[gedaagde] heeft voorts nog gesteld dat hij geen uurtarief met CMS is overeengekomen en dat hij niet kan nagaan of de declaraties inderdaad (sterk) zijn gematigd, zoals CMS aanvoert. Dat op zich is echter niet een voldoende gemotiveerde betwisting. Vast staat dat mr. [betrokken advocaat] [gedaagde] van 1995 tot en met 2004 heeft bijgestaan in een slepend geschil met zijn verhuurder, dat CMS in totaal een bedrag van rond de € 50.000,= aan [gedaagde] heeft gedeclareerd, dat [gedaagde] nooit eerder heeft aangevoerd dat geen vast uurtarief zou zijn overeengekomen, doch dat hij tot ongeveer 
      € 40.000,= aan CMS heeft betaald. [gedaagde] heeft verder ter comparitie verklaard dat er in het verleden wel verschillende uurtarieven zijn geweest, doch “dat dat niet altijd een rol heeft gespeeld”. Hij heeft niet gesteld waarom het ontbreken van een – expliciete – afspraak over de hoogte van het uurtarief voor wat betreft de thans in het geding zijnde declaraties in tegenstelling tot voorheen wel van belang is. Evenmin heeft hij gesteld dat het feitelijk in rekening gebrachte honorarium niet door de werkzaamheden wordt gerechtvaardigd. In dat licht is de enkele stelling dat geen uurtarief is overeengekomen en dat de hoogte van het salaris ‘betrekkelijk’ is, geen voldoende gemotiveerde betwisting van het salaris. Dat wil zeggen dat de rechtbank zich bevoegd acht van de vordering in conventie kennis te nemen. 
    
    
    4.5.	Afgezien van de stelling dat mr. [betrokken advocaat] jegens hem tekort is geschoten – die in het kader van de reconventionele vordering aan de orde zal komen - heeft [gedaagde] tegen de hoofdsom ad € 8.956,73 geen verweer gevoerd. Betalingsonmacht leidt niet tot afwijzing van de vordering. Dat betekent dat de vordering in conventie voor wat betreft de hoofdsom voor toewijzing gereed ligt.
    
    4.6.	[gedaagde] heeft verder aangevoerd dat de wettelijke rente over de hoofdsom eerst verschuldigd is vanaf 7 dagen na 19 februari 2008. Uit de betalingsregeling volgt dat bij niet-nakoming daarvan de rente eerst verschuldigd wordt vanaf het moment van niet-nakoming, zo stelt [gedaagde]. Dit verweer wordt verworpen. Daarnaar gevraagd ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat bij het totstandkoming van de betalingsregeling niet is gesproken over wat er zou gebeuren als die niet zou worden nagekomen. Dat betekent dat de uitleg van die betalingsregeling – die dient plaats te vinden aan de hand van hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs mochten verwachten – moet worden gebaseerd op de tekst van de brief van 25 augustus 2006. De rechtbank is van oordeel dat de zinsneden: “Mocht zonder opgaaf van redenen een betaling uitblijven, dan vervalt deze regeling (...) De rente, incassokosten en overige gerechtelijke kosten komen alsdan voor uw rekening.” redelijkerwijs zo dienen te worden uitgelegd, dat bij niet-nakoming de regeling vervalt en ook de uit hoofde van de wet verschuldigde rente en kosten zullen worden gevorderd. Het ‘vervallen’ van een regeling dient in redelijkheid immers zo te worden uitgelegd dat de situatie zoals die was zonder regeling, herleeft. Het woord “alsdan” dient dus niet zozeer te worden begrepen als “vanaf dat moment” maar veeleer als “in dat geval”. Dat wil zeggen dat [gedaagde] de wettelijke rente verschuldigd is conform de toepasselijke wettelijke bepalingen.
    
    4.7.	Die leiden tot het volgende. Op grond van artikel 6:119 BW is de wettelijke rente verschuldigd over de tijd dat [gedaagde] in verzuim is geweest. Op grond van artikel 6:82 BW treedt het verzuim in door een ingebrekestelling, tenzij het op de voet van artikel 6:83 BW zonder ingebrekestelling intreedt. Van dat laatste zou sprake zijn indien een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen (artikel 6:83 sub a BW). Tussen de partijen staat vast dat de tussen hen geldende overeenkomst niet schriftelijk is vastgelegd. Gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen binnen welke termijn de facturen van CMS door [gedaagde] zouden worden betaald. Onderaan de door CMS verzonden facturen staat weliswaar telkens vermeld: “Gelieve binnen 14 dagen te betalen ov.v. uw debiteur- en declaratienummer.”, doch het enkele noemen van een termijn – nog daargelaten de vraag of [gedaagde] deze als een fatale termijn diende op te vatten – is niet voldoende om de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim te doen geraken (zie HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257). Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde] wettelijke rente is verschuldigd na ingebrekestelling op de voet van artikel 6:82 BW. Het eerste door CMS in het geding gebrachte stuk dat als een ingebrekestelling kan worden beschouwd, is de sommatie van 23 september 2005, waarin aan [gedaagde] een termijn van 7 dagen na dagtekening wordt gesteld. De wettelijke rente – op de voet van artikel 6:119 BW - zal daarom worden toegewezen vanaf 30 september 2005. [gedaagde] heeft zich in zoverre dus terecht verzet tegen de vordering tot vergoeding van wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de facturen.
    
    4.8.	Ter onderbouwing van haar vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten heeft CMS aangevoerd dat zij vanaf 12 december 2003 tot en met 5 maart 2008 zeer uitvoerige werkzaamheden heeft verricht om haar vordering geïncasseerd te krijgen, dat zij een betalingsregeling heeft getroffen en genoodzaakt is geweest haar zaak uit handen te geven. Verder heeft zij gesteld dat haar raadsman de zaak heeft moeten bespreken, zes sommatiebrieven aan [gedaagde] heeft verzonden, literatuur en jurisprudentie heeft bestudeerd en een verhaalsonderzoek heeft verricht. [gedaagde] heeft daartegen aangevoerd dat hij in de betalingsregeling met CMS niet is overeengekomen dat hij ook extra incassokosten voor het uit handen geven aan derden verschuldigd zou zijn. Hierover wordt als volgt overwogen. De betalingsregeling is door de niet-nakoming ‘vervallen’. Dat wil zeggen dat moet worden beoordeeld of en in hoeverre CMS aanspraak kan maken op buitengerechtelijke kosten in de zin van artikel 6:96 BW. Als onbetwist staat vast dat CMS intern lange tijd bezig is geweest met het incasseren van haar vorderingen op [gedaagde] en dat daartoe ook een betalingsregeling is getroffen, voorafgegaan door een bespreking daarover tussen [gedaagde], mr. [betrokken advocaat] en mevrouw Van Raaij van de afdeling debiteurenbeheer. De rechtbank acht het redelijk dat CMS, toen [gedaagde] de nakoming van de betalingsregeling vervolgens staakte, de vordering uit handen heeft gegeven aan een externe incasso-advocaat. Het inzetten van haar eigen advocaten ter incasso van haar vorderingen jaagt haar immers eveneens op kosten, zodat zij in redelijkheid kan beslissen die zaken uit te besteden. Vast staat verder dat de raadsman van CMS een aantal brieven met [gedaagde] heeft gewisseld, met over en weer nog schikkingsvoorstellen. Een en ander leidt tot het oordeel dat de buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar zijn, begroot conform het rapport Voorwerk-II, dus op € 768,= (2 punten van tarief 1).
    
    4.9.	Aan het betoog van [gedaagde] dat op de overeenkomst geen algemene voorwaarden van toepassing zijn, wordt voorbijgegaan omdat de algemene voorwaarden niet van belang zijn voor enige beslissing op het gevorderde.
    
    
      4.10.	[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CMS worden begroot op:
      - dagvaarding		€ 	71,80
      - vast recht		€	306,00
      - salaris advocaat	€	768,00 (2 punten × tarief € 384,00)
      Totaal		€ 	1.145,80
    
    
    4.11.      Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
      
    
      in reconventie
      4.12.	De vordering in reconventie is ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering in conventie geheel of gedeeltelijk toewijsbaar zou zijn. Aan die voorwaarde is voldaan, zodat op de vordering in reconventie dient te worden geoordeeld. 
    
    	
    4.13.	[gedaagde] heeft zijn stelling dat mr. [betrokken advocaat] toerekenbaar jegens hem is tekortgeschoten bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie en ter comparitie als volgt toegelicht. Mr. [betrokken advocaat] heeft [gedaagde] bijgestaan in een aantal procedures tegen zijn verhuurder. Die procedures betroffen het volgende. [gedaagde] huurde een villa te Velp als woonhuis voor zijn gezin. In de villa hield hij tevens kantoor aan huis. De kantoorruimte van [gedaagde] had feitelijk een oppervlakte van 60 m2. Op een gegeven moment heeft [gedaagde] zich gewend tot de huurcommissie met het verzoek om een uitspraak te doen over de redelijkheid van een door hem gedaan verzoek tot verlaging van de huurprijs. Bij uitspraak van 12 februari 1997 heeft de huurcommissie overwogen dat op basis van ‘documenten ten tijde van de huuraanbieding’ het kantoorgedeelte 180 m2 bedroeg en dat de redelijke huurprijs op basis daarvan meer was dan de op dat moment geldende huur, zodat het voorstel tot huurverlaging niet redelijk was. 
    
    
      4.14.	Bij uitspraak van 25 augustus 1999 heeft de huurcommissie op verzoek van de verhuurder beslist dat een huurverhoging tot fl. 5.142,90 per maand redelijk is. In die beschikking is de huurcommissie uitgegaan van een kantoorgedeelte van 180 m2. Bij beschikking van 7 februari 2000 heeft de kantonrechter te Arnhem deze uitspraak van de huurcommissie bevestigd en bepaald dat de huurprijs met ingang van 1 juli 1999 
      fl. 5.142,90 bedraagt. Ook de kantonrechter is uitgegaan van een kantoorgedeelte van 180 m2. Het hoger beroep van [gedaagde] tegen deze beschikking is bij beschikking van de arrondissementsrechtbank van 16 november 2000 ongegrond verklaard.
    
    
    4.15.	Omdat [gedaagde] de vastgestelde huurprijs niet kon opbrengen, heeft hij zich beraden op mogelijkheden om die omlaag te krijgen. Begin 2001 heeft mr. [betrokken advocaat] voor [gedaagde] een verklaring voor recht gevorderd dat feitelijk slechts 60 m2 van de villa als kantoorruimte in gebruik was en dat de huurprijs daarop diende te worden afgestemd. [gedaagde] heeft op geen enkel moment de intentie gehad om de oppervlakte van zijn kantoorruimte uit te breiden. Daarnaast heeft [gedaagde] er bij de verhuurder op aangedrongen het pand zodanig in te richten dat het voldeed aan de brandveiligheidseisen en bouwkundige voorschriften voor een gebruik van 180 m2 kantoorruimte. Hij heeft de gemeente verzocht het pand te inspecteren en handhavend op te treden, oorspronkelijk vanuit de gedachte dat de gemeente zou vaststellen dat het pand niet voldeed aan de bouwkundige en brandveiligheidseisen voor gebruik als kantoorruimte met een oppervlakte van 180 m2. Bij brief van 31 mei 2000 heeft de gemeente [gedaagde] daarop als volgt bericht:
    
    
      	“(…) Op 11 april 2000 heeft een opzichter van het Bureau Bouw- en Woningtoezicht het pand geïnspecteerd. Daarbij is door hem geconstateerd dat het gebruik als woning en kantoor volledig overeenkomt met het door u aangegeven ‘werkelijk gebruik’ in uw eerdergenoemd schrijven van 8 april 2000. De door u omschreven situatie (het houden van 	kantoor c.q. het uitoefenen van een vrij beroep aan huis door de hoofdbewoner in grotere woningen) komt veelvuldig voor in de gemeente Rheden (en ongetwijfeld in vele andere gemeenten). (…) De oppervlakte van het door u werkelijk als kantoor in gebruik zijnde gedeelte bedraagt minder dan 100 m2; de inwendige scheidingsconstructie tussen woning en kantoor behoeft niet te voldoen aan de in NEN 6068 genoemde WBDBO van 20 minuten. 
      	Het Bouwbesluit is in werking getreden op 1 oktober 1992. In juli 1992 golden de bepalingen zoals die waren opgenomen in de gemeentelijke bouwverordening (o.a. artikel 152, 164, 177,181,186, 187, 193). Naar het ons voorkomt uit uw omschrijving van een aantal onderdelen van het gebouw zou bij ingebruikneming van 180 m2 kantoorruimte op 1 juli 1992 niet geheel conform de hiervoor genoemde artikelen zijn geweest. (…)”
    
    
    4.16.	Omdat feitelijk slechts 60 m2 van het pand als kantoor werd gebruikt, zag de gemeente voor een aanschrijving voor gebruik van 180 m2 als kantoorruimte geen aanleiding, aldus [gedaagde]. Wel heeft de gemeente de verhuurder in januari 2001 aangeschreven omdat het pand niet voldeed aan de bouwkundige eisen als woonruimte. 
    
    4.17.	Naast de verklaring-voor-rechtprocedure heeft de verhuurder in september 2001 ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd. In reconventie vorderde [gedaagde] – die in deze procedure geen procesvertegenwoordiging had – de huurpenningen te mogen opschorten, onder meer vanwege 80 m2 onbruikbare kantoorruimte. 
    
    4.18.	Bij vonnis van 2 september 2002 heeft de kantonrechter op de vordering in conventie van de verhuurder de huurovereenkomst ontbonden. [gedaagde] heeft de villa in december 2002 gedwongen ontruimd. Hij is tegen het vonnis van de kantonrechter in appel gekomen. De kantonrechter heeft voorts bij vonnis van 20 januari 2003 het beroep van [gedaagde] op een opschortingsrecht wegens 80 m2 onbruikbare kantoorruimte verworpen. Zij heeft daartoe als volgt overwogen: 
    
    
      	“2. [gedaagde] heeft, (…) de hoogte van de huurprijs met betrekking tot de desbetreffende periode al meermalen ter beoordeling aan (onder meer) de kantonrechter 	voorgelegd. Daarbij is óók het aantal vierkante meters fictieve kantoorruimte aan de orde geweest. (…) In die zaak [een eerdere procedure met rolnummer 1588/2000, rb.] werd 	geoordeeld, dat het feit dat voor het bepalen van de hoogte van de huurprijs fictief is uitgegaan van 180 m2 kantoorruimte, niet met zich bracht dat het pand aan de bouwkundige eisen moest gaan voldoen die behoren bij een reëel gebruik van 180 m2 kantoorruimte. In deze procedure heeft [gedaagde] het niet over de bouwkundige eisen die van toepassing 	zijn bij een gebruik van 180 m2 kantoorruimte maar over de bouwkundige eisen die gesteld worden met betrekking tot een pand waarvan minimaal 100 m2 uit kantoorruimte. Dat leidt niet tot een ander oordeel, nu er nog steeds van moet worden uitgegaan dat 	feitelijk slechts sprake is en is geweest van een gebruik van 60 m2 kantoorruimte.
      	3. Aangezien [gedaagde] op grond van het hiervoor vastgestelde de huurpenningen niet mocht en mag opschorten dient ook het sub b) gevorderde te worden afgewezen.”
    
    
    4.19. 	[gedaagde] is van dit vonnis met bijstand van mr. [betrokken advocaat] in appel gekomen. Hij heeft in dat appel één grief aangevoerd, tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen. Naar aanleiding van een processuele verwikkeling heeft mr. [betrokken advocaat] deze grief ingetrokken. Dit heeft geleid tot een arrest van 27 juli 2004, met rolnummer 2003/496, waarin [gedaagde] niet-ontvankelijk is verklaard. Daardoor is aan [gedaagde] zijn enige processuele mogelijkheid ontgaan om in appel een beroep te doen op een opschortingsrecht omdat het pand in feite niet voldeed aan de bouwkundige eisen voor een kantoorruimte van 180 m2, aldus [gedaagde]. Mr. [betrokken advocaat] heeft hem weliswaar gezegd dat het opschortingsrecht nog in de parallelle lopende appelprocedure(s) aan de orde zou komen, maar dat was onjuist. In die andere procedure(s) ging het alleen om het opschortingsrecht in verband met de aanschrijving door de gemeente – dat wil zeggen een opschortingsrecht omdat het pand niet voldeed aan de bouwkundige eisen als woonhuis.
    
    
      4.20.	De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
      Het verwijt dat [gedaagde] mr. [betrokken advocaat] maakt, komt er op neer dat hij door haar advies de betreffende grief in te trekken, in hoger beroep het opschortingsrecht wegens 80 m2 onbruikbare kantoorruimte niet meer aan het hof ter beoordeling heeft kunnen voorleggen. Als dat verwijt terecht zou zijn, zou de schade moeten worden begroot aan de hand van hetgeen de appelrechter had behoren te beslissen, althans aan de hand van de goede en de kwade kansen die [gedaagde] bij de beoordeling van die ingetrokken grief zou hebben gehad. De rechtbank is echter van oordeel dat er hoe dan ook geen reële kans bestaat dat het hof dit opschortingsrecht zou hebben gehonoreerd. De rechtbank acht het aannemelijk dat het hof – zou het over deze overweging hebben moeten oordelen – het vonnis van 20 januari 2003 zou hebben bekrachtigd. Vast staat dat [gedaagde] nimmer de intentie heeft gehad zijn kantoorruimte, die feitelijk 60 m2 besloeg, uit te breiden. [gedaagde] leidt uit de brief van de gemeente van 31 mei 2000 af (met name uit de zin: “Naar het ons voorkomt uit uw omschrijving van een aantal onderdelen van het gebouw zou bij ingebruikneming van 180 m2 kantoorruimte op 1 juli 1992 niet geheel conform de hiervoor genoemde artikelen zijn geweest.”) dat het hof er als vaststaand vanuit zou zijn gegaan dat het gebouw niet aan de bouwkundige voorschriften voor 180 m2  kantoorruimte voldeed en dus zijn beroep op een opschortingsrecht zou hebben gehonoreerd. Daarmee miskent [gedaagde] echter de redenering van de kantonrechter, die erop neerkomt dat de verhuurder niet gehouden is het pand aan te passen aan de bouwkundige voorschriften voor een gebruik – te weten met 180 m2 kantoorruimte - dat de huurder niet van het pand maakt en er ook niet van gaat maken. Die redenering is juist.
    
    
    4.21.	De conclusie is dan ook dat [gedaagde] door het intrekken van de grief geen schade heeft geleden. Zijn zaak zou niet anders zijn gelopen als die grief was gehandhaafd. Aan de overige stellingen van [gedaagde] wordt daarom niet toegekomen. De vordering tot schadevergoeding van [gedaagde] is dus ongegrond. De vordering in reconventie zal worden afgewezen.
    
    4.22.      [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CMS worden begroot op € 579,00 wegens salaris advocaat (1 punt x tarief € 579,00).
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan CMS te betalen een bedrag van € 8.956,73 (achtduizendnegenhonderdzesenvijftig euro en drieënzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 30 september 2005 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde] om aan CMS te betalen een bedrag van € 768,00 (zevenhonderdenachtenzestig euro),
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van CMS tot op heden begroot op € 1.145,80,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      5.6.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.7.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van CMS tot op heden begroot op € 579,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2009.