ECLI:NL:CBB:2011:BP2602, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-01-2011, AWB 10/1390
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Schorsingsverzoek ontheffing van verbod artikel 2 lid 1 Winkeltijdenwet in de gemeente 's-Hertogenbosch (Rosmalen, in het bijzonder t.a.v. de bevoorrading van de winkel

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      Voorzieningenrechter
    
    
    
    
      AWB 10/1390					20 januari 2011
      12500 Winkeltijdenwet
    
    
    
     
    
    Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
    
    
      A, te B, verzoeker,
      tegen
      burgemeester en wethouders van 's-Hertogenbosch, verweerders,
      gemachtigde: mr. J.J.H. van Goch, werkzaam bij de gemeente 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      aan welk geding voorts als partij deelneemt:
      Albert Heijn B.V., te Zaandam (hierna: Albert Heijn),
      gemachtigde: J.A. Martens, werkzaam bij Albert Heijn.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Bij besluit van 14 december 2010 hebben verweerders aan Albert Heijn ten behoeve van haar vestiging aan de Molenhoekpassage te Rosmalen ontheffing verleend van het verbod van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet. 
      Verzoeker heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen.
      Verweerders hebben een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
      De voorzieningenrechter heeft Albert Heijn in de gelegenheid gesteld om als partij aan het geding deel te nemen.
      Verzoeker heeft nadere stukken ingediend.
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 6 januari 2011 ter zitting behandeld, waarbij A is verschenen. Verweerders hebben hun standpunt doen toelichten door hun gemachtigde. Aanwezig was verder J.A. Martens namens Albert Heijn.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Winkeltijdenwet luidt voor zover hier van belang:
    
     
    
      "Artikel 2
      1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
      a. op zondag;
      (…)
    
    
    
      Artikel 3
      (…)
      4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15 000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15 000, één winkel."
    
    
    De Verordening Winkeltijden 's-Hertogenbosch 2010 (hierna: de verordening) luidt voor zover hier van belang:
    
    
      "Artikel 5
      Openstelling van winkels op zon- en feestdagen en voor afzonderlijke situaties 
      (…)
      3. Het college kan op aanvraag een ontheffing verlening (sic) van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b vervatte verboden ten behoeve van winkels die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 00.00 uur en 16.00 uur en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.
      4. Het college kan voor ten hoogste negen winkels ontheffing verlenen; er geldt een maximum van één ontheffing per stadsdeel.
      5. Aan de ontheffing worden in ieder geval de volgende voorschriften verbonden:
      a. de winkel dient gesloten te zijn op zondagen tussen 00.00 uur en 16.00 uur en ná 20.00 uur;
      b. er dienen uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid van de Drank- en Horecawet;
      c. de ontheffing wordt verleend voor twee kalenderjaren.
      6. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door openstelling van de winkel.
      (…)"
    
    
    
      2.2	Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de  voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      - Bij brief van 8 oktober 2010 heeft Albert Heijn bij verweerders een aanvraag ingediend om een ontheffing van het verbod van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Winkeltijdenwet ten behoeve van haar winkel aan de Molenhoekpassage te Rosmalen, gelegen in het stadsdeel Rosmalen Zuid. 
      - Bij het bestreden besluit hebben verweerders Albert Heijn de gevraagde ontheffing, voor zover het betreft de zondagen, verleend voor een periode van twee jaar, ingaande 1 januari 2011. Aan de ontheffing zijn voorschriften verbonden. Met name is bepaald dat laden en lossen op zondagen niet is toegestaan vóór 13.00 en niet na 19.00 uur, en dat de winkel na 20.00 uur gesloten dient te zijn.
      - In een e-mail van 3 januari 2011 heeft Albert Heijn aan verzoeker bevestigd dat zij bereid is de bevoorrading van haar winkel op zondagen aan de voorzijde van de winkel te laten plaatsvinden.
    
     
    
      3.	De standpunten van partijen
      3.1	Verzoeker voert aan ernstig bezwaar te maken tegen de verleende ontheffing en verzoekt de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening te treffen, zodanig dat de zondagopenstelling van het bewuste filiaal van Albert Heijn, met name ten aanzien van het laden en lossen ter bevoorrading, wordt opgeschort. Verzoeker ondervindt al jaren veel last van het in het nabij gelegen winkelcentrum gevestigde filiaal van Albert Heijn, vooral van de geluidhinder van aan- en afrijdende vrachtwagens en rammelende voorraadkarretjes. Regelmatig is het voorgekomen dat de bevoorrading ook in de nachtelijke uren plaatsvindt; uit geluidmetingen van de gemeente in juli 2010 blijkt dat hierbij de maximale geluidsniveau's worden overschreden. Klachten daarover leiden dan tot tijdelijke verbeteringen. 
      De openstelling op zondag betekent dat de enige dag rust nu ook nog wordt verstoord. Al jaren pleiten omwonenden voor het inpandig laden en lossen bij dit filiaal. Ook de gemeente spant zich hiervoor in, hoewel de plannen uiteindelijk steeds worden vooruitgeschoven. Omdat de gemeente op de hoogte is van de problematiek rondom het winkelcentrum, verbaast het verzoeker zeer dat verweerders de ontheffing hebben verleend. Bovendien is er al een ontheffing verleend aan een andere supermarkt op nog geen 1300 meter afstand. 
      3.2	Verweerders geven in overweging het verzoek om voorlopige voorziening af te wijzen. Bij het filiaal aan de Molenhoekpassage waarvoor ontheffing is verleend gaat het om een winkel zoals omschreven in artikel 5, derde lid, van de verordening. Dit betekent dat verweerders de bevoegdheid hebben om voor deze winkel ontheffing te verlenen. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid en de daarbij te verrichten belangenafweging komt verweerders een bepaalde beleidsvrijheid toe. 
      De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door openstelling van de winkel. Verweerders merken in dat verband op dat voor parkeeroverlast niet gevreesd hoeft te worden: aan de voorzijde van het winkelcentrum bevinden zich 157 parkeerplaatsen, hetgeen volgens de vigerende parkeernormen, gelet op de winkelvloeroppervlakte van het bewuste filiaal, ruim voldoende is. Wat betreft de door verzoeker gevreesde geluidhinder geldt dat de bevoorrading op de zondagen ziet op de aanlevering van versproducten, hetgeen zich vertaalt in gemiddeld één broodwagen en één verswagen per dag. Aan de ontheffing is verder het voorschrift verbonden dat alleen tussen 13.00 en 19.00 uur mag worden geladen en gelost. Aan het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau voor geluidgevoelige gebouwen wordt daarbij - zoals blijkt uit een indicatief onderzoek - ruimschoots voldaan, terwijl de maximale geluidniveau's niet van toepassing zijn op laden en lossen tussen 07.00 en 19.00 uur. Ook anderszins is er, gelet op de beperkte periode waarin mag worden bevoorraad, de beperkte omvang van deze bevoorrading en de beperkte openstelling van de winkel zelf, geen reden om aan te nemen dat de genoemde weigeringsgrond zich voordoet.
      Ten overvloede wijzen verweerders erop dat Albert Heijn heeft toegezegd de bevoorrading van haar winkel op zondagen aan de voorzijde van de winkel te laten plaatsvinden, zodat verzoeker hiervan geen enkele last zal ondervinden. 
      3.3	Albert Heijn heeft begrip voor het standpunt van verzoeker en is met hem een groot voorstander van het zo spoedig mogelijk realiseren van het inpandig laden en lossen. Voor het treffen van een voorlopige voorziening in afwachting daarvan is echter geen reden. Dit allereerst omdat er een oplossing is door op zondag aan de voorzijde van de winkel te laden en te lossen, waardoor verzoeker er geen enkele last van heeft. Bovendien houdt Albert Heijn het rolluik aan de achterzijde van de winkel op zondag gesloten, zodat verzoeker ook geen last zal hebben van rammelende voorraadkarren. Albert Heijn is bereid dit te blijven doen totdat er inpandig kan worden geladen en gelost. Verder is Albert Heijn van mening dat nog relevant is dat er op zondagen maximaal twee vrachtwagens komen laden en lossen; op doordeweekse dagen zijn dat er vier tot zes. Al met al meent Albert Heijn dat de belangen van de consumenten, de gemeente en haarzelf - zij heeft voor de zondagen reeds haar bedrijfsvoering aangepast - in deze procedure zwaarder moeten wegen dan het belang van verzoeker. 
    
    
    
      4.	De beoordeling van het geschil
      4.1    	Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, in samenhang gelezen met artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in eventuele bodemprocedures. 
      4.2.1	Het betoog van verzoeker stelt de voorzieningenrechter allereerst voor de vraag of verweerders in redelijkheid hebben kunnen menen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van de winkel niet op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door openstelling van de winkel van Albert Heijn. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
      De voorzieningenrechter twijfelt er, in aanmerking nemend de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting, niet aan dat verzoeker serieus te nemen hinder ondervindt van het bewuste filiaal van Albert Heijn. De verleende ontheffing leidt ertoe dat deze hinder zich ook op zondagen zal doen gevoelen. Daar staat tegenover dat aan de ontheffing het voorschrift is verbonden dat het laden en lossen - waar verzoeker de meeste last van stelt te ondervinden - op zondagen enkel tussen 13.00 en 19.00 mag plaatsvinden en dat - zoals Albert Heijn heeft aangegeven - er maximaal twee vrachtwagens per zondag voor de bevoorrading zullen worden ingezet. De hinder is dus in ieder geval aanzienlijk beperkter dan op doordeweekse dagen. 
      Op grond hiervan is de voorzieningenrechter van - voorlopig - oordeel dat niet gezegd kan worden dat verweerders zich niet in redelijkheid op het standpunt hebben kunnen stellen dat er geen sprake is van, kort gezegd, ontoelaatbare overlast door openstelling van de winkel. Daaraan doet niet af dat - zoals blijkt uit door verzoeker overgelegde meetrapporten - de laad- en losactiviteiten bij het bewuste filiaal in juli 2010 de maximale geluidsbelasting voor het tijdvak van 23.00 tot 07.00 overschreden hebben, nu, ingevolge het eerder genoemde voorschrift over de toegestane laad- en lostijden, het laden en lossen buiten dat tijdvlak plaats moet vinden. Evenmin doet daaraan af dat de veroorzaakte hinder substantiëel zou afnemen door het realiseren van de mogelijkheid om inpandig te laden en te lossen, hoewel begrijpelijk is dat het vooralsnog uitblijven hiervan voor verzoeker frustrerend is. 
      4.2.2	Het voorgaande betekent dat van onmiskenbare onrechtmatigheid van het bestreden besluit geen sprake is, zodat in zoverre geen grond bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. 
      4.3.1	De vraag is vervolgens of om andere redenen, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat om ten aanzien van het bestreden besluit een voorlopige voorziening te treffen. 
      De voorzieningenrechter overweegt dat, tegenover het belang van verzoeker bij de gevraagde voorlopige voorziening, staan het belang van verweerders bij onverkorte uitvoering van het bestreden besluit en het belang van Albert Heijn bij de mogelijkheid haar winkel op zondagen open te (blijven) stellen. Ter zitting heeft Albert Heijn erop gewezen dat zij haar bedrijfsvoering reeds volledig op de zondagopenstelling heeft ingericht door onder meer het aantrekken van extra personeel, hetgeen niet is weersproken. Een algehele schorsing van het bestreden besluit - zoals verzocht door verzoeker - zou betekenen dat Albert Heijn ingrijpende maatregelen moet nemen om haar bedrijfsvoering weer aan te passen. Onder deze omstandigheden dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan de belangen van verweerders en, met name, Albert Heijn doorslaggevende betekenis te worden toegekend, zodat voor een schorsing van het bestreden besluit geen aanleiding is.
      4.3.2	Verzoeker heeft verder in het bijzonder verzocht om een voorlopige voorziening ten aanzien van de wijze van bevoorrading. 
      In dat kader constateert de voorzieningenrechter dat Albert Heijn heeft toegezegd het laden en lossen aan de voorzijde van de winkel te laten plaatsvinden en de rolluiken aan de achterzijde gesloten te houden. Verzoeker heeft ter zitting opgemerkt dat de overlast voor hem hierdoor al aanzienlijk zou verminderen, maar plaatst wel de kanttekening dat de ervaring hem leert dat de bereidwilligheid in dit soort kwesties na verloop van tijd wat pleegt weg te ebben; ook is de vraag of andere buurtbewoners dan geen last zullen krijgen. Namens verweerders is opgemerkt dat niet wordt uitgesloten dat de zojuist beschreven wijze van bevoorrading in de beslissing op bezwaar als voorschrift aan de ontheffing wordt verbonden, hoewel dat mede zal afhangen van andere factoren.
      4.3.3	Uit het bovenstaande leidt de voorzieningenrechter af dat het belang van Albert Heijn naar haar eigen inschatting niet tot nauwelijks zou worden geschaad door het treffen van een voorlopige voorziening van de onder 4.3.2 bedoelde strekking, terwijl het verzoeker de nodige zekerheid verschaft dat aan een voor hem aanzienlijk gunstigere wijze van bevoorrading de hand zal worden gehouden. Verweerders hebben evenmin aangegeven zich met een dergelijke voorziening niet te kunnen verenigen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betekent dit dat er, gelet op de betrokken belangen, voldoende aanleiding is voor het treffen van de onder rubriek 5 van deze uitspraak weergegeven voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter zal het verzoek in zoverre dus toewijzen. 
      De voorzieningenrechter wijst er nog op dat de belangen van anderen dan verzoeker in deze procedure niet zelfstandig ter beoordeling staan. 
      4.4	Er bestaat voorts aanleiding verweerders te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van de voorlopige voorziening heeft moeten maken. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht komen daarvoor in dit geval in aanmerking de reiskosten die verzoeker heeft moeten maken om de zitting te kunnen bijwonen. De voorzieningenrechter stelt de reiskosten van verzoeker per tweede klasse van het openbaar vervoer vast op een bedrag van € 33,40. De kosten gemaakt voor het verzenden van aangetekende post en het parkeergeld komen niet voor vergoeding in aanmerking.
    
    
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter: 
      - wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
      - bepaalt dat Albert Heijn op zondagen verplicht is 
      a) de bevoorrading van het bovenbedoelde filiaal plaats te laten vinden aan de voorzijde van dat filiaal en 
      b) de rolluiken aan de achterzijde van het filiaal gesloten te houden;
      - veroordeelt verweerders in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 33,40 (zegge: drieëndertig euro en veertig
        cent) wegens reiskosten;
      - bepaalt dat verweerders aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 150,-- (zegge: honderdvijftig euro)
        vergoeden.
    
    
    Aldus gewezen door mr. R.F.B. van Zutphen, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Veen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 januari 2011.
    
    w.g R.F.B. van Zutphen				w.g. M.J. van Veen