ECLI:NL:RBALM:2008:BD6302, Rechtbank Almelo, 30-06-2008, 94832 / KG ZA 08-163
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2008-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil. Geen feiten en omstandigheden op grond waarvan voorshands geoordeeld zou moeten worden dat de voogenomen executieveiling onrechtmatig is te achten, dan wel als misbruik van bevoegdheid/recht kan worden gekwalificeerd.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Civiel
    
    
    
      zaaknummer: 94832 / KG ZA 08-163
      datum vonnis: 30 juni 2008 (labr)
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
    
      1.	[x],
      2.	[x],
      beiden wonende te [x],
      eisers,
      verder te noemen eisers,
      procureur en advocaat: mr. A.V.L.L. van Meurs,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      ING Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      verder te noemen gedaagde,
      procureur en advocaat: mr. E.C. Netten.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    
      Eisers hebben gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
      De zaak is behandeld ter terechtzitting van 26 juni 2008. Ter zitting zijn verschenen: eisers met hun zoon vergezeld door mr. Van Meurs en namens gedaagde [x]  vergezeld door mr. Netten. De standpunten zijn toegelicht. 
    
    
    Het vonnis is bepaald op vandaag.
    
    
    De feiten
    
    
      1.	In deze zaak staat het navolgende vast.
      -	Op 6 augustus 1999 is opgericht de vennootschap onder firma Xenon Computers, waarvan vennoten zijn de heer [x] (zoon) en de heer [x]. Laatstgenoemde is per 1 juli 2000 uitgetreden onder toetreding van eiser sub 1 (vader). 
      -	Xenon Computers v.o.f. is per 1 april 2002 overgegaan in de besloten vennootschap Xenon Webstore B.V., waarvan onder meer vader en zoon de aandelen hielden.
      -	Op 3 september 2002 hebben eisers een acceptatiekopie d.d. 30 augustus 2002 ondertekend ten behoeve van het verkrijgen van een rekening-courantkrediet ad. € 200.000,-. In deze acceptatiekopie is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
    
      “Hiermee berichten wij u, dat wij graag bereid zijn (onder hoofdelijke aansprakelijkheid) aan de heer [x]  en mevrouw [x] de volgende kredietfaciliteit van totaal EUR 200.000,00 ter beschikking te stellen:
      Rekening Courant Krediet
    
    
    (…)
    
    Doel krediet	Deze faciliteit zal doorgeleend worden aan Xenon Computers ten behoeve van de financiering van de investeringen in het bedrijfspand, aflossing bankkredieten en verruiming van het werkkapitaal. 
    
    Kredietlimiet	EUR 200.000,00, geadministreerd op rekeningnummer [x]. De kredietlimiet wordt als volgt verlaagd: EUR 200.000,00 op 1 juli 2003. Daarnaast wordt de kredietlimiet jaarlijks bezien aan de hand van jaarcijfers.
    
    (…)
    
    Voor de kredietfaciliteit geldt voorts:
    
    
      Zekerheid	Als zekerheid voor de kredietfaciliteit en al hetgeen de kredietnemer ons, uit welke hoofde ook, schuldig zal zijn, zal dienen:
      -	Een tweede hypotheek ad EUR 200.000,00 op het woonhuis te [x], voorbelast met een bedrag van EUR 340.335,16 ten behoeve van Rabohypotheekbank N.V.
      -	(…)
      (…)
    
    
    
      Overige 
      bepalingen	Voor de kredietfaciliteit gelden verder de bepalingen als vermeld in het aan deze offerte gehechte Clausuleblad
    
    
    
      Gaarne ontvangen wij de door de accountant opgestelde definitieve jaarcijfers 2002 van Xenon Computers uiterlijk 1 april 2003. Op basis van deze cijfers zullen wij bezien of de thans ter beschikking te stellen kredietfaciliteit kan worden omgezet naar de nieuw op te richten vennootschap.
      (…)
    
    
    De aflossing ad EUR 200.000,00 per 1 juli 2003 betreft een signaalaflossing. Mocht omzetting van deze kredietfaciliteit naar Xenon Webstores B.V. niet voldoen aan de geldende bancaire voorwaarden dan zullen wij de kredietfaciliteit aan u continueren.
    
    
      -	Het bij deze acceptatiekopie behorende clausuleblad wordt eveneens door eisers ondertekend. 
      - 	Op 5 september 2002 hebben eisers ten behoeve van gedaagde een tweede recht van hypotheek gevestigd op hun woning.
      - 	Op 17 september 2002 geeft eiser sub 2 gedaagde schriftelijk opdracht om ten laste van het verstrekte krediet een bedrag van € 190.000,- over te maken naar de rekening van Xenon Computers. In april 2003 wordt door eisers nog eens € 8.000,- opgenomen.  
      -	Op 1 juli 2003 is het krediet conform de getekende acceptatieovereenkomst aan eisers gecontinueerd, omdat Xenon Webstore B.V. niet aan de door gedaagde gehanteerde financieringsnormen voldeed, zodat omzetting van het krediet niet mogelijk was.   
      -	Xenon Webstore B.V. is bij rechterlijke uitspraak van 4 december 2003 in staat van faillissement verklaard.
      -	Bij brief van 9 april 2004 worden de kredietovereenkomst en de hypothecaire akte door eisers buitengerechtelijk vernietigd, althans ontbonden. Bij brief van 26 april 2004 geeft gedaagde aan eisers te kennen dat zij zich niet met deze vernietiging c.q. ontbinding kan verenigen en kondigt zij aan dat zij de kredietfaciliteit zal opzeggen en zonodig de verstrekte hypothecaire zekerheid zal uitwinnen indien eisers verzuimen om aan hun renteverplichtingen te voldoen, dan wel indien per 1 juli 2004 het krediet niet wordt afgelost.
      -	Het krediet wordt op 1 juli 2004 niet afgelost.
      -	Gedaagde is voornemens om de woning van eisers op 1 juli 2008 bij openbare veiling te verkopen om met de opbrengst haar vordering op eisers te voldoen. 
    
        
       
    Het geschil
    
    
      2.	Eisers vorderen – verkort weergegeven – primair dat de voorzieningenrechter bij vonnis vaststelt dat gedaagde geen recht heeft om over te gaan tot de executoriale verkoop van de woning van eisers en om gedaagde te veroordelen om de opdracht tot executoriale verkoop in te trekken tot er een definitieve uitspraak is in de bodemprocedure. Subsidiair vorderen eisers dat de voorzieningenrechter gedaagde sommeert de opdracht tot executoriale verkoop van de woning van eisers in te trekken op grond van door eisers nader omschreven argumenten. Daarnaast vorderen eisers dat de voorzieningenrechter bepaalt dat het bedrag waarop gedaagde door de buitengerechtelijke ontbinding c.q. vernietiging van de kredietovereenkomst en de daarop betrekking hebbende hypotheekakte d.d. 9 april 2004 maximaal € 174.077,69 kan bedragen, maar dat dit bedrag thans niet opeisbaar is, omdat gedaagde geen executoriale titel heeft en eisers nooit in verzuim zijn geweest. Voorts vorderen eisers dat de voorzieningenrechter bepaalt dat het bedrag waarop gedaagde in een bodemprocedure recht heeft waarschijnlijk zal worden bepaald op een lager bedrag van 
      € 174.077,69 of zelf tot nihil zal worden teruggebracht. Eén en ander met veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding.
    
    
    
      3.	Eisers stellen daartoe – verkort weergegeven – dat gedaagde haar zorgplicht jegens eisers ernstig heeft geschonden en dat eisers het kredietarrangement nooit waren aangegaan indien zij juist en volledig waren geïnformeerd omtrent de mogelijke gevolgen van het aangaan van de kredietovereenkomst en het verstrekken van een tweede hypotheek ter zekerheid. Bovendien bevatten de door c.q. namens gedaagde opgestelde acceptatiekopie en hypotheekakte zoveel onjuistheden, tegenstrijdigheden en onvolkomenheden dat deze acceptatiekopie en akte ongeldig zijn en onder dwaling en misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen. Eisers hebben de acceptatiekopie en de hypotheekakte per brief van 
      9 april 2004 reeds buitengerechtelijk vernietigd dan wel ontbonden. Het was aan gedaagde om deze vernietiging dan wel ontbinding in rechte nietig te laten verklaren, hetgeen zij niet heeft gedaan. Het gevolg van de buitengerechtelijk vernietiging c.q. ontbinding is dat vanaf dat tijdstip de kredietovereenkomst vervalt en dat partijen verplicht zijn alle tot dan toe verrichtte prestaties ongedaan te maken, terwijl eisers evenmin rente verschuldigd zijn. Ook de hypotheekakte is volgens eisers komen te vervallen. Eisers concluderen dat gedaagde geen executoriale titel heeft en dat zij niet in verzuim zijn met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt.
    
    
    4.	Gedaagde voert gemotiveerd verweer. Zij stelt – verkort weergegeven – dat eisers al jaren in verzuim zijn en gedaagde over het recht van parate executie beschikt. Gedaagde heeft de buitengerechtelijke vernietiging c.q. ontbinding door eisers niet geaccepteerd en betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden, dan wel dat de kredietovereenkomst onder invloed van dwaling, misbruik van omstandigheden of wat voor vernietigingsgrond dan ook tot stand is gekomen. Hetzelfde geldt volgens gedaagde voor de totstandkoming van de hypotheekakte. Eisers zijn van te voren goed door gedaagde geïnformeerd en hebben van alle stukken op voorhand een exemplaar gekregen, alvorens zij tot ondertekening overgingen. Gedaagde is voorts op geen enkele wijze tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de met eisers gesloten kredietovereenkomst hetgeen met zich brengt dat zowel de kredietovereenkomst als de hypotheekakte niet voor vernietiging dan wel ontbinding vatbaar zijn. Op 5 september 2002 is een rechtsgeldig hypotheekrecht tot stand gekomen, zodat gedaagde wel degelijk beschikt over een executoriale titel. Verder stelt gedaagde dat eisers in verzuim zijn. Primair stelt gedaagde dat dit verzuim op 1 juli 2004 op grond van artikel 6:83 sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW) van rechtswege is ingetreden, aangezien eisers op die datum het krediet niet hebben afgelost en waarmee gedaagde sinds 1 juli 2004 een direct opeisbare vordering op eisers heeft. Subsidiair stelt gedaagde dat een direct opeisbare vordering op eisers is ontstaan op grond van artikel 7 van het door eisers ondertekende clausuleblad behorende bij de kredietovereenkomst. Dit brengt met zich dat eisers wel degelijk in verzuim zijn met het nakomen van hun verplichtingen, waarvoor het hypotheekrecht op hun woning tot zekerheid strekt. Als hypotheekhouder is gedaagde op grond van artikel 3:268 lid 1 BW dan ook bevoegd om tot openbare executie van haar hypotheekrecht op het registergoed over te gaan. Eisers hebben voorts geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld moet worden dat de voorgenomen executie onrechtmatig is te achten, dan wel dat deze als misbruik van bevoegdheid kan worden gekwalificeerd, zodat gedaagde gebruik van haar bevoegdheid tot parate executie mag maken. 
    
    Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    
    5.	Voor de vraag of de vordering van eisers bij wijze van voorlopige voorziening kan worden toegewezen, zal de voorzieningenrechter dienen te beoordelen of gedaagde een bevoegdheid tot executie toekomt en of zij daar misbruik van maakt. Daarbij dient tevens  een inschatting te worden gemaakt van de kans dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat de vordering van eisers slaagt. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    Om een onroerende zaak bij openbare verkoop te kunnen veilen, dient gedaagde over een executoriale titel te beschikken. De door eisers ondertekende hypotheekakte geeft gedaagde deze titel. Het verweer van eisers dat de acceptatiekopie alsmede de daaraan verbonden hypotheekakte op 9 april 2004 buitengerechtelijk zijn vernietigd, dan wel ontbonden zijn, treft geen doel. 
    
    Eiser sub 1 was ten tijde van het aangaan van de krediet-overeenkomst met gedaagde ondernemer en was met zijn privé-vermogen aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap onder firma. Kennelijk heeft men op enig moment de activiteiten van de v.o.f. voort willen zetten in een besloten vennootschap, zoals uit het door gedaagde overgelegde “toekomstplan” blijkt. Op dat moment had eiser sub 1 een einde kunnen maken aan zijn privé-aansprakelijkheid. In plaats daarvan heeft hij samen met zijn echtgenote eiser sub 2. voor handhaving daarvan gekozen teneinde en kapitaalinjectie in de besloten vennootschap te kunnen realiseren. Uit de door eisers geparafeerde en ondertekende acceptatiekopie blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk het doel van het rekening-courantkrediet en de voorwaarde dat omzetting daarvan pas zou plaatsvinden als Xenon Webstore B.V., aan de door gedaagde gehanteerde bancaire voorwaarden zou voldoen. Eiser sub 2 heeft er ter zitting blijk van gegeven goed haar zegje te kunnen doen, waarbij zij de voorzieningenrechter toevoegde geen simpele burger te zijn. Het is eiser sub 2 geweest die gedaagde tot overboeking en uitbreiding van het krediet met € 8.000,-- heeft aangeschreven. In dat licht acht de voorzieningenrechter de lezing van gedaagde dat er vooraf diverse gesprekken zijn geweest waarbij zij willens en wetens hebben gecontracteerd, aannemelijk. Feitelijk is er aan de omvang van de aansprakelijkheid van eisers weinig veranderd, in ruil waarvoor zij de beschikking kregen over € 198.000,--. 
    
    Gedaagde stelt dat Xenon Webstore B.V. op 1 juli 2003 niet aan de bancaire voorwaarden voldeed en dat het krediet conform de acceptatiekopie aan eisers werd gecontinueerd. Eisers hebben dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Xenon Webstore B.V. is op 4 december 2003 failliet verklaard, zodat het rekening-courantkrediet vanaf dat moment ook niet meer naar deze vennootschap kon worden omgezet. Aangezien het rekening-courantkrediet onder hoofdelijke aansprakelijkheid aan eisers is verstrekt, zijn eisers aansprakelijk gebleven voor de verplichtingen die uit de acceptatiekopie voortvloeien. Eisers zijn deze verplichtingen echter niet nagekomen nu zij hebben verzuimd om na 9 april 2004 aan de maandelijkse renteverplichting te voldoen. Het verweer van eisers, dat zij de acceptatiekopie buitengerechtelijk hebben vernietigd, dan wel ontbonden en dat het aan gedaagde was om hen in rechte te betrekken indien zij het daarmee niet eens was, vindt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen steun in het recht. Gedaagde heeft uitdrukkelijk tegen de buitengerechtelijke vernietiging c.q. ontbinding geprotesteerd. Eisers waren dan ook niet gerechtigd om hun renteverplichtingen op te schorten. Eisers verkeerde vanaf het opschorten van hun renteverplichting in verzuim. De voorzieningenrechter constateert dat een door hen geëntameerde bodemprocedure jegens gedaagde ter vaststelling van hun rechten en verplichtingen steeds is uitgebleven. 
    
    6.	Niettemin heeft gedaagde blijkens de overgelegde producties steeds de bereidheid getoond om een voor eisers conveniërende regeling te treffen, door verkoop van de woning op termijn en zelfs door kwijtschelding van € 100.000,--. De gevoerde schriftelijke correspondentie en de mondelinge (telefonische) gesprekken hebben echter telkenmale niet in een regeling geresulteerd. Ter zitting is door eiser sub 2 verklaard dat herfinanciering of betaling van de vordering niet mogelijk is en dat zij met een afkoopregeling evenmin hebben ingestemd omdat zij menen in het geheel niets verschuldigd te zijn, hetgeen de voorzieningenrechter niet aannemelijk voorkomt. Het verweer van eisers, dat zij de brief van 6 mei 2008 van gedaagde mochten opvatten als een aanbod om bij acceptatie van optie B (inhoudende dat eisers hun gelijk zouden gaan halen bij de rechter), de executieveiling zou worden gestaakt, treft naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin doel. Namens gedaagde is tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat het voorstel in de brief van 8 mei 2006 niet op die manier kon worden gelezen. Deze verklaring vindt naar het oordeel van de voorzieningenrechter steun in de eerdere correspondentie die tussen eisers en gedaagde is gevoerd, waarin het recht op executie onomwonden is voorbehouden en waarin de 2 keuzemogelijkheden (optie A en B) door gedaagde aan eisers zijn voorgelegd. Met name uit de brief van 5 maart 2008, waarnaar in de brief van 6 mei 2008 wordt verwezen, blijkt dat indien voor optie B zou worden gekozen, gedaagde de voorgenomen executieveiling zou handhaven. Daar komt bij dat nergens uit is gebleken dat eisers daadwerkelijk hun keuze voor optie B (al dan niet schriftelijk) aan gedaagde kenbaar hebben gemaakt en daarbij bevestiging hebben gevraagd dat de executieveiling in afwachting van de bodemprocedure zou worden gestaakt. De voorzieningenrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat eisers zich, na het faillissement van Xenon Webstore B.V., steeds aan hun betalingsverplichting jegens gedaagde hebben willen onttrekken, in plaats van tot een serieuze oplossing van de financiële tegenvaller te komen.  
    
    7.	Concluderend zijn de voorzieningenrechter geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan voorshands geoordeeld zou moeten worden dat de voorgenomen executieveiling onrechtmatig is te achten, dan wel dat deze als misbruik van bevoegdheid/recht kan worden gekwalificeerd. Gedaagde kan dan ook, ondanks de (pas onlangs) uitgebrachte dagvaarding in de bodemprocedure, gebruik maken van haar bevoegdheid tot parate executie. De vorderingen van eisers zullen worden afgewezen. 
    
    8.	Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    	
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    I.	wijst de vorderingen af;
    
    II.	veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van gedaagde begroot op € 254,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de procureur; 
    
    III.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Schreuder, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juni 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.