ECLI:NL:RBMID:2012:BZ4244, Rechtbank Middelburg, 05-12-2012, 80067 / HA ZA 11-358
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2012-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De bank vordert in de hoofdzaak betaling van twee ex-echtelieden. In de vrijwaringszaak heeft de ene gedaagde (A) de andere gedaagde (B) gedagvaard. De lening waarvan terugbetaling werd gevorderd, was aangegaan door B en A was hoofdelijk aansprakelijk. In de hoofdzaak wordt de vordering van de bank op A afgewezen wegens verjaring en toegewezen jegens B. Het regres van B op A slaagt niet omdat niet gebleken is van betaling door B.

vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 5 december 2012
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 80067 / HA ZA 11-358 van
    
    
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak],
      wonende op een geheim adres,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.T.J. Schieman te Middelburg,
      2.	[gedaagde sub 2 in de hoofdzaak],
      wonende te Goes,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.J. Brosius te Goes,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 81986 / HA ZA 12-8 van
    
    
      [eiser in de vrijwaring],
      wonende te Goes,
      eiser,
      advocaat mr. J.J. Brosius te Goes,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde in de vrijwaring],
      wonende op een geheim adres,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.T.J. Schieman te Middelburg.
    
     
    
    
    
      1.	De procedure in de hoofdzaak
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      -	het vonnis in het vrijwaringsincident van 30 november 2011
      -	de conclusie van antwoord
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    
      2.	De procedure in de vrijwaringszaak
      2.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek
    
    
    
    
      3.	De feiten in de hoofdzaak
      3.1.	ABN AMRO Bank N.V. heeft in 1993 aan [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] een krediet verleend van totaal € 102.100,54. Het betrof een 5-jarige lening van toen HFL 200.000,- en een rekening-courant krediet van HFL 25.000,-. De aanhef van de aan [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] gerichte brief/kredietovereenkomst luidt: “Wij hebben het genoegen u te berichten dat wij bereid zijn u onder mede hoofdelijke aansprakelijkheid van de heer [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] te verlenen…etc”
      [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] hebben deze overeenkomst beiden ondertekend.
      Op 23 april 2002 heeft de kantonrechter te Zierikzee [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] veroordeeld tot betaling van € 5.000,- vermeerderd met proceskosten. De dagvaarding was 15 april 2003 uitgebracht.
    
    
    
      3.2.	[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] zijn buiten gemeenschap van goederen gehuwd geweest van 15 september 1990 tot eind april 2005. 
      [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] is in september 1994 failliet gegaan. Dit faillissement is 7 maart 1995 opgeheven wegens de toestand van de boedel. 
    
    
    
    
      4.	De feiten in de vrijwaringsprocedure
      4.1.	[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] heeft voor haar rekening de “Bar-Bodega Cheers” gedreven vanaf 1989 tot aan de datum van het faillissement op 7 maart 1995.
      Op 15 augustus 1990 hebben partijen huwelijkse voorwaarden opgemaakt. Zij zijn 15 september 1990 gehuwd met uitsluiting van iedere gemeenschap. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] heeft blijkens de akte huwelijksvoorwaarden ten huwelijk aangebracht “alle goederen welke behoren tot de inrichting van Bar Bodega Cheers, Coolsingel 215 te Rotterdam”.
    
    
    
    
      5.	Het geschil in de hoofdzaak
      5.1.	ABN AMRO Bank N.V. vordert   samengevat - veroordeling van [gedaagden in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] tot betaling van € 48.287,77, vermeerderd met de rente over € 38.048,95 en de  kosten. Zij baseert haar vordering op de kredietovereenkomst van 1992. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] is hoofdelijk aansprakelijkheid. 
      ABN AMRO Bank N.V. heeft de grondslag van haar vordering tot betaling van rente gewijzigd van contractueel naar wettelijk en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting gematigd tot het reeds aan contractuele rente gevorderde bedrag.
      Zij betwist dat haar vorderingen verjaard zijn. Zij verwijst naar de brieven die naar [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] zijn gestuurd tussen 2000 en 2010. Op 13 november 2006 heeft zij een stuitingsexploot doen betekenen aan [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring]. Verder stelt zij dat telefonisch overleg heeft plaatsgevonden tussen haar incassogemachtigde en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] in de periode 15 februari 2000 en 10 januari 2011.
      Zij heeft betwist dat het verhaal op [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] in strijd is met de redelijkheid. Het staat haar vrij zowel [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] als [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] aan te spreken.
    
    
    5.2.	[gedaagden in de hoofdzaak] stelt dat zij in 2002 door ABN AMRO Bank N.V. is gedagvaard voor de kantonrechter te Zierikzee. Zij is toen bij verstek veroordeeld tot betaling van € 5.000,-. ABN AMRO Bank N.V. had zich het recht voorbehouden het meerdere te vorderen. Na de verstekbeslissing in 2002 is beslag gelegd op haar inkomen. Sinds die tijd heeft zij, tot aan de dagvaarding in deze zaak, niets meer van ABN AMRO Bank N.V. vernomen. Zij beroept zich op verjaring van de gevorderde hoofdsom en de rente. Indien stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden door de dagvaarding in 2002, is de vordering vanaf 2007 verjaard. Zij heeft betwist de door ABN AMRO Bank N.V. overgelegde brieven te hebben ontvangen en dat deze brieven voldoen aan de vereisten voor een stuitingshandeling.
    
    
      5.3.	[gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] stelt dat er tussen hem en ABN AMRO Bank N.V. een overeenkomst van borgtocht bestaat, die ertoe strekt dat hij zich hoofdelijk heeft verbonden tot nakoming van de betalingsverplichting op grond van de kredietovereenkomst van 1 juli 1993 tussen ABN AMRO Bank N.V. en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring]. De borgtocht is door verjaring teniet gegaan. 
      Na de dagvaarding in 2002 voor het kantongerecht te Zierikzee, waar slechts € 5.000,- werd gevorderd heeft [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] niets meer van ABN AMRO Bank N.V. vernomen. De in het geding gebrachte brieven heeft hij nooit ontvangen. Het exploot van 13 november 2006 is niet in persoon betekend en kan de verjaring niet stuiten. Voor het geval wel sprake is van een geldige stuitingshandeling is dat alleen voor de genoemde hoofdsom van HFL 25.000,- die in het exploot wordt genoemd. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] ontkent ook dat telefoongesprekken met hem zijn gevoerd over deze vorderingen.
      Voor zover het beroep op verjaring niet slaagt stelt [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] dat ABN AMRO Bank N.V. zich meer had moeten inspannen haar vordering betaald te krijgen van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring]. ABN AMRO Bank N.V. kan de vordering dan ook redelijkerwijs niet op hem verhalen. De hoofdelijke aansprakelijkheid diende slechts tot zekerheid voor de ABN AMRO Bank N.V., [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] heeft nimmer profijt van het krediet gehad. De kredietovereenkomst is voor het bedrijf van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] aangegaan. De gevorderde rente is niet contractueel overeengekomen en dat deel van de vordering is ook verjaard.
    
    
    
    6.	Het geschil in de vrijwaringszaak
    
    
      6.1.	[gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] vordert - samengevat - dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] wordt veroordeeld om aan [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] in de kosten van de vrijwaring. 
      Hij stelt dat partijen buiten gemeenschap van goederen waren gehuwd. De lening bij de ABN AMRO Bank N.V. is aangegaan ten behoeve van het bedrijf van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring]. Hij werkte alleen mee in het bedrijf. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] zou ook zorgdragen voor de terugbetaling. Door niet aan haar verplichtingen jegens de bank te voldoen handelt zij onrechtmatig ten opzichte van hem.
    
    
    6.2.	[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] voert verweer. Zij stelt dat de lening is aangegaan ten behoeve van de horecagelegenheid die op haar naam stond, maar door beide partijen werd gedreven. In haar conclusie van dupliek beroept zij zich op verjaring van de vordering van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring]. Hij wist vanaf 2002, het jaar waarin partijen voor de kantonrechter werden gedagvaard dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] niet aan haar betalingsverplichting jegens de bank had voldaan. Zijn vordering, die bijna tien jaar na datum is ingesteld, is dus verjaard.
    
    
    
      7.	De beoordeling in de hoofdzaak
      7.1.	De twee geldleningen waarvan ABN AMRO Bank N.V. terugbetaling vordert, zijn in 1993 aangegaan door [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring]. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] is hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van het geleende. De rechtbank verwerpt de stelling van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] dat sprake is van borgtocht. De aanhef en de tekst van de kredietovereenkomst vermelden duidelijk [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] zich hoofdelijk verbindt tot nakoming van de kredietovereenkomst. Die tekst is niet voor meerdere uitleg vatbaar.
      Het is niet in strijd met de redelijkheid dat het geld mede van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] wordt gevorderd, hoewel het geld is geleend ten behoeve van het bedrijf van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring]. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] heeft de overeenkomst mede ondertekend als hoofdelijk schuldenaar zodat ABN AMRO Bank N.V. het recht heeft ook van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] het geleende geld terug te vorderen. Zij staat buiten de interne verhouding tussen [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring].
    
    
    
      7.2.	Het beroep dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] doet op verjaring wordt verworpen. De laatste door [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] erkende stuitingshandeling is de dagvaarding van 10 april 2002 waarin €5.000,- is gevorderd van beide gedaagden. ABN AMRO Bank N.V. heeft zich daarbij het recht voorbehouden op haar vordering voor zover die boven deze € 5.000,- uitkwam. Daarna heeft ABN AMRO Bank N.V. op 13 november 2006 een stuitingsexploot doen betekenen aan [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring]. In dat exploot wordt aanspraak gemaakt op het gehele thans gevorderde bedrag. De rechtbank verwerpt dus het verweer dat de stuitingshandeling alleen betrekking had op HFL 25.000,-. Het exploot is uitgebracht binnen de verjaringstermijn van vijf jaar en heeft daardoor het boogde effect van stuiting van verjaring.
      De rechtbank gaat voorbij aan het verweer dat dit exploot [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] niet heeft bereikt. Hij heeft deze stelling namelijk niet onderbouwd terwijl niet blijkt dat het exploot niet op een juiste manier is betekend.
    
    
    
      7.3.	[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] heeft erkend dat de verjaring is gestuit door de dagvaarding voor de kantonrechter, uitgebracht op 10 april 2002. ABN AMRO Bank N.V. heeft voor de verdere stuiting van de verjaring verwezen naar de door of namens haar geschreven brieven gericht aan [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring]. De eerste brief, productie 23, dateert van 12 mei 2003. In die brief wordt aanspraak gemaakt op zowel het door de kantonrechter toegewezen bedrag als het restant van de lening. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] heeft betwist die brief ontvangen te hebben. ABN AMRO Bank N.V. heeft aangeboden te bewijzen dat de brief ter post is bezorgd. Met het bewijs van die stelling, wordt het verweer van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] dat zij de brief niet heeft ontvangen, niet weerlegd. 
      De rechtbank passeert dus dit bewijsaanbod. ABN AMRO Bank N.V. heeft daarnaast gesteld dat er telefonisch overleg is geweest. Ook van die stelling laat de rechtbank haar niet toe tot het bewijs, omdat telefonisch overleg onvoldoende is voor stuiting van verjaring, dit moet immers schriftelijk gebeuren. 
      De tweede brief, productie 24, dateert van 6 juli 2007. Dat is meer dan vijf jaren na 10 april 2002. Op dat moment was de vordering op [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] verjaard. De rechtbank hoeft dan niet meer in te gaan op haar verweer dat zij deze brief niet heeft ontvangen. De conclusie is dus dat de vordering op [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] is verjaard.
    
    
    7.4.	[gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] heeft de hoogte van de gevorderde hoofdsom niet betwist. Hij heeft zich wel verweerd tegen de gevorderde contractuele rente waarna ABN AMRO Bank N.V. alleen aanspraak heeft gemaakt op de subsidiair gevorderde wettelijke rente. Het inhoudelijke verweer dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] voert tegen dat deel van de vordering is hetzelfde als zijn verweer tegen de hoofdsom. De rechtbank heeft dat verweer verworpen en op dezelfde gronden verwerpt zij ook zijn verweer tegen de gevorderde rente. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten die aan de zijde van ABN AMRO Bank N.V. worden begroot op:
     
    7.5.	De vordering tegen [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] zal worden afgewezen. ABN AMRO Bank N.V. zal worden veroordeeld in de proceskosten die aan de zijde van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] worden begroot op:
     
    
    
      8.	De beoordeling in de vrijwaringszaak
      8.1.	Partijen zijn gehuwd geweest buiten gemeenschap van goederen. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] is ter uitoefening van haar bedrijf tijdens hun huwelijk, in 1993 twee geldleningen aangegaan met ABN AMRO Bank N.V.. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] is hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van de geldleningen, daar heeft hij voor getekend. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] aan zijn betalingsverplichting jegens ABN AMRO Bank N.V. heeft voldaan. Toewijzing van de vordering zoals die nu is ingesteld, zou ertoe leiden dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring], die in de hoofdzaak wordt veroordeeld tot betaling, dit bedrag vast van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] kan vorderen zonder zelf een betaling te hebben verricht. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] krijgt echter pas een vordering op [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] als hij zelf heeft betaald, pas door die betaling wordt hij voor dat deel in de plaatsgesteld van de bank. Omdat hij nog niet betaald heeft, kan hij de som waartoe hij in de hoofdzaak veroordeeld wordt nog niet van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] terugvorderen. 
    
    
    
      8.2.	Voor de uitkomst van deze procedure maakt het geen verschil welk aandeel [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] in de werkzaamheden in de onderneming hebben gehad. Hun financiële relatie en hun betalingsverplichting worden geregeld door de huwelijkse voorwaarden, de kredietovereenkomst en de wet. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] heeft zelf de kredietovereenkomst als hoofdelijk aansprakelijke ondertekend en is dus ten opzichte van de bank gehouden tot terugbetaling. 
      Wat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] verder stelt over het aandeel van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] in de werkzaamheden van de horeca zaak bevat geen handelingen die als onrechtmatig ten opzichte van hem gekwalificeerd kunnen worden.
    
    
    8.3.	De vorderingen van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] worden dus afgewezen. Hij zal worden veroordeeld in de proceskosten die aan de zijde van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] zijn gevallen zijnde:
      
    
      9.	De beslissing 
      De rechtbank 
    
    
    in de hoofdzaak:
    
    - wijst de vorderingen jegens [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] af;
     
    -	veroordeelt ABN AMRO Bank N.V. in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] gevallen zijnde € 1.859,-;
    
    -	veroordeelt [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] tot betaling van € 48.287,77 vermeerderd met de wettelijke rente over € 38.048,95 vanaf 29 maart 2011 tot de dag der voldoening;
    
    -	veroordeelt [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] in de proceskosten aan de zijde van ABN AMRO Bank N.V. gevallen zijnde € 3.631,14;
    
    -	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    de rechtbank in de vrijwaring:
    
    -	wijst de vorderingen af;
    
    
      -	veroordeelt [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, eiser in de vrijwaring] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] gevallen zijnde 
      € 1.788,- te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 8 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der betaling;
    
    
    - verklaart dit vonnis voor wat betreft deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2012