ECLI:NL:GHARN:2002:AF1182, Gerechtshof Arnhem, 08-10-2002, 01/448
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2002-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

8 oktober 2002
      tweede civiele kamer
      rolnummer 2001/448
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      procureur: mr. S.M. van der Zwan,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [geïntimeerde] Bedrijfswagens B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde, 
      procureur: mr. J.M. Bosnak. 
    
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de  vonnissen van 26 februari 1998, 23 september 1999, 10 februari 2000 en 1 februari 2001 die de rechtbank te Zutphen tussen enerzijds geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres en anderzijds appellant (hierna te noemen: [appellant]) als gedaagde heeft gewezen; van de drie laatstgenoemde vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 27 april 2001 [geïntimeerde] aangezegd van voornoemde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] negentien grieven tegen de drie laatstgenoemde vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en geconcludeerd  dat het hof bij arrest de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vordering van [geïntimeerde] geheel of voor een groter gedeelte zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure in beide instanties. 
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zonodig onder aanvulling van gronden, zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van de procedure in – naar het hof begrijpt - hoger beroep. 
    
    2.4	Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De grieven
    
    Voor de inhoud van de negentien grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
    4	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 23 september 1999 in overweging 2 onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten vastgesteld. [appellant] komt met grief I alleen op tegen het door de rechtbank in 2.1 vermelde feit. Het hof zal, met inachtneming van het in die grief aangevoerde, uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten nu daar voor het overige geen grieven tegen zijn gericht.
    
    
    5	Beoordeling van het hoger beroep
    
    5.1	Het gaat in dit geding – kort gezegd – om het volgende. [appellant] Beheer B.V., waarvan [appellant] enig bestuurder is, is sinds 1995 rechthebbende op 50% van de aandelen van [W.] B.V. (hierna: [W.]) en is mede-bestuurster van die vennootschap. [geïntimeerde], die het wagenpark van [W.] onderhield, pretendeert een vordering te hebben op laatstgenoemde. Op 30 oktober 1996 heeft [appellant] een stuk getekend genaamd ‘borgtochtakte’, waarbij [appellant] zich borg stelt voor schulden van “[W.] B.V. (…) en [W.] Nord B.V. (…)” aan [geïntimeerde] wegens verrichte en te verrichten werkzaamheden voor een bedrag van op dat moment circa f. 150.000,-. Op 13 december 1996 is [W.] failliet verklaard. [geïntimeerde] heeft zijn vordering op [W.] bij de curator ingediend. De curator heeft [geïntimeerde] bij brief van 4 augustus 1997 bericht dat aan haar als concurrente crediteur geen uitkering kan worden gedaan. [appellant] Beheer heeft in december 1996 f. 12.500,- betaald aan [geïntimeerde]. In het onderhavige geding heeft [geïntimeerde] in hoofdsom een bedrag van f. 137.500,- met rente en kosten gevorderd van [appellant] primair uit hoofde van voornoemde borgtochtovereenkomst en subsidiair op grond van een onrechtmatige daad die daarin heeft bestaan dat [appellant] haar heeft medegedeeld dat hij ten tijde van het aangaan van de borgtocht niet was gehuwd. [appellant] heeft een en ander gemotiveerd betwist. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellant] toegewezen tot een bedrag van f. 118.078,65, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.
    
    5.2	Het hof ziet aanleiding grief IX als eerste te behandelen. Met de grief keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank in de eerste overweging 2.9 van het bestreden vonnis van 10 februari 2000. De rechtbank heeft aldaar overwogen dat, indien [geïntimeerde] bewijst dat [appellant] aan [geïntimeerde] een mededeling heeft gedaan dat hij niet is gehuwd, [geïntimeerde] te dien aanzien te goeder trouw is in de zin van art. 1:89 lid 2 BW en dat de toenmalige echtgenote van [appellant] ([naam echtgenote], hierna: [naam echtgenote]) in dat geval geen beroep mag doen op de vernietigbaarheid van de onderhavige borgtocht. In het eindvonnis heeft de rechtbank [geïntimeerde] in dit bewijs geslaagd geacht. Het hof oordeelt omtrent de grief het volgende.
    
    5.3	Hoofregel ingevolge art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW is dat een echtgenoot de toestemming behoeft van de andere echtgenoot voor het aangaan van een overeenkomst van borgtocht. In afwijking van de hoofdregel is die toestemming niet vereist indien de borgstelling is verricht (i) in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf (art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW) of (ii) door een bestuurder van een BV of NV die alleen of met zijn mede-bestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, voor zover de borgstelling wordt verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap (art. 1:88 lid 4 BW). De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 10 februari 2000 (onder 2.8 en 2.9) geoordeeld dat deze uitzonderingen zich in het onderhavige geval niet voordoen. [geïntimeerde] heeft ten aanzien van haar stelling, dat [appellant] voor zijn borgstelling geen toestemming van zijn echtgenote behoefde, het volgende aangevoerd. [appellant] houdt zich beroepsmatig bezig met het financieel verstrekken van leningen aan en de sanering van bedrijven. Het zich borgstellen is een veel minder vergaande bezigheid dan die welke [appellant] beroepsmatig pleegde uit te voeren, waarbij [appellant] zich borg heeft gesteld voor verplichtingen jegens medewerkers van het bedrijf [X.]. [appellant] heeft als bestuuder en aandeelhouder van [appellant] Beheer, die mede-bestuurster en is van en rechthebbende is op 50% van de aandelen van [W.], een zakelijk belang bij de borgtocht. [W.] had een grote schuld aan haar leverancier [geïntimeerde] en [geïntimeerde] zou de leveranties aan [W.] staken als [appellant] zich geen borg zou hebben gesteld en een afbetalingsregeling zou hebben getroffen. [geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat op [appellant] de bewijslast rust dat er sprake is van een particuliere borgtocht, waarmee zij mogelijk mede beoogt te stellen dat de bewijslast, dat [appellant] geen toestemming van zijn echtgenote nodig had voor het aangaan van de overeenkomst van borgtocht, op [appellant] rust. [appellant] heeft een en ander gemotiveerd betwist. Hij heeft gesteld dat [appellant] Beheer weleens heeft geparticipeerd in een vennootschap, maar dat hij dat niet in privé doet en dat [appellant] Beheer zich bij uitzondering wel eens borg heeft gesteld maar niet in privé, ook niet jegens medewerkers van [X.].
    
    5.4	Vooropgesteld moet worden dat de stelplicht en bewijslast dat een uitzondering moet worden gemaakt op het in art. 1:88 lid 1 BW bedoelde toestemmingsvereiste rust op de procespartij die zich beroept op de rechtsgevolgen van het bestaan van zodanige uitzondering. Het is derhalve aan [geïntimeerde] om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat een van die uitzonderingssituaties zich voordoet. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de in art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW gemaakte uitzondering op het toestemmingsvereiste, gelet op het gezinsbeschermende karakter van die bepaling (in het bijzonder de bescherming van de echtgenoot), restrictief moet worden uitgelegd. In het onderhavige geval heeft [appellant] zich borg gesteld voor de nakoming van de schulden van [W.] aan [geïntimeerde]. [appellant] was geen rechthebbende op de aandelen van [W.] of (mede)bestuurder daarvan, dat was [appellant] Beheer B.V. De borgstelling van [appellant] voor [W.] is derhalve in beginsel geen borgstelling in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Dat voor het eigen beroep of bedrijf van [appellant] kenmerkend is dat hij borgstellingen afgeeft, in die zin dat het in de normale uitoefening daarvan is geschied (HR 14 april 2000, NJ 2000, 689), heeft [geïntimeerde], tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] reeds in eerste aanleg, ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd, zodat aan die stelling moet worden voorbijgegaan. 
    
    5.5	De in art. 1:88 lid 4 BW vermelde uitzondering op het toestemmingsvereiste doet zich reeds niet voor, omdat de borgstelling door [appellant] voor [W.] geen borgstelling betreft die is verricht door een bestuurder van een BV of NV die alleen of met zijn mede-bestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. Bestuurder en rechthebbende op 50% van de aandelen van hoofdschuldenaar [W.] is [appellant] Beheer B.V. en niet [appellant] in persoon. 
    
    In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt (MvA I Inv, Parl. Gesch. Aanpassing BW, p. 35 ad artikel 88 lid 4 onder a): 
    
    “Wie de voorkeur heeft voor een ingewikkelde structuur, moet voor het verschaffen van borgtocht de toestemming van zijn echtgenoot zien te verkrijgen.”
    
    Uit deze passage blijkt dat de wetgever strak de hand wil houden aan de in art. 1:88 lid 4 BW vermelde formele criteria, ondanks het feit dat de (aspirant)borg op andere (indirecte) wijzen zeggenschap en financieel belang in de vennootschap-hoofdschuldenaar heeft. Dit sluit aan bij de restrictieve uitleg die aan de uitzonderingsbepalingen op het toestemmingsvereiste moet worden gegeven en bij het gegeven dat bij de handhaving van het toestemmingsvereiste niet alleen de (persoonlijke en/of zakelijke) belangen van [appellant] zijn betrokken, maar eveneens die van zijn toenmalige gezin (waartoe zijn toenmalige echtgenote behoort). Tussenconclusie op grond van het vorenstaande is dat [appellant] in beginsel toestemming behoefde van zijn toenmalige echtgenote voor het aangaan van de overeenkomst van borgtocht.
    
    5.6	Op grond van art. 1:89 lid 2 BW heeft de (toenmalige) echtgenoot die vernietigingsbevoegdheid niet voor een andere handeling dan een gift, indien de wederpartij te goeder trouw was. Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhavige borgtocht niet is te kwalificeren als een gift. Gezien de omstandigheid dat [geïntimeerde] werd bijgestaan door een advocaat en zich bediende van een formulier dat een waarschuwing bevatte met betrekking tot het toestemmingsvereiste kan er voorts van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat toestemming van de echtgenote voor de onderhavige handeling was vereist. [geïntimeerde] is niet te goeder trouw indien hij wist of behoorde te weten dat [appellant] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van borgtocht was gehuwd en zijn echtgenote geen toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de overeenkomst van borgtocht. Als regel mag van de crediteur worden verlangd dat hij een onderzoek doet naar de bevoegdheid van de (aspirant)borg (MvA II, Parl. Gesch. Inv. Boek 1, p. 1177 onder), in dit geval inhoudend een onderzoek of die borg ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van borgtocht was gehuwd en, zo ja, of diens echtgenote de vereiste toestemming voor het aangaan van de borgtocht heeft gegeven. Een andere opvatting zou tezeer afbreuk doen aan de door de wetgever en de Hoge Raad beoogde gezinsbescherming ingeval van het aangaan van een uitzonderlijke en riskante overeenkomst als een borgtocht door de andere echtgenoot (zie HR 14 april 2000, NJ 2000, 689). Of de (aspirant)borg is gehuwd, is eenvoudig na te gaan door middel van raadpleging van een door de crediteur als belanghebbende zelf aan te vragen (art. 88 lid 3 Wet gemeentelijke basis-administratie persoonsgegevens), of een door de (aspirant)borg - op verzoek van de crediteur - over te leggen, uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie, waarbij (zo nodig desverzocht) de gegevens betreffende de burgerlijke staat van de (aspirant)borg zijn opgenomen. Het aannemen van een dergelijke gehoudenheid klemt temeer onder de hiervoor genoemde omstandigheden dat [geïntimeerde] zich had voorzien van deskundige juridische bijstand en zij de beschikking had over een modelakte van borgtocht waarop de relevantie van het onderhavige toestemmingsvereiste staat vermeld. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat zij aan een en ander heeft voldaan. Zij heeft evenmin bijzondere feiten en omstandigheden gesteld die met zich brengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van haar te verlangen dat zij een of andere gehoudenheid zou nakomen. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, mag een crediteur als [geïntimeerde] in een geval als het onderhavige niet enkel afgaan op mededelingen van de borg als [appellant]. In een geval van borgstelling als de voorliggende staan immers niet alleen de belangen van de borg op het spel, maar mede de belangen van derden (het toenmalige gezin van de borg). Uit het vorenstaande volgt dat grief IX slaagt.
    
    5.7	In art. 1:89 lid 1 BW is bepaald dat slechts de andere echtgenoot (in casu [naam echtgenote]) een beroep kan doen op de vernietigingsgrond. [appellant] heeft een brief aan [geïntimeerde] d.d. 28 oktober 1997 overgelegd, ondertekend door, naar hij heeft gesteld, [naam echtgenote] waarin zij een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de borgtocht wegens het niet in acht nemen van het toestemmingsvereiste. Nadat [geïntimeerde] aanvankelijk heeft ontkend dat de genoemde brief van [naam echtgenote] afkomstig is, meer in het bijzonder dat die brief door haar is ondertekend, heeft [geïntimeerde] na de in eerste aanleg gehouden getuigenverhoren (waarbij ook [naam echtgenote] als getuige is gehoord) erkend dat [naam echtgenote] de onderhavige brief heeft ondertekend (conclusie na enquête onder 12). Daarmee is komen vast te staan dat [naam echtgenote] een beroep heeft gedaan op de vernietiging van de borgtochtovereenkomst. Het hof voegt hier volledig-heidshalve aan toe, dat de bevoegdheid een zodanige vernietiging in te roepen ook na het einde van het huwelijk in stand blijft (art. 1:89 lid 3 BW). Dat de echtscheidingsbeschikking dateert van 12 februari 1997 en waarschijnlijk korte tijd nadien is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, als gevolg waarvan het huwelijk tussen [appellant] en [naam echtgenote] is geëindigd, doet derhalve aan de onderhavige vernietigingsbevoegdheid van [naam echtgenote] niet af.
    
    5.8	Het betoog van [geïntimeerde], dat [naam echtgenote] bij het inroepen van de vernietiging van de borgtocht geen belang (meer) heeft, is door de rechtbank verworpen in de tweede rechtsoverweging 2.9 van het bestreden vonnis van 10 februari 2000. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank te dien aanzien heeft overwogen.
    
    5.9	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de onderhavige overeenkomst van borgtocht met recht (buitengerechtelijk) is vernietigd, zodat [geïntimeerde] uit dien hoofde jegens [appellant] geen aanspraken geldend kan maken. De primaire vordering van [geïntimeerde] moet derhalve worden afgewezen.
    
    5.10	De subsidiaire vordering van [geïntimeerde] jegens [appellant] uit hoofde van een onrechtmatige daad, bestaande uit het misleiden van [geïntimeerde], door haar in strijd met de waarheid mede te delen dat hij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van borgtocht niet gehuwd was, faalt op de gronden als vermeld in overweging 2.10 van het bestreden vonnis van 10 februari 2000, die het hof tot de zijne maakt.
    
    5.11	Slotsom is dat de vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellant] moeten worden afgewezen. [appellant] heeft bij de bespreking van zijn overige grieven geen belang meer, zodat die geen behandeling meer behoeven. De vonnissen van 23 september 1993, 10 februari 2000 en 1 februari 2001 zullen worden vernietigd. [appellant] heeft geen grieven gericht tegen het vonnis van 26 februari 1998, zodat hij in zijn hoger beroep van dat vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard. [geïntimeerde] zal, als de in hoger beroep en in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten daarvan.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het bestreden vonnis van 26 februari 1998;
    
    vernietigt de overige bestreden vonnissen waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellant] af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] aan verschotten begroot op EUR 1.430,47 in eerste aanleg en EUR 1.746,91 in hoger beroep alsmede aan salaris begroot op EUR 5.785,70 in eerste aanleg en EUR 1.406,72 in hoger beroep;
    
    verklaart vorenstaande proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Heisterkamp, Tjittes en Olthof en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 oktober 2002.