ECLI:NL:GHSHE:2011:BU5479, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-11-2011, HD 200.070.430
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ingebrekestelling, opschorting & schuldeisers verzuim

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.070.430
    
    arrest van de vierde kamer van 15 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. P.M.J. Graus,
    
    
    tegen:
    
    
      A.B.C. Beton B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 30 juni 2010 ingeleide hoger beroep van het door de recht bank Maastricht gewezen von nis van 31 maart 2010 tussen appellant - [X.]  - als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie en geïntimeerde - ABC - als eiseres in con-ventie, tevens verweerster in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 141468/HA ZA 09-752) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis (comparitievonnis) van 21 oktober 2009 dat daaraan vooraf ging.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij anticipatie-exploit van 16 juli 2010 heeft ABC [X.]  een vervroegde rechtsdag aangezegd.
    
    Bij tussenarrest van 7 september 2010 heeft het hof een comparitie gelast; deze is gehouden op 5 november 2010.
    
    Bij memorie van grieven heeft [X.]  onder overlegging van producties 16 tot en met 30 een aantal grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van ABC in conventie, en voorts tot toewij-zing van zijn vorderingen in reconventie zoals deze bij die memorie nader zijn gewijzigd en geformuleerd.
    
    Bij memorie van antwoord heeft ABC onder overlegging van twee producties de grieven bestreden.
    
    Vervolgens heeft [X.]  pleidooi gevraagd en daarbij verlengde spreektijd aangezegd (60 minuten in eerste en 30 minuten in tweede termijn), waarna pleidooi is bepaald op 8 september 2011 om 09.45 uur.
    
    Bij gelijkluidende faxberichten van 7 september 2011, blijkens de afdrukregel verzonden om 15:25 resp. 15:38 uur, verzocht (een medewerkster van) de advocaat van [X.]  om verplaat-sing van het pleidooi, aangezien de advocaat kampte met keelontsteking zodat hij niet kon pleiten. Daarbij werd aangegeven dat [X.]  per se de bijstand van deze advocaat wenste, dat hij het recht heeft van vrije raadsmankeuze, dat de advocaat [X.]  al jaren in verschillende dossiers bijstaat waaronder het onderhavige dossier in eerste aanleg, zodat geen externe zaakwaarnemer ingeschakeld kon worden, zeker niet op deze korte termijn.
    
    Het hof heeft het verzoek afgewezen op de voet van art. 7.5 van het Rolreglement (bedoeld is: het landelijk procesreglement), gelet op het late tijdstip van het aanhoudingsverzoek en op de opgegeven reden; onvoldoende was gebleken van overmacht en klemmende redenen (om het pleidooi op een nadere datum te bepalen). Een en ander is per fax medegedeeld aan het kantoor van de advocaat op 7 september 2011 om 16:21 uur, en daarnaast telefonisch mede-gedeeld aan de advocaat, althans aan een medewerker van zijn kantoor.
    
    Hierna is tot het moment van aanvang van het pleidooi geen bericht meer van de advocaat van [X.]  ontvangen.
    
    Op het voor het pleidooi bepaalde tijdstip is [X.]  noch zijn advocaat verschenen.
    
    Het hof heeft vervolgens beslist dat het pleidooi desondanks doorgang kon vinden, gelet op de gegeven motivering voor het weigeren van de aanhouding van het pleidooi, terwijl uit het achterwege blijven van enige reactie op de afwijzing van het verzoek tot aanhouding valt af te leiden, dat de raadsman zich bij die afwijzing had neergelegd. Uit de niet-verschijning zonder nadere kennisgeving valt hetzelfde af te leiden.
    
    Vervolgens heeft de advocaat van ABC gepleit overeenkomstig een door hem overgelegde pleitnotitie en uitspraak gevraagd. Met diens toestemming is er niet gefourneerd, doch zal ar-rest worden gewezen op basis van het op voorhand - door de advocaat van [X.]  - ten behoe-ve van het pleidooi overgelegde kopiedossier.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. De grieven zijn weergegeven op blad 4, onder nummer 4, en onderverdeeld in subgrieven 4.1 tot en met 4.6, waarbij subgrief 4.4 verder is onderverdeeld in leden 4.4.a tot en met 4.4.h.
      Ofschoon [X.]  bovenaan vermeldt: grief 1 + subgrieven, zijn er geen “grief 2” en/of verdere grieven geformuleerd.
    
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. In opdracht van [X.]  heeft ABC betonvloeren gestort. ABC vordert daarvan de betaling, hetgeen [X.]  weigert omdat de vloeren ondeugdelijk zouden zijn.
      4.2. Bevoegdheid
      4.2.1. [X.]  stelt in hoger beroep dat niet de sector civiel unit handel van de rechtbank bevoegd geweest zou zijn maar de sector kanton, aangezien het zou gaan om consumenten-koop. Die stelling gaat niet op. Daargelaten of het om consumentenkoop zou gaan (dit komt verderop aan de orde), in elk geval was de sectie civiel unit handel bevoegd om kennis te nemen van het geschil. De regel dat de sector kanton bevoegd zal zijn was ten tijde van de procedure in eerste aanleg nog geen geldend recht.
      4.3. Vaststaande feiten
      4.3.1. Op 6 juni 2007 heeft ABC een offerte uitgebracht aan “[Y.] Interieurbouw BV” (de kwestie met betrekking tot de identiteit van de wederpartij van ABC komt verderop aan de orde) voor het storten van 200 m² Dramix-staaldraad vezelbeton monoliet bedrijfsvloer, 15 cm dik, voor € 29,-- per m², conform WTCB vlakheidsklasse IV. In de offerte is vermeld dat de Algemene Voorwaarden van ABC (hierna: AV) van toepassing en bijgevoegd zijn.
      4.3.2. Op 12 februari 2008 heeft ABC een opdrachtbevestiging, genummerd [nummer] , ge-zonden aan [Y.] Interieurbouw BV voor 200 m² Beton monoliet bedrijfsvloer, 15 cm dik, voor € 34,-- per m², conform WTCB vlakheidsklasse IV. In de opdrachtbevestiging is ver-meld dat de AV van ABC van toepassing en bijgevoegd zijn.
      De opdrachtbevestiging is niet getekend.
      4.3.3. In maart 2008 zijn de vloeren gestort. 
      Prod. 3 bij conclusie van eis betreft een “bezoekrapport”, voor akkoord door [X.]  onderte-kend op 6 maart 2008 waarin wordt gerefereerd aan de opdrachtbevestiging van 12 februari 2008 nr. [nummer] , en waarin wordt verwezen naar 10 of 13 maart 2008 als stortdatum.
      Prod. 2 bij memorie van antwoord betreft een (overigens niet voor akkoord getekend of ge-parafeerd) formulier getiteld “controle zaagwerken en eindcontrole”, blijkens een datumstempel gedateerd 12 maart 2008, waarin als stortdatum 10 maart 2008 wordt genoemd. In dit formulier wordt verslag gedaan van het zaagwerk en wordt voorts ten aanzien van de “af-werking vloer algemeen” en van de “afwerking kanten” aangevinkt dat deze “goed” zijn.
      In het vak “opmerkingen van de klant” is niets ingevuld.
      4.3.4. Op 13 maart 2008 heeft ABC een factuur gezonden aan [Y.] Interieurbouw BV voor € 7.711,20, met de bepaling: “betaling binnen 14 dagen netto”, hetgeen spoort met de offerte en de opdrachtbevestiging.
      4.3.5. Naar aanleiding van telefonische klachten, voor het eerst geuit op 28 april 2008 (de datum blijkt uit de brief van ABC van 13 mei 2008; de datum in de memorie van antwoord blad 12, derde regel van boven, waar 18 april 2008 wordt genoemd, is kennelijk een vergis-sing; zie ook memorie van antwoord blad 15 onder 5.7, elfde regel) heeft de heer [Z.]  van ABC op 7 of 8 mei 2008 de vloeren bezichtigd.
      4.3.6. Dat resulteert in de brief van ABC aan [Y.] Interieurbouw BV van 13 mei 2008, waar-in wordt geschreven 
      - dat er in de vloer 3 plekken zitten waar de toegestane tolerantie net wordt overschreden
      - dat ABC heeft toegezegd de 3 plekken te willen bijwerken zodat de onvlakheid beduidend minder wordt 
      - dat is overeengekomen dat [X.]  na uitvoering van het herstel de rekening zou betalen. ABC verzoekt om getekende retournering van de brief doch deze blijft uit.
      4.3.7. Op 14 mei 2008 schrijft [X.]  een brief aan ABC. De tekst lijkt erop te wijzen dat [X.]  toen nog geen kennis had kunnen nemen van de brief van ABC van 13 mei 2008. 
      De brief is geschreven op briefpapier met een briefhoofd van “[Y.]  interieurbouw” en gete-kend met: Interieurbouw [Y.], [X.].
      4.3.8. De aanhef van de brief luidt: “ingebrekestelling”en de tekst luidt als volgt.
      Naar aanleiding van uw betalingsverzoek verwijs ik u nogmaals naar de klachten welke zijn ontstaan door het ondeskundig handelen en/of afwerken van de betonvloer zoals reeds eer-der gemeld.
      Dhr [Z.]  heeft zich vergewist op 8 mei jongstleden van de situatie, en was hier met het be-haalde resultaat ook niet gelukkig, Gezien het feit dat de toleranties te groot waren en er teveel plekken c.q. deuken midden in de vloer zitten.
      Aan de achtergevel zit een deuk van ca. 1,80 meter lang en ca. 1,5 cm onder het vloer ni-veau. De rooster voor de deur is scheef getrapt door uw medewerkers hieruit is tevens ook een verzaking c.q. deuk ontstaan van ca. 1,5 cm.
      De deuken uitvullen met egaline of mortel lijkt ons onverantwoord daar hechting op lange termijn niet kan worden gegarandeerd. De vloer zal worden voorzien van nog grotere don-kere vlekken indien deze deuken worden uitgevuld.
      Het resultaat zal een verprutst vloer oppervlakte zijn vol met donkere vlekken, daar andere materialen zouden worden gebruikt, dit betekend dat compleet de nieuwe vloer behandeld c.q. gecoat zal moeten worden met de nodige kosten.
      Wij verzoeken u met een gedegen voorstel te komen om dit op te lossen en af te handelen.
      Wij betreuren de gang van zake. Daar wij in de veronderstelling waren een kwalitatief goed eindresultaat zouden hebben gekregen. Dit is ons toegezegd. Daar wij dit gebouw kwalitatief hoogwaardig hebben gebouwd en ook wilden afwerken.,
      Vertrouwende op een spoedige en correcte afhandeling uwerzijds.
      4.3.9. Op 20 mei 2008 schreef [X.]  (eveneens op briefpapier met briefhoofd “[Y.]  interieur-bouw” en met ondertekening “Interieurbouw [Y.], [X.]” aan ABC; deze brief vormt kennelijk de reactie op de brief van ABC van 13 mei 2008. [X.]  schrijft hierin onder meer:
      - dat er meer dan 3 plekken in de vloer zitten
      - dat de deuken zijn ontstaan door het onjuist vlinderen van de vloer
      - dat het onnauwkeurig afwerken van het peil c.q. van de randafwerking duidelijk zichtbaar is
      - dat medewerkers van ABC de bekisting van het vloerrooster hebben scheefgetrapt
      - dat [X.] , door de aanpak/uitvoering van ABC akkoord zou moeten gaan met gerepareerde vlekken en oneffenheden in de vloer, hetgeen hij ([X.] ) niet accepteert daar het gehele vloeroppervlak een fiasco zou worden
      - dat hij verwacht dat ABC de kosten van vloercoating na herstelwerkzaamheden zal ver-goeden
      - dat hij een schriftelijke reactie van ABC verwacht op zijn brief van 14 mei 2008.
      4.3.10. Bij faxbericht van 21 mei 2008 - gericht aan “[Y.]  Interieurbouw” (zonder ‘bv’, ter attentie van [X.], stelt ABC een nadere bezichtiging voor, ditmaal in aanwezigheid van haar onderaannemer.
      Per e-mailbericht van 23 mei 2088 reageert [X.]  (namens “[Y.]  Interieurbouw”) daarop met de mededeling dat [Z.]  het werk reeds eerder heeft bekeken, waarop ABC antwoord dat ook de onderaannemer zich een beeld wil kunnen vormen.
      4.3.11. Op 5 juni 2008 vindt een bezichtiging plaats naar aanleiding waarvan [X.]  (met briefpapier en ondertekening als op zijn eerdere brieven) een faxbericht van 15 juni 2008 schrijft. Daarin schrijft hij:
      - dat de onderaannemer [A.]  de schade heeft bekeken en heeft toegegeven dat door zijn per-soneel onoplosbare fouten en tekortkomingen zijn gemaakt
      - dat dit is gebeurd door de machines plaatselijk stationair te laten draaien waardoor de deu-ken zijn ontstaan, alsmede door het tijdens ruststand telkens terugsturen van de machines naar dezelfde plaatsen, hetgeen te wijten is aan “uw personeel” [dat wil zeggen: personeel van ABC of [A.] ; hof]
      - dat als de plekken gerepareerd en uitgevlakt worden er nog grotere plekken en vlekken in de vloer ontstaan en dat de hechting van de uitgevulde mortel nooit optimaal kan zijn daar deze vanuit de deuk op niets uitgevlakt moet worden
      - dat hij, [X.] , hierom niet heeft gevraagd en dit niet accepteert
      - dat hij op dit moment voorstellen en offertes afwacht van bedrijven die zijn gespecialiseerd om de vloeren te repareren met kunsthars en te voorzien van een coating zodat het wel een geheel wordt; dat hij contact opneemt met ABC als die gegevens binnen zijn.
      4.3.12. Op 16 juni 2008 reageert ABC per faxbericht, verzonden aan “[Y.] Interieurbouw B.V.”, ter attentie van [X.], luidende onder meer als volgt:
      - dat ABC ontkent dat door haar onoplosbare fouten en tekortkomingen zijn gemaakt
      - dat zij verwijst naar haar eerdere vrijblijvende voorstel om drie plaatsen bij te werken met bijvoorbeeld een epoxymortel
      - dat dit mogelijk tot een gering kleurverschil zal leiden
      - dat ABC dit voorstel handhaaft
      - dat als [X.]  de gehele vloer wil laten coaten, dit niet ten laste van ABC gebracht kan wor-den.
      4.3.13. Op 23 juni 2008 zond ABC aan “[Y]  Interieurbouw” (zonder ‘bv’) een brief en fax-bericht, luidende onder meer dat zij op haar faxbericht van 16 juni 2008 geen reactie van [X.]  heeft vernomen, reden waarom zij thans nogmaals [X.]  aanmaant tot betaling.
      Hierop volgde een brief van de advocaat van [X.]  d.d. 24 juni 2008, met de mededeling dat de directie van [Y.] Interieurbouw zich tot hem had gewend. Inhoudelijke zaken zijn in deze brief nog niet aan de orde gesteld.
      4.3.14. De uiteindelijk gestorte vloer was 178 m² groot waarvan 38 m² betrekking heeft op de kelder. [X.]  heeft op de keldervloer geen aanmerkingen.
      Er is door [X.]  nog niets betaald op de factuur groot € 7.711,20, ook niet voor de kelder-vloer. [X.]  heeft de vloeren in gebruik genomen.
      4.4. Cessie aan Artradius
      4.4.1. Een in eerste aanleg door [X.]  gevoerd verweer, inhoudende dat de vordering niet aan ABC toekwam omdat deze zou zijn overgedragen aan de kredietverzekeraar Artradius, is door de rechtbank verworpen en daartegen is geen grief gericht; in hoger beroep komt dit verweer niet terug.
      4.5. Totstandkoming overeenkomst
      4.5.1. Als gezegd is de opdrachtbevestiging niet getekend. [X.]  lijkt te betwisten dat er een overeenkomst tot stand is gekomen, doch tevergeefs. Ook hij erkent dat er een afspraak is gemaakt, en dat hij de offerte en opdrachtbevestiging heeft ontvangen. Zijn gehele processu-ele stellingname impliceert zelfs het bestaan van een overeenkomst. Door [X.]  is ook niet gemotiveerd betwist dat er overeenstemming bestond over het uit te voeren werk (als om-schreven in de opdrachtbevestiging), over de prijs, en over het tijdstip van uitvoering. Door hem is (afgezien van de toepasselijkheid van de AV) ook niet betwist dat de afspraak datgene inhield wat in de opdrachtbevestiging is verwoord. Tenslotte wordt op het door [X.]  voor akkoord getekende bezoekrapport van 6 maart 2008 expliciet verwezen naar de opdrachtbe-vestiging [nummer]  van 12 februari 2008. Kortom: er is een overeenkomst tot stand geko-men, en wel overeenkomstig de inhoud van de opdrachtbevestiging van 12 februari 2008. Grieven 4.4.b, 4.4.c en 4.4.d falen.
      4.6. Hoedanigheid “[X.] “	
      4.7. In geschil is in welke hoedanigheid [X.]  de overeenkomst heeft gesloten. 
      Niet aan de orde is dat deze namens enige rechtspersoon zou zijn gesloten. De overeenkomst kan, aan de zijde van [X.] , enkel zijn gesloten door [X.]  als natuurlijk persoon.
      In verband met de artt. 6:119a BW (handelsrente) en 6:236 aanhef en art. 6:237 aanhef BW is daarbij echter van belang of [X.]  “als consument” handelde, dan wel in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De toevoeging “h.o.d.n.” is in de correspondentie niet gebezigd.
      4.7.1. De vloeren werden gelegd in een loods bij de woning van [X.] . 
      Uit de hiervoor weergegeven correspondentie blijkt dat ABC de correspondentie telkens richtte tot “[Y.] Interieurbouw BV” dan wel tot “[Y.]  Interieurbouw” zonder meer. [X.]  heeft consequent gereageerd op briefpapier met een logo van [Y.]  Interieurbouw, en ook met die naam ondertekend.
      [X.]  heeft kennelijk ook een interieurbouwbedrijf. Bij comparitie na antwoord verklaarde hij ook met vorkheftrucks op de bedrijfsvloer te rijden.
      4.7.2. In de procedure is [X.]  zich op het standpunt gaan stellen dat hij de opdracht louter, althans grotendeels, privé heeft gegeven.
      4.7.3. Het komt er bij deze vraag op aan wat ABC dienaangaande op grond van de uitlatin-gen van de heer [X.]  heeft mogen begrijpen. Er is niets gesteld omtrent of gebleken van me-dedelingen van [X.]  met de strekking dat de opdracht gegeven werd door [X.]  als privéper-soon. Reeds de offerte van ABC was gericht aan een (niet bestaande) bv, hetgeen een duide-lijke indicatie vormt dat ABC meende met een bedrijfsmatige opdracht van doen te hebben. Uit niets blijkt dat [X.]  ABC ooit in dat opzicht heeft gecorrigeerd of heeft geïnformeerd; in tegendeel, [X.]  bleef zichzelf presenteren “namens” [Y.]  Interieurbouw.
      Bij deze stand van zaken mocht ABC ervan uitgaan dat [X.]  de opdracht gaf in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf zodat, indien het hof daaraan toekomt, art. 6:236 aanhef en art. 6:237 aanhef BW niet, in elk geval niet rechtstreeks, van toepassing zijn en art. 6:119a BW wel van toepassing is. Grief 4.4.a faalt.
      4.8. Dwaling
      4.8.1. Met grief 4.4.f stelt [X.]  onder meer dat de rechtbank overwogen zou hebben dat [X.] ’ juridische verweer, waaronder het beroep op dwaling, af zou stuiten op het oordeel dat ABC niet in verzuim is geraakt. Het beroep op dwaling was echter in eerste aanleg nog niet gedaan en ten onrechte dicht [X.]  een daartoe strekkende overweging aan de rechtbank toe.
      4.8.2. Wat dat beroep op dwaling betreft (zie verder mvg, pag. 23): dit beroep faalt, reeds omdat geen van de in art. 6:228 BW omschreven situaties zich heeft voorgedaan. Nog daar-gelaten dat de gestelde dwaling geen betrekking heeft op het object van de overeenkomst maar hooguit op de eigen hoedanigheid dat [X.] , is door [X.]  niets gesteld omtrent uitlatin-gen van ABC welke [X.]  hebben doen dwalen (lid 1 sub a), omtrent het gegeven dat ABC moest begrijpen dat [X.]  dwaalde en hem dienaangaande had behoren voor te lichten (lid 1 sub b) dan wel omtrent wederzijdse dwaling (lid 1 sub c). In tegendeel, in het vorenoverwo-gene besloten dat het juist ABC was die op grond van de wijze waarop [X.]  zich presenteer-de, ervan mocht uitgaan dat [X.]  handelde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Grief 4.4.f faalt dus in elk geval voor zover deze het beroep op dwaling betreft.
      4.9. Algemene Voorwaarden
      4.9.1. Volgens ABC zijn haar AV van toepassing, hetgeen [X.]  betwist. [X.]  stelt die AV niet te hebben ontvangen, en voorts dat de AV onredelijk bezwarende bepalingen bevat.
      4.9.2. [X.]  verbindt, zo begrijpt het hof, aan zijn stelling dat hij de AV niet heeft ontvangen de gevolgtrekking dat deze dan ook niet van toepassing zijn. Deze conclusie is onjuist; voor toepasselijkheid worden geen andere eisen gesteld dan in het algemeen gelden voor de tot-standkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van de AV is bedongen in de offerte en in de opdrachtbevestiging, welke laatste weliswaar niet is getekend, doch waaromtrent wilsovereenstemming geacht moet worden te hebben bestaan, nu hiertegen geen bezwaren zijn geuit, op die basis wel is gewerkt, en in het bezoekrapport van 6 maart 2008 ook uit-drukkelijk daarnaar wordt verwezen.
      4.9.3. De AV zijn dus van toepassing, zelfs indien deze niet zouden zijn meegezonden (art. 6:232 BW). In dat geval overigens zouden die AV vernietigbaar zijn op de voet van art. 6:233 aanhef en sub b jo. art. 6:234 BW; de uitzonderingen van art. 6:235 BW zijn niet van toepassing. Zodanige vernietiging is evenwel niet gevorderd.
      Daarenboven acht het hof voldoende bewezen dat die AV wel zijn meegezonden. De secreta-resse van ABC verklaarde schriftelijk dat zij deze altijd meezendt. Het hof ziet geen aanlei-ding die verklaring te wantrouwen. Natuurlijk kan ook zij zich een keer vergist hebben, maar in dit geval is er niet alleen een offerte, maar ook een opdrachtbevestiging verzonden waarin met zoveel worden wordt vermeld dat de AV zijn bijgevoegd. Van enige reactie van de zijde van [X.] , dat die AV in weerwil van bedoelde vermelding zouden hebben ontbroken, blijkt niets.
      4.9.4. [X.]  heeft voorts gesteld dat die AV onredelijk bezwarend zijn, maar heeft dit onvol-doende onderbouwd. Het gaat hem specifiek om de hierna genoemde artikelen.
      4.9.5. Art. 10 leden 1 en 2 en art. 14 leden 1, 2 en 3 van de AV luiden:
      10 lid 1: 
      Definitieve oplevering van het werk vindt plaats nadat door opdrachtnemer alle materialen in het werk zijn aangebracht en nadat eventuele zaagwerkzaamheden zijn voltooid.
      10 lid 2: 
      Het werk wordt van rechtswege als opgeleverd beschouwd:
      a. wanneer opdrachtnemer, hetzij schriftelijk, hetzij mondeling aan opdrachtgever kennis heeft gegeven van de voltooiing van het werk,
      b. bij ingebruikneming van het werk door opdrachtgever.
      14 lid 1:
      Opdrachtgever is verplicht het geleverde onmiddellijk na oplevering te controleren op zicht-bare gebreken en op de gebruikelijke wijze te onderzoeken op eventuele niet zichtbare gebre-ken, alvorens tot ingebruikname over te gaan. Een eenmaal in gebruik genomen vloer, geldt als correct geleverd/opgeleverd, behoudens indien een vloer een niet op normale wijze te constateren niet zichtbaar gebrek blijkt te hebben.
      14 lid 2:
      Reclames betrekkelijk het geleverde, zullen dienen te geschieden uiterlijk binnen 14 dagen na oplevering en wel door middel van een aangetekend schrijven aan het adres van opdracht-nemer.
      14 lid 3:
      Indien een door opdrachtnemer geleverde/opgeleverde vloer een zichtbaar gebrek blijkt te hebben, dient, binnen 6 weken nadat dit gebrek is geconstateerd, schriftelijk bij aangetekend schijven bij opdrachtnemer gereclameerd te worden.
      4.9.6. Bepalingen als deze zijn gebruikelijk in de bouw- en aanverwante sector.
      In onderlinge samenhang bezien vormen deze artikelen voor een groot deel een uitwerking van art. 6:89 BW, waarbij hooguit ten aanzien van sommige van de termijnen gesteld kan worden dat deze aan de korte kant zijn. Door [X.]  is ook onvoldoende toegelicht waarom deze bepalingen onredelijk bezwarend zouden zijn. Naar ’s hofs oordeel zijn zij dat niet. De eis van een “aangetekend schrijven” is mogelijk als constitutief vereiste bedoeld, doch heeft kennelijk in de praktijk hoofdzakelijk een bewijsstrekking. Op het ontbreken van een aange-tekend schrijven is ook geen beroep gedaan.
      4.9.7. ABC heeft zich beroepen op de bepaling in de AV, dat ingebruikname geldt als ople-vering. ABC merkt op dat dit een zeer gebruikelijke bepaling is. Met betrekking tot deze be-paling stelt [X.]  expliciet dat deze onredelijk (bedoeld zal zijn: onredelijk bezwarend) is; pag. 24 memorie van grieven, zesde alinea. Waarom deze bepaling in het algemeen onrede-lijk bezwarend is, is echter onvoldoende toegelicht. 
      4.9.8. Denkbaar is dat in een specifieke situatie een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn; het verweer van [X.]  kan ook in die zin worden opgevat. Waarom dit in dit geval het geval zou zijn, is echter door [X.]  niet toe-gelicht. 
      De eerste telefonische klacht dateert van 28 april 2008, zeven weken na voltooiing (althans: voltooiing van het werk in de visie van ABC, naar kenbaar bleek uit verzending van de fac-tuur); van een eerdere schriftelijke klacht dan die van 14 mei 2008 - inmiddels negen weken na de storting van de vloer- is niet gebleken.
      Dat de vloer niet betreden mocht worden blijkt niet (ABC heeft erop gewezen dat degene die de vloer inzaagt zelf ook de vloer heeft moeten betreden). De vloer is gestort op 10 maart 2008. [X.]  stelt de vloer 28 dagen later in gebruik te hebben genomen maar licht niet toe waarom hij niet eerder heeft kunnen reclameren dan hij heeft gedaan.
      Dat het de facto onmogelijk was aan de in de AV gestelde klachttermijnen te voldoen zodat die AV deswege onredelijk bezwarend zouden zijn, is dus niet gebleken.
      Bij deze stand van zaken kan ook niet gezegd worden dat een beroep op de bepaling inhou-dende dat ingebruikname oplevering impliceert, naar maatstaven van redelijkheid en billijk-heid onaanvaardbaar zou zijn. 
      4.9.9. [X.]  betwist voorts, zo begrijpt het hof, dat ABC zich ter afwering van de aanspra-ken van [X.]  zou kunnen beroepen op toepasselijke technische normen.
      4.9.10. Als prod. 24 bij memorie van grieven heeft [X.]  een uitdraai van een webpagina van WTCB (Wetenschappelijk en Technisch Centrum voor het Bouwbedrijf) overgelegd; in de offerte en opdrachtbevestiging werd naar vlakheidsklasse IV van het WTCB verwezen. 
      4.9.11. Als prod. 13 bij conclusie van antwoord in reconventie heeft ABC overgelegd enkele bladzijden uit de “Technische Voorlichting 204” van juni 1997 van het WTCB; overgelegd zijn blz. 25 en 26 waarop zijn weergegeven de paragrafen 3.12.4.2-3. ABC beroept zich met name op 3.12.4.3.
      4.9.12. Bij memorie van grieven, zie de conclusie op blad 27 sub 8, merkt [X.]  “artikel 12” van de WTCB- en de DIN-norm van de uitvoeringsvoorwaarden als “kennelijk onredelijk bezwarend” aan. Nu ABC zich uitsluitend heeft beroepen op paragraaf 3.12.4.3 neemt het hof aan dat de pijlen van [X.]  daarop zijn gericht. Dat volgt ook uit het feit dat de door [X.]  overgelegde webpagina precies diezelfde aspecten betreft.
      4.9.13. Waarom die norm onredelijk bezwarend zou zijn, is op geen enkele wijze toegelicht. Algemeen bekend is dat bij elk werk, hoe groot of hoe klein ook, er sprake is van toleranties, soms zeer ruim en soms uiterst miniem. Waarom de bepalingen betreffende de overeenge-komen toleranties onredelijk bezwarend zouden zijn valt, bij gebreke van toelichting niet in te zien. 
      4.9.14. Aldus dient het beroep op het onredelijk bezwarend zijn van bepaalde bepalingen uit de AV te worden gepasseerd.
      De AV zijn dus onverkort van toepassing. Grief 4.4.e kan dus, wat daar verder van zij, niet tot vernietiging leiden.
      4.10. Oplevering
      4.10.1. Een volgend geschilpunt betreft de vraag of er een oplevering heeft plaatsgevonden. 
      4.10.2. Volgens de rechtbank kon het overleg van 5 juni 2008 als opleveringshandeling worden aangemerkt. Dit wordt door [X.]  betwist.
      4.10.3. Het hof verwijst naar r.o. 4.3.3, waarin is verwezen naar prod. 2 bij memorie van antwoord. ABC merkt dit aan als een opleveringsrapport en heeft voorts aangevoerd dat blijkens art. 10 van de AV de oplevering plaats vindt na het zagen.
      4.10.4. Op grond van de eigen stellingen van [X.]  staat vast dat hij de vloer een maand na de storting, dus op of omstreeks 10 april 2008, feitelijk in gebruik heeft genomen. 
      4.10.5. ABC heeft zich beroepen op art. 10 lid 2 sub b van de AV, welke bepaling hiervoor reeds als niet onredelijk bezwarend is aangemerkt en waarvoor geldt dat een beroep daarop in de gegeven omstandigheden niet als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden aangemerkt.
      4.10.6. Nu [X.]  de vloer in gebruik had genomen kon deze dus geacht worden te zijn opge-leverd.
      4.10.7. Bij die stand van zaken is van ondergeschikt belang of het overleg van 5 juni 2008 als oplevering kan worden beschouwd dan wel of bedoelde prod. 2 bij memorie van ant-woord als een opleveringsrapport valt aan te merken.
      4.10.8. Grief 4.4.h, wat daar verder van zij, leidt dus niet tot vernietiging van het vonnis.
      4.10.9. [X.]  verdedigt de stelling dat vooraleer er is opgeleverd, er geen ingebrekestelling behoeft plaats te vinden.
      4.10.10. Deze stelling miskent waarom het bij een ingebrekestelling te doen is. 
      Afhankelijk van wat daarover in de overeenkomst is bepaald, is oplevering vaak een vereiste om tot het opmaken van de eindafrekening te kunnen overgaan, en een noodzakelijk vereiste voor het opeisbaar worden van de vordering van de aannemer. Eveneens afhankelijk van wat daarover in de overeenkomst is bepaald zal, als die opeisbare vordering niet betaald word,t al dan niet een (van de aannemer uitgaande) ingebrekestelling vereist zijn vooraleer de vorde-ring in rechte kan worden opgeëist.
      De ingebrekestelling vanwege een gestelde tekortkoming gaat uit van de opdrachtgever, strekt ertoe de aannemer duidelijk te maken wat van deze verwacht wordt en wanneer, en is een noodzakelijk vereiste voor de gevolgen welke de opdrachtgever aan een eventueel niet-nakomen door de aannemer wenst te verbinden. Zo’n door de opdrachtgever uit te brengen ingebrekestelling kan ook tussentijds worden uitgebracht. Als [X.]  stelt dat een ingebreke-stelling niet vóór de oplevering behoeft te worden uitgebracht, verliest hij uit het oog dat die ingebrekestelling in zijn belang was, altijd kon worden uitgebracht als hij dat dienstig achtte, en vereist was voor de inwerkingtreding van de door hem verlangde gevolgen.
      4.11. Ingebrekestelling
      4.11.1. In de brief van 14 mei 2008 staat, kort gezegd, wèl vermeld wat [X.]  niet wenst (geen plaatselijk herstel), maar niet wat hij dan wèl wenst (hij vraagt slechts om met een “gedegen voorstel” te komen), en ook niet binnen welke termijn dat zou moeten gebeuren.
      Daarmee kan deze brief, in weerwil van de aanhef, ook niet als ingebrekestelling worden aangemerkt. Eerder valt deze brief aan te merken als een van de stappen in een geleidelijk opgebouwde correspondentie, waarbij men nog in de onderhandelingsfase verkeerde omtrent eventueel te verrichten herstelwerkzaamheden.
      4.11.2. Ook indien de brieven van 14 mei 2008 en 20 mei 2008 in onderlinge samenhang worden gelezen, valt daarin geen ingebrekestelling te ontwaren. [X.]  bepaalt zijn standpunt, geeft te kennen plaatselijk herstel niet te accepteren en te “verwachten” - bedoeld is kenne-lijk: te eisen of te verlangen - dat ABC de kosten van vloercoating na herstel zal vergoeden, maar maakt niet duidelijk dat hij van ABC herstel verlangt en op welke wijze dat herstel zou moeten gebeuren en stelt geen termijn.
      4.12. In de brief van 15 juni 2008, tenslotte, wordt evenmin herstel gevraagd en een ter-mijn gesteld, doch wordt herhaald dat en waarom [X.]  met plaatselijk herstel niet instemt, en wordt verklaard dat [X.]  offertes van andere bedrijven heeft gevraagd, waarin besloten lijkt te liggen dat wat hem betreft ABC inmiddels niet meer hoefde te repareren. In elk geval ligt hierin in deze brief evenmin een ingebrekestelling besloten.
      4.12.1. Terecht heeft de rechtbank dus overwogen en beslist dat [X.]  ABC niet deugdelijk in gebreke heeft gesteld. Gesteld noch gebleken is dat zich de situatie voordeed waarin een in-gebrekestelling niet nodig was. ABC is ter zake van de gestelde tekortkomingen dus nimmer in verzuim komen te verkeren. In zoverre faalt dus grief 4.4.f.
      4.13. Vordering ABC opeisbaar
      4.13.1. Het hof verwijst naar r.o. 4.3.4. Voorop gesteld dient te worden dat, nu ABC in be-ginsel - zij het volgens [X.]  niet deugdelijk - haar prestatie had verricht, de factuur was ver-zonden en daarbij een gebruikelijke betalingstermijn was gesteld, de vordering van ABC op-eisbaar was.
      4.14. Opschorting
      4.14.1. [X.]  beroept zich op een opschortingsrecht, naar het hof aanneemt zowel een op-schortingsrecht als omschreven in art. 6:52 BW als een opschortingsrecht als bedoeld in art. 6:262 BW.
      4.14.2. Beide artikelen houden in (art. 6:52 BW expliciet, art. 6:262 BW impliciet) in dat opschorting - in dit geval door [X.]  - slechts is toegestaan indien hij een opeisbare vordering had op ABC.
      In het algemeen - zie art. 6:81-82 BW - treedt verzuim pas in na een ingebrekestelling, doch voor het intreden van opeisbaarheid is een ingebrekestelling niet vereist. 
      4.14.3. Art. 6:38 BW leidt ertoe dat vorderingen, als geen tijd voor de nakoming is bepaald, terstond opeisbaar zijn. Dat geldt dus ook voor de gepretendeerde tegenvordering van [X.]  (als deze komt vast te staan).
      Dit betekent dat voor een geslaagd door [X.]  gedaan beroep op een opschortingsrecht een ingebrekestelling, uitgebracht/verzonden door [X.]  aan het adres van ABC, niet is vereist; zie ook HR 8 maart 2002, NJ 2002-199.
      4.14.4. Desondanks dient het beroep op een opschortingsrecht te falen.
      4.14.5. Ook al is voor een geslaagd beroep op een opschortingsrecht verzuim niet vereist en volstaat opeisbaarheid, indien het bestaan van de tegenvordering zowel in als buiten rechte gemotiveerd betwist wordt, dient toch aan de wederpartij op niet mis te verstane wijze duide-lijk wordt gemaakt wat van die wederpartij wordt verwacht, en wanneer, vooraleer men zich op een opschortingsrecht kan beroepen op de grond dat de wederpartij zijn verplichtingen niet heeft nageleefd. 
      4.14.6. Voorts geldt dat een beroep op een opschortingsrecht niet leidt tot verval van de ver-plichting tot betaling van de contractuele wederprestatie, doch enkel tot uitstel in afwachting van het resultaat van een door de opschortende partij in te stellen actie: een actie tot nako-ming of tot ontbinding, al dan niet met (aanvullende) schadevergoeding, dan wel tot omzet-ting en/of vervangende schadevergoeding. Zie HR 19 februari 1988, LJN AD0206.
      Nakoming is in rechte nimmer gevorderd. In eerste aanleg is wel schadevergoeding gevor-derd. In hoger beroep is ook ontbinding gevorderd. Voor al die vorderingen is echter verzuim vereist, van welk verzuim echter bij gebreke van een ingebrekestelling geen sprake is.
      4.14.7. Dat betekent dat het beroep op een opschortingsrecht als verweer tegen de door ABC ingestelde vordering, welk beroep gedurende enige tijd gerechtvaardigd zou zijn geweest, niet meer op gaat.
      Grief 4.4.f. faalt dus voor zover deze specifiek op opschorting ziet.
      4.15. Onzekerheidsexceptie
      4.15.1. [X.]  heeft zich beroepen op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW. 
      Het is niet geheel duidelijk waarop [X.]  daarbij het oog heeft. De onzekerheidsexceptie geldt immers in de situatie waarin [X.]  als eerste had moeten presteren maar zijn prestatie mag opschorten omdat en gronden bestonden om te verwachten dat ABC haar prestatie niet zou verrichten. ABC had haar primaire prestatie echter reeds verricht. Voor zover het gaat om de eventuele niet-naleving van ABC’s secundaire verplichting tot herstel van gebreken geldt dat [X.]  zich - eventueel, doch in het onderhavige geval niet; zie hiervoor - op een opschortingsrecht zou kunnen beroepen; met de onzekerheidsexceptie heeft dat niets van doen.
      4.15.2. Grief 4.4.f. faalt dus voor zover deze specifiek op de onzekerheidsexceptie ziet.
      4.16. Verrekening
      4.16.1. [X.]  heeft zich beroepen op verrekening. 
      Op zichzelf staat art. 6:136 BW daaraan niet in de weg, ook al is de tegenvordering van [X.]  op ABC betwist, nu de tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding voortspruit; zie PG Boek 6 pag. 509-510. Art. 6:127 BW staat echter aan de verrekening wèl in de weg, nu aan [X.] , doordat hij geen ingebrekestelling heeft doen uitgaan, de bevoegdheid tot het afdwin-gen van de betaling van zijn (vermeende) vordering niet toekomt.
      Daarenboven is de vermeende tegenvordering door [X.]  op geen enkele wijze gekwantifi-ceerd.
      4.16.2. Grief 4.4.f. faalt dus voor zover deze specifiek op verrekening ziet.
      4.17. Wanprestatie en non-conformiteit
      4.17.1. [X.]  heeft zich beroepen op wanprestatie en non-conformiteit. Het hof neemt aan dat hij met het beroep op wanprestatie hetzelfde op het oog heeft als met het beroep op non-conformiteit; enige andere wanprestatie is niet gesteld of gebleken.
      4.17.2. In verband met het beroep op non-conformiteit stelt het hof voorop dat dit een begrip is dat voortkomt uit het begrippenkader zoals dat in verband met koopovereenkomsten gehanteerd pleegt te worden. De onderhavige overeenkomst strekte echter tot het tot stand brengen van een stoffelijk werk, weliswaar met gebruikmaking van door ABC aan te leveren grondstoffen, hetgeen in zijn totaliteit als een overeenkomst van aanneming dient te worden aangemerkt, niet als een koopovereenkomst.
      4.17.3. Het hof beperkt zich mitsdien tot het beroep op wanprestatie.
      Wanprestatie als zodanig leidt niet tot verval van de verplichting om de contractuele tegenprestatie te verrichten. Slechts bij ontbinding, desnoods ontbinding die niet bij wege van een vordering in reconventie, doch bij wege van een verweer in conventie is ingeroepen, zou de tegenprestatie komen te vervallen. 
      Ook voor een geslaagd beroep op wanprestatie geldt dat ABC in verzuim moet zijn komen te verkeren; bij gebreke van een deugdelijke ingebrekestelling was de toestand van verzuim evenwel niet ingetreden. 
      4.17.4. Grief 4.4.f. faalt dus voor zover deze specifiek op wanprestatie en non-conformiteit ziet.
      4.18. Schuldeisersverzuim
      4.18.1. [X.]  heeft zich beroepen op schuldeisersverzuim.
      Daarbij is niet duidelijk gemaakt of het gaat om de variant als omschreven in art. 6:58 BW, dan wel om de variant als bedoeld in art. 6:59 BW.
      4.18.2. Door [X.]  zijn onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld welke met zich bren-gen dat de in art. 6:58 BW omschreven situatie zich voordoet en zonder toelichting valt ook niet snel in te zien waarom een verplichting als die van [X.]  - namelijk de betaling van de factuur - niet nageleefd zou kunnen worden omdat de schuldeiser de vereiste medewerking onthoudt. [X.]  kan gewoon op de bankrekening van ABC betalen.
      4.18.3. Voor zover [X.]  bedoelt zich te beroepen op de variant als omschreven in art. 6:59 BW, heeft te gelden dat het beroep daarop opgaat in het geval van een geslaagd beroep op een opschortingsrecht. Daarvan is echter geen sprake.
      4.18.4. Grief 4.4.f. faalt dus voor zover deze specifiek op schuldeisersverzuim ziet.
      4.19. Bewijsaanbod
      4.19.1. De bezwaren van [X.]  zijn voorts gericht tegen het gegeven dat de rechtbank zonder aan ABC bewijs op te dragen, althans zonder [X.]  in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren, de zaak ten nadele van [X.]  heeft afgedaan.
      4.19.2. In het hiervoor overwogene ligt besloten dat er geen onderdelen waren ten aanzien waarvan de bewijslast op ABC rust. Voor wat betreft het niet-honoreren van bewijsaanbiedingen van [X.] : terecht heeft de rechtbank [X.]  niet toegelaten tot bewijs, gelijk ook het hof hem niet tot (getuigen-)bewijs zal toelaten. In het licht van de gronden waarop de vorde-ringen van [X.]  naar ’s hofs oordeel dienen te stranden, is het resultaat van enige bewijsleve-ring, hoe dit ook mag luiden, niet relevant voor de te geven beslissing.
      4.19.3. Grief 4.3 faalt mitsdien.
      4.20. Slotsom
      4.20.1. In het vorenoverwogene ligt besloten dat ook de overige, eventueel niet expliciet besproken grieven falen; de daarmee aan de orde zijnde kwesties zijn impliciet of expliciet be-sproken. De vordering in conventie is terecht toegewezen en die in reconventie is terecht afgewezen
      Het vonnis waarvan beroep dient dus te worden bekrachtigd met veroordeling van [X.]  in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
    
    veroordeelt appellant in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van geïnti-meerde tot heden begroot op € 649,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris advocaat;
    
    verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.Th. Gründemann en I. Giesen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2011.