ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ7051, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-04-2013, HD 200.098.570 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verjaring vordering ex art. 5:42 BW?
        Coniferen zijn bomen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    
    Afdeling civiel recht
    
    zaaknummer HD 200.098.570/01
    
    arrest van 9 april 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. M.J.A. Verhagen te Eindhoven,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      [Z.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. J.J.T. van Stiphout te Helmond,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 januari 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 205743/HA ZA 10-187 gewezen vonnis van 31 augustus 2011.
    
    5. 	Het tussenarrest van 24 januari 2012 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    6.	Het verdere verloop van de procedure
    
    6.1	De comparitie heeft op 2 maart 2012 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
    
    6.2	Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd c.q. vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
    
    6.3	Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. de grieven bestreden en daarbij producties overgelegd.
    
    
      6.4.	[appellant] heeft een akte houdende uitlating partij tevens houdende een verzoek tot het gelasten van een plaatsopneming ex art. 201 Rv genomen. Vervolgens heeft [appellant] een originele luchtfoto uit 1983 in depot gegeven, van welk depot door de griffier proces-verbaal is opgemaakt.
      [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben een akte houdende uitlating partij genomen.
    
    
    6.5	Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    7.	De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    8.	De verdere beoordeling
    
    8.1	In overweging 2.1-2.7.  heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
    
    
      8.2.1	[appellant] en [geintimeerde sub 1.] c.s. zijn achterburen van elkaar.  [geintimeerde sub 1.] c.s. wonen aan de [perceel 1.] te [woonplaats]. [appellant] woont aan de [perceel 2.] te [woonplaats]. 
      [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben hun pand op 27 april 2001 gekocht van de heer [verkoper A.], die op zijn beurt op 25 juli 1989 het pand gekocht heeft van [verkoper B.]. [appellant] heeft omstreeks 1988 zijn huidige woning laten bouwen, en is daar in 1989 gaan wonen. 
      Deze [verkoper B.] had het perceel aan de [straat] samen met zijn vader [vader van verkoper B.] op 23 oktober 1974 gekocht van [verkoper C.]. Het perceel grond dat zij toen van [verkoper C.] kochten is in 1982 – inmiddels bebouwd met een woonhuis - in twee delen gesplitst. Het perceel [perceel 1.] is toen toegescheiden aan [verkoper B.]. 
      8.2.2.	Tussen het perceel van [geintimeerde sub 1.] c.s. en [appellant] staat een coniferenhaag. Deze bevindt zich op een afstand van minder dan 50 centimeter van de door het kadaster geplaatste grenspaaltjes (p-v descente d.d. 17 mei 2011). [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben in het najaar van 2005 de coniferenhaag laten snoeien tot 4,5 meter. In de periode 2005 tot en met 2009 is de coniferenhaag uitgegroeid tot een hoogte van 7 meter. Medio 2009 is de coniferenhaag door [geintimeerde sub 1.] c.s. teruggesnoeid tot een hoogte van 4,5 meter. Op het moment van de gerechtelijke plaatsopneming door de rechtbank op 17 mei 2011 had de coniferenhaag een hoogte van ongeveer 5,5 meter bereikt. 
      [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben op hun perceel, achter de haag, een taxushaag geplaatst en daarachter weer een bomenrij. De bomenrij was op het moment van de gerechtelijke plaatsopneming door de rechtbank behoorlijk volgroeid maar nog niet zo dat daar in het geheel niet doorheen gekeken kon worden. De taxushaag was toen ook nog niet volgroeid. 
      Het voorste deel van de woning van [appellant] is vrij donker als gevolg van de aanwezigheid van de coniferenhaag. De dakplaten aan de achterzijde van de woning zijn doorzichtig. 
      8.2.3.	 Bij brief van 23 februari 1988 heeft [appellant] aan [verkoper B.] onder meer het navolgende geschreven: 
      “Heel duidelijk is geregeld dat er geen hoogopschietende bomen binnen een afstand van twee meter en geen heggen binnen een afstand van 50 cm. van de grens mogen staan. Ik verwacht dat u zich natuurlijk aan deze voorschriften zult houden en op korte termijn de coniferen die waarschijnlijk pal tegen of op de erfgrens staan, tenminste 50 cm verplaatst.” (prod. bij akte in eerste aanleg d.d. 1 juni 2011).
      8.2.4.	Op 4 maart 2002 en 30 juni 2002 heeft [appellant] [geintimeerde sub 1.] c.s. om overleg over de coniferenhaag verzocht (prod. G mvg) [appellant] schrijft onder meer op 4 maart 2002: “Wat vindt u er van om samen een nieuwe erfafscheiding te plaatsen? (..) We vinden beslist iets mooier dan de huidige coniferen! (..) Kortom, u zou ons zeer verplichten als u zo vriendelijk bent een dezer dagen op dit briefje te reageren.” [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben op deze brieven niet gereageerd. Op 27 september 2005 heeft [appellant] [geintimeerde sub 1.] c.s. gesommeerd de coniferenhaag te snoeien en gesnoeid te houden tot vier meter, dan wel deze te verwijderen (prod. 2 inl. dagv.).
      8.2.5.	Op 21 juli 2007 heeft [appellant] aan [geintimeerde sub 1.] c.s. en aan de bewoners van de woning aan [perceel 3.] een brief geschreven. Daarin staat onder meer het navolgende: 
      “Wij wonen aan ons adres [perceel 2.] alhier, nu alweer 18 jaar. Toen wij er kwamen wonen troffen we een bestaande erfafscheiding aan tussen uw en onze woning, bestaande uit (...) een rij coniferen (...). In de loop der jaren is er wel e.e.a. gewijzigd maar in grote lijnen zijn de bestaande onderdelen gebleven. Dat (...) de coniferen (...) inmiddels een andere omvang hebben, moge duidelijk zijn ...!” (prod. 2 cva).
      8.2.6.	Op 24 juli 2009 schrijft [appellant] aan [geintimeerde sub 1.] c.s. over de nieuwe coniferenhaag, die door [geintimeerde sub 1.] c.s. in het verlengde van de oude coniferenhaag achter de schutting is aangebracht (prod. 9 inl. dagv.), welke nog laag is, maar weldra hoger zal worden en op enig moment aan [appellant] overlast zal gaan geven. Later is [appellant] nogmaals schriftelijk op deze nieuwe coniferenhaag teruggekomen. 
    
     
    
      8.3.	[appellant] heeft [geintimeerde sub 1.] c.s. in rechte betrokken en kort samengevat gevorderd primair veroordeling van [geintimeerde sub 1.] c.s. om de (oude) coniferenhaag geheel te verwijderen en verwijderd te houden, op verbeurte van een dwangsom en subsidiair om deze coniferenhaag te snoeien tot een hoogte van maximaal 2 meter en gesnoeid te houden, op verbeurte van een dwangsom.  
      De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank is er van uitgegaan dat de oude coniferenhaag in 1980 is geplant en oordeelde dat de brief van 23 februari 1988 volgens het BW(oud) geen stuitende werking had en dat de vorderingen van [appellant] krachtens het overgangsrecht inmiddels verjaard zijn. Tegen dit oordeel zijn de grieven gericht.
    
    
    
      vermeerdering van eis: de nieuwe coniferenhaag
      8.4.1.	Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis vermeerderd en primair gevorderd, kort gezegd, dat [geintimeerde sub 1.] c.s. zullen worden veroordeeld de oude coniferenhaag te verwijderen en de nieuwe coniferenhaag te snoeien tot een hoogte van de ter plaatse aanwezige schutting en de nieuwe haag op deze hoogte te houden. [appellant] stelt dat de nieuwe coniferenhaag door [geintimeerde sub 1.] c.s. in 2003 is geplant, toen in strijd met art. 5:42 BW te dicht langs de grenslijn is geplaatst en nu te hoog is. Ter onderbouwing van zijn stellingen wijst [appellant] op de foto’s, overgelegd als prod I. bij mvg.
      8.4.2.	 Voor zover [geintimeerde sub 1.] c.s. zich tegen deze eisvermeerdering hebben verzet wordt dit verzet ongegrond verklaard. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben aangevoerd dat hen door de eisvermeerdering een rechterlijke instantie wordt onthouden. Het verlies van een instantie is echter inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken.
      8.4.3.	[geintimeerde sub 1.] c.s. erkennen in de memorie van antwoord dat de nieuwe coniferenhaag zich bevindt binnen de toegestane twee meter grens (van art. 5:42 lid 1 BW). Zij ontkennen niet dat, zoals ook op de overgelegde foto’s te zien lijkt, de nieuwe coniferenhaag hoger is dan de erfafscheiding. Zij bieden aan de nieuwe coniferenhaag anderhalve meter te verplaatsen, zodat deze dan wel twee meter van de erfafscheiding zal staan. Hiermee geven zij overigens ook impliciet aan dat zij erkennen dat de nieuwe coniferenhaag bestaat uit bomen.
      Door [appellant] c.s. is verwijdering of verplaatsing van de nieuwe coniferenhaag niet gevorderd, doch slechts de veroordeling tot snoeien en gesnoeid houden. Nu vaststaat dat de nieuwe coniferenhaag in strijd met art. 5:42 BW is geplant, zal het hof bij eindarrest [geintimeerde sub 1.] c.s.  veroordelen deze coniferenhaag in overeenstemming met dit artikel te brengen en te houden, tenzij eerder blijkt dat [geintimeerde sub 1.] c.s. in deze inmiddels aan de wettelijke vereisten hebben voldaan, zoals zij thans aanbieden te doen.
    
    
    
      de oude coniferenhaag 
      8.5.1.	In de toelichting op zijn eerste grief klaagt [appellant] over het oordeel van de rechtbank dat de oude coniferenhaag in 1980 is geplant (en dat zijn vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand dus al in 2000 verjaard was). Hij stelt dat uit zijn brief van 21 juli 2007 alleen maar kan worden afgeleid dat de haag in 1988 al aanwezig was, maar dat deze brief geen aanwijzingen geeft voor de aanwezigheid van de haag in 1980. Uit de foto’s uit 1983 en 1989 zou ook blijken dat de coniferenhaag niet al in 1980 geplant is. De haag is op zijn vroegst in oktober 1985 geplant, aldus [appellant]. 
      8.5.2.	[geintimeerde sub 1.] c.s. beroepen zich op verjaring van het recht van [appellant] om op te komen tegen de gestelde onrechtmatige toestand die is ontstaan door het planten van de coniferenhaag. De rechtbank heeft, er veronderstellenderwijs van uitgaand dat de coniferenhaag in 1980 was geplant, geoordeeld dat de vordering tot verwijdering daarvan in 2000 was verjaard. De latere brieven van [appellant] aan [geintimeerde sub 1.] c.s. over de haag waren in die visie niet meer relevant in het kader van de mogelijke stuiting van een lopende verjaring door [appellant]. In hoger beroep bestrijdt [appellant] alsnog gemotiveerd dat de coniferenhaag in 1980 is geplant, zodat hiervan niet meer als vaststaand kan worden uitgegaan.
      8.5.3.	Nu [geintimeerde sub 1.] c.s. zich op verjaring hebben beroepen, dienen zij krachtens de hoofdregels van bewijsrecht te bewijzen wanneer de verjaringstermijn is gaan lopen. In de memorie van antwoord wijzen [geintimeerde sub 1.] c.s. in dit verband op aanwijzingen dat de familie [verkoper B.] de woning aan de [perceel 1.] reeds vóór 1980 heeft laten bouwen en deze familie de coniferenhaag, die als afscheiding diende, dus ook reeds rond die tijd zal hebben geplant. Nu dit slechts een – niet met enige feiten gestaafde – veronderstelling van [geintimeerde sub 1.] c.s. is (de als prod. C overgelegde bouwtekening uit 1977 zegt niets over eventueel later aangeplante coniferen), zal het hof daar op dit moment aan voorbij gaan. 
      8.5.4. 	De brieven van [appellant] van 4 maart en 30 juni 2002 zijn niet zodanig van inhoud, dat zij een lopende verjaring hebben gestuit. Anders is dit met de brief van 27 september 2005. Dit betekent dat de vordering van [appellant] tot opheffing van de gestelde onrechtmatige toestand verjaard is, wanneer de oude coniferenhaag is aangeplant vóór 27 september 1985, nu deze verjaringstermijn naar vaste jurisprudentie begint te lopen op het moment dat de coniferenhaag is aangeplant, los van de vraag of zich dan al overlast voordoet. [geintimeerde sub 1.] c.s. zullen derhalve worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit dat de oude coniferenhaag reeds vóór 27 september 1985 is aangeplant.
       8.5.5.	[appellant] heeft nog gesteld dat de [geintimeerde sub 1.] c.s. zijn recht om de coniferenhaag te verwijderen, zouden hebben erkend in de zin van art. 3:318 BW, waardoor na die erkenning een nieuwe verjaringstermijn zou zijn gaan lopen. Daarbij wijst [appellant] op een brief van zijn eigen hand van 10 oktober 2005 (prod. 3 inl. dagv.). Nu deze brief van [appellant] zelf is, valt hierin geen erkenning door [geintimeerde sub 1.] c.s. te lezen. Evenmin valt een erkenning met de strekking als door [appellant] bedoeld te lezen in de conclusie van antwoord, waarin [geintimeerde sub 1.] c.s. aangeven dat partijen in oktober 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt over het door [geintimeerde sub 1.] c.s. terugsnoeien van de coniferenhaag tot 4,5 meter hoogte.
    
    
    
      8.6.1.	Indien [geintimeerde sub 1.] c.s. in de bewijslevering slagen, zal de vordering van [appellant] tot verwijdering van de (oude) coniferenhaag worden afgewezen. 
      8.6.2.	Indien [geintimeerde sub 1.] c.s. niet in deze bewijslevering slagen heeft te gelden dat de primaire vordering van [appellant] (verwijdering van de oude haag) in beginsel toewijsbaar is op grond van het navolgende.
      [appellant] heeft in zijn memorie van grieven gesteld dat coniferen als bomen aangemerkt moeten worden en dat deze coniferen op te korte afstand van de erfgrens staan in de zin van art. 5:42 BW. In de memorie van antwoord noch in de conclusie van antwoord hebben [geintimeerde sub 1.] c.s.  gemotiveerd weersproken dat coniferen als bomen zijn te beschouwen en dat de coniferenhaag in kwestie binnen twee meter van de erfgrens staat.
      8.6.3.	Ten tijde van de gerechtelijke plaatsopneming heeft de rechtbank geconstateerd dat de coniferenhaag op minder dan 50 centimeter van de door het Kadaster geplaatste grenspaaltjes staat. [geintimeerde sub 1.] c.s. voeren in hun memorie van antwoord (nr 2.8. e.v.) aan dat deze perceelsgrens niet juist is. Bij de inmeting door het Kadaster zijn zij niet uitgenodigd, noch aanwezig geweest. Nu [geintimeerde sub 1.] c.s. echter niet hebben weersproken dat de coniferen in elk geval binnen de verboden twee meter zone van art. 5:42 BW staan, doet deze kwestie rond de erfgrensbepaling hier niet ter zake. De vordering tot verwijdering van de oude coniferenhaag zal derhalve in dit geval worden toegewezen.
    
    
    8.7.	Indien [geintimeerde sub 1.] c.s. wel slagen in de bewijslevering (dat de primaire vordering van [appellant] tot verwijdering van de bomen, zoals deze is gebaseerd op art. 5:42 BW, is verjaard), zal de subsidiaire grondslag van deze primaire vordering (tot verwijdering) van [appellant] aan de orde komen, welke is gebaseerd op art. 5:37 BW. Eventueel daarna zal de subsidiaire vordering van [appellant] tot inkorting van de coniferen tot de hoogte van de schutting aan de orde kunnen komen. 
    
    8.8.	Reeds nu overweegt het hof dat het betoog van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat [appellant] misbruik van bevoegdheid maakt door verwijdering c.q. inkorting van coniferenhaag te vorderen zal worden verworpen. Van misbruik van bevoegd kan ingevolge art. 3:13 lid 2 BW sprake zijn indien de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Ook kan volgens dit artikellid van misbruik van bevoegdheid sprake zijn indien de betrokken partij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen. Tegenover het door [appellant] gestelde belang bij verwijdering c.q. inkorting tot de hoogte van de schutting van de coniferenhaag hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. onvoldoende feiten gesteld. 
    
    
      ten slotte
      8.9.	In zijn nadere akte heeft [appellant] het hof verzocht om een gerechtelijke plaatsopneming. Het hof ziet daar, gezien de in dit arrest verstrekte bewijsopdracht, voorlopig geen aanleiding toe. [appellant] heeft in de laatste alinea van deze akte het hof gevraagd om, als zijn verzoek om een gerechtelijke plaatsopneming niet wordt gehonoreerd, een datum voor pleidooi te bepalen nadat hij hiervoor de verhinderdata heeft aangereikt. [appellant] heeft dit verzoek om een pleidooi niet in de kop van zijn akte vermeld, noch dit op een in het rolreglement aangegeven wijze ter kennis van het hof gebracht. Het verzoek is derhalve onopgemerkt gebleven. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben vervolgens arrest gevraagd, op welk verzoek door [appellant] niet meer is gereageerd.
      Het hof merkt op dat indien [appellant] zijn pleidooiverzoek nog wenst te handhaven, hij dit verzoek op de in het rolreglement voorziene wijze alsnog kan doen. 
    
    
    8.10.	Het hof zal [appellant] en [geintimeerde sub 1.] c.s. toelaten tot de bewijslevering als na te melden en iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    9. 	De uitspraak
     
    Het hof:
    
    laat [geintimeerde sub 1.] c.s. toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de oude coniferenhaag reeds vóór 27 september 1985 is aangeplant; 
    
    bepaalt, voor het geval [geintimeerde sub 1.] c.s. bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 23 april 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
    
    bepaalt dat de advocaat van [geintimeerde sub 1.] c.s. ten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en L.R. van Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 april 2013.