ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5725, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-03-2013, 200.077.714
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op verrekening. Redelijke mogelijkheid geboden tot kennisneming van algemene voorwaarden?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
     
    locatie Arnhem 
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.077.714
      (zaaknummer rechtbank Zutphen 112174)
    
    
    arrest van de derde kamer van 19 maart 2013 
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [appellante], 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. M.C. Molenaar,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. D. Zeewuster.
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het arrest in het incident van 18 januari 2011,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord.
    
    
    1.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    2.	De grieven
    
    [appellante] heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief 1
      Ten onrechte overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 5.7 van het bestreden vonnis dat de gegrondheid van het verweer van [appellante], gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde], niet eenvoudig is vast te stellen.
    
    
    
    
      Grief 2
      Ten onrechte overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 5.7 van het bestreden vonnis dat een bedrag van € 2.000,- een redelijke gebruiksvergoeding is.
    
    
    
      Grief 3
      Ten onrechte heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - samengevat weergegeven - gevorderd terugbetaling
      aan hem van het aan [appellante] verstrekte voorschot van € 10.000,-, althans van een gedeelte van dat voorschot, welk gedeelte groot is € 8.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente. [appellante] heeft bij wijze van verweer een beroep gedaan op verrekening van het door [geïntimeerde] verstrekte voorschot met de door haar gestelde tegenvordering ter zake van annulerings-, schadeherstel- en afschrijvingskosten. Bij vonnis van 27 oktober 2010 heeft de rechtbank Zutphen de (subsidiaire) vordering van [geïntimeerde], te weten betaling van een bedrag van  € 8.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente, toegewezen.
    
    
    4.2	De grieven van [appellante] lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
    
    
      4.3    Het hof stelt voorop dat in artikel 6:136 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de rechter een vordering ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening kan toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer, in dit geval de tegenvordering waarop [appellante] zich beroept, niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is.
      [appellante] heeft niet betwist dat [geïntimeerde] na het annuleren van de koop in beginsel recht heeft op terugbetaling van de aanbetaling, maar als verweer aangevoerd dat de annulerings-, schadeherstel- en afschrijvingskosten ruimschoots de aanbetaling overtreffen, zodat [appellante] niets meer is verschuldigd aan [geïntimeerde].
      Beoordeeld dient te worden of de tegenvordering waarop [appellante] zich beroept al dan niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
    
    
    Annuleringskosten
    
    
      4.4     [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat de algemene voorwaarden BOVAG (hierna: BOVAG voorwaarden) van toepassing zijn op de koopovereenkomst met betrekking tot de Chrysler. Haar beroep op verrekening van de aanbetaling met de annuleringskosten heeft zij gebaseerd op artikel 7 lid 1 van de BOVAG voorwaarden. Daarin is bepaald dat de koper, in dit geval [geïntimeerde], gehouden is om binnen één week na annulering de verkoper, in dit geval [appellante], alle schade die zij ten gevolge van de annulering lijdt te vergoeden. Deze schade is vastgesteld op 15% van de koopprijs van de geannuleerde auto. De koopprijs van de Chrysler bedroeg € 39.950,- inclusief BTW. Dientengevolge is [geïntimeerde], aldus [appellante], gehouden 15% daarvan, zijnde € 5.992,50 inclusief BTW, aan [appellante] te voldoen.
      4.5     Voor zover [appellante] zich op het standpunt stelt, dat met het enkele feit dat [geïntimeerde] - door het BOVAG schild buiten aan de gevel en door het BOVAG logo op de website van [appellante] - wist/kon weten dat zij was aangesloten bij de BOVAG, en/of de verwijzing naar de BOVAG voorwaarden op haar briefpapier en/of het feit dat de voorwaarden bij haar op de toonbank stonden, voldaan is aan het vereiste dat aan [geïntimeerde] een redelijke mogelijkheid is geboden tot kennisneming van de algemene voorwaarden van [appellante], verwerpt het hof dit standpunt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] een koopovereenkomst betreft en niet een overeenkomst tot het verrichten van een dienst, zodat de in artikel 6:230c BW genoemde wijzen van ter beschikking stellen van algemene voorwaarden in dit geval niet een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in artikel 6:233 onder b BW opleveren.
    
    
    
      4.6	[geïntimeerde] heeft zich erop beroepen dat de BOVAG voorwaarden niet aan hem ter hand zijn gesteld als bedoeld in artikel 6:234 lid 1 BW. Uit het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 15 september 2010, blijkt dat [geïntimeerde] hierover het volgende heeft verklaard: 
      “Ik toon u nu de orderbevestiging die toen is ingevuld en die ik heb meegekregen. Zoals u kunt zien is de achterkant blanco”.
      Het vonnis van de rechtbank houdt hierover onder meer het volgende in: 
      “Voorts betwist [geïntimeerde] dat de algemene voorwaarden afgedrukt stonden op de achterzijde van de orderbevestiging en hem aldus ter hand zijn gesteld. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing hiervan op de comparitie van partijen de originele orderbevestiging met blanco achterzijde getoond.” 
    
    
    4.7	Volgens [appellante] kan de door [geïntimeerde] op de comparitie in eerste aanleg getoonde orderbevestiging nooit een origineel exemplaar zijn geweest. [appellante] heeft in hoger beroep een originele set van het bij haar in gebruik zijnde orderbevestigingsformulier in het geding gebracht. Deze set bestaat uit een wit/blauwe voorpagina, op de achterzijde waarvan de BOVAG voorwaarden zijn afgedrukt, met daarachter een geel/blauwe doordrukpagina met een blanco achterzijde. [appellante] beschikt niet over afwijkende orderbevestigingsformulieren, zo betoogt zij. Naar het hof begrijpt, bedoelt [appellante] te zeggen dat het niet anders kan dat aan [geïntimeerde] de wit/blauwe voorpagina, met op de achterzijde de BOVAG voorwaarden, van het orderbevestigingsformulier is verstrekt. 
    
    4.8	Gelet op het voorgaande, ziet het hof aanleiding om een comparitie van partijen te bepalen om vast te stellen welke pagina van het orderbevestigingsformulier [geïntimeerde] van [appellante] heeft ontvangen: de wit/blauwe voorpagina met aan de achterzijde de BOVAG voorwaarden afgedrukt of de geel/blauwe doordrukpagina met een blanco achterzijde. Daarbij overweegt het hof dat in het proces-verbaal van de comparitie een exacte omschrijving van het door [geïntimeerde] getoonde orderbevestigingsformulier ontbreekt. [geïntimeerde] zal worden verzocht het originele exemplaar van de door hem ontvangen pagina van het orderbevestigingsformulier mee te nemen naar de comparitie.
    
    Schadeherstelkosten
    
    4.9	[appellante] heeft verder een beroep gedaan op verrekening van de aanbetaling met de schadeherstelkosten. Volgens [appellante] was de Chrysler zichtbaar beschadigd op het moment dat [geïntimeerde] deze eind januari 2009 bij [appellante] terugbracht. De schade is niet alleen geconstateerd door de [werknemer], directeur van [appellante], maar tevens door het aanwezige personeel. [appellante] heeft een verklaring van 26 mei 2010 in het geding gebracht, waarin [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] verklaren dat de auto beschadigingen had en geheel was uitgeleefd. Allen zijn bereid dit onder ede te verklaren, aldus [appellante]. Verder heeft zij een Rapport van bevindingen van 2 juli 2009 in het geding gebracht, waarin de schadeherstelkosten volgens bijgaande audatex-calculatie door VITEX Expertise zijn begroot op € 4.128,80 inclusief BTW. [geïntimeerde] heeft de schade, behoudens een klein krasje op de achterbumper, betwist. Volgens [geïntimeerde] is de schriftelijke verklaring van de werknemers van [appellante] onjuist en bovendien pas eind mei 2010 opgesteld, zodat niet vast staat dat hij de schade heeft veroorzaakt en dat de schade niet na eind januari 2009 is ontstaan. 
    
    4.10	[appellante] heeft eind januari 2009, toen de auto werd teruggebracht door [geïntimeerde], niet vastgelegd dat de auto de beschadigingen, waarvan de herstelkosten door VITEX Expertise zijn begroot, vertoonde. De door haar in het geding gebrachte verklaring van haar werknemers dateert van mei 2010 en is onvoldoende concreet wat de door [appellante] gestelde beschadigingen betreft. Haar tegenvordering is reeds daarom op dit punt niet eenvoudig vast te stellen.
      
    Afschrijvingskosten
    
    4.11	Ten slotte heeft [appellante] een beroep gedaan op verrekening van de aanbetaling met de afschrijvingskosten, ook wel gebruiksvergoeding genoemd. Daartoe heeft zij aangevoerd dat [geïntimeerde] de Chrysler op 20 december 2008 heeft gekocht en de koop eind juni 2009 heeft geannuleerd. Volgens [appellante] kan de gebruiksperiode dus op zes maanden worden vastgesteld. In deze gebruiksperiode heeft de Chrysler ruim 3.400 km gereden. Navraag bij de ANWB heeft uitgewezen dat een bedrag van € 4.000,- aan gebruiksvergoeding redelijk is. Vervolgens heeft [appellante] een kopie van een Rapport van bevindingen van 2 juli 2009 in het geding gebracht, waarin de afschrijvingskosten door VITEX Expertise op basis een gebruiksperiode van zes maanden zijn begroot op een bedrag van € 6.000,- inclusief BTW. 
    
    4.12	[geïntimeerde] heeft betwist dat hij de door [appellante] gestelde afschrijvingskosten verschuldigd is. Hij heeft gesteld dat hij de Chrysler eind januari 2009 definitief heeft ingeleverd, omdat hij last had van epilepsie en het niet meer verantwoord was om een auto te besturen. Deze stelling is door [appellante] gemotiveerd betwist. Allereerst heeft zij aangevoerd dat [geïntimeerde] na eind januari 2009 gebruik heeft gemaakt van de door haar aan hem ter beschikking gestelde Hyundai Atos die hij op 8 februari 2009 total loss heeft gereden. Dit blijkt onder meer uit de door [appellante] in het geding gebrachte kopie van het aanrijdingsformulier. Verder heeft zij aangevoerd dat [geïntimeerde] de Chrysler eind januari 2009 heeft teruggebracht met het verzoek om deze voor hem vast te houden omdat hij de Chrysler misschien later kon afbetalen. [appellante] heeft dit verzoek gehonoreerd en [geïntimeerde] heeft de koop eind juni 2009 geannuleerd, toen bleek dat hij de Chrysler niet meer kon afbetalen, aldus [appellante].
    
    4.13	Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] zijn stelling dat hij de Chrysler eind januari 2009 definitief heeft ingeleverd tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [appellante] onvoldoende onderbouwd. Het hof houdt het er daarom voor dat annulering eerst in juni 2009 heeft plaatsgevonden. 
    
    Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] de Chrysler gedurende een periode van ruim een maand heeft gebruikt, waarin hij met de Chrysler ruim 3.400 km heeft gereden. De resterende vijf maanden heeft de Chrysler ongebruikt in de garage van [appellante] gestaan. 
    
    4.14	Nu, gelet op het voorgaande, rekening dient te worden gehouden met een gebruik van de Chrysler door [geïntimeerde] gedurende een periode van ruim een maand, waarin hij ruim 3.400 kilometer met de Chrysler heeft gereden, en een periode van vijf maanden waarin de Chrysler ongebruikt in de garage van [appellante] heeft gestaan, gaat het verweer van [appellante] met betrekking tot de afschrijvingskosten op. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] de door VITEX voor het bedoelde gebruik en de bedoelde periode vastgestelde hoogte van de afschrijvingskosten (€ 6.000,-) niet gemotiveerd heeft betwist.
    
    4.15	Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    Bepaalt dat partijen, [appellante] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, en [geïntimeerde] in persoon, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof                mr. I.A. Katz-Soeterboek  die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder rechtsoverweging 4.8 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden april, mei en juni 2013 zullen opgeven op de roldatum 16 april 2013, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    bepaalt dat [geïntimeerde] het stuk als bedoeld in rechtsoverweging 4.8 meeneemt naar de comparitie; 
    
    bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    verwijst de zaak naar de roldatum 16 april 2013 voor opgave verhinderdata comparitie;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, A.A. van Rossum en 
      H.M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      19 maart 2013.