ECLI:NL:GHSHE:2009:BH6024, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-03-2009, 20-003271-08
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verwerping verweer dat het in het kruis vastpakken van [slachtoffer] en daarmee het vastpakken en betasten van diens geslachtsdeel, wegens het ontbreken van een seksuele intentie bij verdachte, niet kan worden aangemerkt als een ontuchtige handeling. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de handeling van verdachte tegenover de 8-jarig [slachtoffer], zoals deze door hem is erkend en door getuigen is gezien, gelet op de wijze waarop en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd, van zodanige aard is, dat zij kan worden beschouwd als een handeling van seksuele aard en in strijd met de sociaal-ethische norm en aldus als een ontuchtige handeling in de zin van artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof overweegt hierbij dat het door verdachte gestelde doel van de handeling - het optillen van het hem onbekende jongetje om hem over een schutting heen te tillen - wat daarvan ook waar zou zijn - niet een redelijk doel betreft dat aan de handeling het ontuchtige karakter zou ontnemen. Het hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat verdachte eerder ter zake van zedendelicten met politie en justitie in aanraking is geweest en dat uit de voorliggende hierna te noemen rapporten van onderzoek naar verdachtes geestvermogens naar voren komt dat verdachte obsessief gericht is op seks, met name met kinderen en in het bijzonder met prepuberale jongens. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is niet gebleken van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Straf en maatregel: gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van 2 jaren, en terbeschikkingstelling met dwangverpleging.

Parketnummer	: 20-003271-08
      Uitspraak	: 10 maart 2009
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 augustus 2008 in de strafzaak met parketnummer 01/825634-07 tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1980],
      zonder vast woon- of verblijfplaats hier te lande,
      thans verblijvende te P.I. Noordsingel te Rotterdam,
    
    
    
    waarbij verdachte ter zake van “Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen” werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden en waarbij verdachte ter beschikking werd gesteld met bevel tot verpleging.
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het hof kan zich op onderdelen, te weten de bewijsvoering en de opgelegde straf, niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      hij op of omstreeks 11 november 2007 te Helmond, met [slachtoffer], geboren op 
      12 augustus 1999, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het in het kruis vastpakken en/of het vastpakken en/of betasten van het geslachtsdeel van die [slachtoffer].
    
    
    
    Door het hof vastgestelde feiten
    
    Op basis van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof de navolgende feiten vast: 
    
    
      - Op vrijdag 16 november 2007 te 21.20 uur is verdachte ter zake van vermoedelijke overtreding van artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht door de politie aangehouden.  Op zaterdag 17 november 2007 heeft [moeder slachtoffer] namens haar zoon [slachtoffer] aangifte gedaan, omdat [slachtoffer] de zondag daarvoor [het hof begrijpt: op 11 november 2007] in Helmond door een man, die op vrijdag 16 november 2007 door de politie werd aangehouden, in zijn kruis was vastgepakt , hetgeen gezien is door [getuige 1]  en [getuige 2] ;
      - [slachtoffer] heeft op 29 november 2007 verklaard dat een man met een muts met een wietplantje hem op zondag, twee weken daarvoor [het hof begrijpt dat bedoeld wordt: 11 november 2007], tussen zijn benen, in zijn kruis, heeft gepakt en zijn plassertje heeft aangeraakt;  
      - [slachtoffer] is geboren op [1999].  Het hof acht het, mede gelet op het bepaalde in artikel 31 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, een feit van algemene bekendheid dat [slachtoffer] op 11 november 2007 niet gehuwd kan zijn geweest, zodat de aan verdachte verweten handelingen buiten echt hebben plaatsgevonden;
      - Verdacht heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij op 11 november 2007 een muts met een wietplantje droeg en die dag in Helmond een jongetje in zijn kruis heeft vastgepakt .
    
     
    Op grond van deze feiten en omstandigheden en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen (genoemd in de voetnoten), in onderlinge samenhang beschouwd, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    
      Van de zijde van verdachte is kort gezegd aangevoerd dat, nu voor de stelling van verdachte dat hij [slachtoffer] slechts heeft opgetild om hem over een schutting heen te tillen steun kan worden gevonden in ter zake afgelegde getuigenverklaringen, niet kan worden bewezen dat verdachte op 11 november 2007 te Helmond [slachtoffer] in het kruis heeft vastgepakt en het geslachtsdeel van [slachtoffer] heeft vastgepakt en betast, hetgeen tot vrijspraak van verdachte dient te leiden.
      Het hof overweegt hieromtrent het navolgde.
    
    
    De stelling van de verdediging vindt alleen al weerlegging in de onder de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden weergegeven door verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring, voor zover inhoudende dat hij op 11 november 2007 te Helmond een jongetje in zijn kruis heeft vastgepakt. Het hof verwerpt dan ook het verweer.
    
    Door verdachte is zakelijk weergegeven aangevoerd dat het in het kruis vastpakken van [slachtoffer] en daarmee het vastpakken en betasten van diens geslachtsdeel, wegens het ontbreken van een seksuele intentie bij verdachte, niet kan worden aangemerkt als een ontuchtige handeling.
    
    Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de handeling van verdachte tegenover de 8-jarig [slachtoffer], zoals deze door hem is erkend en door getuigen is gezien, gelet op de wijze waarop en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd, van zodanige aard is, dat zij kan worden beschouwd als een handeling van seksuele aard en in strijd met de sociaal-ethische norm en aldus als een ontuchtige handeling in de zin van artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof overweegt hierbij dat het door verdachte gestelde doel van de handeling - het optillen van het hem onbekende jongetje om hem over een schutting heen te tillen - wat daarvan ook waar zou zijn - niet een redelijk doel betreft dat aan de handeling het ontuchtige karakter zou ontnemen.
      Het hof neemt hierbij voorts in aanmerking dat verdachte eerder ter zake van zedendelicten met politie en justitie in aanraking is geweest en dat uit de voorliggende hierna te noemen rapporten van onderzoek naar verdachtes geestvermogens naar voren komt dat verdachte obsessief gericht is op seks, met name met kinderen en in het bijzonder met prepuberale jongens. 
      Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is niet gebleken van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. 
    
    
    Het hof verwerpt het verweer.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht op grond van genoemde bewijsmiddelen wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 11 november 2007 te Helmond, met [slachtoffer], geboren op 12 augustus 1999, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een ontuchtige handeling heeft gepleegd, bestaande uit het in het kruis vastpakken en het vastpakken en betasten van het geslachtsdeel van die [slachtoffer].
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan zal worden vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
      Het hof heeft bij de straftoemeting rekening gehouden met: 
      - de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd; 
      - de omstandigheid dat verdachte blijkens het hem betreffende uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 6 januari 2009 eerder ter zake van soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld;
      -de omstandigheid dat verdachte misbruik heeft gemaakt van het uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend (fysieke) overwicht dat hij had ten opzichte van [slachtoffer];
      - de maatschappelijke onrust die het gevolg is (geweest) van het bewezen verklaarde handelen van verdachte, zoals daarvan blijkt uit het in voetnoot 1 genoemde ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van regiopolitie Brabant Zuid-Oost d.d. 11 december 2007.
    
    
    In strafmatigende zin heeft het hof rekening gehouden met de inhoud van de zich in het dossier bevindende deskundigenrapporten van [naam], forensisch psychiater, d.d. 29 juli 2008 en [naam], GZ-psycholoog, d.d. 30 juli 2008, in welke rapporten ondermeer wordt geconcludeerd dat verdachte voor het hem ten laste gelegde, indien bewezen, sterk verminderd toerekeningsvatbaar moet worden geacht. Het hof verenigt zich met deze conclusie en maakt deze tot de zijne. 
    
    Het hof komt op grond van voormelde overwegingen tot oplegging van een straf die lager is dan straf die door het openbaar ministerie is gevorderd. Het hof acht de hierna op te leggen straf zowel wat strafsoort als strafmaat betreft het meest passend bij de persoon van de verdachte en de ernst van en omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde feit is gepleegd. 
    
    Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
    
    
    Op te leggen Maatregel
    
    Bij het opleggen van na te melden maatregel heeft het hof mede gelet op de inhoud van de hiervoor genoemde, door [naam] en [naam] opgemaakte, rapporten. Voornoemde rapporteurs hebben - voor zover hier van belang - de navolgende opvattingen aan het hof ter overweging aangeboden:
    
    [naam]:
    
    
      Betrokkene is lijdende aan twee ziekelijke stoornissen van zijn geestvermogens die in diagnostische zin als PDD-NOS (pervasieve ontwikkelingsstoornis) en parafilie NAO (seksueel deviant, niet nader gespecificeerd gedrag) kunnen worden omschreven.
      Dat was ook het geval ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde. 
      De ziekelijke stoornis beïnvloedde onderzochtes gedragskeuzes en gedragingen ten tijde van het ten laste gelegde.
      Betrokkene is in zijn jeugd ontwricht in zijn seksuele ontwikkeling. Vanaf zijn 7e jaar is hij gepreoccupeerd met seksualiteit. Op zoek naar nieuwe en voor hem bereikbare ervaringen op dat gebied is hij steeds meer gefocust geraakt op kinderen. Die keuze is mede bepaald door zijn pervasieve ontwikkeling. Betrokkene kan niet of moeilijk een relatie met een volwassen partner krijgen. Hij zoekt daarom kinderen op. De seksuele drang om aan zijn behoefte te voldoen is groter dan de angst voor de consequenties voor hem zelf indien hij betrapt wordt. Bij gebruik van geweld (fysiek overwicht) wordt betrokkene niet gehinderd door empathie die bij hem gebrekkig is.
      Het risico dat betrokkene weer soortgelijke delicten gaat plegen is zeer groot. Immers, dit feit - indien bewezen - is gepleegd amper een maand nadat hij vrij kwam en nog gedurende de proeftijd. Betrokkenes drang om aan zijn behoefte te voldoen is groter dan de angst voor de consequenties voor hem zelf. Gezien de ontwikkeling van het delictgedrag naar meer agressief en duidelijk fysiek op kinderen gericht, moet er rekening mee worden gehouden dat de ernst van de delicten verder zal toenemen. 
      Seksuele preoccupatie is de belangrijkste drijfveer die tot recidive kan leiden. Maar ook zijn pervasieve stoornis draagt ertoe bij dat betrokkene moeilijk relaties met leeftijdgenoten aan kan gaan en niet in staat zal zijn daarin een adequate seksuele verhouding met wederkerigheid te ontwikkelen.
      Zijn preoccupatie (met verslaving te vergelijken) kan alleen in een gesloten setting en voor een langere periode behandeld worden, zo blijkt uit de ervaring van zijn behandelaars tot nu toe. Alleen middels een TBS maatregel in een TBS-kliniek is een behandeling te realiseren waarmee het recidivegevaar kan worden beteugeld. Alle andere oplossingen zijn inmiddels overwogen en/of uitgeprobeerd zonder dat het recidive gevaar daadwerkelijk is verminderd. Als besloten wordt tot het opleggen van een TBS zal dat moeten gaan om TBS met dwangverpleging.
    
        
    [naam]:
    
    
      Bij betrokkene is sprake van drie ziekelijke stoornissen in de zin dat hij een pervasieve ontwikkelingsstoornis heeft, namelijk PDD-NOS, en lijdt aan twee parafilieën, namelijk pedofilie, exclusieve type, en een parafilie NAO.
      Hiervan was ook sprake ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde.
      De ziekelijke stoornis beïnvloedde onderzochtes gedragskeuzes en gedragingen ten tijde van het ten laste gelegde.
      Het is aannemelijk dat betrokkene impulsief beantwoordend aan de seksuele drang die hij in zich voelde (samenhangende met de parafilie), gekomen is tot het onderhavige delict (indien bewezen). Denken, voelen en doen waren daarbij volstrekt niet geïntegreerd. 
      Hoewel betrokkene (nog) niet ‘groomt’ (het slachtoffer willig maken via een relatie) en hier vanwege de PDD-NOS ook onvoldoende sociale vaardigheden voor bezit; hij een beperkt delictscenario heeft en hij daarnaast andersoortige seksuele (prostitutie) contacten heeft, is de seksuele voorkeur van betrokkene duidelijk exclusief pedofiel gericht op prepuberale jongens. Dit is tevens de meest recidive gevaarlijke categorie. Betrokkene handelt op grond van zijn seksuele gevoel en is voor, tijdens en/of daarna nauwelijks tot niet bewust van de geoorloofdheid van zijn handelen. Dit maakt de kans op recidive maximaal.
      Betrokkene is gebaat bij een ‘holding environment’, een omgeving die veilig, niet overvragend is vanwege de PDD-NOS, en controlerend is t.a.v. de parafilie en ook de mogelijkheden heeft tot vrijheidsinperking, omdat betrokkene erg gewiekst kan zijn om zich (grensoverschrijdende) situaties te creëren. Alleen een TBS-instelling beschikt over deze praktische en juridische mogelijkheden. Elke andere ‘oplossing’ als een verpleging binnen RM verband (reeds een keer afgewezen) of een opname als bijzondere voorwaarde onder een voorwaardelijk strafdeel binnen een GGZ-instelling of een TBS onder voorwaarden zal tot mislukken gedoemd zijn.
      Als besloten wordt tot het opleggen van TBS, zal het moeten gaan om TBS met dwangverpleging, omdat niet van betrokkene verwacht mag worden dat hij zelfregulerend kan handelen.
    
    
    Het hof volgt de deskundigen hierin en legt dit ten grondslag aan zijn beslissing.
    
    Mede gelet op de (weergegeven) inhoud van de rapporten van voornoemde deskundigen kan naar het oordeel van het hof, anders dan door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is betoogd, niet worden volstaan met oplegging van een deels voorwaardelijke straf met daaraan gekoppeld reclasseringstoezicht en behandeling bij een GGZ-instelling dan wel een terbeschikkingstelling met voorwaarden. Het hof heeft hierbij met name ook betrokken dat vanuit het ziektebeeld van verdachte een zeer groot casu quo maximaal gevaar voor herhaling van soortgelijke delicten bestaat en er bovendien rekening mee moet worden gehouden dat de ernst van de delicten verder zal toenemen. Het hof is gelet hierop van oordeel dat de algemene veiligheid van personen het opleggen van de maatregel van ter beschikking stelling, met verpleging van overheidswege, vereist. Zulks is, nu het door verdachte begane feit een misdrijf betreft waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van meer dan vier jaren is gesteld, ook toegelaten.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 37a, 37b, 63 en 247 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
    
    Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen.
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 (zeven) maanden.
    
    Bepaalt, dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 5 (vijf) maanden, niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
    
    Gelast dat verdachte ter beschikking wordt gesteld en beveelt dat de ter beschikking gestelde van overheidswege zal worden verpleegd.
    
    
     
    Aldus gewezen door mr. E.F.G.M. Gelderman, voorzitter, mr. M. van Zinnen en mr. W.J.B. Zeyl,
    
    
      in tegenwoordigheid van mr. T. Tanghe, griffier,
      en op 10 maart 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
    Mr. W.J.B. Zeyl is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.