ECLI:NL:RBMID:2009:BJ2124, Rechtbank Middelburg, 09-04-2009, 67142/ KG ZA  09-47
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2009-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De Donge heeft op 4 augustus 2008 aan J&E Machines de opdracht verstrekt tot het leveren van een Transfluid buigmachine met toebehoren ter waarde van € 272.174,42 inclusief BTW, onder de navolgende aflevering- en betalingscondities:
        “DELIVERY- AND PAYMENT
        Delivery: Free buyers address, incl. packing
        Payment: 1/3 with written order
        1/3 before delivery after acceptance at factory in Schmallenberg Germany
        1/3 after delivery within 10 days net
        Guaranty: 12 months
        Delivery time: approx. 22 weeks after written order
        Tooling and tool parts are wearing parts. They are not included in the above guarantee.”
      
      
      De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft naar aanleiding van een conflict tussen partijen betreffende de levertijd bij vonnis d.d. 20 februari 2009 geoordeeld dat voor de overeengekomen levertijd gerekend moet worden vanaf 4 september 2008, zijnde de datum waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat J&E Machines de door de Donge ondertekende opdrachtbevestiging per post retour heeft ontvangen. De Donge is in voornoemd vonnis veroordeeld om de met J&E Machines op 4 augustus 2008 gesloten overeenkomst na te komen op straffe van een dwangsom.
      
      De Donge heeft hoger beroep aangetekend tegen voornoemd vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De procedure in hoger beroep zal aanvangen op 28 april 2009.
      
      
        Het geschil
        J&E Machines vordert De Donge te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 94.864,42 vermeerderd met wettelijke handelsrente. Zij stelt hiertoe dat haar vordering opeisbaar en onweersproken is en dat de Donge geen recht heeft op verrekening, nu zij niet aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten voldoet en het beroep op verrekening niet heeft onderbouwd. Ten aanzien van de spoedeisendheid stelt J&E Machines dat zij in financiële problemen komt als de Donge niet aan haar betalingsverplichting voldoet, vanwege het feit dat zij de machine heeft moeten voorfinancieren.

Uitspraak 
     
    
      vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
      67142 / KG ZA 09-47
      Sector civiel recht,
      voorzieningenrechter
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 67142 / KG ZA 09-47
    
    Vonnis van 9 april 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      J&E MACHINES B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. G.A. Krol te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DONGE FLUSHING YARD B.V.,
      gevestigd te Nieuwdorp,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.J.M.P. Cremers te Breda.
    
    
    Partijen zullen hierna J&E Machines en de Donge genoemd worden.
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      de dagvaarding
      de fax d.d. 31 maart 2009 met stukken van mr. Cremers;
      de pleitnotities zijdens beide partijen, voorgedragen en overgelegd ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 2 april 2009.
    
    
    
      De feiten
      De Donge heeft op 4 augustus 2008 aan J&E Machines de opdracht verstrekt tot het leveren van een Transfluid buigmachine met toebehoren ter waarde van € 272.174,42 inclusief BTW, onder de navolgende aflevering- en betalingscondities:
      “DELIVERY- AND PAYMENT
      Delivery: Free buyers address, incl. packing
      Payment: 1/3 with written order
      1/3 before delivery after acceptance at factory in Schmallenberg Germany
      1/3 after delivery within 10 days net
      Guaranty: 12 months
      Delivery time: approx. 22 weeks after written order
      Tooling and tool parts are wearing parts. They are not included in the above guarantee.”
    
    
    De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft naar aanleiding van een conflict tussen partijen betreffende de levertijd bij vonnis d.d. 20 februari 2009 geoordeeld dat voor de overeengekomen levertijd gerekend moet worden vanaf 4 september 2008, zijnde de datum waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat J&E Machines de door de Donge ondertekende opdrachtbevestiging per post retour heeft ontvangen. De Donge is in voornoemd vonnis veroordeeld om de met J&E Machines op 4 augustus 2008 gesloten overeenkomst na te komen op straffe van een dwangsom.
    
    De Donge heeft de machine op 3 maart 2009 afgenomen en het afnameprotocol ondertekend. De machine is op 9 maart 2009 afgeleverd bij M.I.P. Yerseke B.V., welk bedrijf de buigwerkzaamheden voor de Donge gaat verrichten.
    
    
      Nadat De Donge in eerste instantie de derde en laatste factuur ten bedrage van 
      € 94.864,42 geweigerd had heeft zij bij faxbericht van 19 maart 2009 aangegeven bereid te zijn het derde termijnbedrag over te maken indien J&E Machines een bankgarantie stelt tot dat bedrag, vermeerderd met rente en kosten. 
    
    
    De Donge heeft hoger beroep aangetekend tegen voornoemd vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De procedure in hoger beroep zal aanvangen op 28 april 2009.
    
    
      Het geschil
      J&E Machines vordert De Donge te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 94.864,42 vermeerderd met wettelijke handelsrente. Zij stelt hiertoe dat haar vordering opeisbaar en onweersproken is en dat de Donge geen recht heeft op verrekening, nu zij niet aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten voldoet en het beroep op verrekening niet heeft onderbouwd. Ten aanzien van de spoedeisendheid stelt J&E Machines dat zij in financiële problemen komt als de Donge niet aan haar betalingsverplichting voldoet, vanwege het feit dat zij de machine heeft moeten voorfinancieren.
    
    
    De Donge voert verweer. Zij betwist het spoedeisend belang van J&E Machines bij haar vordering en stelt voorts dat er sprake is van een restitutierisico aan de zijde van J&E Machines. De Donge is verder van mening dat het bestaan van de vordering van J&E Machines op haar niet voldoende aannemelijk is. Zij verwijst hierbij naar hetgeen in het kader van de eerdere kort gedingprocedure namens haar naar voren is gebracht, met name betreffende de aanvangsdatum voor berekening van de levertijd en de ontbinding van de overeenkomst op 30 januari 2009 zonder ingebrekestelling. De Donge stelt als gevolg van de te late levering van de machine schade te lijden, welke zij kan verrekenen met de laatste termijn.
    
    
      De beoordeling
      De vordering van J&E Machines strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding dient aan een aantal voorwaarden te zijn voldaan. Zo dient het bestaan van de vordering van J&E Machines op de Donge voldoende aannemelijk te zijn, in die zin dat het in een bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk is dat de vordering wordt toegewezen. Daarnaast dient ook sprake te zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl tevens beoordeeld dient te worden of er sprake is van een onaanvaardbaar restitutierisico. 
    
    
    
      Ter zake de waarschijnlijkheid dat de vordering in een bodemprocedure wordt toegewezen overweegt de voorzieningenrechter het navolgende.
      Op grond van hetgeen in de opdrachtbevestiging van 4 augustus 2008 onder het kopje “Delivery- and Payment” is bepaald, is de Donge het door J&E Machines gevorderde bedrag verschuldigd. Zulks is door de Donge op zichzelf ook niet betwist. De Donge stelt zich echter primair op het standpunt dat zij gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden waardoor zij bevrijd is van de verplichting tot betaling van de laatste termijn en subsidiair stelt zij schade te hebben geleden vanwege de te late levering. De Donge baseert zich ten aanzien van zowel haar primaire als haar subsidiaire stelling op hetgeen door haar in de eerdere kort gedingprocedure bij deze rechtbank reeds aan de orde is gesteld. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de onderhavige procedure niet mag verworden tot een verkapt hoger beroep en zal dan ook niet ingaan op de stellingen betreffende de aanvangsdatum voor berekening van de levertijd en de ontbinding van de overeenkomst op 30 januari 2009 zonder ingebrekestelling. Nu nog geen uitspraak is gedaan in het door de Donge ingestelde hoger beroep dient vooralsnog uitgegaan te worden van hetgeen bij vonnis d.d. 20 februari 2009 in voornoemd kort geding is overwogen. 
      Bovendien is de tegenvordering die de Donge pretendeert te hebben op geen enkele wijze onderbouwd, zodat vooralsnog niet kan worden geconcludeerd dat haar een recht op verrekening toekomt.
      Nu de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag overigens niet is betwist, kan voorshands worden geconcludeerd dat hoogstwaarschijnlijk is dat de betreffende vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen. 
    
    
    J&E Machines heeft, gelet op haar ter zitting naar voren gebrachte stellingen, een spoedeisend belang bij het gevorderde. Mede gelet op het feit dat het in casu een aanzienlijk bedrag betreft, kan van J&E Machines niet worden verlangd dat zij een bodemprocedure afwacht. Daarbij komt dat, zoals hiervoor is overwogen, volstrekt niet vast staat dat de Donge een tegenvordering op J&E Machines heeft die zij kan verrekenen. Omtrent een onaanvaardbaar restitutierisico is door de Donge onvoldoende naar voren gebracht, zodat de voorzieningenrechter er van uit gaat dat dit vereiste niet aan toewijzing van de vordering in de weg staat.
    
    
      Gelet op het vorenstaande zal de voorzieningenrechter de vordering van J&E Machines op na te melden wijze toewijzen. De Donge zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten van J&E Machines worden vastgesteld op:
      - dagvaardingskosten € 83,25
      - griffierecht € 2.087,00
      - salaris advocaat € 1.054,00
      Totaal € 3.224,25
    
    
    
    
      De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    veroordeelt de Donge om binnen 3 werkdagen na betekening van dit vonnis aan J&E Machines een bedrag van € 94.864,42 vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf de datum der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening te betalen;
    
    veroordeelt de Donge in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van J&E Machines begroot op € 3.224,25;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2009.