ECLI:NL:RBARN:2010:BP0072, Rechtbank Arnhem, 15-12-2010, 199842
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot nakoming van vaststellingsovereenkomst. Geen sprake van aardvordering. Geen rechtsgeldige opschorting van betalingsverplichtingen. Gedaagden verzetten zich wel terecht tegen toepassing van de wettelijke handelsrente. Verweren m.b.t. de positie van gedaagde sub 3 als borg en de beweerde opzegging van de overeenkomst slagen niet.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 199842 / HA ZA 10-853
    
    Vonnis van 15 december 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KWIK FIT NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Harderwijk,
      eiseres,
      advocaat mr. F.B.A.M. van Oss te Harderwijk,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	SPEEDY PILOT B.V.,
      	gevestigd te Nijkerk,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	NIVERDI B.V.,
      	gevestigd te Nijkerk,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	SPEEDY NEDERLAND B.V.,
      	gevestigd te Nijkerk,
      gedaagden,
      advocaat mr. J. Verhoeven te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Kwik Fit (of KF), Speedy Pilot B.V. (of SP), Niverdi B.V. en Speedy Nederland B.V. (of SN) worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid met Speedy e.a..
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 18 augustus 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2010. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 3 september 2007 hebben Kwik Fit en Kwik-Fit Euro B.V. enerzijds en Speedy Pilot B.V. en Stop ’n Steer B.V. (hierna ook: SnS) anderzijds een schriftelijke overeenkomst gesloten en ondertekend. Speedy Nederland B.V. heeft die overeenkomst mede-ondertekend. De vroegere handelsnaam van Speedy Pilot B.V. en Niverdi B.V. was Stop ’n Steer B.V.
    
    
    2.2.	Uit de considerans van de overeenkomst van 3 september 2007 blijkt dat in verband met de overgang van het belang van Kwik-Fit Europe B.V. in Stop ‘n Steer op - uiteindelijk - Speedy Pilot B.V. en/of Speedy Nederland B.V.:
    
    “- (…) vorderingen en schulden [zijn] ontstaan, onder meer, maar niet uitsluitend bestaande uit huurverplichtingen, overname werknemers, detachering werknemers, door SnS ontvangen schadeloosstellingen en overige zaken. 
    
    - Partijen wensen al die geschillen en verrekeningen ineens af te wikkelen en wel zodanig dat tussen hen finale kwijting wordt verleend en alle schulden en vorderingen, waaruit ook voortvloeiend worden geacht te zijn verrekend.
    
    - Daarnaast wensen zij voor de toekomst afspraken te maken over de afwikkeling van de huurovereenkomsten waarbij KF nog is betrokken als hoofdhuurder of als borg.
    
    - Speedy Nederland B.V. (SN) verklaart hoofdelijk schuldenaar te zijn voor de nakoming van de verplichtingen van Speedy Pilot en SnS.”
    
    De overeenkomst vervolgt met (onder meer) de volgende tekst:
    
    
      “SN, SP en SnS verklaren hoofdelijk, des dat de een betale de ander zal zijn bevrijd aan KF verschuldigd te zijn een bedrag van € 225.000,00 (tweehonderdvijfentwintigduizend euro). Dat bedrag zal door SP c.s. worden voldaan in 22 gelijke kwartaaltermijnen van € 11.972,82 telkens voor het eind van het kwartaal te voldoen. De eerste termijn zal worden voldaan voor 1 oktober 2007, de tweede voor 1 januari 2008 enz.
      Over het bedrag van € 225.000,00 zal een rente verschuldigd zijn van 6% op jaarbasis. Het kwartaal is berekend op basis van annuïteit.
      SP verplicht zich de kwartaalbetaling stipt te voldoen. Het niet of te laat betalen geldt als een toerekenbare nakoming [bedoeld zal zijn: tekortkoming; rb] waardoor KF gerechtigd zal zijn het restantbedrag ineens op te eisen. Alle kosten, gerechtelijk en buitengerechtelijk komen in dat geval voor rekening van SP, (en voor SN als hoofdelijk schuldenaar).
      Het restant bedrag is tevens ineens opeisbaar wanneer SN, SP of SnS in staat van faillissement verkeert of surseance van betaling aanvraagt.
      SP c.s. is gerechtigd de schuld vervroegd af te betalen.
    
    
    Ter zake van de huurpanden [adres] in [woonplaats] komen partijen overeen dat KF tot aan het eind van de looptijd (31 december 2012) de huur zal voldoen aan de verhuurder. SnS/SP zal aan KF de helft van de huur voldoen. Partijen zijn overeengekomen dat de helft van de huur zal worden voldaan omdat het bedrijfspand niet aan de verwachtingen voldoet, die waren gewekt bij SnS bij de overdracht van SnS van KFE naar (…).
    
    
      In de kwartaalbetalingen van € 11.972,82 is de helft van de huurpenningen begrepen. 
      (…)
      Partijen stellen vast dat de onderhuurovereenkomst m.b.t. het pand te [woonplaats] eindigt op 31 december 2012. KF zal de huurovereenkomst die zij heeft met de verhuurder/eigenaar opzeggen tegen 31 december 2012.
    
    
    (…)
    
    Partijen stellen vast dat met het bovenstaande alle verrekeningen hebben plaatsgevonden die voortvloeien uit de afwikkeling van de overdracht van SnS en zij elkaar finale kwijting verlenen behoudens voldoening aan hetgeen hierboven tussen de partijen is overeengekomen.”
    
    2.3.	Aan Kwik Fit zijn vijf van de overeengekomen kwartaaltermijnen voldaan, te weten op 4 april 2008 de drie termijnen die waren vervallen op 1 oktober 2007, 1 januari 2008 respectievelijk 1 april 2008, op 8 juli 2008 de per 1 juli 2008 vervallen termijn en op 6 oktober 2008 de per 1 oktober 2008 vervallen termijn. 
    
    2.4.	Op 9 januari 2009 is namens Speedy Nederland B.V. aan Kwik Fit een brief geschreven met als onderwerp ‘aflossing lening’ en als tekst:
    
    “Tot onze spijt moeten wij u mededelen dat de onderhuurder van de [adres] te [woonplaats] de huurpenningen zowel in het 4e kwartaal van 2008 als voor het eerste kwartaal van 2009 niet tijdig heeft voldaan.
    
    Wij zijn inmiddels met hen in gesprek om tot een regeling te komen. Echter hierdoor zijn wij niet in de gelegenheid om aan onze aflossingsverplichting te voldoen. Wij vragen uw begrip in deze.
    
    Wij hopen u spoedig nader te kunnen informeren.”
    
    2.5.	Speedy Nederland B.V. heeft Kwik Fit op enig moment (telefonisch) verzocht gebreken aan het van KF gehuurde pand aan de [adres] 121 A te [woonplaats] te herstellen, waarop Kwik Fit Speedy Nederland B.V. tot twee maal toe schriftelijk heeft laten weten daartoe niet te zullen overgaan.
    
    2.6.	Bij brief van 31 juli 2009 heeft Kwik Fit Speedy [woonplaats] Slotermeer gesommeerd binnen zeven werkdagen alsnog de achterstallige huurpenningen te voldoen, bij gebreke waarvan de huur inzake het pand [adres] 121 A te [woonplaats] zal worden opgezegd. Kwik Fit heeft daarbij verzocht te laten weten of met de opzegging wordt ingestemd.
    
    2.7.	Bij brief van 5 augustus 2009 heeft Speedy Nederland B.V. aan Kwik Fit geschreven, voor zover hier van belang:
    
    “Voor de goede orde bevestigen wij u hierbij de ontvangst van uw brief van 31 juli 2009.
    
    Allereerst willen wij opmerken dat Speedy Nederland de locatie aan de [adres] 121 A te [woonplaats] in huur  heeft van Kwik Fit Nederland B.V.
    
    De opzegging van de huur aan Speedy [woonplaats] Slotermeer is dan ook niet correct en wordt niet geaccepteerd.
    
    Voor de afspraken omtrent de huurpenningen verwijzen wij u naar de overeenkomst van 03 september 2007 (…).
    
    Wij ontvangen graag een schriftelijke bevestiging van u waarin u de sommaties en in gebreke stellingen genoemd in uw brief van 31 juli jl. intrekt.”
     
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Kwik Fit heeft, blijkens de nadere toelichting ter comparitie, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I	Speedy e.a. hoofdelijk zal veroordelen aan Kwik Fit te betalen een bedrag ad € 203.846,76, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de contractuele rente van 6% vanaf 16 april 2010 tot de dag der algehele voldoening, dan wel een zodanig bedrag aan rente als de rechtbank in goede justitie gerechtvaardigd acht;
      II	(primair) zal verklaren voor recht dat Speedy e.a. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle kosten die Kwik Fit heeft gemaakt en in de toekomst nog dient te maken om de vorderingen uit hoofde van de overeenkomst d.d. 3 september 2007 te innen bij Speedy e.a., met bepaling dat de schadeomvang nader dient te worden opgemaakt bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      	(subsidiair) Speedy e.a. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een vergoeding ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van 2 punten van het liquidatietarief € 4.000,--;
      met de hoofdelijke veroordeling van Speedy e.a. in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2.	Ter staving van de vorderingen beroept Kwik Fit zich op de overeenkomst van 3 september 2007 en de verdere vaststaande feiten. De primair gevorderde handelsrente is gegrond op het bepaalde in art. 6:119 lid 3 BW.
    
    3.3.	Speedy e.a. hebben bij conclusie van antwoord verweer gevoerd, dat - voor zover nodig - bij de beoordeling zal worden weergegeven. Ter comparitie zijn Speedy e.a. noch hun advocaat, hoewel daartoe bij brief opgeroepen, verschenen.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het meest verstrekkende verweer van Speedy e.a. - want rakend aan de absolute bevoegdheid van de sector civiel van deze rechtbank - luidt dat de overeenkomst van 3 september 2007 feitelijk een overeenkomst van onderhuur betreft met betrekking tot het bedrijfspand aan de [adres] te [woonplaats], in de nakoming waarvan Kwik Fit is tekortgeschoten, op welke grond Speedy e.a. hun betalingsverplichtingen hebben opgeschort.
    
    
    4.2.	Ambtshalve heeft de rechtbank ter comparitie aan Kwik Fit gevraagd naar de aard van de geschillen die door middel van de overeenkomst van 3 september 2007 zijn beëindigd. Kwik Fit heeft daarop verklaard dat die overeenkomst op meer ziet dan arbeids- en huurkwesties. Kwik Fit heeft ter zitting voorts volhard in het bij dagvaarding verwoorde standpunt dat de ongenoegens van Speedy e.a. met betrekking tot het pand aan de [adres] zijn verdisconteerd in de verlaagde huurprijs, zoals neergelegd in de vaststellingsovereenkomst. Dit alles is door Speedy e.a. niet betwist, vindt bovendien steun in de tekst van de considerans en de overeenkomst (zie onder 2.2) en wordt daarom als vaststaand aangenomen. Bij deze stand van zaken geldt dat, hoewel onder meer aan huur- en arbeidskwesties gerelateerde geschillen daarin geregeld zijn, de vorderingen tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst geen ‘aardvorderingen’ betreffen die tot de competentie van de sector kanton behoren, maar vorderingen waarvan de sector civiel - gelet op het beloop van de vorderingen - kennis dient te nemen (art. 93 jo 94 Rv).
    
    4.3.	Nu niet als uitgangspunt geldt dat de vaststellingsovereenkomst van 3 september 2007 een overeenkomst van onderhuur betreft tussen Kwik Fit en Speedy e.a. met betrekking tot het bedrijfspand aan de [adres] 121 A te [woonplaats], gaat evenmin op het verweer van Speedy e.a. dat zij bevoegd was tot opschorting van haar betalingen aan Kwik Fit omdat die tekortschoot in haar verplichtingen als onderverhuurder. Tegenover het door Speedy e.a. bedoelde, volgens hen aan Kwik Fit als tekortkoming aan te rekenen gederfde huurgenot staat reeds, zoals hiervoor als vaststaand is aangenomen, de lagere huur die in de vaststellingsovereenkomst is verdisconteerd. Het bestaan van enige (andere) tekortkoming van Kwik Fit in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst is door Speedy e.a. niet gesteld en door Kwik Fit ter zitting - voor zover nodig - bestreden. Van een rechtsgeldige opschorting van betalingsverplichtingen aan de zijde van Speedy e.a. kan dan ook geen sprake zijn. Hetgeen ter staving (en weerlegging) van dit verweer overigens nog is aangevoerd, behoeft geen (verdere) bespreking.
    
    4.4.	Een ander verweer van Speedy e.a. betreft de omvang van de vordering van Kwik Fit. Naar de rechtbank begrijpt menen Speedy e.a. dat ten dele de rente twee maal wordt gevorderd en dat bovendien slechts de contractuele rente van 6% geldt en niet de thans gevorderde wettelijke handelsrente. Wat dat laatste betreft: uit het bepaalde in het door Kwik Fit ingeroepen art. 6:119 lid 3 Rv volgt dat ingeval de wettelijke rente hoger is dan de bedongen rente, na het intreden van verzuim aanspraak bestaat op de wettelijke rente. Dit moge zo zijn, uit geen van de stellingen van Kwik Fit blijkt dat de vaststellingsovereenkomst waarvan hier nakoming wordt gevorderd een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW betreft. Speedy e.a. verzetten zich derhalve terecht tegen toepassing van de wettelijke handelsrente. Indien wordt uitgegaan van de (gewone) wettelijke rente, doet zich de situatie voor dat de wettelijke rente over de relevante periode even hoog of lager is dan de contractuele rente van 6%, zodat van de contractuele rente zal worden uitgegaan. In zoverre slaagt het verweer van Speedy e.a.
    
    4.5.	Ter staving van het verweer dat de rente dubbel wordt gevorderd, hebben Speedy e.a. zich beroepen op een overzicht waaruit van die dubbeltelling - en van verrekeningen - zou moeten blijken. Zonder toelichting, die niet is gegeven, vallen de door Speedy e.a. beweerde dubbeltelling en verrekeningen daaruit echter niet af te leiden, zodat aan dit verweer voorbij zal worden gegaan. Bij gebreke van een deugdelijk gemotiveerde betwisting wordt het er daarom voor gehouden dat na aftrek van de gedane vijf betalingen de nog verschuldigde hoofdsom € 178.439,71 bedraagt en dat Speedy e.a. over dat bedrag de contractuele rente van 6% op jaarbasis verschuldigd zijn tot aan de dag van volledige betaling. Als ingangsdatum voor die rente geldt 1 januari 2009: de dag waarop de eerstvolgende termijn volgens de vaststellingsovereenkomst had moeten worden betaald.
    
    4.6.	Speedy e.a. worden niet gevolgd in hun verweer met betrekking tot de positie van Speedy Nederland B.V. als - slechts - borg. Zij menen dat bij gebreke van een ingebrekestelling deze borg niet kan worden aangesproken, omdat ten aanzien van de borg het verzuim niet is ingetreden. Ter zitting heeft Kwik Fit gesteld dat Speedy Nederland B.V. zich in de overeenkomst van 3 september 2007 gewoon als hoofdelijk aansprakelijke medeschuldenaar heeft verbonden voor het bedrag van € 225.000,00. Speedy e.a. hebben dit niet weersproken, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen. Bovendien strookt hun standpunt ten aanzien van de positie van Speedy Nederland N.V. niet met de brief van 9 januari 2009, die op naam van Speedy Nederland B.V. aan Kwik Fit is geschreven in verband met het uitblijven van de betaling van 1 januari 2009 (zie onder 2.4). Speedy Nederland B.V. wist kennelijk van de betalingsverplichting, voelde zich blijkens die brief (mede) tot betaling gehouden en gaf aan dat en waarom zij zich feitelijk niet tot betaling in staat achtte. Aan dit verweer van Speedy e.a. wordt daarom voorbijgegaan.
    
    4.7.	Ook het verweer van Speedy e.a. dat Kwik Fit ‘de overeenkomst’ per 31 juli 2009 heeft opgezegd, baat hun niet. Allereerst is door Kwik Fit onweersproken betwist dat van enige (geslaagde) opzegging door middel van die brief geen sprake is. Dat juist is dat de door Speedy e.a. kennelijk bedoelde huurovereenkomst niet is opgezegd, volgt in elk geval ook uit de reactie van Speedy e.a. van 5 augustus 2009 op de opzeggingsbrief van Kwik Fit van 31 juli 2009 (zie onder 2.6 en 2.7): zij wensten de opzegging niet te aanvaarden. Wat daarvan ook zij, gesteld noch gebleken is dat de vaststellingsovereenkomst van 3 september 2007 is opgezegd en dát is de overeenkomst waarvan hier nakoming wordt gevorderd. 
    
    4.8.	Hetgeen Speedy e.a. overigens nog heeft aangevoerd, stuit af op hetgeen eerder (onder 4.1 tot en met 4.3) is overwogen en beslist. Voor zover Speedy e.a. geheel of gedeeltelijk af wil van haar verplichtingen uit hoofde van enige (onder-)huurovereenkomst met Kwik Fit, zal zij daartoe vorderingen moeten instellen bij de sector kanton van de rechtbank die bevoegd is daarover te oordelen.
    	
    4.9.	Op grond van al het voorgaande zal de vordering onder 1 worden toegewezen met inachtneming van hetgeen onder 4.5 is beslist.
    
    4.10.	Speedy e.a. hebben bij antwoord betwist dat Kwik Fit buitengerechtelijke kosten ter inning van het door hen verschuldigde heeft gemaakt. De nadere toelichting van Kwik Fit ter zitting is door hen echter niet weersproken, zodat als vaststaand wordt aangenomen dat Kwik Fit buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Niet weersproken door Speedy e.a. is dat op grond van de overeenkomst van 3 september 2007 Kwik Fit aanspraak heeft op integrale vergoeding van de binnen en buiten rechte te maken inningskosten, zodat ook dat tussen de partijen vaststaat. Ervan uitgaande dat Kwik Fit naast verwijzing naar de schadestaatprocedure tevens heeft bedoeld te vorderen de veroordeling van Speedy e.a. tot betaling van die integrale kosten, zal die veroordeling eveneens worden uitgesproken en in zoverre de vordering onder II primair worden toegewezen. In het verlengde daarvan zal echter het deel van deze vordering dat ziet op de verklaring voor recht, waarbij Kwik Fit geen zelfstandig belang meer heeft, worden afgewezen. 
    
    
      4.11.	Speedy e.a. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op de uitkomst van de optelsom van de verschenen rente en de hoofdsom begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Kwik Fit aldus: 
      - dagvaarding		EUR 	73,89
      - vast recht			4.600,00
      - salaris advocaat		2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)
      Totaal		EUR 	7.515,89.
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt Speedy e.a. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Kwik Fit te betalen een bedrag van EUR 178.439,71 (éénhonderdachtenzeventig duizendvierhonderdnegenendertig euro en éénenzeventig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 6% per jaar over het toegewezen bedrag vanaf 1 januari 2009 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	veroordeelt Speedy e.a. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Kwik Fit van alle kosten die Kwik Fit heeft gemaakt en in de toekomst nog dient te maken om de vorderingen uit hoofde van de overeenkomst d.d. 3 september 2007 te innen bij Speedy e.a., nader op te maken bij staat;
    
    5.3.	veroordeelt Speedy e.a. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Kwik Fit tot op heden begroot op EUR 7.515,89,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op 
      15 december 2010.