ECLI:NL:RBROT:2011:BR5595, Rechtbank Rotterdam, 27-07-2011, 308670 / HA ZA 08-1424
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid van uitzicht, verjaring en gedeeltelijk teniet gaan erfdienstbaarheid, wijziging erfdienstbaarheid, machtiging op grond van artikel 3:299 BW.
      
      Gedaagden wonen op een perceel met een diepe achtertuin. Eisers wonen in een rijtje langs deze tuin. Op het erf van gedaagde is ten behoeve van de percelen van eisers een erfdienstbaarheid van uitzicht gevestigd. Deze erfdienstbaarheid houdt in dat op het erf van gedaagden 'geen gebouwen, heiningen of beplantingen zullen worden gesticht of onderhouden die hoger zijn dan 1,20 meter'. Vanaf het huis van gedaagden loopt langs de erfafscheiding een heg, die verderop overgaat in een begroeide schutting. Op het erf staan verder diverse bomen en een garage. Alle zijn hoger dan 1,20 meter, waardoor een met de erfdienstbaarheid strijdige situatie is ontstaan. Na bewijslevering is vast komen te staan dat deze situatie ten aanzien van de garage, de heg en de bomen zo lang heeft bestaan, dat deze is verjaard. De verjaringstermijn is begonnen onder het oude BW en bedraagt op grond van artikel 73 Overgangswet NBW daarom 20 jaar (artikel 3:306 BW). Als gevolg van de verjaring is de erfdienstbaarheid voor dat deel teniet gegaan (artikel 3:106 BW). Uit de Parlementaire Geschiedenis volgt dat de erfdienstbaarheid niet volledig teniet hoeft te gaan, waardoor deze ten aanzien van de schutting, die later geplaatst is, blijft bestaan.  
      
      De heg en begroeiing bieden voldoende privacy. Het is niet gebleken dat de schutting noodzakelijk is voor de veiligheid van gedaagden. Er zijn dan ook geen redenen om het resterende deel van de erfdienstbaarheid op grond van redelijkheid en billijkheid te laten eindigen, zoals door gedaagden in reconventie is gevorderd. De schutting dient in overeenstemming gebracht te worden met de erfdienstbaarheid. Wanneer gedaagden daarmee in gebreke blijven, worden eisers op grond van artikel 3:299 BW gemachtigd dit op kosten van gedaagden te laten doen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 308670 / HA ZA 08-1424
    
    Uitspraak: 27 juli 2011
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      1.	[eiser1],
      2.	[eiser2],
      3.	[eiser3],
      4.	[eiser4],
      allen wonende te [woonplaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. J.M. Peet te Rotterdam,
    
    
    - tegen -
    
    
      1.	Lubbertus Marius Petrus SCHOLTEN,
      2.	Trijntje VAN ZIJVERDEN,
      beiden wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. E.J. Eijsberg te Capelle aan den IJssel.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eisers]" respectievelijk "[gedaagden]". Voor zover eisers en gedaagden afzonderlijk worden bedoeld, worden zij aangeduid als “[eiser1]”, “[eiser2]”, “[eiser3]”, “[eiser4]” en als “[gedaagde1]” en “[gedaagde2]”.
    
    
    
      1.	Het verloop van het geding
      1.1.	Voor het verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenvonnis van deze rechtbank van 3 juni 2009 en de daarin aangehaalde processtukken.
    
    
    1.2.	In het vonnis van 3 juni 2009 is een descente is gelast op 15 juli 2009. Na uitstel heeft deze descente heeft plaatsgevonden op 28 september 2009. Na de descente is een comparitie van partijen gehouden op 3 februari 2010. Op deze comparitie van partijen is mondeling vonnis uitgesproken waarin [gedaagden] in de gelegenheid zijn gesteld bewijs te leveren.
    
    1.3.	Ter uitvoering van hun bewijsopdracht is aan de zijde van [gedaagden] op 27 april 2010 [persoon1] als getuige gehoord. Op 1 november 2010 is een contra-enquête gehouden waar [eiser3], [persoon2] en [persoon3] als getuigen aan de zijde van [eisers] zijn gehoord. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt.
    
    1.4.	[gedaagden] hebben vervolgens een akte uitlating enquête/contra-enquête, tevens akte uitlating producties ten behoeve van hun bewijsopdracht in het geding gebracht. Van de hierbij overgelegde producties is een deel tevens bij akte van depot d.d. 24 december 2010 overgelegd. [eisers] hebben door middel van een antwoordakte met producties gereageerd.
    
    1.5.	[gedaagden] hebben op 4 februari 2011 om pleidooi gevraagd, waartegen [eisers] op 7 februari 2011 bezwaar hebben gemaakt. Bij rolbeschikking d.d. 23 februari 2011, is de aanvraag voor een pleidooi afgewezen. De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.
    
    
    
      2.	De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang en in aanvulling op het tussenvonnis van 3 juni 2009 – het volgende vast:
    
    
    2.1.	[gedaagden] zijn sinds 7 december 1978 eigenaar van het pand met erf aan de [adres1]. De woning ligt op de hoek van [straat1] en de [straat2], een smalle zijstraat van [straat1]. [eisers] wonen allen naast elkaar aan de [straat2]: [eiser1] op nummer 25 (het verst van [straat1] verwijderd), [eiser2] op nummer 27, [eiser3] op nummer 29 en [eiser4] op nummer 31 (het dichtst bij [straat1]). Tegenover de woningen van [eisers] ligt het erf van [gedaagden]
    
    2.2.	Op 31 december 1941 had [persoon4] het pand met erf a[adres1] gekocht. In de koopakte van 31 december 1941 is een erfdienstbaarheid van uitzicht gevestigd ten behoeve van de percelen waarop de woningen aan de [straat2] met nummer [huisnummers] zijn gebouwd. De erfdienstbaarheid houdt in dat ten zuidwesten van die percelen geen gebouwen, heiningen of beplantingen zullen worden gesticht of onderhouden die hoger zijn dan 1,20 meter (hierna: de erfdienstbaarheid).
    
    2.3.	Begin jaren ’50 heeft de toenmalige eigenaar van [adres1], [persoon5], in strijd met de erfdienstbaarheid een garage op het erf gebouwd. Bij akte van 22 maart 1957 is de erfdienstbaarheid vervolgens gewijzigd, in die zin dat deze vervalt ten aanzien van de ‘thans gestichte garage’, maar voor het overige van kracht blijft. De garage is op een gegeven moment gesloopt, waarna in 1972 op een andere plaats (ter hoogte van [adres2]) op het perceel een nieuwe, grotere garage is gebouwd. Deze garage is 2,50 meter hoog.
    
    2.4.	Vanaf het huis van [gedaagden] is, op de grens van zijn tuin en de weg (de [straat2]) een ligusterhaag aangelegd van ten tijde van de procedure circa 1,70 meter hoog (hierna: de heg). Ter hoogte van de grens tussen Stationsbuurt 27 en 29 maakt deze heg een rechte hoek en loopt een paar meter de tuin van [gedaagden] in. Op het resterende stuk tussen de [straat2] en de tuin van [gedaagden] staat een schutting van circa 1,80 meter hoog met daarop begroeiing (hierna: de schutting). Deze schutting loopt door over achtergrens van het perceel van [gedaagden] Op het perceel van [gedaagden] staan voorts diverse struiken en bomen.
    
    
    
      3.	De vordering in conventie
      De vordering luidt om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      -	te verklaren voor recht dat op het perceel van [gedaagden] een erfdienstbaarheid rust, inhoudende dat op het perceel van [gedaagden] geen gebouwen (met uitzondering van de gestichte garage), heiningen of beplantingen mogen worden gesticht of onderhouden die hoger zijn dan 1,20 meter;
      -	dat [gedaagden] de erfdienstbaarheid dienen na te komen;
      -	dat indien [gedaagden] binnen drie dagen na betekening van het vonnis niet nakomen, voor elke dag een dwangsom ad € 1.000,00 wordt verbeurd, te betalen aan de bewoners, althans;
      -	dat indien [gedaagden] de erfdienstbaarheid binnen drie dagen na betekening van het vonnis niet nakomen, [eisers] ex artikel 3:299 BW worden gemachtigd middels het vonnis in de onderhavige procedure het perceel in overeenstemming te laten zijn met de erfdienstbaarheid en dat [eisers] werkzaamheden mogen laten uitvoeren door derden op kosten van [gedaagden], waarvoor [gedaagden] op voorhand een voorschot ad € 5.000,00 aan [eisers] dient te voldoen;
      -	[gedaagden] te veroordelen in de kosten van deze procedure en in de nakosten.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben [eisers] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1.	Op het erf van [gedaagden] rust nog steeds de erfdienstbaarheid zoals vastgelegd in de akten van 31 december 1941 en 22 maart 1957. Het erf van [gedaagden] voldoet niet aan deze erfdienstbaarheid. De erfafscheiding aan de zijde van de [straat2] bestaat uit een haag van circa 1,75 hoog en een schutting met begroeiing van circa 2 meter hoog. Verder bevinden zich op het erf van [gedaagden] diverse planten en bomen met een hoogte variërend van 3,5 meter tot 8 meter.
    
    3.2.	[eisers] en de vorige bewoners van woningen aan de [adres3] hebben [gedaagden] regelmatig verzocht de erfafscheiding laag te houden. [gedaagden] hebben hier geen gehoor aan gegeven. Nadat [eisers] in 2003 bekend zijn geworden met het bestaan van de erfdienstbaarheid, hebben zij [gedaagden] bij brief van 2 juli 2003 (productie 11 bij dagvaarding) gesommeerd deze na te leven.
    
    3.3.	De erfdienstbaarheid is niet verjaard, onder meer omdat er geen sprake was van een constante inbreuk op de erfdienstbaarheid. Doordat [gedaagden] de haag regelmatig hebben laten snoeien, was er sprake van een herhaalde inbreuk.
    
    
    
      4.	Het verweer in conventie
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers] in de kosten van het geding.
    
    
    [gedaagden] hebben daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1.	Vanaf 1972 is er door de bouw van de garage sprake van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand. Bij aankoop van het pand en erf aan de [adres1] in 1978 beantwoordde het erf ook voor het overige niet aan de erfdienstbaarheid. Toen er door [eisers] op 2 juli 2003 voor het eerst een beroep op de erfdienstbaarheid werd gedaan, bestond er reeds 20 jaar een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand. Dat gold ook voor op het perceel van [gedaagden] aanwezige heggen, bomen en struiken. De vordering van [eisers] is daardoor verjaard.
    
    4.2.	[gedaagden] hebben op verzoek van de (toenmalige) bewoners van [adres2] de haag tot 1994 niet hoger dan 1,50 meter laten groeien. Tevens hebben zij aan de buurtbewoners toegezegd dat zij de haag tweemaal per jaar zou knippen. Dit houdt echter geen erkenning van of tegemoetkoming aan de erfdienstbaarheid in.
    
    
    
      5.	De vordering in reconventie
      De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      -	de erfdienstbaarheid ten laste van de onroerende zaak plaatselijk bekend [adres1], kadastraal bekend gemeente [erf], als dienend/lijdend erf, ten gunste van de percelen kadastraal bekend gemeente [erf] als heersende erven, op te heffen;
      subsidiair:
      -	voormelde erfdienstbaarheid te wijzigen in dier voege dat de inhoud van de erfdienstbaarheid wordt vastgesteld op de situatie die thans bestaat;
      meer subsidiair:
      -	voormelde erfdienstbaarheid te wijzigen overeenkomstig de wijze die de rechtbank met inachtneming van de betrokken belangen juist voorkomt;
      met veroordeling [eisers] in de kosten van het geding in reconventie.
    
    
    Aan deze vordering hebben [gedaagden] naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    5.1.	[gedaagden] hebben belang bij een verklaring voor recht inhoudende dat de erfdienstbaarheid verjaard is, zoals onderbouwd onder het verweer in conventie.
    
    5.2.	[gedaagden] vorderen subsidiair de erfdienstbaarheid op te heffen of aan te passen op grond van artikel 5:78 BW. De erfdienstbaarheid heeft vanaf 1970 niet meer gefunctioneerd en was tot 2003 bij geen van de betrokkenen bekend. De bewoners van [adres2] hebben maar een beperkt belang, nu zij geen afbraak van de garage gevorderd hebben. Het veranderde gebruik van het land (van agrarisch naar tuin) brengt mee dat privacy belangrijker is geworden, mede in het licht van de verstoorde relatie tussen partijen. Van [gedaagden] kan daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gevergd worden dat de erfdienstbaarheid ongewijzigd in stand wordt gehouden.
    
    
    
      6.	Het verweer in reconventie
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [gedaagden] in de kosten van het geding.
    
    
    Naast hetgeen [eisers] in conventie hebben betoogd, hebben zij daartoe het volgende aangevoerd:
    
    6.1.	De privacy van [gedaagden] komt volgens [eisers] bij het naleven van de erfdienstbaarheid niet in het geding. Evenmin eist de beveiliging van het perceel een hoge, niet doorzichtige erfafscheiding. Er is geen sprake van sterk toegenomen autoverkeer. De belangen van [eisers] bij uitzicht en lichtinval wegen zwaarder dan de belangen van [gedaagden]
    
    
    
      7.	De beoordeling in conventie en in reconventie
      7.1.	Aangesloten wordt bij de tussenvonnissen van 3 juni 2009 en 3 februari 2010 en hetgeen hierin is vastgesteld, overwogen en beslist. In het vonnis van 3 juni 2009 is allereerst geoordeeld dat er sprake is erfdienstbaarheid en dat deze niet op een van de gronden uit artikel 3:81 lid 2 BW teniet is gegaan.
    
    
    7.2.	Een erfdienstbaarheid kan echter ook teniet gaan door verjaring. Dit is het geval als er een met de erfdienstbaarheid strijdige situatie bestaat en de rechtsvordering tot opheffing hiervan verjaard is (artikel 3:106 BW). Deze verjaringstermijn begint op het moment dat onmiddellijke opheffing van de onrechtmatige toestand gevorderd kan worden (artikel 3:314 lid 1 BW). Wanneer de verjaring was begonnen voor 1 januari 1992, dus onder het oude vermogensrecht, bedroeg de verjaringstermijn 30 jaar. Onder het nieuwe Burgerlijk Wetboek is dit 20 jaar (artikel 3:306 BW). De termijn is onder het nieuwe recht dus verkort. Uit artikel 73 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek volgt dat in deze situatie het nieuwe regime over aanvang, duur en aard van de verjaringstermijn één jaar na inwerkingtreding van het nieuwe Burgerlijk Wetboek van toepassing wordt, dus op 1 januari 1993.
    
    7.3.	Het vorderen van het opheffen van een onrechtmatige toestand is een rechtsvordering in de zin van lid 2 van artikel 3:317 BW. De verjaring kan daardoor alleen worden gestuit door middel van een schriftelijke aanmaning die binnen zes maanden door een stuitingshandeling (als bedoeld in artikel 3:316 BW) wordt gevolgd. Omdat na de aanmaning van 2 juli 2003 niet binnen zes maanden een daad van rechtsvervolging is ingesteld, heeft deze brief geen stuiting tot gevolg gehad. De aanmaning van 20 maart 2008 (productie 12 bij dagvaarding) heeft dat wel, nu daarna op 3 juni 2008 onderhavige zaak aanhangig is gemaakt. Hieruit volgt dat als een met de erfdienstbaarheid strijdige situatie 20 jaar daarvoor al bestond, dus vóór 20 maart 1988, deze verjaard is. Het moet daarbij wel gaan om een onafgebroken inbreuk op de erfdienstbaarheid.
    
    7.4.	De met de erfdienstbaarheid strijdige toestand bestaat in de onderhavige zaak uit verschillende aspecten: de garage, heg, schutting en verschillende struiken en bomen zijn immers alle hoger dan de toegestane 1,20 meter. In het tussenvonnis van 3 juni 2009 is reeds beslist dat de erfdienstbaarheid in ieder geval ten aanzien van de in 1972 gebouwde garage verjaard is. Verjaring van (een deel van) de erfdienstbaarheid hoeft echter niet tot het volledig tenietgaan hiervan te leiden (zie Parlementaire Geschiedenis Boek 3, pagina 419 e.v.). Ten aanzien van de overige onderdelen van de onrechtmatige toestand moet daarom eveneens aan de hand van de bovengenoemde verjaringsregeling bepaald worden of de erfdienstbaarheid verjaard is. [gedaagden] is bij mondeling vonnis van 3 februari 2010 opgedragen het bewijs van feiten en omstandigheden te leveren waar uit kan worden afgeleid dat de erfdienstbaarheid ten aanzien van deze onderdelen verjaard is. De beoordeling van de verjaring zal hierna per op de erfdienstbaarheid inbreuk makend onderdeel besproken worden, waarbij tevens beoordeeld zal worden of er bij een of meer van deze onderdelen sprake is van stuiting van de verjaring door erkenning van de vordering door [gedaagden] (artikel 3:318 BW).
    
    De hoge heg
    
    7.5.	De heg langs de [straat2] bestaat uit twee delen. Enerzijds de ‘hoge heg’, die zich langs de [straat2] over een lengte van 14 meter uitstrekt vanaf het huis van [gedaagden] tot en met het hoekje voor de garage. Aansluitend langs de [straat2] stond over een lengte van 9 meter de ‘lage heg’, die in 1994 is vervangen door een schutting.
    
    7.6.	[persoon1], de tuinman van [gedaagden], heeft verklaard dat hij vanaf 1979 de heg twee keer per jaar op een hoogte van ongeveer twee meter heeft geknipt. Het feit dat hij zijn verklaring deels heeft gewijzigd (met betrekking tot de constructie van de schutting, productie 1 bij de akte uitlaten na enquête van [gedaagden]) doet aan de geloofwaardigheid van zijn verklaring hierover niet af. Daarnaast heeft ook [persoon2], bewoner van de [adres4], verklaard dat de heg vanaf 1983 een hoogte had van 1,60 tot 2 meter. Ook [eiser3] heeft verklaard dat de heg in 1983 een hoogte van 2 meter had.
    
    7.7.	Dat de heg in deze periode ruim boven de 1,20 meter was, wordt voorts ondersteund door de foto uit het gemeentearchief (door [gedaagden] als foto 8 en door [eisers] als foto 3 en 4 overgelegd), ten aanzien waarvan partijen het eens zijn dat deze foto uit 1984 dateert. Ten slotte blijkt de hoogte van de heg uit de door [gedaagden] overgelegde foto’s 7 en 10 bij de akte na enquête. Op deze foto’s is te zien dat de hoge heg beschadigd is. Partijen verschillen niet van mening over het feit dat de beschadiging door werkzaamheden aan het riool in 1984 is veroorzaakt. De conclusie is daarom gerechtvaardigd dat deze foto in die periode is gemaakt.
    
    7.8.	Uit het voorgaande volgt dat, zelfs indien er vanuit gegaan moet worden dat het grasveld van [gedaagden] iets lager ligt dan de [straat2], de hoge heg vanaf begin jaren ’80 hoger was dan 1,20 meter. Hoewel de heg regelmatig (op verzoek van de bewoners van de [straat2]) is gesnoeid, is niet gebleken dat de heg na 1983 1,20 meter of lager is geweest. Er is daardoor vanaf deze periode sprake geweest van een continue inbreuk.
    
    7.9.	Hoewel vastgesteld kan worden dat de bewoners regelmatig geklaagd hebben over de hoogte van de heg, is hiermee de verjaring van de erfdienstbaarheid niet gestuit. Artikel 3:317 lid 2 BW stelt immers specifieke eisen aan de verjaring, waar in dit geval niet aan is voldaan. Uit het feit dat [gedaagden] soms (gedeeltelijk) aan de verzoeken van de bewoners van de [straat2] gehoor hebben gegeven, volgt niet dat zij de erfdienstbaarheid daarmee erkenden, te meer nu de hoge heg na 1983 nooit aan de eis van maximaal 1,20 meter heeft voldaan. Nu de heg voor 20 maart 1988 al hoger was dan 1,20 meter en dit nadien altijd is geweest, is de erfdienstbaarheid ten aanzien van de hoge heg verjaard.
    
    De lage heg en de schutting
    
    7.10.	In de jaren ’80 bestond het tweede deel van de erfafscheiding uit een heg die volgens beide partijen aanmerkelijk lager was dan de hoge heg. Ook volgens [persoon1] kwam dit deel van de heg niet boven de 1 meter 20 uit. Er zal daarom vanuit gegaan worden dat de lage heg voldeed aan de erfdienstbaarheid. In 1994 is de lage heg vervangen door een schutting. Tussen partijen is niet in geschil dat deze schutting de hoogte van 1,20 meter ruim overschrijdt. Dat betekent dat hiermee vanaf 1994 een continue inbreuk op de erfdienstbaarheid is gemaakt. De verjaringstermijn van 20 jaar was op 20 maart 2008 nog niet voltooid, waardoor de erfdienstbaarheid ten aanzien van de schutting niet verjaard is. Dat geldt ook voor het in 1996 geplaatste deel daarvan aan de achterzijde van de tuin.
    
    Bomen en struiken
    
    7.11.	Op het erf van [gedaagden] staan diverse bomen en struiken. Het is onmogelijk exact vast te stellen welke boom of struik op welk moment hoger was dan 1,20 meter en of deze hoogte vanaf 1988 continu overschreden is geweest. Hierdoor kan niet per boom of struik bepaald worden of de erfdienstbaarheid ten aanzien hiervan verjaard is. Daarentegen kan wel geconcludeerd worden dat er vanaf het begin van de jaren ’80 inbreuk is gemaakt op de erfdienstbaarheid omdat verschillende bomen en struiken een hoogte hadden van 1,20 meter of hoger. Op de eerder aangehaalde foto uit het gemeentearchief is te zien dat de (malus)boom bij het einde van de hoge heg al in de tuin stond en duidelijk hoger is dan 1,20 meter. Op deze foto is tevens waar te nemen dat er een grote conifeer tegenover [adres5] stond (deze staat er thans niet meer) en dat er één of meerdere boven de hoge heg uitstekende struiken dichterbij het huis stonden. Een en ander is ook waar te nemen op de door [gedaagden] overgelegde foto 10 en door [eisers] overgelegde foto’s 9 en 10.
    
    7.12.	De door [gedaagden] overgelegde foto’s 4, 5 en 6 zijn, afgaande op de datum die op de achterzijde is geprint, afgedrukt in juni 1983 (foto 4) en augustus 1984 (foto 5 en 6). Er is geen reden om aan deze data te twijfelen. Het is aannemelijk dat deze foto’s dateren uit de periode 1978 tot 1984, in de periode dat [gedaagden] zelf op de [adres1] woonden. Uit deze foto’s blijkt dat er in deze periode diverse struiken hoger dan 1,20 meter in de tuin stonden. Hoewel de verschillende getuigenverklaringen op het punt van de begroeiing sterk uiteenlopen, maken zowel [persoon1], [eiser3] en [persoon2] melding van beplantingen hoger dan 1,20 meter.
    
    7.13.	Gelet op de foto’s en verklaringen moet daarom vastgesteld worden dat er in ieder geval in de periode vanaf 1984 tot heden op verschillende plaatsen steeds bomen en struiken hebben gestaan die de volgens de erfdienstbaarheid toegestane hoogte overschreden. Sommige daarvan, zoals de boom bij de garage, hebben daar ook de gehele periode gestaan. Hoewel de begroeiing niet steeds zo omvangrijk is geweest als op dit moment het geval is, was er wel sprake van een aanmerkelijke overschrijding van de toegestane 1,20 meter. Omdat er vanaf 1984 door bomen en struiken een voortdurende inbreuk op de erfdienstbaarheid bestond, is deze ten aanzien van de beplantingen verjaard. Deze verjaring is niet gestuit door de brief van 2 juli 2003. Er is voorts niet gesteld of gebleken dat de bewoners van de [straat2] op enig moment voor deze datum over de beplantingen hebben geklaagd of dat [gedaagden] hun aanspraken hierover hebben erkend.
    
    7.14.	Op grond van het voorgaande moet geconcludeerd worden dat de rechtsvordering tot het opheffen van de met de erfdienstbaarheid strijdige situatie ten aanzien van de garage, de hoge heg en de beplantingen is verjaard. Daarmee is op grond van artikel 3:106 BW ook de erfdienstbaarheid ten aanzien van deze onderdelen teniet gegaan. Voor wat betreft het overige, in het bijzonder de schutting, blijft de erfdienstbaarheid in stand.
    
    
    Strijd met de woningwet
    
    7.15.	[eisers] hebben aangevoerd dat de schutting in strijd met Woningwet is gebouwd en op grond van deze wet maximaal 1 meter hoog mag zijn. [gedaagden] hebben terecht aangevoerd dat de civiele procedure niet is bedoeld voor het afdwingen van de naleving van publiekrechtelijke regelingen. [gedaagden] hebben bovendien aangevoerd dat de schutting destijds vergunningsvrij was. [eisers] hebben hierop hun stellingen met betrekking tot de overtreding van de Woningwet niet nader onderbouwd. Deze stelling wordt daarom, in het licht van de betwisting door [gedaagden], als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd.
    
    Opheffing en wijziging erfdienstbaarheid (vordering in reconventie)
    
    7.16.	[gedaagden] hebben in reconventie gevorderd de erfdienstbaarheid op te heffen dan wel te wijzigen. Uit de beoordeling in conventie volgt dat de erfdienstbaarheid ten aanzien van de garage, hoge heg en beplantingen teniet is gegaan, maar niet met betrekking tot de schutting. 
    
    7.17.	In het kader van deze procedure moet ten aanzien van de schutting beoordeeld worden of zich onvoorziene omstandigheden van dien aard voordoen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid van [gedaagden] niet kan worden gevergd (artikel 5:78 onder a BW). [gedaagden] zijn in het vonnis van 3 februari 2010 in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zij door het moeten terugbrengen van de schutting naar 1,20 meter onaanvaardbaar in hun belangen zouden worden geschaad. [gedaagden] hebben vervolgens van deze gelegenheid gebruik gemaakt door getuigen te horen en stukken in het geding te brengen. Voor zover [gedaagden] in hun akte na enquête verzoeken opnieuw bewijs te kunnen leveren, wordt dit verzoek daarom gepasseerd.
    
    7.18.	[gedaagden] hebben aangevoerd dat de onvoorziene omstandigheden bestaan uit een toegenomen behoefte aan privacy – mede in het licht van de verstoorde verhoudingen tussen partijen – en een toegenomen noodzaak om het perceel te beveiligen. Het recht van uitzicht is verbonden aan het erf en is geen persoonlijk recht van de eigenaar daarvan. Verslechterde verhoudingen tussen de huidige eigenaren van het dienende en de heersende erven, kunnen daardoor niet snel tot aanpassing van het zakelijke recht leiden. Dit recht gaat immers over op volgende eigenaren. Hoewel de behoefte aan privacy mogelijk is toegenomen sinds de vestiging van de erfdienstbaarheid, is de rechtbank van oordeel dat deze voldoende is gewaarborgd. De schutting bevindt zich achteraan het erf, zeker 14 meter van het huis verwijderd. Door de hoge heg, de beplantingen en de garage is er daarbij slechts een beperkt zicht op het huis en het terras.
    
    7.19.	Ten aanzien van de beveiliging hebben [gedaagden] onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van hun stelling dat er een toegenomen noodzaak tot beveiliging van het pand en/of perceel is. Daarnaast hebben zij onvoldoende onderbouwd waarom slechts een twee meter hoge begroeide schutting daartoe afdoende zou zijn. Er moet daarom vanuit gegaan worden dat andere mogelijkheden tot beveiliging, die het uitzicht niet belemmeren, eveneens kunnen volstaan. [eisers] hebben belang bij het uitzicht. Het is niet gebleken dat hun beroep op de erfdienstbaarheid louter is gedaan om [gedaagden] dwars te zitten. Er is daardoor geen sprake van misbruik van bevoegdheid.
    
    7.20.	Gelet op het voorgaande is er geen aanleiding om de erfdienstbaarheid in zijn geheel op te heffen. Om onduidelijkheden in de toekomst te voorkomen zal, gelet op het bepaalde in conventie, de erfdienstbaarheid wel als volgt worden aangepast. De erfdienstbaarheid vervalt ten aanzien van heiningen en beplantingen over het gedeelte van het perceel van de woning tot aan de garage. De erfdienstbaarheid blijft ten aanzien van heiningen en beplantingen voor het overige in stand. Ook blijft de erfdienstbaarheid in stand voor wat betreft de gebouwen, met uitzondering van de in 1972 gebouwde garage. De vordering in reconventie zal in zoverre worden toegewezen.
    
    Verklaring voor recht en opheffen onrechtmatige toestand 
    
    7.21.	Gelet op de oordelen over de erfdienstbaarheid in conventie en in reconventie zal een verklaring voor recht worden gegeven over de thans geldende erfdienstbaarheid. [gedaagden] zullen tevens veroordeeld worden tot opheffing van de met deze erfdienstbaarheid strijdige toestand, thans bestaande uit het onderhouden van een schutting hoger dan 1,20 meter, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 400,00 per dag, met een maximum van € 20.000,00. De termijn om aan deze veroordeling te voldoen wordt op 30 dagen bepaald, teneinde [gedaagden] een redelijke termijn te gunnen aan de veroordeling te voldoen.
    
    7.22.	Voor het geval [gedaagden] na drie maanden na de betekening van het vonnis niet aan de veroordeling om het erf in overeenstemming met de erfdienstbaarheid te brengen hebben voldaan, zullen [eisers] ex artikel 3:299 BW worden gemachtigd de schutting door derden te laten verlagen tot 1,20 meter. De hiervoor te maken kosten kunnen [eisers] op [gedaagden] verhalen. Gelet op het voorwaardelijke karakter van deze veroordeling zal hiervoor geen voorschot worden toegekend. 
    
    7.23.	[gedaagden] hebben verzocht een veroordeling tot het opheffen van een onrechtmatige toestand niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat zij er belang bij hebben de situatie in hoger beroep af te wachten en ter voorkoming van een onomkeerbare situatie. Nu de veroordeling slechts het verlagen van de schutting betreft – en niet het omhakken van bomen en struiken – is maar in beperkte mate sprake van een onomkeerbaar karakter. Wanneer na een uitspraak in hoger beroep zou blijken dat de schutting wel hoger dan 1,20 meter zou mogen zijn, kan het herstellen hiervan alsnog met relatief lage kosten gerealiseerd worden. Daar tegenover staat dat [eisers] er – gelet op de duur van een eventueel hoger beroep – belang bij hebben dat de tenuitvoerlegging van de uitspraak niet voor die termijn geschorst wordt. De veroordelingen zullen daarom uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    7.24.	Nu beide partijen in conventie en in reconventie over en weer in het ongelijk zijn gesteld en gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt, inclusief eventuele nakosten.
    
    
    
    
      8.	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    in conventie
    
    
      verklaart voor recht dat op het perceel van [gedaagden] ten behoeve van de percelen van [eisers] een erfdienstbaarheid van uitzicht rust, inhoudende dat:
      -	op het perceel van [gedaagden] geen gebouwen mogen worden gesticht of onderhouden met een hoogte van meer dan 1,20 meter, met uitzondering van de garage;
      -	op het perceel van [gedaagden] op het gedeelte waarop de garage staat tot de achterzijde van het perceel geen heiningen en beplantingen mogen worden gesticht of onderhouden die hoger zijn dan 1,20 meter;
    
    
    veroordeelt [gedaagden] deze erfdienstbaarheid na te komen;
    
    bepaalt dat [gedaagden] aan [eisers] vanaf 30 dagen na betekening van het onderhavige vonnis een dwangsom verbeurt voor iedere dag dat zij nalaten aan deze veroordeling gevolg te geven, ter hoogte van € 400,00 per dag met een maximum van € 20.000,00 in totaal;
    
    bepaalt dat indien [gedaagden] na drie maanden na betekening van het onderhavige vonnis nog geen gevolg hebben gegeven aan de veroordeling, [eisers] ex artikel 3:299 BW worden gemachtigd de benodigde werkzaamheden om de schutting op het perceel van [gedaagden] tot 1,20 meter te verlagen door derden te laten uitvoeren op kosten van [gedaagden];
    
    verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in reconventie
    
    wijzigt de erfdienstbaarheid in die zin dat deze vervalt ten aanzien van de garage en ten aanzien van de heiningen en beplantingen over het gedeelte van het perceel van de woning tot aan de garage;
    
    in conventie en in reconventie
    
    compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. van Breevoort-de Bruin. 
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      2016