ECLI:NL:RBARN:2004:AP1354, Rechtbank Arnhem, 16-03-2004, 109365
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomstenrecht; nakoming;
        Onvoldoende aannemelijk dat de brief van Kinkelder, inhoudende de opzegging van de tussen Kinkelder en Aga Gas BV gesloten overeenkomst, Air Products heeft bereikt. Weliswaar kan worden aangenomen dat de brief aangetekend is verzonden, maar niet dat deze brief het juiste adres heeft bereikt. 
        De vraag die vervolgens aan de orde dient te komen is de vraag of 
        op grond van artikel 3:37 lid 3, tweede volzin BW dit niet bereiken het gevolg is van eigen handelingen van Air Products en/of omstandigheden die Air Products betreffen en rechtvaardigen dat zij (desondanks) het nadeel draagt zodat de opzegging van de overeenkomst wel haar werking heeft. 
        De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	109365 / KG ZA 04-84
      Datum vonnis:		16 maart 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      WESTFALEN GASSEN NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Deventer,
      eiseres in de hoofdzaak bij dagvaarding van 6 februari 2004,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. Y.H.M. Weernink te Leusden,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KINKELDER LASERSNIJTECHNIEK B.V.,
      gevestigd te Zevenaar,
      gedaagde in de hoofdzaak, voorwaardelijk eiseres in de vrijwaringszaak,
      advocaat en procureur mr. D.M.H.M. van Dijk te Arnhem,
    
    
    alsmede in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KINKELDER LASERSNIJTECHNIEK B.V.,
      gevestigd te Zevenaar,
      advocaat en procureur mr. D.M.H.M. van Dijk te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AIR PRODUCTS NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      bij dagvaarding van 25 februari 2004 opgeroepen als derde partij in de zin van artikel 118 Rv, voorwaardelijk als gedaagde in de vrijwaringszaak, verschenen in persoon.
    
    
    De partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk Westfalen, Kinkelder en Air Products.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Westfalen heeft Kinkelder ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. Kinkelder heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
      Kinkelder heeft - met toestemming van de voorzieningenrechter - op grond van het bepaalde in artikel 118 Rv Air Products als derde partij opgeroepen, dan wel voorwaardelijk als gedaagde gedagvaard in  vrijwaring, eveneens tegen de terechtzitting van 2 maart 2004 en gevorderd als weergegeven in die dagvaarding. De advocaat van Westfalen en de advocaat van Kinkelder hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht. Air Products, van wie verschenen is haar directeur, de heer A, heeft de zaak toegelicht en tot weigering van de gevorderde voorzieningen geconcludeerd. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    De vaststaande feiten in beide zaken
    
    
      1.  Op 5 oktober 2000 heeft Kinkelder met de rechtsvoorganger van Air 
      Products, Aga Gas BV, een overeenkomst betreffende ‘levering vloeibare gassen en beschikbaarstelling installatie’ gesloten. Deze overeenkomst bestond uit een afname-overeenkomst (hoofdstuk A) en een huurovereenkomst (hoofdstuk B).
    
    
    
      2.  Op grond van het bepaalde in artikel 15 van voornoemde 
      overeenkomst ging de overeenkomst in op 1 november 2000 en werd zij aangegaan voor een periode van drie jaren. Eveneens op grond van genoemd artikel wordt de overeenkomst stilzwijgend met drie jaren verlengd tenzij een van de partijen tenminste zes maanden voor het einde van de lopende periode deze opzegt.
    
    
    3.   In januari 2001 is na een juridische splitsing van Aga Gas BV de overeenkomst tussen Aga Gas BV en Kinkelder aan de zijde van Aga Gas BV overgegaan op Air Products.
    
    
      4.  Bij de stukken bevindt zich een kopie van een brief van Kinkelder, 
      gedateerd 20 juni 2001, met (onder meer) de volgende adressering en inhoud.
    
    
    
      AGA Gas BV
      Distelweg 90
      1031 HH Amsterdam
    
    
    
      Via deze weg willen wij opzeggen, onze lopende contracten betreffende afname van vloeibare zuurstof (technisch zuiver) en vloeibare stikstof (technisch zuiver), zoals aangegaan op 2 oktober 2000.
      Deze  contracten eindigen op 1 november 2003.
    
    
    
      5. Op 10 en 23 juli 2003 heeft Kinkelder met Westfalen een drietal 
      overeenkomsten (een betreffende ‘leveringsovereenkomst voor vloeibare gassen’ en twee betreffende ‘huurovereenkomst industriële gassen/koudemiddelen’) gesloten. Deze overeenkomsten zijn met ingang van 1 november 2003 aangegaan voor de duur van vijf jaren.
    
    
    
      6. Bij brief van 18 november 2003 aan Westfalen heeft Kinkelder de 
      overeenkomsten van 10 en 23 juli 2003 opgezegd in verband met problemen met de opzegging van de overeenkomst met Air Products (voorheen Aga Gas BV).
    
    
    
      7. Na overleg tussen Kinkelder en Air Products hebben zij op 31 
      oktober 2003 en op 7 november 2003 nadere afspraken met elkaar gemaakt die zijn vastgelegd in een overeenkomst met addenda. Op grond van deze overeenkomst gaat Air Products met ingang van 1 november 2003 (gas)leveringen voor Kinkelder verzorgen “op dezelfde condities (…) zoals aangeboden door Westfalen”. Voorts vrijwaart Air Products Kinkelder voor alle vorderingen die tegen haar worden ingesteld door Westfalen als gevolg van de voortijdige beëindiging van de op 10 en 23 juli 2003 tussen Westfalen en Kinkelder gesloten overeenkomsten.
    
    
    
      8. Bij telefax van 19 december 2003 heeft de advocaat van Westfalen 
      Kinkelder gesommeerd de onder 4. genoemde overeenkomsten na te komen. Tot op heden is Kinkelder deze overeenkomsten met Westfalen niet nagekomen.
    
    
    
    Het geschil in de hoofdzaak
    
    
      1. Westfalen vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis 
      uitvoerbaar bij voorraad:
      a. Kinkelder zal veroordelen tot nakoming van de tussen Westfalen en Kinkelder gemaakte afspraken in die zin dat Kinkelder binnen vijf dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis een aanvang dient te maken met de afname van vloeibare gassen van Westfalen ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomsten en daartoe gelegenheid moet bieden aan Westfalen om de opslagtanks te plaatsen;
      b. Kinkelder zal veroordelen om, ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven aan het hierboven onder sub a. genoemde te voldoen, aan Westfalen te betalen een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Kinkelder hiermee in gebreke is;
      c. Kinkelder zal veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      2.   Westfalen legt aan haar vordering ten grondslag dat Kinkelder gehouden is de met haar, Westfalen, gesloten overeenkomsten van 10 en 23 juli 2003, na te komen. Deze overeenkomsten zijn gesloten nadat de overeenkomst tussen Kinkelder en Aga Gas BV op rechtsgeldige wijze was beëindigd.
      Westfalen stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar vordering omdat zij in verband met deze overeenkomsten twee opslagtanks beschikbaar houdt.
    
    
    
      3.  Kinkelder vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis 
      uitvoerbaar bij voorraad (voorwaardelijk, namelijk indien de vordering van Westfalen tegen haar wordt toegewezen):
      a. Air Products zal veroordelen binnen de in het vonnis te bepalen termijn die Kinkelder jegens Westfalen in acht heeft te nemen, de door Air Products geplaatste opslagtanks te verwijderen;
      b. Air Products zal veroordelen om, ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven aan het hierboven onder a. genoemde te voldoen, aan Kinkelder te betalen een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Air Products hiermee in gebreke is;
      c. Air Products zal veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      4. Kinkelder legt aan haar vordering ten grondslag dat een 
      veroordeling van Kinkelder in de hoofdzaak (dat zij een aanvang dient te maken met de afname van gassen van Westfalen en daartoe gelegenheid moet bieden aan Westfalen om opslagtanks te plaatsen) alleen dan uitvoerbaar is als de door Air Products geplaatste opslagtanks door haar, Air Products, worden verwijderd.
    
    
    
      5. Kinkelder en Air Products voeren gemotiveerd verweer waarop, 
      voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
    
    
    
    De beoordeling van het geschil in beide zaken
    
    1.	Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van partijen.
    
    
      2.    Vooropgesteld wordt dat het hier gaat om een als onmiddellijke 
      voorziening bij voorraad gevraagde veroordeling tot nakoming van een overeenkomst en daarmee verband houdende rechten en verplichtingen, welke slechts voor toewijzing in aanmerking kan komen als redelijkerwijs met een hoge mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat ook de bodemrechter een dergelijke veroordeling zal uitspreken.
    
    
    
      3.    Kernpunt in de onderhavige zaken is de vraag of voorshands 
      aannemelijk is dat de overeenkomst tussen Kinkelder en Air Products tijdig en op rechtsgeldige wijze is beëindigd. 
    
    
    
      4.    Blijkens vaste jurisprudentie moet op grond van artikel 3:37 lid 3 
      BW een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt, tenzij - kort gezegd - het niet (tijdig) bereiken het gevolg is van een voor risico van de geadresseerde komende omstandigheid. De afzender van een aangetekende brief dient (in een bodemprocedure) te bewijzen dat de brief aangetekend en naar het juiste adres is verzonden.
    
    
    
      5.	Kinkelder stelt dat zij de onder de vaststaande feiten onder 4 genoemde brief aangetekend heeft verzonden naar het adres Distelweg 90 te Amsterdam, zijnde het adres van Aga Gas BV. Deze verzending wordt op zichzelf niet betwist door Air Products. Uit een door Westfalen overgelegd overzicht van het register van aangetekende zendingen van Kinkelder blijkt voorts dat deze brief daadwerkelijk aangetekend is verzonden.
      Air Products stelt echter dat de brief van Kinkelder naar een verkeerd adres is verzonden, nu de overeenkomst tussen Aga Gas BV en Kinkelder, na de splitsing in januari 2001, waarvan Kinkelder op de hoogte was, althans behoorde te zijn, is overgegaan naar Air Products. Air Products is gevestigd aan de Klaprozenweg 101 te Amsterdam. Dit laatste wordt niet weersproken door Kinkelder. Nu de brief niet naar het juiste adres is verzonden, is Air Products, aldus Air Products, ervan uit gegaan dat de tussen haar (rechtsvoorganger) en Kinkelder gesloten overeenkomst nog steeds bestond en met ingang van 1 november 2003 voor een periode van drie jaren stilzwijgend is verlengd.
    
    
    
      6. De voorzieningenrechter is op grond van het voorgaande 
      voorshands van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat de brief van Kinkelder, inhoudende de opzegging van de tussen Kinkelder en Aga Gas BV gesloten overeenkomst, Air Products heeft bereikt. Weliswaar kan worden aangenomen dat de brief aangetekend is verzonden, maar niet dat deze brief het juiste adres heeft bereikt. 
    
    
    
      7.    De vraag die vervolgens aan de orde dient te komen is de vraag of 
      op grond van artikel 3:37 lid 3, tweede volzin BW dit niet bereiken het gevolg is van eigen handelingen van Air Products en/of omstandigheden die Air Products betreffen en rechtvaardigen dat zij (desondanks) het nadeel draagt zodat de opzegging van de overeenkomst wel haar werking heeft. 
    
    
    
      8.    De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. 
      Kinkelder heeft de op 20 juni 2001 aan Aga Gas BV gerichte brief niet als ‘onherstelbaar retour’ geretourneerd gekregen. Tevens heeft directeur B van Kinkelder ter zitting aangegeven dat hij in oktober 2000 voor het eerst van de voorgenomen splitsing bij Aga Gas BV hoorde. Het was, volgens B, toen - en later tijdens de opzegging - onduidelijk wie de leverancier was, Aga Gas BV of Air Products. Aga Gas BV kon dit, nog steeds volgens B, zelf ook niet duidelijk aangeven mede omdat er een onderzoek van de NMA liep. Dit alles is niet weersproken door Air Products. Voorts is uit de overige stukken en het verhandelde ter zitting voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat Air Products de adreswijziging (van Distelweg 90 naar Klaprozenweg 101) duidelijk genoeg aan Kinkelder heeft kenbaar gemaakt. Hetgeen Air Products hierover heeft gesteld, te weten dat zij reeds op 9 oktober 2000 een mailing aan Kinkelder heeft doen toekomen met daarin (onder meer) het nieuwe adres van Air Products, is daarvoor onvoldoende, nu Kinkelder heeft aangegeven die mailing niet te kennen en Air Products daar verder ook niets méér tegenover heeft gesteld, terwij het op haar weg had gelegen bijvoorbeeld de tekst van een brief waarbij de adreswijziging duidelijk werd meegedeeld, over te leggen.  
    
    
    
      9.    Gelet op het onder 3, 4 en 7 overwogene wordt voorshands 
      geoordeeld dat Kinkelder er op mocht vertrouwen dat haar brief op de juiste plaats was terechtgekomen en dat de opzegging daarmee tijdig en rechtsgeldig was gedaan. 
    
    
    
    De verdere beoordeling van het geschil in de zaak tussen Westfalen en Kinkelder
    
    
      10.    Nu Kinkelder er op mocht vertrouwen dat de opzegging van de 
      overeenkomst tussen haar en Air Products tijdig en rechtsgeldig was gedaan, heeft zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen wanprestatie tegenover Air Products gepleegd door met Westfalen in zee te gaan en niet meer af te nemen van Air Products na de datum waartegen was opgezegd. Nu Kinkelder tot op heden echter in gebreke is gebleven die overeenkomsten tegenover Westfalen na te komen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat met een hoge mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter de vordering van Westfalen tot nakoming van de overeenkomst zal toewijzen. De voorzieningenrechter zal daarom de vordering van Westfalen thans in kort geding toewijzen in voege zoals hierna aan te geven.
    
     
    11.	Er bestaat aanleiding om de ten behoeve van de vordering van Westfalen gevorderde dwangsommen te matigen in voegen zoals hierna aan te geven.
    
    12.	Als de in het ongelijk gestelde partij zal Kinkelder in de kosten van dit kort geding worden verwezen.
    
    
    De verdere beoordeling van het geschil voor zover dit Air Products betreft
    
    13.	In confesso is dat nakoming van de overeenkomst tussen Kinkelder en Westfalen door Kinkelder alleen dan uitvoerbaar is, als de door Air Products bij Kinkelder geplaatste opslagtanks door Air Products worden verwijderd. Nu de vordering van Westfalen zal worden toegewezen, zal de voorzieningenrechter de vordering in vrijwaring van Kinkelder ook toewijzen.
    
    14.	Er bestaat aanleiding de ten behoeve van de vordering van Kinkelder in vrijwaring gevorderde dwangsommen te matigen in voege zoals hierna aan te geven.
    
    15.	Als de in het ongelijk gestelde partij zal Air Products tegenover Kinkelder in de kosten van dit kort geding worden verwezen.
    
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in de zaak tussen Westfalen en Kinkelder
    
    1.	veroordeelt Kinkelder om binnen één week na betekening van dit vonnis de tussen haar en Westfalen gemaakte afspraken na te komen, in die zin dat Kinkelder binnen genoemde termijn een aanvang dient te maken met de afname van vloeibare gassen van Westfalen ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomsten en daartoe gelegenheid moet bieden aan Westfalen om de opslagtanks te plaatsen;
    
    2.	veroordeelt Kinkelder om, in geval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven aan het hierboven onder 1 genoemde te voldoen, aan Westfalen een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Kinkelder hiermee in gebreke is, echter tot een maximum van € 150.000,-;
    
    3.	veroordeelt Kinkelder in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Westfalen bepaald op € 703,- voor salaris procureur en € 311,40 voor verschotten;
    
    4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.	weigert het meer of anders gevorderde;
    
    in de zaak tussen Kinkelder en Air Products
    
    6.	veroordeelt Air Products om binnen één week na betekening van het gewezen vonnis tussen Westfalen en Kinkelder, de door haar bij Kinkelder geplaatste opslagtanks te verwijderen;
    
    7.	veroordeelt Air Products om, in geval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven aan het hierboven onder 6 genoemde te voldoen, aan Kinkelder een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Air Products hiermee in gebreke is, echter tot een maximum van € 150.000,-;
    
    8.	veroordeelt Air Products in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Kinkelder bepaald op € 703,- voor salaris procureur en € 311,40 voor verschotten;
    
    9.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    10.	weigert het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 16 maart 2004.
    
    
    de griffier	de rechter