ECLI:NL:GHSHE:2010:BM6289, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-04-2010, 20-002274-09
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 240b Sr: vrijspraak voor het opzettelijk in bezit hebben van kinderporno. Het hof is van oordeel dat voor het aannemen van het opzettelijk in bezit hebben van kinderporno een zekere beschikkingsmacht bij verdachte vast moet komen te staan en hij in staat moet zijn om het in/op een gegevensdrager opgeslagen kinderpornografisch materiaal zichtbaar te maken. In de onderhavige zaak trof de politie kinderpornografisch materiaal aan op “unallocated clusters” op de harde schijf van de laptop van verdachte. “Unallocated clusters” zijn niet door het besturingssysteem van de computer benaderbare bestanden. Is dergelijk materiaal opgeslagen op een “unallocated cluster” (UAC) van de harde schijf van een computer, dan is het slechts toegankelijk en zichtbaar te maken met daarvoor geëigende programmatuur, bij gebreke waarvan  men naar het oordeel van het hof geen beschikkingsmacht in genoemde zin over de inhoud ervan heeft.
        De in de tenlastelegging bedoelde computerbestanden inhoudende (ongeveer) 180 beeldfiles,  bestaande uit 122 afbeeldingen en 58 videofragmenten, zijn door de politie aangetroffen op UAC’s van de laptop die verdachte in gebruik heeft gehad. Verdachte heeft erkend dat hij als enige met behulp van die computer naar pornografisch materiaal op zoek is geweest. Hij heeft echter het bezit van programmatuur om UAC’s toegankelijk te maken gemotiveerd betwist. Niet is gebleken dat zich op enig moment op die computer een dergelijk hulpmiddel heeft bevonden, of dat verdachte dit op andere wijze tot zijn beschikking heeft gehad. Dit leidt het hof tot de slotsom dat  verdachte die 180 beeldfiles niet in bezit heeft gehad in de zin van artikel 240b lid 1 Wetboek van Strafrecht.

Parketnummer	: 20-002274-09
      Uitspraak	: 16 april 2010
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem van 20 februari 2009 in de strafzaak met parketnummer 05-509677-08 tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats]op[geboortedatum], 
      wonende te [woonplaats], [adres], Curaçao,
      postadres [adres], [adres]. 
    
    
    
    Hoger beroep
     
    De officier van justitie en de verdachte hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
     
     
    Onderzoek van de zaak
     
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
     
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
     
    De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het onder 1 ten laste gelegde bewezen zal verklaren en verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met, anders dan in de schriftelijke vordering is vermeld, een proeftijd van 3 jaren en een taakstraf in de vorm van een werkstraf van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis, zal opleggen, met onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen voorwerpen.
    
     
    Vonnis waarvan beroep
     
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    
    
     
    Tenlastelegging
     
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
     
    
      hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 12 juni 2006 tot en met 19 februari 2008 te Lobith, gemeente Rijnwaarden, in ieder geval in Nederland, (telkens) een gewoonte heeft gemaakt van het plegen van een of meerdere misdrijven omschreven in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht, immers heeft hij, verdachte, (telkens) (een) gegevensdrager(s) - te weten (een) harde schijf/schijven van (een) (laptop)computer(s) en/of CD ('s) en/of DVD('s) en/of computerbestand(en) inhoudende ongeveer 180 beeldfiles, in elk geval een hoeveelheid beeldfiles - bevattende afbeelding(en) (foto's en videofragmenten) van (een) seksuele gedraging(en) waarbij (een) persoon/personen is/zijn betrokken die (kennelijk) de leeftijd van 18 jaar nog niet had(den) bereikt, ingevoerd en/of doorgevoerd en/of in bezit gehad, welke afgebeelde seksuele gedragingen(en) (onder meer) bestaan uit (een) geheel of gedeeltelijke ontkle(e)d(e) minderjarig(e) jongen(s) en/of meisje(s) dat/die
      - op een dusdanige wijze poseert/poseren dat diens/hun geslachtsde(e)l(en) en/of anus(sen) nadrukkelijk in beeld wordt/worden gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling op te wekken en/of
      - door een penis en/of vinger(s) en/of voorwerp in de vagina en/of anus en/of mond gepenetreerd wordt/worden en/of
      - elkaar en/of zichzelf met de hand bevredigen,
    
    
    van welke afgebeelde seksuele gedraging(en) een selectie – zakelijk weergegeven- bestaat uit (pagina 47 tot en met 49 van het dossier):
    
    
      -      (f9521600, afbeelding) twee naakte jongens (geschatte leeftijd tussen 13 en 16 jaar) die hun geslachtsdeel vasthouden en/of
      -       (f11080776, afbeelding) drie naakte jongens (geschatte leeftijd tussen 13 en 16 jaar) die achter elkaar op hun knieën op een bank zitten, waarvan de twee achterste jongens hun geslachtsdeel duwen in de anus van de voor hen zittende jongen en/of
      -       (f7183512, afbeelding) een jongen (geschatte leeftijd tussen 13 en 16 jaar) die ruggelings op bed liggend zijn geslachtsdeel met een hand vasthoudt en/of
      -       (f33690656, afbeelding) een jongetje (geschatte leeftijd tussen 3 en 5 jaar) die ruggelings op bed liggend gepijpt wordt door een gekleed jongetje (geschatte leeftijd tussen 4 en 6 jaar) en/of
      -       (f37511688, videofragment) een jongen (geschatte leeftijd tussen 10 en 12 jaar) die naakt op een stoel zittend zichzelf met een hand bevredigt en/of
      -       (f97100560, videofragment) twee jongens (geschatte leeftijd tussen 11 en 13 jaar) die naakt op bed liggen, waarvan er een de andere anaal neukt. Daarna trekken de jongens zich zelf af. Daarna tongzoenen de jongens elkaar en likt een jongen de anus van de andere jongen en/of
      -       (f81817448, videofragment) een jongen (geschatte leeftijd tussen 14 en 16 jaar) die op een bank zit, zijn kleren uit doet en zich aftrekt en/of
      -       (f78730168, videofragment) twee jongens (geschatte leeftijd tussen 11 en 13 jaar) die naakt op bed liggen en anale seks met elkaar hebben en/of
      -       (f59731616, videofragment) diverse jongens (geschatte leeftijd tussen 10 en 14 jaar) die elkaar en zich zelf aftrekken en orale seks met elkaar hebben.
    
     
     
    Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    Gedeeltelijke nietigheid van de dagvaarding.
    
    
      In de tenlastelegging wordt gewag gemaakt van cd’s en/of dvd’s zonder specificatie van aantal en inhoud.
      De in de tenlastelegging feitelijk omschreven afbeeldingen hebben naar ‘s hofs oordeel uitsluitend betrekking op hetgeen zich bevond op een bij verdachte aangetroffen harde schijf. Nu in de tenlastelegging een feitelijke omschrijving van hetgeen zich op de overige gegevensdragers bevindt ontbreekt (cd’s en/of dvd’s) zal het hof de dagvaarding in zoverre nietig verklaren.
    
     
    
    Vrijspraak
    
    
      Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
      Ten aanzien van het ten laste gelegde in- en/of doorvoeren van kinderpornografie  is geen bewijs voorhanden.
      Ten aanzien van het tenlastegelegde bezit overweegt het hof als volgt.
      Het enkele bekijken van (digitale) kinderpornografische afbeeldingen is niet strafbaar en levert geen bezit op in de zin van art. 240b lid 1 Wetboek van Strafrecht. Blijkens de totstandkominggeschiedenis van die bepaling is vereist dat het bewustzijn van het bezit van kinderpornografisch materiaal bij verdachte in kwestie vast moet komen te staan. Voor het aannemen van het opzettelijk in bezit hebben van kinderporno moet een zekere beschikkingsmacht bij hem vast komen te staan en hij moet in staat zijn om het in/op een gegevensdrager opgeslagen kinderpornografisch materiaal zichtbaar te maken. In deze zaak trof de politie kinderpornografisch materiaal aan op “unallocated clusters” op de harde schijf van de laptop van verdachte. “Unallocated clusters” zijn niet door het besturingssysteem van de computer benaderbare bestanden. Is dergelijk materiaal opgeslagen op een “unallocated cluster” (UAC) van de harde schijf van een computer, dan is het slechts toegankelijk en zichtbaar te maken met daarvoor geëigende programmatuur, bij gebreke waarvan  men naar het oordeel van het hof geen beschikkingsmacht in genoemde zin over  de inhoud ervan heeft.
      Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard met zijn computer (laptop) op het internet op zoek te zijn gegaan naar pornografisch materiaal van jongens van 18 jaar en ouder en niet uit te zijn geweest op dergelijke afbeeldingen van jongere personen. Zodra hij door zijn  zoekvraag  materiaal van een persoon van jonger dan 18 jaar op zijn scherm kreeg, heeft hij  die telkens naar eigen zeggen weggeklikt, derhalve, naar het hof begrijpt , zonder dat materiaal bewust op een gegevensdrager op te slaan . 
      De in de tenlastelegging bedoelde computerbestanden inhoudende (ongeveer) 180 beeldfiles,  bestaande uit 122 afbeeldingen en 58 videofragmenten, zijn door de politie aangetroffen op UAC’s van de laptop die verdachte in gebruik heeft gehad. Verdachte heeft erkend dat hij als enige met behulp van die computer naar pornografisch materiaal op zoek is geweest. Hij heeft echter het bezit van programmatuur om UAC’s toegankelijk te maken gemotiveerd betwist. Niet is gebleken dat zich op enig moment op die computer een dergelijk hulpmiddel heeft bevonden, of dat verdachte dit op andere wijze tot zijn beschikking heeft gehad. Dit leidt het hof tot de slotsom dat  verdachte die 180 beeldfiles niet in bezit heeft gehad in de zin van artikel 240b lid 1 Wetboek van Strafrecht. 
    
    
    
    Nu ook overigens uit het onderzoek ter terechtzitting geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen die tot een andere oordelen zouden moeten leiden acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    Beslag
    
    
      Niettegenstaande het feit dat verdachte van het ten laste gelegde – kort gezegd het bezit van kinderpornografie ex artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht – is vrijgesproken, stelt het hof op grond van het procesdossier vast dat de harde schijf van voornoemde laptop afbeeldingen en videofragmenten van kinderpornografische aard bevat.
      Omdat deze harde schijf  met die afbeeldingen en videofragmenten een voorwerp oplevert, van zodanige aard, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet, de goede zeden en het algemeen belang en het kan dienen tot het begaan van soortgelijke feiten, zal het hof de onttrekking daarvan aan het verkeer bevelen.
    
    
    Nu het hof de dagvaarding nietig zal verklaren voor wat betreft de cd’s en/of dvd’s geeft het hof geen beslagbeslissing ten aanzien van de in beslag genomen cd’s en dvd’s.
    
     
    BESLISSING
     
    Het hof:
     
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart de dagvaarding nietig voor wat betreft de zinsnede “en/of cd’s en/of dvd’s”.
     
    Verklaart niet bewezen, dat verdachte het overigens ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
     
    
      Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen voorwerpen, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten:
      -          de harddisk van de onder verdachte in beslag genomen computer (DELL     
      	   laptop).	
    
     
     
    Gelast de teruggave aan verdachte van de in beslag genomen voorwerpen, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten:
     
    -            een computer (zonder harddisk), DELL laptop.
     
     
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. M. van Zinnen, voorzitter,
      mr. H. Eijsenga en mr. F.L. Muskens,
      in tegenwoordigheid van mr. L. Voet, griffier,
      en op 16 april 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.