ECLI:NL:GHAMS:2007:BB9631, Gerechtshof Amsterdam, 23-10-2007, 2007/790
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Of vaststaat dat het vonnis waarvan beroep op een juridische misslag berust in die zin dat door deze misslag iedere grond aan de veroordeling ontbreekt, is niet zonder meer duidelijk. Daarvoor is in het onderhavige geval nader (inhoudelijk) onderzoek van de processtukken in de bodempocedure vereist met betrekking tot de vraag of en, zo ja, welke overige stellingen en verweren zijn gevoerd en of deze al dan niet terecht zijn aangevoerd, waarvoor een executiegeschil – zonder tot een (verboden) verkapt hoger beroep te worden – geen ruimte laat. Enerzijds kan dit niet tot de conclusie leiden dat de executie zonder meer moet worden geschorst. Anderzijds dient echter, nu vaststaat dat het vonnis een misslag bevat, wel rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat een grond voor de veroordelingen ontbreekt en dient niet ieder gevolg aan die constatering te worden ontzegd. Een en ander wettigt de conclusie dat ASN c.s., mede gelet op de belangen aan de zijde van Debitel die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad – waaronder het feit dat zij, zoals zij gemotiveerd heeft aangevoerd, door betaling van de verlengingsvergoeding in een moeilijke positie met betrekking tot haar bedrijfsvoering kan geraken en een aanzienlijk restitutierisico gaat lopen –, geen in redelijkheid te respecteren belang hebben bij gebruikmaking van hun bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep in de bodemprocedure tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 mei 2007 over te gaan, zodat grond bestaat voor schorsing van de executie, tenzij ASN c.s. – zoals in hoger beroep ook voor het eerst uitdrukkelijk (subsidiair) is gevorderd – genoegzame zekerheid stellen. Aldus wordt, alle wederzijdse belangen tegen elkaar afwegend, daaraan op de meest evenwichtige wijze tegemoetgekomen en een gepaste voorlopige voorziening getroffen, waartoe het hof krachtens artikel 438 lid 2 Rv ook uitdrukkelijk bevoegd is.

23 oktober 2007
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2007/790 KG
    
    
    
    
    
      G E R E C H T S H O F   T E   A  M S T E R D A M
      nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Arrest
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Debitel Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      procureur: mr. J.J. Allen,
    
    
    tegen:
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Autosound B.V. (voorheen genaamd ASN Technologies B.V.),
      gevestigd te Enschede,
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[geïntimeerde sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
      1	Het geding in eerste aanleg
    
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 14 juni 2007, in kort geding gewezen tussen appellante (hierna te noemen “Debitel”) als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerden (hierna afzonderlijk respectievelijk "ASN", "[geïntimeerde sub 2]" en "[geïntimeerde sub 3]" en gezamenlijk "ASN c.s." te noemen) als gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie. Dit vonnis is in fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Debitel heeft bij exploot van 18 juni 2007 aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van ASN c.s. voor dit hof. Daarbij heeft Debitel tevens vier grieven geformuleerd en toegelicht en heeft zij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
      primair
      1. ASN c.s. zal verbieden over te (doen) gaan tot tenuitvoerlegging van het op 23 mei 2007 door de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, tussen partijen onder zaak-/rolnummer 218372/HA ZA 06-2113 gewezen vonnis voor zover het betreft de daarin genoemde vergoedingen ter zake van verlengingen van abonnementen, meer in het bijzonder ASN c.s. zal verbieden in dit verband beslagen ten laste van Debitel te doen leggen anders dan ter incasso van de vergoedingen voor een verlenging die door directe tussenkomst van ASN of haar (sub)dealers tot stand is gebracht, althans een dergelijke eventueel reeds aangevangen tenuitvoerlegging onmiddellijk zal staken en ongedaan zal maken,
      zulks op straffe van verbeurte van een hoofdelijk door ASN c.s. verschuldigde dwangsom ad € 20.000,-, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat (een of meer van) ASN c.s. in strijd met dit verbod handelt/handelen,
      subsidiair
      2. ASN c.s. zal verbieden over te (doen) gaan tot tenuitvoerlegging van het op 23 mei 2007 door de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, tussen partijen onder zaak-/rolnummer 218372/HA ZA 06-2113 gewezen vonnis voor zover het betreft de daarin genoemde vergoedingen ter zake van verlengingen van abonnementen, meer in het bijzonder ASN c.s. zal verbieden in dit verband beslagen ten laste van Debitel te doen leggen anders dan ter incasso van de vergoedingen voor een verlenging die door directe tussenkomst van ASN of haar (sub)dealers tot stand is gebracht, althans een dergelijke eventueel reeds aangevangen tenuitvoerlegging onmiddellijk zal staken en ongedaan zal maken,
      tenzij door ASN c.s. ter zake van een dergelijke (voortgezette) tenuitvoerlegging binnen 24 uur na een daartoe strekkend verzoek van Debitel genoegzaam zekerheid wordt gesteld in de vorm van een door een eersteklas Nederlandse bank af te geven bankgarantie, welke bankgarantie strekt tot zekerheid van (terug)betaling van de aldus door ASN c.s. geïncasseerde bedragen,
      zulks op straffe van verbeurte van een hoofdelijk door ASN c.s. verschuldigde dwangsom ad € 20.000,-, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat (een of meer van) ASN c.s. in strijd met dit verbod handelt/handelen,
      en in alle gevallen
      3. ASN c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede
      4. (vide HR 20 maart 1913, NJ 1913, 636, bevestigd in HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603 en HR 30 januari 2004, NJ 2005, 246) ASN c.s. zal veroordelen tot terugbetaling aan Debitel van al hetgeen door Debitel op grond van het vonnis waarvan beroep is betaald of door ASN c.s. zal zijn verhaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door Debitel, althans vanaf de dag van het verhaal door ASN c.s. tot aan de dag der terugbetaling.
    
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft Debitel geconcludeerd overeenkomstig de eis zoals vervat in voormeld exploot.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord hebben ASN c.s. de grieven bestreden, hebben zij nieuwe producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden en hebben zij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, al dan niet onder verbetering van gronden, en Debitel zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Ter terechtzitting van het hof van 1 oktober 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens Debitel het woord is gevoerd door mr. J.J. Allen, advocaat te Amsterdam, en namens ASN c.s. door mr. P.A. Speijdel, advocaat te Enschede, beiden overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. 
    
    2.5	Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen de vaststelling van de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 genoemde feiten, gaat ook het hof van die feiten uit.	
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	In het onderhavige geschil gaat het om de vraag of voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het tussen partijen gewezen en uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank Utrecht van 23 mei 2007 (onder zaak-/rolnummer 218372/HA ZA 06-2113; verder: "het vonnis van 23 mei 2007"), waarbij Debitel onder meer is veroordeeld om, kort samengevat, opgave te doen van de verschuldigde provisie ten aanzien van de zogenaamde verlengingsvergoeding en de daaruit af te leiden provisie aan ASN c.s. te voldoen. Debitel heeft voldoende spoedeisend belang bij haar vordering tot schorsing van de executie, reeds omdat ASN c.s. desgevraagd (door Debitel) niet willen bevestigen – hetgeen zij bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof hebben herhaald – dat zij niet tot executie van het vonnis van 23 mei 2007, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, zullen overgaan dan nadat in het hoger beroep van dat bodemvonnis een beslissing is gegeven.
    
    4.2	Het hof stelt voorop dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis slechts plaats is indien tenuitvoerlegging daarvan misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Dit betekent dat de rechter slechts schorsing zal bevelen indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal met name het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
    
    
      4.3	In het vonnis van 23 mei 2007 heeft de rechtbank onder meer het navolgende overwogen:
      	"4.21	ASN stelt echter wel terecht dat Debitel in beginsel niettemin gehouden is tot betaling van provisie aan ASN over nieuw afgesloten of door Debitel verlengde abonnementen op basis van de in de Masterdealerovereenkomst overeengekomen voorwaarden krachtens het bepaalde in artikel 7:431, eerste lid, aanhef en onder b, BW. (…)
      	Indien een overeenkomst, zoals hier – los van de kwalificatie van partijen – moet worden aangemerkt als een agentuurovereenkomst zijn de in artikel 7:445 BW opgesomde bepalingen echter dwingendrechtelijk van toepassing.
      	4.22	Onder die in artikel 7:445 BW opgesomde bepalingen waarvan partijen niet bij overeenkomst kunnen afwijken valt artikel 7:431 BW. De rechtbank is van oordeel – zoals Debitel ook niet heeft weersproken – dat de stelling van ASN c.s. juist is dat Debitel op basis van het bepaalde in dit artikel, eerste lid aanhef en onder b, tot betaling van provisie aan ASN gehouden is in geval zij een overeenkomst sluit met een klant die eerder door (een) ASN(dealer) is aangebracht."
      Hieruit kan voorshands worden afgeleid dat de rechtbank de verplichting tot betaling van provisie door Debitel aan ASN c.s. kennelijk heeft gebaseerd op de dwingendrechtelijke toepasselijkheid van artikel 7:431 lid 1, aanhef en sub b, BW.
    
    
    4.4	Debitel heeft haar vordering tot schorsing van de executie in eerste aanleg gebaseerd op het feit dat rov. 4.22 van het vonnis van 23 mei 2007 als hiervoor geciteerd een kennelijke (juridische) misslag bevat. Volgens Debitel heeft artikel 7:431 lid 1, aanhef en sub b, BW geenszins een dwingendrechtelijk karakter, nu slechts het tweede en niet het eerste lid van artikel 7:431 BW door artikel 7:445 lid 1 BW wordt aangemerkt als een bepaling waarvan partijen ten aanzien van de agentuurovereenkomst niet kunnen afwijken. Het hof acht deze opvatting, net als de voorzieningenrechter heeft gedaan, juist, en verbindt daaraan de conclusie dat het vonnis van 23 mei 2007 een juridische misslag bevat.
    
    4.5	Of daarmee ook vaststaat dat het vonnis op een juridische misslag berust in die zin dat door deze misslag iedere grond aan de veroordeling ontbreekt, is niet zonder meer duidelijk. Daarvoor is in het onderhavige geval nader (inhoudelijk) onderzoek van de processtukken in de bodempocedure vereist met betrekking tot de vraag of en, zo ja, welke overige stellingen en verweren zijn gevoerd en of deze al dan niet terecht zijn aangevoerd, waarvoor een executiegeschil – zonder tot een (verboden) verkapt hoger beroep te worden – geen ruimte laat. Enerzijds kan dit niet tot de conclusie leiden dat de executie zonder meer moet worden geschorst. Anderzijds dient echter, nu vaststaat dat het vonnis een misslag bevat, wel rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat een grond voor de veroordelingen ontbreekt en dient niet ieder gevolg aan die constatering te worden ontzegd. Een en ander wettigt de conclusie dat ASN c.s., mede gelet op de belangen aan de zijde van Debitel die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad – waaronder het feit dat zij, zoals zij gemotiveerd heeft aangevoerd, door betaling van de verlengingsvergoeding in een moeilijke positie met betrekking tot haar bedrijfsvoering kan geraken en een aanzienlijk restitutierisico gaat lopen –, geen in redelijkheid te respecteren belang hebben bij gebruikmaking van hun bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep in de bodemprocedure tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 mei 2007 over te gaan, zodat grond bestaat voor schorsing van de executie, tenzij ASN c.s. – zoals in hoger beroep ook voor het eerst uitdrukkelijk (subsidiair) is gevorderd – genoegzame zekerheid stellen. Aldus wordt, alle wederzijdse belangen tegen elkaar afwegend, daaraan op de meest evenwichtige wijze tegemoetgekomen en een gepaste voorlopige voorziening getroffen, waartoe het hof krachtens artikel 438 lid 2 Rv ook uitdrukkelijk bevoegd is.
    
    4.6	Met betrekking tot de te bevelen schorsing van de executie behoudens zekerheidstelling overweegt het hof dat het geen aanleiding ziet de zekerheidstelling – zoals in de subsidiaire vordering van Debitel geformuleerd – afhankelijk te maken van een verzoek daartoe van de kant van Debitel, zodat het deze vordering zonder deze restrictie zal toewijzen. Ook zal het hof de schorsing van de executie slechts uitspreken – zoals gevorderd – voor zover het executiemaatregelen (met name beslagen) betreft anders dan ter incasso van de vergoedingen voor een verlenging die door directe tussenkomst van ASN of haar (sub)dealers tot stand is gebracht.
    
    4.7	Met betrekking tot de proceskostenveroordeling overweegt het hof het volgende. In eerste aanleg heeft Debitel, kort samengevat, slechts een verbod zonder meer tot tenuitvoerlegging gevorderd en niet, zoals zij in hoger beroep mede (subsidiair) heeft gedaan, een verbod tenzij door ASN c.s. zekerheid wordt gesteld. Nu uit het voorgaande blijkt dat de enkele juridische misslag in het vonnis van 23 mei 2007 niet zonder meer tot een bevel tot schorsing of staking van de executie van dat vonnis kan leiden, betekent dit dat de voorzieningenrechter Debitel in die instantie terecht in het ongelijk heeft gesteld en zal het hof het bestreden vonnis voor zover het de veroordeling in de proceskosten en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad daarvan betreft niet vernietigen.
    
    4.8	Met betrekking tot de vordering tot terugbetaling aan Debitel van al hetgeen door Debitel op grond van het bestreden vonnis is betaald of door ASN c.s. zal zijn verhaald, overweegt het hof dat deze niet voor toewijzing in aanmerking komt, nu deze vordering slechts betrekking zou kunnen hebben op de in dat vonnis uitgesproken veroordeling van Debitel in de proceskosten maar het hof deze, blijkens het onder 4.7 overwogene, uitdrukkelijk in stand laat. Voor zover Debitel, anders dan in haar vordering onder 4 geformuleerd, niet zou hebben gedoeld op het vonnis waarvan beroep maar op het vonnis van 23 mei 2007, dient het hof de vordering van Debitel eveneens af te wijzen, reeds omdat het hof met betrekking tot de inhoud van dit vonnis geen nader onderzoek heeft verricht, hetgeen het hof, zoals onder 4.5 reeds overwogen, ook niet vrijstond.
    
    4.9	Na het voorgaande behoeven de grieven geen afzonderlijke bespreking meer.
    
    4.10	Het bewijsaanbod van ASN c.s. wordt gepasseerd, reeds omdat de procedure in kort geding zich niet leent voor bewijslevering.
    
    
    5	De conclusie
    
    Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal, behoudens op het punt van de proceskosten, worden vernietigd. ASN c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    6	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    6.1	vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 14 juni 2007, behoudens voor zover het de daarbij uitgesproken veroordeling in de proceskosten en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad daarvan betreft, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en, voor het overige opnieuw recht doende:
    
    a.	schorst de tenuitvoerlegging van het op 23 mei 2007 door de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, tussen partijen onder zaak-/rolnummer 218372/HA ZA 06-2113 gewezen vonnis voor zover het betreft de daarin genoemde vergoedingen ter zake van verlengingen van abonnementen, meer in het bijzonder de executie door middel van het leggen (en/of vervolgen) van beslagen door ASN c.s. ten laste van Debitel anders dan ter incasso van de vergoedingen voor een verlenging die door directe tussenkomst van ASN of haar (sub)dealers tot stand is gebracht, althans gelast een dergelijke eventueel reeds aangevangen tenuitvoerlegging onmiddellijk te staken en ongedaan te maken, tenzij door ASN c.s. ter zake van een dergelijke (voortgezette) tenuitvoerlegging genoegzame zekerheid wordt gesteld in de vorm van een door een eersteklas Nederlandse bank af te geven bankgarantie, welke bankgarantie strekt tot zekerheid van (terug)betaling van de aldus door ASN c.s. geïncasseerde bedragen, zulks op straffe van een hoofdelijk door ASN c.s. te verbeuren dwangsom van € 20.000,-, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat ASN en/of [geïntimeerde sub 2] en/of [geïntimeerde sub 3] in strijd met dit verbod handelt/handelen, met dien verstande dat niet meer aan dwangsommen zal kunnen worden verbeurd dan een totaalbedrag van € 1.000.000,-;
    
    b.	veroordeelt ASN c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Debitel begroot op € 2.682,- voor salaris procureur en op € 370,85 voor verschotten;
    
    6.2	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6.3	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van der Kwaak, Van Rossum en Quint en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2007.