ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6743, Gerechtshof Amsterdam, 30-08-2011, 200.073.173
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijke onredelijk ontslag

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.073.173
      (zaaknummer rechtbank 658876)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 30 augustus 2011
    
    inzake
    
    
      [A],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. W. Waardenburg,
    
    
    tegen:
    
    
      de vereniging Vereniging Geestelijke Gezondheidszorg Nederland,
      gevestigd te Amersfoort,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F. Samson.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      13 januari 2010 en 2 juni 2010 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) tussen appellant (hierna ook te noemen: [A]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: GGZ ) als gedaagde heeft gewezen. Van het vonnis van 2 juni 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[A] heeft bij exploot van 25 augustus 2010 GGZ aangezegd van dat vonnis van 2 juni 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van GGZ voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [A] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de in eerste aanleg ingestelde eis alsnog zal toewijzen, met veroordeling van GGZ in de kosten van beide instanties.
    
    
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft GGZ de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [A] in hoger beroep zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [A] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De grieven
    
    [A] heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief 1
      Ten onrechte overweegt en beslist de kantonrechter onder 4.1 van zijn vonnis, dat nu de vacature slechts 16 uur betreft deze immers om die reden reeds niet als passend is aan te merken.
    
    
    
      Grief 2
      Ten onrechte overweegt en beslist de kantonrechter onder 4.1 van zijn vonnis, dat ter zitting is gebleken dat de betreffende werkzaamheden zijn ingeschaald in schaal 10 terwijl onvoldoende door [A] is weersproken dat zijn werkzaamheden als Hoofd Communicatie en PR feitelijk twee schalen hoger waren ingeschaald en dat de werkzaamheden ook om die reden niet als passend kunnen worden aangemerkt.
    
    
    
      Grief 3
      Ten onrechte lijkt het erop, dat de kantonrechter onder 4.3 met GGZ overweegt dat [A] op eigen initiatief zijn werkzaamheden als Hoofd Communicatie en PR heeft neergelegd en dat GGZ zich tegen grote kosten heeft ingespannen werkzaamheden voor hem te vinden.
    
    
    
      Grief 4
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter onder 4.3 dat gelet op deze laatste omstandigheid en de hiervoor vermelde vaststaande feiten in het bijzonder de periode tussen het neerleggen van de functie van Hoofd Communicatie en PR en het einde van het dienstverband, niet kan worden geconcludeerd dat de gevolgen van de opzegging voor [A] in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging te ernstig zijn.
    
    
    
      Grief 5
      Ten onrechte overweegt en beslist de kantonrechter, dat niet is komen vast te staan dat [A] per 1 juni 2009 niet in aanmerking kwam voor een wachtgelduitkering waardoor zijn inkomensachteruitgang zou zijn beperkt en dat [A] daarop geen adequate stappen zou hebben ondernomen.
    
    
    
      Grief 6
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter onder 4.4 dat niet kan worden geconcludeerd, dat er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging door GGZ zodat de vordering zal worden afgewezen en wijst hij de vordering ook daadwerkelijk af. 
    
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 feiten vastgesteld.
      Nu daartegen geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 
    
    
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    5.1	In deze procedure vordert [A] op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging van het dienstverband door GGZ. In de memorie van grieven heeft [A] uiteengezet dat de kennelijke onredelijkheid van de opzegging hierin bestaat dat GGZ heeft nagelaten om [A] op een passende manier naar ander werk te begeleiden alsmede zijn werkloosheid te voorkomen door hem niet aan te bieden als directiesecretaris/beleidsmedewerker patiëntveiligheid voor GGZ werkzaam te zijn of te blijven. Daarnaast stelt [A] dat het ontbreken van een voorziening de opzegging van het dienstverband, dat 18 jaar heeft geduurd, kennelijk onredelijk maakt. 
    
    5.2	In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.
    
    5.3	Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. 
     
    5.4	Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van de opzegging bestaande situatie. Latere omstandigheden kunnen echter een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht.
    
    
      5.5	[A], geboren op [geboortedatum], heeft vanaf [datum] in dienst van GGZ diverse functies bekleed. In [jaar] is [A], werkzaam in een dienstverband van 84,44%, de functie Hoofd Communicatie en PR gaan vervullen. Bij brief van 14 november 2005 heeft [A] aan de directie van GGZ kenbaar gemaakt dat hij de functie van Hoofd Comunicatie en PR wilde neerleggen omdat “hij het zo langzamerhand niet meer trok”. De directie van GGZ heeft er in bewilligd dat [A] zijn functie neerlegde, waarna in overleg met [A] door GGZ is gezocht naar een andere functie waarin [A] tewerkgesteld kon worden. [A] is vervolgens per 1 december 2005 werkzaamheden gaan verrichten als directiesecretaris. Binnen de organisatie van GGZ bestond de functie directiesecretaris niet, maar de directie van GGZ zou proberen om deze functie structureel te maken. Eind 2006 heeft GGZ geconcludeerd dat de werkzaamheden van [A] geen structureel karakter konden krijgen. Vervolgens is besloten dat met externe hulp een loopbaantraject zou worden gestart. GGZ heeft op [datum] aan het Centrum voor Werk en Inkomen (hierna: het CWI) verzocht een ontslagvergunning te verlenen om reden dat geen passende functie meer aanwezig was. Met ingang van 
      1 september 2007 is [A] door GGZ gedetacheerd bij de Stichting Reclassering Nederland (hierna: SRN) waar hij de functie projectleider implementatie ten behoeve van het Programma Advies van drie reclasseringsorganisaties vervulde. Bij beslissing van 11 oktober 2007 heeft het CWI aan GGZ toestemming verleend om het dienstverband met [A] te beëindigen. De beslissing vermeldt onder meer: “(…) Hierbij wordt nadrukkelijk aangetekend dat aangenomen wordt dat werkgever ook in de toekomst zal streven naar (interne) herplaatsing van werknemer en een aanbod tot herplaatsing zal doen zodra zich een mogelijkheid daartoe mocht voordoen. (…)”. 
      GGZ heeft het dienstverband met [A] op 16 oktober 2007 met inachtneming van de voor [A] geldende opzegtermijn van 19 maanden (20 maanden min 1 maand CWI procedure)  opgezegd tegen 1 juni 2009. De detachering heeft niet tot een dienstverband met SRN geleid en is per 1 januari 2009 geëindigd. Vanaf 1 januari 2009 heeft [A] voor GGZ projectwerkzaamheden verricht. Bij e-mailbericht van 10 april 2009 heeft [A] aan zijn collega’s laten weten dat hij zijn resterende vakantiedagen opneemt en op 1 juni 2009 uit dienst van GGZ is.
    
    
    5.6	[A] heeft van 1 juni 2009 tot 1 januari 2010 een uitkering krachtens de Werkloosheidswet ontvangen en is sedert 1 januari 2010 in dienst van de gemeente Den Haag werkzaam. Het salaris dat [A] per uur van de gemeente Den Haag ontvangt is lager dan zijn salaris per uur bij GGZ, maar zijn inkomen is toegenomen omdat hij thans voltijds werkt. 
    
    
      5.7 	Zakelijk weergegeven baseert [A] zijn vordering hierop dat GGZ zich onvoldoende heeft ingespannen om hem in een passende functie te herplaatsen. Daarmee heeft, aldus [A], GGZ gehandeld in strijd met de in de ontslagvergunning genoemde voorwaarde, althans in strijd met goed werkgeverschap. Het niet doen van een aanbod tot interne herplaatsing maakt de opzegging in de ogen van [A] kennelijk onredelijk.
      Ook indien GGZ geen passende functie voor [A] zou hebben gehad, is de opzegging kennelijk onredelijk gezien de duur van het dienstverband en het ontbreken van een voorziening om tegemoet te komen aan de financiële gevolgen van het ontslag. 
    
    
    5.8	Het hof stelt voorop dat [A] in november 2005 zelf aan de directie van GGZ kenbaar heeft gemaakt dat hij zijn functie wilde neerleggen. Uit het feit dat de directie hierin heeft bewilligd, leidt het hof af dat GGZ zich verantwoordelijk heeft getoond voor het gegeven dat [A] niet (meer) was opgewassen tegen de functie die hij vanaf [jaar] bekleedde. Dat neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat de gevolgen van het neerleggen van de functie door [A] liggen in de risicosfeer van [A], nu niet gesteld of gebleken is dat aan GGZ een verwijt te maken valt voor het feit dat [A], zoals hij het zelf uitdrukte, “het zo langzamerhand niet meer trok”. 
    
    5.9	Daarnaast slaat het hof acht op het feit dat GGZ het dienstverband met [A], nadat deze te kennen had gegeven zijn functie te willen neerleggen, inclusief de opzegtermijn, nog drie en een half jaar heeft gecontinueerd. In die periode heeft GGZ, nadat zij had bewilligd in het verzoek van [A] om zijn functie van Hoofd Communicatie en PR neer te leggen, met ingang van 1 december 2005 aan [A] werkzaamheden als directiesecretaris opgedragen en getracht om de functie van directiesecretaris een structureel karakter te geven. GGZ heeft [A] in aanmerking laten komen voor een extern loopbaantraject en hem gedurende een geruime periode gedetacheerd bij SRN en hem ten slotte, nadat gebleken was dat deze detachering niet tot een dienstverband met SRN leidde, vanaf 1 januari 2009 nog op een aantal projecten binnen haar organisatie tewerkgesteld.
    
    5.10	Naar het oordeel van het hof is er geen grond voor het verwijt van [A] dat GGZ zich onvoldoende heeft ingespannen om hem na zijn initiatief om zijn functie Hoofd Communicatie en PR neer te leggen, in een passende functie te plaatsen. [A] weerspreekt niet dat GGZ er in 2006 niet in is geslaagd de functie directiesecretaris structureel te maken. Het hof begrijpt dat [A] betoogt dat GGZ hem de functie van directiesecretaris ook nadien had moeten aanbieden. [A] stelt in dat verband dat GGZ zonder hem daarvan in kennis te stellen in het voorjaar van 2008 de functie van directiesecretaris voor 16 uur per week heeft opengesteld en deze functie in het voorjaar tijdelijk heeft uitgebreid naar 32 uur per week. Deze functie zou na de datum van het bestreden vonnis structureel zijn geworden.
    
    
      5.11	 Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat in 2008 en de eerste maanden van 2009 bij GGZ een structurele functie beschikbaar was die voor [A] als passend was aan te merken en waarop GGZ [A] had moeten attenderen. Niet is gebleken dat voor of tijdens het einde van het dienstverband van [A] de functie van directiesecretaris meer omvattend was dan 16 uur per week. In de toelichting op grief 1 stelt [A] ook met zoveel woorden dat voor het einde van het dienstverband slechts sprake was van een functie voor 16 uur per week die door een collega werd gecombineerd met een andere deeltijdfunctie. Deze gecombineerde functie had ook een lager salarisniveau dan de functie van [A] als Hoofd Communicatie en PR. Het hof volgt [A] om die reden niet in zijn betoog dat GGZ hem op deze functie van 
      16 uur per week had dienen te attenderen en hem deze functie als passende functie in combinatie met andere werkzaamheden had dienen aan te bieden. Door [A] zijn overigens geen andere passende functies geduid die GGZ hem had moeten aanbieden.
    
    
    5.12 	[A] geeft aan zijn verwijt dat GGZ heeft nagelaten om hem op passende wijze naar ander werk te begeleiden geen handen en voeten. Hij heeft niet gesteld welke inspanningen hij van GGZ mocht verwachten. Hij licht ook niet toe waarom het externe loopbaantraject ontoereikend is geweest. De (door GGZ gemotiveerd betwiste) stelling dat het externe traject slechts € 2.000,- heeft gekost en slechts zes gesprekken heeft ingehouden, is, indien al juist, onvoldoende om aan te nemen dat GGZ in gebreke is gebleven. In zoverre treft ook dit door [A] aan GGZ gemaakte verwijt geen doel.
    
    5.13	Hetgeen hierboven is overwogen leidt tot de slotsom dat van een kennelijke onredelijke opzegging op de grond dat deze in strijd is met de voorwaarde van de ontslagvergunning geen sprake is, gesteld al dat de in rechtsoverweging 5.6 aangehaalde passage in de ontslagvergunning als voorwaarde zou kunnen worden aangemerkt. Ook strijd met goed werkgeverschap doet zich naar het oordeel van het hof niet voor.
    
    5.14	Voor zover de vordering van [A] is gebaseerd op de stellingen dat sprake is van een langdurig dienstverband en dat door GGZ in verband met het einde daarvan geen financiële voorziening is getroffen, overweegt het hof dat zonder nadere toelichting, welke niet is gegeven, aan deze stellingen niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de opzegging van het dienstverband door GGZ kennelijk onredelijk is. Ook de leeftijd van [A] ten tijde van het ontslag kan op zichzelf, noch in samenhang met de lange duur van het dienstverband en het ontbreken van een financiële voorziening, niet tot het oordeel leiden dat het ontslag kennelijk onredelijk is. In dit verband is van belang dat [A] niet (gemotiveerd) heeft bestreden dat hij met ingang van 1 juni 2009 geen aanspraak kon maken op wachtgeld. In zoverre is grief 5 terecht voorgesteld, maar dit leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat [A], zoals in rechtsoverweging 5.6 is overwogen, na een korte periode van werkloosheid (van 1 juni 2009 tot 1 januari 2010), erin is geslaagd elders een baan te vinden tegen een (per saldo) hoger inkomen.
    	
    5.15	Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat de vordering van [A] dient te worden afgewezen. De grieven hebben derhalve geen succes en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) van 2 juni 2010; 
    
    veroordeelt [A] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van GGZ begroot op € 2.632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,- voor griffierecht.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2011.