ECLI:NL:RBROT:2008:BF1958, Rechtbank Rotterdam, 16-07-2008, 268064 / HA ZA 06-2427
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot schadevergoeding in verband met niet nakomen van de toezegging een hypotheekrecht te vestigen. Vernieitiging door echtgenote ivm ontbreken toestemming; bewijsopdracht.
        Geen onrechtmatige daad.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 268064 / HA ZA 06-2427
    
    Uitspraak: 16 juli 2008
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [eiseres],
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      procureur mr. J. Kneppelhout,
    
    
    - tegen -
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in voorwaardelijke reconventie,
      procureur mr. H.D.M. Mulder.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "[gedaagde]".
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	vonnis in incident van 9 augustus 2006 van de rechtbank Arnhem waarbij de rechtbank Arnhem zich onbevoegd heeft verklaard;
      -	dagvaarding d.d. 27 april 2006 en de door [eiseres] overgelegde producties, waaronder de stukken van het op 7 maart 2006 ten verzoeke van [eiseres] en ten laste van [gedaagde]
      gelegde conservatoire beslag;
      -	conclusie van antwoord, tevens voorwaardelijke eis in reconventie, met producties;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 1 november 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	brief van mr. Kneppelhout d.d. 29 november 2006 met akte overlegging producties alsmede conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties,
      -	proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 14 december 2006;
      -	conclusie van repliek in conventie, met productie;
      -	conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke eis in reconventie, met producties;
      -	conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    
    2. De vaststaande feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
      2.1
      [gedaagde] is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf], welke B.V. bestuurder was van Trittico Advies, Evenementen, Projecten B.V. (hierna: Trittico).
    
    
    
      2.2
      [eiseres] heeft op 7 mei 2004 en 29 juni 2004 voor in totaal € 200.000,= aan geldleningen verstrekt aan Trittico. 
      In de schriftelijke overeenkomst van 29 juni 2004 tussen enerzijds schuldeiser [eiseres], namens deze getekend door P.H.J. Kruidenier, en anderzijds schuldenaar Trittico en LogiFood Products B.V., Logifood Centre B.V. en Trittico Participaties B.V. i.o., namens deze getekend door [gedaagde] (als bestuurder van [bedrijf]), staat in artikel 3 het volgende opgenomen:
      “ZEKERHEDEN
      Tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser nu of te eniger tijd van u te vorderen heeft of zal hebben, zal aan de schuldeiser worden verstrekt:
      -	2e hypotheek op het woonhuis aan de [adres] te ([postcode]) [woonplaats] (…).”
    
    
    
      2.3
      Bij vonnis van 22 maart 2006 is Trittico failliet verklaard. Het hierboven onder 2.2 bedoelde recht van hypotheek op het woonhuis aan de [adres] te [woonplaats] is niet gevestigd. 
    
    
    
      2.4
      Bij brief van 3 maart 2006 heeft de raadsman van [eiseres] het volgende bericht aan [gedaagde] en zijn echtgenote, [de echtgenote]. 
      “ Geachte heer [gedaagde],
      Geachte mevrouw Van der Heijden, 
      Op 29 juni 2004 is door cliënte ([eiseres], toevoeging rechtbank) een bedrag van € 100.000,= geleend aan de Vennootschap Trittico Advies, Evenementen, Projecten BV.
      In die akte is door cq namens u toegezegd dat ten behoeve van cliënte een tweede hypotheek op het woonhuis aan de [adres] te [postcode]  [woonplaats], [kadastraal bekend], vijf centiare, zal worden verstrekt.
      U bent tot op heden, ondanks aandringen van cliënte in gebreke gebleven om aan die verplichting te voldoen. 
      Cliënte maakt thans aanspraak op onverwijlde vestiging van het hypotheekrecht, zodat ik u vriendelijk verzoek een kopie van deze brief voor akkoord te retourneren, waarna ik de notaris zal verzoek één en ander formeel vast te leggen. 
      Ik verzoek u vriendelijk mij per ommegaande dit te bevestigen. 
      Verneem ik niet van u, dan behoud ik mij namens cliënte het recht voor u in kort geding te doen dagvaarden teneinde op die manier te bewerkstelligen dat het hypotheekrecht alsnog ten spoedigste wordt gevestigd. 
      Gaarne vernemend, 
      Met vriendelijke groet, 			Voor akkoord:
      (handtekening)
      [persoon1] 				…………….	…………………….
      					[gedaagde]	[persoon2]”
    
    
    
      2.5
      [eiseres] heeft een brief met de volgende inhoud ontvangen:
      “(…)
      [woonplaats],29 juni 2006,
      (…)
      Op 27-01- 1975 ben ik getrouwd met mijn echtgenoot, de heer [gedaagde]. (…).
      U stelt dat mijn echtgenoot namens Trittico Advies Evenementen, Projecten B.V. een overeenkomst van geldlening zou hebben gesloten met [eiseres] Tevens stelt u dat door mijn echtgenoot zekerheid zou worden verschaft, en wel middels het vestigen van een recht van tweede hypotheek op het door mij tezamen met mijn echtgenoot bewoonde woonhuis, gelegen aan de [adres] te [woonplaats]. Hiertoe heb ik nimmer mijn toestemming gegeven. 
      (…)
      U begrijpt dat ik met deze handelingen van mijn echtgenoot niet in kan stemmen. Hierbij vernietig ik de door mijn echtgenoot verrichtte handeling voor zover hij daarmee de verplichting in het leven heeft geroepen ons woonhuis met een tweede recht van hypotheek te bezwaren. 
      (…)
      [de echtgenote].
      (handtekening)”
    
    
    
    3. De vordering in conventie
    
    De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van € 220.000,= met rente en (beslag)kosten.
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
      3.1
      [eiseres] heeft uit hoofde van de hierboven onder 2.2 genoemde leningen, onbetaalde facturen en kosten juridische bijstand en dergelijke een vordering op Trittico van € 220.000,=. Gezien de ontwikkelingen in het faillissement wordt deze vordering niet door Trittico voldaan.
    
    
    
      3.2
      [gedaagde] heeft [eiseres] toegezegd een recht van 2e hypotheek op zijn woonhuis te vestigen als zekerheid voor de schulden van Trittico. Door deze toezegging niet na te komen schiet [gedaagde] toerekenbaar tekort dan wel handelt hij onrechtmatig jegens [eiseres]. 
    
    
    
      3.3
      Indien het recht van hypotheek wel zou zijn gevestigd, zou [eiseres] zekerheid hebben voor de terugbetaling van haar hele vordering. Nu geen recht van hypotheek is gevestigd, lijdt [eiseres] een schade ter hoogte van de vordering van € 220.000,=.
    
    
    
    4. Het verweer in conventie
    
    Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiseres] in de kosten van het geding.
    
    [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
      4.1
      [gedaagde] is geen partij bij de overeenkomsten van 7 mei 2004 en 29 juni 2004, zodat hij niet kan zijn tekortgeschoten jegens [eiseres]. 
    
    
    
      4.2
      Als [gedaagde] wel partij is bij de overeenkomsten van geldleningen roepen deze overeenkomsten geen verplichtingen voor [gedaagde] in het leven, althans dat volgt niet uit artikel 3 van de overeenkomst van 29 juni 2004. [gedaagde] heeft ook nimmer toegezegd een hypotheek ten behoeve van [eiseres] op zijn huis te zullen vestigen. 
    
    
    
      4.3
      Indien [gedaagde] wel de verplichting op zich heeft genomen een hypotheekrecht te vestigen ten behoeve van [eiseres] voor de schulden van Trittico, is deze overeenkomst vernietigd door de echtgenote van [gedaagde] op grond van artikel 1:88 Burgerlijk Wetboek.
    
    
    
      4.4
      De omvang van de gestelde schade van € 220.000,= wordt betwist en voorts dat de schade aan [gedaagde] kan worden toegerekend. 
    
    
    
    5. De vordering in voorwaardelijke reconventie
    
    De vordering luidt - enigszins verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat vexatoir beslag is gelegd en [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met proceskosten.
    
    Aan deze vordering heeft [gedaagde] naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd ten grondslag gelegd dat als in conventie wordt geoordeeld dat [eiseres] geen vordering heeft op [gedaagde] daarmee gegeven is dat het beslag vexatoir is en hierdoor schade is geleden die thans wordt begroot op € 5.000,=, doch nog nader dient te worden bepaald.
    
    
    6. Het verweer in voorwaardelijke reconventie
    
    Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [gedaagde] in de kosten van het geding.
    
    Naast hetgeen in conventie is betoogd, heeft [eiseres] daartoe nog aangevoerd dat het beslag niet vexatoir is omdat zij een vordering op [gedaagde] heeft en ook overigens in het geheel niet vaststaat dat door het beslag enige schade zou zijn geleden.
    
     
    7. De beoordeling
    
    in conventie
    
    
      7.1
      Partijen twisten over de vraag of [gedaagde] gehouden is schade te vergoeden die [eiseres] stelt te lijden door het niet verleend hebben door [gedaagde] van een recht van tweede hypotheek aan [eiseres] voor schulden van Trittico. 
    
    
    
      7.2
      Als meest verstrekkend verweer heeft [gedaagde] aangevoerd dat als er tussen partijen al is afgesproken dat [gedaagde] als zekerheid voor het betalingen van de schulden van Trittico een recht van hypotheek aan [eiseres] zou verstrekken, deze tussen partijen gesloten overeenkomst is vernietigd door zijn echtgenote nu zij geen toestemming heeft gegeven als bedoeld in artikel 1:88 Burgerlijk Wetboek en in dat kader zich jegens [eiseres] op vernietiging heeft beroepen.
      De rechtbank zal eerst dit verweer behandelen. 
    
    
    
      7.2.1
      De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 1:88 lid 1 sub a Burgerlijk Wetboek een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor het aangaan van een overeenkomst die strekt tot het bezwaren van een door de echtgenoten tezamen bewoonde woning. [gedaagde] heeft gesteld en dat met nadere stukken onderbouwd dat hij sinds 27 januari 1975 is gehuwd met [persoon2] (hierna: de echtgenote) en het huis aan de [adres] te [woonplaats] de echtelijke woning betreft. Aan de niet nadere onderbouwde betwisting daarvan door [eiseres] zal de rechtbank dan ook voorbij gaan.
      Uitgangspunt is dan ook dat [gedaagde] voor het aangaan van de overeenkomst die strekt tot het verlenen van een hypotheekrecht op de woning aan de [adres] te [woonplaats] de toestemming van zijn echtgenote nodig had, bij gebreke waarvan de echtgenote een beroep kan doen op vernietiging van deze rechtshandeling (artikel 1:89 lid 1 Burgerlijk Wetboek).
    
    
    
      7.2.2
      [gedaagde] heeft gesteld dat zijn echtgenote geen toestemming heeft gegeven en de eventuele overeenkomst vervolgens heeft vernietigd bij brief van 29 juni 2006 (hierboven weergegeven onder 2.5), zodat [eiseres] haar vordering hierop niet kan gronden. 
    
    
    
      7.2.3
      Allereerst meent [eiseres] dat de echtgenote van [gedaagde] zich op zijn minst in deze procedure moet hebben gevoegd, wil [gedaagde] de mogelijkheid hebben zich in dit geding rechtsgeldig op de vernietiging te kunnen beroepen. Dit standpunt van [eiseres] vindt geen steun in het recht. Een rechtgeldige vernietiging heeft terugwerkende kracht waardoor de rechtshandeling zijn werking verliest en van meet af aan nietig is geweest en dus niet heeft bestaan. [eiseres] kan indien en voorzover de echtgenote van [gedaagde] de overeenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd haar vordering jegens [gedaagde] daarop dan niet baseren. 
    
    
    
      7.2.4
      Daarnaast heeft [eiseres] gesteld dat zij de echtgenote van [gedaagde] een termijn heeft gesteld als bedoeld in artikel 3:55 lid 2 Burgerlijk Wetboek. De brief van de raadsman van [eiseres] van 3 maart 2006, zoals hierboven weergegeven onder 2.4, waarop deze stelling is gegrond, behelst echter geen termijn om te kiezen tussen bevestiging en vernietiging, zodat er ook geen sprake kan zijn van verval van bevoegdheid zich op vernietiging te beroepen. 
    
    
    
      7.2.5
      [eiseres] heeft verder gesteld dat het goed mogelijk is dat de echtgenote van [gedaagde] wel degelijk toestemming heeft gegeven voor het verlenen van een hypotheekrecht, hetgeen weer is betwist door [gedaagde]. [eiseres] heeft haar stelling echter slechts onderbouwd met een hypothetische schets van hoe één en ander wel zal zijn gegaan en niet met concrete feiten en/of omstandigheden die indien bewezen tot de conclusie leiden dat de echtgenote van [gedaagde] toestemming heeft gegeven. De rechtbank zal deze stelling van [eiseres] dan ook passeren. 
    
    
    
      7.2.6
      Verder heeft [eiseres] betwist dat de brief, waarvan zij niet heeft betwist die te hebben ontvangen, waarin een beroep op de vernietiging wordt gedaan, afkomstig is van de echtgenote van [gedaagde]. Nu [eiseres] dat heeft betwist en er thans geen feiten en/of omstandigheden zijn waaruit de rechtbank kan afleiden dat deze brief inderdaad afkomstig is van de echtgenote van [gedaagde], staat dat niet vast. [gedaagde] die zich op de rechtsgevolgen in zijn voordeel van vernietiging beroept, zal dan ook dienen te bewijzen dat deze brief afkomstig is van zijn echtgenote en dat de daarin vastgelegde verklaring van haar afkomstig is. 
    
    
    
      7.3
      Indien [gedaagde] er niet in slaagt het hierboven bedoelde bewijs te leveren, is de overeenkomst niet rechtsgeldig vernietigd en komt het verweer van [gedaagde] aan de orde dat hij nimmer met [eiseres] is overeengekomen een recht van tweede hypotheek op zijn woonhuis te vestigen ten behoeve van [eiseres]. 
    
    
    
      7.3.1
      [eiseres] heeft haar vordering gebaseerd op een afspraak die zij met [gedaagde] heeft gemaakt. De stellingen van [gedaagde] dat hij geen partij is bij de schriftelijke leningsovereenkomsten, dan wel dat daarin geen verplichtingen voor [gedaagde] zijn opgenomen, kunnen hieraan niet in de weg staan. Ook buiten deze schriftelijke overeenkomsten kunnen tussen [eiseres] en [gedaagde] afspraken zijn gemaakt. Het is deze aparte afspraak met [gedaagde] zelf waar [eiseres] zich op beroept. 
      Hoewel [gedaagde] heeft betwist deze aparte afspraak te hebben gemaakt, gaat de rechtbank aan deze betwisting voorbij omdat deze betwisting niet is onderbouwd en zich ook overigens niet verhoudt tot de overige stellingen van [gedaagde] en de omstandigheden die vaststaan. [gedaagde] heeft namelijk zelf ter gelegenheid van de comparitie van partijen aangegeven dat hij, nadat hij de concept stukken betreffende de hypotheekverlening van de notaris had ontvangen, [eiseres] heeft gemeld dat hij de hypotheekverlening in verband met een verbouwing later wilde regelen en dat [eiseres] dat begreep. Dit impliceert dat ook [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat hij de verplichting de hypotheek te vestigen, is aangegaan. 
    
    
    
      7.3.2
      Door het niet nakomen van de afspraak een tweede hypotheek te vestigen, is [gedaagde] in dat geval jegens [eiseres] tekort geschoten. In beginsel is hij in dat geval gehouden de schade die [eiseres] daardoor lijdt te vergoeden. 
    
    
    
      7.3.3
      [gedaagde] heeft betwist dat de schade € 220.000,= bedraagt en dat de schade aan hem is toe te rekenen. Aangezien de schade pas aan de orde komt indien [gedaagde] niet slaagt in het leveren van het hierboven bedoelde bewijs, houdt de rechtbank haar beslissingen in afwachting van de bewijslevering, op dit punt aan. 
    
    
    
      7.4
      Indien [gedaagde] er wel in slaagt het hierboven onder 7.2.6 bedoelde bewijs te leveren, is er sprake van een rechtsgeldige vernietiging en is de afspraak tussen partijen met terugwerkende kracht komen te vervallen. Er is dan ook geen sprake van een tekortkoming van de zijde van [gedaagde]. De vordering van [eiseres] kan daar dan ook niet op worden gegrond en zal in zoverre dan ook worden afgewezen. Voor dat geval heeft [eiseres] een nadere grondslag aan haar vordering toegevoegd, namelijk dat [gedaagde] in verband met de hypotheekbelofte onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld zodat om deze reden [gedaagde] gehouden is de gestelde schade te vergoeden. 
    
    
    
      7.4.1
      [eiseres] heeft aan haar stelling dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld als volgt onderbouwd. [gedaagde] heeft geen open kaart gespeeld jegens [eiseres] omtrent het feit dat hij getrouwd was en dat de woning een echtelijke woning betrof. Daarnaast heeft [gedaagde] ten onrechte niet zijn echtgenote bij de beslissing een hypotheek te verstrekken, betrokken, maar zich jegens [eiseres] op het standpunt gesteld dat alles akkoord was en goed zou komen. Aldus heeft [gedaagde] op een onrechtmatige manier een bij [eiseres] levende voorstelling van zaken in stand gehouden en [eiseres] heeft daardoor geen ander maatregelen genomen dan wel zekerheden heeft bedongen. [gedaagde] had aan [eiseres] moeten melden dat er een kink in de kabel was gekomen. [gedaagde] heeft betwist onrechtmatig te hebben gehandeld. 
    
     
    
      7.4.2
      Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] stelt de rechtbank voorop dat in een dergelijke situatie in het algemeen geen sprake is van onrechtmatig handelen, tenzij er bijkomende omstandigheden zijn waaruit blijkt dat er bijvoorbeeld sprake is geweest van bewuste of opzettelijke misleiding. Dat dit het geval is, is door [eiseres] niet gesteld noch is daarvan gebleken. Reeds hierom dient de vordering van [eiseres] op deze grondslag te stranden. 
    
    
    
      7.4.3
      Voorts heeft [eiseres] ook niet gesteld wat het causale verband tussen de gestelde onrechtmatige daad en de schade van € 220.000,= is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is namelijk niet zonder meer de conclusie te trekken dat, indien [gedaagde] de hierboven onder 7.4.1 omschreven gedragingen achterwege had gelaten, [eiseres] thans geen onbetaalde vordering op Trittico van € 220.000,= zou hebben en dus door de gedragingen van [gedaagde] een schade lijdt van € 220.000,=. Uit de enkele stelling dat er door de gestelde gedragingen van [gedaagde] geen andere zekerheden zijn bedongen dan wel maatregelen zijn getroffen, kan dat in ieder geval niet volgen, met name nu niet concreet is aangegeven welke zekerheden en maatregelen dat dan betreft en hoe één en ander zich verhoudt tot de al wel door [eiseres] bedongen zekerheden. Ook de toelichting dat de causaliteit dezelfde is als die tussen de gestelde wanprestatie en de schade is niet begrijpelijk nu ten aanzien daarvan [eiseres] juist heeft gesteld dat de schade is veroorzaakt door het feit dat er geen recht van hypotheek is gevestigd en dit nalaten nu juist niet aan de onrechtmatige daad ten grondslag is gelegd. Voorzover [eiseres] overigens wel bedoeld heeft dit nalaten aan de onrechtmatige daad ten grondslag te leggen, heeft te gelden dat dit nalaten ook geen onrechtmatige daad van [gedaagde] op kan leveren. 
    
    
    
      7.4.4
      Voorzover de vordering van [eiseres] dan ook is gebaseerd op onrechtmatige daad, zal deze moeten worden afgewezen.  
    
    
    
      7.5
      In afwachting van de bewijsvoering zal de rechtbank alle overige beslissingen aanhouden. 
    
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    
      7.6
      Nu de beslissingen in reconventie afhankelijk zijn van de beslissingen in conventie zullen alle beslissingen in reconventie eveneens worden aangehouden. 
    
    
    
    8. De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    in conventie
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    draagt [gedaagde] op te bewijzen dat de brief d.d. 29 juni 2006 (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie) afkomstig is van zijn echtgenote en dat de daarin vastgelegde verklaring van haar afkomstig is;
    
    bepaalt dat indien [gedaagde] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. M. Verkerk;
    
    bepaalt dat de procureur van [gedaagde] binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden september, oktober en november 2008 en dat de procureur van [eiseres] binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
    
     
    in voorwaardelijke reconventie
    
    houdt iedere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Verkerk.
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      544