ECLI:NL:RBZLY:2006:BB0745, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 01-11-2006, 111802 / HA ZA 05-997
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2006-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is het onderhavige non-concurrentiebeding strijdig met artikel 81 lid 1 EG Verdrag en/of artikel 6 lid 1 Mededingingswet omdat er in casu geen sprake is van de EG-groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten, omdat het beding is aangegaan voor een periode langer dan vijf jaar en derhalve valt buiten artikel 5 onder a van de groepsvrijstelling?
      
      
        Verder gaat de rechtbank in op het zogenoemde (door het Hof van Justitie van de EG en het Gerecht van Eerste aanleg en ook in de beschikkingspraktijk van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMA) ontwikkelde) “merkbaarheidsvereiste”. Dit houdt in dat een mededingingsafspraak slechts verboden kan zijn, indien deze een merkbaar effect heeft op de mededinging.
        Het geschil spitste zich dan ook verder toe op de vraag of de samenwerking (potentieel) en merkbare invloed heeft op de mededinging op de relevante markt.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 111802 / HA ZA 05-997
    
    Vonnis van 1 november 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VITELEC B.V.,
      gevestigd te Breda,
      eiseres,
      procureur mr. C. Borstlap,
      advocaat mr. E.W.M. Idenburg te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MICRONIC B.V.,
      gevestigd te Lelystad,
      gedaagde,
      procureur mr. J.A. van Wijmen,
      advocaat mr. J.F.P.M. van Helvoort te Best.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Vitelec en Micronic genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek
      - akte uitlating producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Vitelec is een onderneming die zich voornamelijk bezighoudt met de productie, montage en installatie van mechanische en elektrische producten.
    
    
    2.2.	Micronic is een onderneming die zich specialiseert in de productie en verkoop van laboratoriumbuisjes (zogenoemde ‘tubes’) en tubes racks voor de medische en laboratorium wereld. 
    
    2.3.	Vega N.V. (hierna: Vega) is een vennootschap naar Belgisch recht die onder andere sensoren en visiesystemen ontwikkelt voor de medische industrie.
    
    2.4.	Vega, Vitelec en Micronic hebben op 13 december 2001 een samenwerkingsovereenkomst (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) gesloten met betrekking tot de ontwikkeling, productie en het in de handel brengen van zogenaamde Tracker Data Matrix Readers. De readers worden voornamelijk gebruikt voor het lezen en identificeren van gegevens op tubes in medische laboratoria. 
    
    2.5.	In de overeenkomst wordt de samenwerking tussen partijen als volgt beschreven: Vega ontwikkelt het visiesysteem met het oog op identificatie van de buisjes, Vitelec draagt zorg voor de omkasting en de samenstelling van de readers en Micronic brengt de readers op de markt.
    
    2.6.	In de samenwerkingsovereenkomst is onder meer bepaald:
    
    
      “Artikel 2: Exclusiviteit-Niet concurrentie
      MICRONIC erkent dat de ontwikkeling van readers in hoofde van VEGA en van VITELEC gepaard is gegaan met hoge kosten en dat het derhalve van wezenlijk belang is dat MICRONIC de readers respectievelijk componenten van het visiesysteem voor de door haar gecommercialiseerde tubes en tube-racks exclusief afneemt van VITELEC, respectievelijk VEGA. 
    
    
    MICRONIC verbindt zich er dan ook toe om gedurende de duur van de huidige overeenkomst op exclusieve wijze de readers voor de door haar gecommercialiseerde tubes en tube-racks af te nemen van VITELEC en de soft- en hardwarecomponenten van het visiesysteem dat door VITELEC in deze readers wordt ingebouwd exclusief af te nemen van VEGA.
    
    Gedurende de duur van (de) huidige overeenkomst verbindt MICRONIC zich ertoe om geen ander readersysteem voor haar tubes en tube-racks te commercialiseren dan deze ontwikkeld door VEGA en VITELEC in het kader van de huidige overeenkomst.
    
    MICRONIC behoudt het recht dit wel te doen als ten gevolge van een dusdanige technologische evolutie readers met een gelijkwaardige functionaliteit veel goedkoper beschikbaar zijn op de markt. MICRONIC heeft wel een meldingsplicht t.o.v. VITELEC en VEGA om deze nieuwe evolutie te melden en geeft als dusdanig ook aan VITELEC en VEGA de kans om een gelijkwaardige oplossing te bieden.
    
    In geval van schending door MICRONIC van de verbintenis tot niet-concurrentie welke zij bij huidige overeenkomst en meer bepaald bij dit artikel 2 aangaat, zal MICRONIC alle schade welke door VEGA, respectievelijk VITELEC zou worden geleden ingevolge deze schending aan de schadelijder vergoeden. Partijen bepalen de minimale door MICRONIC in geval van schending van deze verbintenis tot niet-concurrentie te bepalen vergoeding forfaitair op 1.000.000,- EURO per overtreding, onder voorbehoud van het recht in hoofde van de schadelijder om een hogere vergoeding te vorderen mocht deze forfaitaire vergoeding niet volstaan om de volledige door de schadelijder geleden schade te vergoeden.”
    
    	Artikel 7 van de overeenkomst luidt:
    
    
      “Artikel 7: Duur
      Deze overeenkomst gaat in vanaf datum van ondertekening door partijen. Zij wordt afgesloten voor een vaste duur van vijf jaar. Bij het aflopen van deze termijn wordt de overeenkomst verlengd door opeenvolgende termijnen van één jaar, behoudens indien de overeenkomst wordt opgezegd volgens de modaliteiten in de volgende paragraaf.
    
    
    Na afloop van de onder de vorige paragraaf voorziene periode van drie jaar is iedere partij gerechtigd de overeenkomst op het einde van ieder jaar te beëindigen, mits de andere partij hiervan per aangetekend schrijven ten minste zes maanden voor het einde van de lopende termijn op de hoogte te stellen. In geval van opzegging op deze wijze zal de opzeggende partij geen schadevergoeding verschuldigd zijn aan de opgezegde partij uit hoofde van opzegging.
            
    Iedere partij heeft het recht deze overeenkomst te beëindigen indien de andere partij in gebreke blijft haar verbintenissen voortspruitende uit deze overeenkomst na te komen en gedurende langer dan 30 dagen in gebreke blijft na door de andere partij te zijn aangemaand in nakoming van haar verbintenissen.
            
    De partij of de partijen ten laste van wie de overeenkomst wordt verbroken, zal (zullen) gehouden zijn om alle schade te vergoeden die de andere partij(en) ingevolge deze verbreking lijden.”
    
    2.7.	De samenwerkingsovereenkomst is een overeenkomst tussen ondernemingen die in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn en die betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de partijen bij die overeenkomst bepaalde goederen of diensten kunnen kopen en verkopen. Aldus is sprake van een zogenaamde ‘verticale overeenkomst’ in de zin van artikel 2 van de Verordening 2790/1999 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 van het EG Verdrag. 
    
    2.8.	Bij aangetekend schrijven van 8 juli 2005 heeft Vitelec Micronic in verzuim gesteld ten aanzien van overtreding van het non-concurrentiebeding en heeft Vitelec een boetebedrag van EUR 2.000.000,-- van Micronic opgeëist, vermeerderd met rente en kosten.
    
    2.9.	Op of omstreeks 13 juli 2005 heeft Vitelec conservatoir beslag doen leggen onder ABN Amro Bank en Postbank ten laste van Micronic. 
           
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Vitelec vordert  samengevat- veroordeling van Micronic tot betaling van EUR 2.000.000,--, vermeerderd met rente en kosten. Vitelec stelt zich op het standpunt dat Micronic ten minste tweemaal het non-concurrentiebeding van artikel 2 van de overeenkomst heeft geschonden en uit dien hoofde de contractuele boete verschuldigd is geworden. Volgens Vitelec valt de samenwerkingsovereenkomst niet onder het kartelverbod van artikel 81 lid 1 EG Verdrag. Van nietigheid van het non-concurrentiebeding wegens strijd met artikel 81 lid 1 EG Verdrag en/of artikel 6 lid 1 Mededingingswet is geen sprake. De overeenkomst met het non-concurrentiebeding valt onder de EG-groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten van Verordening 2790/199, aldus Vitelec.  
    
    
    3.2.	Micronic voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Als preliminair verweer voert Micronic aan dat Vitelec haar vordering onvoldoende heeft gesubstantieerd in de zin van artikel 21 Rv. Micronic stelt dat zij ernstig in haar verweermogelijkheden is geschaad, omdat uit de dagvaarding niet voldoende duidelijk is waaruit de beweerde schending van het non-concurrentiebeding bestaat.
    
    
    
      4.2.	De rechtbank stelt voorop dat, anders dan Micronic stelt, een vermeende niet-nakoming van artikel 21 Rv. niet op voorhand leidt tot afwijzing van de vordering, maar dat de rechter hieruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. 
      Bij conclusie van repliek heeft Vitelec haar vordering nader geconcretiseerd, waarop Micronic bij conclusie van dupliek heeft kunnen reageren. De rechtbank ziet aldus geen grond voor de stelling dat Micronic ernstig zou zijn geschaad in haar verweermogelijkheden. Het preliminair verweer faalt derhalve.
    
    
    4.3.	Micronic heeft allereerst inhoudelijk als verweer aangevoerd dat het non-concurrentiebeding strijdig is met het bepaalde in artikel 81 lid 1 EG Verdrag en/of artikel 6 lid 1 Mededingingswet (Mw) en derhalve van rechtswege nietig is, omdat er in casu geen sprake is van de EG-groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten, omdat het non-concurrentiebeding is aangegaan voor een periode langer dan vijf jaar en derhalve valt buiten artikel 5 onder a van de Groepsvrijstelling.
    
    4.4.	De rechtbank zal eerst beoordelen of het non-concurrentiebeding onder de werking van de EG-Groepsvrijstelling valt.
    
    4.5.	Artikel 6 lid 1 Mw bepaalt dat overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn (het zogenaamde ‘kartelverbod’). Een dergelijke overeenkomst is van rechtswege nietig, tenzij deze valt onder het bereik van de Verordening 2790/199, Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (hierna: de Groepsvrijstelling). Op grond van artikel 12 en 13 Mw. werken EG-Groepsvrijstellingen door in het Nederlandse mededingingsrecht. 
    
    4.6.	Vooropgesteld wordt dat niet in geschil is dat de onderhavige overeenkomst een verticale overeenkomst is in de zin van artikel 2 lid 1 van de Groepsvrijstelling, zodat voormelde Verordening in beginsel op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing is. Vervolgens dient bekeken te worden of de in artikel 2 van de Verordening voorziene vrijstelling op partijen van toepassing is. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval. Immers, blijkens artikel 7 van de overeenkomst is deze aangegaan voor een vaste looptijd van vijf jaar en is deze jaarlijks stilzwijgend verlengbaar. Ingevolge artikel 5 sub a van de Groepsvrijstelling wordt een dergelijk non-concurrentiebeding verondersteld te zijn overeengekomen voor onbepaalde duur. In dat geval is de Groepsvrijstelling niet van toepassing. Derhalve slaagt dit verweer van Micronic.
     
    
      4.7.	Anders dan Micronic meent, volgt uit het bovenstaande niet zonder meer dat er sprake is van een verboden mededingingsafspraak in de zin van artikel 6 Mw. 
      Vitelec heeft nog gesteld (punt 3.3 conclusie van repliek) dat het marktaandeel van de gezamenlijk bij de overeenkomst betrokken ondernemingen niet groter is dan 30%. 
      De rechtbank merkt deze stelling aan als een beroep op het niet voldaan zijn aan het zogenaamde merkbaarheidsvereiste. Dit houdt in dat een mededingingsafspraak slechts verboden kan zijn, indien deze een merkbaar effect heeft op de mededinging. 
      Het merkbaarheidsvereiste is ontwikkeld in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en het Gerecht van Eerste Aanleg en ook in de beschikkingspraktijk van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Hoewel een overeenkomst die de strekking heeft de mededinging te beperken veelal de markt in meer dan geringe mate beïnvloedt, is het mogelijk dat een dergelijke overeenkomst vanwege de zwakke positie van betrokkenen op de desbetreffende relevante markt de concurrentie niet in mededingingsrechtelijk relevante mate beperkt en deswege aan het verbod van artikel 6 lid 1 Mw. ontsnapt. 
      Het geschil spitst zich dan ook toe op de vraag of de samenwerking (potentieel) een merkbare invloed heeft op de mededinging op de relevante markt.
    
    
    
      4.8.	Bij de toetsing aan het merkbaarheidsvereiste moet rekening worden gehouden met de concrete situatie waarin de betreffende overeenkomst effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert. 
      De in rechtsoverweging 4.7 bedoelde stelling van Vitelec is door Micronic bestreden bij conclusie van antwoord (punt 4.2: “Micronic is één van de belangrijkste spelers op de Nederlandse markt voor readers voor de Life Sciences industrie”) en bij conclusie van dupliek (punt 3.2: “dat het marktaandeel van Micronic op de relevante markt hoger is dan 30%”). Naar het oordeel van de rechtbank heeft Vitelec haar stelling, die bestreden wordt door Micronic, niet onderbouwd, zodat de rechtbank aan die stelling voorbij zal gaan. 
      De rechtbank gaat er aldus vanuit dat sprake is van een merkbare mededingingsbeperking, zodat het non-concurrentiebeding in de tussen partijen gesloten overeenkomst onder het verbod van artikel 6 lid 1 Mw. valt. Dit leidt ertoe dat het beding op grond van artikel 6 lid 2 Mw. van rechtswege nietig is.
    
    
    4.9.	Nu in rechtsoverweging 4.8 is geconcludeerd dat het non-concurrentiebeding in de overeenkomst nietig is, ontbeert de vordering van Vitelec een geldige rechtsgrond en zal de rechtbank de vordering afwijzen. 
    
    
      4.10.	Vitelec zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Micronic worden begroot op:
      - vast recht		4.584,00
      - salaris procureur		6.422,00  (2 punten × tarief EUR 3.211,00)
      Totaal	EUR 	11.006,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Vitelec in de proceskosten, aan de zijde van Micronic tot op heden begroot op EUR 11.006,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Telenga en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2006.