ECLI:NL:RBARN:2008:BC3923, Rechtbank Arnhem, 08-01-2008, 120439
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres moet door de schadevergoeding in de positie worden gebracht, waarin zij zou hebben verkeerd indien gedaagden haar correct zou hebben geadviseerd. Eiseres heeft dus aanspraak op vergoeding van haar investering en haar winstderving. Voor de begroting van het een en ander is op voordracht van partijen een deskundige benoemd.
        Er moet worden uitgegaan niet van winstderving, maar van verliesbesparing. Deze verliesbesparing levert een voordeel op dat op grond van artikel 6:100 BW bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 120439 / HA ZA 04-2170
    
    Vonnis van 30 januari 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de maatschap
      MAATSCHAP KWEKERIJ [.....],
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaat mr. P.V. Kleijn te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DLV PLANT B.V.,
      gevestigd te Wageningen,
      2.	de naamloze vennootschap
      DLV ADVIESGROEP N.V.,
      gevestigd te Wageningen,
      gedaagden,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. P.J.A. Huttenhuis te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en DLV, dan wel afzonderlijk DLV Plant en DLV Adviesgroep worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 7 maart 2007
      -	het deskundigenbericht d.d. 30 juli 2007
      -	de conclusie na deskundigenbericht van [eiseres] van 24 oktober 2007, met producties
      -	de antwoordconclusie na deskundigenbericht van DLV van 5 december 2007. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	De rechtbank volhardt bij voormeld tussenvonnis en ook bij de daaraan voorafgaande tussenvonnissen, waarin de rechtbank zonder voorbehoud heeft geoordeeld dat de uitval van de taxusplanten geheel aan DLV moet worden toegerekend en dat DLV volledig aansprakelijk is voor de schade, die [eiseres] door die uitval heeft geleden. 
      DLV wordt aansprakelijk gehouden omdat [ ] [betrokkene], adviseur bij de Marktgroep Boomteelt van DLV Plant, bij de aan de adviesrelatie voorafgaande rondgang op 6 februari 2003, op de vraag van [eiseres] of op het betreffende perceel taxus kon worden gekweekt, heeft volstaan met het antwoord dat dit mogelijk was, mits de ontwatering goed was. Daarnaast wordt DLV aansprakelijk gehouden omdat zij tijdens de adviesrelatie het onjuiste advies heeft gegeven om, voorafgaand aan het planten van de taxus, te spuiten met het bestrijdingsmiddel Butisan S. Voor deze twee grondslagen verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 8 februari 2006, waarbij ook het beroep van DLV op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden van DLV Adviesgroep werd verworpen. Het beroep op eigen schuld van [eiseres] wegens frezen na dat spuiten en/of wegens te ondiep planten is door de rechtbank verworpen in het tussenvonnis van 27 december 2006. 
    
    
    2.2.	Met betrekking tot de omvang van de schade heeft de rechtbank in het vonnis van 27 december 2006 overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de schade moet worden vastgesteld aan de hand van het positieve contractsbelang van [eiseres]. De rechtbank blijft bij dit uitgangspunt: [eiseres] moet door de schadevergoeding in de positie worden gebracht, waarin zij zou hebben verkeerd indien DLV haar correct zou hebben geadviseerd. [eiseres] heeft dus aanspraak op vergoeding van haar investering en haar winstderving. Voor de begroting van het een en ander is op voordracht van partijen een deskundige benoemd, Ing. P.H. Schalk. Deze deskundige heeft rapport uitgebracht.
    
    2.3.	De investeringskosten worden door de deskundige berekend op € 118.150,00. [eiseres] had € 126.667,54 (exclusief rente) opgegeven, maar de deskundige heeft een aantal posten gecorrigeerd. Partijen hebben dit in hun conclusies na deskundigenbericht niet aangevochten en de rechtbank gaat uit van de juistheid van deze herberekening.
    
    2.4.	Het probleem schuilt in de winstderving. De op voordracht van beide partijen benoemde deskundige komt tot de verrassende conclusie dat de teelt niet rendabel zou zijn geweest, indien de taxusplanten niet dood zouden zijn gegaan en door [eiseres], de prognose van Van Bovene volgend, na afronding van de teelt voor 75% in seizoen 2004/2005 en voor 25% in seizoen 2005/2006 zouden zijn verkocht. Volgens de berekeningen van de deskundige zou [eiseres] dan een exploitatieverlies van € 108.712,00 hebben geleden, afgezien van de begeleidingskosten van DLV.
    
    
      2.5.	[eiseres] bestrijdt deze berekening en de uitgangspunten van de deskundige, in het bijzonder de door deze aangehouden verkoopprijzen, die gebaseerd zijn op de KWIN-normen 1998. Volgens [eiseres] moet, alleen al gelet op de inflatie, van hogere prijzen worden uitgegaan.
      [eiseres] heeft dit punt al voorgelegd aan de deskundige naar aanleiding van diens concept-rapport en de deskundige heeft deze kritiek overtuigend weerlegd. De deskundige wijst er op dat in 2004 en 2005 het aanbod van taxusplanten groter was dan de vraag, waardoor de prijs relatief laag was. De deskundige heeft ook informatie ingewonnen bij twee andere kwekers, die zelfs voor 10% lagere prijzen verkochten dan de door de deskundige gehanteerde prijzen. Ten slotte wijst de deskundige er op dat [eiseres] een beginnend taxuskweker/handelaar was die zich nog een plaats op de markt moest veroveren en die de planten in grote hoeveelheden had moeten proberen af te zetten. De deskundige schat in dat [eiseres] voor haar planten een scherpe prijs had moeten accepteren om ze überhaupt af te kunnen zetten. 
      De rechtbank heeft geen enkele reden om te twijfelen aan de deskundigheid van Ing. Schalk, die vermeldt dat hij erkend (beëdigd) taxateur van bomen en houtige gewassen en erkend (beëdigd) taxateur van boomkwekerijgewassen namens de NBvB is en die, vóór zijn benoeming, ook door [eiseres] zelf in haar akte uitlating deskundige werd aangemerkt als deskundig op het gebied van taxussen en taxusteelt. De rechtbank volgt daarom de deskundige en passeert de kritiek van [eiseres] en de door deze bij conclusie na deskundigenbericht overgelegde prijsopgave van een andere kwekerij, welke prijsopgave reeds minder relevant is omdat deze geen betrekking heeft op de seizoenen 2004/2006, maar op het seizoen 2007/2008, en gewag maakt van groei op zeer goede zandgrond in plaats van, zoals bij [eiseres], zware kleigrond.
    
    
    2.6.	Dit geldt ook voor de kritiek van [eiseres] op het door de deskundige aangenomen percentage uitval en onverkoopbaarheid, dat iets hoger wordt gesteld dan volgens de KWIN-norm: 15% in plaats van 10% uitval en 10% in plaats van 9% onverkoopbaarheid. Ook deze kritiek heeft [eiseres] voorgelegd aan de deskundige en deze heeft dit overtuigend weerlegd. De redenen voor de hogere percentages zijn gelegen, zo begrijpt de rechtbank, in het feit dat de taxusplanten bij [eiseres] op zware kleigrond stonden en dat [eiseres] een nieuwe aanbieder van grote hoeveelheden zou zijn geweest. Het een en ander was nu eenmaal een gegeven. [eiseres] kan dan wel tegenwerpen dat zij de taxusplanten elders, op geschiktere, percelen had kunnen planten en/of de grond had kunnen verbeteren, maar dat zou dan ook extra kosten met zich mee hebben gebracht, die nu niet zijn gemaakt. De rechtbank acht niet aannemelijk dat die extra kosten zouden hebben opgewogen tegen het iets lagere percentage uitval. De rechtbank wijst er op dat [eiseres] al kosten had gemaakt vóór de rondgang met [betrokkene] op 6 februari 2003: de grond was reeds onder profiel gebracht. Voorts zou volgens de deskundige met het geschikter maken van de grond € 18.000,00 zijn gemoeid. Deze € 18.000,00 heeft [eiseres] zich bespaard en dit is meer dan de opbrengst van de 5% extra uitval die aan [eiseres] wordt toegerekend.
    
    2.7.	Voorts stelt [eiseres] dat zij de 80.000 taxusplanten had gekocht onder voorbehoud van een positief advies van DLV voor de teelt van deze planten. Blijkbaar wil [eiseres] hiermee betogen dat zij de planten had kunnen teruggeven bij een negatief advies en dat zij dat dan ook zou hebben gedaan. Dit is volgens de deskundige niet aannemelijk. Het is volgens de deskundige niet gebruikelijk in de sector om bestelde planten nog in februari af te bestellen en het is volgens de deskundige in februari ook niet meer mogelijk om een grote hoeveelheid van 80.000 planten door te verkopen, omdat kwekers, die taxusplanten willen gaan kweken, die allang besteld hebben. [eiseres] beroept zich op een brief van haar verkoper, die nu, ongeveer vijf jaar later, schrijft dat hij destijds akkoord is gegaan met het voorbehoud van [eiseres]. De rechtbank laat dit voor wat het waard is en gaat voorbij aan de suggestie van [eiseres], dat zij bij negatief teeltadvies met betrekking tot deze soort op dit perceel de reeds gekochte taxusplanten zou hebben afbesteld en andere planten zou hebben geplant. Dit is immers in strijd met het voorgaande betoog van [eiseres] dat zij de reeds gekochte taxusplanten bij negatief advies op een ander perceel zou hebben geplant of de grond zou hebben verbeterd. 
    
    2.8.	Ten slotte meent [eiseres] dat bij de schadeberekening moet worden uitgegaan van de meest winstgevende wijze van teelt en verkoop van de taxusplanten. De rechtbank begrijpt dat [eiseres] hiermee bedoelt dat niet ervan mag worden uitgegaan dat zij de planten in de seizoenen 2004/2006 op de markt zou hebben gebracht, omdat de markt toen minder gunstig was en de planten bovendien nog niet de meest lucratieve grootte zouden hebben bereikt. De deskundige lijkt het hier eens te zijn met [eiseres]. De deskundige wil namelijk het door hem berekende verlies buiten beschouwing laten, omdat het voor hem niet zeker is of [eiseres] reeds zou zijn gaan verkopen in 2004/2005, omdat, zo begrijpt de rechtbank, in 2004 en 2005 het aanbod van taxusplanten groot was (groter dan de vraag) waardoor de prijs relatief laag was en bovendien grotere, langer doorgegroeide, planten meer opleveren. De deskundige gaat ervan uit dat [eiseres] geen vast en vooropgesteld verkoopplan had en houdt voor mogelijk dat [eiseres], al dan niet op advies van DLV, haar teelt in een betere tijd en bij rendabeler lengtematen zou hebben verkocht.
    
    
      2.9.	Om processuele redenen wijst de rechtbank dit betoog van [eiseres] en deze redenering van de deskundige van de hand. [eiseres] heeft eerst in haar dagvaarding d.d. 15 november 2004 gesteld dat de gederfde winst in het seizoen 2004 zou zijn verkregen, dus dat zij de planten reeds in dat seizoen zou hebben verkocht. Daar is zij later op teruggekomen en op de comparitie op 16 december 2005 onderbouwt zij haar winstderving met een prognose van Van Bovene d.d. 14 december 2005, waarin wordt uitgegaan van verkoop van ongeveer 80% in seizoen 2004/2005 en 20% in seizoen 2005/2006. In haar akte van 8 maart 2006 geeft [eiseres] aan dat zij nog steeds achter deze prognose staat. DLV gaat in haar akte van dezelfde datum bij haar commentaar op de akte van [eiseres] uit van verkoop van dezelfde aantallen in dezelfde seizoenen, zij het dat DLV stelt dat moet worden uitgegaan van lagere verkoopprijzen. Daarbij heeft DLV actuele tabellen overgelegd van de Boskoopse veiling. Vervolgens komt [eiseres] in haar akte van 4 oktober 2006 niet meer op terug op deze kwestie en in het bijzonder niet op het uitgangspunt: verkoop in de seizoenen 2004/2005 en 2005/2006. Dit was dan ook het uitgangspunt van de aan de deskundige opgedragen berekening van de winstderving, welk uitgangspunt door de rechtbank in haar vraagstelling in het vonnis van 27 december 2006 is geformuleerd als: “Wat is uw oordeel met betrekking tot de hoogte van de door [eiseres] gevorderde schade gelet op hetgeen partijen daarover in hun processtukken hebben gesteld?”. 
      Hier komt de rechtbank niet op terug. Dat zou namelijk in strijd zijn met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het zou met zich meebrengen dat een geheel nieuwe berekening moet worden gemaakt, waarbij niet alleen moet worden gekeken naar de potentiële opbrengsten in de volgende jaren, en misschien zelfs wel in de toekomst, maar ook de bespaarde kosten moeten worden doorberekend tot wie weet wanneer (je kunt een taxus baccata ook verkopen bij 2,5 meter, dan zijn ze nog meer waard). Maar vooral is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] kan en moet worden gehouden aan haar eerdere standpunt dat zij zou hebben verkocht in de seizoenen 2004/2006, hetgeen zij heeft gehandhaafd na ommekomst van de desbetreffende verkoopperioden en na confrontatie met de gegevens van de Boskoopse veiling, dus ook nadat zij bekend kon worden verondersteld met de ontwikkelingen op de markt.
    
    
    
      2.10.	Het een en ander betekent dat moet worden uitgegaan niet van winstderving, maar van verliesbesparing. Deze verliesbesparing levert een voordeel op dat op grond van artikel 6:100 BW bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht. In dit geval is dat niet onredelijk. 
      De rechtbank gaat er namelijk van uit dat [eiseres] als ondernemer, voordat zij advies inwon bij DLV, reeds had gekozen voor de aanschaf en de teelt van taxusplanten, hetgeen, naar achteraf blijkt, op termijn van enkele jaren tot een exploitatieverlies zou hebben geleid. Voorts neemt de rechtbank als uitgangspunt, dat [eiseres] bij correct advies van DLV en na bodemonderzoek, waarbij de ongeschiktheid van het perceel aan het licht zou zijn gekomen, hetzij de bodemgesteldheid van dat perceel zou hebben verbeterd, hetzij de taxusplanten op een of meer andere percelen zou hebben geplant. In beide gevallen zou dat verlies nog steeds worden geleden. Het zou zelfs groter kunnen worden omdat extra investeringen moesten worden gedaan, waarvan het nog maar de vraag is of deze zouden kunnen worden terugverdiend uit het lagere percentage uitval.
      Nu wordt DLV veroordeeld om aan [eiseres] haar investeringen in de taxuskwekerij te vergoeden, terwijl [eiseres] na het afsterven van de taxusplanten, hetgeen binnen een half jaar gebeurde, het litigieuze perceel heeft kunnen benutten voor andere gewassen. Volgens de deskundige staat er inmiddels gerst. Indien de verliesgevende aard van de taxusteelt buiten beschouwing wordt gelaten, zou dit feitelijk tot het onaanvaardbare gevolg leiden dat [eiseres] haar gerealiseerde ondernemersrisico afwentelt op DLV, zulks vrijwel alleen op grond van een losse, onbezonnen, mededeling van een medewerker tijdens de eerste bezichtiging, die voorafging aan een financieel nogal bescheiden begeleidings- en adviesrelatie (ongeveer € 1.500,00 per jaar). Het latere, onjuiste, advies met betrekking tot het bestrijdingsmiddel is volgens de deskundige namelijk nauwelijks nog relevant, omdat dat maar beperkt zal hebben bijgedragen tot de schade. 
      Overigens heeft DLV er nog op gewezen dat haar AVB-verzekeraar geen dekking biedt voor het onderhavige voorval.
    
    
    2.11.	Het bespaarde verlies wordt door de deskundige becijferd op € 108.712,00. Dit bedrag moet vermeerderd worden met bespaarde advieskosten, te stellen op 2x € 1.500,00 = € 3.000,00. Het argument van de deskundige dat deze kosten niet werkelijk zijn gemaakt, snijdt geen hout. Dat geldt ook voor de overige hypothetische kosten, die van de hypothetische opbrengsten moeten worden afgetrokken. Zodoende moet worden uitgegaan van een bespaard verlies en dus een voordeel van € 111.712,00. Dit bedrag trekt de rechtbank af van de voor vergoeding in aanmerking komende investeringskosten, zodat een bedrag van € 6.438,00 als schadevergoeding kan worden toegewezen.  
    
    2.12.	[eiseres] heeft hoofdelijke veroordeling van DLV Plan en DLV Adviesgroep gevorderd en DLV heeft hoofdelijke aansprakelijkheid niet bestreden. Evenmin is bestreden dat over het saldo van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 1 oktober 2003. Voor zover [eiseres] rente vordert vanaf een eerdere ingangsdatum is dit niet of onvoldoende inzichtelijk gemaakt.
    
    2.13.	Het meer of anders gevorderde zal moeten worden afgewezen en [eiseres] zal als de materieel grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van DLV worden begroot op € 4.535,00 voor vast recht en € 7.000,00 voor salaris van de procureur (3,5 x tarief € 2.000,00).
    
    
     
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	veroordeelt DLV Plan en DLV Adviesgroep hoofdelijk, des dat de een betalende de ander tot dat bedrag zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 6.438,00 (zesduizend vierhonderd achtendertig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 oktober 2003 tot aan de dag der algehele voldoening,
    
    3.2.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.3.	wijst af het meer of anders gevorderde,
    
    3.4.	veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DLV begroot op € 11.535,00.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2008.