ECLI:NL:CBB:2013:BZ6078, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-03-2013, AWB 10/488
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2013-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: EZ-subsidies - EIA-verklaring - codes 31000 en 41000 van de Energielijst 2009 - referentie historisch energiegebruik - bij deze referentie is geen plaats voor vergelijking met fictieve gebruiksgegevens.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
      AWB 10/488						5 maart 2013
                27650
    
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A, te X, appellante,
      gemachtigde: B, werkzaam bij appellante,
      tegen
      de minister van Economische Zaken, verweerder,
      gemachtigde: mr. C. Cromheecke, werkzaam bij Agentschap NL.
    
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 26 mei 2010, bij het College op dezelfde datum binnengekomen, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 16 april 2010.
      Bij dit besluit heeft verweerder ongegrond verklaard de bezwaren van appellante tegen een besluit van verweerder van 15 februari 2010, waarbij appellantes aanvraag om verlening van een verklaring als bedoeld in artikel 3.42, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) voor de kosten van het bedrijfsmiddel “Warmteterugwinning-unit (WTW-unit) Ned Air LBK luchtbehandelingsunit en aangehorigheden” tot een bedrag van  € 115.032 (inclusief btw) is ingewilligd en is afgewezen voor zover de kosten van genoemd bedrijfsmiddel betrekking hebben op een cv-installatie ad € 46.498 (inclusief btw).
      Bij brief van 1 juli 2010 heeft verweerder een verweerschrift en op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
      Op 18 oktober 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Van de zijde van appellante zijn verschenen haar gemachtigde en C, bestuurder van D, de moederonderneming van appellante. Van de zijde van verweerder zijn verschenen zijn gemachtigde en W. Brinkman, werkzaam bij Agentschap NL. 
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Wet IB 2001 luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:
      "	Artikel 3.42. Energie-investeringsaftrek
      	1. Indien in een kalenderjaar in een onderneming die de ondernemer voor eigen rekening drijft, wordt geïnvesteerd in niet eerder gebruikte bedrijfsmiddelen met betrekking waartoe op een door de ondernemer gedaan verzoek door Onze Minister van Economische Zaken is verklaard dat sprake is van energie-investeringen, en de ondernemer daarvoor bij de aangifte kiest, wordt een in het derde lid aangewezen percentage van het bedrag aan energie-investeringen ten laste gebracht van de winst over dat jaar (energie-investeringsaftrek).
      	2. Energie-investeringen zijn investeringen die door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken en na overleg met Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer bij ministeriële regeling zijn aangewezen als investeringen die in het belang zijn van een doelmatig gebruik van energie."
    
    
    
      	De Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001 (Stcrt. 2009, nr. 10319; hierna: Regeling) luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:
      "	Artikel 2
      	1. Als energie-investeringen als bedoeld in artikel 3.42, tweede lid, van de wet worden aangewezen: de investeringen in bedrijfsmiddelen of in onderdelen daarvan, opgenomen in bijlage I van deze regeling (…)".
    
    
    
      	Bijlage 1 van de Regeling (Stcrt. 2009, nr. 10319) bepaalde van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 voor zover hier van belang:
      "	Bijlage 1
    
    	
    	Artikel 1
    	
    	Als energie-investeringen als bedoeld in artikel 3.42, tweede lid, van de wet worden aangemerkt:
    
    
      	A. Investeringen ten behoeve van energiebesparing in of bij bedrijfsgebouwen
      	Technische voorzieningen ten behoeve van energiebesparing in of bij bedrijfsgebouwen, door:
    
    
    
      	1. De verbetering van de energie-efficiëntie door:
      	(…)
      	1.2.A. Toepassing van efficiëntere apparatuur.
      	(…)
      3. Warmtehergebruik door:
      3.1.A. Warmteterugwinning (…).
    
    
    
      	Artikel 2
      	1. a. Bij de investeringen voor de technische voorzieningen als omschreven in artikel 1 dient de energiebesparing voor de investeringen onder:
      	(…)  A.1.2.A (…) ten minste 0,2 Nm3 aardgasequivalent (a.e.) per jaar per geïnvesteerde euro te bedragen, maar niet meer dan 1,0 Nm3 aardgasequivalent (a.e.) per jaar per geïnvesteerde euro;
      (…)
      	2. Als referentie voor de berekening van de energiebesparing dient bij bestaande bedrijfsgebouwen, bestaande processen en bestaande transportmiddelen het historisch energiegebruik. Bij nieuwe processen, nieuwe bedrijfsgebouwen en nieuwe transportmiddelen dient het in de betreffende branche gemiddeld gangbare energiegebruik bij soortgelijke nieuwe investeringen bij vergelijkbare toepassingen als referentie."
    
    
    
    
      	In de door SenterNovem uitgegeven brochure Energielijst 2009 (hierna ook wel: brochure 2009) is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
      " Code 310000 [W]
      Technische voorzieningen voor energiebesparing in of bij bestaande bedrijfsgebouwen
      De energiebesparing moet ten minste 0,2 Nm3, maar niet meer dan 1,0 Nm3 aardgasequivalent (a.e.) per jaar per geïnvesteerde euro bedragen.
      Als referentie dient bij bestaande bedrijfsgebouwen het historisch energiegebruik.
    
    
    (…)
    
    
      	Toelichting: Als (een gedeelte van) een bedrijfsgebouw wordt vervangen en minimaal de bouwconstructie van het bedrijfsgebouw blijft bestaan, dan is er sprake van een bestaand bedrijfsgebouw (code 310000).
      	Als (een gedeelte van) een bedrijfsgebouw tot op de fundamenten wordt afgebroken en er wordt nieuw gebouwd (vervanging van een bedrijfsgebouw), dan is er sprake van een nieuw bedrijfsgebouw (code 410000).
    
    
    
      	Code 410000 [W]
      Technische voorzieningen voor energiebesparing in of bij nieuwe bedrijfsgebouwen
      De energiebesparing moet ten minste 0,2 Nm3, maar niet meer dan 1,0 Nm3 aardgasequivalent (a.e.) per jaar per geïnvesteerde euro bedragen.
      Als referentie bij een nieuw bedrijfsgebouw dient het in de betreffende branche gemiddeld gangbare energiegebruik bij soortgelijke technische voorzieningen voor vergelijkbare nieuwe bedrijfsgebouwen.
    
    
    	(…)
    
    	Toelichting: Als (een gedeelte van) een bedrijfsgebouw tot op de fundamenten wordt afgebroken en er wordt nieuw gebouwd (vervanging van een bedrijfsgebouw), dan is er sprake van een nieuw bedrijfsgebouw (code 410000). Als (een gedeelte van) een bedrijfsgebouw wordt vervangen en minimaal de bouwconstructie van het bedrijfsgebouw blijft bestaan, dan is er sprake van een bestaand bedrijfsgebouw (code 310000)."
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      -	Op 9 september 2009 heeft appellante met een daartoe bestemd formulier verzocht om een verklaring energie-investeringsaftrek (hierna: EIA-verklaring) onder code 210801 op grond van de Wet IB 2001 in verband met een investering van € 158.377 (inclusief btw) in het bedrijfsmiddel “Warmteterugwinning-unit (WTW-unit) Ned Air LBK luchtbehandelingsunit en aangehorigheden”. 
      -	Bij brief van 20 november 2009 appellante verweerder verzocht het bedrag van het bedrijfsmiddel aan te passen tot € 161.529,59 (inclusief btw). Dit bedrag bestaat volgens appellante uit de volgende kostenposten (exclusief btw) : “HR WTW UNIT merk Nedair” € 42.850, “Rensa CV installatie”    € 39.074,06,  “Monteren luchtkanalen”  € 47.875,09 en “Menggroep” € 5.940.
      -	In een telefoongesprek van 13 januari 2010 en een brief van 14 januari 2010 heeft verweerder aan appellante meegedeeld dat de kosten voor de Warmteterugwinning-unit (WTW-unit) met kanalen voor energie-investeringsaftrek onder code 210801 in aanmerking komen. De kosten voor de cv-installatie moeten volgens verweerder worden beoordeeld onder code 310000 van de Energielijst 2009. Dienaangaande is appellante verzocht om gegevens over de technische specificaties en de energiebesparing van het bedrijfsmiddel. 
      -	Naar aanleiding van dat verzoek heeft appellante bij brief van 28 januari 2010, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht. De cv-installatie heeft  betrekking op een voormalige kapel van een klooster dat appellante in 1996 heeft gekocht. De kapel heeft jarenlang leeg gestaan en is per september 2009 verhuurd aan de Hogeschool Arnhem en Nijmegen, die de kapel thans gebruikt als collegezaal. De verwarming in de kapel maakte vroeger deel uit van het gehele verwarmingssysteem van het klooster, waarbij een cv-(stoom)ketel werd gebruikt van het merk Strebel met een Clysan voorzetbrander met een vermogen van 600 kiloWatt. De stoomketel is verwijderd vanwege de slechte staat en de eisen van het stoomwezen. Vanaf 1994 werd de kapel niet meer gestookt. De nieuwe HR cv-ketels van het merk Nefit, type Top Line, verzorgen warmte via vloerverwarming en de WTW luchtverwarming. Bij zijn brief heeft appellante maandfacturen overgelegd met betrekking tot het gasverbruik van het gehele complex. Een berekening van de energiebesparing is volgens appellante niet te geven, omdat zij als eigenaar de kapel niet eerder heeft gebruikt dan 1 september 2009 en ook de paters de kapel de laatste jaren niet meer in gebruik hadden. Van de paters zijn geen gegevens ontvangen waaruit het historisch gebruik van de oude installatie kan worden afgeleid, aldus appellante. 
      -	Bij besluit van 15 februari 2010 heeft verweerder aan appellante een EIA-verklaring verleend voor het eerdergenoemde bedrijfsmiddel voor een bedrag van € 115.032 (inclusief btw). Appellantes verzoek om een EIA-verklaring is afgewezen voor zover het bedrijfsmiddel betrekking heeft op de cv-installatie met een waarde van € 46.498 (inclusief btw). Verweerder heeft aan de afwijzing ten grondslag gelegd dat niet wordt voldaan aan de eisen van code 310000 van de Energielijst 2009. Aangezien in het bestaande pand geen verwarmingsinstallatie aanwezig was, kan volgens verweerder geen sprake zijn van een besparing op de verwarming. 
      -	Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 4 maart 2010 bezwaar gemaakt. In die brief heeft appellante erop gewezen dat de desbetreffende verwarmingsinstallatie een vervangend systeem betreft. Exacte oude cijfers van het energieverbruik (van de kapel) zijn niet voorhanden. Het stookgedrag zal zeer verschillen ten opzichte van dat van vroeger, waardoor een vergelijking met het historisch energiegebruik niet reëel is. 
      -	Een hoorzitting heeft niet plaatsgevonden. Appellante en verweerder hebben telefoongesprekken gevoerd op 17 en 23 maart 2010. 
      -	Bij e-mail van 31 maart 2010 heeft appellante verweerder een toelichting gegeven en stukken doen toekomen. De stukken betreffen allereerst drie gasnota’s van het klooster uit 2007, 2008 en 2009, waarop het totale verbruik per jaar is aangegeven. Het verbruik in de kapel is volgens appellante een onderdeel daarvan. Er is één algemene gastoevoer voor het gehele pand. Voorts zijn bij de stukken twee rapporten van E gevoegd met zogenoemde transmissieberekeningen van de kapel in de oude situatie (met de oude cv-ketel) en in de nieuwe situatie (met de vervangende cv-ketel). Uit deze rapporten blijkt volgens appellante dat de vervangende cv-ketel een energiebesparing oplevert van 190.7887 MJ per graaddag. 
      -	In een telefoongesprek van 7 april 2010 heeft appellante aan verweerder een nadere toelichting op de transmissieberekeningen gegeven. 
      -	Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard en daartoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.
      Als referentie bij de bepaling van de energiebesparing bij bestaande gebouwen dient ingevolge code 310000 van de Energielijst 2009 het historisch energiegebruik en niet het fictieve energiegebruik. Om die reden gaat verweerder voorbij aan het verzoek van appellante om uit te gaan van het verschil in prestatieniveau tussen de oude en vervangende installatie. 
      Appellante heeft geen objectieve, representatieve, gegevens overgelegd op grond waarvan het historisch energiegebruik kan worden bepaald. De transmissieberekeningen hebben betrekking op gebruikgegevens waarbij zowel in de oude als nieuwe situatie wordt uitgegaan van een temperatuur van 20 graden Celsius. Appellante heeft evenwel meerdere malen laten weten dat in de afgelopen jaren (vóór september 2009) nauwelijks werd gestookt (in de kapel). 
      Voorts hebben de energienota’s betrekking op het gehele klooster en niet enkel op de kapel. In de oude situatie stond de kapel leeg, terwijl in de nieuwe situatie de kapel wordt gebruikt als collegezaal door een hogeschool. Gelet hierop wordt in de nieuwe situatie meer energie verbruikt dan in de oude situatie. Verweerder volgt appellante niet in haar stelling dat een berekening van het historisch energiegebruik vanwege de weersinvloeden niet reëel is, omdat bij die berekening wordt uitgegaan van een periode van drie jaar, waardoor eventuele uitschieters in weersomstandigheden worden genivelleerd. 
      Op grond van het voorgaande voldoet het betreffende bedrijfsmiddel niet aan de energiebesparingseis van code 310000 van de Energielijst 2009. 
      Voorts heeft verweerder het bedrijfsmiddel ambtshalve getoetst aan code 410000 van de Energielijst 2009, nu weliswaar geen sprake is van een nieuw bedrijfsgebouw, maar wel  van een nieuwe bestemming, waarbij het energiegebruik essentieel is gewijzigd ten opzichte van de bestaande situatie. De investering in HR cv-ketels, merk Nefit, type Top Line, moet evenwel in de branche als gebruikelijk worden beschouwd, zodat de energiebesparing als bedoeld in genoemde code 410000 evenmin is aangetoond. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
      Een oude stoomketel van een bestaande, algemene, verwarmingsinstallatie verwarmde de kapel en deze ketel is vervangen door de onderhavige, nieuwe, cv-installatie. Deze installatie is veel rendabeler en bespaart meer energie dan het oude systeem. Deze besparing is gelegen in het verschil in prestatieniveau tussen de oude installatie en de vervangende installatie. 
      Het is niet reëel van verweerder om op basis van de energienota’s 2007, 2008 en 2009 van het gasverbruik van het gehele pand een berekening te maken van de energiebesparing. Het verbruik is sterk beïnvloed door strenge winters in 2008 en 2009. Daarnaast geldt ten aanzien van de eindafrekening 2009 dat slechts vier maanden (vanaf 1 september 2009) betrekking hebben op de nieuwe situatie. 
      Verweerder gaat onvoldoende in op de door appellante overgelegde rapporten met transmissieberekeningen. Hierbij is uitgegaan van gelijke invloedsfactoren. Een betere onderbouwing van de energiebesparing dan deze rapporten kan niet worden gegeven.   
      Verder is, anders dan verweerder heeft overwogen, niet van belang of de nieuwe huurder de kapel intensiever gebruikt, maar of de nieuwe installatie energiezuiniger is. De redenering van verweerder leidt tot de ongerijmde situatie dat appellante eerst nog drie jaar de oude, onrendabele, installatie had moeten gebruiken.  
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	In geschil is of verweerder terecht heeft gehandhaafd de weigering om appellante een EIA-verklaring te verlenen voor de kosten van de cv-installatie – HR cv-ketels, merk Nefit, type Top Line –, ad € 46.498 (inclusief btw).  
      5.2 	Verweerder heeft in dit geval getoetst aan de codes 310000 en 410000, zoals genoemd in de brochure 2009. Deze codes komen overeen met het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder 1.2.A, van Bijlage 1 van de Regeling, waarbij code 310000 betrekking heeft op bestaande gebouwen en code 410000 betrekking heeft op nieuwe gebouwen. Bij bestaande gebouwen geldt als referentie voor de berekening van de energiebesparing het historisch energiegebruik. Bij nieuwe gebouwen geldt als referentie het in de desbetreffende branche gemiddeld gangbare energiegebruik bij soortgelijke nieuwe investeringen bij vergelijkbare toepassingen. 
      5.3 	Vast staat dat de cv-installatie een investering betreft in een bestaand gebouw. Dit brengt  met zich dat ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, in samenhang met het tweede lid, eerste volzin, van dit artikel, van Bijlage 1 van de Regeling de referentie historisch energiegebruik van toepassing is. Zoals het College eerder heeft overwogen in verwante zaken (zie de uitspraken van 2 oktober 2008 (LJN: BG1634) en 26 juni 2012 (LJN: BX0558)) is het historisch energiegebruik het feitelijk energiegebruik van het bedrijfsmiddel in de situatie vóór de investering. Binnen de in de regelgeving gekozen systematiek van berekening van het historisch energieverbruik ziet het College geen plaats voor een, door appellante voorgestane, vergelijking van het (in transmissieberekeningen gehanteerde) fictieve energiegebruik tussen de oude, vervangen, (stoom)installatie en de nieuwe cv-installatie, ook al zou die vergelijking ertoe kunnen leiden dat wordt voldaan aan de besparingsnorm van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van Bijlage 1 van de Regeling. De Regeling voorziet niet in de mogelijkheid voor verweerder om in een geval als hier aan de orde af te wijken van deze systematiek. Het College merkt daarbij nog op dat verweerder erop heeft gewezen dat, ook indien de aanvraag wordt getoetst aan code 41000 (investeringen in nieuwe gebouwen), voor deze investering niet aan de daarvoor geldende besparingsnorm wordt voldaan, hetgeen niet door appellante wordt weersproken.
    
    
    
      	Gelet op het voorgaande heeft verweerder in dit geval bij het bepalen van de energiebesparing terecht de referentie van het historisch energiegebruik gehanteerd en heeft hij zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat niet voldaan is aan de voorwaarden van code 310000.  
      5.4	Op grond van het voorgaande komt het College tot de slotsom dat verweerder terecht het verzoek van appellante om een EIA-verklaring heeft afgewezen voor zover dit betrekking heeft op de kosten van de cv-installatie ad € 46.498 (inclusief btw). Het beroep is ongegrond. 
      5.5	Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    6	De beslissing
    
    Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.A.A.G. Vermeulen, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 maart 2013.
    
    
    w.g. B. Verwayen					w.g. S.D.M. Michael
    
    Tegen deze uitspraak kunnen de belanghebbende en de minister van Economische Zaken beroep in cassatie instellen ter zake van schending of verkeerde toepassing van de begrippen 'investeren' en 'bedrijfsmiddelen' (artikel 3.42, achtste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001).