ECLI:NL:GHARN:2003:AF9087, Gerechtshof Arnhem, 20-05-2003, 02/397
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

20 mei 2003
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2002/397 KG
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
                                   Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      principaal appellant, incidenteel geïntimeerde,
      procureur: mr. W.D. Huizinga,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerden],
      wonende te [woonplaats],
      principaal geïntimeerden, incidenteel appellanten,
      procureur: mr. J.M.J. Huver.
    
    
    
     1 Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle in kort geding tussen principaal appellant, incidenteel geïntimeerde (hierna te noemen: [appellant]) als gedaagde en principaal geïntimeerden, incidenteel appellanten (hierna in enkelvoud te noemen: [geïntimeerde]) als eisers gewezen vonnis van 27 maart 2002. Een kopie van dat vonnis is gehecht aan dit arrest.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploot van 9 april 2002 heeft  [appellant] hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] tegen het bestreden vonnis een aantal (niet genummerde) grieven aangevoerd en toegelicht, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] alsnog de vordering zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
      2.3	[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, bewijs aangeboden, onder aanvoering van drie grieven incidenteel appèl ingesteld, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof:
      in het principaal appèl het bestreden vonnis zal bekrachtigen;
      in het incidenteel appèl het bestreden vonnis zal vernietigen en zal beslissen overeenkomstig de (vermeerderde) eis in eerste aanleg;
      en voorts [appellant] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties (bedoeld zal zijn: in het principaal en het incidenteel appèl).
    
    
    2.4	[appellant] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl verweer gevoerd, één productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel hem die zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide gedingen (bedoeld zal zijn: van het incidenteel appèl).
    
    
      2.5	Vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte genomen en daarin geconcludeerd dat het hof zal bepalen dat:
      primair: de memorie van antwoord in het incidenteel appèl als niet genomen wordt beschouwd;
      subsidiair: bij het wijzen van het arrest geen acht wordt geslagen op de eerste vijfeneenhalve pagina van de memorie van antwoord in het incidenteel appèl, alsmede de samenvatting in de memorie;
      meer subsidiair: [geïntimeerde] in de gelegenheid wordt gesteld om bij nadere akte te reageren op de gehele inhoud van de memorie van antwoord van [appellant] in het incidenteel appèl.
    
     
    2.6	Nadat [appellant] nog een antwoordakte had genomen en beide partijen ieder een kosten- en inventarisstaat hadden overgelegd, is ten slotte arrest bepaald.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter inzake de vaststaande feiten onder 1 tot en met 4, 6 en 7 zijn geen grieven of bezwaren gericht, zodat ook het hof van die feiten uitgaat, met dien verstande dat onder 1 als datum van overdracht moet worden gelezen 29 maart 2001.
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	De grieven in het principaal en het incidenteel appèl leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
    
    4.2	In februari 2001 heeft [geïntimeerde] van [appellant] gekocht “het te renoveren woon/winkelpand met erf” aan de [adres]. De overdracht heeft plaatsgevonden op 29 maart 2001. Het eerste punt van geschil betreft de vraag of de geleverde onroerende zaak in materieel opzicht aan de overeenkomst beantwoordde (artikel 7: 17 lid 1 BW). Dit is niet het geval, indien het geleverde pand niet die eigenschappen bezat die [geïntimeerde] ten tijde van de overeenkomst op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Volgens de tweede zin van artikel 7: 17 lid 2 BW mocht [geïntimeerde] in beginsel verwachten dat het pand de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Dit is alleen anders indien partijen in (de artikelen 5 en 17 van) de koopovereenkomst zijn afgeweken van deze bepaling van regelend recht. Bij de uitleg van artikel 5 leden 1 en 3 en artikel 17 van de koopovereenkomst (zie de vaststaande feiten 2, 3 en 4 van het bestreden vonnis) komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij is het volgende van belang. Het object van de overeenkomst betrof een te renoveren woon- winkelpand, gebouwd vóór 1920 en in dienovereenkomstige staat (artikel 17 van de koopovereenkomst). Volgens [appellant] is artikel 17 op voorstel van zijn makelaar [C.R.] in de overeenkomst opgenomen toen hij zich, nadat bekend werd dat [geïntimeerde] het pand ingrijpend wilde verbouwen, wilde indekken tegen eventuele onzichtbare gebreken en heeft hij om die reden ingestemd met het bod van [geïntimeerde], dat f 35.000,- beneden de vraagprijs lag. [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat hij nooit heeft begrepen dat [appellant] zich voor iedere aansprakelijkheid wilde vrijwaren en dat zulks ook niet uit artikel 17 naast het gehandhaafde artikel 5 lid 3 van de overeenkomst valt af te leiden en dat hij zo’n bepaling ook nooit zou hebben aanvaard. Artikel 17 ziet volgens [geïntimeerde] op tegenvallers die te maken hebben met slijtage of veroudering. 
    
    4.3	Gelet op voormeld criterium van uitleg is het hof voorshands van oordeel dat artikel 5 leden 1 en 3 en artikel 17 van de koopovereenkomst redelijkerwijs aldus moeten worden verstaan. Volgens de toelichting op de koopakte, die volgens de tekst van de akte bij de overeenkomst behoort en waarvan partijen voorafgaande aan de ondertekening van de overeenkomst kennis hebben genomen (productie 1 zijdens [geïntimeerde] in eerste aanleg), vormt artikel 5 lid 3 een uitzondering op de hoofdregel van artikel 5 lid 1 dat de verkoper in beginsel niet instaat voor de afwezigheid van (verborgen) gebreken. In artikel 5 lid 3 is de op artikel 7:17 lid 2 tweede zin eerste zinsnede (tot de komma) BW gebaseerde garantie opgenomen die kort gezegd inhoudt dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht, althans bij de eerdere feitelijke levering de feitelijke eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik als woonhuis/winkel nodig zijn, behalve voor zover het gebreken betreft die aan [geïntimeerde] op het moment van het totstandkomen van de overeenkomst kenbaar waren.  Artikel 17 is vervolgens een nadere uitwerking c.q. een beperking van deze garantie, inhoudende dat, nu [geïntimeerde] weet dat het pand is gebouwd vóór 1920 en bekend is met de dienovereenkomstige staat van het pand, hij ermee rekening moet houden dat onderhouds- en renovatiewerkzaamheden “in verband daarmee” noodzakelijk zullen zijn om het pand te doen beantwoorden aan de huidige eisen voor een normaal gebruik als woon- en winkelpand. Artikel 17 beperkt de garantiebepaling van artikel 5 lid 3 van de overeenkomst naar het voorlopig oordeel van het hof echter niet voor zover het gebreken betreft die niets van doen hebben met de ouderdom van het pand en de dienovereenkomstige staat .
    
    
      4.4	[geïntimeerde] verwijt [appellant] dat de constructie van het pand ondeugdelijk was, gelet op de bestemming woon-, winkelpand en los van de renovatieplannen die hij ten tijde van de aankoop met het pand had (zie memorie van antwoord in het principaal appèl naar aanleiding van de derde grief). De na de aankoop door [geïntimeerde] doorgevoerde verbouwing is derhalve geen “bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien” (artikel 7: 17 lid 2 BW) en niet relevant voor de beoordeling van dit geschil. [geïntimeerde] stelt dat nadat hij de wand- en plafondpanelen had verwijderd, onder meer bleek dat een aantal dragende balken door midden was gezaagd, dat een aantal trekbalken niet meer in verbinding stond met de buitenmuur en dat een dragende muur was verwijderd en er geen goede constructie was opgebouwd die de muur kon vervangen. [geïntimeerde] beroept zich op een briefrapport van 22 mei 2001 van[W.P.] van het bouwtechnisch adviesbureau Alferink-Van Schieveen te Zwolle (productie 7 zijdens [geïntimeerde] in eerste aanleg), waarin door [W.P.] de volgende gebreken worden genoemd:
      - De zijgevel in de [adres] staat plaatselijk circa 15-20 centimeter uit het lood. Na verwijdering van de betimmering van de wanden bleek dat de nog aanwezige dwarsmuren volledig van deze zijgevel waren losgescheurd, zodat de zijgevel van deze dwarsmuren geen steun meer ondervindt;
      - Na verwijdering van het plafond op de begane grond ter plaatse van de voormalige woonkamer, bleek de houten verdiepingsvloer er door diverse ingrepen in het verleden nogal slecht aan toe te zijn; een aantal balken is vrijwel bezweken;
      - Doordat op de begane grond een schoorsteen dragende tussenmuur is verwijderd, is het pand plaatselijk in dwarsrichting vrij instabiel geworden. Om de muur die op de verdieping doorloopt, op te vangen, is een stalen balk aangebracht die aan de ene kant op de woningscheidende bouwmuur ligt en aan de andere kant vermoedelijk op een stalen balk boven een raamopening in de [adres]. Gelet op de grote vervorming die boven dit raam is opgetreden, zal deze stalen balk te licht zijn gedimensioneerd;
      - Op zolderniveau boven de winkel zijn over circa vier meter de trekbalken die de spatkracht uit de sporenkap dienden op te nemen, weggehaald. Ter vervanging is een aantal lichte plafondhangers aangebracht op circa 50 centimeter boven de weggezaagde trekbalken. 
      In zijn faxbericht van 5 oktober 2001 aan de raadsman van [geïntimeerde] schrijft [W.P.] in aanvulling op voormeld briefrapport  dat "wanneer er nu geen aandacht wordt geschonken aan de constructieve gebreken, die zich t.g.v. diverse ingrepen in het verleden nu geopenbaard hebben, er op onbekende termijn iets kan gebeuren wat niet controleerbaar en/of beheersbaar is" (productie 8 zijdens [geïntimeerde] in eerste aanleg). 
    
    
    
      4.5	In hoger beroep heeft [appellant] een op 13 juni 2002 gedagtekende schriftelijke verklaring overgelegd van [C.R.], de makelaar die [appellant] bij de verkoop van het pand heeft bijgestaan (productie 14 bij memorie van grieven). Volgens [C.R.] heeft [geïntimeerde] vóór de verkoop het pand bezichtigd met zijn vader, die zich jegens [C.R.] voorstelde als aannemer. Volgens [C.R.] wees de vader hem op het feit dat als het dak zou worden gerenoveerd, de rechterzijgevel waarschijnlijk zou omvallen. Dit is door [geïntimeerde] niet gemotiveerd bestreden, hetgeen lijkt te wijzen op wetenschap van het eerste door [W.P.] genoemde gebrek, die een rechtsgeldig beroep op de garantiebepaling in de weg zou staan. Verder was volgens [appellant] voor [geïntimeerde] zichtbaar dat de langsgevel uit het lood staat, zodat ook dit geen relevant, namelijk een kenbaar gebrek is.
      Verder heeft [appellant] in appèl een rapport overgelegd ter zake van het onderzoek dat [H.H.] van het ingenieursbureau voor bouwtechniek Stoel Partners te Zwolle op 24 mei 2002 op verzoek van de verzekeraar van [C.R.] heeft gedaan naar de bouwkundige staat van het betreffende pand. De heren [C.R.] en [geïntimeerde] waren bij dit onderzoek aanwezig. In dit rapport worden voormelde conclusies van [W.P.] over de bouwkundige staat van het pand gemotiveerd bestreden. Volgens [H.H.] is er zeker geen sprake van dat de langsgevel geen koppeling heeft met de kopgevel; is de waargenomen doorbuiging van houten balken op de eerste verdiepingsvloer een normaal verschijnsel bij bouwwerken van deze ouderdom; voldoet de constructie  van de eerste verdieping en de zoldervloer aan de maatstaven die algemeen gebruikelijk waren voor bouwwerken van die tijd; hebben de balklagen voldoende opleggingen ook bij de gemeten scheefstand en vormen de sleutelstukken nog een geheel met het omsloten metselwerk; zorgen eerste verdieping en zoldervloer voor horizontale stabiliteit van het gebouw en wordt geconcludeerd dat er geen sprake is van een onveilige situatie en dat het pand bij verkoop in een dusdanige staat was dat het een bruikbare bestemming van woning en winkel had. [geïntimeerde] heeft de juistheid van dit rapport gemotiveerd betwist, omdat het niet zou zijn gebaseerd op de situatie na aflevering van het pand door [appellant], maar op de situatie daarna toen hij de constructie al grotendeels had hersteld. [appellant] heeft hiertegen aangevoerd dat ten tijde van de opname door [H.H.] nog geen ingrepen waren gedaan in de oude constructie en dat toen oude constructiedelen zoals wanden en balken zichtbaar en herkenbaar waren. Volgens [appellant] blijkt uit het rapport van [H.H.] en de daarbij gevoegde foto’s dat [H.H.] oordeelt over de van oorsprong aanwezige constructie, hetgeen duidelijk is te zien aan de kleur van het hout, de constructie en de oude verfresten. [geïntimeerde] heeft het hof verzocht geen acht te slaan op deze laatste stelling van [appellant] in zijn memorie van antwoord in incidenteel appèl, omdat het in feite een repliek betreft in het door hemzelf ingestelde principaal appèl. 
    
    
    4.6	Het hof komt niet toe aan een oordeel omtrent het laatstbedoelde verzoek van [geïntimeerde]. Reeds door het door [appellant] in het geding gebrachte rapport van [H.H.] is voorshands immers niet aannemelijk geworden dat de door [geïntimeerde] ([W.P.]) gestelde gebreken alle ten tijde van de aflevering aanwezig waren, althans dat die een normaal gebruik in de weg stonden, niets van doen hadden met de ouderdom van het pand en de dienovereenkomstige staat en voor de koper niet zichtbaar waren. Dat dit rapport ondeugdelijk zou zijn, namelijk zou zijn gebaseerd op de situatie na herstel door [geïntimeerde], kan voorshands niet worden aangenomen. [H.H.] heeft zijn conclusies namelijk onderbouwd met foto's waarop hij via codes verwijst naar die delen van de constructie die qua kleur en verfresten duidelijk zijn te onderscheiden van de lichte houtsoorten van kennelijk door [geïntimeerde] nieuw aangebrachte onderdelen. Nu voorshands niet aannemelijk is geworden dat de door [geïntimeerde] gestelde gebreken ten tijde van de aflevering van het pand door [appellant] aanwezig waren en een normaal gebruik in de weg stonden, niets van doen hadden met de ouderdom van het pand en de dienovereenkomstige staat en voor de [geïntimeerde] niet zichtbaar waren, en de aard van dit kort geding voor een nader onderzoek daarnaar geen ruimte laat, zal de vordering van [geïntimeerde] moeten worden afgewezen. 
    
    
    5	Slotsom
    
    Het principaal appèl is gegrond, het incidenteel appèl behoeft geen bespreking, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    
    6	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle van 27 maart 2002;
    
    en opnieuw recht doende: 
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op:
      in eerste aanleg: € 193,-- aan verschotten en € 703,36 voor salaris van de procureur;
      in het principaal en het incidenteel appèl: € 903,56 aan verschotten en € 1.497,-- voor salaris van de procureur.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Van Wijland-Kalkman en Hilverda en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 20 mei 2003.