ECLI:NL:GHARN:2012:BW6021, Gerechtshof Arnhem, 07-05-2012, TBS P12/0101
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gemaximeerde terbeschikkingstelling. Het in bezit hebben en verspreiden van kinderporno, meermalen gepleegd, en van het plegen van dat misdrijf een gewoonte maken is geen misdrijf gericht tegen of gevaar veroorzakend voor de onaantastbaarheid van het lichaam. De door de rechtbank in het veroordelend vonnis opgenomen bijkomende omstandigheden, zoals het sturen van pornografisch materiaal naar een minderjarige of het actief zoeken naar seksueel contact met minderjarigen, doen daaraan niet af.

TBS P12/0101 
      Beslissing d.d. 7 mei 2012
    
    
    De kamer van het hof als bedoeld in artikel 67 van de Wet op de rechterlijke organisatie heeft te beslissen op het beroep van
    
    
      (terbeschikkinggestelde),
      geboren te (plaats) op (datum),
      verblijvende in (kliniek).
    
    
    Het beroep is ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank 's-Gravenhage van 29 november 2011, houdende verlenging van de terbeschikkingstelling met een termijn van twee jaar.
    
    
      Het hof heeft gelet op de stukken, waaronder:
      - het verlengingsadvies van (kliniek) van 15 februari 2011;
      - de vordering van de officier van justitie, ingekomen op 16 maart 2011;
      - het proces-verbaal van het onderzoek in eerste aanleg;
      - de beslissing waarvan beroep;
      - de akte van hoger beroep van de terbeschikkinggestelde van 7 december 2011;
      - het aanvullende advies van (kliniek) van 18 april 2012. 
    
    
    Het hof heeft ter terechtzitting van 23 april 2012 gehoord de terbeschikkinggestelde, bijgestaan door zijn raadsman mr F.J. Koningsveld, advocaat te Breda, en de advocaat-generaal mr G.R.C. Veurink. 
    
    
    Overwegingen:
    
    
      Het standpunt van de terbeschikkinggestelde en zijn raadsman
      Bij het strafbare feit waarvoor TBS is opgelegd, is geen sprake van aantasting van de lichamelijke integriteit, hooguit van een aantasting van de geestelijke integriteit, van de slachtoffers door de terbeschikkinggestelde. Nu geen sprake is van een delict dat gericht is tegen of gevaar oplevert voor de onaantastbaarheid van het lichaam, is de maatregel van de terbeschikkingstelling in duur gemaximeerd. De terbeschikkinggestelde en zijn raadsman verzoeken de vordering van de officier van justitie af te wijzen. 
    
    
    
      Het standpunt van het Openbaar Ministerie
      Het strafbare feit waarvoor de terbeschikkinggestelde is veroordeeld, heeft gevolgen voor de betrokken kinderen. De omstandigheden waaronder het delict is begaan, spelen ook mee bij de vraag of sprake is van een misdrijf gericht tegen of gevaar opleverend voor de onaantastbaarheid van het lichaam. De omstandigheden waaronder het in het bezit hebben en het verspreiden van de kinderporno zijn begaan, zijn door de rechtbank meegewogen bij de vraag of de maatregel gemaximeerd is. De advocaat-generaal kan zich in deze opvatting van de rechtbank vinden. Het indexdelict leidt daarom tot een niet-gemaximeerde maatregel. Er is nog steeds sprake van recidivegevaar en de behandeling zal langer dan een jaar in beslag nemen. De advocaat-generaal vordert dat de maatregel met twee jaar wordt verlengd. 
      Het oordeel van het hof
    
    
    Het hof zal de beslissing van de rechtbank dienen te vernietigen omdat het tot een andere beslissing komt. 
    
    De terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is bij vonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 6 april 2007 aan de terbeschikkinggestelde opgelegd ter zake van -kort gezegd- het in bezit hebben en verspreiden van kinderporno, meermalen gepleegd, en van het plegen van dat misdrijf een gewoonte maken. Deze maatregel is ingegaan op 21 april 2007.
    
    Ingevolge artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht gaat de totale duur van de  terbeschikkingstelling een periode van vier jaar niet te boven, tenzij deze is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. 
    
    De vraag of de maatregel van terbeschikkingstelling is opgelegd ter zake van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen, en aldus de duur van vier jaar kan overschrijden, dient in de eerste plaats te worden beoordeeld door de rechter die de maatregel oplegt. Deze dient zich daar ingevolge artikel 359, zevende lid, van het Wetboek van Strafvordering in de uitspraak expliciet en onder opgave van redenen over uit te laten. Dat is in dit geval niet gebeurd. 
    
    Evenwel komt ook aan de verlengingsrechter (in hoger beroep) de bevoegdheid toe zich (opnieuw en al dan niet in afwijking van de rechter die de maatregel heeft opgelegd) over deze vraag uit te laten en daarmee te bepalen of sprake is van een al dan niet gemaximeerde terbeschikkingstelling. Vanuit de rechterlijke macht wordt de vraag of sprake is van een gemaximeerde terbeschikkingstelling thans aandachtiger en nauwkeuriger in de gaten gehouden. 
    
    De terbeschikkinggestelde heeft gedurende meer dan zes jaar talrijke afbeeldingen en films met kinderporno in zijn bezit gehad en verspreid. Het staat buiten kijf dat het maken van kinderporno de lichamelijke integriteit van de betrokken kinderen (zeer) ernstig schaadt. De  terbeschikkinggestelde is echter niet voor het maken van kinderporno veroordeeld, maar voor het voorhanden hebben en verspreiden daarvan. Het voorhanden hebben en verspreiden van kinderporno levert op zichzelf, hoe onwenselijk dergelijke gedragingen ook zijn, geen handelen op dat gericht is tegen of gevaar oplevert voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. 
    
    De bijkomende omstandigheden, zoals genoemd in het veroordelend vonnis van de rechtbank van 6 april 2007, waaronder het versturen van pornografisch materiaal aan een 11-jarig meisje en het actief zoeken naar seksueel contact met minderjarige meisjes waarbij dit telkens door omstandigheden buiten de wil van de terbeschikkinggestelde geen doorgang heeft kunnen vinden, doen daaraan niet af. Het versturen van kinderpornografisch materiaal aan een minderjarige kan wel een aantasting opleveren van de geestelijke integriteit van de ontvanger, maar is niet gericht tegen en veroorzaakt geen gevaar voor de onaantastbaarheid van het lichaam van de ontvanger. Kennelijk heeft de terbeschikkinggestelde wel actief gezocht naar seksueel contact met minderjarigen, maar die gedraging is niet tenlastegelegd, laat staan bewezenverklaard. 
    
    Gelet op de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van de huidige tekst van artikel 38e lid 1 van het Wetboek van Strafrecht, op de met inachtneming hiervan sinds 30 mei 2011 (zie LJN BQ6616) aangescherpte jurisprudentie van het hof aangaande deze bepaling (de zogenaamde maximering van de terbeschikkingstelling) en op het hiervoor overwogene met betrekking tot de in deze zaak opgelegde terbeschikkingstelling, is naar het oordeel van het hof aan de terbeschikkinggestelde de maatregel van terbeschikkingstelling niet opgelegd ter zake van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. Derhalve is de duur van de aan de terbeschikkinggestelde opgelegde maatregel beperkt tot vier jaar. Nu de maatregel is ingegaan op 21 april 2007, is de maximale termijn van vier jaar inmiddels verstreken en staat de wet de gevorderde verlenging van de maatregel niet toe.
    
    Het vorenstaande laat onverlet dat, nu uit de stukken blijkt dat de terbeschikkinggestelde in het verleden tweemaal is veroordeeld voor het plegen van ontucht met minderjarigen en ook ten tijde van het indexdelict actief heeft gezocht naar seksueel contact met minderjarigen, het hof het, gelet op het stadium van de behandeling van de terbeschikkinggestelde, zorgelijk vindt dat hij buiten de juridische kaders van de maatregel zal geraken. Dit kan echter niet tot een ander oordeel leiden. Het ligt niet op de weg van de rechter, maar op die van de wetgever om desgewenst het in artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht neergelegde criterium voor een niet gemaximeerde terbeschikkingstelling te verruimen.  
    
    Gelet op het bovenstaande zal het hof de vordering van de officier van justitie afwijzen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    Vernietigt de beslissing van de rechtbank 's-Gravenhage van 29 november 2011 met betrekking tot de terbeschikkinggestelde (naam terbeschikkinggestelde).
    
    Wijst af de vordering van de officier van justitie tot verlenging van de terbeschikkingstelling.
     
    
    
      Aldus gedaan door
      mr E.A.K.G. Ruys als voorzitter,
      mr J.P. Bordes en mr. G. Oldekamp als raadsheren, 
      en drs. G. Mensing en M.G.E. Tervoort als raden,
      in tegenwoordigheid van mr A.H. Hettema als griffier,
      en op 7 mei 2012 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    De raden zijn buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.