ECLI:NL:RBDOR:2011:BU2137, Rechtbank Dordrecht, 19-10-2011, 89192 / HA ZA 10-2778
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Fiscaal advies waarvan adviseur stelt te hebben gewaarschuwd voor gebrek aan kennis over BTW en te hebben geadviseerd een fiscalist in te schakelen of vooraf aan de belastingdienst voor te leggen. Blijkt niet uit offerte noch uit omschrijving factuur.
        Bewijsopdracht aan adviseur dat zijn voorbehoud vooraf bekend was.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 89192 / HA ZA 10-2778
    
    Vonnis van 19 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING RIVAS ZORGGROEP,
      gevestigd te Gorinchem,
      eiseres,
      advocaat mr. S.A.B. Boer,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RENGENERUS CONSULTANCY B.V.,
      gevestigd te Gorinchem,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RENGENERUS BEHEER B.V.,
      gevestigd te Gorinchem,
      3.	RENGENERUS SCHOFFELMEER,
      wonende te Capelle aan den IJssel,
      gedaagden,
      advocaat mr. J.W. de Haij.
    
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 1 december 2010 en de daarin genoemde stukken,
      -	de akte houdende producties zijdens Stichting Rivas Zorggroep
      -	het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 9 maart 2011,
      -	de overige producties.
    
    
    1.2.	Ter comparitie van 9 maart 2011 heeft Rivas met instemming van Rengenerus Consultancy de vorderingen tegen Rengenerus Beheer B.V en Rengenerus Schoffelmeer, ieder eigen kosten, ingetrokken, zodat de procedure uitsluitend met Regenerus Consultancy B.V. als gedaagde wordt voortgezet.
    
    1.3.	Partijen zullen hierna Rivas en Rengenerus Consultancy genoemd worden.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Rivas is de rechtsopvolgster van Stichting Stolpehove (verder: Stolpehove). Stolpehove heeft op of omstreeks 13 juni 2000 met BOAG B.V. (verder: BOAG) een raamovereenkomst projectmanagement gesloten, waarbij zij aan BOAG opdracht heeft gegeven tot het uitoefenen van risicodragend projectmanagement met betrekking tot de bouw van een verpleeghuis een zorgcentrum en 42 zorgappartementen. De aannemer op dit project was Bouwonderneming Stout B.V. (verder: Stout). 
    
    
    2.2.	Krachtens de algemene voorwaarden die op die overeenkomst van toepassing zijn treedt BOAG bij de uitvoering van die overeenkomst op als gemachtigde van Rivas.
    
    2.3.	Voor de tot het project behorende nieuwbouw van het zorgcentrum “De Waalburcht” te Papendrecht diende Stolpehove grond van de gemeente Papendrecht te kopen.
    
    
      2.4.	Bij e-mail van 16 juni 2003 heeft Stout aan BOAG onder meer meegedeeld:
      “[…]
      Onze adviseur [betrokkene 1] (hierna verder [betrokkene 1]) van Rengerus Consultancy B.V. is een erkend expert op het gebied van Overheid en B.T.W. Graag bij deze ons aanbod aan Stolpehove hem aan het project beschikbaar te stellen als ondersteuning op dat vlak. […]” 
    
    
    
      2.5.	Bij e-mail van 30 september 2003 heeft [betrokkene 1] een memo aan BOAG gezonden en – voor zover hier van belang - aan BOAG meegedeeld: 
      “In mijn opvatting is het zo, en zeker verdedigbaar, dat er sprake is van gebiedsontwikkeling door Stolpehove en dus ondernemerschap in de zin van de wet OB. Dit houdt in dat indien of de gemeente sloopt, dan wel meewerkt aan sloop door en voor rekening van Stolpehove voordat de grond juridisch wordt overgedragen er sprake is van een met btw belaste levering aan Stolpehove, maar dat Stolpehove deze btw in mindering kan brengen op aangifte naast de door Stolpehove af te dragen btw op leveringen aan derden (grond- en opstallen nieuwbouw). […]
      Kortom er is weliswaar wellicht sprake van een ten opzicht van de ramingen van Stolpehove te bereiken voordeel […]
      Uiteraard graag bereid één en ander nader toe te lichten ben ik telefonisch bereikbaar.”
    
    
    2.6.	In voornoemde memo heeft [betrokkene 1] namens Rengenerus Consultancy de door hem bedoelde constructie toegelicht. Deze constructie hield in dat de benodigde grond niet in de overdrachtsbelasting zou worden aangekocht, maar pas in bouwrijpe staat zou worden geleverd, nadat de gemeente Papendrecht dat bouwrijp maken op zich zou nemen. Zo kon alle BTW in aftrek worden genomen. Dit zou Rivas een fiscaal voordeel van EUR 194.475,00 opleveren, aldus Rengenerus Consultancy.
    
    2.7.	De voormelde constructie is in overleg met de gemeente Papendrecht daadwerkelijk uitgevoerd.
    
    2.8.	Tussen Rivas en Rengenerus Consultancy is in die periode geen contact geweest; alles liep via BOAG.
    
    
      2.9.	Bij factuur van 25 februari 2004 heeft Rengenerus Consultancy een bedrag van € 1.840,- exclusief BTW in rekening gebracht bij Stichting De Basis (verder: De Basis). De factuur bevat de volgende omschrijving: 
      “Adviezen in het jaar 2003: september t/m december
       Op basis van werkelijk gemaakte uren wordt in rekening gebracht: Berekeningen, adviezen en overleg met BOAG en met de gemeente Papendrecht”. 
      Deze factuur is door Stolpehove voldaan.
    
    
    2.10.	De toegepaste constructie heeft er toe geleid dat de belastingdienst zich op het standpunt heeft gesteld dat Rivas een integratieheffing is verschuldigd. Op verzoek van Rivas heeft Rengenerus Consultancy op het standpunt en de vragen van de belastingdienst gereageerd en overleg met de belastingdienst gevoerd. Dit heeft niet geleid tot een wijziging van het standpunt van de belastingdienst.
    
    2.11.	Vervolgens heeft Rivas aan een ander bureau verzocht om in overleg te treden met de belastingdienst. Dit heeft er weer toe geleid dat de belastingdienst uiteindelijk heeft afgezien van een integratieheffing waarbij de beoogde BTW aftrek in verband met de grondaankoop voor het zorgcentrum werd teruggedraaid. 
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Rivas vordert  na vermindering van eis  samengevat - :
      Primair:
      i.	voor recht te verklaren dat Rengenerus Consultancy toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de omstreeks september 2003 gesloten mondelinge overeenkomst;
      ii.	Rengenerus Consultancy te veroordelen in de betaling van de door Rivas geleden schade, begroot op € 362.545,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2008 tot aan de voldoening;
      Subsidiair:
      iii.	voor recht te verklaren dat Rengenerus Consultancy onrechtmatig heeft gehandeld jegens Rivas door onjuiste adviezen te verstrekken omtrent de fiscale aspecten van de aankoop van de grond voor het zorgcentrum ‘De Waalburcht’ dan wel na te laten te waarschuwen voor de mogelijke nadelige gevolgen van de adviezen;
      iv.	Rengenerus Consultancy te veroordelen in de betaling van de door Rivas geleden schade, begroot op € 362.545,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2008 tot aan de voldoening;
      Primair en subsidiair:
      v.	Rengenerus Consultancy te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    Rivas stelt daartoe het volgende.
    
    3.2.	Voor zover BOAG namens Rivas een overeenkomst met Rengenerus Consultancy  heeft gesloten, is de kernprestatie van die overeenkomst, te weten het adviseren over de fiscale aspecten van de koopovereenkomst, niet naar behoren door Rengenerus Consultancy  uitgevoerd. Op grond van artikel 6:74 BW is Rengenerus Consultancy aansprakelijk voor alle schade die Rivas daardoor heeft geleden. Deze schade bedraagt € 362.545,00.
    
    3.3.	Subsidiair heeft Rengenerus Consultancy  met het opstellen en uitvoeren van de belastingconstructie onrechtmatig jegens Rivas gehandeld door een constructie voor te stellen die niet uitvoerbaar is en door niet op de risico’s van de constructie te wijzen. Derhalve is Rengenerus Consultancy op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de voormelde schade.
    
    
      3.4.	Rengenerus Consultancy voert als verweer het volgende aan.
      Betwist wordt dat Rengenerus Consultancy een overeenkomst met Rivas heeft gesloten, dat het aan BOAG bij e-mail 15 september 2003 toegezonden interne memo het karakter had van advies en dat Rengenerus Consultancy is betrokken bij de uitvoering van de voorgenomen constructie. 
      Het memo heeft slechts betrekking op de grondexploitatie en niet op de kosten van de nieuwbouw. 
    
    
    3.5.	Het interne memo aan BOAG heeft uitdrukkelijk niet het karakter van een advies, wat uit de bewoordingen van de begeleidende email van 15 september 2003 blijkt.
    
    3.6.	Rengenerus Consultancy heeft BOAG gewaarschuwd dat zij ter zake van BTW geen deskundigheid bezit en BOAG aangeraden ondersteuning in te roepen van een fiscaal deskundige, althans de beoogde constructie aan de belastingdienst voor te leggen, hetgeen is nagelaten. 
    
    3.7.	Na 15 september 2003 heeft Rengenerus Consultancy nooit meer iets vernomen tot dat de belastingdienst in 2006 vragen bleek te hebben.
    
    3.8.	Rivas had het dispuut met de belangdienst niet moeten schikken, omdat zij daarmede een niet vaststaande schade definitief heeft gemaakt.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Uit de door Rivas overgelegde productie 22 valt af te leiden dat Rengenerus Consultancy een opdrachtbevestiging inzake advisering aan De Basis heeft gezonden, welke  stichting mede-oprichter van Stolpehove is en is belast met de financiële administratie van de te ontwikkelen zorgonderneming. 
    
    
    4.2.	Die opdrachtbevestiging vermeldt “opdracht inzake advisering terzake BTW versus overdrachtbelasting levering o.g. van gemeente Papendrecht aan stichting Stolpehove ten behoeve van de nieuwbouw zorgcentrum Stolpehove en Residence Stolpe Hove.” Vast staat dat Rengerus Consultancy de verrichte werkzaamheden aan De Basis heeft gefactureerd en dat die factuur door Stolpehove is betaald. In combinatie met de tekst van de factuur staat voldoende vast dat Rengenerus Consultancy in opdracht van Rivas, althans haar rechtsvoorgangster, heeft geadviseerd. Er is dus sprake van een overeenkomst tot opdracht tussen Rivas en Rengenerus Consultancy.
    
    4.3.	Dat de contacten tussen Rengenerus Consultancy en BOAG en niet tussen Rengenerus Consultancy en Rivas rechtstreeks liepen, doet hier niet aan af, nu BOAG als gemachtigde van Rivas mocht optreden.
    
    
    
    
      4.4.	De gestelde schendingen van de zorgplicht van Rengenerus Consultancy  zijn derhalve die van een adviseur jegens zijn opdrachtgever.
      De subsidiaire op onrechtmatige daad gebaseerde vordering behoeft hierdoor geen verdere behandeling.
    
    
    4.5.	De door een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden in acht te nemen zorg van een goed opdrachtnemer brengt mee dat hij zijn opdrachtgever dient te waarschuwen indien hij van oordeel is dat hij over onvoldoende deskundigheid bezit. Indien de opdrachtnemer dat doet en de opdrachtgever daarop geen maatregelen neemt, kan hij die opdrachtnemer niet verwijten dat hij niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. Ook hier geldt dat BOAG met Rivas mag worden vereenzelvigd vanwege de bestaande machtiging.
    
    4.6.	Aangezien het advies van Rengenerus Consultancy zoals vervat in de email met bijlage van 15 september 2003 Stolpehove betrof, mocht Rengenerus Consultancy zonder meer verwachten dat het memo integraal door BOAG aan Rivas (Stolpehove) zou worden “doorgezet” en als advies zou worden beschouwd. In tegenstelling tot hetgeen Rengenerus Consultancy meent valt uit de inhoud van die email noch uit de tekst van het bijgesloten memo enig voorbehoud op te maken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Rengenerus Consultancy van mening was dat hier eerst nog door een fiscalist naar zou moeten worden gekeken.
    
    4.7.	Door Rengenerus Consultancy is nog aangevoerd dat een handhaving van het standpunt jegens de belastingdienst onverstandig is geweest, maar zulks is door haar totaal niet onderbouwd, zodat het reeds nu wordt gepasseerd.
    
    4.8.	Rengenerus Consultancy zal, nu zij een bewijsaanbod heeft gedaan,  worden toegelaten tot het bewijs dat zij BOAG vooraf heeft gewaarschuwd dat zij ter zake van BTW geen deskundigheid bezit en dat zij BOAG toen ook heeft aangeraden ondersteuning in te roepen van een fiscaal deskundige, althans de beoogde constructie aan de belastingdienst voor te leggen. Uitdrukkelijk vallen hier niet onder mededelingen door Rengenerus Consultancy aan Stout gedaan, omdat Stout niet als gemachtigde van Rivas optrad.
    
    4.9.	Het verzoek van Rengenerus Consultancy om tussentijds hoger beroep van dit vonnis toe te staan, wordt verworpen.
    
    
       5.	De beslissing
      De rechtbank
    
     
    5.1.	draagt Rengenerus Consultancy op te bewijzen dat zij BOAG vooraf heeft gewaarschuwd dat zij ter zake van BTW geen deskundigheid bezit en dat zij BOAG toen ook heeft aangeraden ondersteuning in te roepen van een fiscaal deskundige, althans de beoogde constructie aan de belastingdienst voor te leggen;
    
    5.2.	verwijst de zaak naar de rolzitting van 16 november 2011 om Rengenerus Consultancy in de gelegenheid te stellen alsdan bij akte bewijsstukken over te leggen en/of de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen;
    
    5.3.	bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. E.D. Rentema, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
    
    5.4.	houdt elke nadere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2011.?