ECLI:NL:GHSHE:2010:BO1439, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-10-2010, HD 200.038.141
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding koopovereenkomst.
        Boete.
        Vrijwaring hypotheekadviseur.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.038.141
    
    arrest van de eerste kamer van 19 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. R.H.M.Ch. Libotte,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te Beek,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J. Meijer,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 16 juni 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 13 mei 2009, als verbeterd bij herstelvonnis van 3 juni 2009, tussen appellante - [X.] - als eiseres in vrijwaring en geïntimeerde - [Y.] - als gedaagde in vrijwaring.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 130735/HA ZA 08-645) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] drie grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in vrijwaring waarvan beroep en, kort gezegd, tot betaling aan appellante van datgene waartoe appellante in de hoofdzaak is veroordeeld.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [X.] ontbreken de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, het vonnis van 7 mei 2008 in het vrijwaringincident en het procesverbaal van comparitie op 9 februari 2009 in de hoofdzaak en het vrijwaringincident gehouden. Het hof heeft van deze stukken kennis kunnen nemen uit het dossier van [Y.].
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In overwegingen 2.1 tot en met 2.8 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in dit hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal ze hierna duidelijkheidshalve herhalen en aanvullen.
    
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a) Op 29 maart 2007 heeft [X.] de woning aan het adres [perceel] te [plaatsnaam] van de heer [A.] en mevrouw [B.] (verder: verkopers) gekocht voor 
      € 123.000,=. 
      b) Bij het door [X.] en verkopers ondertekenen van de (volgens de standaard van de NVM opgestelde) koopovereenkomst op genoemde datum was [Y.] als adviseur van [X.] aanwezig.
      c) In de koopovereenkomst was een financieringsvoorbehoud voor een bedrag van €123.000,= opgenomen dat tot uiterlijk maandag 16 april 2007 kon worden ingeroepen. Als leveringsdatum was 1 augustus 2007 afgesproken.
      d) In een brief van 12 april 2007 schreef [Y.] aan [X.]:
      “(…)Hierbij nog even ter herinnering dat de ontbindende voorwaarden 16 april aanstaande verstrijken en om misverstanden te voorkomen. 
      Zoals je weet is de hypotheek haalbaar op de door jou genoemde gegevens. Ik heb begrepen dat je de boekhouder hebt geïnformeerd over je beslissing.(…)”
      e) [X.] heeft het financieringsvoorbehoud niet (tijdig) ingeroepen. 
      f) Op 21 juni 2007 heeft [X.] een door [Y.] opgestelde eigen aanvraag voor een hypothecaire lening bij ELQ ondertekend. 
      g) Medio juli heeft [X.] aan verkopers meegedeeld de financiering van de woning niet rond te krijgen, wat zij bij brief van 7 augustus 2007 aan verkopers herhaald heeft. 
      h) Bij brief van 15 augustus 2007 hebben verkopers de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en [X.] gesommeerd om de overeengekomen boete van 10% van de koopsom te betalen. 
      i) [X.] heeft niet voldaan aan voornoemde sommatie.
    
    
    4.3. Verkopers hebben [X.] in rechte betrokken -kort gezegd- tot betaling van de boete. Na daartoe toestemming te hebben gekregen van de rechtbank heeft [X.] [Y.] in vrijwaring opgeroepen. In de vrijwaring heeft [X.] -kort gezegd- gevorderd om [Y.] te veroordelen aan haar te betalen datgene waartoe zij tegenover verkopers mocht worden veroordeeld. [X.] heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat [Y.] haar onzorgvuldig heeft geadviseerd en dat [Y.] het financieringsvoorbehoud ten behoeve van [X.] niet tijdig heeft ingeroepen.
    
    
      4.4. Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank [X.] in de hoofdzaak veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 12.300,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 augustus 2007 tot aan de dag der algehele voldoening en in de proceskosten.
      In de vrijwaring heeft de rechtbank de vordering van [X.] afgewezen, kort gezegd omdat [Y.], optredend als adviseur bij het aanvragen van een hypothecaire lening, niet gehouden was voor [X.] de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud te bewaken. De rechtbank heeft [X.] veroordeeld in de proceskosten van de vrijwaring aan de zijde van [Y.] en van verkopers in het vrijwaringincident.
    
    
    
      4.5. Dit hoger beroep betreft het oordeel van de rechtbank in de vrijwaring. 
      Met grief I klaagt [X.] niet over concrete overwegingen van de rechtbank, maar wijzigt zij de grondslag van haar vordering. Het hoger beroep kan er mede toe dienen om in de procedure in eerste aanleg gemaakte fouten en omissies te herstellen. Nu naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, kan wat door [X.] wordt aangevoerd als grief worden aangemerkt.
    
    
    
      4.6. In dit hoger beroep stelt [X.] allereerst onder grief I dat [Y.] aansprakelijk moet worden gehouden voor de schade omdat zij als hypotheekadviseur is opgetreden zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken. Pas sinds 21 juni 2007 beschikt [Y.] over de benodigde vergunning. 
      Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. 
      Al in eerste aanleg heeft [Y.] erkend dat zij is opgetreden als hypotheekadviseur van [X.]. Zij heeft haar werkzaamheden voor [X.] op vriendschappelijke basis en onbetaald verricht. Zij beschikte bij aanvang van haar werkzaamheden voor [X.] nog niet over een vergunning om als zelfstandig hypotheekadviseur op te treden, maar zij had wel ervaring als hypotheekadviseur en heeft de officiële aanvraag en correspondentie met toestemming van [X.] door het kantoor [Z.] Advies laten verzorgen omdat zij nog niet over een eigen vergunning beschikte. Dat [Z.] Advies de aanvraag heeft verzorgd blijkt uit een voortgangsoverzicht van [Z.] Advies (prod. 7 bij CvA).
      [X.] heeft dit (al in eerste aanleg gevoerde) verweer van [Y.] niet gemotiveerd weersproken. Gelet op het daarmee vaststaande feit dat [X.] wist dat [Y.] (nog) niet over de vereiste vergunning beschikte en om die reden met haar afsprak de aanvraag via [Z.] Advies te laten lopen, die wel de vereiste vergunning heeft, is het hof van oordeel dat [Y.] tegenover [X.] niet toerekenbaar tekort is geschoten of onrechtmatig heeft gehandeld op grond van het enkele feit dat zij haar werk- zaamheden voor 21 juni 2007 verrichtte zonder in het bezit te zijn van een vergunning om als zelfstandig hypotheekadviseur op te treden. Grief I faalt daarom.
    
    
    
      4.8.  Met grief II klaagt [X.] dat de rechtbank ten onrechte heeft gesteld dat [Y.] slechts aansprakelijk gesteld zou kunnen worden wanneer zij in het kader van de onderhandelingen tussen verkopers en [X.], laatstgenoemde als juridisch adviseur bijstond. 
      Dit betoog berust op een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft overwogen dat [Y.] geen plicht had om de termijn voor het verstrijken van de ontbindende voorwaarde te bewaken omdat gesteld noch gebleken is dat [X.] haar dat uitdrukkelijk had opgedragen, noch dat zij als juridisch adviseur voor [X.] optrad. Deze grief mist in zoverre dan ook feitelijke grondslag en faalt.
    
    
    
      4.9. Voor zover [X.] met deze grief bedoelt te klagen dat de rechtbank heeft miskend dat de schade aan de zijde van [X.] is ontstaan doordat [Y.] als hypotheek- adviseur heeft verzuimd ervoor zorg te dragen dat [X.] tijdig over een hypothecaire lening beschikte zodat zij de koopsom kon voldoen -zo begrijpt het hof het tweede deel van de toelichting onder de grief- faalt de grief ook.
      [Y.] heeft tegen deze stelling in eerste aanleg al als verweer aangevoerd dat [X.] de financiering op tijd, dat wil zeggen voor datum transport, op basis van de door [X.] verstrekte inkomens- en vermogensgegevens rond had kunnen krijgen indien [X.] op tijd aan de laatste formaliteiten zou hebben voldaan. Ondanks het feit dat [Y.] [X.] herhaalde malen schriftelijk om die gegevens heeft verzocht, heeft [X.] dat nagelaten. [X.] heeft deze stellingen en de producties waarmee [Y.] haar verweer op dit punt in eerste aanleg heeft onderbouwd niet weersproken. 
      [X.] heeft bovendien ter gelegenheid van de comparitie na antwoord in eerste aanleg op een uitdrukkelijke vraag van de rechter verklaard dat de hoogte van de maandelijkse termijnen voor haar de reden was om de koop niet door te laten gaan en niet het niet rondkomen van de financiering.
      [X.] herhaalt nu in de toelichting onder grief II eenvoudigweg haar stelling dat de financiering niet voor de datum van het transport rond is gekomen, doch gelet op het gemotiveerde verweer van [Y.] dat de financiering voor de datum van het transport rond had kunnen komen indien [X.] voor de benodigde gegevens had zorg gedragen, welk verweer [Y.] met producties heeft onderbouwd, had het op de weg van [X.] gelegen om nader te onderbouwen waarom het niet tijdig rondkomen van de financiering als een tekortkoming van [Y.] is aan te merken. Nu [X.] dit heeft nagelaten wordt haar stelling ter zake als onvoldoende onderbouwd verworpen. Aan bewijslevering als aangeboden door [X.] komt het hof op grond van het voorgaande niet toe.
    
    
    4.10. Met grief III betoogt [X.] dat [Y.] haar als redelijk handelend financieel adviseur op 12 april 2007 niet had mogen meedelen dat het verkrijgen van een hypotheek haalbaar was op de door [X.] verstrekte gegevens zonder deze gegevens te controleren en niet vervolgens pas na het verstrijken van de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud voor [X.] een hypotheekaanvraag had mogen doen. Bij deze grief heeft [X.] geen belang meer nu het honoreren van deze grief als gevolg van wat het hof hiervoor onder 4.9. heeft overwogen niet meer tot toewijzing van het gevorderde kan leiden. Immers, deze grief veronderstelt dat [Y.] na controle van de door [X.] verstrekte gegevens aan [X.] had moeten adviseren een beroep op de ontbindende voorwaarde te doen omdat het niet zou lukken een hypothecaire geldlening voor het overeengekomen bedrag te krijgen. Nu -zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.9. is overwogen- in rechte is komen vast te staan dat [X.] de financiering rond had kunnen krijgen, kan niet geconcludeerd worden dat [X.] de ontbindende voorwaarde had kunnen inroepen als [Y.] de gegevens wel had gecontroleerd en/of eerder een hypotheekaanvraag had gedaan en daarom ook niet dat de schade het gevolg is van het feit dat [X.] zich niet tijdig op de ontbindende voorwaarde heeft beroepen. 
    
    4.11. De slotsom van het voorgaande is dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 506,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Riemens, Van Laarhoven en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 oktober 2010.