ECLI:NL:RBSHE:2010:BL7237, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 04-03-2010, AWB 09-5911
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aanvraag om ontheffing van de verboden genoemd in de artikelen 10 en 11 van de Flora en faunawet (Ffw), in het kader van de bouw van een woonwijk en de aanleg van een rondweg. Nu door het college mitigerende maatregelen zijn voorgesteld, is er volgens verweerder geen sprake van overtreding van genoemde verboden en is er derhalve geen ontheffing nodig. De aanvraag wordt afgewezen.
        Toepassing door verweerder van de beleidslijn m.b.t. ontheffingsaanvragen van de Ffw d.d. 26 augustus 2009, zoals deze is gewijzigd naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling d.d. 13 mei 2009, LJN: BI3701.
        De vragen 1. of het verbod van artikel 11 Ffw niet geldt wanneer door het opleggen van mitigerende maatregelen de functionaliteit van de vaste rust- en verblijfplaatsen gewaarborgd blijft, en 2. of de gewijzigde beoordelingswijze, waarbij zonder formele waarborgen wordt bepaald of met mitigerende maatregelen kan worden volstaan, in het algemeen in het licht van de EU-regelgeving (i.c. Habitatrichtlijn) rechtens geoorloofd is, lenen zich niet voor beantwoording in het kader van een verzoek om voorlopige voorziening.
        Verzoek toegewezen omdat met het treffen van de mitigerende maatregelen naar alle waarschijnlijkheid onomkeerbare ingrepen in het landschap zullen plaatsvinden.

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Zaaknummer: AWB 09/5911
    
    Uitspraak van de voorzie[verzoeker]4 maart 2010
    
    inzake
    
    
      [verzoekers]
      te Veldhoven,
      verzoekers, 
    
    
    tegen
    
    
      de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit,
      te 's-Gravenhage,
      verweerder, gemachtigde [gemachtigde]
    
    
    Aan het geding heeft als partij deelgenomen: het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Veldhoven, gemachtigden [gemachtigden] (hierna: het college).
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 10 november 2009 heeft verweerder een aanvraag om een ontheffing op grond van artikel 75 van de Flora- en faunawet (Ffw) afgewezen.
    
    
    Tegen dit besluit hebben verzoekers een bezwaarschrift ingediend.
    
    Bij brief van 22 december 2009 hebben verzoekers tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    De zaak is behandeld op de zitting van 28 januari 2010, waar verzoeker [verzoeker] is verschenen in persoon. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Het college heeft zich doen vertegenwoordigen door gemachtigden. 
     
    
    
      Overwegingen 
      1.	Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
     
    2.	Voor zover de toetsing aan dit criterium meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in die procedure.
    
    3.	Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is onder meer het volgende gebleken.
    
    
      4.	De ontheffing houdt verband met de bouw van driehonderd woningen en de aanleg van een rondweg in het gebied aan de zuidzijde van het kerkdorp Oerle, in het westen van de gemeente Veldhoven. De realisering van dit bouwproject ten behoeve waarvan het college een projectbesluit heeft genomen zal plaatsvinden in het gebied dat in het westen globaal wordt begrensd door het [adres] en aan de oostzijde door de [adres]. De woningen zullen worden gerealiseerd overeenkomstig de maatvoering zoals in het (met bijbehorende plankaart) ontwerp-bestemmingsplan [bestemmingsplan] opgenomen, alsmede de daarbij minimaal en maximaal gestelde eisen. 
      Het college heeft verweerder om ontheffing gevraagd van de verbodsbepalingen genoemd in de artikelen 10 en 11 van de Ffw voor wat betreft exemplaren van de das, gewone dwergvleermuis, laatvlieger en de ruige dwergvleermuis, alsmede van de verbodsbepaling genoemd in artikel 10 van de Ffw voor wat betreft exemplaren van de boerenzwaluw.
      Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat, indien het college handelt overeenkomstig de zorgplicht genoemd in artikel 2 van de Ffw, van het verbod genoemd in artikel 10 van de Ffw geen ontheffing nodig is, aangezien dan geen sprake is van het opzettelijk verontrusten van de betreffende soorten. 
      Ten aanzien van artikel 11 van de Ffw heeft verweerder overwogen dat het plangebied geen actueel leefgebied is van de das en dat nesten van de boerenzwaluw buiten het broedseizoen niet onder artikel 11 Ffw vallen. Derhalve is volgens verweerder ontheffing hiervoor niet aan de orde.
      Met betrekking tot de exemplaren van de vleermuizen heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat voor de gewone dwergvleermuis, laatvlieger en de ruige dwergvleermuis evenmin ontheffing nodig is. Verweerder heeft daartoe in het bestreden besluit overwogen dat, hoewel door het bebouwen van het gebied met driehonderd woningen en de aanleg van een rondweg vaste vliegroutes - een onderdeel van de vaste rust- en verblijfplaatsen van de vleermuizen - worden verstoord, beschadigd en vernield, door het realiseren van een nieuw geschikt leefgebied de belangrijkste vliegroutes behouden blijven. Weliswaar worden door de nieuwe rondweg vliegroutes doorsneden, maar door het realiseren van een hop-over worden de negatieve effecten tot een minimum gereduceerd en zijn deze tijdelijk van aard. Voorts heeft verweerder in het bestreden besluit overwogen dat ten gevolge van de bouwplannen een gedeelte van het foerageergebied van de vleermuizen zal verdwijnen. Door de aanleg van een parklandschap tussen de twee woonwijken zal evenwel sprake zijn van een kwaliteitsimpuls en vergroting van het foerageergebied, aldus verweerder. Teneinde de functionele omgeving van de vleermuizen te behouden, heeft verweerder een aantal - overigens door het college voorgestelde - mitigerende maatregelen voorgeschreven.    
    
    
    5.	De voorzieningenrechter ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of het door verzoekers bestreden besluit van 10 november 2009, waarbij door verweerder is vastgesteld dat voor de beoogde bouwactiviteiten geen ontheffing op grond van de Ffw is vereist, gericht is op rechtsgevolg en aangemerkt dient te worden als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
    
    6.	Ingevolge het bepaalde in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
    
    7.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient deze vraag bevestigend beantwoord te worden, zulks onder verwijzing naar de overwegingen (met name r.o. 2.3) daaromtrent in de uitspraak van de voorzieningenrechter Utrecht van 29 december 2009, www.rechtspraak.nl, LJN: BK8650. In aanvulling daarop overweegt de voorzieningenrechter nog dat verweerder in de beslissing op de aanvraag om ontheffing een aantal mitigerende maatregelen heeft voorgeschreven, die door het college moeten worden nageleefd, om te voorkomen dat de voorgenomen bouwactiviteiten in strijd komen met het wettelijk verbod, genoemd in artikel 11 van de Ffw. De voorzieningenrechter houdt het ervoor dat deze maatregelen jegens het college een verplichtend karakter hebben, zodat het besluit als zodanig gericht is op rechtsgevolg. Gelet hierop is sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, waartegen ook derden bezwaar kunnen maken. 
    
    
      8.	Verweerder heeft ter zitting betoogd dat het verzoek om voorlopige voorziening geen gronden bevat. Het verzoekschrift voldoet volgens verweerder daarmee niet aan de eis zoals gesteld in artikel 6:5, aanhef en onder d, van de Awb en dient daarom niet-ontvankelijk verklaard te worden.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekers in hun verzoek om voorlopige voorziening van 21 december 2009 hebben vermeld dat ‘voor wat betreft de gronden van dit verzoek wordt verwezen naar het bezwaarschrift van 12 november jl. (…). Verzocht wordt om al hetgeen daar is gesteld integraal als hier herhaald en ingelast te beschouwen.’ 
      Verzoekers hebben voorts tijdig de uitgewerkte gronden van hun bezwaar tegen verweerders besluit van 10 november 2009 op 10 januari 2010 aan de rechtbank toegezonden, welke gronden aan het onderhavige procesdossier zijn toegevoegd. Afschriften van deze bezwaargronden zijn door de rechtbank doorgezonden aan partijen. 
      Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat niet is voldaan aan de eisen die artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb stelt. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding om het verzoek om voorlopige voorziening op die grond 
      niet-ontvankelijk te verklaren.
    
    
    
      9.	Verweerders standpunt dat verzoekers geen spoedeisend belang hebben bij het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van het bestreden besluit zodat niet-ontvankelijkheid dient te volgen, faalt. 
      Het verzoek strekt ertoe dat bij wijze van voorlopige voorziening wordt bepaald dat het besluit van 10 november 2009, inhoudende het oordeel dat geen ontheffing is vereist, wordt geschorst in afwachting van het besluit van verweerder op de het door verzoekers ingediende bezwaar. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat het karakter van het verzoek, mede gelet op de aard van het besluit, maakt dat het belang van verzoekers bij het treffen van een schorsing ervan gegeven is. Het college wenst immers dat zo spoedig mogelijk - in ieder geval voor het broedseizoen - met de werkzaamheden wordt begonnen. Daarbij komt nog dat al met de eerste (bouw)werkzaamheden - waaronder de door verweerder voorgeschreven mitigerende en compenserende maatregelen - zeer waarschijnlijk reeds onherstelbare en onomkeerbare ingrepen in de bestaande situatie, dat wil zeggen in het landschap, zullen plaatsvinden. Dat, zoals verweerder heeft betoogd, in eerste instantie geen sprake zal van onherstelbare ecologische schade aan das, boerenzwaluw en vleermuizen, kan daar niet aan afdoen.
    
    
    10.	Met betrekking tot het verzoek om een voorlopige voorziening, voor zover dat betrekking heeft op het materiële besluit, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 
    
    
      11.	Het wettelijk toetsingskader luidt als volgt.
      12.	Ingevolge artikel 10 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort opzettelijk te verontrusten.
    
    
    13.	Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
    
    
      14.	Ingevolge artikel 75, derde lid, van de Ffw -voor zover in deze zaak van belang- kan Onze Minister ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 10 en 11.
      Ingevolge het vijfde lid van dit artikel worden ontheffingen slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
      Ingevolge het zesde lid van genoemd artikel wordt, onverminderd het vijfde lid, ontheffing voor soorten genoemd in bijlage IV van richtlijn 92/43/EEG (Habitatrichtlijn), voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten slechts verleend, wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat:
      c. met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen. 
    
    
    15.	Verzoekers hebben in dit verband onder meer verweerders standpunt bestreden dat geen ontheffing is vereist. Gezien verweerders vaststelling dat door het bebouwen van het gebied vaste vliegroutes, onderdeel van de vaste rust- en verblijfplaatsen van de gewone en de ruige dwergvleermuis en laatvlieger, worden verstoord, worden beschadigd en vernield, is volgens verzoekers wel een ontheffing op grond van artikel 11 van de Ffw nodig.   
    
    16.	De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder met betrekking tot de exemplaren van de vleermuizen er - blijkens de overwegingen in het bestreden besluit daarover - van uit gaat dat door het bebouwen van het gebied vaste vliegroutes - een onderdeel van de vaste rust- en verblijfplaatsen van de vleermuizen - worden verstoord, beschadigd en vernield. Niettemin heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat voor de realisatie van het woningbouwproject en de aanleg van de rondweg geen ontheffing is vereist, omdat door een aantal in dat besluit genoemde mitigerende maatregelen de functionaliteit van vaste rust- of verblijfplaatsen van de vleermuizen in stand blijft en het verbod uit artikel 11 van de Ffw om die reden niet wordt overtreden.
    
    17.	De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van het beleid met betrekking tot de beoordeling van ontheffingsaanvragen van de Ffw bij ruimtelijke ingrepen, zoals dat gewijzigd is naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 13 mei 2009,  www.rechtspraak.nl, LJN: BI3701. Dit beleid is neergelegd in de brief met bijlage van verweerder van 26 augustus 2009, die verzoekers hebben overgelegd. Waar eerder in dezelfde situatie een ontheffing op grond van de Ffw voor het verstoren van vaste rust- of verblijfplaatsen van onder andere de hierboven genoemde vleermuissoorten noodzakelijk was, volgt uit het nieuwe beleid van verweerder dat een ontheffing niet langer noodzakelijk is wanneer de functionaliteit van de vaste verblijfplaats door het uitvoeren van mitigerende maatregelen gewaarborgd blijft. De Dienst Regelingen van verweerder beoordeelt of de mitigerende maatregelen voldoende zijn en of er inderdaad geen ontheffing nodig is. In dat geval wordt een besluit genomen in de vorm van een weigering van de ontheffing. Zijn mitigerende maatregelen niet mogelijk, dan volgt een volledige beoordeling van de ontheffingsaanvraag, die alleen kan worden ingewilligd op grond van een wettelijk belang uit - in dit geval - de Habitatrichtlijn.
    
    
      18.	De voorzieningenrechter ziet zich voor de vraag geplaatst of deze nieuwe beoordelingswijze in overeenstemming is met de Ffw en met de Habitatrichtlijn. 
      Met betrekking tot de exemplaren van de vleermuizen heeft verweerder als uitgangspunt genomen dat door het bebouwen van het gebied met driehonderd woningen en de aanleg van een rondweg vaste vliegroutes - een onderdeel van de vaste rust- en verblijfplaatsen van de vleermuizen - worden verstoord, beschadigd en vernield. In die zin is sprake van een overtreding van het wettelijke verbod neergelegd in artikel 11 van de Ffw. Uit de letterlijke tekst noch uit de wetsgeschiedenis kan door de voorzieningenrechter op voorhand worden afgeleid dat het verbod niet geldt wanneer door het opleggen van mitigerende maatregelen de functionaliteit van de vaste verblijfplaatsen gewaarborgd blijft. 
    
    
    19.	De hierboven genoemde vleermuissoorten, de gewone dwergvleermuis, laatvlieger en de ruige dwergvleermuis, zijn vermeld in Bijlage IV bij de Habitatrichtlijn. Zij dienen derhalve te worden aangemerkt als diersoorten van communautair belang die strikt moeten worden beschermd. De vleermuizen vallen aldus onder het beschermingsregime van de Habitatrichtlijn. De voorzieningenrechter wijst erop dat uit de Habitatrichtlijn ook ten aanzien van mitigerende maatregelen volgt dat deze alleen kunnen worden genomen indien formele procedures gelden op basis waarvan de autoriteiten kunnen vaststellen of deze, mede in het licht van de in de Habitatrichtlijn genoemde belangen, voldoende zijn.
    
    20.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat bovengenoemde vragen, te weten of het verbod van artikel 11 van de Ffw niet geldt wanneer door het opleggen van mitigerende maatregelen de functionaliteit van de vaste verblijfplaatsen gewaarborgd blijft en (ten tweede) of een procedure waarbij zonder formele waarborgen wordt bepaald of met mitigerende maatregelen kan worden volstaan in het algemeen in het licht van de EU-regelgeving rechtens geoorloofd is, zich niet lenen voor beantwoording in het kader van het onderhavige verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. 
    
    21.	Nu naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder meer vast staat dat verweerders nieuwe beoordelingswijze in overeenstemming is met de Ffw en met de Habitatrichtlijn en reeds op deze grond gerede twijfel bestaat of het besluit in bezwaar (ongewijzigd) stand zal houden, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen, in dier voege dat, ter voorkoming van een onomkeerbare situatie en van onevenredig nadeel aan de zijde van verzoekers, het besluit van 10 november 2009 zal worden geschorst. Deze voorziening vervalt zes weken na de dag waarop verweerder het besluit op het bezwaar van verzoekers heeft bekendgemaakt. In het licht hiervan behoeft hetgeen overigens door verzoekers is aangevoerd thans geen bespreking. 
    
    22.	De voorzieningenrechter ziet, nu het verzoek wordt toegewezen, aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    23.	De voorzieningenrechter merkt verzoeker [verzoeker], die werkzaam is als advocaat, aan als een voor zichzelf en zijn echtgenote procederende partij, die zich niet door zichzelf kan doen bijstaan of vertegenwoordigen in de zin van artikel 2:1, eerste lid, van de Awb. De bewoordingen "bijstaan" en "vertegenwoordigen" in die bepaling wijzen erop dat die handelingen worden verricht door een ander dan degene die wordt bijgestaan of vertegenwoordigd. Daarvan is hier geen sprake.
    
    
      24.	Ingevolge artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) kan een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb uitsluitend betrekking hebben op, voor zover hier van belang, (d.) verletkosten van een partij of belanghebbende. Er kan derhalve geen proceskostenveroordeling worden uitgesproken voor kosten die niet zijn opgesomd in artikel 1 van het Bpb.
      Gelet op de Toelichting zijn verletkosten (d.) kosten van tijdverzuim door bijvoorbeeld vrijaf te moeten nemen voor het bijwonen van een zitting en de heen- en terugreis. Het gaat dus niet om tijdverzuim door voorbereidende handelingen, zoals het opstellen of lezen van stukken.
    
    
    
      25.	De voorzieningenrechter zal ingevolge artikel 2, eerste lid, onder d, van het Bpb de verletkosten in verband met de zitting op viermaal het uurtarief van verzoekers ad € 53,09 = € 212,36 vaststellen. 
      De voorzieningenrechter zal bepalen dat verweerder aan verzoekers de reiskosten voor het bijwonen van de zitting, welke kosten op basis van openbaar vervoer tweede klas worden vastgesteld op een bedrag van € 12,32, zal vergoeden.  
    
    
    26.	Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat verweerder aan verzoekers het door hen gestorte griffierecht ten bedrage van € 150,00 dient te vergoeden. 
    
    27.	Beslist wordt als volgt.  
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
           
    -	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe, in dier voege dat het bestreden besluit van 10 november 2009 wordt geschorst tot en met zes weken na de dag van bekendmaking van het te nemen besluit op het bezwaar;
    
    -	bepaalt dat verweerder aan verzoekers het door hen gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 150,00;
    
    -	veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten vastgesteld op € 224,68.
    
    
    
      Aldus gedaan door mr. N.H.J.M. Veldman-Gielen als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. A.F. Hooghuis als griffier en in het openbaar uitgesproken op
      4 maart 2010.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    ?