ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ6165, Gerechtshof Leeuwarden, 25-08-2009, 200.035.168/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beslagperikelen. Na vonnis eerste aanleg gelegd.
        Eigen beslag staat spoedeisendheid vordering in de weg. Bij beoordeling ex tunc dient de proceskostenveroordeling eerste aanleg in stand te blijven.

Arrest d.d. 25 augustus 2009
      Zaaknummer 200.035.168/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	Mebatherm Beheer B.V.,
      	gevestigd te [plaats],
      2.	Mebatherm Installatietechniek B.V.,
      	gevestigd te [plaats],
      3.	[appellant 3],
      	wonende te [woonplaats],
      4.	[appellant 4],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: Mebatherm c.s.,
      advocaat: mr. E.D. de Jong, kantoorhoudende te Roden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Axiclaim B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Axiclaim,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 20 mei 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen (hierna: de voorzieningenrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 15 juni 2009 is door Mebatherm c.s. hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Axiclaim tegen de zitting van 30 juni 2009.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het gewraakte vonnis van 20 mei 2009, gewezen door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Assen onder zaaknummers 72865/KG ZA 09-88 en 73190/KG RK 09-263, te vernietigen en opnieuw rechtdoende onder aanvulling van gronden en/of feiten, geïntimeerde in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren dan wel deze aan haar te ontzeggen, zulks met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure, zowel in appèl als in eerste aanleg."
    
    Mebatherm c.s. hebben voor eis geconcludeerd.
    
    Bij memorie van antwoord is door Axiclaim verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "Appellanten in hun appel niet ontvankelijk te verklaren en het vonnis waarvan appel te bevestigen op dezelfde gronden of andere gronden als door uw Hof te bepalen met veroordeling van appellanten in de kosten van dit geding."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. In het door Axiclaim overgelegde procesdossier ontbreekt de appeldagvaarding.
    
    
      De grieven
      Mebatherm c.s. hebben negen grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De vaststaande feiten en de procedure in eerste aanleg
      1. Tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) zijn geen grieven gericht, zodat in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. Mede gelet op hetgeen overigens - als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) weersproken - nog over de feiten is komen vast te staan, gaat het hof van de volgende feiten uit.
      1.1. Op 31 juli 2006 heeft Axiair (de rechtsvoorgangster van Axiclaim) conservatoire beslagen doen leggen ten laste van Mebatherm c.s. Om die beslagen te doen opheffen hebben Mebatherm c.s. op 30 november 2007 een bankgarantie ten gunste van Axiair laten stellen tot een bedrag van maximaal € 650.000,00.
      1.2. Bij vonnis van 12 maart 2008 in de door Axiair aanhangig gemaakte bodemzaak heeft de rechtbank Assen de door Axiair aan genoemde beslagen ten grondslag gelegde vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft Axiair in dat vonnis tevens veroordeeld de gelegde beslagen op te heffen en Mebatherm c.s. de door de beslagen geleden schade, op te maken bij staat, te vergoeden. Axiair heeft hoger beroep ingesteld van dit vonnis.
      1.3. Mebatherm c.s. hebben Axiair gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen (onder meer) om afgifte van de originele bankgarantie te bewerkstelligen. Die voorzieningenrechter heeft Axiair, uitvoerbaar bij voorraad, bij vonnis van 17 oktober 2008 veroordeeld om de bankgarantie binnen twee dagen na betekening van het vonnis terug te geven aan de bank op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag en om Mebatherm c.s. een bedrag van € 12.099,00 te betalen ter vergoeding van de door Mebatherm c.s. tot en met 31 oktober 2008 op dit bedrag berekende kosten voor het verstrekken van de bankgarantie. 
      1.4. Mebatherm c.s. hebben het vonnis van 17 oktober 2008 die dag aan Axiair doen betekenen. Op 22 oktober 2008 heeft de bank de originele bankgarantie ontvangen. Axiair c.q. Axiclaim heeft het bedrag van € 12.099,00 aan Mebatherm c.s. betaald.
      1.5. Mebatherm c.s. hebben beslag doen leggen ten laste van Axiair voor de op grond van het vonnis van 17 oktober 2008 verbeurde dwangsommen. Bij vonnis van 26 november 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen Mebateherm c.s. veroordeeld de executie te staken. In dat vonnis heeft deze voorzieningenrechter tevens het ten laste van Axiair gelegde beslag opgeheven voor zover het een bedrag van € 5.000,00 te boven ging.
      1.6. Axiair heeft bij dit hof (spoed)appel ingesteld van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen van 17 oktober 2008. Het hof heeft het vonnis bij arrest van 24 februari 2009 gedeeltelijk vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de termijn waarbinnen de bankgarantie diende te worden teruggegeven gesteld op acht dagen na betekening van het vonnis in eerste aanleg en de vordering tot betaling van het bedrag van € 12.099,00 alsnog afgewezen. De veroordeling tot teruggave van de bankgarantie en tot betaling van de proceskosten liet het hof in stand. Axiair werd veroordeeld tot betaling van de proceskosten in hoger beroep.
      1.7. Axiclaim heeft Mebatherm c.s. gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Assen en betaling gevorderd van een bedrag van € 9.011,00 (genoemd bedrag van € 12.099,00 minus het bedrag van de proceskosten veroordeling in hoger beroep). De voorzieningenrechter heeft de vordering in een vonnis van 20 mei 2009, het aangevallen vonnis, toegewezen.
      1.8. Nadat eerdere daartoe strekkende verzoeken door de voorzieningenrechter te Assen waren afgewezen, hebben Mebatherm c.s. eind mei 2009 van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen verlof gekregen om conservatoire beslagen te doen leggen ten laste van Axiclaim op de inventaris van Axiclaim en onder de ING (voor een op € 223.750,00 begrote vordering) en onder zichzelf (voor een op € 16.000,00 begrote vordering). De beslagen zijn vervolgens ook gelegd. Aan het verzoek om de beslagen te mogen leggen, hebben Mebatherm c.s. ten grondslag gelegd dat zij ten gevolge van het door Axiair gelegde beslagen schade hebben geleden. 
    
    
    
      Het spoedeisend belang
      2. Axiclaim vordert in deze procedure in kort geding betaling van een geldvordering. Deze vordering is alleen toewijsbaar indien zij een spoedeisend belang bij deze vordering heeft. In grief IX betogen Mebatherm c.s. dat in appel geen sprake meer is van een spoedeisend belang, nu na het vonnis waarvan beroep door hen conservatoir eigenbeslag is gelegd op de vordering waarvan Axiclaim in deze procedure betaling vordert. Alleen om die reden al dient de vordering van Axiclaim te worden afgewezen, stellen Mebatherm c.s.
    
    
    3. Gesteld noch gebleken is dat het door Mebatherm c.s. gelegde eigenbeslag is opgeheven. Axiclaim heeft ook niet gesteld dat zij overweegt om (op korte termijn) opheffing van het beslag te vorderen. Bij de beoordeling van het spoedeisend belang van Axiclaim dient er dan ook van te worden uitgegaan dat  op de geldvordering waarvan Axiclaim in deze procedure betaling vordert een conservatoir eigenbeslag rust. De (blokkerende) werking van het eigenbeslag brengt met zich dat Mebatherm c.s. zich, zolang het beslag niet is opgeheven, met succes tegen de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 mei 2009 kunnen verweren ook als dat in appel bekrachtigd zou worden. Indien Axiclaim ondanks het gelegde beslag door middel van executie van genoemd vonnis betaling zou kunnen afdwingen, zou zij aan het beslag zijn werking ontnemen en daarmee zelf, en zonder de door artikel 705 Rv aangewezen weg van de vordering tot opheffing van het beslag te bewandelen, het door het beslag beschermde belang - het veilig stellen van verhaal van de, pretense, vordering van Mebatherm c.s. op Axiclaim - illusoir maken.
    
    4. Nu Axiclaim ten gevolge van het na het vonnis van de voorzieningenrechter gelegde eigenbeslag de in het vonnis toegewezen vordering op Mebatherm c.s. niet te gelde kan maken, heeft zij reeds om die reden thans geen spoedeisend belang bij die vordering. De vordering zal dan ook worden afgewezen. Grief IX slaagt derhalve. 
    
    
      De (verdere) bespreking van de grieven
      5. Het feit dat thans, vanwege het na het vonnis in eerste aanleg gelegde eigenbeslag, geen sprake meer is van spoedeisend belang, betekent nog niet dat de vordering ook op het moment van het vonnis in eerste aanleg niet toewijsbaar was. Omdat de voorzieningenrechter Mebatherm c.s. ook heeft veroordeeld in de proceskosten, en het appel tevens tegen deze proceskostenveroordeling gericht is, zal het hof ook dienen beoordelen of de vordering van Axiclaim op 20 mei 2009 wel toewijsbaar was. Met de grieven I tot en met V leggen Mebatherm c.s. die vraag in volle omvang aan het hof voor. 
    
    
    6. Het hof stelt voorop dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding slechts dan plaats is indien het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk is en daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Bij de afweging van de betrokken belangen dient ook het restitutierisico in aanmerking te worden genomen.
    
    7. De vordering van Axiclaim vloeit voort uit de gedeeltelijke vernietiging door dit hof van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen van 17 oktober 2008. Door deze gedeeltelijke vernietiging is hetgeen Axiclaim op grond van dat vonnis aan Mebatherm c.s. betaald had onverschuldigd betaald. In zoverre staat dan ook vast dat Axiclaim thans een vordering op Mebatherm c.s. heeft.
    
    8. Mebatherm c.s. beroepen zich echter op verrekening van de vordering van Axiclaim tot terugbetaling met hun, volgens hen, aanzienlijk hogere vordering tot schadevergoeding op Axiclaim. Het hof overweegt betreffende dit verweer als volgt.
    
    9. Op grond van het bepaalde in artikel 6:136 BW kan de rechter een vordering, die overigens voor toewijzing vatbaar is, toewijzen ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening indien de gegrondheid van het verrekeningsverweer niet eenvoudig is vast te stellen. Het hof ziet redenen om van die bevoegdheid gebruik te maken. Allereerst heeft het hof in het arrest van 24 februari 2009 reeds overwogen dat Mebatherm c.s. haar vordering tot vergoeding van geleden schade vanwege het stellen van de bankgarantie onvoldoende aannemelijk had gemaakt. Er is geen reden om in deze procedure, die welbeschouwd een vervolg is op de met het arrest van 24 februari 2009 geëindigde procedure, tot een ander oordeel te komen. Voor de door Mebatherm c.s. ten gevolge van de beslaglegging geleden schade geldt, vervolgens, evenzeer dat het bestaan en de omvang van de schade tot op heden onvoldoende aannemelijk zijn gemaakt. Het feit dat de rechter in eerste aanleg in de bodemprocedure Axiclaim heeft veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat, leidt niet tot een ander oordeel. Voor verwijzing naar de schadestaat is immers voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat Axiclaim in beroep is gekomen tegen dat vonnis en in de appelprocedure aanspraak maakt op vergoeding van een aanzienlijk schadebedrag.
    
    10. Toepassing van artikel 6:136 BW ligt, tenslotte, ook voor de hand vanwege het specifieke karakter van de vordering van Axiclaim. Alleen omdat Axiclaim in de procedure bij het hof nagelaten had terugbetaling te vorderen van hetgeen zij op grond van het vonnis van 17 oktober 2008 had betaald, welke vordering - als een sequeel van de gedeeltelijk toegewezen vordering tot vernietiging -  zonder meer toewijsbaar zou zijn geweest, beschikte Axiclaim met het arrest van het hof niet over een executoriale titel voor deze vordering tot terugbetaling. Het gevolg daarvan is dat zij Mebatherm c.s. niet kon dwingen om hetgeen zij op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter te Groningen van 17 oktober 2008 aan Mebatherm c.s. had betaald terug te betalen. Mebatherm c.s. konden daardoor blijven beschikken over het door Axiclaim aan hen betaalde bedrag ook al had het hof, anders dan de voorzieningenrechter, geoordeeld dat de vordering van Mebatherm c.s. niet in kort geding toewijsbaar was, omdat de vordering, gelet op het gevoerde verweer, onvoldoende aannemelijk was gemaakt en omtrent het spoedeisende belang onvoldoende was gesteld. Indien het door Mebatherm c.s. gevoerde verrekeningsverweer wordt gehonoreerd, leidt dat er de facto toe dat de gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van 17 oktober 2008 zonder gevolgen blijft. Mebatherm c.s. kunnen dan immers blijven beschikken over het bedrag dat zij op grond van het (op dit onderdeel) vernietigde vonnis van 17 oktober 2008 ontvangen hebben, terwijl uit de vernietiging juist voortvloeit dat de gevolgen van het vernietigde (onderdeel van het) vonnis ongedaan gemaakt moeten worden.
    
    11. Mebatherm c.s. hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat het restitutierisico aan toewijzing van de vordering van Axiclaim in de weg staat. Het hof verenigt zich met hetgeen de voorzieningenrechter over het restitutierisico heeft overwogen. Het voegt daar aan toe dat nu de vordering van Axiclaim rechtstreeks voortvloeit uit het arrest van 24 februari 2009 en, welbeschouwd strekt tot restitutie van een door Axiair/Axiclaim ten onrechte betaald bedrag, het niet voor de hand ligt dat Axiair het bedrag zal moeten restitueren. Van een (laat staan aanzienlijk) restitutierisico is alleen om die reden al geen sprake. Het hof tekent daarbij aan dat voor het bestaan van een restitutierisico niet relevant is of Mebatherm c.s. haar eigen (tegen)vordering op Axiclaim zal kunnen verhalen, maar of Axiclaim in staat is om de in kort geding eventueel toe te wijzen vordering terug te betalen, indien aan het vonnis in kort geding werking komt te ontvallen. 
    
    12. Met haar, gelet op het inmiddels respectabele aantal procedures tussen partijen, alleszins plausibele stelling dat zij behoefte heeft aan liquiditeiten vanwege de kosten van deze procedures, heeft Axiclaim het bestaan van een spoedeisend belang afdoende onderbouwd. 
    
    13. De slotsom is dat de vordering van Axiclaim ten tijde van het wijzen van het vonnis in eerste aanleg toewijsbaar was. De grieven I tot en met V, die zich keren tegen de toewijzing van de vordering, falen mitsdien. 
    
    14. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat hij geen verlof zal verlenen voor het leggen van conservatoir eigenbeslag door Mebatherm c.s. Met grief VI keren Mebatherm c.s. zich tegen deze overweging. De voorzieningenrechter diende in het door Axiclaim aanhangig gemaakte kort geding niet te beslissen op het door Mebatherm c.s. verzochte verlof. Hij heeft in het vonnis in kort geding ook niet op dit verzoek beslist, doch in dat vonnis slechts vermeld wat hij op het verzoek zou gaan beslissen. Reeds om die reden hebben Mebatherm c.s., die overigens ook niet vorderen dat de beslissing om geen verlof te leggen wordt vernietigd en dat alsnog verlof wordt verleend (daargelaten dat zij daartoe een beroepschrift zouden moeten indienen), geen belang bij de bespreking van deze grief. 
    
    15. Met grief VII keren Mebatherm c.s. zich tegen de proceskostenveroordeling. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de voorzieningenrechter gelet op de situatie ten tijde van het wijzen van het vonnis de vordering van Axiclaim terecht heeft toegewezen. Mebatherm c.s. zijn dan ook terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het geding in eerste aanleg veroordeeld. De grief faalt om die reden.
    
    16. Grief VIII die gericht is tegen het dictum slaagt vanwege het slagen van grief IX gedeeltelijk. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen, behoudens voor wat betreft de proceskostenveroordeling en de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de proceskostenveroordeling. De hoofdvordering zal alsnog worden afgewezen.
    
    17. Nu het vonnis van de voorzieningenrechter alleen vanwege na het wijzen van het vonnis opgekomen nieuwe feiten in appel niet in stand kan blijven, Mebatherm in appel het onjuiste standpunt heeft ingenomen dat het vonnis ook om andere redenen niet in stand kon blijven en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg wel in stand blijft, is Mebatherm in appel niet overwegend in het gelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten dan ook compenseren.
    
    De beslissing:
    
    Het gerechtshof:
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Assen van 20 mei 2009, behoudens voor wat betreft de proceskostenveroordeling en de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de proceskostenveroordeling;
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      wijst de vordering van Axiclaim af;
    
    
    compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 augustus 2009 in bijzijn van de griffier.