ECLI:NL:GHSHE:2012:BX9282, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-10-2012, HD 200.040.932 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BR4242. Bewijs schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid (art. 3:61 lid 2 BW) . Risicotoerekening.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.040.932
    
    arrest van 2 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. B.M.E. Drykoningen,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [wooonplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 21 december 2010 en 2 augustus 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond onder nummer 74022/ HA ZA 06-416 gewezen vonnis van 13 mei 2009.
      Het hof zal de nummering van de tussenarresten voortzetten.
    
    
    10. Het tussenarrest van 2 augustus 2011 
    
    Bij genoemd arrest is [geintimeerde] een bewijsopdracht verstrekt en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    	
    11. Het verdere verloop van de procedure 
    
    11.1.Ter uitvoering van de verstrekte bewijsopdracht heeft [geintimeerde] twee getuigen doen horen. [appellant] heeft vervolgens in contra-enquête één getuige doen horen.
    
    11.2.Partijen hebben daarna een memorie na enquête respectievelijk een antwoordmemorie na enquête genomen. 
     
    11.3. [geintimeerde] heeft vervolgens de gedingstukken overgelegd. Partijen hebben uitspraak gevraagd.
    
    12.De verdere beoordeling
    
    
      12.1.Het hof zal de in het tussenarrest van 21 december 2010 vastgestelde feiten hierna, voor zover van belang, in verband met de bewijsbeoordeling opnieuw weergeven en deze feiten ook aanvullen.
      (i) In 2005 heeft [ex partner van appellant] de destijds aan [appellant] in eigendom toebehorende woning aan de [perceel] te [woonplaats] (hierna: de woning te [woonplaats]) verkocht aan [geintimeerde] voor een bedrag van € 300.000,00. [ex partner van appellant] heeft daarbij gehandeld met een in juli 2005 gedateerde volmacht (prod. 5 bij akte [appellant] d.d. 7 juni 2006). In deze akte van volmacht is vermeld dat [appellant] aan [ex partner van appellant] volmacht verleent voor de verkoop van de betreffende woning en dat deze is ondertekend te [plaatsnaam] te Spanje. [appellant] was op dat moment gedetineerd in [plaatsnaam]. [ex partner van appellant], die (in elk geval) in 2005 de partner van [appellant] was en tevens de moeder van drie kinderen van [appellant] is, woonde in 2005 in de woning te [woonplaats]. 
    
    
    
      (ii) Aanleiding voor de verkoop van de woning was een dreigende executie van de woning zijdens Rabohypotheekbank en Rabobank Leudal in verband met de niet nakoming van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldlening door [appellant] en [ex partner van appellant].
      Rabobank Nederland heeft bij brieven van 1 februari 2005 en 23 februari 2005 (prod. 7 bij akte [appellant] d.d. 7 juni 2006), gericht aan [appellant] en [ex partner van appellant] en geadresseerd aan de woning te [woonplaats], [appellant] en [ex partner van appellant] gesommeerd alsnog voor algehele betaling zorg te dragen bij gebreke waarvan de bank tot executoriale verkoop van de woning zou overgaan.
      Bij brief van 18 maart 2005 (prod. 7 bij akte [appellant] d.d. 7 juni 2006), eveneens gericht aan [appellant] en [ex partner van appellant] en geadresseerd aan de betreffende woning, heeft notariskantoor [notariskantoor sub 1.] aan [appellant] en [ex partner van appellant] aangekondigd dat het in opdracht van Rabobank Nederland de woning openbaar zou verkopen. 
    
    
    (iii) [ex partner van appellant] heeft [Makelaardij] Makelaardij (hierna ook: makelaar [Makelaar]) op 30 maart 2005 schriftelijk opdracht gegeven tot het verlenen van bemiddeling bij verkoop van de betreffende woning (prod. 14 bij conclusie na enquête [geintimeerde]). Blijkens de opdrachtbevestiging werd de opdracht door [ex partner van appellant] mede namens [appellant] gegeven. 
    
    (iv) Rabobank Leudal heeft bij brief van 20 april 2005 (prod. 7 bij akte [appellant] d.d. 7 juni 2006), gericht aan [appellant] en [ex partner van appellant] en geadresseerd aan de woning te [woonplaats], [appellant] en [ex partner van appellant], onder verwijzing naar een van makelaar [Makelaar] op 6 april 2005 ontvangen opdrachtbevestiging, medegedeeld dat zij onder voorwaarden (onder andere het verstrekken van een volmacht door [appellant] waaruit blijkt dat hij akkoord gaat met onderhandse verkoop van de woning) ermee instemt dat de executieverkoop wordt opgeschort.
    
    (v) Bij brief van 17 juni 2005 (prod. 1 bij conclusie van antwoord in conventie), gericht aan [appellant] en [ex partner van appellant] op voormeld adres te [woonplaats], heeft notariskantoor [notariskantoor sub 2.] [appellant] en [ex partner van appellant] medegedeeld dat het van het hiervoor genoemde notariskantoor de opdracht heeft gekregen om namens Rabohypotheekbank en Rabobank Leudal de woning in het openbaar te verkopen. 
    
    (vi) Op 1 december 2005 is de koopakte met betrekking tot de woning door [geintimeerde] en makelaar [Makelaar], optredende voor de verkoper, getekend (prod. 3 bij conclusie van antwoord in conventie). In de koopakte is vermeld dat [ex partner van appellant] optreedt als schriftelijk gevolmachtigde van [appellant].
    
    (vii) Voorafgaande aan de levering van de woning aan [geintimeerde] op 29 december 2005 zijn door Sheep Houses B.V. - waarvan [geintimeerde] destijds medebestuurder was - aan [ex partner van appellant] op de koopsom voorschotten betaald tot een bedrag van € 64.000,00 (prod. 5 bij conclusie van antwoord in conventie). Blijkens de door laatstgenoemd notariskantoor op 29 december 2005 gemaakte afrekening (prod. 11 bij conclusie van antwoord in conventie), gericht aan [appellant], zijn de voorschotten in mindering gebracht op de koopsom, is de hypotheek bij de Rabobank afgelost en zou het restantbedrag van € 91.456,14 aan [appellant] worden overgemaakt.
    
    12.2.Het hof heeft in het tussenarrest van 2 augustus 2011 overwogen dat ingevolge rechtspraak van de Hoge Raad (HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115, welk arrest inmiddels is bevestigd in de arresten van de Hoge Raad van 11 maart 2011, NJ 2012, 388; 2 december 2011, NJ 2012, 389 en 3 februari 2012, NJ 2012, 390) voor toerekening van de schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval de wederpartij ([geintimeerde]) gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan de onbevoegd vertegenwoordigde ([ex partner van appellant]) op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde ([appellant]) komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. De stelplicht en bewijslast ter zake rust op [geintimeerde]. 
    
    12.3.Het hof achtte het aangewezen dat, mede omdat [appellant] in eerste aanleg nog niet was gehoord en hij zulks in hoger beroep uitdrukkelijk had aangeboden, de in eerste aanleg door [geintimeerde] voorgebrachte getuigen (behoudens oud-notaris [oud notaris] en kandidaat-notaris [kandidaat notaris], wier in eerste aanleg afgelegde verklaringen het hof voldoende acht), alsmede [Makelaar], de door [appellant] in eerste aanleg voorgebrachte getuigen evenals [appellant] zelf als getuige te horen. Het hof heeft daartoe getuigenverhoren gelast. 
    
    12.4.[geintimeerde] heeft vervolgens in hoger beroep nogmaals [geintimeerde] zelf en [Z.] als getuigen doen horen. In contra-enquête is [appellant] als getuige gehoord.
    
    12.5.Het hof zal thans overgaan tot beantwoording van de vraag of [geintimeerde] zich terecht heeft beroepen op artikel 3:61 lid 2 en aldus tussen partijen een rechtsgeldige koopovereenkomst is gesloten. 
    
    
      12.6.Het hof overweegt daartoe het volgende. 
      - In dit geding staat vast dat [ex partner van appellant], die toentertijd partner van [appellant] was en de moeder van drie van de vier kinderen van [appellant] is, samen met haar kinderen in de woning van [appellant] woonde. Ook de oudste [zoon van appellant] (destijds circa 25 jaar oud), [zoon van appellant] ([zoon van appellant]), woonde - zoals [geintimeerde] heeft gesteld (par. 29 conclusie van antwoord in conventie) en [appellant] niet heeft betwist - destijds in de woning van [appellant]. 
      - Vaststaat dat, zoals onweersproken door [geintimeerde] is gesteld, [ex partner van appellant] als medeschuldenaar was verbonden voor de uit de hypothecaire geldlening voortvloeiende betalingsverplichtingen (par. 7 conclusie na enquête [geintimeerde]), en dat zowel [ex partner van appellant] als [appellant] in 2005 herhaalde malen (minimaal 5 keer, zie opsomming in rov. 12.1.) door Rabobank en de respectieve notariskantoren zijn gesommeerd respectievelijk geïnformeerd in verband met voorgenomen executoriale verkoop van de woning.
      - Uit de door [geintimeerde] in hoger beroep afgelegde getuigenverklaring, die in zoverre door [appellant] niet is bestreden, blijkt dat [geintimeerde] ervan op de hoogte was dat [appellant] en [ex partner van appellant] ook reeds bij de brief van Rabobank van 4 januari 2005 (deze brief bevindt zich niet in het dossier, hof) zijn gesommeerd aan hun financiële verplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldlening te voldoen.
      - Als niet weersproken staat vast de stelling van [geintimeerde] dat de executoriale verkoop is aangekondigd in dagblad De Limburger (par. 5 conclusie van antwoord in conventie), waarna zich diverse beleggers bij [ex partner van appellant] hebben gemeld en biedingen op de woning zijn uitgebracht.
      - In dit geding staat vast dat [ex partner van appellant] na de aangekondigde executie van de woning de onderhandse verkoop van de woning heeft geïnitieerd en dat zij makelaar [Makelaar] daartoe op 30 maart 2005 een bemiddelingsopdracht heeft verstrekt. Dat [ex partner van appellant], zoals zij als getuige in eerste aanleg heeft verklaard, niet zou hebben begrepen dat het om een verkoop ging, acht het hof in het licht van de door [ex partner van appellant] op 30 maart 2005 - mede namens [appellant] - aan makelaar [Makelaar] verstrekte bemiddelingsopdracht en haar hierna te bespreken contacten met notariskantoor [notariskantoor sub 2.] ongeloofwaardig.
      - Uit de door [geintimeerde] in hoger beroep afgelegde getuigenverklaring, die in zoverre niet door [appellant] is weersproken, blijkt dat [geintimeerde] - naar het hof begrijpt vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst - de door [ex partner van appellant] aan makelaar [Makelaar] gegeven schriftelijke verkoopopdracht), die volgens de opdracht mede was gegeven namens [appellant], heeft gezien. 
      - Als niet weersproken staat vast de stelling van [geintimeerde] dat makelaar [Makelaar] aan [geintimeerde] heeft medegedeeld te handelen in opdracht van [appellant] en dat [ex partner van appellant] op basis van een - naar later is gebleken, valse - in juli 2005 gedateerde onderhandse volmacht, als gevolmachtigde van [appellant], met (onder meer) [geintimeerde] heeft onderhandeld en overeenstemming heeft bereikt over de te sluiten koopovereenkomst.
      - Uit de door [geintimeerde] in eerste aanleg en in hoger beroep afgelegde getuigenverklaringen, die in zoverre niet door [appellant] zijn weersproken, blijkt dat [geintimeerde] de woning voorafgaande aan de koop tweemaal in aanwezigheid van [ex partner van appellant] en makelaar [Makelaar] heeft bezichtigd, dat bij de eerste bezichtiging verscheiden familieleden aanwezig waren en bij de tweede bezichtiging ook [Z.], en dat [ex partner van appellant] [geintimeerde] tijdens de bezichtiging heeft rondgeleid. 
      - Vaststaat dat in de koopakte van 1 december 2005 is vermeld dat [ex partner van appellant] door [appellant] schriftelijk is gevolmachtigd tot verkoop van de woning en dat [ex partner van appellant] vooruitlopend op de levering van de woning aan [geintimeerde] voorschotten heeft ontvangen op de koopsom van in totaal € 64.000,00.
      - Vaststaat dat het notariskantoor, in casu kandidaat-notaris [kandidaat notaris], voorafgaande aan het passeren van de akte van levering op 29 december 2005 de op de akte van volmacht geplaatste handtekening heeft geverifieerd met de handtekening van [appellant] in diens paspoort althans een kopie van het paspoort (Notaris [oud notaris] verklaart als getuige dat de verificatie heeft plaatsgevonden aan de hand van het paspoort terwijl kandidaat-notaris [kandidaat notaris] verklaart over verificatie aan de hand van een kopie van het paspoort). [appellant] heeft als getuige in hoger beroep verklaard dat zijn paspoort in zijn woning lag en door iedereen in huis het paspoort kon worden gepakt, zodat, naar het hof begrijpt, [ex partner van appellant] ten behoeve van de verificatie over dit paspoort kon beschikken. 
      - Vaststaat dat [ex partner van appellant] (evenals [geintimeerde]) bij het passeren van de akte aanwezig was en als gevolmachtigde van [appellant] de akte van levering heeft ondertekend. 
      - Uit de door het notariskantoor opgemaakte afrekening van de levering van de woning op 29 december 2005 blijkt tot slot dat de aan [ex partner van appellant] betaalde voorschotten in mindering zijn gebracht op de koopsom, de hypothecaire geldlening bij de Rabobank is afgelost en dat het restantbedrag van € 91.456,14 aan [appellant] zou worden overgemaakt.
    
    
    12.7.Het hof is van oordeel dat gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden - met name de positie die [ex partner van appellant] in dezen had en heeft kunnen innemen - [geintimeerde] gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op volmachtverlening door [appellant] aan [ex partner van appellant] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [appellant] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.
    
    
      12.8. Het hof overweegt daartoe nog het volgende. [ex partner van appellant] was in 2005 niet alleen de partner van [appellant], waarmee [appellant] reeds een langdurige relatie had, maar ook de moeder van drie van de kinderen van [appellant]. [ex partner van appellant] woonde samen met haar kinderen en [zoon van appellant] in de woning van [appellant], en was samen met [appellant] verbonden voor de uit de hypothecaire geldlening voortvloeiende betalingsverplichtingen. [appellant] was blijkens zijn getuigenverklaring reeds vanaf 1 maart 2003 gedetineerd in Spanje en had in Spanje 9 jaar gevangenisstraf gekregen. [appellant] heeft, zo begrijpt het hof uit zijn getuigenverklaring, het financiële reilen en zeilen van de woning kennelijk overgelaten aan [ex partner van appellant]. [appellant] verklaart immers dat [ex partner van appellant] bij zijn spaargeld kon en dat zij met dit geld de hypotheekrente kon betalen. [appellant] heeft voorts verklaard dat zijn zoon ([zoon van appellant], hof) tijdens zijn detentie zijn post bijhield. Dat de vele brieven van Rabobank, de notaris etc., die in 2005 mede aan [appellant] zijn gestuurd, [appellant] niet (zouden) hebben bereikt danwel dat [appellant] daarvan geen kennis heeft kunnen nemen, behoort voor zijn risico te komen. Het was immers aan [appellant] om gedurende zijn detentie ervoor te zorgen dat zijn zaken, al dan niet via de bank, goed waren geregeld, zodat dat hij van de dreigende executie op de hoogte zou zijn geweest en vervolgens zelf maatregelen had kunnen doen treffen. [ex partner van appellant] kon bovendien over het paspoort van [appellant] beschikken, waardoor zij de mogelijkheid had om een verificatie door de notaris te laten plaatsvinden. 
      Het hof acht het overigens niet geloofwaardig dat [appellant] in 2005 er niet van op de hoogte is geweest dat zijn woning hetzij openbaar hetzij onderhands zou worden verkocht, en vervolgens ook is verkocht. [appellant] verklaart immers als getuige in hoger beroep dat [ex partner van appellant] en ook zijn kinderen, onder wie [zoon van appellant], destijds tijdens zijn detentie in [plaatsnaam] regelmatig bij hem op bezoek kwamen, en voorts dat zijn oudste zoon de voor hem bestemde post bijhield. Dat zijn oudste zoon pas na de verkoop van de woning de papieren met betrekking tot de verkoop in handen zou hebben gekregen, en pas toen zou hebben geweten dat de woning in de verkoop was gegaan en inmiddels was verkocht, acht het hof ongeloofwaardig. Hiervoor is immers reeds vastgesteld dat er in 2005 vele brieven van de bank en notaris met betrekking tot deze kwestie aan [appellant] zijn geadresseerd, er een aankondiging is geweest van de openbare verkoop in het plaatselijke dagblad, terwijl er daarnaast ook vele bezichtigingen van de woning zijn geweest. De door [ex partner van appellant] afgelegde getuigenverklaring, dat zij in de betreffende periode geen contact heeft gehad met [appellant], acht het hof, gelet op verklaring van [appellant] zelf, niet geloofwaardig.
    
    
    12.9.De stelling van [geintimeerde] dat [Z.] en makelaar [Makelaar], zoals is verklaard door de getuigen [Z.] en [geintimeerde], in 2005 veelvuldig telefonisch met [appellant] (vanuit de gevangenis te Spanje) hebben gesproken, hetgeen door [appellant] gemotiveerd is weersproken, acht het hof nog geenszins bewezen. Nu het hof van oordeel is dat de schijn van vertegenwoordiging in dit geval reeds op basis van risico aan [appellant] kan worden toegerekend, behoeft zulks niet aan de rechtsgeldigheid van de koop in de weg te staan.
    
    
      12.10.Uit al het voorgaande volgt dat de door [appellant] aangedragen grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal onder aanvulling van de gronden worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in het hoger beroep in de proceskosten worden veroordeeld.
      Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal de door [geintimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak worden toegewezen.
    
    
    13. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Roermond onder aanvulling van de gronden;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 433,00 aan verschotten en op € 2.682,00 aan salaris advocaat;
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2012.