ECLI:NL:GHARN:2011:BP9794, Gerechtshof Arnhem, 22-03-2011, 200.031.465/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease, bevoegdheid tot het afleggen van een opt-out verklaring. Overweging ten overvloede over de mogelijkheid een eventuele onbevoegd uitgebrachte opt-out verklaring te bekrachtigen.

Arrest d.d. 22 maart 2011
      Zaaknummer 200.031.465/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Varde Investments (Ireland) Limited,
      gevestigd te Dublin (Ierland),
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Varde,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. J. Cornegoor, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. G.R. ten Heuw, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. G.R. ten Heuw, advocaat te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het (tussen)vonnis uitgesproken op 3 maart 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).
      De kantonrechter heeft de mogelijkheid van hoger beroep tegen het tussenvonnis opengesteld.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 14 april 2009 is door Varde hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 april 2009.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven, luidt:
    
    
      "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep te vernietigen, en alsnog [geïntimeerde] te veroordelen om aan de eiseres tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van € 20.729,42, vermeerderd met de wettelijke rente over 
      € 16.988,66, berekend vanaf 10 januari 2008 tot de dag der algehele voldoening met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instantiën, dan wel subsidiair de zaak ter verdere afdoening terug te verwijzen naar de rechtbank Zwolle, althans een zodanige beslissing te nemen als het Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "In principaal appel:
    
    Tot verwerping van het principaal appel met veroordeling van Varde in de proceskosten in beide instanties.
    
    
      In voorwaardelijk incidenteel appel:
      dat het uw Hof behage bij incidenteel arrest, alles voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      a)	Het gewezen vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle
               van 3 maart 2009, rolnummer CV EXPL 08-4151 te vernietigen en, opnieuw recht 
               doende:
      b)	De vorderingen van Varde af te wijzen;
      c)	Varde te veroordelen in de kosten van beide instanties alsmede in de nakosten."
    
    
    Door Varde is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "in voorwaardelijk incidenteel appel: dat het Uw Gerechtshof moge behagen bij incidenteel arrest, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: de vordering(en) van [geïntimeerde] af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, alsmede in de nakosten"
    
    Partijen hebben hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    
      Vervolgens heeft Varde een akte na pleidooi genomen en [geïntimeerde] een 
      antwoordakte.
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Varde heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel vijf grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	De kantonrechter heeft in zijn vonnis in rechtsoverweging 1 (1.1. tot en met 1.7) een aantal feiten vastgesteld die niet tussen partijen in geschil zijn, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. In dit hoger beroep staat het volgende vast.
      1.1	[geïntimeerde] heeft met rechtsvoorgangers van Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) een drietal, als huurkoop te kwalificeren, aandelenleaseovereenkomsten gesloten, genummerd 74013055, 74128104 en 29492646, alle genaamd "WinstVerDriedubbelaar". Deze overeenkomsten zijn geëindigd, waarbij voor [geïntimeerde] een restschuld resteerde.
      1.2	Bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 is de zogeheten Duisenberg-regeling algemeen verbindend verklaard. Krachtens deze beschikking diende een eventuele opt-out verklaring, dat wil zeggen de verklaring bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW, uiterlijk 31 juli 2007 aan notaris [de notaris] te 's-Gravenhage te zijn gedaan.
      1.3	[geïntimeerde] heeft Leaseproces B.V. te Amsterdam (verder: Leaseproces) in de arm genomen teneinde het nadelige resultaat uit de WinstVerDriedubbelaar aan te vechten. Leaseproces heeft op 18 augustus 2005 in een brief aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven: "Voor een schikking is altijd uw toestemming nodig". [geïntimeerde] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
      1.4	[geïntimeerde] heeft op 18 augustus 2005 een volmacht verstrekt aan [de gevolmachtigde], werkzaam voor of bij Leaseproces, waarvan de tekst als volgt luidt:
      	"De ondergetekende:
      (…)
      Verklaart bij dezen volmacht te geven aan [de gevolmachtigde], …met recht van substitutie, om namens hem/haar in het geschil met Dexia Bank Nederland N.V. …:
      	1. alle naar zijn oordeel noodzakelijke correspondentie en overleg met Dexia te voeren en Dexia te verzoeken om alle correspondentie uitsluitend naar Leaseproces te Amsterdam te zenden;
      	2. een gerechtelijke procedure aan te spannen tegen Dexia terzake van bovengenoemd geschil en om in die procedure tevens verweer te voeren tegen eventuele tegenvorderingen van Dexia."
      1.5	Bij brief van [A] van 26 juli 2007 dan wel 27 juli 2007 is onder meer namens [geïntimeerde] aan notaris [de notaris] geschreven dat [geïntimeerde] niet aan de verbindend verklaarde Duisenbergregeling gebonden wil zijn en is aldus de opt-out verklaring afgelegd. Bij brief van 3 augustus 2007 heeft notaris [de notaris] de ontvangst van de verklaring bevestigd.
      1.6	In haar brief van 2 augustus 2007 heeft Dexia zich op de voet van artikel 3:69 lid 3 BW op het standpunt gesteld dat zij de door [A] gedane opt-out verklaring als ongeldig beschouwt.
      1.7	Dexia heeft haar vordering op [geïntimeerde] uit hoofde van de verbindend verklaarde Duisenbergregeling aan Varde gecedeerd.
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      2.	Varde heeft op grond van de Duisenbergregeling uit hoofde van contractnummer 74128104 een bedrag van € 253,61 gevorderd en uit hoofde van contractnummer 29492646 een bedrag van € 16.735,05, vermeerderd met rente en incassokosten.
      [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij niet aan de Duisenbergregeling gebonden is omdat [A] namens hem een opt-out verklaring heeft afgelegd.
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat [A] niet over een toereikende volmacht beschikte om de opt-out verklaring namens [geïntimeerde] af te leggen, maar deze verklaring desalniettemin rechtsgeldig heeft afgelegd bij wijze van zaakwaarneming.
    
    
    
      	In het principaal appel 
      3.	Varde heeft in het principaal appel een drietal grieven geformuleerd die alle zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [A] op grond van zaakwaarneming bevoegd was een opt-out verklaring namens [geïntimeerde] af te leggen, zodat de opt-out verklaring rechtsgeldig is gedaan en [geïntimeerde] niet gebonden is aan de Duisenberg-regeling. 
      Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 
    
    
    4.	Wanneer het hof een van deze grieven gegrond bevindt - en daar zal het hof in het hierna volgende veronderstellenderwijs vanuit gaan -, brengt de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de in eerste aanleg door [geïntimeerde] aan de orde gestelde, maar buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen of weren, alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld.
    
    
      5.	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg primair het verweer gevoerd dat [A] op grond van de door [geïntimeerde] aan [de gevolmachtigde] (met het recht van substitutie) verstrekte opdracht bevoegd was namens hem de opt-out verklaring af te leggen.
      De kantonrechter heeft dit verweer verworpen.
      Het hof is evenwel van oordeel dat dit verweer slaagt en overweegt daartoe het volgende.
    
    
    
      6.	[geïntimeerde] heeft [de gevolmachtigde], die voor of bij Leaseproces werkte, een volmacht heeft gegeven om - met het recht van substitutie - namens hem in het geschil met Dexia alle naar zijn oordeel noodzakelijke correspondentie en overleg met Dexia te voeren en een gerechtelijke procedure tegen Dexia aan te spannen. Leaseproces heeft in dat kader met [geïntimeerde] afgesproken dat voor het treffen van een schikking altijd de toestemming van [geïntimeerde] is vereist.
      Varde heeft niet althans niet voldoende gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] ten tijde van het verstrekken van de volmacht reeds bekend was met de Duisenberg-regeling en de mogelijke algemeen verbindend verklaring daarvan.
    
    
    7.	Tussen partijen is in confesso dat [geïntimeerde], in het geval er niet tijdig een opt-out verklaring werd afgelegd, involge de algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling gebonden zou zijn aan een vaststellingsovereenkomst en dientengevolge niet meer gerechtigd zou zijn een procedure tegen Dexia aanhangig te maken of voor te zetten.
    	
    
      8.	Varde heeft betoogd dat de volmacht van [geïntimeerde] [de gevolmachtigde] niet de bevoegdheid gaf een opt-out verklaring af te leggen en dat [geïntimeerde] daartoe een afzonderlijke opdracht had moeten verstrekken.
      Het hof verwerpt dat standpunt. Leaseproces had met [geïntimeerde] in het kader van de volmachtverlening uitdrukkelijk de afspraak gemaakt dat er geen schikking tot stand zou komen zonder zijn uitdrukkelijke toestemming. 
      Door de algemeen verbindend verklaring van de Duisenberg-regeling deed zich de situatie voor dat [geïntimeerde] zonder zijn uitdrukkelijke toestemming gebonden dreigde worden aan een vaststellingsovereenkomst in het geval er niet tijdig een opt-out verklaring werd afgelegd. De door [geïntimeerde] verstrekte volmacht bracht in de gegeven situatie dan ook juist mee dat Leaseproces dat diende te voorkomen door de opt-out verklaring uit te brengen. Dat klemt temeer daar uit de bij memorie van antwoord als productie 2 overgelegde stukken blijkt dat Dexia toentertijd zelf op haar website aangaf:
      "Het is echter altijd mogelijk om na het indienen van een opt-out verklaring toch voor de Duisenberg-regeling in aanmerking te komen. Tijdens de opt-out periode dient u een brief naar notaris [de notaris] (…) te sturen waarin u aangeeft toch voor de regeling te kiezen en daarmee uw opt-out verklaring intrekt. Na de opt-out periode kunt u Dexia schriftelijk laten weten dat u uw opt-out verklaring intrekt ".
    
    
    9.	Nu [A] aan de aan [de gevolmachtigde] met het recht van substitutie verleende  volmacht de bevoegdheid ontleende om de opt-out verklaring namens [geïntimeerde] af te leggen, is in de onderhavige situatie niet aan de vereisten van zaakwaarneming voldaan.
    
    10.	Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit tevens voort dat de grieven in het principaal appel doel treffen, maar dat zulks Varde niet baat.
    
    
      	In het (voorwaardelijk ingestelde) incidenteel appel
      11.	Nu de zaak in het principaal appel op grond van de devolutieve werking van het appel wordt afgedaan, is het incidenteel appel onnodig ingesteld en is ook onnodig geantwoord in het incidenteel appel. Om die reden gaat het hof aan het incidenteel appel en de in dat kader gemaakte kosten voorbij.
    
    
    
      	Overwegingen ten overvloede
      12.	Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven dat zij het - nu het hier een proefprocedure betreft - op prijs stellen dat het hof zich zo nodig door middel van overwegingen ten overvloede uitlaat over alle geschilpunten die partijen verdeeld houden. Om die reden zal het hof thans 
      - ten overvloede - nog ingaan op de vraag of [geïntimeerde] een eventueel onbevoegd uitgebrachte  opt-out verklaring nog bij conclusie van dupliek in eerste aanleg had kunnen bekrachtigen, nu Dexia bij brief van 2 augustus 2007 aan [A] had laten weten de opt-out verklaring als ongeldig te beschouwen.
    
    
    
      13.	[geïntimeerde] heeft in dit verband aangevoerd dat Dexia geen beroep op art 3:69 BW toekwam, omdat niet Dexia maar notaris [de notaris] de wederpartij bij de opt-out verklaring was. Het hof verwerpt dat standpunt. De opt-out verklaring strekt er toe zich te ontrekken aan de overeenkomst die anders op grond van de algemeen verbindend verklaring met Dexia tot stand zou komen. Gelet daarop was die verklaring vanzelfsprekend tot Dexia gericht. De omstandigheid dat het gerechtshof te Amsterdam notaris [de notaris] had aangewezen als persoon aan wie de opt-out verklaringen dienden te worden gezonden, maakt dat niet anders. 
      De notaris was zelf immers geen partij bij de WCAM-overeenkomst, hij is in dit verband niet veel meer dan een gewaarmerkte brievenbus.
    
    
    
      14.	[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat de brief van (de raadsman van) Dexia van 2 augustus 2007 aan [A] niet is aan te merken als een [geïntimeerde] gerichte mededeling, nu in de brief uitdrukkelijk stond vermeld dat [A] niet in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de cliënt werd aangeschreven.
      	Uit de wet blijkt niet aan wie de kennisgeving ex art 3:69 BW moet zijn gericht. Het hof is van oordeel dat de kennisgeving in ieder geval mede gericht moet zijn aan de (onbevoegd) vertegenwoordigde. 
      De brief van 2 augustus 2007 van de raadsman van Dexia aan [A] is niet als zodanig te beschouwen, nu in die brief uitdrukkelijk stond vermeld dat [A] niet werd aangeschreven in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de cliënt. 
      Varde heeft evenwel gesteld - en [geïntimeerde] heeft dat niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken - dat een afschrift van genoemde brief aan Leaseproces is gezonden. Aldus is naar het oordeel van het hof wel sprake van een kennisgeving als bedoeld in art. 3:69 lid 3 BW. [geïntimeerde] had Leaseproces immers gemachtigd om namens hem alle correspondentie met Dexia te voeren en Leaseproces had Dexia ook uitdrukkelijk verzocht alle voor [geïntimeerde] bestemde correspondentie aan haar te richten. Dientengevolge is een aan Leaseproces gerichte kennisgeving wel als een aan [geïntimeerde] gerichte kennisgeving te beschouwen.
      Bekrachtiging van een eventueel onbevoegd gedane opt-out verklaring zou na ontvangst van deze brief dan ook niet meer mogelijk zijn geweest.
    
    
    
      	Slotsom
      15.	Het vonnis waarvan beroep zal onder verbetering der gronden worden bekrachtigd. Nu het een tussenvonnis betreft, zal het hof de zaak terugverwijzen naar de kantonrechter om op de hoofdzaak te worden beslist.
      Varde zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Deze worden wat het geliquideerde salaris voor de advocaat betreft tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.053,= (3,5 punt, tarief III)
    
    
    
      	De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      bekrachtigt het (tussen)vonnis van de kantonrechter te Zwolle-Lelystad van 
      3 maart 2009 waarvan beroep onder verbetering van gronden;
    
    
    verwijst de zaak terug naar deze kantonrechter om op de hoofdzaak te worden beslist;
    
    veroordeelt Varde in de kosten van de procedure in het principaal appel en begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 4.053,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op € 262,- aan verschotten;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      	Aldus gewezen door mrs. R.C. Verschuur, voorzitter, J.H. Kuiper en 
      M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 maart 2011 in bijzijn van de griffier.