ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ5630, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-04-2004, C0300423-RO
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door [geïntimeerden]niet tijdig te informeren omtrent de wens van vader , door aan hen een volmacht te zenden die slechts zag op het transport c.a. en niet op de doorbetaling, door aan hen een (concept)afrekening te zenden waarin geen melding is gemaakt van enige verrekening met vader , en door vervolgens zonder opdracht van [geïntimeerden]toch een bedrag aan vader  uit te betalen, heeft de notaris naar het oordeel van het hof zijn zorgplicht als notaris geschonden.

typ. MBR
      rolnr. C0300423/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 20 april 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE SUB 1] gevestigd te [plaats],
      2. [APPELLANT SUB 2],
      wonende te [plaats],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 17 maart 2003,
      procureur: mr. J.L. Brens,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      beiden wonende te [plaats],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. A.T.L. van Zandvoort,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank te Roermond gewezen vonnis van 19 december 2002 tussen appellanten 
      – [appellante sub 1] en [appellant sub 2] - als gedaagden en geïntimeerden 
      – [geïntimeerde]- als eisers.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 50844/HA ZA 02-436) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben [appellante sub 1] en [appellant sub 2] onder overlegging van een productie twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden]met veroordeling van [geïntimeerden]in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden]de grieven bestreden.
     
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit geschil, kort samengevat en voor zover in appel van belang, om het volgende.
      4.1.1. Geïntimeerden, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ([geintimeerden]]), zijn broers. Zij hebben nog twee zusters en een broer, [zus 1], [zus 2] en [broer] (hierna: de zusters en broer [achternaam]). 
      Op 5 december 1985 hebben hun ouders, [naam vader] en [naam moeder], de echtelijke woning aan de [adres] te [plaats], gemeente [gemeente] (hierna: het huis) verkocht aan [geïntimeerden]en de zusters en broer [achternaam] gezamenlijk, onder voorbehoud van het zakelijk recht van gebruik en bewoning. 
      Nadat [moeder] in 1992 was overleden, heeft [vader] (hierna: [vader]) het huis nog tot   2000 bewoond, in welk jaar hij is verhuisd naar een verzorgingstehuis.
      4.1.2. De zusters [achternaam] wilden vervolgens het huis verkopen. Zij hebben daartoe contact opgenomen met notaris [notaris]. Deze schreef op 23 februari 2000 aan [geintimeerden].:
      "Mevrouw [zus 1] heeft een eventuele verkoop van het pand met uw vader besproken. Volgens mevrouw [zus 1]wil hij graag dat het pand wordt verkocht en maakt hij geen aanspraak op enig aandeel in de opbrengst. De opbrengst komt dus volledig voor gelijke delen aan de kinderen ten goede. Graag verneem ik of u op deze basis aan de verkoop van de woning uw medewerking wilt verlenen."
      Op 24 mei 2000 schreef notaris [notaris] aan [geintimeerden]:
      "(..) Zij (= mevrouw [zus 1], hof)heeft nogmaals bevestigd dat uw vader geen enkele aanspraak maakt op een eventuele verkoopopbrengst."
      4.1.3. [geïntimeerden]wilden toen niet meewerken aan de verkoop van het huis. Notaris [appellant sub 2] (appellant sub 2) schreef op 6 oktober 2000 aan [geïntimeerden]dat hij door notaris [notaris] op de hoogte was gesteld van de problemen en dat hij wilde bemiddelen. Op 7 november 2000 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant sub 2] en [geïntimeerden]Vervolgens heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant sub 2] en de zusters en broer [achternaam]. Naar aanleiding hiervan schreef [appellant sub 2] op 15 november 2000 aan [geintimeerden]:
      " (..) Vader schijnt geen deel uit de opbrengst van het huis te wensen; uw broer en zusters bevestigden dat bij verkoop de koopprijs door vijf wordt gedeeld."
      4.1.4. Het huis werd uiteindelijk verkocht op 25 april 2001 voor een prijs van f 519.000,--. Het transport werd bepaald op 4 juli 2001.
      4.1.5. Door [appellant sub 2] werd op 28 juni 2001 aan [geïntimeerden]een "Nota van afrekening" voor "De familie [achternaam]" gestuurd. Hierin werd melding gemaakt van het feit dat       de verkoopopbrengst zou zijn f 509.046,29, "welk saldo zal worden overgemaakt naar een door u op te geven rekening". In de begeleidende brief schreef Mw [medewerkster] (medewerkster van [appellant sub 2]): 
      "Ingesloten treft u in opgemelde zaak ter beoordeling aan:
      a. de concept-akte van levering;
      b. de nota van afrekening 
      c. de volmacht". 
      4.1.6. [geïntimeerden] zijn, in tegenstelling tot de zusters en broer [achternaam], niet aanwezig geweest bij het transport op 4 juli 2001. 
      4.1.7. Vader  was evenmin aanwezig bij het transport. Op enig moment - voor het transport - heeft vader  aan [appellant sub 2] medegedeeld dat hij een vergoeding wilde voor het hem toekomende recht van gebruik en bewoning, waarvan hij ter gelegenheid van het transport afstand zou doen. Zulks blijkt uit de door vader getekende, doch niet gedateerde volmacht.
      [appellant sub 2] heeft deze wens van vader  op 4 juli 2001 met de aanwezige zusters en broer [achternaam]besproken. Zij gingen hiermee akkoord en [appellant sub 2] heeft op enig moment aan vader zijn deel betaald en de rest van de verkoopopbrengst aan [geïntimeerden]en de zusters en broer [achternaam] betaald.
      4.1.8. [geïntimeerden]zijn het niet eens met de betaling aan vader . Zij hebben [appellant sub 2] en [appellante sub 1] in rechte betrokken en primair van hen betaling gevorderd van het gehele verschil tussen de verkoopopbrengst en hetgeen aan de gemeenschap was uitbetaald. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Hiervan is geen appel ingesteld.
      4.1.9. Subsidiair hebben [geïntimeerden]van [appellant sub 2] en [appellante sub 1] betaling gevorderd van het gehele aan hen toekomende gedeelte van het verschil tussen de verkoopopbrengst en hetgeen aan de gemeenschap was uitbetaald, zijnde € 8.440,31. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Tegen dit oordeel richten zich de grieven van [appellant sub 2] en [appellante sub 1]
    
    
    
      4.2. Het hof oordeelt als volgt omtrent de eerste grief.
      4.2.1. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant sub 2] is tekort geschoten in zijn zorgplicht als notaris. [appellant sub 2] en [[appellante sub 1] hebben ter toelichting aangevoerd dat [geïntimeerden]niet mochten verwachten dat vader  geen aanspraak zou maken op een deel van de verkoopopbrengst, althans op een vergoeding voor zijn afstand van zijn recht van gebruik en bewoning, dat de conceptafrekening alleen betrekking had op de relatie tussen de familie [achternaam] en de verkoper, en dat het niet verschijnen op het geplande transport voor rekening van [geïntimeerden]behoort te blijven.
      4.2.2. Op grond van de hierboven gedeeltelijk geciteerde brieven van notaris [notaris] (waaromtrent [appellant sub 2] aan [geïntimeerden]heeft geschreven dat [notaris] hem van de problematiek op de hoogte heeft gesteld) en de brief van [appellant sub 2] konden [geïntimeerden]naar het oordeel van het hof juist wel verwachten dat vader  zou afzien van zijn deel. Uit geen van deze brieven blijkt dat vader  toentertijd aan [notaris] of [appellant sub 2] zou hebben gezegd dat hij alleen maar af wilde zien van zijn deel als [geïntimeerden]geen moeilijkheden zouden maken, zoals [appellant sub 2] en [appellante sub 1] stellen. Uit hetgeen door partijen is gesteld - en ook blijkt uit de brieven van [notaris] en [appellant sub 2] - bestond er in 2000 geen rechtstreeks contact tussen [geïntimeerden]en de overige familieleden. Indien vader  een opmerking van dergelijke strekking zou hebben gemaakt tegen de zusters en broer [achternaam], is door [appellant sub 2] en [appellante sub 1] niet gesteld op welke wijze [geïntimeerden]daarvan konden weten.
      4.2.3. Uit hetgeen [appellant sub 2] op 28 juni 2001 - onder meer - aan [geïntimeerden]schreef, valt slechts af te leiden dat een concept akte van levering werd gezonden; uit de tekst (hierboven in r.o. 4.1.5. geciteerd) valt niet af te leiden dat ook de afrekening slechts in concept was. Bovendien staat er duidelijk en zonder voorbehoud wat er door [appellant sub 2] zal worden overgemaakt. [geïntimeerden]konden naar het oordeel van het hof uit deze brief op geen enkele wijze afleiden dat er mogelijk nog een deel van de verkoopopbrengst af zou gaan.
      4.2.4. Het hof deelt evenmin het standpunt van [appellant sub 2] en [appellante sub 1] dat het niet verschijnen bij het transport    op dit punt voor [geïntimeerden]enig risico inhield, welk risico voor hun rekening zou moeten blijven. [appellant sub 2] had als notaris, optredend voor alle broers en zussen [achternaam], [geïntimeerden]moeten informeren omtrent de wens van vader . [appellant sub 2] wist of had moeten begrijpen uit hetgeen hem kenbaar was omtrent de verhoudingen binnen de familie [achternaam], dat de door [geïntimeerden]-eerst na het transport- getekende volmachten wellicht niet door dezen zouden zijn getekend, indien zij toen hadden geweten dat vader  een deel van de verkoopopbrengst als vergoeding had gewenst, en dat zij deze volmacht daartoe niet wensten te doen strekken. Dit klemt te meer nu niet is gesteld dat in de - achteraf - getekende volmachten op enigerlei wijze melding was gemaakt van de tijdens het transport besproken en door de aanwezigen geaccordeerde wens van vader .
      4.2.5. Door [geïntimeerden]was, zo is naar het oordeel van het hof uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld duidelijk geworden, aan [appellant sub 2] geen opdracht verstrekt tot het doorbetalen van een deel van de verkoopopbrengst aan vader . Nu [appellant sub 2] op het moment dat het transport van het huis door de volmachten van [geïntimeerden]met terugwerkende kracht alsnog rechtsgeldig werd niet op de hoogte was van het standpunt van [geïntimeerden]omtrent de wens van vader , had hij aan vader  niet het door deze geclaimde deel mogen uitbetalen.
      4.2.6. Gelet op de positie van de notaris in het maatschappelijk verkeer en op het vertrouwen dat hij als zodanig geniet, rust op een notaris, die dient te handelen als redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoot, een zwaarwegende zorgplicht jegens degene, die aan de notaris een volmacht verschaft om over te gaan tot het transport van zijn huis. 
      Door [geïntimeerden]niet tijdig te informeren omtrent de wens van vader , door aan hen een volmacht te zenden die slechts zag op het transport c.a. en niet op de doorbetaling, door aan hen een (concept)afrekening te zenden waarin geen melding is gemaakt van enige verrekening met vader , en door vervolgens zonder opdracht van [geïntimeerden]toch een bedrag aan vader  uit te betalen, heeft de notaris naar het oordeel van het hof zijn zorgplicht als notaris geschonden.
      4.2.7. Grief I faalt derhalve.
    
    
    
      4.3.1. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er causaal verband bestaat tussen de handelwijze van [appellant sub 2] en de gestelde schade van [geïntimeerden].
      4.3.2. [geïntimeerden]hebben als basis aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [appellant sub 2] niet de volledige verkoopopbrengst (c.q. het deel van de verkoopopbrengst dat hen toekwam) aan hen heeft doorbetaald, en dat hij zonder opdracht van [geïntimeerden]een deel van die verkoopopbrengst aan vader  heeft doorbetaald, en dat [appellant sub 2] aldus handelende jegens hen wanprestatie heeft gepleegd in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, dan wel aldus handelende jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld.
      4.3.3. Uit het vorenoverwogene blijkt dat het hof van oordeel is dat [appellant sub 2] is tekort geschoten in zijn zorgplicht jegens [geïntimeerden]door [geïntimeerden]niet te informeren en door zonder opdracht van [geïntimeerden]daartoe aan vader  door te betalen. Aldus is het hof eveneens van oordeel dat er een direct causaal verband bestaat tussen de verweten daad en de gestelde schade, zodat grief II eveneens faalt.
    
    
    
      4.4.1. Het hof heeft in de memorie van grieven mogelijk nog een derde grief ontwaard, te weten omtrent de hoogte van de door de rechtbank aan [geïntimeerden]toegewezen schadevergoeding (te weten onder V punt 4 in samenhang met VI punt 2). Hier lijken [appellant sub 2] en [appellante sub 1] primair te stellen dat vader terecht aanspraak maakte op het aan hem uitbetaalde deel van de verkoopopbrengst en dat er dus geen schade was bij [geïntimeerden] en subsidiair lijken zij te stellen dat de aanspraak van vader  wel bestond, doch lager was dan het uitbetaalde, en dat de rechter de hoogte van deze aanspraak dient vast te stellen (onder IV).
      4.4.2. Nu [appellant sub 2] en [appellante sub 1] niet concreet hebben aangegeven op welke wijze [appellant sub 2] de vergoeding van vader heeft gewaardeerd, en zij verder geen feiten en omstandigheden hebben gesteld die hun grief over de hoogte van de schade verder op enigerlei wijze nader onderbouwen, dient ook deze - mogelijke - derde grief te falen.
    
    
    4.5. Het beroepen vonnis zal derhalve worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant sub 2] en [appellante sub 1] in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Roermond van 19 december 2002;
    
    veroordeelt [appellant sub 2] en [appellante sub 1] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden]gevallen en tot op heden begroot op € 935,-- aan verschotten en € 771,--aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, De Groot-van Dijken en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 20 april 2004.