ECLI:NL:CBB:2004:AO4264, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-02-2004, AWB 02/1729
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2004-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Op 10 oktober 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 30 augustus 2002.
        Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen het geven van een bindende aanwijzing op grond van artikel 5, zesde lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet 1998).

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      No. AWB 02/1729				4 februari 2004
      18050 Elektriciteitswet 1998
    
    
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      E.ON Benelux Energy B.V., te Voorburg, appellante,
      gemachtigde: mr. B.M. Winters, advocaat te Rotterdam, 
      tegen
      de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie, zetelend 
      te 's-Gravenhage, verweerder,
      gemachtigden: mr. A.S.M.L. Prompers, mr. C.D.J. Bisschop en mr. C.D. Gommans, werkzaam bij de dienst voornoemd.
    
    
     
    
      1.	De procedure
      Op 10 oktober 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 30 augustus 2002.
      Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen het geven van een bindende aanwijzing op grond van artikel 5, zesde lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet 1998).
      Appellante heeft bij brief van 13 november 2002 de gronden van het beroep aangevuld.
      Verweerder heeft op 31 januari 2003 een verweerschrift ingediend.
      Op 11 november 2003 heeft verweerder een wijzigingsbesluit genomen.
      Het onderzoek ter zitting heeft op 3 december 2003 plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten nader hebben doen toelichten.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De E-wet 1998 bevat onder meer de volgende bepalingen:
    
    
    
      "Artikel 5
      1. Er is een Dienst uitvoering en toezicht energie, die als kamer deel uitmaakt van de Nederlandse mededingingsautoriteit.
      2. Aan het hoofd van de dienst staat een directeur.
      3. De dienst heeft tot taak werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de uitvoering van deze wet alsmede van het toezicht op de naleving van deze wet, met uitzondering van paragraaf 1a van hoofdstuk 8.
      (…)
      6. De directeur van de dienst kan bindende aanwijzingen geven in verband met de naleving van deze wet.
    
    
    
      Artikel 5a
      1. In geval van overtreding van het gestelde bij of krachtens de artikel 5, zesde lid, 36 of 37 kan de directeur van de dienst bij beschikking een last onder dwangsom opleggen. De directeur van de dienst kan een last onder dwangsom wijzigen of intrekken.
      2. Een last onder dwangsom strekt er toe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen.
      (…)
    
    
    
      Artikel 31a
      1. Het is een afnemer, leverancier of handelaar verboden al dan niet middellijk of onder voorwaarden de beschikking te hebben over een hoeveelheid transportcapaciteit op het landsgrensoverschrijdende net die groter is dan 400 MW.
      2. Onder de beschikking hebben over transportcapaciteit als bedoeld in het eerste lid wordt verstaan het beschikken over transportcapaciteit door de afnemer, leverancier of handelaar zelf, dan wel tezamen met anderen, die werkzaam zijn voor de afnemer, leverancier of handelaar, die in een groep in de zin van artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek verbonden zijn met de afnemer, leverancier of handelaar, die in de zin van artikel 24c van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek een deelneming hebben in de afnemer, leverancier of handelaar, of die anderszins met de afnemer, leverancier of handelaar
      verbonden zijn.
      3. Onze Minister kan ten behoeve van de uitvoering van de overeenkomsten, bedoeld in artikel 2 van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector op verzoek van de productiebedrijven, bedoeld in dat artikel, een van het eerste en tweede lid afwijkende verdeling van transportcapaciteit vaststellen, mits de totale transportcapaciteit op het landelijk hoogspanningsnet ten behoeve van de productiebedrijven niet groter is dan 1600 MW. Onze Minister kan aan de verdeling, bedoeld in de eerste volzin, voorschriften verbinden.
      4. Onze Minister kan op voorstel van de directeur van de dienst de hoeveelheid van 400 MW, bedoeld in het eerste lid, wijzigen, indien de ontwikkeling van de elektriciteitsmarkt daartoe aanleiding geeft.
      5. De hoofdstukken 6, 7, 8, met uitzondering van paragraaf 2, 9, 11 en 12 van de Mededingingswet zijn van overeenkomstige toepassing in geval van overtreding van dit artikel."
    
    
    
      In artikel 1 van de Wet op de economische delicten (WED) is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald:
      " Economische delicten zijn:
      1°. overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens:
      (…)
      de Elektriciteitswet 1998, de artikelen 5, zesde lid, (…)."
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting staan de volgende feiten en omstandigheden vast.
      - In de periode tussen 22 juni 2001 en 5 juli 2001 hebben zich sterke fluctuaties voorgedaan op de spotmarkt van de Amsterdamse Power Exchange (hierna: de APX).
      - Naar aanleiding van deze ontwikkelingen hebben de Nederlandse mededingingsautoriteit en de Dienst uitvoering en toezicht energie (hierna: Dte) een studie verricht. Verweerder is, voorzover hier van belang, op grond van deze studie tot de conclusie gekomen dat appellante vanaf 1 juli 2001 tot en met 5 juli 2001 37 maal artikel 31a, eerste lid, van de E-wet 1998 heeft overtreden.
      - Bij brief van 14 februari 2002 (kenmerk 100496/204) heeft verweerder aan appellante op grond van deze overtreding een bindende aanwijzing gegeven, inhoudende dat appellante binnen acht weken na dagtekening van dit besluit alle passende maatregelen neemt om te voldoen aan het gestelde in artikel 31a, eerste lid, van de E-wet 1998.
      - Tegen deze bindende aanwijzing heeft appellante bij brief van 18 maart 2002 bezwaar gemaakt.
      - Appellante is op 8 mei 2002 over haar bezwaar gehoord.
      - Vervolgens is het bestreden besluit genomen. 
      - Bij besluit van 11 november 2003 heeft verweerder de werking van de bindende aanwijzing beperkt tot en met 5 juli 2002.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder appellantes bezwaar ongegrond verklaard. Hiertoe is, samengevat, het volgende overwogen.
      Appellante heeft op 1, 2 en 4 juli 2001 op 37 momenten meer dan de toegestane 400 MW importcapaciteit ter beschikking gehad. Hiermee staat voor verweerder vast dat appellante op genoemde dagen in strijd met artikel 31a, eerste lid, van de E-wet 1998 heeft gehandeld. Deze bepaling heeft ten doel te voorkomen dat partijen een dominante marktmacht kunnen opbouwen bij het verkrijgen van importcapaciteit. Overtreding ervan kan dan ook de marktwerking frustreren. Verweerder heeft daarom geoordeeld dat het noodzakelijk was een bindende aanwijzing op te leggen.
      Appellante heeft vergeefs aangevoerd dat zij de nominaties bij TenneT niet voor haarzelf heeft verricht maar ten behoeve van de B.V. Nederlands Elektriciteits Administratiekantoor (hierna: NEA) ter uitvoering van een contract tussen NEA en derden. Onderliggende contractuele relaties doen immers volgens de wettekst niet ter zake. Artikel 31a, eerste lid, van de E-wet 1998 stelt uitsluitend het beschikken over transportcapaciteit door een afnemer, leverancier of handelaar centraal. In voormelde ratio van deze bepaling kan evenmin steun voor appellantes opvatting worden gevonden. Ook in de situatie waarin appellante verkeert, kan immers een dominante macht worden opgebouwd. Ten aanzien van de relatie tussen appellante en NEA overweegt verweerder voorts nog dat aan de woorden "de beschikking te hebben over een hoeveelheid transportcapaciteit op het landsgrensoverschrijdende net", gelet op artikel 31a, tweede lid, van de E-wet 1998, een ruime betekenis moet worden toegeschreven. Nu appelante en NEA duurzaam met elkaar zijn verbonden - appellante is een aandeelhouder van NEA - doet voor de toepassing van het verbod van artikel 31a van de E-wet niet ter zake of appellante slechts voor zichzelf dan wel samen met NEA over meer dan 400 MW transportcapaciteit op het landsgrensoverschrijdende net beschikt.
      Verweerder onderkent dat TenneT op grond van artikel 13 van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector (hierna ook: OEPS) ter uitvoering van de in artikel 2 van de OEPS bedoelde contracten transportcapaciteit kan toewijzen aan NEA. Het bepaalde in artikel 13 van de OEPS staat evenwel naast het verbod van artikel 31a, eerste lid, van de
      E-wet 1998 en derogeert derhalve niet aan het verbod van artikel 31a. De ingevolge artikel 13 van de OEPS aan NEA toegewezen transportcapaciteit kan daarom alleen binnen de kaders van artikel 31a van de E-wet 1998 worden benut. De ingevolge artikel 13 van de OEPS toegewezen capaciteit dient derhalve in mindering te worden gebracht op de maximale transportcapaciteit waarop de vier gezamenlijke productiebedrijven op grond van artikel 31, eerste lid, van de E-wet 1998 aanspraak kunnen maken.
      Het verbod van artikel 31a, eerste lid, van de E-wet 1998 zou de uitvoering van een contract als bedoeld in artikel 2 van de OEPS kunnen bemoeilijken. Daarom heeft de wetgever in artikel 31a, derde lid, van de E-wet 1998 een voorziening getroffen. De productiebedrijven hebben hiervan evenwel geen gebruik gemaakt.
      Verweerder onderkent dat uit de bindende aanwijzing moet volgen wat onder een passende maatregel dient te worden verstaan. Dat in het onderhavige geval onvoldoende zou zijn omschreven wat onder een passende maatregel dient te worden verstaan, kan verweerder echter niet onderschrijven. Datgene wat de bindende aanwijzing beoogt, staat immers buiten twijfel: appellante mag over niet meer dan 400 MW importcapaciteit op het landsgrensoverschrijdende net beschikken. De wijze waarop de bindende aanwijzing is omschreven, biedt appellante bovendien de mogelijkheid om te kiezen voor de oplossing die haar goeddunkt en voor haar het minst belastend is. Het besluit is derhalve eveneens in overeenstemming met de eisen die volgen uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep, samengevat, het volgende aangevoerd.
      Het College heeft in zijn uitspraak van 28 maart 2003 (AWB 03/1) een bevestigend antwoord gegeven op de vraag of bindende aanwijzingen als besluiten in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) moeten worden gekwalificeerd.
      Appellante stelt zich primair op het standpunt dat verweerder niet bevoegd was om een bindende aanwijzing te geven. Van een overtreding van artikel 31a, eerste lid, van de E-wet 1998 is immers geen sprake, omdat appellante om de navolgende redenen niet de beschikking had over bedoelde capaciteit.
      In het verleden waren de Samenwerkende elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: SEP) verantwoordelijk voor de elektriciteitsproductie in Nederland. SEP had het wettelijke importmonopolie van elektriciteit en heeft op basis van deze bevoegdheid een aantal contracten afgesloten met buitenlandse elektriciteitsproducenten. Thans beschikt NEA, als rechtsopvolgster van SEP, niet meer over een wettelijk importmonopolie, maar zij is nog wel verplicht om deze (oude) contracten uit te dienen. NEA is niet in staat de "dispatch" van deze oude contracten te verrichten. De feitelijke dispatch geschiedt daarom onder meer door appellante. Voor de beschikbare capaciteit wordt NEA echter direct door TenneT gefactureerd. Appellante heeft ook geen beslissende zeggenschap over de tijdstippen waarop capaciteit moet worden genomineerd. Deze beslissingen liggen bij NEA. Ten aanzien van deze capaciteit kan dan ook niet worden gesteld dat appellante hierover de beschikking had als bedoeld in artikel 31a, eerste lid, van de E-wet 1998.
      Verweerders overweging inzake het aandeelhouderschap van appellante in NEA en het verbonden zijn met NEA deelt appellante niet, omdat dit zou betekenen dat appellante in ieder uur dat NEA meer dan 400 MW aan elektriciteit importeert onder de oude contracten eveneens met de drie andere elektriciteitsproductiebedrijven meer dan 400 MW ter beschikking heeft op het landsgrensoverschrijdende net. Voorzover het College van oordeel is dat de aandeelhouders van NEA ook de beschikking hebben als bedoeld in artikel 31a, eerste lid, van de E-wet 1998, wijst appellante erop dat de andere bedrijven ook een bindende aanwijzing hadden dienen te krijgen. Nu dit niet is gebeurd, heeft verweerder in strijd met het non-discriminatiebeginsel gehandeld. Wanneer de redenering van verweerder wordt gevolgd, dan zouden de elektriciteitsproductiebedrijven artikel 31a, eerste lid, van de E-wet 1998 ook schenden als ingevolge artikel 31a, derde lid, van de E-wet 1998 tot een andere verdeling van capaciteit was gekomen.
      Verweerder was dan ook niet bevoegd om een bindende aanwijzing te geven, zodat het bestreden besluit in strijd is met artikel 5, zesde lid, van de E-wet 1998.
      Appellante stelt voorts primair dat verweerder de belangen op onjuiste wijze heeft afgewogen, omdat niet duidelijk is welke maatregelen moeten worden genomen om te voldoen aan de bindende aanwijzing. Verweerders redenering dat volstrekt helder is wat van appellante wordt verlangd, kan geen standhouden, omdat volgens de huidige formulering van de bindende aanwijzing  de mogelijkheid bestaat dat appellante voldoet aan artikel 31a, eerste lid, van de E-wet 1998, maar volgens verweerder toch niet alle maatregelen heeft genomen om aan dit artikel te voldoen. Appellante was ten tijde van het primaire besluit in de onmogelijkheid om alle passende maatregelen te nemen, omdat dit betekent dat appellante had moeten stoppen met het verrichten van de dispatch hetgeen contractbreuk zou betekenen. Het bestreden besluit is dan ook in strijd met artikel 3:4 van de Awb.
      Appellante stelt zich subsidiair op het standpunt dat het bestreden besluit (ook anderszins) in strijd is met artikel 3:4 van de Awb.
      Voorzover het College van oordeel zou zijn dat (een deel van) de capaciteit voor de contracten ten behoeve van NEA aan (o.a.) appellante moet worden toegerekend, dient deze toerekening op basis van de zogenaamde Herkströter-percentages te geschieden. Het percentage, neergelegd in artikel 2, eerste lid aanhef en onder c, van de OEPS, geeft aan welk deel van het kapitaal van NEA door appellante wordt verschaft. Wanneer NEA in een bepaald uur bijvoorbeeld 600 MW aan capaciteit beschikbaar heeft op het landsgrensoverschrijdende net, dan komt 117 MW (19,5% van 600 MW) voor rekening van appellante. Als deze interpretatie wordt gevolgd, had appellante op 1 juli 2001 slechts op 9 uren meer dan 400 MW ter beschikking. Ten tijde van de nominaties op 29 juni 2001 was artikel 31a van de E-wet 1998 nog niet in werking getreden en had appellante de interne procedures nog niet aangepast. De "overtreding" is dan ook te minimaal om daarvoor een bindende aanwijzing te geven.
      Appellante verkeerde bovendien in de onmogelijkheid om alle passende maatregelen te nemen, zoals hiervoor reeds is uiteengezet. Hiernaast kon zij niet alleen een verzoek op grond van artikel 31a, derde lid, van de E-wet 1998 indienen. Ten tijde van het primaire besluit waren de elektriciteitsbedrijven immers nog niet tot een overeenstemming gekomen over de verdeling van de transportcapaciteit die benodigd is voor de uitvoering van de oude importcontracten van NEA.
      Om deze redenen had verweerder van het opleggen van een bindende aanwijzing moeten afzien en is het besluit in strijd met artikel 3:4 van de Awb.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Artikel 5, zesde lid, van de E-wet 1998 geeft aan verweerder de bevoegdheid een bindende aanwijzing te geven in verband met de naleving van de wet. Een dergelijke aanwijzing strekt ertoe om degene tot wie zij zich richt een verplichting op grond van de wet op te leggen dan wel de aard en omvang van een reeds op de betrokkene rustende verplichting op bindende wijze af te bakenen. Overtreding van een bindende aanwijzing levert een economisch delict op in de zin van artikel 1 van de WED en kan ingevolge artikel 5a, eerste lid, van de E-wet 1998 het opleggen van een dwangsom tot gevolg hebben. Het gaat bij het opleggen van een bindende aanwijzing dus om een door de wetgever gecreëerd instrument om publiekrechtelijke verplichtingen in het leven te roepen of het bestaan daarvan in rechte vast te stellen. Een bindende aanwijzing is dan ook een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb, waartegen bezwaar kan worden gemaakt en beroep kan worden ingesteld.
      5.2	Appellante heeft primair aangevoerd dat verweerder niet tot het opleggen van een bindende aanwijzing bevoegd was, nu van een overtreding van artikel 31a, eerste lid, van de E-wet 1998 door appellante in de periode tussen 1 juli 2001 en 5 juli 2001 geen sprake is geweest, omdat niet appellante maar NEA beschikte over de transportcapaciteit die betrekking heeft op de uitvoering van de oude SEP-overeenkomsten.
      Het College kan dit standpunt niet onderschrijven en overweegt ter zake als volgt.
      In artikel 31a, derde lid, van de E-wet 1998 is bepaald dat de Minister ten behoeve van de uitvoering van de overeenkomsten, bedoeld in artikel 2 van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector op verzoek van de productiebedrijven, bedoeld in dat artikel, een van het eerste en tweede lid afwijkende verdeling van transportcapaciteit kan vaststellen, mits de totale transportcapaciteit op het landelijk hoogspanningsnet ten behoeve van de productiebedrijven niet groter is dan 1600 MW. Deze bepaling kan niet anders worden verstaan dan dat de transportcapaciteit die betrekking heeft op de uitvoering van deze overeenkomsten deel uitmaakt van de in het eerste lid bedoelde transportcapaciteit. Immers, juist omdat de transportcapaciteit die betrekking heeft op de uitvoering van deze overeenkomsten deel uitmaakt van de totale transportcapaciteit van de betrokken productiebedrijven, heeft de wetgever een voorziening gecreëerd teneinde op verzoek en ten behoeve van deze productiebedrijven van het eerste lid te kunnen afwijken. Het College ziet zich ter zake tevens gesteund door de wetsgeschiedenis (EK, 2000-2001, 27250, nr. 121b, p. 17).
      Hetgeen appellante heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar standpunt dat niet zij maar NEA beschikte over de transportcapaciteit die betrekking heeft op de uitvoering van bedoelde overeenkomsten, kan aan het op artikel 31a, eerste en derde lid, van de E-wet 1998 gebaseerde oordeel van het College niet afdoen.
      Nu het College ook overigens niet is gebleken dat verweerder ten onrechte heeft geconcludeerd dat appellante artikel 31a, eerste lid, van de E-wet 1998 in voormelde periode heeft overtreden, was verweerder bevoegd tot oplegging van de bindende aanwijzing.
      5.3	De stelling van appellante dat verweerder de belangen op onjuiste wijze heeft afgewogen, omdat niet duidelijk is welke maatregelen moeten worden genomen om te voldoen aan de bindende aanwijzing, faalt evenzeer. Op grond van het besluit tot oplegging van de bindende aanwijzing stond, zoals verweerder terecht heeft gesteld, buiten twijfel wat met de bindende aanwijzing werd beoogd: appellante diende maatregelen te treffen teneinde niet opnieuw de beschikking te hebben over een hoeveelheid transportcapaciteit op het landsgrensoverschrijdende net die groter is dan 400 MW. Dat appellante niet in de mogelijkheid verkeerde om ter zake maatregelen te treffen, heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat zij (tijdig) pogingen in het werk heeft gesteld om een verzoek op grond van artikel 31a, derde lid, van de E-wet 1998 in te dienen dan wel een wijziging van het contract te bewerkstelligen, zoals blijkens verweerders mededeling ter zitting door Electrabel N.V. wel is geschied. Het College ziet ook overigens geen reden voor de conclusie dat verweerder in het onderhavige geval niet in redelijkheid het belang van handhaving van het in artikel 31a, eerste lid, van de E-wet 1998 neergelegde verbod heeft kunnen laten prevaleren en een bindende aanwijzing als de onderhavige heeft kunnen opleggen.
      5.4	Het subsidiaire standpunt van appellante, dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 3:4 van de Awb, kan evenmin worden onderschreven. Appellante heeft gesteld dat, indien moet worden geoordeeld dat (een deel van) de capaciteit voor de contracten ten behoeve van NEA aan appellante moet worden toegerekend, deze toerekening dan op basis van het op haar betrekking hebbende Herkströter-percentage (19,5 %) zou dienen te geschieden. Zoals het College reeds heeft overwogen, vloeit uit artikel 31a, eerste en derde lid, van de E-wet 1998 voort dat de transportcapaciteit die betrekking heeft op de uitvoering van de oude SEP-overeenkomsten deel uitmaakt van de totale transportcapaciteit van de betrokken productiebedrijven. Deze bepaling biedt geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat dit slechts ten dele het geval is. Artikel 2 van de OEPS, waarin de verdeling van de aansprakelijkheid van de productiebedrijven voor de aldaar nader gespecificeerde kosten is geregeld, maakt dit niet anders. Ten aanzien van de gestelde onmogelijkheid om aan de bindende aanwijzing te voldoen, kan worden verwezen naar hetgeen hieromtrent onder rubriek 5.3 is overwogen.
      5.5	Het voorgaande leidt het College tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. W.E. Doolaard en mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. W.F. Claessens, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 februari 2004.
    
    w.g. D. Roemers				w.g. W.F. Claessens