ECLI:NL:GHSHE:2007:BB5180, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-10-2007, 20-000470-06
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Deels toewijzing ontnemingsvordering + strijd met onschuldbeginsel
      
      Het hof stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 12.397,93 en zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van dit bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
      
      Voorop dient te worden gesteld dat een maatregel ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet in strijd mag zijn met het onschuldbeginsel en dat in zijn algemeenheid van schending van dit beginsel sprake zal zijn indien niet in rechte is komen vast te staan dat een betrokkene een strafbaar feit heeft begaan en als daarnaast niet kan worden vastgesteld dat enig voordeel, al dan niet wederrechtelijk, daadwerkelijk is verkregen. 
      
      Nu veroordeelde niet terzake van enig strafbaar feit met betrekking tot het pand [adres] te Tilburg is veroordeeld, dient te worden vastgesteld dat daadwerkelijk enig wederrechtelijk voordeel is verkregen. Een dergelijke vaststelling kan niet enkel worden gebaseerd op een hypothetische extrapolatie gerelateerd aan een samenstel van feiten en schattingen, gelet ook op de noodzaak voor veroordeelde om zich afdoende tegen die vaststelling van het voordeel te kunnen verweren. Dit geldt des te meer indien niet is gebleken van enig onverklaarbaar vermogen van veroordeelde. 
      
      Gelet op de stukken en het verhandelde ter terechtzitting, is het hof van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat veroordeelde met betrekking tot het pand [adres] te Tilburg enig voordeel heeft verkregen.

Parketnummer: 20-000470-06 OWV
      Uitspraak : 9 oktober 2007
      TEGENSPRAAK
      ONTNEMINGSZAAK
    
    
    
    Gerechtshof 's-Hertogenbosch
    
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    Arrest
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 
      30 januari 2006 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-004456-04 tegen:
    
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1978], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De veroordeelde en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 
      25 september 2007 alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beslissing van de eerste rechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, zal vaststellen op een bedrag van EUR 30.612,52 en de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling aan de staat van het geschatte voordeel tot genoemd bedrag.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    De beroepen beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
    
    
     
    De beoordeling
    
    De veroordeelde is bij vonnis van 19 oktober 2004 van de rechtbank Breda (parketnummer 02-004456-04 en 02-017114-03 (tul)) terzake van onder meer het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, veroordeeld tot straf.
    
    Dienaangaande is bij genoemd vonnis bewezen verklaard dat de veroordeelde:
    
    op tijdstippen in de periode 22 april 2003 tot en met 22 juni 2004 te Tilburg, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk in panden gelegen aan [adres] en [adres] en [adres] en [adres] heeft geteeld en bereid en bewerkt telkens een grote hoeveelheid hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II. 
    
    Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, veroordeelde wederrechtelijk voordeel – waaronder begrepen besparing van kosten – heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde. 
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    
      Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
      Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    
    Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten 
    
    Veroordeelde heeft geen inzicht gegeven in de daadwerkelijk door hem genoten opbrengsten en door hem gemaakte kosten. Derhalve zal het hof bij het vaststellen van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van de standaardberekening en normen zoals vastgelegd in het in april 2005 door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (kortweg: BOOM) uitgebrachte rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht”. 
    
    Tot de door het hof gebezigde bewijsmiddelen behoren, naast voornoemd BOOM-rapport, onder meer de Rapportage inzake de opbrengstberekening (bepaling wederrechtelijk verkregen voordeel) van een hennepkwekerij, gevestigd in perceel [adres] te Tilburg, alsmede de Rapportage inzake de opbrengstberekening (bepaling wederrechtelijk verkregen voordeel) van een hennepkwekerij, gevestigd in perceel [adres] te Tilburg, beide rapportages opgemaakt op 19 oktober 2004 door [verbalisant], inspecteur van politie van de regiopolitie Midden en West Brabant, werkzaam als financieel rechercheur bij de Unit Recherche Expertise te Breda. 
    
    Het hof gaat bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van de volgende uitgangspunten. 
    
     
    Terzake de hennepkwekerij aan de [adres] te Tilburg
    
    
      •	in het pand zijn 111 hennepplanten aangetroffen;
      •	uitgaande van de bewezen verklaarde periode (14 maanden) en een kweekcyclus van maximaal 12 tot 13 weken is het aannemelijk dat er in ieder geval vier oogsten hebben plaatsgevonden. Nu de opbrengst van één oogst ten tijde van de politie-inval nog in het pand aanwezig was, zal het hof uitgaan van drie oogsten;
      •	blijkens het BOOM-rapport bedraagt de gemiddelde opbrengst per plant 28,2 gram en bedraagt de opbrengst in geld EUR 2.370,-- per kilogram (2,37 per gram).
    
    
    
      Derhalve komt het hof tot de volgende bruto opbrengst:
      111 x 28,2 x 2,37 x 3 = EUR 22.255,72.
    
    
    Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag de volgende kosten, welke in directe relatie staan met de delicten en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.
    
    
      •	blijkens het BOOM-rapport bedragen de afschrijvingskosten gemiddeld per oogst 
      EUR 150,-- en de variabele kosten bedragen EUR 4,40 per plant;
      •	het hof stelt de kosten terzake elektriciteit op een bedrag van EUR 2.000,--. Het hof acht dit bedrag redelijk en billijk;
      •	uit de rapportage volgt dat de knipsters EUR 10,-- per uur verdienden en dat gemiddeld 5 planten per uur werden geknipt. 
    
    
    
      Totale kosten:	
      - afschrijvingskosten (3 oogsten x EUR 150,--)			EUR    450,--
      - variabele kosten (3 oogsten x 111 planten x EUR 4,40)		EUR 1.465,20
      - elektriciteitskosten							EUR 2.000,--
      - kniploon (3 oogsten x 111 planten : 5 x EUR 10,--)		EUR    666,-- 
      									EUR 4.581,20
    
    
    Het hof komt tot de volgende netto opbrengst voor veroordeelde, waarbij het hof rekening houdt met het feit dat veroordeelde dit feit heeft gepleegd met twee mededaders. 
    
    EUR 22.255,72 -/- EUR 4.581,20 : 3 = EUR 5.891,51
    
    Terzake de hennepkwekerij aan de [adres] te Tilburg
    
    
      •	in het voordeel van veroordeelde wordt uitgegaan van 80 hennepplanten (verklaring [getuige 1] d.d. 7 juli 2004, pagina 845 van het onderliggende strafdossier);
      •	Gelet op voornoemde verklaring van [getuige 1] in het bijzonder de pagina’s 845-847, gaat het hof voorts uit van vier oogsten. Deze verklaring is dermate gedetailleerd dat het hof [getuige 1] aan deze verklaring zal houden. Dat [getuige 1] volgens de raadsman van veroordeelde, vervolgens tijdens een terechtzitting in een andere ontnemingszaak zou hebben verklaard dat er geen vier maar drie oogsten zijn geweest en er geen meineedprocedure is gevolgd, doet hier naar het oordeel van het hof niet aan af. 
      •	blijkens het BOOM-rapport bedraagt de gemiddelde opbrengst per plant 28,2 gram en bedraagt de opbrengst in geld EUR 2.370,-- per kilogram (2,37 per gram).
    
    
    
      Derhalve komt het hof tot de volgende bruto opbrengst:
      80 x 28,2 x 2,37 x 4 = EUR 21.386,88
    
    
    Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag de volgende kosten, welke in directe relatie staan met de delicten en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.
    
    
      •	blijkens het BOOM-rapport bedragen de afschrijvingskosten gemiddeld per oogst 
      EUR 150,-- en de variabele kosten bedragen EUR 4,40 per plant;
      •	blijkens de verklaring van [getuige 1] (pagina 846 van het onderliggende strafdossier) ontving hij voor het ter beschikking stellen van zijn woning in totaal een bedrag van 
      EUR 3.300,-- ontvangen;
      •	uit de rapportage volgt dat de knipsters EUR 10,-- per uur verdienden en dat gemiddeld 5 planten per uur werden geknipt. 
    
    
    
      Totale kosten:	
      - afschrijvingskosten (4 oogsten x EUR 150,--)			EUR    600,--
      - variabele kosten (4 oogsten x 80 planten x EUR 4,40)		EUR 1.408,--
      - kosten woning							EUR 3.300,--
      - kniploon (4 oogsten x 80 planten : 5 x EUR 10,--)			EUR    640,-- 
      									EUR 5.948,--
    
    
    Het hof komt tot de volgende netto opbrengst voor veroordeelde, waarbij het hof rekening houdt met het feit dat veroordeelde dit feit heeft gepleegd met twee mededaders. 
    
    EUR 21.386,88 -/- EUR 5.948,-- : 3 = EUR 5.146,29
    
    Terzake de hennepkwekerij aan de [adres] te Tilburg
    
    
      •	op grond van de verklaring van [getuige 2] is aannemelijk geworden dat de kwekerij in dit pand ongeveer 70 tot 80 planten bevatte (pagina 780 van het onderliggende strafdossier). In het voordeel van veroordeelde gaat het hof uit van 70 planten;
      •	met de raadsman van veroordeelde gaat het hof uit van in ieder geval één oogst;
      •	blijkens het BOOM-rapport bedraagt de gemiddelde opbrengst per plant 28,2 gram en bedraagt de opbrengst in geld EUR 2.370,-- per kilogram (2,37 per gram).
    
    
    
      Derhalve komt het hof tot de volgende bruto opbrengst:
      70 x 28,2 x 2,37 = EUR 4.678,38.
    
    
    Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag de volgende kosten, welke in directe relatie staan met de delicten en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.
    
    
      •	blijkens het BOOM-rapport bedragen de afschrijvingskosten gemiddeld per oogst 
      EUR 150,-- en de variabele kosten bedragen EUR 4,40 per plant;
      •	uit de rapportage volgt dat de knipsters EUR 10,-- per uur verdienden en dat gemiddeld 5 planten per uur werden geknipt. 
    
    
    
      Totale kosten:	
      - afschrijvingskosten 							EUR150,--
      - variabele kosten (70 planten x EUR 4,40)				EUR 308,--
      - kniploon (70 planten : 5 x EUR 10,--)				EUR 140,-- 
      									EUR 598,--
    
    
     
    Het hof komt tot de volgende netto opbrengst voor veroordeelde, waarbij het hof rekening houdt met het feit dat veroordeelde dit feit heeft gepleegd met twee mededaders. 
    
    EUR 4.678,38 -/- EUR 598,-- : 3 = EUR 1.360,13.
    
    Terzake de hennepkwekerij aan de [adres] te Tilburg
    
    
      Naar het oordeel van het hof is niet vast komen te staan dat in het pand aan de 
      [adres] een oogst is gerealiseerd waaruit veroordeelde voordeel heeft genoten. De enkele verklaring van [getuige 2] dat zij in dat pand heeft gestekt is daartoe immers niet voldoende. 
    
    
    In totaal heeft veroordeelde aan wederrechtelijk genoten voordeel verkregen een bedrag van EUR 12.397,93
    
    De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat veroordeelde eveneens wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit een hennepkwekerij aan het [adres] te Tilburg. 
    
    
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
      Voorop dient te worden gesteld dat een maatregel ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet in strijd mag zijn met het onschuldbeginsel en dat in zijn algemeenheid van schending van dit beginsel sprake zal zijn indien niet in rechte is komen vast te staan dat een betrokkene een strafbaar feit heeft begaan en als daarnaast niet kan worden vastgesteld dat enig voordeel, al dan niet wederrechtelijk, daadwerkelijk is verkregen. 
    
    
    Nu veroordeelde niet terzake van enig strafbaar feit met betrekking tot het pand [adres] te Tilburg is veroordeeld, dient te worden vastgesteld dat daadwerkelijk enig wederrechtelijk voordeel is verkregen. Een dergelijke vaststelling kan niet enkel worden gebaseerd op een hypothetische extrapolatie gerelateerd aan een samenstel van feiten en schattingen, gelet ook op de noodzaak voor veroordeelde om zich afdoende tegen die vaststelling van het voordeel te kunnen verweren. Dit geldt des te meer indien niet is gebleken van enig onverklaarbaar vermogen van veroordeelde. 
    
    Gelet op de stukken en het verhandelde ter terechtzitting, is het hof van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat veroordeelde met betrekking tot het pand [adres] te Tilburg enig voordeel heeft verkregen. 
    
    
    Op te leggen betalingsverplichting
    
    Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Het hof overweegt daarbij dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.
    
    
    
    
    De toegepaste wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 12.397,93 (twaalfduizend driehonderdzevenennegentig euro en drieennegentig cent).
    
    Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van EUR 12.397,93 (twaalfduizend driehonderdzevenennegentig euro en drieënnegentig cent).
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. H. Harmsen, voorzitter,
      mr. A. de Lange en mr. H.P. Vonhögen,
      in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier,
      en op 9 oktober 2007 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. H.P. Vonhögen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.