ECLI:NL:RBMID:2010:BR4382, Rechtbank Middelburg, 08-12-2010, 71156 / HA ZA 10-7
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2010-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koopovereenkomst winkelpand.
        Na levering blijkt koper dat balken houtworm hebben.
        De vraag is of dit gebrek bij het technisch onderzoek naar voren had behoren te komen. Het antwoord is van belang voor het verdelen van het risico.

vonnis 
    
    RECHTBANK MIDDELBURG
    
    
    " \* MERGEFORMAT 
    
    Sector civiel recht 
    
      
    
     
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 71156 / HA ZA 10-7 
    
     
    
    Vonnis van 8 december 2010 
    
      
    
    in de zaak van 
    
     
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
    DEURLINES B.V., 
    
    gevestigd te Oisterwijk, 
    
    eiseres, 
    
    advocaat: mr. K.M. Moeliker te Middelburg, voorheen mr. E.H.A. Schute te Serooskerke, 
    
      
    
    tegen 
    
      
    
    [gedaagde], 
    
    wonende te Burgh-Haamstede, 
    
    gedaagde, 
    
    advocaat: mr. J.A.M. Dietvorst te Goes. 
    
      
    
      
    
    Partijen zullen hierna Deurlines en [gedaagde] worden genoemd. 
    
      
    
     
    
     De procedure 
    
     Het verloop van de procedure blijkt uit: 
    
    -  het tussenvonnis van 17 maart 2010, 
    
    -  het proces-verbaal van comparitie van 2 juni 2010. 
    
      
    
     Ten slotte is vonnis bepaald. 
    
      
    
     
    
     De feiten 
    
     Deurlines heeft van [gedaagde] het winkelpand met erf en verdere toebehoren staande en gelegen aan de [straat A.] 19 en de [straat B.] 16 te Goes gekocht voor een bedrag van € 900.000,00 k.k. De (voorlopige) koopovereenkomst werd op 19 maart 2008 ondertekend. De verder uitgewerkte koopovereenkomst werd op 31 mei 2008 ondertekend, waarna de levering op 1 oktober 2008 plaatsvond. 
    
      
    
     In de koopovereenkomst van 19 maart 2008 heeft Deurlines als ontbindende voorwaarde doen opnemen: Technische inspectie, waarvan de uitkomst koper dient te conveniëren. Deze technische inspectie is op 28 mei 2008 door Search Ingenieursbureau uitgevoerd in de vorm van een Quick Scan. Uit de Quick Scan volgt een kostenprognose binnen 1-3 jaar van € 21.500,00 en binnen 3-5 jaar van € 3.000,00. De staat van het ‘interieur verdiepingen’ wordt in het rapport van de Quick Scan omschreven als slecht, met als opmerking erbij: ‘Het interieur van vooral de leegstaande verdiepingen is verwaarloosd en verkeert mede daardoor in matige conditie. Om deze ruimten weer geschikt te maken voor verhuur of bewoning dienen deze volledig te worden gerenoveerd. De kosten voor renovatie zijn in de kostenraming buiten beschouwing gelaten.’ 
    
    Deurlines heeft zich niet op de ontbindende voorwaarde beroepen. 
    
      
    
     Artikel 2 sub t van de overeenkomst d.d. 31 mei 2008 luidt: 
    
    Verkoper garandeert het verkochte uitsluitend te hebben gebruikt als winkelpand. 
    
      
    
     Artikel 3 van de overeenkomst d.d. 31 mei 2008 luidt: 
    
    Verkoper staat er voor in, dat hij aan koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van koper behoren te worden gebracht, met dien verstande dat inlichtingen over feiten welke aan koper bekend zijn of uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, voor zover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van koper verlangd mag worden, door verkoper niet behoeven te worden verstrekt. 
    
    In de leveringsakte d.d. 1 oktober 2008 onder artikel 7.B. garandeert [gedaagde] aan zijn mededelingsplicht te hebben voldaan. 
    
      
    
     Onder artikel 6.a. van de overeenkomst d.d. 31 mei 2008 verklaart Deurlines de in het koopcontract vermelde lasten en beperkingen te aanvaarden alsmede die welke na onderzoek als bedoeld in artikel 3 voor hem uit de feitelijke situatie kenbaar zijn of hadden kunnen zijn. 
    
      
    
     In de leveringsakte d.d. 1 oktober 2008 verklaart [gedaagde] onder artikel 7.D.a. dat het verkochte door hem werd gebruikt als winkelpand en de eigenschappen bezit die voor dat gebruik nodig zijn. 
    
      
    
     In oktober/november 2008 is ontdekt dat de, met name originele, houten vloerdelen op eerste en tweede verdieping van het voorhuis door houtworm zijn aangetast. Deurlines heeft [gedaagde] hiervan in kennis gesteld bij brief van 2 december 2008. In die brief is [gedaagde] aansprakelijk gesteld. 
    
      
    
     
    
     Het geschil 
    
     Deurlines B.V. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    A.  primair [gedaagde] te veroordelen tot voldoening van een bedrag aan schadevergoeding ad € 95.962,89, alsmede de overige kosten van deskundigen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 december 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, op basis van wanprestatie danwel onrechtmatige daad; 
    
    B.  subsidiair [gedaagde] te veroordelen tot terugbetaling van een deel van de reeds betaalde koopprijs gelijk aan het bedrag van de door eiseres geleden schade; 
    
    C.  meer subsidiair [gedaagde] te veroordelen tot herstel van het winkelpand (ex artikel 7:21 BW) op grondslagen zoals verwoord in de dagvaarding. 
    
    Deurlines vordert tevens buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.788,00, veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten met rente daarover en nakosten. 
    
    Ten aanzien van haar primaire vordering heeft Deurlines ter onderbouwing aangevoerd dat zij weliswaar rekening moest houden met achterstallig onderhoud, maar dat zij niet de aanwezigheid van houtworm behoefde te verwachten. Door de aantasting van het hout door houtworm bezat het winkelpand ten tijde van de levering niet de eigenschappen die voor een normaal gebruik als winkelpand nodig zijn. Behandeling van het hout is dringend noodzakelijk teneinde het winkelpand veilig te kunnen gebruiken. Gelet op de in artikel 7.D.a. van de leveringsakte d.d. 1 oktober 2008 gegeven garantie is [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de uit de koopovereenkomst en leveringsakte voortvloeiende verplichtingen. Voor het geval niet vast komt te staan dat [gedaagde] een garantie heeft gegeven voor normaal gebruik van het winkelpand, beroept Deurlines zich op de wettelijke regeling van artikel 7:17 BW. Het winkelpand bezit niet de eigenschappen die Deurlines mocht verwachten. [gedaagde] is een deskundig verkoper en wist van de aanwezigheid van houtworm, althans hij had dat behoren te weten. In het verleden zijn er vele herstelwerkzaamheden uitgevoerd. De voormalig huurder van het pand heeft bovendien aan [gedaagde] danwel aan diens makelaar gemeld dat het voorste gedeelte van het winkelpand niet kon worden betreden omdat dat niet veilig zou zijn. Ook het vermoeden van een gebrek dient te worden medegedeeld. [gedaagde] heeft zijn mededelingsplicht geschonden, terwijl Deurlines middels de Quick Scan haar onderzoeksplicht is nagekomen. Er is door Deurlines onderzoek naar zichtbare zaken gedaan en dat is voldoende. Deurlines kon de houtwormaantasting voorafgaand aan het sluiten van de voorlopige en definitieve koopovereenkomst niet waarnemen omdat de originele houten vloerdelen van de verdiepingsvloeren aan het zicht waren onttrokken. Zij zaten verscholen onder hardboard beplating. De non-conformiteit van het winkelpand en de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] staan vast, aldus Deurlines. [gedaagde] dient op grond van artikel 6:74 BW de door Deurlines geleden en te lijden schade te vergoeden. Het moedwillig verzwijgen en/of verbergen dat sprake is van houtworm is bovendien onrechtmatig. Als gevolg van deze onrechtmatige gedraging van [gedaagde] heeft Deurlines het winkelpand gekocht en schade geleden. De schade bestaat uit de kosten in verband met de houtwormbestrijding door Plaagdierprobleem geoffreerd voor € 1.950,00, de kosten van herstel door Bouwbedrijf De Beer geoffreerd voor € 94.012,89 en de kosten van inschakeling deskundigen. 
    
    Ten aanzien van haar subsidiaire vordering heeft Deurlines aangevoerd dat, in het geval dat de non-conformiteit is gegeven maar deze niet aan [gedaagde] zou kunnen worden toegerekend, sprake is van dwaling ex artikel 6:228 BW. Indien Deurlines voor de aankoop van het winkelpand op de hoogte zou zijn gebracht van houtworm in het hout, als gevolg waarvan het winkelpand niet veilig was, dan had zij dit winkelpand niet, althans niet onder deze omstandigeheden gekocht. [gedaagde] heeft van de aanwezigheid van houtworm geweten althans behoren te weten en daarom had hij ervan melding dienen te maken aan Deurlines. Deurlines wenst met haar subsidiaire vordering een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst te bewerkstelligen in die zin dat het nadeel van Deurlines wordt opgeheven. 
    
    Haar meer subsidiare vordering stoelt Deurlines op artikel 7:21 sub b BW onder verwijzing naar grondslagen zoals verwoord in de dagvaarding. Zij doelt met de verwijzing naar de grondslagen zoals verwoord in de dagvaarding kennelijk op de gestelde non-conformiteit. 
    
    [gedaagde] is vanaf de eerste dag van aansprakelijkstelling gehouden de wettelijke rente over de vordering tot schadevergoeding te voldoen. Deurlines is gerechtigd om vanaf dat moment buitengerechtelijke incassokosten te vorderen. 
    
    Het is Deurlines niet bekend dat houtworm doodgaat in ruimtes met een centrale verwarming. Haar ervaring is dat ook in dergelijke ruimtes houtworm actief aanwezig kan zijn. 
    
      
    
     [gedaagde] voert verweer. Hij stelt zich op het standpunt dat hij zijn mededelingsplicht niet heeft geschonden. Nadat hij de eigendom van het pand verkreeg in 1985 heeft hij het pand zelden van binnen gezien, ook niet voordat hij het pand te koop aanbood. Hij heeft nooit enige klacht van enige huurder gehad. Hem is niet gemeld dat de verdiepingsvloer aan de voorkant gevaarlijk was. [gedaagde] was voor en ten tijde van de verkoop niet op de hoogte van de aanwezigheid van houtwormaantasting. Derhalve kon hij daar ook geen mededelingen over doen. [gedaagde] heeft gegarandeerd dat het pand uitsluitend als winkelpand is gebruikt, hetgeen ook het geval is. De garantie houdt niet in dat het pand ook in de toekomst als winkelpand gebruikt kan worden. Het is juist dat in de leveringsakte d.d. 1 oktober 2008 onder artikel 7.D.a. staat dat het pand de eigenschappen heeft die voor het gebruik als winkelpand nodig zijn. [gedaagde] erkent ter comparitie van partijen de aanwezigheid van houtworm, maar stelt dat het op de weg van Deurlines had gelegen om nader onderzoek te laten verrichten naar aanleiding van de Quick Scan. Deurlines had de koop afhankelijk gesteld van het technisch onderzoek, juist omdat [gedaagde] nauwelijks informatie had en omdat het een oud pand betrof. In het rapport van de Quick Scan staat dat de hele bovenverdieping aan renovatie toe was. Een vorige huurder was blijkens de dagvaarding op de hoogte van de slechte staat van de verdiepingsvloer. Dan zou een deskundige dat ook kunnen en behoren te constateren. De beplating had op eenvoudige en goedkope wijze verwijderd en eventueel vervangen kunnen worden. De door Deurlines ingeschakelde deskundige heeft blijkbaar geen goed onderzoek gedaan, hetgeen behoort tot de onderzoeksplicht van de koper, aldus [gedaagde]. Een tekortkoming kan [gedaagde] niet worden verweten. De vorderingen dienen alle te worden afgewezen met veroordeling van Deurlines in de kosten van de procedure. 
    
    Ten aanzien van de schade betwist [gedaagde] de noodzaak van de bestrijding van de houtworm. Het is feit van algemene bekendheid dat houtworm doodgaat als een pand wordt verwarmd met een centrale verwarmingsinstallatie. [gedaagde] weet niet of in het pand op elke verdieping centrale verwarming is. Voorts betwist [gedaagde] de begroting van de kosten tot herstel door Bouwbedrijf De Beer. Niet alle daarin genoemde werkzaamheden hebben betrekking op schade door houtworm en niet al die werkzaamheden zijn noodzakelijk. Bovendien had Deurlines bij de aankoop reeds rekening gehouden met renovatie van de verdiepingen. Die kosten worden thans ten onrechte van [gedaagde] gevorderd. 
    
      
    
     
    
     De beoordeling 
    
     Kern van het geschil is de vraag of het winkelpand beantwoordt aan de overeenkomst. Deurlines stelt dat er houtworm in de verdiepingsbalken-/vloeren van de eerste en tweede verdieping alsook in de trap naar de tweede (zolder-) verdieping van het winkelpand zit. De houtworm heeft volgens haar de vloerdelen van de eerste en de tweede verdieping, de trap naar de zolderverdieping en de balken van de eerste en tweede verdieping zodanig aangetast dat gedeeltelijke vervanging noodzakelijk is. Deurlines beroept zich op non-conformiteit. Ter comparitie van partijen heeft [gedaagde] de aanwezigheid van houtworm erkend. Derhalve staat vast dat het litigieuze winkelpand een feitelijk gebrek heeft. Thans ligt de vraag voor of dit feitelijke gebrek als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst dient te worden aangemerkt. 
    
      
    
     [gedaagde] stelt dat hij niet toerekenbaar tekort is gekomen. Hij is er vanuit gegaan dat met de technische inspectie, die in de overeenkomst van 19 maart 2008 als voorwaarde is gesteld, eventuele gebreken voor risico van Deurlines zouden komen. De technische inspectie is in opdracht van Deurlines door Search Ingenieursbureau in de vorm van de Quick Scan uitgevoerd. Of de houtwormaantasting toen ontdekt had moeten zijn hangt af van de mate van kenbaarheid c.q. waarschijnlijkheid in verband met wat kenbaar was. Het rapport van de Quick Scan en de foto’s wekken de indruk dat slechts is geregistreerd wat zichtbaar was. De mogelijke achtergronden van wat werd gezien lijken niet nader te zijn onderzocht. De gestelde omvang van de houtwormaantasting is echter zodanig dat niet zonder meer is aan te nemen dat zij bij de technische inspectie niet zichtbaar was. Er dient alsnog te worden vastgesteld of de houtwormaantasting er een is die bij een technisch onderzoek zoals tussen partijen overeengekomen aan het licht had behoren te komen. De rechtbank acht dan ook een deskundigenbericht noodzakelijk om aan de hand daarvan preciezer te weten te komen wat de mate en de aard van de houtwormaantasting is en op welke plaatsen de houtwormaantasting zich voordoet. Ook en vooral dient in het deskundigenbericht de vraag te worden beantwoord of de houtwormaantasting had moeten blijken bij een technische inspectie als die in de overeenkomst van 19 maart 2008 als voorwaarde is gesteld. Indien dat laatste het geval is ligt het in de rede om [gedaagde] in het gelijk te stellen. Zo niet, dan dient de rechtbank te beoordelen of de houtwormaantasting als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst dient te worden aangemerkt. 
    
      
    
     Alvorens tot het benoemen van een deskundige/deskundigen over te gaan zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten omtrent het aantal deskundigen, de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. 
    
      
    
     Nu [gedaagde] de door Deurlines gestelde non-conformiteit van het winkelpand gemotiveerd betwist, ligt het op de weg van Deurlines om de non-conformiteit te bewijzen. De rechtbank zal bepalen dat de aan het deskundigenonderzoek verbonden kosten, in afwachting van een beslissing over de proceskosten, door Deurlines moet worden voorgeschoten. 
    
     
    
     De beslissing 
    
    De rechtbank 
    
      
    
     verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 22 december 2010 voor het nemen van een akte, eerst door Deurlines, met betrekking tot hetgeen de rechtbank onder punt 4.3. heeft overwogen; 
    
      
    
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
      
    
      
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2010.