ECLI:NL:RBARN:2012:BX8837, Rechtbank Arnhem, 19-09-2012, 226163
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser stelt dat gedaagde (accountantskantoor) jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten door onjuiste advisering. In verband met het primaire verweer van gedaagde, dat zij geen contractspartij was van eiser, wordt eiser bewijs opgedragen van zijn stelling dat inzake de door hem gestelde werkzaamheden gedaagde moet worden aangemerkt als (de rechtsopvolger van) zijn opdrachtnemer.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 226163 / HA ZA 12-105
    
    Vonnis van 19 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      eiser,
      advocaat mr. F.A. Rost Onnes te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde] ACCOUNTANTS B.V.,
      gevestigd te [[woonplaats]]
      gedaagde,
      advocaat mr. N.E.N. de Louwere te Waalre.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] Accountants B.V. genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 25 april 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 2 augustus 2012. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] en zijn echtgenote werken sinds 1991 samen in een vennootschap onder firma,V.O.F. [eiser] genaamd (verder: de vof). In 1995 heeft FSV Accountants advies uitgebracht over een op te zetten fiscale structuur ten behoeve van een beoogde bedrijfsopvolging door de drie zonen van [eiser]. Hierna is ervoor gekozen om een zogenaamde ondermaatschap op te richten, V.O.F. Tasker Nederland genaamd (verder: de ondermaatschap), waarin zowel de ouders als de zonen gerechtigd waren tot de winst. Vervolgens zijn de zonen via de ondermaatschap werkzaamheden gaan verrichten voor de vof tegen een jaarlijkse ‘fee’. 
      Daarnaast is in 2001 een Duitse vennootschap opgericht, Tasker GmbH genaamd (verder: de GmbH). De GmbH had een postadres in Duitsland. In de GmbH werd [eiser] 100% aandeelhouder en kwamen de zonen in loondienst. In Nederland werd geen belasting betaald over de looninkomsten.
    
    
    
      2.2.	 Naar aanleiding van een in augustus 2003 gestart boekenonderzoek door de Nederlandse belastingdienst zijn in 2006 controlerapporten uitgebracht, die hebben geleid tot aanzienlijke fiscale naheffingen met boetes bij [eiser], zijn echtgenote en zijn zonen.
      De naheffingen waren, kort gezegd, het gevolg van het feit dat de ondermaatschap vanaf 2001 niet meer kwalificeert als een onderneming in de zin van art. 6 lid 1 Wet IB 1964 en dat de vennoten in dat jaar en in de daarop volgende jaren ten onrechte gebruik hadden gemaakt van fiscale ondernemersfaciliteiten, alsmede dat de Duitse GmbH feitelijk werd geleid vanuit Nederland en daarom in Nederland binnenlands belastingplichtig was.
      De vof, de ondermaatschap en de individuele vennoten (die verder worden aangeduid met [eiser] c.s.) hebben bezwaar en beroep ingesteld tegen de aanslagen, maar hun bezwaren zijn in alle instanties tot en met de Hoge Raad verworpen.
    
    
    2.3.	Bij brief van 7 december 2010 hebben [eiser] c.s. [gedaagde] Accountants B.V. aansprakelijk gesteld voor de schade die zij beweren te hebben geleden door onjuiste adviezen van [gedaagde] Accountants B.V.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser] vordert   samengevat - verklaring voor recht dat [gedaagde] Accountants B.V. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] c.s., althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, met veroordeling van [gedaagde] Accountants B.V. tot betaling van € 227.487,22, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    
      3.2.	[eiser] legt aan deze vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] Accountants B.V. vanaf 1997 tot en met 2004 op basis van een overeenkomst van opdracht diverse diensten heeft verricht voor [eiser] c.s., bestaande uit het verzorgen van de aangiften inkomstenbelasting en de loonadministratie, het opstellen van jaarrekeningen, een advisering inzake een mogelijke herstructurering d.d. 16 december 2003 en de beantwoording van vragen van de belastingdienst in 2004. 
      [eiser] verwijt [gedaagde] Accountants B.V.:
      - dat zij hen rondom het verzorgen van de aangiften en jaarrekeningen 2001 niet uitdrukkelijk heeft gewezen op de wetswijziging per 1 januari 2001 inzake het ondernemersbegrip in fiscalibus, waarmee ondermaatschappen niet langer als onderneming werden geduld, 
      - dat zij hen rondom de oprichting van de GmbH niet uitdrukkelijk heeft gewezen op de invulling van het begrip ‘plaats van de feitelijke leiding’ en de aanzienlijke fiscale gevolgen van de onjuiste invulling daarvan voor de individuele vennoten,
      - dat zij in het advies van eind 2003 niet uitdrukkelijk heeft gesteld dat de toenmalige structuur vof/ondermaatschap en de opzet in Duitsland onhoudbaar waren en gewijzigd dienden te worden, 
      - dat zij in het kader van het boekenonderzoek namens hen richting de belastingdienst onhoudbare standpunten heeft ingenomen.
      [eiser] stelt dat de vennoten, dit wil zeggen zijn echtgenote en zonen, hun vorderingen op [gedaagde] Accountants B.V. ter incasso hebben overgedragen aan [eiser].
    
    
    3.3.	[gedaagde] Accountants B.V. voert verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[gedaagde] Accountants B.V. voert in de eerste plaats en primair als verweer dat [eiser] haar ten onrechte in rechte heeft betrokken, omdat [gedaagde] Accountants B.V. geen contractspartij was van [eiser]. Subsidiair voert [gedaagde] Accountants B.V. nog andere preliminaire verweren, in het bijzonder een beroep op schending van de klachtplicht en op verjaring. Verder voert [gedaagde] Accountants B.V. subsidiair ook inhoudelijk verweer tegen de gestelde tekortkomingen, maar eerst zal moeten worden uitgemaakt wie in deze zaak heeft te gelden als de opdrachtnemer en contractspartij van [eiser] c.s. Te dien aanzien overweegt de rechtbank als volgt.
    
    
    
      4.2.	[gedaagde] Accountants B.V. stelt dat zij een zogenaamde ‘Audit-B.V.’ is ten behoeve van de controlepraktijk en dat door haar voor [eiser] c.s. geen controlewerkzaamheden zijn verricht. [gedaagde] Accountants B.V. stelt dat de werkzaamheden voor [eiser] c.s. zijn uitgevoerd binnen (een andere vennoot van) de maatschap en dat (ook) geen sprake is geweest van overgang van activiteiten naar [gedaagde] Accountants B.V.
      [gedaagde] Accountants B.V. licht toe dat de werkzaamheden voor [eiser] c.s. zijn uitgevoerd door de accountant [betrokkene 1], die in het verleden werkzaam was bij FSV accountants en die in 1997 met medeneming van [eiser] c.s. als klant is overgestapt naar de organisatie van [gedaagde]. Dit was toen een maatschap. [gedaagde] Accountants B.V. stelt dat [betrokkene 1] bij die maatschap in dienst is getreden en later als maat is toegetreden. Binnen de maatschap werd, na de overstap van [betrokkene 1], ook voor [eiser] c.s. gewerkt door de fiscalist [betrokkene 2], die eveneens werknemer was van de maatschap.
    
    
    
      4.3.	[eiser] baseert de identiteit van de opdrachtnemer inzake de fiscale werkzaamheden op een door [betrokkene 1] namens ‘[gedaagde]. Accountants’ uitgebrachte en door [eiser] voor akkoord getekende offerte d.d. 16 december 1997, in welke offerte wordt verwezen naar dienstverlenings- en betalingsvoorwaarden van ‘[gedaagde]. Accountants & Adviseurs’. 
      Het op de offerte vermelde adres van de opdrachtnemer was [adres] te [woonplaats] en dit is ook het huidige adres van een vestiging van [gedaagde] Accountants B.V. 
      Naar aanleiding van het verweer van [gedaagde] Accountants B.V. dat aan de voet van de offerte en op alle latere documenten (aangiften, brieven, facturen etc.) staat vermeld dat ‘[gedaagde]. Accountants’ c.q. ‘[gedaagde]. Accountants & Adviseurs’ een maatschap is, en dus niet [gedaagde] Accountants B.V. die immers een besloten vennootschap is,  stelt [eiser], zo begrijpt de rechtbank, dat dit [gedaagde] Accountants B.V. niet uitsluit omdat daarbij is vermeld dat in deze maatschap wordt deelgenomen door besloten (beroeps-) vennootschappen en in de genoemde algemene voorwaarden staat dat alle juridische entiteiten van de organisatie kunnen worden aangemerkt als de opdrachtnemer. 
      Voorts werpt [eiser] [gedaagde] Accountants B.V. tegen dat zij in haar verweer tegen de aansprakelijkstelling in de brief van december 2010 niet heeft aangevoerd dat zij niet de entiteit was die aansprakelijk was voor de beroepsfouten van de in deze zaak betrokken accountant en fiscalist. 
      Ten slotte stelt [eiser] dat [gedaagde] op dit punt verwarring creëert en dat deze verwarring voor haar risico dient te komen, hetgeen de rechtbank begrijpt als: voor rekening en risico van [gedaagde] Accountants B.V. [eiser] stelt hierbij nog dat zij in het handelsregister heeft gezocht naar een in [woonplaats] gevestigde maatschap die actief was in de jaren 2001 tot en met 2005, maar dat deze niet was te vinden. 
    
    
    4.4.	De rechtbank overweegt met betrekking tot de nadere argumenten van [eiser] dat in redelijkheid in de overgelegde algemene voorwaarden van [gedaagde]. Accountants & Adviseurs niet kan worden gelezen dat naar keuze van de opdrachtgever, ongeacht wie de opdracht heeft aanvaard en/of uitgevoerd, iedere in de maatschap deelnemende beroepsvennootschap kan worden aangemerkt als zijn opdrachtnemer. De in artikel 1 onder de Definities opgenomen bepaling, waarop [eiser] deze stelling baseert, luidt:
    
    a. Opdrachtnemer: de maatschap [gedaagde]. Accountants en Adviseurs, gevestigd te [woonplaats A], almede de daaraan gelieerde rechtspersonen en overige juridische entiteiten, zoals, maar niet beperkt tot: [gedaagde]. te [woonplaats A], ’[woonplaats B], [[woonplaats]] en [woonplaats C]; [kantoor X]; [kantoor Y] te [woonplaats C]; [kantoor Z] Groep BV: [kantoor Z] [woonplaats E] BV te [woonplaats E]; [kantoor Z] PersoneelAdvies BV (DPA) te [woonplaats E]; [kantoor Z] [woonplaats F] BV te [woonplaats F]. Als opdrachtnemer dient te worden aangemerkt de juridische entiteit door of namens wie de opdracht is aanvaard.
    
    De laatste zin van deze bepaling is duidelijk en niet voor verschillende uitleg vatbaar. [eiser] zal inzake de door hem gestelde contractuele tekortkomingen de juridische entiteit moeten aanspreken die de opdracht heeft aanvaard. De rechtbank verwijst naar artikel 7A:1679 e.v. BW: een individuele vennoot is in beginsel niet aansprakelijk voor de schuld waarvoor een andere vennoot aansprakelijk is uit hoofde van zijn handelen met een derde.
    
    4.5.	Hieraan doet niet af dat [gedaagde] Accountants B.V. in haar eerste reactie op de aansprakelijkstelling van 7 december 2010 zich heeft beperkt tot inhoudelijk verweer en niet meteen uit eigen beweging heeft aangevoerd dat [eiser] c.s. een andere entiteit moeten aanspreken. Hiermee kan [gedaagde] Accountants B.V. in redelijkheid niet geacht worden enige aansprakelijkheid voor eventuele tekortkomingen van een andere vennoot als een eigen aansprakelijkheid te hebben aanvaard, noch de mogelijkheid van verweer op dit punt te hebben prijsgegeven. Evenmin kan [eiser] de aansprakelijkheid van [gedaagde] Accountants B.V. baseren op het creëren van verwarring. Hiervoor heeft [eiser] onvoldoende gesteld. In het bijzonder heeft [eiser] niet gesteld dat hij bij het maatschapssecretariaat en/of bij [gedaagde] Accountants B.V. navraag heeft gedaan naar de identiteit van zijn opdrachtnemer. Te dien aanzien heeft [gedaagde] Accountants B.V. ter comparitie verklaard dat [eiser] op dit onderdeel, voorafgaand aan deze procedure, ook contact had kunnen opnemen met de advocaat van [gedaagde] Accountants B.V. en dat deze dan duidelijkheid op dit punt zou hebben verschaft, maar dit heeft (de advocaat van) [eiser] evengoed nagelaten. De omstandigheid dat de maatschap in de litigieuze jaren, dit wil zeggen van 2001 tot en met 2005, mogelijk niet stond ingeschreven in het handelsregister, kan [gedaagde] Accountants B.V. ook niet worden tegengeworpen. [gedaagde] Accountants B.V. heeft onweersproken gesteld dat dit destijds niet verplicht was.
    
    
      4.6.	Met betrekking tot die identiteit van de opdrachtnemer van [eiser] c.s. acht de rechtbank op voorhand niet aannemelijk dat de offerte van 16 december 1997 is uitgebracht door of namens [gedaagde] Accountants B.V. [gedaagde] Accountants B.V. is immers pas opgericht op 22 april 1978 en zulks niet onder deze naam maar onder de naam Accountants- en Belastingadviesbureau [kantoor Z] Bergh B.V. Dit blijkt uit het ter comparitie overgelegde uittreksel uit het handelsregister met betrekking tot haar handelsregisterhistorie. Uit dat uittreksel blijkt weliswaar tevens dat aan de oprichting nog een oprichtingsfase is voorafgegaan vanaf 1 december 1997, maar deze onderneming voerde volgens dat uittreksel in december 1997 nog niet de handelsnaam ‘[gedaagde]. Accountants’ en was destijds ook nog niet gevestigd op het in de offerte vermelde adres in [[woonplaats]] maar op een adres in ’[woonplaats G]. 
      Deze onderneming is volgens dat uittreksel pas op 1 januari 2007 de handelsnaam [gedaagde] Accountants B.V. gaan voeren, zijnde nog steeds niet exact dezelfde handelsnaam als de op de offerte vermelde handelsnaam en zijnde in elk geval pas geruime tijd na de opdracht en de door [eiser] gestelde tekortkomingen daarin. 
    
    
    4.7.	De oorspronkelijke opdrachtnemer lijkt derhalve vooralsnog een andere juridische entiteit te zijn dan [gedaagde] Accountants B.V. Weliswaar is het, gezien het adres van waaruit de opdracht werd uitgevoerd, niet uitgesloten dat de dienstverlening en/of de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen in een later stadium met medewerking van [eiser] c.s. zijn ingebracht in [gedaagde] Accountants B.V., maar dit is niet gesteld en ook niet gebleken.
    
    4.8.	Nadat het voorgaande ter comparitie was besproken met [eiser] en de rechter hem erop had gewezen dat dit wel eens een breekpunt zou kunnen worden in deze procedure, heeft [eiser] uitdrukkelijk aangeboden om bewijs te leveren met betrekking tot de door hem gestelde identiteit van de opdrachtnemer van hem en de zijnen. De rechtbank zal hem hiertoe de gelegenheid geven op de wijze zoals vermeld onder de beslissing. In afwachting van het resultaat van die bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	draagt [eiser] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat inzake de door hem gestelde werkzaamheden [gedaagde] Accountants B.V. moet worden aangemerkt als de (rechtsopvolger van de) opdrachtnemer van [eiser] c.s.,
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 3 oktober 2012  voor uitlating door [eiser] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.3.	bepaalt dat [eiser], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.4.	bepaalt dat [eiser], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op donderdagen in de maanden oktober tot en met december 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. N.W. Huijgen in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2012.