ECLI:NL:GHSHE:2009:BK4090, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-11-2009, 20-001351-07
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gamma-hydroxyboterzuur (GHB), zijnde een andere benaming voor 4-hydroxyboterzuur, is door de wetgever strafbaar gesteld en als dusdanig geplaatst op lijst II bij de Opiumwet. Dat het middel niet in de eerste kolom van lijst II is opgenomen maar in een andere kolom van die lijst moet als een kennelijke vergissing worden aangemerkt.

Parketnummer  : 20-001351-07
      Uitspraak	: 6 november 2009
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof te 
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 16 maart 2007 in de strafzaak met parketnummer 03-700665-06 tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1982], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    De officier van justitie heeft dit hoger beroep voor aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep weer rechtsgeldig ingetrokken.
    
    
    Omvang van het hoger beroep
    
    Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder 2 is ten laste gelegd. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de verdachte zal veroordelen ten aanzien van feit 2 tot een gevangenisstraf van 12 weken met aftrek van het voorarrest en met teruggave aan verdachte van de in beslag genomen brief van de Postbank en een GSM.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
    
    
      2. 
      hij op of omstreeks 16 november 2006 te Sittard-Geleen, in elk geval in het arrondissement Maastricht, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 16,5 liter GHB (Gamma-hydroxyboterzuur), zijnde GHB (Gamma-hydroxyboterzuur), zijnde een synoniem van 4-hydroxyboterzuur, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
    
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    
      A.1.	
      De raadsman van verdachte heeft primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Hiertoe heeft hij het volgende aangevoerd.
    
    
    
      De verslaglegging door de politie lijkt op cruciale punten vervalst te zijn. Feitelijk was er slechts oude CIE-informatie, die desgevraagd niet geactualiseerd kon worden, terwijl de politie wel  in een ambtsedig proces-verbaal heeft opgeschreven dat de CIE informatie nog steeds actueel was.
      De politie heeft in deze zaak de boel geflest door bewust en weloverwogen een verkeerde voorstelling van zaken te geven om aldus verregaande bevoegdheden te verkrijgen. Het gaat om bevoegdheden die de burger, in dit geval de verdachte, rechtstreeks in zijn belangen raken. 
    
    
    
      B.
      Het hof overweegt het volgende.
    
    
    
      B.1.
      De CIE informatie van 27 maart 2006 was dat verdachte handelde in GHB. Het hof heeft op grond van het proces-verbaal van verhoor van verbalisant [verbalisant] bij de rechter-commissaris vastgesteld dat de verbalisant belast was met het vooronderzoek en dat hij in september 2006 nog contact heeft gehad met de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE). [verbalisant] verklaarde dat de CIE hem toen mededeelde dat de eerder gegeven informatie nog actueel was en, zo verklaarde hij,,dat er sinds  27 maart 2006 niets was veranderd. [verbalisant] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat hij uit de mededeling opmaakte dat de informatie nog actueel was, welke vertaling het hof niet onjuist voorkomt. 
      Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande niet kan worden afgeleid dat de verbalisant  heeft gedoeld op het misleiden van de justitiële autoriteiten. 
    
    
    Het hof verwerpt het verweer.
    
    
      B.2.
      Nu ook overigens niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van verdachte.
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 16 november 2006 te Sittard-Geleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 13 liter GHB (Gamma-hydroxyboterzuur), zijnde GHB (Gamma-hydroxyboterzuur), zijnde een synoniem van 4-hydroxyboterzuur, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    
      C.
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    
      C.1.
      De advocaat-generaal is uitgegaan van een hoeveelheid van ongeveer 16,5 liter GHB en heeft daarbij verwezen naar pagina 65 van het stamproces-verbaal van regiopolitie Limburg Zuid, district Sittard, waar door [verbalisant] de door de monsternemer gerelateerde hoeveelheid GHB die in de woning van verdachte was aangetroffen, is gewijzigd. 
    
    
    
      C.2.
      Het hof is echter van oordeel dat meer waarde dient te worden gehecht aan het door de monsternemer,[verbalisant 2], zelf opgemaakt proces-verbaal van monsterneming d.d. 20 november 2006, opgenomen op pagina 524-525 van het dossier. Het hof komt mitsdien tot een bewezenverklaring van een totale hoeveelheid van ongeveer 13 liter GHB.
      Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    
    
      D.
      Door de verdediging is subsidiair het verweer gevoerd dat de verdachte, ingeval van bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde, ter zake dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Hiertoe is aangevoerd dat het bezit van Gamma-hydroxyboterzuur (GHB) niet strafbaar is, aangezien deze stof, ten gevolge van een wetgevingsfout, niet vermeld staat op lijst II behorende bij de Opiumwet.
    
    
    
      E.
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    
    
      E.1.
      Het Aanhangsel van de Handelingen van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, d.d. 7 december 2001, houdt als antwoord van de minister van justitie op vragen van kamerlid Van de Camp over de aanpak van GHB ondermeer in:
      “…op de laatste vergadering van de VN-Commission on Narcotic Drugs te Wenen is besloten GHB op Lijst IV van het Verdrag inzake Psychotrope Stoffen te plaatsen. Nederland moet daar als lidstaat van het verdrag opvolging aan geven door implementatie in de Nederlandse wetgeving. Gezien het feit dat de controle op andere middelen van dit VN-verdrag in de Opiumwet is geïmplementeerd, zal dit ook voor GHB geschieden. Zoals gebruikelijk is bij plaatsing van stoffen op Lijst IV van het VN-verdrag, zal GHB daarom bij AmvB op lijst II van de Opiumwet worden geplaatst.”
    
    
    
      Uit het besluit van 26 juli 2002, houdende aanwijzing van middelen op grond van artikel 2, tweede lid, van de Opiumwet alsmede wijziging van lijst II, behorende bij de Opiumwet op grond van artikel 3, tweede lid, (Staatsblad 2002, 438), blijkt dat de wijzigingen in de Nederlandse wetgeving zijn geïmplementeerd.
      Artikel 1 van dit besluit luidt: 
      1. Als middelen als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Opiumwet worden aangewezen:
      a. 4-hydroxyboterzuur
      b. zolpidem.
      2. De in het eerste lid genoemde middelen worden geplaatst op onderdeel a, onder 2, van de bij de Opiumwet behorende lijst II.
      In de Nota van Toelichting bij het besluit wordt voorts nog vermeld dat 4-hydroxyboterzuur soms ook wordt aangeduid als gammahydroxyboterzuur.
    
    
    
      E.2.
      Het hof is van oordeel dat, gelet op het bovenstaande, het middel gammahydroxyboterzuur, zijnde een andere benaming voor 4-hydroxyboterzuur, door de wetgever strafbaar is gesteld en als dusdanig op lijst II bij de Opiumwet is geplaatst.
      Dat dit middel, zoals door de raadsman is betoogd, niet in de eerste kolom van lijst II is opgenomen, maar in een andere kolom van die lijst doet aan dit oordeel niet af en moet als een kennelijke vergissing worden aangemerkt. 
    
    
    Het hof verwerpt het verweer. 
    
    
      E.3.
      Het bewezen verklaarde is voorzien bij artikel 3, aanhef en onder C, van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 11, tweede lid, van de Opiumwet, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf 
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
      Bij de straftoemeting heeft het hof in het bijzonder rekening gehouden met het feit dat verdachte heeft erkend zich schuldig te hebben gemaakt aan het strafbare feit, ad informandum vermeld op de inleidende dagvaarding, voor welk feit de verdachte niet afzonderlijk is of zal worden vervolgd, te weten:
      1. 700665-06 16 november 2006, Sittard, gemeente Sittard-Geleen, aanwezig hebben van 5 XTC-pillen (MDMA);
    
     
    
      Naar het oordeel van het hof kan, alles overziend, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. 
      Daarbij is rekening gehouden met:
      - de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
      - de omstandigheid dat GHB, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren.
    
     
    Van hetgeen in beslag genomen en nog niet teruggegeven is, zal de teruggave aan de verdachte worden gelast.
     
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte onder 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het onder 2 bewezen verklaarde oplevert:
    
    Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 (twaalf) weken.
    
    Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
    
    
      Gelast de teruggave aan verdachte van de in beslaggenomen voorwerpen, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten:
      - een brief van de Postbank;
      - een GSM, merk Samsung. 
    
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. H. Harmsen, voorzitter,
      mr. K. van der Meijde en mr. T.A. de Roos,
      in tegenwoordigheid van mw. H. van Zandbeek, griffier,
      en op 6 november 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. T.A. de Roos is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.