ECLI:NL:RBONE:2013:BZ2305, Rechtbank Oost-Nederland, 14-02-2013, C/08/134247 / KG ZA 13-3
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadeverzekering. Deel vorderingen toegewezen gelet op ter zitting gedane toezeggingen. Overige vorderingen afgewezen nu niet is voldaan aan vereisten voor toewijzing van een geldsom (meer specifiek schadepenningen) in kort geding.

RECHTBANK OOST-NEDERLAND
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      zaaknummer: C/08/134247 / KG ZA 13-3
      datum vonnis: 14 februari 2013 
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Nederland, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [Eiseres sub 1],
      gevestigd te [plaats],
      eiseres,
      advocaat: mr. M.A.D. Bol te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      Millburn Insurance Company Ltd.,
      gevestigd te Londen,
      gedaagde sub 1,
      advocaat: mr. S.N.J. Putter te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Autosportverzekering.nl B.V.,
      gevestigd te Enschede,
      gedaagde sub 2,
      advocaat: mr. W.M. Stolk te Rotterdam,
    
    
    In welke zaak hebben verzocht te mogen tussenkomen aan de zijde van eiseres
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DAY V TEC B.V.,
      gevestigd te Katwijk,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DB Motorsport B.V.,
      gevestigd te Waddinxveen,
      eiseressen in het incident,
      advocaat: mr. B. van der Horst te Maarheeze, gemeente Cranendonck.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘[eiseres]’, ‘Millburn’, ‘ASV’, ‘Day V’ en ‘DB’ worden genoemd.
      1.	De procedure
    
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de uitgebrachte dagvaarding met bijbehorende producties
      - de akte overleggen producties door [eiseres]
      - de incidentele vordering tot tussenkomst van Day V van 28 januari 2013
      - de incidentele vordering tot tussenkomst van DB van 29 januari 2013
      - de brief van Millburn tot het instellen van een vordering jegens ASV ex artikel 118 Rv van 30 januari 2013
      - de mondelinge behandeling op 31 januari 2013
      - de pleitnota van [eiseres]
      - de pleitnota van Millburn
      - de pleitnota van ASV
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      De incidentele vordering tot tussenkomst
      1.3. Zowel Millburn als ASV hebben gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen tussenkomst van Day V en DB.  Kort gezegd komt het bezwaar hierop neer dat Millburn en ASV stellen dat tussenkomst in strijd is met de goede procesorde, nu zij in hun verdediging zijn geschaad wegens het korte tijdsbestek tussen indiening van de vorderingen en de behandeling (temeer ook gelet op het internationale karakter en de daardoor aanwezige vertaalbeletselen), alsmede dat Day V en DB geen eigen belang hebben aangetoond op het voorkomen van een benadeling of verlies van een aan hen toekomend recht. Nu de door Day V en DB ingediende vorderingen gelijkend zijn aan de vorderingen van [eiseres] en zij een rechtstreeks in rechte te erkennen belang hebben bij tussenkomst in dit kort geding en dit belang tevens voldoende spoedeisend wordt geacht, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen tot tussenkomst ter zitting toegewezen. Millburn en ASV zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het incident, welke tot op heden worden begroot op nihil.
    
    
    
      De door Millburn jegens ASV ingediende vordering ex artikel 118 Rv
      1.4. De door Millburn jegens ASV ingediende vordering ziet op staking van alle verwijzingen naar Millburn en publicaties van de in het verleden door Millburn gehanteerde verzekeringsvoorwaarden en -formulieren op straffe van verbeurte van een dwangsom. Nu de vordering geheel op zichzelf staat en per brief de dag voor de zitting is ingediend, zal de voorzieningenrechter Millburn hierin niet ontvankelijk verklaren, nu artikel 118 Rv ziet op het in rechte betrekken van een derde en de formele voorschriften als genoemd in 
      artikel 118 Rv niet zijn nageleefd.  
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	In deze zaak staat het navolgende vast.
    
    2.2.	[Eiseres] drijft een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het managen van raceteamactiviteiten. 
    
    2.3.	Day V en DB hebben beiden als ondernemingsactiviteit preparatie en onderhoud van raceauto’s. 
    
    
    2.4.	Millburn is een Engelse verzekeraar, die onder meer verzekeringen voor autosportevenementen aanbiedt. 
    
    2.5.	ASV is opgetreden als verzekeringsagent voor [eiseres], Day V en DB. 
    
    3.	Het geschil
    
    
      De vordering in de hoofdzaak
      3.1.	[Eiseres] vordert – kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad – om gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling, bij wijze van voorschot op de definitieve schade-uitkeringen, van het bedrag van € 71.896,75, met veroordeling in de kosten van het geding en ten aanzien van Millburn met verstrekking van een Europese executoriale titel. 
    
    
    
      3.2.	[Eiseres] stelt daartoe dat zij met Millburn - via ASV - ten minste negen verzekeringsovereenkomsten heeft gesloten, meer in het bijzonder raceautoverzekeringen. De door [eiseres] bij Millburn verzekerde raceauto’s zijn betrokken geweest bij een negental incidenten, waarbij schade aan de raceauto’s is ontstaan. [Eiseres] heeft conform het daartoe door Millburn opgestelde schademeldingsprotocol de uit deze schades voortvloeiende verzekeringsclaims – via ASV en voorzien van de benodigde bewijsstukken – bij Millburn ingediend. Het totaal uit hoofde van de verzekeringsovereenkomsten door Millburn uit te keren schadebedrag bedraagt € 71.896,75. Millburn weigert echter tot uitkering van dit bedrag over te gaan, ondanks het feit dat [eiseres] aan alle contractuele verplichtingen heeft voldaan en diverse sommaties daartoe. Millburn schiet aldus toerekenbaar tekort in de nakoming van de op haar rustende verbintenis tot het uitkeren van de door [eiseres] ingediende schadeclaims, zodat zij thans in gebreke en in verzuim is. [Eiseres] heeft de raceauto’s inmiddels laten herstellen omdat zij die nodig had voor haar bedrijfsvoering en de kosten voor Millburn derhalve voorgefinancierd. [Eiseres] lijdt schade door deze handelswijze van Millburn, onder andere bestaande uit financieringskosten en tevens komt hierdoor de bedrijfsvoering van [eiseres] in gevaar, zodat [eiseres] een gerechtvaardigd en spoedeisend belang heeft bij toewijzing van het door haar gevorderde voorschot op de door Millburn uit te betalen schadepenningen.
      ASV heeft [eiseres] bevestigd dat zij aan al haar contractuele verplichtingen jegens Millburn heeft voldaan om tot uitkering van de door haar geleden schades te komen. Indien ASV de door [eiseres] gemelde schades niet en/of niet tijdig en/of niet compleet bij Millburn zou hebben aangemeld dan stelt [eiseres] zich op het standpunt dat ASV daarmee jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten c.q. onrechtmatig heeft gehandeld en houdt zij ASV om die reden aansprakelijk voor de schade die zij daardoor lijdt, welke gelijk is aan voornoemde schadepenningen.
    
    
    3.3.	Millburn en ASV voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot niet ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de vorderingen van [eiseres].
    
    3.4.	 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      De vorderingen in de zaak tot tussenkomst
      3.5.	 Day V vordert na eisvermindering – kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad – om gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling, bij wijze van voorschot op de definitieve schade-uitkeringen, van het bedrag van € 81.334,38, subsidiair gedaagden te gebieden elke andere voorlopige voorziening onverwijld na te komen die passend wordt geacht, met veroordeling in de kosten van het geding en - bij niet verschijning van Millburn - ten aanzien van Millburn met verstrekking van een Europese executoriale titel.
    
    
    
      3.6.	Day V stelt daartoe, althans zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat zij op 4 april 2012 met ASV een overeenkomst van opdracht heeft gesloten om (schade-) verzekeringsovereenkomsten bij Millburn voor het wedstrijdseizoen 2012 af te sluiten. 
      Day V heeft de premiebetaling tijdig aan ASV voldaan en de vorderingen van verzekerde schades op de voorgeschreven wijze tijdig bij ASV ingediend. ASV en/of Millburn weigert tot betaling over te gaan. Gedaagden schieten aldus tekort in de nakoming van de op hen rustende verbintenissen en zijn in gebreke en in verzuim. Day V heeft haar directeur-eigenaar als enig werknemer en als zodanig een beperkte liquiditeit, zodat zij een spoedeisend belang bij de uitbetaling van de door haar gevorderde en geleden schade heeft, nu zij de reparaties aan de betrokken raceauto’s niet uit eigen middelen kan voldoen, zij voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van de inzet van die raceauto’s en het wedstrijdseizoen 2013 voor de deur staat. 
    
    
    3.7.	DB vordert - kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad - om gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling, bij wijze van voorschot op de definitieve schade-uitkeringen, van het bedrag van € 212.991,13, subsidiair gedaagden te gebieden elke andere voorlopige voorziening onverwijld na te komen die passend wordt geacht, met veroordeling in de kosten van het geding en - bij niet verschijning van Millburn - ten aanzien van Millburn met verstrekking van een Europese executoriale titel.
    
    3.8.  DB stelt daartoe, althans zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat zij op 19 maart 2012 met ASV een overeenkomst van opdracht heeft gesloten om (schade-) verzekeringsovereenkomsten bij Millburn voor het wedstrijdseizoen 2012 af te sluiten. DB heeft de premiebetaling tijdig aan ASV voldaan en de vorderingen van verzekerde schades op de voorgeschreven wijze tijdig bij ASV ingediend. ASV en/of Millburn weigert tot betaling over te gaan. Gedaagden schieten aldus tekort in de nakoming van de op hen rustende verbintenissen en zijn in gebreke en in verzuim. DB heeft een beperkte liquiditeit en aldus een spoedeisend belang bij de uitbetaling van de door haar gevorderde en geleden schade, nu zij de reparaties aan de betrokken raceauto’s niet uit eigen middelen kan voldoen, zij voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van de inzet van die raceauto’s en het wedstrijdseizoen 2013 voor de deur staat. 
    
    3.9.	Millburn en ASV voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot niet ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de vorderingen van Day V en DB.
    
    3.10. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    In de hoofdzaak
    
    
      Bevoegdheid
      4.1. De bevoegdheid van de voorzieningenrechter om kennis te nemen van deze vorderingen vloeit voort uit de vestiging van ASV te Enschede en uit het bepaalde in de (EG) verordening 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-verordening). Overigens is de bevoegdheid van de voorzieningenrechter ook niet betwist. 
    
    
    
      Niet ontvankelijkheid
      Millburn heeft allereerst aangevoerd dat [eiseres] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, nu zij pas na ontvangst van de akte overlegging producties zijdens [eiseres] op de hoogte is geraakt dat [eiseres] een kort geding procedure in Nederland aanhangig had gemaakt. De voorzieningenrechter heeft de betekeningstermijn verkort en wettelijke termijnen zijn in acht genomen, zodat dit verweer wordt verworpen.
    
    
    
      Spoedseisend belang
      4.2. Het spoedeisend belang van [eiseres] vloeit in voldoende mate voort uit haar stellingen.
    
    
    In de hoofdzaak en in de zaak tot tussenkomst
    
    
      Door Millburn ter zitting gedane toezeggingen
      4.3.	Ter zitting zijn door Millburn toezeggingen gedaan met betrekking tot een achttal ingediende schadeclaims. Ten aanzien van de schades zoals door [eiseres] ingediend, overeenkomstig de polisnummers A1210318, A1210379, A1210124, A1210125, A1210156, ten bedrage van in totaal € 39.406,27, heeft Millburn ter zitting verklaard dat deze schades geaccordeerd zijn en zullen worden uitbetaald. Millburn heeft eveneens, ten aanzien van de drie door DB opgevoerde schadebedragen de navolgende bedragen geaccordeerd ter betaling, te weten € 42.045,44, € 93.946,44 en € 71.067,25, derhalve een totaalbedrag van 
      € 207.059,13. Weliswaar heeft Millburn aan haar toezeggingen niet willen verbinden de onvoorwaardelijke erkenning van de betreffende vorderingen, maar nu het in dit kort geding slechts gaat om voorschotten en voorlopige voorzieningen acht de voorzieningenrechter voldoende basis aanwezig om in ieder geval de toegezegde bedragen bij dit vonnis toe te wijzen. Dit brengt met zich dat de verzochte Europese executoriale titel in dit kader eveneens kan worden toegewezen.
    
    
    4.4. De overige vorderingen, waarin een voorschot op de schade-uitkering wordt verzocht, strekken tot betaling van een geldsom. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom is terughoudendheid op zijn plaats, waarbij de rechter niet alleen zal hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling (restitutierisico), welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. Met inachtneming hiervan overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    4.5. Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een voldoende aannemelijke (geld)vordering van [eiseres], Day V en DB op Millburn dient te worden beoordeeld of Millburn schadepenningen is verschuldigd aan [eiseres], Day V en DB in verband met de schadevoorvallen aan hun raceauto’s die zich in het raceseizoen 2012 hebben voorgedaan. Ten aanzien van de vordering op ASV dient een andere maatstaf aangelegd te worden, namelijk die of, indien Millburn niet gehouden is tot uitkering, ASV in dat geval daarvoor aansprakelijk is te houden. Deze vraag kan echter slechts beantwoord worden wanneer duidelijk is of Millburn al dan niet gehouden is tot uitbetaling van de schadepenningen. Die vraag kan in dit kort geding niet in voldoende mate worden beantwoord. Afgezien daarvan oordeelt de voorzieningenrechter echter dat eisers hun mogelijke vordering op ASV niet voldoende hebben onderbouwd. Niet in geschil is dat ASV de ontvangen premies heeft doorgestort op de wijze en aan de partij met wie zij eerder ten behoeve van eisers succesvol gelijksoortige verzekeringen heeft afgesloten. Van enig concreet verwijt is niet gebleken. De vorderingen tegen ASV worden dan ook afgewezen.
    
    4.6. Het standpunt van Millburn is dat zij niet gehouden is tot enige uitkering krachtens voornoemde verzekeringsovereenkomsten, omdat er - kort gezegd - gebreken kleven aan de totstandkoming van (een aantal van) de verzekeringsovereenkomsten nu er slechts een ‘Binder’ tot stand was gekomen tussen Millburn en Motorsport Assure LLP (hierna MA) op grond waarvan MA de enige entiteit was die namens Millburn verzekeringsovereenkomsten kon aangaan. Millburn heeft de Binder met MA per 26 september 2012 met onmiddellijke ingang vernietigd of ontbonden wegens “misrepresentation”. Als gevolg daarvan was MA niet langer bevoegd om Millburn op enige wijze te vertegenwoordigen en ontstond voor MA de plicht om al haar dossiers aan Millburn over te dragen. Millburn heeft vervolgens Aderia UK Limited (hierna ‘Aderia’) als haar management agent aangesteld om deze dossiers af te handelen. Aderia heeft op haar beurt, om de afhandeling te versnellen, Hyperion Loss Adjusters Limited (hierna ‘Hyperion’) aangesteld. Volgens Millburn heeft zij ASV hiervan in november 2012 via Aderia op de hoogte gebracht. Na 26 september 2012 is Millburn gebleken dat er nogal wat mis was met het verzekeringsprogramma, meer in het bijzonder dat verzekeringen zijn afgesloten via MIS Motorsport (hierna ‘MIS’), terwijl enkel MA hiertoe bevoegd was. Thans staat volgens Millburn nog niet vast of de onderhavige tot stand gekomen verzekeringsovereenkomsten wel geldig zijn. Millburn dient immers eerst nog (tezamen met betrekking tot nog vierhonderd andere soortgelijke verzekeringsovereenkomsten) vast te stellen of er een verzekeringsovereenkomst door of namens Millburn is afgesloten, wat de precieze inhoud daarvan is, of de premies volledig en tijdig zijn voldaan en of al die vorderingen in alle aspecten terecht worden voorgesteld. Dit onderzoek is nog gaande. Alleen al om die reden dienen de vorderingen te worden afgewezen. 
    
    
      4.7. Voorts is volgens Millburn van belang dat de algemene polisvoorwaarden, zo die al van toepassing zouden zijn, verwijzen naar Engels recht, zodat ten aanzien van de aannemelijkheid van de ingediende claims een oordeel naar Engels recht dient te geschieden. Toepassing van het Engels recht brengt met zich mee dat er een strikte uitleg van de polisvoorwaarden moet worden gehanteerd. Millburn doet in dat kader een beroep op de uitsluitingsgronden die in de polisvoorwaarden zijn opgenomen, waarbij met name een beroep zal worden gedaan op de hiernavolgende bepaling:
      “6. Loss or damage to any Insured Car or part caused by actions of the team or Driver, where the team or Driver knew (or reasonably should have known) that such actions were likely to cause loss or damage. (…)”
      Ten aanzien van elke ingediende claim dient alsnog aan de uitsluitingsgronden, met name aldus uitsluitingsgrond 6, te worden getoetst of de claim voor uitkering in aanmerking komt. Dat kan in dit stadium nog niet worden vastgesteld, aldus Millburn. Voorts heeft Hyperion al aan Millburn laten weten dat er verschillende opgevoerde schades te hoog zijn opgevoerd. 
    
    
    4.8. Reeds de aannemelijkheid van de vorderingen staat volgens Millburn al aan toewijzing in de weg, maar er is daarnaast ook sprake van een restitutierisico op grond waarvan toewijzing niet mogelijk moet worden geacht. Zowel [eiseres] als Day V hebben gesteld dat de bedrijfsvoering van hun ondernemingen in gevaar komt, zodat ook op die grond de (geld)vorderingen in kort geding dienen te worden afgewezen. 
    
    
    4.9. De voorzieningenrechter overweegt dat aldus dient beoordeeld te worden of thans al zodanig duidelijk is dat er in een eventuele bodemprocedure door Millburn dekking verleend moet worden en schadepenningen uitgekeerd moeten worden, dat reeds nu in kort geding een voorschot op die schadepenningen toewijsbaar is. Gelet op het gemotiveerde verweer van Millburn moet hierop vooralsnog ontkennend geantwoord worden, nu Millburn voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de ingediende claims op diverse onderdelen nog nader onderzocht dienen te worden.  
    
    
      Proceskosten
      4.10. [Eiseres], Day V en DB zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit kort geding ten aanzien van ASV. Millburn zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding ten aanzien van DB. De kosten van [eiseres] zullen, als zowel in het gelijk als ongelijk gestelde partij, worden gecompenseerd en Day V zal als de in het ongelijk gestelde partij tevens worden veroordeeld in de kosten van Millburn. 
    
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    In het incident
    
    I.	laat Day V en DB toe als tussenkomende partijen.
    
    II.	veroordeelt Millburn en ASV in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van [eiseres], Day V en DB begroot op nihil.
    
    In de hoofdzaak en in de zaak van tussenkomst
    
    
      III.	verklaart Millburn niet-ontvankelijk in de door haar ingestelde vordering 
      ex artikel 118 Rv.
    
    
    IV.	veroordeelt Millburn om aan [eiseres], bij wijze van voorschot, te betalen een bedrag van EUR 39.406,27 (negenendertigduizendvierhonderdenzes euro en zevenentwintig eurocent).
    
    V.	veroordeelt Millburn om aan DB, bij wijze van voorschot, te betalen een bedrag van EUR 207.059,13 (tweehonderdzevennegenenvijftig euro en dertien eurocent).
    
    VI.	veroordeelt [eiseres], Day V en DB hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van dit geding aan de zijde van ASV, tot op deze uitspraak begroot op € 1.836,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat.
    
    VII. veroordeelt Millburn in de kosten van dit geding aan de zijde van DB, tot op deze uitspraak begroot op € 1.836,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat.
    
    VIII. veroordeelt Day V in de kosten van dit geding aan de zijde van Millburn, tot op deze uitspraak begroot op € 1.836,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat.
    
    IX.	compenseert de proceskosten van [eiseres] jegens Millburn, in die zin dat [eiseres] haar eigen kosten draagt. 
    
    X. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    XI.  wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.