ECLI:NL:GHSGR:2005:AT5507, Gerechtshof 's-Gravenhage, 18-03-2005, 04/1679
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenstemming bereikt over heraanbesteding (dus overgang van onderneming) voor faillissement van oude opdrachtnemer en geen contractsovername tijdens faillissement.

Uitspraak: 18 maart 2005                                                                  
      Rolnummer: 04/1679                                                    
      Zaaknr. rechtbank: 586965 VV EXPL 04-494             
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      ISS Nederland B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      appellante,
      hierna te noemen: ISS,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff,
    
    
    tegen 
    
    
      1. FNV BONDGENOTEN, 
      gevestigd te Amsterdam,
      hierna te noemen: FNV,
      [2. t/m 8. Werknemers],
      wonende te [woonplaats], 
      hierna gezamenlijk te noemen: [werknemers], en afzonderlijk te noemen: [werknemer 2 t/m werknemer 8],
      geïntimeerden,
      procureur: mr. L.S.J. de Korte.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploten van 7 en 8 december 2004 en  is ISS in hoger beroep gekomen van het vonnis van 10 november 2004, door de kantonrechter te Rotterdam in kort geding gewezen tussen partijen. In de exploten heeft ISS vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd.
    
    ISS heeft een conclusie van eis in hoger beroep genomen.
    
    Bij memorie van antwoord hebben FNV en [werknemers] de grieven bestreden.
    
    Op 25 februari 2005 hebben partijen hun zaak door hun advocaten doen bepleiten, ISS door mr. M.H.G. van de Mortel, advocaat te 's-Gravenhage, en FNV en [werknemers] door mr. M.J.M. Postma, advocaat te Utrecht. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd. ISS heeft voorafgaand aan de pleidooien zes producties overgelegd.
    
    Tenslotte hebben partijen de processtukken gefourneerd en arrest gevraagd.
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden. 
    
    2.1 Het gaat om het volgende. Op 26 januari 2001 zijn ConneXXion en [werkgever], verder te noemen [werkgever], een overeenkomst aangegaan met betrekking tot het rijklaar maken van het rollend materieel van ConneXXion op de locaties Delft, 's-Gravenhage, Ridderkerk en Zoetermeer. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van vier jaar, ingaande 1 februari 2001 en eindigende 31 januari 2005.
    
    2.2 [werknemers] zijn allen als schoonmaker in dienst van [werkgever] geweest. Met anderen hebben zij op de genoemde locaties de aan de bussen van ConneXXion te verrichten schoonmaakwerkzaamheden uitgevoerd. 
    
    2.3 Naar aanleiding van de achterblijvende kwaliteit van het schoonmaakwerk heeft ConneXXion op 23 maart 2004 het schoonmaakcontract tussen haar en [werkgever] voor wat betreft de vestiging Ridderkerk met onmiddellijke ingang mondeling opgezegd. [werkgever] heeft schriftelijk tegen deze opzegging bezwaar gemaakt. 
    
    
      2.4 Om dezelfde reden heeft ConneXXion het schoonmaakcontract met [werkgever] voor wat betreft de vestigingen Delft en Den Haag bij brieven van 23 april 2004 met onmiddellijke ingang opgezegd. De brief betreffende de locatie Delft bevat de volgende passage:
      "...Middels deze brief deel ik u mede dat Connexxion het "Rijklaar maken" van bussen door [werkgever] op de Connexxion locatie Delft met onmiddellijke ingang opzegt. 
    
    
    De redenen voor het verbreken van de samenwerkingsrelatie op de locatie Ridderkerk is reeds met u c.q. de heer [Br] besproken en komt er in het kort op neer dat uwerzijds de contractuele verplichtingen niet, niet tijdig c.q. niet naar behoren zijn nagekomen. U bent meerdere malen in de gelegenheid gesteld het geconstateerde verzuim te herstellen., hetgeen echter niet tot het gewenste resultaat heeft geleid.
    
    
      Tijdens bovengenoemd persoonlijk onderhoud met de heer [Ba] is u, c.q. de heer [Br] medegedeeld dat een ander schoonmaakbedrijf de werkzaamheden conform geldende wet- en regelgeving zal overnemen.
      Zij nemen binnenkort contact met u op om de overname op te starten. Wij gaan ervan uit dat u hieraan alle medewerking zult verlenen en tijdens de overnameperiode uw verplichtingen zult nakomen..."
    
    
    De brief betreffende de locatie Den Haag heeft afgezien van de vermelding van de locatie dezelfde inhoud.
    
    2.5 [werkgever] heeft aan ConneXXion laten weten, het schoonmaakcontract voor de vestiging Zoetermeer, dat nog niet was opgezegd, zelf te zullen opzeggen.
    
    2.6 Vanaf de tweede helft van april 2004 raakte ConneXXion in gesprek met ISS over het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden voor de vestigingen Ridderkerk, Delft, Den Haag en Zoetermeer. 
    
    
      2.7 Op 3 mei 2004 heeft ISS een brief aan [werknemer 2] gestuurd en eveneens op 3 mei 2004 heeft ISS een brief aan [werknemer 7] gestuurd van de volgende inhoud:
      "... Inmiddels bent u mondeling door [werkgever] geïnformeerd over de beëindiging van het schoonmaakcontract met Conexxion. Per 10 mei 2004 zullen de werkzaamheden overgenomen worden door ISS Facility Services.
    
    
    Graag nodigen wij u uit voor een kennismakingsgesprek op donderdag 6 mei 2004 te Delft. Wij verwachten u om ... . Het gesprek zult u hebben met ondergetekende, [(Personeelsfunctionaris)], de heer [Ba]ars (Rayonmanager) en de heer [E] (Business unit manager)
    
    
      Voor een correcte afhandeling van zaken vragen wij u om onderstaande documenten mee te nemen:
      • Identiteitspapieren;
      • Rijbewijs;
      • laatste loonspecificatie van [werkgever]
    
    
    Mocht bovengenoemd tijdstip u niet uitkomen, dan verzoeken wij u telefonisch contact met ondergetekende op te nemen (010-209 33 33)
    
    Zonder tegenbericht rekenen wij op uw komst. Wanneer u zonder afmelding afwezig bent, gaat ISS Facility Services er vanuit dat u niet conform artikel 50n CAO in dienst wenst te treden.
    
    Zonder tegenbericht rekenen wij op uw komst.
    
    
      Met vriendelijke groet,
      ISS Facility Services
    
    
    
      dhr. [H]
      Personeelsfunctionaris"
    
    
    
      2.8 In een intern memo van ConneXXion, vestiging Zoetermeer, van 5 mei 2004 staat het volgende:
      "Beste allemaal,
    
    
    Met ingang van 10 mei 2004 zullen de rijklaarwerkzaamheden niet meer verricht worden door de firma [werkgever]. Per deze datum worden de werkzaamheden overgenomen door de firma ISS.
    
    ISS is een landelijk opererende schoonmaakorganisatie in diverse disciplines. Wij verwachten dan ook met ISS op een professionele wijze afspraken te kunnen maken, zodat er continuïteit in het rijklaarmaakproces komt. Teneinde de kwaliteit te waarborgen, zullen er steekproefsgewijs kwaliteitscontroles plaatsvinden.
    
    De alhier op dit moment werkzame medewerkers van de firma [werkgever], zullen worden overgenomen door ISS. ..." 
    
    
      2.9 Op 7 mei 2004 heeft ISS aan [werkgever] een brief gestuurd van de volgende inhoud:
      "... Met dit schrijven bevestigen wij het telefoongesprek van hedenmorgen tussen uw [werkgever] en ondergetekende.
    
    
    
      Tijdens dit telefoongesprek is het volgende besproken;
      De overname datum 10 mei zoals eerder afgesproken als wenselijk betreffende de locaties Connexxion Ridderkerk, Delft, Den Haag en Zoetemeer blijkt bij nader inzien niet haalbaar, onder anderen door het niet tijdig beschikbaar zijn van de nodige personele informatie, het ontbreken van de vereiste rijbewijzen daar waar wel vereist, etc.
    
    
    Afgesproken is de nieuwe overnamedatum vast te stellen op 1juni 2004 hetgeen inmiddels ook telefonisch is besproken uw heer [Br], teamleider over bovengenoemde vestigingen. ..."
    
    2.10 Op 19 mei 2004 is [werkgever] failliet verklaard.
    
    2.11 Op 25 mei 2004 heeft ISS de schoonmaakcontracten tussen [werkgever] en ConneXXion van de curator in het faillissement van [werkgever] overgenomen tegen betaling aan de curator van € 10.000. 
    
    
      2.12 Op de arbeidsovereenkomsten tussen [werkgever] en [werknemers] was de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf, verder te noemen de CAO, van toepassing. Art. 50 van deze CAO luidt:
      "      Werkgelegenheid bij contractswisseling 
    
    
    
      1. Op het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat bij een contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding een project verwerft, rust zelfstandig de plicht bij andere betrokken schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf informatie in te winnen met betrekking tot de personeelssterkte en -samenstelling, arbeidsvoorwaarden en duur van het dienstverband van de betrokken werknemers op het desbetreffende project.
      Op het bedrijf dat het project verliest rust zelfstandig de plicht de hierboven bedoelde informatie met betrekking tot het project te verstrekken. ...
    
    
    
      2. Het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat het project verwerft is verplicht alle werknemers die overeenkomstig lid 1 werkzaam zijn op het project, een arbeidsovereenkomst aan te bieden rekening houdend met onderstaande bepaling.
      Onder werknemers in het kader van dit artikel wordt verstaan werknemers die op de datum van contractswisseling tenminste 1 jaar op het desbetreffende project werkzaam zijn. Van de contractswisseling worden uitgesloten de werknemers die ingedeeld zijn in de functies 21.01 (objectleider) en 21.02 (ambulant objectleider). Deze werknemers blijven in dienst van het schoonmaakbedrijf dat het project verliest. In de aan te bieden arbeidsovereenkomst dient rekening te worden gehouden met de volgende bepalingen:
      a. het CAO-loon, geldend voor betrokkene(n) en andere opgebouwde rechten voorzover gebaseerd op de CAO, worden gehonoreerd;
      b. het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen; ..."
    
    
    2.13 FNV en [werknemers] hebben een aantal vorderingen ingesteld, die gebaseerd zijn op art. 50 van de CAO. De kantonrechter heeft deze vorderingen grotendeels toegewezen. Hiertegen is ISS in hoger beroep gekomen.
    
    3. De grieven I, II en III zijn gericht tegen rechtsoverweging 3.3 van het bestreden vonnis. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    4. Aan deze grieven ligt de stelling ten grondslag dat ConneXXion en ISS voorafgaand aan het faillissement van [werkgever] geen overeenstemming hadden bereikt over heraanbesteding van de schoonmaakcontracten per 10 mei 2004 dan wel 1 juni 2004. De vraag of heraanbesteding heeft plaats gevonden voorafgaand aan het faillissement van [werkgever], vormt de kern van het geschil tussen partijen. Over het antwoord op deze vraag overweegt het hof het volgende.
    
    5. Op grond van de hierboven onder 2.7, 2.8 en 2.9 vermelde bewijsstukken acht het hof voorshands voldoende aannemelijk, dat ConneXXion en ISS voorafgaand aan het faillissement van [werkgever] volledige overeenstemming hebben bereikt over heraanbesteding van het schoonmaakcontract met [werkgever]. Aanvankelijk zouden de werkzaamheden worden overgedragen aan ISS op 10 mei 2004. Later is afgesproken de overnamedatum nader vast te stellen op 1 juni 2004. De stelling van ISS dat zij voorbehouden zou hebben gemaakt, wordt door geen enkel schriftelijk bewijsstuk bevestigd. Als ISS inderdaad voorbehouden zou hebben gemaakt, zou men mogen verwachten dat daar iets van terug te vinden zou zijn in haar brieven van 3 mei 2004 aan een aantal werknemers en van 7 mei 2004 aan [werkgever]. Uit deze brieven blijkt echter absoluut niet van enig voorbehoud. ISS heeft ook geen enkele verklaring gegeven waarom, als er sprake zou zijn van een voorbehoud,  in deze brieven geen voorbehoud is vermeld. Aangenomen moet dan ook worden dat ISS bij de overname van het contract voorafgaand aan het faillissement van [werkgever] geen enkel voorbehoud heeft gemaakt.
    
    6. Ook de stelling van ISS dat zij en ConneXXion afspraken te streven naar heraanbesteding per 10 mei 2004 en dat zij besloten de geplande datum van heraanbesteding te verschuiven naar 1 juni 2004, wordt door geen enkel schriftelijk bewijsstuk bevestigd en is in strijd met de schriftelijke bewijsstukken. In de brieven van ISS van 3 mei 2004 wordt gesproken over overname van de werkzaamheden per 10 mei 2004 en niet over heraanbesteding per 10 mei 2004. In de brief van ISS van 7 mei 2004 staat dat de overnamedatum van 10 mei 2004 niet haalbaar is en dat is afgesproken de nieuwe overnamedatum vast te stellen op 1 juni 2004. In deze brief wordt niet gesproken over een datum van heraanbesteding van 1 juni 2004.
    
    7. Nu ISS en ConneXXion voorafgaand aan het faillissement van [werkgever] volledige overeenstemming hadden bereikt over overname van het schoonmaakcontract van [werkgever] na heraanbesteding, was art. 50 lid 2 van de CAO van toepassing en was ISS verplicht met de werknemers van [werkgever] een arbeidsovereenkomst te sluiten. Dat ISS later een contract heeft gesloten met de curator over contractsovername en dat ConneXXion heeft meegewerkt aan en toegestemd in deze contractsovername, is niet meer van belang.
    
    8. De grieven I, II en III gaan alle uit van het uitgangspunt dat voorafgaand aan het faillissement van [werkgever] tussen ISS en ConneXXion geen overeenstemming zou zijn bereikt over heraanbesteding. Nu dat uitgangspunt onjuist is, falen de grieven I, II en III.
    
    9. In grief IV stelt ISS dat de kantonrechter verzuimd heeft te beslissen op het verweer dat de arbeidsovereenkomst van [werknemer 8] bij brief van 5 april 2004 was opgezegd tegen 5 juli 2004. 
    
    10. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Ten tijde van de heraanbesteding was [werknemer 8] nog in dienst van [werkgever]. Hij  was op 10 mei 2004 en 1 juni 2004 nog op het project van ConneXXion werkzaam. Dit betekent dat ISS op grond van art. 50 van de CAO verplicht was hem een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Het feit dat de arbeidsovereenkomst bij brief van 5 april 2004 tegen 5 juli 2004 was opgezegd, maakt dat niet anders. Grief IV faalt.
    
    11. Bij pleidooi heeft ISS het verweer gevoerd dat zij aan [werknemer 5], [werknemer 2], [werknemer 4], [werknemer 7] en [werknemer 3] een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden en deze werknemers deze arbeidsovereenkomst niet hebben aanvaard. Dit verweer faalt, omdat de aan deze werknemers aangeboden arbeidsovereenkomsten in twee opzichten niet voldeden aan de eisen van art. 50 van de CAO. In de eerste plaats heeft ISS niet betwist dat deze werknemers bij [werkgever] volgens loongroep 4 werden betaald en het aanbod van ISS betaling volgens loongroep 2 inhield, zodat het aanbod in strijd was met art. 50 lid 2 sub a van de CAO. In de tweede plaats heeft ISS niet betwist dat deze werknemers volgens hun arbeidsovereenkomst met [werkgever] gemiddeld meer dan 38 uur per week werkten terwijl niet gebleken is dat deze arbeidsovereenkomsten in strijd waren met de CAO, en hield het aanbod van ISS slechts 38 uur per week in, zodat het aanbod in strijd was met art. 50 lid 2 sub b van de CAO. De stelling van ISS dat zij geen werk had voor deze werknemers, is een omstandigheid die voor risico van ISS komt. Deze omstandigheid ontheft ISS niet van haar verplichtingen op grond van art. 50 van de CAO.
    
    12. Grief V is een algemene slotgrief, die faalt omdat de overige grieven falen. Aangezien de grieven falen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof zal ISS als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in kort geding van 10 november 2004;
    
    veroordeelt ISS in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van FNV en [werknemers] begroot op € 2.923,-, waarvan € 241,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris van de procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. in 't Velt-Meijer, Schuering en Van der Horst en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 maart 2005 in aanwezigheid van de griffier.