ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8215, Gerechtshof Leeuwarden, 13-12-2011, 200.069.130/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Processtukken zijn genomen door een ander dan de geïntimeerde. Gevolg: deze processtukken worden buiten beschouwing gelaten. Verder: nieuwe grief. In beginsel strakke regel.

Arrest d.d. 13 december 2011
      Zaaknummer 200.069.130/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. J.G.H. Meijerink, kantoorhoudende te Assen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de vennootschap onder firma 
      [geïntimeerden],
      gevestigd te Nieuw-Schoonebeek, gemeente Emmen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna mede te noemen: [geïntimeerden ],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 2 juni 2010 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 18 juni 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden ] tegen de zitting van                   3 augustus 2010.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, tevens memorie van eis in reconventie, tevens memorie in gedingbrenging producties luidt:
    
    "dat het het hof moge behagen om, uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van feiten en gronden, het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 2 juni 2010 met als zaaknummer/rolnummer 72802 / HA ZA 09-325 te vernietigen (met uitzondering overigens van het in rechtsoverweging 5.4 van het vonnis in prima bepaalde), en de vorderingen van Kuiper en Koers alsnog af te wijzen dan wel (subsidiair) in hoger beroep te beslissen zoals in goede justitie zal vermenen te behoren, met inachtneming van de opgeworpen grieven, en daarbij de overeenkomst/overeenkomsten zoals tussen partijen gesloten op grond van misbruik van omstandigheden te vernietigen, zulks met veroordeling van [geïntimeerden] om het bedrag dat Van Batum ten onrechte te veel aan [geïntimeerden] heeft voldaan aan haar terug te betalen, zulks met de wettelijke rente daarover vanaf de dag waarop deze memorie in het geding wordt gebracht tolt de dag der algehele voldoening, alsmede tot veroordeling van [geïntimeerden] tot opheffing van het door hen ten laste van Boelman gelegde executoriale beslag, tevens met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedures in beide instanties, alsmede akte vragend van de in het geding gebrachte stukken"   
    
    Bij memorie van antwoord is verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "het is op bovenstaande gronden dat [geïntimeerden] de eer heeft te concluderen dat het uw Hof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] in haar appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans te bekrachtigen het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 2 juni 2010, zonodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, met afwijzing van de vorderingen van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
    
    Voorts heeft appellant een akte genomen en is vervolgens een antwoordakte genomen. 
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
    De beoordeling
    
    de feiten
    
    1.	De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet in geschil zodat het hof hiervan zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, in het kort en voor zover van belang, op het volgende neer. 
    
    2.	[geïntimeerden ] exploiteert een bouwbedrijf. Zij heeft met [appellante], die eigenaar is van een woonboerderij in [woonplaats], een aannemingsovereenkomst gesloten. Op grond van die aannemingsovereenkomst heeft [geïntimeerden ] tal van uiteenlopende bouwwerkzaamheden verricht.
    
    3.	[geïntimeerden ] heeft voor het door haar verrichte werk tussentijds aan [appellante] gedeclareerd een totaalbedrag van € 286.713,00. [appellante] heeft daarvan een bedrag van € 232.004,71 betaald. Een bedrag van € 54.708,29 is onbetaald gebleven. Het betreft de volledige facturen van 22 augustus 2008                  (€ 26.039,12) en 27 oktober 2008 (€ 27.636,20), terwijl van de factuur van 7 april 2008 (€ 6.716,59) een bedrag van € 0,20 en van de factuur van 4 augustus 2008  (€ 29.525,58) een bedrag van € 1.032,77 niet is voldaan. [geïntimeerden ] heeft haar werkzaamheden opgeschort en vordert in deze procedure betaling van deze onbetaald gebleven factuurbedragen. 
    
    het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    4.	[geïntimeerden ] heeft gevorderd dat [appellante] zal worden veroordeeld aan haar te betalen de onder 3. genoemde factuurbedragen van € 1.032,77,                           € 26.039,12 respectievelijk € 27.636,20 vermeerderd met rente en een bedrag van € 1.788,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij in opdracht van [appellante] op basis van nacalculatie aannemingswerkzaamheden heeft verricht in het kader van de renovatie van haar woonboerderij in [woonplaats]. Van het in totaal daarvoor gefactureerde bedrag van € 286.713,00 heeft [appellante] € 232.004,71 betaald, zodat resteert te voldoen een bedrag van € 54.708,29, te verminderen met een bedrag van                       € 2.128,65 exclusief omzetbelasting ter zake van niet geleverd hang-en sluitwerk. [appellante] heeft als verweer onder meer aangevoerd dat [geïntimeerden ] het beschikbare budget ruim heeft overschreden onder meer als gevolg van het feit dat veel duurdere materialen zijn gebruikt dan afgesproken. Daarnaast is sprake van door [geïntimeerden ] op eigen initiatief uitgevoerde werkzaamheden. [appellante] stelt zich op het standpunt dat alle overeengekomen werkzaamheden, inclusief eventueel reeds verricht meerwerk, voor het thans door haar betaalde bedrag dienen te worden verricht. 
    
    5.	Bij het eindvonnis van 2 juni 2010 heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerden ] tot een bedrag van € 52.579,64 toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente. Tevens is [appellante] veroordeeld in de proceskosten en de beslagkosten. Volgens de rechtbank zijn de werkzaamheden verricht op basis van nacalculatie, heeft [appellante] niet bestreden dat het werk waarop de onbetaald gebleven factuurbedragen betrekking hebben, is verricht en valt hetgeen [appellante] heeft aangevoerd over de kwaliteit van de verrichte werkzaamheden, het bedrag dat zij daarvoor heeft betaald en de redelijkheidsargumenten die zij heeft gehanteerd, bij gebreke van een tegenvordering buiten de reikwijdte van de procedure. Volgens de rechtbank kan [geïntimeerden ] aanspraak maken op een redelijk loon en heeft [appellante] niet gesteld dat [geïntimeerden ] met haar facturen aanspraak maakt op betaling van meer dan een redelijk loon. Het hiervoor genoemde bedrag van             € 2.268,65 voor hang-en sluitwerk heeft de rechtbank op het gevorderde in mindering gebracht. Voorts heeft de rechtbank de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten afgewezen. 
       
    [geïntimeerden ]bouw B.V.? 
    
    6.	[appellante] heeft [geïntimeerden ] Bouw vof gedagvaard in hoger beroep. Zowel in de appeldagvaarding, de memorie van grieven als in haar akte wordt geïntimeerde aangeduid als [geïntimeerden ] vof. Hoewel [geïntimeerden ] Bouw vof zich in de appelprocedure heeft gesteld, worden de memorie van antwoord en de antwoordakte niet genomen door [geïntimeerden ] Bouw vof maar door [geïntimeerden ]bouw B.V. [geïntimeerden ]bouw B.V. heeft bij memorie van antwoord (sub 4) gemeld dat '[geïntimeerden ] Bouw inmiddels geen vennootschap onder firma meer is, maar een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid' sinds 19 oktober 2009. Wat zij daarmee precies bedoelt wordt niet uitgelegd, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. Over rechtsopvolging wordt niet gesproken. Mocht zijn bedoeld dat [geïntimeerden ] Bouw vof is ingebracht in [geïntimeerden ]bouw B.V. dan geldt dat dit geen rechtsopvolging onder algemene titel is en dat de rechten en verplichtingen uit de tussen [geïntimeerden ] vof met [appellante] gesloten aannemingsovereenkomst slechts door contractsoverneming (artikel 6:159 BW) op [geïntimeerden ]bouw B.V. kunnen zijn overgegaan en dat eventuele vorderingen alleen door middel van een cessie (artikel 3:94 BW) kunnen zijn overgegaan. Gesteld noch gebleken is dat een en ander in dit geval heeft plaatsgevonden. Dat brengt mee dat het er voor moet worden gehouden dat niet [geïntimeerden ]bouw B.V. maar uitsluitend [geïntimeerden ] Bouw vof partij is in het hoger beroep. Nu de memorie van antwoord en de antwoordakte beide zijn genomen door [geïntimeerden ] Bouw B.V. en niet (tevens) door [geïntimeerden ] vof, impliceert het voorgaande dat deze processtukken in de hierna volgende overwegingen buiten beschouwing blijven.         
    
    de grieven
    
    7.	Met de eerste grief wordt betoogd dat [geïntimeerden ] misbruik van omstandigheden hebben gemaakt op grond waarvan [appellante] van mening is dat de tussen partijen gesloten overeenkomst al dan niet partieel dient te worden vernietigd, met bepaling dat zij niet gehouden is om de gevorderde factuurbedragen te voldoen en [geïntimeerden ] gehouden is om het bedrag dat [appellante] teveel heeft betaald aan haar terug te betalen.
    
    8.	Het staat [appellante] vrij om in hoger beroep bij wijze van verweer tegen de vordering van [geïntimeerden ] een beroep te doen op de (partiële) vernietiging van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst (artikel 3: 51 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW)): honorering van dat verweer zou er dan toe moeten leiden dat de vordering van [geïntimeerden ] dient te worden afgewezen. Voor zover evenwel [appellante] in haar eis in hoger beroep vordert dat [geïntimeerden ] wordt veroordeeld ‘om het bedrag dat [appellante] ten onrechte te veel aan [geïntimeerden ] heeft voldaan aan haar terug te betalen, zulks met de wettelijke rente daarover vanaf de dag waarop deze memorie in het geding wordt gebracht tot de dag der algehele voldoening’ stuit dit af op het verbod om voor het eerst in hoger beroep een eis in reconventie in te stellen (artikel 353 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Daarbij weegt mee dat [appellante] blijkens de toelichting op de eerste grief het oog heeft op meer, te weten 'alles wat boven het bedrag van € 200.000,00 is uitgefactureerd en betaald'.  In zoverre dient [appellante] in haar eis in hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard. 
    
    9.	Voor vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden (artikel 3: 44 lid 4 Burgerlijk Wetboek) is vereist (a) de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinningheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, (b) causaal verband tussen deze omstandigheid en het verrichten van de rechtshandeling, (c) dat de ander de totstandkoming van de rechtshandeling bevordert ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden en (d) dat de ander weet of moet begrijpen dat betrokkene door de bijzondere omstandigheden tot het verrichten van de rechtshandeling wordt bewogen. In het verlengde daarvan heeft als uitgangspunt te gelden dat uit de hoofdregel van artikel 150 Rv volgt dat op [appellante] de last rust de feiten te stellen – en in geval van gemotiveerde betwisting ook te bewijzen – waaruit volgt dat aan de vereisten voor vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden is voldaan. 
    
    10.	Hetgeen [appellante] in dat verband heeft aangevoerd kan het beroep op vernietiging niet dragen. Het enkele feit dat [appellante] ten tijde van het sluiten van de aannemingsovereenkomst een alleenstaande weduwe was van 69 jaar die een leek is als het gaat om verbouwingen impliceert nog geen bijzondere omstandigheid als hiervoor onder 9. bedoeld, terwijl in het als productie 12 overgelegde rapport van expertise van AD Experts BV van 31 juli 2009 weliswaar de nodige kritiek is geuit op de verrichte werkzaamheden maar daaruit kan nog niet de conclusie worden getrokken dat [geïntimeerden ] misbruik hebben gemaakt van bijzondere omstandigheden aan de zijde van [appellante]. Voor het overige zijn wat betreft de vereisten voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden – in het bijzonder ten aanzien van de vereiste van causaal verband, bevordering van de rechtshandeling, kenbaarheid en misbruik – door [appellante] geen voldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd. 
    
    11.	De grief faalt. 
      
    12.	 Met de tweede grief keert [appellante] zich tegen de vaststelling door de rechtbank (rov. 5.3 van het bestreden vonnis) dat door [appellante] niet is bestreden dat het werk waarop de onbetaald gebleven facturen betrekking hebben, is verricht. Blijkens de toelichting op de grief wordt echter ook in hoger beroep niet  (voldoende) gemotiveerd bestreden dat [geïntimeerden ] de werkzaamheden waarop de in geschil zijnde facturen betrekking hebben daadwerkelijk heeft verricht. Het belang van die vaststelling is dat dit betekent dat in beginsel voor die verrichte werkzaamheden dient te worden betaald. 
    
    13.	Ook deze grief faalt.
     
    14.	Met de derde grief wordt bestreden het oordeel van de rechtbank (rov. 5.1 van het bestreden vonnis) dat hetgeen [appellante] heeft aangevoerd over de kwaliteit van de werkzaamheden en het bedrag dat zij daarvoor betaald heeft bij gebreke van een tegenvordering buiten behandeling blijft. Blijkens de toelichting op de grief stelt zij zich op het standpunt dat de vordering dient te worden afgewezen omdat [geïntimeerden ] jegens haar wanprestatie heeft gepleegd. Ter onderbouwing daarvan wordt verwezen naar het rapport van AD Experts BV van 31 juli 2009. De grief faalt omdat, daargelaten dat [geïntimeerden ] het rapport van AD Experts BV gemotiveerd hebben bestreden, een partij bij een wederkerige overeenkomst wanneer de wederpartij haar verplichtingen onvolledig of ondeugdelijk nakomt, slechts van haar eigen verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst kan worden bevrijd door ontbinding van de overeenkomst. De onderhavige aannemingsovereenkomst is niet ontbonden noch heeft [appellante] die ontbinding in eerste aanleg in reconventie gevorderd. Evenmin valt in het gestelde een deugdelijk onderbouwd beroep op opschorting te ontwaren.   
    
    15.	Bij haar akte van 29 maart 2011 (sub 8) betoogt [appellante] nog dat zij schade heeft geleden als gevolg van de ‘zeer ondeskundige handelwijze van [geïntimeerden ]’ en dat het bedrag van de schade de vordering van [geïntimeerden ] zou overtreffen. Ook dat kan haar niet baten, reeds omdat in het geheel niet concreet wordt onderbouwd waaruit die schade dan precies bestaat en op welk bedrag deze wordt begroot, terwijl een beroep op verrekening (artikel 6:127 BW) in de stellingen van [appellante] niet valt te ontwaren. Een dergelijk beroep zou overigens niet kunnen slagen omdat uit de eigen stellingen van [appellante] al volgt – zij verzoekt het hof een deskundige te benoemen teneinde de wanprestatie en de schade in kaart te brengen – dat de gegrondheid van de eventuele tegenvordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (artikel 6:136 BW). 
    
    16.	In diezelfde akte (sub 9) voert [appellante] voorts nog aan dat ‘dan wel het verrichten van werkzaamheden op nacalculatiebasis overeengekomen zijn’ maar dat er in een laat stadium (volgens de conclusie van antwoord sub 14: augustus 2008) alsnog een budgetovereenkomst tussen partijen is tot stand gekomen. Volgens [appellante] heeft haar financieel adviseur de heer [financieel adviseur] op een gegeven moment met [geïntimeerden ] en in het bijzijn van getuigen tot tweemaal toe een bespreking gehad over de financieerbaarheid van de verbouwingen. Hij zag, aldus [appellante], aankomen dat haar financiën uitgeput raakten en heeft dat uitdrukkelijk aan [geïntimeerden ] meegedeeld, waarna uiteindelijk tussen [appellante] en [geïntimeerden ] onder bemiddeling van de heer [financieel adviseur] is afgesproken dat de woning zou worden afgebouwd tegen betaling van een bedrag van € 65.000,00. Die afspraak moet volgens [appellante] zo worden gezien dat [geïntimeerden ] nog € 65.000,00 zou krijgen en dat de woning dan in zijn geheel zou worden afgebouwd, waarna dat bedrag in de vorm van een tweede hypothecaire geldlening is voldaan. Later is volgens [appellante] gebleken dat [geïntimeerden ] op het moment waarop deze afspraak werd gemaakt verzwegen had dat het totaalbedrag allang was overschreden omdat [geïntimeerden ] toen nog eens met extra nota’s – te weten de facturen waarvan in deze procedure de betaling wordt gevorderd – aankwam. Toen [appellante] begrijpelijkerwijs aangaf dat het geld, na betaling van de € 65.000,00,  op was is [geïntimeerden ] vertrokken met achterlating van een onafgebouwd huis.  
    
    17.	Deze in strijd met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde ‘in beginsel strakke regel’ pas bij akte opgeworpen stelling die, naar het hof begrijpt strekt ten betoge dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de vordering van [geïntimeerden ] alsnog moet worden afgewezen, valt aan te merken als een nieuwe grief. Niet is gebleken dat zich hier een uitzondering op deze regel voordoet. De nieuwe grief blijft daarom buiten behandeling. Hetzelfde geldt voor de door [appellante] bij akte (sub 4) nog opgeworpen stelling - die eveneens is aan te merken als een nieuwe grief - dat op de aannemer een zorgplicht rust en dat [geïntimeerden ] haar had moeten waarschuwen voor ‘de enorme kostenverhogende effecten van het steeds maar geven van aanvullende of andere opdrachten’. 
    
    18.	De derde grief faalt.   
    
    19.	Met de vierde grief wordt betoogd dat de rechtbank [appellante] ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente, de beslagkosten en de proceskosten omdat [appellante] recht meent te hebben op terugbetaling van hetgeen zij teveel heeft betaald, zodat [geïntimeerden ] geen recht hebben op toewijzing van haar vorderingen. Deze grief mist, gelet op de verwerping van de grieven 1 tot en met 3, zelfstandige betekenis.
    
    
    
    slotsom en kosten
    
    20.	De grieven falen. Voor zover [appellante] een eis in reconventie heeft ingesteld, wordt zij daarin niet-ontvankelijk verklaard. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellante] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden ] begroot op € 1.610,00 voor verschotten en op nihil voor salaris advocaat. 
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar eis in reconventie in hoger beroep;
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 2 juni 2010; 
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden ] tot aan deze uitspraak op €  1.610,00 voor verschotten en op nihil voor salaris advocaat.
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 december 2011 in bijzijn van de griffier.