ECLI:NL:GHSGR:2006:AY4865, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-06-2006, 04/435
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Einddatum dienstverband. Artikel 7:628 BW. Het niet verrichten van de werkzaamheden komt voor rekening van de werkgever. Werkgever heeft het oplopen van de loonvordering aan zichzelf te wijten.

Uitspraak: 16 juni 2006
      Rolnummer: 04/435
      Zaaknummer rechtbank: 430735 \ CV EXPL 02-21216
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      FLEX GROUP NEDERLAND MANAGEMENT & STRATEGY B.V., voorheen FLEX STRATEGIC CONSULTANCY B.V.
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Flex,
      procureur: mr. W. Taekema,
    
    
    tegen
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [werknemer],
      procureur: mr. R.W.M.L. Delissen.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 19 augustus 2003 is Flex in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis, tevens gedeeltelijk eindvonnis, van 20 mei 2003 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen. Flex  heeft bij memorie van grieven twee grieven opgeworpen, die door [werknemer] bij memorie van antwoord onder overlegging van producties zijn bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. In beide procesdossiers ontbreken de aantekeningen van het verhandelde ter zitting van de rechtbank van 3 december 2002 tijdens de comparitie van partijen.
       Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    1. 	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder het kopje "de vaststaande feiten" een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in hoger beroep relevant, om het volgende.
      2.1	Flex houdt zich bezig met het detacheren van gespecialiseerde medewerkers. [werknemer] is op 1 mei 2001 bij Flex in dienst getreden als management consultant tegen een salaris van € 5.218,47 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.
      2.2	Artikel 11 lid 6 van de arbeidsovereenkomst luidt:
      "De Medewerker verbindt zich gedurende de loop van deze arbeidsovereen-komst voor geen andere werkgever of opdrachtgever werkzaam te zullen zijn, direct dan wel indirect, en zal zich onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening. Uitzondering hierop kan gemaakt worden mits de nevenwerkzaam-heden niet conflicteren met de belangen van Werkgever."
      2.3	Van 10 tot 27 september 2001 heeft Flex [werknemer] gedetacheerd bij Luchtverkeersleiding Nederland. Verder is hij tijdens het dienstverband niet gedetacheerd geweest.
      2.4	Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, van 11 februari 2002 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor het geval tussen partijen bindend mocht komen vast te staan dat het dienstverband nog bestaat, ontbonden met ingang van 1 maart 2002. Daarbij is aan [werknemer] een vergoeding van € 17.500,- bruto toegekend.
      2.5	[werknemer] is met ingang van 18 februari 2002 een arbeidsovereenkomst aangegaan met Appoint It.Pro B.V. te Rotterdam (hierna: Appoint). Artikel 13 van de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en Appoint luidt:
      "(…)
      c.	Tijdens de arbeidsovereenkomst, alsook binnen een jaar na beëindiging daarvan, zal professional in generlei vorm een onderneming gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van Appoint mogen drijven of doen drijven, hetzij direct,  hetzij indirect, noch financieel of in welke vorm ook bij dergelijke onderneming belang mogen hebben of daarin of daarvoor op generlei wijze werkzaam zijn, hetzij om niet, hetzij tegen vergoeding, of daarin een aandeel mogen hebben, met uitzondering van beleggingen in ter beurze genoteerde ondernemingen.
      d.	Bij overtreding van het hiervoor bepaalde verbeurt professional aan Appoint zonder nadere ingebrekestelling een direct opeisbare boete (…)."
      2.6	Met ingang van 18 februari 2002 is hij door Appoint gedetacheerd bij Interpay Nederland B.V. te Utrecht. 
      2.7	Bij brief van 19 maart 2002 heeft de gemachtigde van Flex aan die van [werknemer] bericht:
      "Hierbij doe ik u toekomen een drietal getuigenverklaringen van medewerkers van Flex die met uw cliënt hebben gesproken in het kader van de beeindiging van de arbeidsovereenkomst. (…) Op grond van voormelde verklaringen wenst Flex SC uw cliënt te houden aan de in december 2001 bereikte overeenstemming. De bereikte overeenstemming komt op het volgende neer.
      -	einde van de arbeidsovereenkomst tegen 1 januari 2002;
      -	vergoeding voor werknemer van twee maandsalarissen (later op
      verzoek van [werknemer] alsnog verhoogd tot drie maandsalarissen).
      Flex SC houdt uw cliënt aan deze overeenstemming en zal dienovereenkomstig de eindafrekening opmaken. (…)"
      2.8	Bij brief van 29 april 2002 heeft de gemachtigde van Flex aan die van [werknemer] bericht:
      "(…) Flex SC heeft zich tegenover mij inderdaad bereid verklaard om tot betaling van de voorwaardelijke ontbindingsvergoeding en tot betaling van het krachtens eindafrekening verschuldigde over te gaan alsof de arbeidsovereenkomst met [werknemer] tegen 1 maart 2002 was geeindigd totdat zij bemerkte dat [werknemer] reeds voor 1 maart 2002 krachtens arbeidsovereenkomst voor een derde werkzaam was. (…)"
      2.9	[werknemer] heeft in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, gevorderd Flex te veroordelen om aan hem te betalen:
      a) salaris over de maand februari 2002 (€ 5.218,47 bruto), 
      b) vakantiegeld (€ 4.174,78 bruto),
      c) niet genoten vakantiedagen (€ 4.015,- bruto),
      d) reiskostenvergoeding (€ 1.300,- netto),
      e) wettelijke verhoging (€ 6.704,-),
      f) wettelijke rente over het gevorderde sub a) tot en met d) vanaf 1 maart 2002, en
      g) buitengerechtelijke kosten (€ 12.130,56).
      2.10	Na dagvaarding in eerste aanleg heeft Flex aan [werknemer] betaald salaris, vakantiegeld en vakantiedagen tot 18 februari 2002, in totaal € 9.775,09 bruto, alsmede € 130,- aan reiskostenvergoeding en € 113,45 onkostenvergoeding, met verrekening van een bedrag van € 432,33 netto ter zake van telefoonkosten van [werknemer] die na het einde van de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt.
      2.11	Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank, van oordeel dat Flex geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan gesteld zou kunnen worden dat haar loonbetalingsverplichting per 18 februari 2002 eindigt en dat zij nakoming van die betalingsverplichting voor de rest mocht opschorten tot na dagvaarding, Flex veroordeeld aan [werknemer] te betalen € 8.420,75 bruto aan salaris, vakantiegeld, vakantiedagen en wettelijke verhoging, alsmede € 737,67 netto aan reiskostenvergoeding, met de wettelijke rente over deze bedragen tot de dag van voldoening overwogen.
    
    
    
      3.	Grief 1 luidt:
      "De kantonrechter heeft ten onrechte beslist dat Flex aan [werknemer] loon, vakantiegeld en de tegenwaarde van niet opgenomen vakantiedagen is verschuldigd over de periode vanaf 18 februari 2002, zijnde de datum waarop [werknemer] in dienst was getreden van zijn nieuwe werkgever Appoint."
      In de toelichting bij deze grief voert Flex aan dat [werknemer] vanaf 18 februari 2002 niet alleen niet meer voor Flex beschikbaar was maar evenmin het recht had om nog voor Flex werkzaam te zijn, zodat Flex krachtens artikel 7:627 BW slechts salaris, vakantiegeld en vakantiedagen verschuldigd was tot 18 februari 2002. Flex beroept zich daarbij op artikel 11.6 van de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en Flex en op artikel 13 sub c en sub d van de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en zijn nieuwe werkgever Appoint.
    
    
    
      4.	Het hof overweegt als volgt.
      4.1	Vaststaat dat [werknemer] op het moment dat hij de arbeidsovereenkomst met Appoint is aangegaan en voor Appoint is gaan werken, reeds gedurende maanden bij gebrek aan werk feitelijk geen werkzaamheden voor Flex had verricht. Genoemde oorzaak van het niet werken van [werknemer] behoort in redelijkheid voor rekening van Flex te komen. Flex heeft niet gesteld zij in de periode van 18 februari 2002 tot 1 maart 2002 werk had voor [werknemer] noch dat [werknemer] niet bereid was werk voor Flex te verrichten. Flex heeft evenmin gesteld dat de werkzaamheden van [werknemer] voor Appoint conflicteerden met de belangen van Flex. Een en ander is ook niet gebleken. Onder deze omstandigheden acht het hof het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om [werknemer] te houden aan het bepaalde in artikel 11.6 van zijn arbeidsovereenkomst met Flex en heeft [werknemer], gelet op het bepaalde in artikel 7:627 juncto artikel 7:628 BW recht op betaling van salaris, vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen over de periode vanaf 18 februari 2002 tot het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2002.
      4.2	Het hof gaat voorbij aan het gestelde met betrekking tot artikel 13 sub c en sub d van de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en Appoint, aangezien Flex geen partij is bij deze overeenkomst en de overeenkomst geen derden-werking kent.
      4.3	De grief faalt.
    
    
    
      5.	Grief 2 luidt:
      "De kantonrechter heeft ten onrechte beslist dat er geen grond bestaat voor matiging van de wettelijke verhoging van 50%"
      Flex stelt zich op het standpunt dat zij geen wettelijke verhoging verschuldigd is althans geen maximale wettelijke verhoging. Flex voert daartoe aan dat zij omstreeks de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2002 vernam dat [werknemer] reeds enige tijd werkzaam was bij een concurrerende onderneming, wat een schending door [werknemer] was van het contractuele verbod om tijdens zijn dienstverband met Flex voor een ander werkzaam te zijn en voor Flex reden was om haar verplichting tot betaling van salaris over februari 2002 en tot betaling van de op te maken eindafrekening op te schorten totdat [werknemer] haar informeerde over de datum van indiensttreding bij haar nieuwe werkgever Appoint, in aanmerking genomen het standpunt van Flex dat zij tegenover [werknemer] een betalingsverplichting had tot het moment van indiensttreding van [werknemer] bij Appoint en de mogelijkheid dat [werknemer] reeds geruime tijd een dienstverband met Appoint had omdat [werknemer] reeds maanden geen werkzaamheden meer voor Flex had verricht. Voorts voert Flex aan dat zij herhaalde malen aan [werknemer] heeft meegedeeld dat, zodra hij een verklaring van zijn nieuwe werkgever overlegde over zijn datum van indiensttreding Flex [werknemer] vervolgens tot de betreffende datum diens salaris, vakantiegeld en vakantiedagen zou voldoen, hetgeen [werknemer] tussen maart 2002 en oktober 2002 heeft geweigerd zodat [werknemer] medeverantwoordelijk is voor de late betaling, aldus Flex.
    
    
    
      6.	Het hof overweegt als volgt. 
      6.1	In hetgeen Flex aanvoert vindt het hof geen aanleiding om de verhoging te beperken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat (de gemachtigde van) Flex bij brief van 19 maart 2002, derhalve nadat Flex omstreeks 1 maart 2002 had vernomen dat [werknemer] reeds enige tijd werkzaam was bij een concurrerende onderneming, nog aan (de gemachtigde van) [werknemer] te kennen heeft gegeven eindafrekening te zullen opmaken, uitgaande van een beëindigingdatum van
      1 januari 2002 zoals partijen volgens Flex in december 2001 zouden zijn overeengekomen. Door dat niet te doen heeft Flex het aan zichzelf te wijten dat de wettelijke verhoging over het gevorderde ter zake van vakantietoeslag en niet genoten vakantiedagen is opgelopen. Daar komt bij dat Flex eerst bij brief van
      29 april 2002 heeft gevraagd om een verklaring van Interpay over de datum vanaf welke [werknemer] voor haar werkzaam was, en nadat de gemachtigde van [werknemer] de datum van detachering van [werknemer] door Appoint bij Interpay per 18 februari 2002 reeds had bevestigd, zo blijkt uit de als productie 5 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van de gemachtigde van [werknemer] van 25 april 2002, waarvan de inhoud door Flex niet is betwist. Voor matiging is geen aanleiding, nu niet [werknemer] maar veeleer Flex zich onredelijk heeft gedragen. Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van dat Flex een verdedigbaar standpunt zou hebben ingenomen.
      6.2	Grief 2 faalt.
    
    
    7.	De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Flex zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -	bekrachtigt het tussenvonnis, tevens gedeeltelijk eindvonnis, van
      20 mei 2003 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen;
    
    
    -	veroordeelt Flex in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 873,- (waarvan € 241 - voor griffierecht en en € 632,- voor salaris procureur);
    
    -	verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In 't Velt-Meijer, A.A. Schuering en
      T.L. Tan en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2006 in bijzijn van de griffier.