ECLI:NL:RBROT:2006:AX9362, Rechtbank Rotterdam, 24-05-2006, 212173 / HA ZA 04-658
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht: het bemiddelen bij de aankoop van koekjes van Poolse leveranciers, het aanpassen van de receptuur en het zoeken van nieuwe leveranciers; nakoming (provisiebetaling); opschorting; ontbinding; ongedaanmaking.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 212173 / HA ZA 04-658
    
    Vonnis van 24 mei 2006
    
    in de zaak in conventie en (voorwaardelijke) reconventie van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in (voorwaardelijke) reconventie, 
      procureur mr. E.G. Karel,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CAKE & COOKIE B.V.,
      gevestigd te Middelharnis,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
      procureur mr. A.P.M. Henket.
    
    
    Partijen zullen hierna [V] en C&C genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 2 februari 2005 alsmede de daarin genoemde stukken,
      - de processen-verbaal van getuigenverhoor van 6 september en 22 november 2005,
      - de conclusie na enquête en contra-enquête aan de zijde van C&C,
      - de conclusie na enquête en contra-enquête aan de zijde van [V]. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    1.3.	De rechtbank blijft bij hetgeen zij in het tussenvonnis van 2 februari 2005 (hierna: het tussenvonnis) heeft overwogen en beslist.
    
    
      1.4.	De rechter, ten overstaan van wie de comparitie na antwoord en de getuigenverhoren zijn gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
      2.1.	Het gaat in deze procedure om de vraag of [V] zich naar behoren heeft gekweten van zijn werkzaamheden in het kader van een overeenkomst van opdracht. Die werkzaamheden bestaan, gelijk omschreven in r.o. 2.2 van voormeld vonnis, uit bemiddelen bij de aankoop van koekjes van Poolse leveranciers, aanpassen van de receptuur en zoeken van nieuwe leveranciers.
      Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat de door partijen gesloten overeenkomst van opdracht niet door opzegging of buitengerechtelijke ontbinding is beëindigd. Daarmee werd voldaan aan de voorwaarde waaronder het (niet in het petitum bij voorwaardelijke eis vermelde) deel van de reconventionele vordering van C&C is ingesteld, zodat deze thans mede ter beoordeling voorligt. 
      Verder heeft de rechtbank in het tussenvonnis geconstateerd dat C&C in gebreke is gebleven met de overeengekomen provisiebetalingen en dat die betalingen in beginsel nog plaats dienen te vinden. In het kader van C&C’s beroep op een opschortingsrecht – en overigens ook in verband met de thans in onvoorwaardelijk geworden reconventie gevorderde ontbinding - heeft de rechtbank haar opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat [V] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.
    
    
    
      2.2.	 Ter uitvoering van voormelde bewijsopdracht heeft C&C als getuigen voortgebracht:
      - [J] (partijgetuige), ten tijde van het getuigenverhoor directeur van C&C, en
      - [H], ten tijde van het getuigenverhoor salesmanager bij C&C,
      In de contra-enquête heeft [V] zichzelf als getuige laten horen.
    
    
    2.3.	Alvorens over te gaan tot de waardering van het getuigenbewijs, overweegt de rechtbank het volgende.
    
    
      2.4.	De stelling van C&C dat [V] niet heeft voldaan aan zijn informatieverplichting op de voet van artikel 7: 304 lid 1 BW, omdat hij haar niet op de hoogte heeft gehouden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht, heeft [V] niet betwist. In zoverre staat derhalve reeds vast dat [V] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.
      Voor wat betreft de overige gestelde tekortkomingen, leidt hetgeen tijdens de getuigenverhoren is verklaard tot de navolgende conclusies.
    
    
    aanpassing receptuur
    
    2.5.	C&C stelt dat [V] in strijd met de overeenkomst voor de producten van Tago geen receptuur heeft laten aanpassen. 
    
    
       2.6.	Uit de getuigenverklaringen komt naar voren dat noch de receptuur van de Rondino’s, noch die van de door de getuigen met “single wrap” aangeduide producten is aangepast. De rechtbank is van oordeel dat [V] in het kader van de uitvoering van zijn opdracht er niet mee kon volstaan Tago te informeren omtrent de in West-Europa gewenste smaakt. Hij diende zich er tevens voor in te spannen dat Tago op grond van zijn aanwijzingen de receptuur van haar producten daadwerkelijk zou aanpassen. Uit de getuigenverklaring van [V] volgt dat hij een dergelijke inspanning niet heeft gepleegd.  
      Aan het verzoek van C&C tot aanpassing van de koekjes voor het potentiële single wrap assortiment heeft [V] in het geheel geen gehoor gegeven. 
    
    
    2.7.	Op grond van het voorgaande acht de rechtbank een tekortkomen van [V] ten aanzien van de aanpassing van de receptuur bewezen. 
    
    exclusiviteit
    
    
      2.8.	C&C verwijt [V] tevens de exclusiviteitsafspraak te hebben geschonden. Hij zou tijdens zijn verblijf in Polen voor concurrenten van C&C contacten hebben onderhouden en hij zou betrokken zijn geweest bij de levering van pindakoekjes van Tago aan derden.
      De juistheid van voormelde stellingen kan echter niet volgen uit de getuigenverklaringen. 
      [H] verklaart in voormeld kader slechts dat hij er achter is gekomen dat “pindakoekjes, gemaakt door een Pools bedrijf, via [V] op de Nederlandse markt zijn aangeboden”. [J] heeft in gelijke strekking verklaard. Niet uitgesloten is echter dat, zoals [V] heeft verklaard, de pindakoekjes door bemiddeling van zijn vriend op de Nederlandse markt zijn gebracht. De stelling van C&C acht de rechtbank door de verklaring van [V] voldoende ontzenuwd en daardoor niet bewezen.
    
    
    overige (inspannings)verplichtingen 
    
    2.9.	C&C verwijt [V] in deze procedure dat hij voor haar geen andere leveranciers heeft aangezocht, dat [V] zich onvoldoende heeft ingespannen om contacten met Tago en Gellwe te onderhouden, al dan niet door bedrijfsbezoeken, en dat hij niet die inspanningen voor C&C heeft verricht die gelet op de bedongen provisie van hem mochten worden verwacht. Omtrent het ontbreken van voldoende inspanningen van [V] hebben [H] en [J] zich echter niet uitgelaten. Dat er geen contacten met nieuwe leveranciers zijn gelegd, zoals [H] verklaart, maakt nog niet dat dit aan een gebrek aan inspanningen van [V] kan worden geweten. [H] noch [J] kunnen immers verklaren dat [V] het bezoek aan potentiële leveranciers achterwege heeft gelaten. 
    
    2.10.	[H] heeft daarentegen wel verklaard dat de feitelijke samenwerking tussen partijen is beëindigd in juli 2003. De juistheid  van deze verklaring wordt door de verklaring van [V] gestaafd. [V] verklaart immers dat hij “niets” heeft gedaan met de reactie van [H] op de door hem op de eerstvolgende werkdag na zijn terugkeer van het bezoek aan Tago in mei 2003 ter beoordeling gepresenteerde monsters voor single wrap producten, want “De verhoudingen waren toen reeds vertroebeld”. De rechtbank leidt daaruit af dat ook [V], in verband met de “vertroebelde verhoudingen”, zich op het standpunt stelt dat hij vanaf die tijd geen werkzaamheden meer voor C&C heeft verricht. Dat het bezoek in september 2003 aan een beurs in Poznan door [V] is afgelegd ter uitvoering van de opdracht van C&C, kan uit zijn verklaring niet worden afgeleid. 
    
    tekortkomingen [V]
    
    2.11.	Uit het voorgaande volgt dat [V] in ieder geval vanaf juli 2003 door het staken van zijn werkzaamheden voor C&C, en ook al eerder in verband met het niet laten aanpassen van de receptuur en de niet-nakoming van zijn informatieverplichting, in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten. Waar het hierbij hoofdzakelijk gaat om schending van inspanningsverplichtingen die zich naar hun aard niet voor ongedaanmaking lenen, is de verzuimregeling op [V] niet van toepassing.
    
    verzuim C&C
    
    2.12.	[V] beroept zich erop dat C&C zelf met de nakoming van de overeenkomst in verzuim is geraakt, nu zij sinds maart 2003 de overeengekomen provisie niet meer heeft betaald. [V] gaat er daarbij aan voorbij dat C&C onweersproken heeft gesteld dat zij sinds maart 2003 de facturen van [V] onbetaald heeft gelaten, omdat zij hetgeen zij aan [V] verschuldigd was wenste te verrekenen met zijn schuld aan haar van EUR 7.575,94. Waar volgens de eigen stellingen van [V] zijn aanspraak op provisie tot en met week 19 van 2003 slechts EUR 5.355,30 bedroeg, was C&C in ieder geval in mei 2003 nog niet in gebreke met haar betalingsverplichting. In juli 2003, toen zij tot opschorting overging, was zij nog altijd niet met die betaling in gebreke, zoals uit het navolgende zal blijken. 
    
    2.13.	Waar [V] ter comparitie heeft erkend dat de provisieberekening in zijn facturen juist is, staat tussen partijen vast dat de provisie niet, zoals [V] stelt, op basis van een bepaald percentage dient te worden berekend, maar dat voor die berekening dient te worden uitgegaan van vaste bedragen, variërend van EUR 0,012 tot EUR 0.017 per stuk. [V] heeft zijn facturen immers ook op dergelijke vaste bedragen gebaseerd.
    
    
      2.14.	Ter comparitie heeft [V] voorts erkend dat de provisie dient te worden berekend over door C&C gerealiseerde verkopen van producten van Tago en Gellwe, zodat ook dit tussen partijen vaststaat. Van de juistheid van de door [V] bij dagvaarding overgelegde provisieberekeningen [productie IV: bijlage bij het faxbericht van 21 juli 2003] kan gelet op het voorgaande niet worden uitgegaan. [V] is daarbij immers uitgegaan van inkopen door C&C. 
      Het door C&C als productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie tevens voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie overgelegde provisieoverzicht (hierna: de provisieberekening van C&C) is ter comparitie door [V] niet meer weersproken, zodat de rechtbank het er voor moet houden dat de daarin berekende provisiebedragen correct zijn. Uit deze provisieberekening van C&C blijkt dat de tot en met week 29 (dit is tot eind juli) verschuldigde provisie minder bedroeg dan de door C&C verrekende tegenvordering. Dit betekent dat er van moet worden uitgegaan dat C&C door voornoemde verrekening tot omstreeks eind juli 2003 aan haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. 
    
    
    2.15.	Waar vaststaat dat [V] in juli 2003 zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet naar behoren, althans niet langer, nakwam, was C&C derhalve bevoegd haar provisiebetalingen vanaf dat tijdstip op te schorten. Onder de gegeven omstandigheden hoefde C&C [V] niet eerst aan te spreken op het uitblijven van een aangepaste receptuur van de producten van Tago en het niet langer nakomen van de overeenkomst. [V] wist immers zelf al dat hij op die punten jegens C&C tekort schoot. Het voorgaande betekent dat C&C bevoegd was tot opschorting en derhalve met het niet verrichten van de provisiebetalingen niet in verzuim is geraakt.
    
    ontbinding
    
    2.16.	Dit alles leidt tot de conclusie dat C&C tot ontbinding bevoegd is. De rechtbank zal zoals in reconventie gevorderd, de ontbinding - per heden - uitspreken.
    
    2.17.	Door de ontbinding ontstaan er over en weer verbintenissen tot ongedaanmaking. Uit het vooroverwogene blijkt dat C&C tenminste tot aan het moment dat [V] zijn werkzaamheden voor C&C heeft gestaakt aan haar betalingsverplichtingen jegens hem heeft voldaan. De rechtbank moet het er voor houden dat de waarde van de prestatie van [V] tot aan dat moment overeenkomt met de betaalde provisie, zodat in zoverre voor vergoeding door C&C geen aanleiding meer is. Nadien heeft [V] geen prestaties meer geleverd, zodat in zoverre vergoeding in het kader van de ongedaanmakingsverplichting door C&C niet aan de orde is. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [V] inzake de overeenkomst van opdracht niets meer van C&C te vorderen heeft. 
    
    2.18.	Voor het geval [V] heeft bedoelen te stellen dat de ontbinding de verplichting tot provisiebetaling niet raakt, nu die betalingsverplichting voortkomt uit de door [V] naar behoren nagekomen verplichting tot bemiddeling tussen Tago en Gellwe enerzijds en C&C anderzijds, overweegt de rechtbank het volgende. De aanspraak op provisie kan niet los gezien worden van de overige verplichtingen uit de tussen partijen geldende overeenkomst van opdracht. Dat het loon van [V] is gerelateerd aan door C&C te realiseren omzet uit de leverancierscontacten die door zijn tussenkomst tot stand zijn gekomen, maakt nog niet dat het enkele tot stand brengen van die contacten recht geeft op het aldus bepaalde loon. Met het einde van de overeenkomst komt derhalve ook een einde aan de aanspraken op provisie. 
    
    slotsom
    
    2.19.	De vordering in conventie, de nevenvorderingen daaronder begrepen, zullen worden afgewezen. In reconventie zal de ontbinding worden uitgesproken. Aan de beoordeling van de in het petitum van de eis in reconventie vermelde vordering van C&C komt de rechtbank niet toe, nu de voorwaarde waaronder deze is ingesteld niet is vervuld.
    
    
      2.20.	[V] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en reconventie – die van de getuigenverhoren daaronder begrepen - worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van C&C worden tot op heden begroot op:
      - vast recht	EUR 	450,00
      - getuigenkosten		60,00
      - salaris procureur in conventie	2.316,00 
      - salaris procureur in reconventie	904,00 
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      3.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    3.2.	veroordeelt [V] in de proceskosten, aan de zijde van C&C tot op heden begroot op EUR 2.826,00,
    
    
      in reconventie
      3.3.	ontbindt de overeenkomst met ingang van heden,
    
    
    3.4.	veroordeelt [V] in de proceskosten, aan de zijde van C&C tot op heden begroot op EUR 904,00,
    
    3.5.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de beslissingen genoemd onder 3.3 en 3.4.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Westenberg en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.?