ECLI:NL:GHSHE:2005:AT9909, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-05-2005, C200400207
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof stelt voorop, dat [geïntimeerde] niet langer gerechtigd is verwijdering te vorderen van bomen langs de erfgrens, nu zijn rechten wat dat betreft zijn verjaard. Wel heeft hij het in artikel 5:44 BW neergelegde recht behouden tot verwijdering van overhangende takken en tot het weghakken van doorschietende wortels. [geïntimeerde] heeft dan ook terecht geen bezwaar gemaakt tegen het overhangen van takken van de bomen van [appellant] boven zijn perceel voor zover dat voor het behoud van deze bomen noodzakelijk was.
        Grief I van [appellant] keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat - gezien het advies van [boomchirurg] zoals de rechtbank dat begrijpt -[appellant] niet in zijn bewijslevering is geslaagd. Het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat [appellant] niet alleen de boven het perceel van [geïntimeerde] overhangende takken diende terug te zetten tot 3 à 4 meter, maar dat hij de boven zijn eigen perceel hangende takken ook tot precies dezelfde lengte diende terug te zetten. Uit het advies van [boomchirurg] kan echter niet zonder meer worden afgeleid, dat ook de niet boven het perceel van [geïntimeerde] overhangende takken steeds tot dezelfde lengte moeten worden teruggesnoeid. Dat blijkt ook uit de verklaring die [boomchirurg] als getuige heeft afgelegd. Hij verklaart immers dat hij heeft gesnoeid zoals in het advies staat, en zegt ook dat een balans vinden naar zijn mening niet is het afzagen in rechte lijn op 3 meter van de stam.

typ. FR
      rolnr. C0400207/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      derde kamer, van 24 mei 2005, 
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.A.J.M.I. van Laake,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel, 
      appellant in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding d.d. 12 januari 2004 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder rolnummer 52016/HA ZA 00-1061 op 14 december 2001 en 19 november 2003 uitgesproken tussen appellant in principaal appel als gedaagde en geïntimeerde in principaal appel als eiser. 
    
    
    1. De procedure in eerste aanleg
    
    Hiervoor verwijst het hof naar de beroepen vonnissen, welke vonnissen zich bij de stukken bevinden.
    
    2. De procedure in hoger beroep
    
    
      Bij memorie van grieven heeft appellant - nader te noemen [naam] - onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven. Vervolgens heeft geïntimeerde - nader te noemen [geïntimeerde] - bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel onder overlegging van één productie de grieven bestreden, in incidenteel appel twee grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
      [appellant] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen, [geïntimeerde] een akte uitlatingen en [appellant] een antwoordakte uitlatingen.
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling van de grieven
    
    4.1. De grieven van [appellant] richten zich niet tegen het tussenvonnis van 14 december 2001, zodat [appellant] in zijn hoger beroep tegen dat vonnis niet ontvankelijk zal worden verklaard.
    
    4.2. De rechtbank heeft geen feiten vastgesteld. Het hof gaat van navolgende feiten uit.
     
    
      4.3. Het gaat in dit geschil om het volgende.
      (a) [geïntimeerde] is eigenaar van het perceel [adres]; [appellant] is eigenaar van het aangrenzende perceel [adres]. Nagenoeg op de perceelsgrens, derhalve op minder dan twee meter van de perceelsgrens, staat op het perceel van [appellant] een aantal bomen, te weten monumentale eiken, lindebomen en een paardenkastanje, en daarnaast coniferen, hulst en een esdoorn.
      (b) Door de bomenchirurg [bomenchirurg] is op 13 juni 1999 een snoeiadvies uitgebracht inzake genoemde bomen (productie 2 bij conclusie van antwoord).
      Dit advies houdt onder meer in: 
      "(...) Het is mogelijk om de kronen in breedte in te nemen waarbij de takken tot op 3-4 m van de stam ingenomen worden.
      Er wordt een tolerantie van 3-4 meter gehanteerd daar gesteltakken altijd nabij een zijtak afgezaagd dienen te worden dit betekent dat een boom met zware gesteltakken tot op 4 meter van de stam blijft en een boom met lichtere gesteltakken tot op 3 meter van de stam teruggezet kan worden.
      Dit betekent dat alle takken ingenomen worden aan de zijde van [geïntimeerde] maar ook aan de zijde van [appellant] dienen de kronen ingenomen te worden om te voorkomen dat er onevenwichtige kronen ontstaan die extra stormgevoelig zijn. De bomen krijgen hiermee een kroondoorsnede van 6-8 meter hetgeen een absolute grens is wat voor de boom toegestaan is daar dit een kroonreductie van gemiddeld 35% betekent. Meer innemen zal betekenen dat er een grote wortelsterfte optreedt door de onbalans tussen takken en wortels, het gevolg hiervan is dat de bomen gevoeliger zijn voor schimmelaantastingen en door het afsterven van het wortelgestel is omwaaien met storm tevens mogelijk.(...)"
      (c) In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd de hulst, de esdoorn en de coniferen te verwijderen, de overhangende takken en doorschietende wortels van de eiken, de lindes en de paardenkastanje te verwijderen, en [appellant] te veroordelen eenmaal in de drie jaar takken en begroeiingen te verwijderen en verwijderd te houden en de door [appellant] geplaatste erfafscheiding op de grond van [geïntimeerde] te verwijderen, alles op straffe van dwangsommen.
      (d) Nadat [appellant] de dagvaarding had bestreden heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 14 december 2001 -  nadat zij had geoordeeld dat niet vaststond dat de coniferen, de hulst en de esdoorn ouder waren dan 20 jaar, en had overwogen dat zij begrijpt dat [geïntimeerde] zich kan vinden in het schriftelijk advies van [boomchirurg] van 13 juni 1999 - aan [appellant] opgedragen te bewijzen dat de coniferen, de hulst en de esdoorn, waarvan [geïntimeerde] de verwijdering vordert, reeds ouder zijn dan 20 jaar, alsmede dat de bomen op zijn perceel, die zich bevinden binnen 2 meter van de perceelsgrens, overeenkomstig het schriftelijk advies d.d. 13 juni 1999 van de boomchirurg [boomchirurg] zijn gesnoeid.
      (e) Nadat partijen getuigen hadden doen horen heeft de rechtbank in het eindvonnis geoordeeld dat [appellant] was geslaagd in het bewijs inzake de leeftijd van de bomen, maar niet in het bewijs dat hij had gesnoeid overeenkomstig het advies van [boomchirurg], en [appellant] veroordeeld om op straffe van een dwangsom alsnog te (laten) snoeien overeenkomstig het advies van boomchirurg [boomchirurg] en voorts om de drie jaar te (laten) snoeien; de overige vorderingen heeft zij afgewezen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      (f) Bij vonnis van 11 maart 2004 heeft de Voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Hertogenbosch op vordering van [appellant] de executie van voornoemd vonnis geschorst totdat door het gerechtshof in hoger beroep op het geschil zal zijn beslist.
      (g) In principaal appel vordert [appellant] vernietiging van het vonnis van 19 november 2003 en afwijzing van alle vorderingen van [geïntimeerde]; 
      in incidenteel appel vordert [geïntimeerde] eveneens vernietiging van het vonnis van de rechtbank en veroordeling van [appellant] om binnen vijftien dagen na betekening van het arrest alle takken van de bomen nabij de erfgrens te (laten) snoeien, waarbij de kroondoorsnede niet meer mag bedragen dan 8 meter en de takken aan de zijde van [geïntimeerde] niet verder mogen reiken dan 3 meter, onder verbeurte van een dwangsom van E. 100,-- per dag dat [appellant] in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen, alsmede verwijdering van de esdoorn naast de schuur, eveneens op straffe van een dwangsom.
    
    
    
      4.4. Het hof stelt voorop, dat [geïntimeerde] niet langer gerechtigd is verwijdering te vorderen van bomen langs de erfgrens, nu zijn rechten wat dat betreft zijn verjaard. Wel heeft hij het in artikel 5:44 BW neergelegde recht behouden tot verwijdering van overhangende takken en tot het weghakken van doorschietende wortels. Blijkens de parlementaire geschiedenis van dit artikel is het denkbaar dat wanneer het wegsnijden of weghakken onevenredig grote schade voor de eigenaar van de beplantingen met zich mee zal brengen, dit (vorderen van) wegsnijden of weghakken misbruik van recht oplevert. De eigenaar van dat aangrenzende perceel behoort immers bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden de op wettelijke voorschriften en regels van de ongeschreven recht gegronde beperkingen bedoeld in artikel 5:1 BW in acht te nemen (PG boek 5, p. 195). 
      [geïntimeerde] heeft dan ook - mede gelet op het rapport van [boomchirurg], voor zover hierboven geciteerd in rechtsoverweging 4.3 onder (b) - terecht geen bezwaar gemaakt tegen het overhangen van takken van de bomen van [appellant] boven zijn perceel voor zover dat voor het behoud van deze bomen noodzakelijk was.
    
    
    4.5. Grief I van [appellant] keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat - gezien het advies van [boomchirurg] zoals de rechtbank dat begrijpt -[appellant] niet in zijn bewijslevering is geslaagd. Het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat [appellant] niet alleen de boven het perceel van [geïntimeerde] overhangende takken diende terug te zetten tot 3 à 4 meter, maar dat hij de boven zijn eigen perceel hangende takken ook tot precies dezelfde lengte diende terug te zetten. Uit het advies van [boomchirurg] kan echter niet zonder meer worden afgeleid, dat ook de niet boven het perceel van [geïntimeerde] overhangende takken steeds tot dezelfde lengte moeten worden teruggesnoeid. Dat blijkt ook uit de verklaring die [boomchirurg] als getuige heeft afgelegd. Hij verklaart immers dat hij heeft gesnoeid zoals in het advies staat, en zegt ook dat een balans vinden naar zijn mening niet is het afzagen in rechte lijn op 3 meter van de stam.
    
    4.6. [boomchirurg] heeft dit in zijn schriftelijke verklaring van 12 december 2003 (productie bij memorie van grieven) nader toegelicht. Hij verklaart daar dat de overlast naar [geïntimeerde] zo veel als mogelijk beperkt moest worden, en dat dit gerealiseerd is door de takken die in de richting van [geïntimeerde] groeiden tot op 3 meter van de stam in rechte lijn welke middels pionnen was uitgezet af te zagen, en dat ter compensatie van de balans van de boom aan de zijde van [appellant] de kroon eveneens is ingenomen maar niet op een wijze waarbij in rechte lijn pionnen zijn geplaatst en rucksichtsloos alle takken werden ingenomen. Dat de takken aan de zijde van [appellant] even ver moesten worden ingekort als de overhangende takken bij [geïntimeerde] volgt dan ook niet uit het rapport van [boomchirurg]; het hof tekent daarbij nog aan dat [geïntimeerde] ook niet zonder meer kon verlangen dat [appellant] takken die niet boven zijn, [geïntimeerde]', perceel hingen zou inkorten op dezelfde wijze als dat met de wel boven diens perceel overhangende takken moest gebeuren.
    
    
      4.7. De getuige [getuige 1] , beheerder bij Natuurmonumenten, heeft verklaard dat hij het advies van [boomchirurg] niet heeft gezien, zodat hij niet heeft kunnen verklaren of overeenkomstig dat advies is gesnoeid. 
      Volgens de getuigen [appellant], [getuige 3] en [getuige 4] is gesnoeid overeenkomstig het advies. [geïntimeerde] in contra-enquête als getuige gehoord, verklaart dat niet overeenkomstig het advies is gesnoeid. Ter toelichting voert hij aan dat er 1,5 à 2 m van de stam af gesnoeid zou worden en dat de top op 4 meter zou komen te liggen. Dat kan echter uit het advies van [boomchirurg] geenszins worden afgeleid. Ook de getuige [getuige 4] heeft verklaard dat niet volgens dat advies is gesnoeid, en voegt daar aan toe dat de bomen gekandelaberd zouden worden. Ook dat vloeit niet voort uit het rapport van [boomchirurg]. De getuige [getuige 6] heeft verklaard het advies van [boomchirurg] niet te kennen, zodat voor hem hetzelfde geldt als voor de getuige [getuige 7].
    
    
    
      4.8. Gelet hierop acht het hof bewezen dat is gesnoeid overeenkomstig het advies van [boomchirurg]. Daarbij acht het hof van doorslaggevende betekenis dat [boomchirurg] zelf heeft verklaard dat hij overeenkomstig het advies heeft gesnoeid. Bovendien gaan de twee getuigen die het tegendeel hebben verklaard uit van een lezing van het rapport die met dat rapport niet te verenigen valt.
      Derhalve slaagt deze grief van [appellant].
    
    
    
      4.9. Nu deze grief slaagt moet de vordering van [geïntimeerde] tot het snoeien overeenkomstig het advies van [boomchirurg] worden afgewezen. 
      Datzelfde geldt voor zijn vordering dat [appellant] iedere drie jaar moet snoeien. Gelet op het feit dat [appellant] heeft gesnoeid overeenkomstig het advies, en ook onbestreden heeft verklaard bereid te zijn in de toekomst te snoeien wanneer dat nodig is, bestaat er onvoldoende grond hem op voorhand te veroordelen in de toekomst genoemde snoeiwerkzaamheden te verrichten. 
      Daarmee slaagt ook grief III van [appellant].
    
    
    4.10. Grief I in incidenteel appel betreft de onduidelijke formulering van het eindvonnis van de rechtbank. Gelet op de in principaal appel gegeven beslissing faalt deze grief. De veroordeling van [appellant] de bomen te snoeien waarvan in deze grief wordt uitgegaan is immers afgewezen.
    
    
      4.11. Grief II in incidenteel appel keert zich er tegen dat de rechtbank [appellant] niet heeft veroordeeld tot verwijdering van de boom - blijkens diens akte uitlatingen doelt [geïntimeerde] daarbij (desgevraagd) op boom nummer 18, de esdoorn - naast de schuur van [geïntimeerde]; dit omdat deze boom zeer veel schade toebrengt aan de schuur van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] doet daarbij een beroep op het rapport van [bedrijf] Inzake de esdoorn overweegt het rapport van [bedrijf] onder 3.18 onder meer: "In de toekomst is wortelgroei onder de schuur goed mogelijk door de oppervlakkige worteling; te verwijderen in verband met toekomstige problemen." Uit dit citaat kan geenszins worden opgemaakt dat de esdoorn door zijn wortels thans schade veroorzaakt aan de schuur van [geïntimeerde], terwijl ook toekomstige schade gelet op de bewoordingen van het rapport geenszins als zeker kan worden beschouwd. 
      Bovendien zal, gelet op artikel 5:44 BW, een constatering dat schade zal ontstaan alleen kunnen leiden tot het recht van [geïntimeerde] de schade-veroorzakende wortels (zelf) te verwijderen; verwijdering van de boom zelf, die zich immers op het perceel van [appellant] bevindt, kan [geïntimeerde] niet verlangen.
    
    
    4.12. De grieven II en IV in principaal appel hebben betrekking op de beslissing van de rechtbank inzake de proceskosten. Nu alle vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen bestaat er niet langer grond om de kosten van het geding in eerste aanleg te compenseren. [geïntimeerde] zal alsnog in de kosten van het geding in eerste aanleg worden veroordeeld.
    
    
      4.13. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven in principaal appel slagen zodat het bestreden eindvonnis van de rechtbank moet worden vernietigd, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog moeten worden afgewezen en [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg moet worden veroordeeld. Ook zal [geïntimeerde] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld.
      De grieven in incidenteel appel falen, zodat het incidenteel appel ongegrond moet worden verklaard en [geïntimeerde] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dat geding moet worden veroordeeld.
      Derhalve moet worden beslist als volgt.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in principaal appel:
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 14 december 2001;
    
    vernietigt het eindvonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 19 november 2003;
    
    en opnieuw recht doende:
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op E. 353,-- voor verschotten (waaronder E. 160,-- getuigengeld) en E. 1.560,--) voor salaris procureur;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op E. 371,78 voor verschotten en E. 894,-- voor salaris procureur;
    
    in incidenteel appel:
    
    verklaart het appel ongegrond;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op nihil voor verschotten en E. 447,-- voor salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Zwitser-Schouten, Begheyn en Venner-Lijten en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 24 mei 2005.