ECLI:NL:GHAMS:2005:AU5251, Gerechtshof Amsterdam, 14-07-2005, 1364/04
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Affinanciering van pensioenaanspraken is een wettelijke en contractuele verplichting. Niet in ontbindingsvergoeding verdisconteerd. Wettelijke verhoging betalen aan werknemer, want affinanciering is vergoeding voor werkzaamheden, ook al dient de werkgever het betreffende bedrag rechtstreeks aan de pensioenverzekeraar te betalen.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      appellant,
      wonende te L.,
      APPELLANT,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    t e g e n
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid DE NEDERLANDSE UNIE VAN OPTIEKBEDRIJVEN,
      gevestigd te Haarlem,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    
      De partijen worden hierna aangeduid als appellant respectievelijk NUVO.
      Bij dagvaarding van 1 juli 2004 is appellant in hoger beroep gekomen van het vonnis van 7 april 2004 van de kantonrechter te Haarlem, onder zaaknummer 217842 gewezen tussen appellant als eiser en NUVO als gedaagde.
    
    
    Bij memorie heeft appellant vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, zijn eis gewijzigd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van appellant, zoals vermeld in de memorie van grieven, zal toewijzen, met veroordeling van NUVO in de proceskosten van beide instanties en tot terugbetaling van de proceskosten van de eerste aanleg.
    
    Bij memorie heeft NUVO geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van appellant in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken van beide instanties overgelegd en hebben zij arrest gevraagd.
    
    2. De feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 a tot en met e een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    3. De beoordeling in hoger beroep
    
    3.1 Appellant is in de periode 1 mei 1988 tot 15 november 2000 als werknemer bij NUVO in dienst geweest. In de arbeidsovereenkomst is door NUVO aan appellant een pensioentoezegging gedaan op grond waarvan NUVO jaarlijks een (in de arbeidsovereenkomst niet nader omschreven) premie aan de pensioenverzekeraar Zürich Leven N.V. (hierna: Zürich) voldoet ten behoeve van een pensioenverzekering die op het leven van appellant is gesloten. In een brief van NUVO van 15 oktober 1992 (productie 20 bij inleidende dagvaarding) worden de pensioenaanspraken van appellant nader omschreven. De bijlage bij deze brief bevat nadere informatie over het recht op affinanciering van de pensioenaanspraken in geval van beëindiging van het dienstverband voor het bereiken van de pensioengerechtigde datum (de zogeheten backservice). Blijkens deze bijlage ontvangt appellant bij beëindiging van de dienstbetrekking, anders dan door overlijden of pensionering:
    
    “... een recht op evenredige premievrije pensioenaanspraken. De hoogte van het recht op premievrij ouderdomspensioen wordt als volgt samengesteld. Berekend wordt het bedrag, dat u aan ouderdomspensioen zou hebben gekregen als u tot uw pensionering in onze dienst zou zijn gebleven. Dit bedrag wordt verminderd met het bedrag dat u zou hebben opgebouwd vanaf het tijdstip van ontslag tot uw pensionering. Het verschil is het evenredig ouderdomspensioen.”
    
    Deze contractuele regeling komt overeen met hetgeen is bepaald in artikel 9 leden 1 en 2 van de Regeling Verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en Spaarfondsenwet. Uit een brief van 25 juli 2001 van Zürich aan appellant blijkt dat voor de affinanciering van het pensioen nog een bedrag van fl. 101.262,30 (€ 45.950,83) benodigd is.
    
    3.2 In deze procedure vordert appellant betaling van het hiervoor genoemde bedrag door NUVO aan Zürich. 
    
    3.3 NUVO heeft niet betwist dat op haar de verplichting rust tot affinanciering van het pensioen van appellant. Zij heeft evenmin betwist dat het door Zürich genoemde bedrag ziet op die affinanciering. NUVO voert weliswaar aan dat zij “alle pensioenpremies (waaronder de inhaalpremies) (...) [heeft] voldaan”, maar doelt hiermee klaarblijkelijk op de premies die zij gedurende het dienstverband van appellant diende te voldoen. Dit laat echter onverlet haar verplichting tot affinanciering van het pensioen bij het einde van het dienstverband van appellant, zoals thans gevorderd. 
    
    3.4 NUVO voert voorts aan dat zij niet gehouden is aan haar back-serviceverplichting te voldoen omdat het desbetreffende bedrag verdisconteerd geacht moet worden in de vergoeding van fl. 215.000,- (€ 97.666,45), die de kantonrechter op grond van artikel 7:685 lid 8 BW ter zake van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten laste van NUVO aan appellant heeft toegewezen.
    
    3.5 In dit verband betoogt NUVO allereerst dat partijen gedurende de ontbindingsprocedure beide onder ogen hebben gezien dat appellant pensioenschade zou lijden als gevolg van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat de ontbindingsvergoeding er mede toe strekt deze schade op te vangen. 
    
    3.6 Het hof verwerpt dit verweer. NUVO ziet eraan voorbij dat de affinanciering van het pensioen van appellant niet is op te vatten als het vergoeden van “schade”, maar als de nakoming van een wettelijke en contractuele verplichting. Reeds om die reden faalt dat betoog. 
    
    3.7 Voorts beroept NUVO zich op HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (Baijings) en een aantal daarop voortbouwende arresten. Volgens haar heeft appellant geen recht op affinanciering van het pensioen omdat deze verdisconteerd is in de ontbindingsvergoeding. 
    
    3.8 Het hof overweegt als volgt. In de door NUVO bedoelde arresten heeft de Hoge Raad overwogen dat de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst meebrengt dat in de regeling betreffende ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals thans neergelegd in artikel 7:685 BW, het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van dat artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval, naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats meer is. Appellant vordert evenwel geen vergoeding die haar grondslag vindt in de redelijkheid en billijkheid. Zijn vordering berust, zoals gezegd, op een wettelijke en contractuele verplichting. Uit de rechtspraak waar NUVO zich op beroept, volgt niet dat de ontbindingsrechter bij de bepaling van de hoogte van de ontbindingsvergoeding óók met een dergelijke verplichting rekening dient te houden. Om die reden kan niet worden aangenomen dat die verplichting is verdisconteerd in de ontbindingsvergoeding. 
    
    3.9 Dit zou anders zijn indien vaststaat dat de kantonrechter bij de bepaling van de hoogte van de ontbindingsvergoeding wél het recht van appellant op affinanciering van zijn pensioen heeft meegenomen. Daarvan is niet gebleken. Integendeel, het was voor de kantonrechter niet mogelijk de aanspraak op affinanciering mee te nemen omdat – zoals appellant heeft gesteld en NUVO niet heeft weersproken - de hoogte van het bedrag dat daarmee gemoeid was op het moment van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst nog niet bekend was.
    
    3.10 Het vorenstaande betekent dat de grieven slagen en dat de door appellant gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. Dit geldt ook voor de vordering tot betaling door NUVO van € 22.975,50 aan Zürich en voor de vordering om over de periode 2005-2009 jaarlijks aan Zürich het bedrag van € 4.595,10 te betalen. 
    
    3.11 De gevorderde dwangsom is niet toewijsbaar gelet op het bepaalde in artikel 611a lid 1, laatste volzin Rv. De omstandigheid dat appellant betaling aan een derde (Zürich) vordert, doet daar niet aan af (Benelux Gerechtshof 24 mei 2004, NJ 2004, 566).
    
    3.12 Appellant vordert voorts de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW over het bedrag van € 22.975,50, welke verhoging – naar het hof, gelet op de bewoordingen van die bepaling, begrijpt – NUVO aan appellant dient te betalen. Immers, uit de tekst van artikel 7:685 BW volgt dat slechts de werknemer zelf aanspraak kan maken op deze verhoging, terwijl appellant niet heeft toegelicht waarom deze verhoging aan Zürich ten goede zou behoren te komen. Deze vordering is toewijsbaar, nu de aanspraak op affinanciering moet worden beschouwd als een vergoeding voor door appellant in loondienst verrichte werkzaamheden, ook al dient NUVO het bedrag dat met de affinanciering is gemoeid rechtstreeks aan Zürich te betalen. Gelet op de omstandigheden van het geval acht het hof een matiging tot 10% op zijn plaats.
    
    3.13 De door appellant gevorderde incassokosten van € 1.835,99 heeft NUVO bestreden in haar memorie van antwoord onder 4.2. NUVO gaat er daar van uit dat deze kosten betrekking hebben op de appèlprocedure en derhalve onder de proceskostenveroordeling vallen. Zij ziet er aldus aan voorbij dat appellant reeds in eerste aanleg dit bedrag aan incassokosten vorderde, zodat deze vordering geen betrekking kan hebben op de appèlprocedure. Nu NUVO de incassokosten overigens niet heeft weersproken, komt ook deze vordering voor vergoeding in aanmerking.
    
    3.14 Tot slot vordert appellant wettelijke rente. NUVO heeft hiertegen geen verweer gevoerd, zodat ook dit deel van de vordering zal worden toegewezen. 
    
    4. Slotsom
    
    4.1 De grieven zijn gegrond. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van appellant, als hieronder vermeld, alsnog toewijzen.
    
    4.2 NUVO zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep. NUVO zal, zoals appellant heeft gevorderd, ook worden veroordeeld tot terugbetaling van € 1.090,-, zijnde de door appellant betaalde proceskosten van de eerste aanleg.
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    - verklaart voor recht dat NUVO jegens appellant is gehouden over te gaan tot affinanciering van de ten behoeve van appellant bij de pensioenverzekeraar Zürich afgesloten pensioenverzekering conform de terzake geldende bepalingen in de Pensioen- en Spaarfondsenwet, respectievelijk de Regeling Verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en Spaar-fondsenwet;
    
    - veroordeelt NUVO ten behoeve van appellant aan pensioenverzekeraar Zürich een bedrag van € 22.975,50 te betalen;
    
    - veroordeelt NUVO tot betaling aan appellant van de wettelijke verhoging van 10% als bedoeld in artikel 7:625 BW over het bedrag van € 22.975,50;
    
    - veroordeelt NUVO om in de periode 2005 tot en met 2009 jaarlijks, uiterlijk aan het einde van het kalenderjaar, aan pensioenverzekeraar Zürich te voldoen een bedrag van € 4.595,10;
    
    - veroordeelt NUVO om aan appellant een bedrag van € 1.835,99 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten te betalen;
    
    - veroordeelt NUVO tot betaling aan appellant van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen, telkens vanaf het moment dat deze opeisbaar zijn geworden tot aan de dag der voldoening;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    veroordeelt NUVO tot terugbetaling van € 1.090,- en tot betaling van de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van appellant gevallen in eerste aanleg op € 1.333,16 en in hoger beroep op € 1.955,78;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, C.A. Joustra en D.J. Cohen Tervaert en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2005.