ECLI:NL:RBAMS:2006:AY1081, Rechtbank Amsterdam, 29-06-2006, 343038 / KG 06-932 P
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser heeft in 1996 een reproductie van een schilderij beschilderd. Op het oorspronkelijke werk, waarvan de auteur onbekend is, dat behoort tot het “publieke domein” en kan worden ingedeeld in de categorie “kitsch” is een schaars geklede Mexicaanse vrouw te zien. Eiser heeft de vrouw voorzien van tatoeages op armen, nek en rug, in een opvallende kleur blauw en heeft aldus een nieuw, oorspronkelijk werk gecreëerd, met onmiskenbaar zijn persoonlijke signatuur. Bovendien zijn de tatoeages te beschouwen als op zichzelf staande kunstwerken. Boomerang heeft met toestemming van eiser ansichtkaarten met zijn werk op de markt gebracht. Zowel op de ansicht als in het boek over 10 jaar Boomerang is duidelijk vermeld dat eiser de maker is.
        Eiser kwam in 2005 in de Kalverstraat een meisje tegen met een T-shirt aan waarop zijn werk te zien was. Eiser heeft daartoe nimmer toestemming verleend. Hij heeft via Artist Affairs getracht aan deze inbreuk een einde te maken.

P/MB
      vonnis 29 juni 2006
    
    
    
      RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
      VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
      VONNIS
    
    
    i n   d e   z a a k   m e t   n u m m e r s   343038 / KG 06-932 P   v a n:
    
    
    
      1. [eiser1],
      wonende te [woonplaats],
      2. de besloten vennootschap BOOMERANG NEDERLAND B.V.
      gevestigd te Amsterdam,
      e i s e r s  bij dagvaarding van 8 juni 2006,
      procureur mr. M. van Bremen,
    
    
    t e g e n :
    
    
      1. de besloten vennootschap HERB INDUSTRIES B.V.
      gevestigd te Amsterdam,
      2.   de besloten vennootschap 10FEET B.V., gevestigd te Amsterdam,
      g e d a a g d e n ,
      procureur mr. A. Das Gupta.
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
    
    Ter terechtzitting van 20 juni 2006 hebben eisers, verder gezamenlijk te [eisers]. en afzonderlijk [eiser1] en Boomerang, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, verder gezamenlijk te noemen Herb c.s. en afzonderlijk Herb Industries en 10FEET, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
      1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
      a. Boomerang is een bedrijf dat gratis ansichtkaarten (“Freecards”) verspreidt. Ongeveer tien jaar geleden heeft Boomerang onder meer een Freecard verspreid met een afbeelding van een schaars geklede vrouw met donker haar en donkere ogen en een lichtbruine huid, 
      met tamboerijn. Op de armen en hals van deze vrouw zijn blauw gekleurde tatoeages aangebracht en op haar wang twee blauw gekleurde tranen. Achterop de kaart is vermeld: “Aangeboden door Boomerang in samenwerking met het Amsterdam Tattoo Museum (...) © [eiser1].” 
      b. In 2003 hebben Schuyt & Co Uitgevers B.V. een boek uitgegeven getiteld “10 jaar Boomerang”. In dit boek is de onder a genoemde afbeelding opgenomen met als bijschrift “[eiser1] 1996”. In de colofon van deze uitgave is vermeld: 
      “De auteursrechten op de in dit boek opgenomen werken berusten bij de respectieve auteurs”. Daaronder is vermeld: “Auteurs: [P. K.] en [O. W.]”. 
      c. Herb Industries is de moedermaatschappij en bestuurder van 10Feet en brengt onder de 
      naam 10Feet een kledingcollectie op de markt. Zij heeft een T-shirt op de markt gebracht met (een bewerking van) de onder a vermelde afbeelding. In blauw-oranje letters is boven de afbeelding de tekst “Belle Rebelle” toegevoegd en eronder staat 10Feet en is een plantenkrans afgebeeld.
      d. Bij brief van 2 augustus 2005 hee[P. G.] van ArtistAffairs namens [eiser1] aan [A. van D.] van 10Feet, ter bevestiging van een die dag gehouden telefoongesprek, onder meer meegedeeld dat [eiser1] heeft geconstateerd dat zijn intellectuele eigendomsrechten zijn geschonden doordat een door hem gemaakt ontwerp is afgebeeld op kleding van 10Feet. In deze brief staat verder onder meer het volgende:
      “De ontwerpster welke voor jullie werkt heeft aangegeven het ontwerp gebaseerd te hebben op een ansichtkaart die de afbeelding houdt, welke door [eiser1] is ontworpen, zonder hierbij de nadrukkelijke toestemming van de artiest te vragen.
      Overeengekomen is dat 10 Feet BV uiterlijk maandag 8 augustus 2005 te 17.00 uur, een schriftelijke opsomming aan Artist Affairs doet toekomen waarbij duidelijk gespecificeerd wordt:
      - het aantal geproduceerde items welke de betreffende afbeelding dragen;
      - de verkooppunten;
      - de verkoop(advies) prijzen van voornoemde artikelen
      Tevens zien we graag een voorstel vanuit jullie kant tegemoet waarin we de afkoop (het in licentie nemen) van de rechten van [eiser1] regelen.”
      e. Bij faxbericht van 5 augustus 2005 heeft Herb Industries mede namens 10Feet aan Artist 
      Affairs meegedeeld dat de weergave van het telefoongesprek van 2 augustus 2005 in de onder d genoemde brief niet overeenkomt met de visie van Herb c.s. Verder heeft Herb Industries aan Artist Affairs verzocht om bewijsstukken toe te zenden waaruit onomstotelijk zou blijken dat [eiser1] de geclaimde intellectuele eigendomsrechten bezit en dat 10Feet deze verwijtbaar heeft geschonden. 
      f. Bij brief van 16 augustus 2005 heeft Artist Affairs aan Herb c.s. nader meegedeeld dat op de Freecard duidelijk is vermeld dat het copyright bij [eiser1] berust en heeft [P. G.] gewezen op het onder b genoemde boek. In de brief is verzocht om te komen tot een minnelijke regeling en is aangekondigd dat rechtsmaatregelen zullen worden getroffen, indien een dergelijke regeling niet wordt bereikt.
      g. Bij brief van 18 augustus 2005 heeft Herb Industries aan Artist Affairs verzocht om niet 
      alleen aan te tonen dat [eiser1] de rechthebbende is op de afbeelding, maar ook om het mogelijk inbreukmakende product toe te zenden, aangezien Herb c.s. geen product met de gewraakte afbeelding in haar collectie had aangetroffen. 
      h. Bij brief van 30 augustus 2005 heeft de raadsman van Herb Industries aan de raadsman 
      van [eiser1] meegedeeld dat Herb Industries een inbreuk op auteursrechten nimmer heeft erkend en nogmaals verzocht om “verificatoire bescheiden” aan te leveren. 
      i. In oktober 2005 heeft [eiser1] Herb c.s. geconfronteerd met een fysiek exemplaar 
      van een T-shirt van 10Feet. Herb c.s. heeft erkend dit T-shirt in het verleden te hebben verkocht en verklaard geen exemplaren meer in voorraad te hebben. 
    
    
    
      2. [eisers]. vordert thans, samengevat, veroordeling van Herb c.s. tot het staken en 
      gestaakt (doen) houden van iedere inbreuk op de auteursrechten van [eisers]., alsmede van het onrechtmatig handelen jegens hem, in het bijzonder Herb c.s. te verbieden het werk van [eisers]. te reproduceren op T-shirts en andere kleding en/of openbaar te maken en/of te verveelvoudigen, en/of op welke titel dan ook te (doen) verhandelen, in het verkeer te brengen, te (doen) fabriceren, en/of tentoon te stellen en/of in voorraad te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,- voor iedere overtreding. Daarnaast heeft [eisers]. een aantal nevenvorderingen ingesteld, zoals vermeld in het petitum van de dagvaarding onder B tot en met D, alsmede een (voorschot op de) schadevergoeding gevorderd ter hoogte van een bedrag van € 20.000,-, met veroordeling van Herb c.s. in de proceskosten.
    
    
    
      3. [eisers]. heeft ter toelichting op zijn vordering, samengevat, het volgende 
      gesteld. [eiser1] heeft in 1996 een reproductie van een schilderij beschilderd. Op het oorspronkelijke werk, waarvan de auteur onbekend is, dat behoort tot het “publieke domein” en kan worden ingedeeld in de categorie “kitsch” is een schaars geklede Mexicaanse vrouw te zien. [eiser1] heeft de vrouw voorzien van tatoeages op armen, nek en rug, in een opvallende kleur blauw en heeft aldus een nieuw, oorspronkelijk werk gecreëerd, met onmiskenbaar zijn persoonlijke signatuur. Bovendien zijn de tatoeages te beschouwen als op zichzelf staande kunstwerken. Boomerang heeft met toestemming van [eiser1] ansichtkaarten met zijn werk op de markt gebracht. Zowel op de ansicht als in het boek over 10 jaar Boomerang is duidelijk vermeld dat [eiser1] de maker is. [eiser1] kwam in 2005 in de Kalverstraat een meisje tegen met een T-shirt aan waarop zijn werk te zien was. [eiser1] heeft daartoe nimmer toestemming verleend. Hij heeft via Artist Affairs getracht aan deze inbreuk een einde te maken. Herb c.s. hebben aanvankelijk telefonisch de inbreuk erkend en toegezegd mee te zullen werken aan een regeling, maar vervolgens een heel ander standpunt ingenomen. 10Feet heeft uiteindelijk erkend dat er 1.459 exemplaren van T-shirts met de gewraakte afbeelding zijn geproduceerd en verkocht en verklaard dat er niets meer in voorraad is. Het T-shirt is echter in verschillende modellen op de markt gebracht - het meisje in de Kalverstraat droeg een ander model dan het exemplaar dat [eiser1] uiteindelijk in handen heeft gekregen -  dus waarschijnlijk betreft het grotere aantallen. Herb c.s. wil echter geen volledig inzicht geven in de cijfers, noch in de verkoopprijs, en evenmin een accountantsverklaring afgeven. [eiser1] lijdt schade door de handelwijze van Herb c.s. Hij verkoopt zelf ook kleding aan dezelfde doelgroep als Herb c.s. Door de inbreuk kan zijn signatuur verwateren. De geschatte verkoopprijs van de T-shirts is tussen de
      € 90,- en € 100.-. Uitgaande van een marge van 2,2 tussen inkoop- en verkoopprijs moet 10Feet dan tenminste een omzet tussen de € 58.000,- en € 67.000,- hebben gerealiseerd. Een voorschot op de vergoeding van de schade, althans op de winstafdracht, van 
      € 20.000,- is redelijk. De vordering moet tegen Herb c.s. worden toegewezen, aangezien Herb Industries en 10Feet als één zakelijke entiteit moeten worden beschouwd. [eisers]. heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening, aangezien Herb c.s. zich op het standpunt stelt dat zij zonder toestemming de werken van [eiser1] openbaar mag maken en dus het risico bestaat dat de inbreuk zal worden gecontinueerd. Aldus [eisers].
    
    
    
      4. Herb c.s. heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd, welk verweer hierna, bij de 
      beoordeling van het geschil zal worden besproken.
    
    
    Beoordeling van het geschil. 
    
    5. Herb c.s. heeft aangevoerd dat 10Feet B.V. niets met de hele kwestie te maken heeft en dus ten onrechte is gedagvaard, aangezien het woord- en beeldmerk 10Feet is geregistreerd op naam van Herb Industries. Zij heeft echter niet weersproken dat Herb Industries de moedermaatschappij en bestuurder is van 10Feet. Ook heeft Herb c.s. erkend dat 10Feet B.V. zich bezig houdt met handel in dames- heren- en kinderkleding. Daarnaast heeft Herb c.s. in eerdere correspondentie die (mede) gericht was aan 10Feet zich niet op het standpunt gesteld dat geen sprake is van betrokkenheid van 10Feet bij deze zaak en heeft Herb Industries de brieven mede namens 10Feet beantwoord. Voldoende aannemelijk is daarom dat ook 10Feet B.V. betrokken is bij het op de markt brengen van 10Feet kleding, waaronder de in het geding zijnde T-shirts, zodat [eisers]. zijn vordering terecht ook tegen 10Feet heeft ingesteld. 
    
    
      6.   Anders dan Herb c.s. heeft betoogd, heeft [eisers]. een spoedeisend belang bij de 
      gevraagde voorzieningen, vanwege de aard van de vordering. Dat mogelijk de collectie met de in het geding zijnde afbeelding na 2004 niet meer is verkocht, maakt dat niet anders. Nu Herb c.s. menen gerechtigd te zijn om kleding met de bewuste afbeelding op de markt te brengen, is immers niet ondenkbaar dat zij het ontwerp in de toekomst weer zullen gebruiken. En ook als de kleding niet meer verkocht wordt heeft [eisers]. 
      -  als de inbreuk zou komen vast te staan - een spoedeisend belang bij een verbod en in beginsel ook bij de gevraagde nevenvorderingen. Ook de omstandigheid dat [eisers]. niet terstond een procedure aanhangig heeft gemaakt, zoals Herb c.s. heeft aangevoerd, brengt niet mee dat hij geen spoedeisend belang meer heeft bij de gevraagde voorziening .
    
    
    
      6. Herb c.s. heeft erkend de afbeelding van de onder 1 a genoemde ansichtkaart te hebben 
      gebruikt als opdruk voor door haar verkochte kleding. Zij heeft verklaard de afbeelding te hebben ontleend aan een zogenoemd “moodboard”, dat was samengesteld door een studente die Herb c.s. heeft ingeschakeld bij het maken van ontwerpen. Alleen (een kopie van) de voorkant van de kaart was op het moodboard geplakt, zodat Herb c.s. niet konden zien dat op achterzijde © [eiser1] was vermeld. Dit neemt niet weg dat het op de weg van Herb c.s. had gelegen om, nu bij het maken van de “moodboards” collages worden gemaakt van ansichten, reproducties, “tags” en dergelijke, na te gaan of mogelijk inbreuk gemaakt zou kunnen worden op intellectuele eigendomsrechten van derden. Herb c.s. heeft zo’n onderzoek naar de herkomst van de afbeelding kennelijk niet ingesteld. Indien dan blijkt dat een derde auteursrecht op een afbeelding claimt, komt dat voor rekening en risico van Herb c.s. 
    
    
    
      7. Anders dan Herb c.s. heeft aangevoerd kan de bewerkte afbeelding van de vrouw worden 
      aangemerkt als een werk dat auteursrechtelijke bescherming geniet. Los van de vraag of de toegevoegde bestanddelen - de “tatoeages” - ook zelfstandig als een dergelijk werk kunnen worden betiteld, kan aan de bewerking van de oorspronkelijke afbeelding (door [eisers]. overigens betiteld als “kitsch” en door Herb c.s. als “vlaggendrager van de schijnkunst”) een zekere mate van originaliteit niet worden ontzegd. De daarop aangebrachte, weinig voor de hand liggende, nieuwe elementen maken de uitstraling van de aanvankelijke afbeelding immers wezenlijk anders, mede vanwege de opvallende kleur blauw waarin zij zijn aangebracht. Aldus kan de bewerking worden beschouwd als een nieuw oorspronkelijk werk met de persoonlijke signatuur van de maker. 
    
    
    
      8. Herb c.s. hebben verder nog aangevoerd dat [eiser1] niet met voldoende 
      bewijsstukken heeft aangetoond dat hij de maker is van het werk. Aan Herb c.s. kan worden nagegeven dat het enkele aanbrengen van de zogenoemde “copyright-notice”
      onvoldoende is om het makerschap te kunnen bewijzen. In de gegeven omstandigheden heeft [eiser1] echter voldoende aannemelijk gemaakt dat hij de maker is. Daarbij is van belang dat de afbeelding voorkomt in de uitgave 10 jaar Boomerang, met vermelding van de naam van [eiser1] als de maker. Het argument van Herb c.s. dat in de colofon wordt verwezen naar “de auteurs” en dat als namen daarvan worden vermeld [O. W.] en [P. K.], snijdt geen hout, nu in de colofon wordt verwezen naar de “respectieve” auteurs, zodat voorshands moet worden aangenomen dat daarbij gedoeld wordt op de auteurs van de afzonderlijke afbeeldingen, en niet op de auteurs van het boek als geheel. Bovendien heeft Boomerang zich als mede-eisende partij in deze zaak zelf op het standpunt gesteld dat [eiser1] de maker is. 
      9. Nu voorshands wordt aangenomen dat [eiser1] de auteursrechthebbende is op de 
      afbeelding van de vrouw met de tatoeages en Herb c.s. hebben erkend de afbeelding daarvan te hebben gebruikt als opdruk voor hun kleding - hetgeen overigens ook zonder deze erkenning op basis van de producties van [eisers]. voldoende aannemelijk zou zijn geacht, nu daaruit kan worden afgeleid dat sprake is van een kopie - is de inbreuk in beginsel gegeven. Het standpunt van Herb c.s. dat daarvan toch geen sprake is, omdat de afbeelding op het kledingstuk wezenlijk verschilt van het werk en slechts elementen zijn overgenomen op ondergeschikte wijze, wordt niet gedeeld. Juist de in het oog springende elementen, de blauwe tatoeages, zijn prominent zichtbaar. De toevoeging van een plantenkrans en de tekst “Belle Rebelle” maakt dat niet anders. 
    
    
    10. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de vordering van [eiser1] onder A van het petitum zal worden toegewezen, met dien verstande dat het verbod in het bijzonder zal gelden voor de afbeelding van de vrouw met de tatoeages op kleding, nu geen aanwijzing bestaat dat sprake is geweest van andere inbreuken en/of dat deze dreigen. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd, als na te melden. 
    
    11. Ook de nevenvorderingen van [eiser1] onder B I tot en met IV (gedeeltelijk) van het petitum zullen op grond van het voorgaande worden toegewezen. [eiser1] heeft een voldoende spoedeisend belang bij toewijzing van deze nevenvorderingen, al was het alleen maar om het belang van de te entameren bodemprocedure te kunnen beoordelen. Na te melden termijn komt daarbij redelijk voor. Toewijzing van het onder B IV overige en V gevorderde is niet mogelijk, nu dit de medewerking van derden vereist en niet is gesteld of gebleken dat die derden hiertoe bereid zijn, Ten aanzien van het onder B VI gevorderde is niet gesteld of gebleken dat Herb c.s. brochures met de gewraakte afbeelding heeft vervaardigd. Voor het toewijzen van de onder C en D in het petitum gevraagde voorzieningen bestaat voorshands onvoldoende grond, nu niet aannemelijk is gemaakt dat er bij Herb c.s. en/of bij derden thans nog inbreukmakende producten aanwezig zijn. 
    
    12. De veroordelingen zullen beperkt blijven tot veroordelingen jegens [eiser1]. Voor het toewijzen van de vorderingen jegens Boomerang bestaat voorshands geen grond, nu niet is gesteld of gebleken dat Boomerang de auteursrechthebbende is en de vorderingen uitsluitend op die grondslag zijn ingesteld. Voor het veroordelen van Boomerang in de proceskosten van Herb c.s. bestaat geen aanleiding, aangezien deze door het medeoptreden van Boomerang als eiseres niet hoger zijn dan ze zouden zijn geweest, indien alleen [eiser1] als eisende partij dit geding had gevoerd.  
    
    
      13. Een geldvordering is in kort geding alleen toewijsbaar, indien voldoende aannemelijk is 
      dat de vordering in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen en van de eiser niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemprocedure afwacht.
      14. [eisers]. heeft zijn spoedeisende belang niet nader toegespitst op de geldvordering, hetgeen gezien de verzwaarde motiveringseis, nu het hier een geldvordering in kort geding betreft, wel op zijn weg had gelegen. Daarnaast heeft [eisers]. de hoogte van het gevorderde - door Herb c.s. betwiste - bedrag niet met bewijsstukken onderbouwd. Dit betekent dat de vordering niet voldoet aan het hiervoor onder 13 genoemde criterium. De vordering zal daarom worden afgewezen. 
    
    
    15. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Herb c.s. worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 
    
    
      16. De in artikel 260 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde termijn zal 
      worden gesteld op zes maanden.  
    
    
    
    BESLISSING IN KORT GEDING 
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      1. Verbiedt Herb c.s. met onmiddellijke ingang om inbreuk te maken op de auteursrechten van [eiser1], door de afbeelding van de vrouw met de tatoeages te reproduceren op T-shirts en andere kleding, dan wel aan te bieden of te (doen) fabriceren en/of tentoon te stellen en/of in voorraad te (doen) houden en/of te (doen) verkopen en/of te (doen) leveren en/of in Nederland te (doen) importeren en/of naar Nederland te (doen) exporteren en/of te (doen) verhuren en/of uit te lenen en/of op welke titel dan ook in Nederland te (doen) verhandelen en/of in het verkeer te (doen) brengen. 
      2. Bepaalt dat Herb c.s. een dwangsom verbeurt, te voldoen aan [eiser1], van € 500,- voor elke overtreding (waaronder in dit geval wordt verstaan elk exemplaar waarmee een inbreuk wordt gemaakt) en voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 25.000,-. 
      3. Veroordeelt Herb c.s. om binnen 4 weken na de betekening van dit vonnis aan 
      mr. M. van Bremen, onder overlegging van kopieën van offertes en/of facturen en/of bankafschriften en/of andere relevante documenten of bescheiden een schriftelijke, door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave te doen toekomen van:
      I. het aantal gefabriceerde en/of ingekochte en/of verkochte en/of in voorraad zijnde en/of bestelde en/of op andere commerciële wijze in het verkeer gebrachte inbreukmakende zaken, te weten kleding met de afbeelding van de vrouw met de tatoeages;
      II. de kostprijs, de inkoopprijs, de verkoopprijs van de inbreukmakende zaken, alsmede de door Herb c.s. met de verkoop en/of andere commerciële exploitatie van de inbreuk makende zaken gemaakte bruto- en nettowinst;
      III. de namen, adressen, telefoon- en faxnummers, web- en emailadressen van de afnemers, niet zijnde particulieren, van de inbreukmakende zaken.
      IV. de namen, adressen, telefoon- en faxnummers, web- en emailadressen van de fabrikant(en) van de inbreukmakende zaken.
      4. Bepaalt de termijn als bedoeld in artikel 260 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op zes maanden.
      5. Veroordeelt Herb c.s. in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [eiser1] begroot op:
      -	€ 84,87 aan explootkosten,
      -	€ 440,- aan vastrecht en
      -	€ 816,- aan salaris procureur.
      6. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      7. Wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Gewezen door de vice-president mr. M.Y.C. Poelmann, voorzieningenrechter in kort geding in de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 29 juni 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    Coll.: