ECLI:NL:GHSHE:2012:BW2967, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-04-2012, HD 200.057.034
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vereisten beroep ontbindende voorwaarde bij niet verkrijgen financiering woonhuis.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.057.034
    
    arrest van de tweede kamer van 17 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. [Appellante sub 1.],
      wonende te [woonplaats], 
      2. [Appellant sub 2.],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. J.R.L. van Gasteren,
    
    
    tegen:
    
    
      [Geintimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.A. Geuze,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 5 februari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 16 december 2009 tussen appellanten – [appellante] c.s. – als gedaagden en geïntimeerde – [geintimeerde] – als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 189899/HA ZA 09-604) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande vonnis van 17 juni 2009.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben [appellante] c.s. acht grieven aangevoerd, een productie overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
    
    2.3.Partijen hebben vervolgens hun zaak door hun advocaten doen bepleiten, onder overlegging van pleitnota’s.
     
    2.4 Daarna hebben partijen uitspraak gevraagd. Zij hebben er mee ingestemd dat het hof uitspraak zal doen op het door [appellante] c.s. ten behoeve van het pleidooi overgelegde dossier.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.1.In r.o. 2.1-2.7. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      4.1.2.Op 2 juli 2007 heeft [geintimeerde] zijn woonhuis aan [perceel] te [woonplaats] aan [appellante] c.s. verkocht tegen een prijs van € 258.000,-- (prod. 1 inl. dagv.). Art. 4 van de koopovereenkomst verplicht de koper om uiterlijk op 15 augustus 2007 bij de notaris een waarborgsom van € 25.800,-- te storten of een bankgarantie voor genoemd bedrag te deponeren, bij gebreke waarvan art. 12 van de overeenkomst van toepassing is. Art. 12 bepaalt dat indien een der partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen na die ingebrekestelling nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, de overeenkomst van rechtswege ontbonden zal zijn en de nalatige partij een terstond opeisbare boete van 10% van de koopsom verschuldigd is, onverminderd het recht op verdere schadevergoeding.
      De koopovereenkomst kent in art. 13 onder 1 sub b een ontbindende voorwaarde ten gunste van [appellante] c.s. die bepaalt dat “als koper niet vóór 11 juli 2007 een toezegging heeft verkregen voor het aangaan van een of meer geldleningen ter financiering” de koopovereenkomst zonder vergoeding kan worden ontbonden. Koper dient daarbij ter verkrijging van de financiering “al het mogelijke [te] verrichten” en “tenminste twee schriftelijke afwijzingen te overleggen”. Het beroep op de ontbindende voorwaarde dient gedaan te worden door middel van een schriftelijke mededeling aan de in artikel 1 genoemde notaris en onderbouwd te zijn met bewijsmaterialen (art. 13 lid 2). 
      4.1.3.De termijn van art. 13 lid 1 onder b van de overeenkomst is in onderling overleg tussen partijen verlengd tot 11 augustus 2007 (prod. 1 bij mvg). 
      4.1.4.Op 2 augustus 2007 schreef Obvion N.V. aan De Hypotheekshop in [vestigingsplaats] (adviseur van [appellante] c.s.): “De hypotheekaanvraag ten behoeve van [appellant sub 2.]  en [appellante sub 1.]   inzake de financiering van het woonhuis (..) van uw cliënt(en) is door ons beoordeeld op basis van de verstrekte gegevens c.q. de ontvangen informatie. De beoordeling heeft geresulteerd in een afwijzing van de aangevraagde hypothecaire lening. Kredietverlening achten wij niet verantwoord.” (prod. 1 cva). 
      Een afwijzing met nagenoeg dezelfde tekst zond GMAC Hypotheken op 28 augustus 2007 aan De Hypotheekshop in [vestigingsplaats] (prod. 3 cva). Onderaan het overgelegde exemplaar van die afwijzingsbrief staat met de hand geschreven: “PS. Deze hebben we nog geprobeert nadat de heer de mensen zou inlichten”. Tussen partijen staat vast dat dit een bijschrift van [appellante sub 1.]   is en dat zij dit in een later stadium heeft opgeschreven.
      4.1.5.Met een brief gedateerd 3 september 2007, volgens die brief ook ondertekend op 3 september 2007, hebben [appellante] c.s. de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen (prod. 4 cva). Deze brief bevat in de rechter bovenhoek de handgeschreven en ondertekende vermelding “Ingekomen 12-09-2007 [medewerker makelaar]”. Voorts bevat dit overgelegde exemplaar in de linker onderhoek een in een ander handschrift vermelde mededeling: “Ps: datum had moeten zijn 03-08-’07 na laatig [makelaar] Deze brief niet ontvangen zijn getuigen”. Ook dit latere bijschrift is, zo staat vast, van [appellante sub 1.]  .
      4.1.6.Op 13 september 2007 schreef [medewerker makelaar]l van [makelaar] Makelaardij te [vestigingsplaats], het makelaarskantoor dat [geintimeerde] bijstond, aan [appellante] c.s. dat deze ontbinding in strijd was met het overeengekomene, dat hij [appellante] c.s. in gebreke stelde en dat hij namens [geintimeerde] aanspraak maakte op de contractuele boete van 10% van de koopsom (prod. 2 inl. dagv.).
      4.1.7.[geintimeerde] heeft [appellante] c.s. in rechte betrokken en hoofdelijke veroordeling tot betaling van het bedrag van € 25.800,-- ter zake de verbeurde contractuele boete gevorderd, met rente en kosten. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Tegen dit oordeel zijn de grieven gericht.
    
    
    
      4.2.1.Het hof zal de grieven 1 tot en met 6 gezamenlijk bespreken en oordeelt daaromtrent als volgt. In de memorie van grieven hebben [appellante] c.s. een aantal stellingen geponeerd, welke in rechte nog niet zijn komen vast te staan. Allereerst (mvg nr 6) schrijven zij dat de afwijzing van Obvion van 2 augustus 2007 door [medewerker hypotheekshop] (werkzaam bij de Hypotheekshop in [vestigingsplaats]) diezelfde dag is gefaxt naar makelaar [makelaar]. Voorts (mvg nr 7) stellen zij dat [appellante sub 1.]   op 2 augustus 2007 telefonisch contact heeft opgenomen met [makelaar] en toen heeft meegedeeld dat er sprake was van een BKR-notering en dat verdere aanvragen voor een financiering daarom geen zin zouden hebben. Tenslotte stellen zij dat [appellante sub 1.]   op 3 augustus 2007 is langs gegaan bij het kantoor van [makelaar] en dat zij toen een brief heeft afgegeven aan een zekere [medewerkster makelaar], daar werkzaam. Deze brief, overgelegd als prod. 2 cva, luidt: “Bij deze wil ik u laten weten dat wij de hypotheek niet rond krijgen dit heeft u al licht gehoord via dhr. [medewerker hypotheekshop], Dat wij dan ook afzien van het huis aan de [straat] te [plaatsnaam].”
      4.2.2.Door [geintimeerde] zijn deze stellingen van [appellante] c.s. betwist. De rechtbank heeft [appellante] c.s. niet toegelaten tot bewijslevering hiervan, omdat de rechtbank van oordeel was dat het niet relevant is of en zo ja wanneer [appellante] c.s. de eerste afwijzing aan [geintimeerde] hebben doen toekomen. Vaststaat immers, aldus de rechtbank, dat indien al zou komen vast te staan dat [appellante] c.s. de eerste afwijzing tijdig hebben overgelegd, zij door het niet tijdig overleggen van een tweede afwijzing niet hebben voldaan aan de aan het beroep op het financieringsvoorbehoud gestelde eisen. Daarmee heeft het beroep op het financieringsvoorbehoud niet het gevolg gehad dat de overeenkomst is ontbonden, aldus nog steeds de rechtbank.
      4.2.3.Het hof deelt dit oordeel. Zelfs indien [appellante] c.s. zouden slagen in het bewijs dat zij op 2 augustus 2007 mondeling aan makelaar [makelaar] hebben meegedeeld dat zij een afwijzing van Obvion hadden ontvangen, dat [medewerker hypotheekshop] die afwijzing diezelfde dag aan [makelaar] had gefaxt, dat zij toen aan [makelaar] hadden meegedeeld dat zij een BKR-notering hadden, en/of dat zij op 3 augustus de genoemde brief hebben afgegeven aan [medewerkster makelaar] van kantoor [makelaar], dan nog hebben zij daarmee niet voldaan aan de in de koopovereenkomst opgenomen eisen voor het rechtsgeldig inroepen van de ontbindende voorwaarde. Niet alleen hebben zij de ontbindingsmededeling aan de verkeerde partij gericht (aan de makelaar in plaats van aan de notaris), maar zij hebben ook niet c.q. niet tijdig voldaan aan het vereiste van twee schriftelijke afwijzingen.
      4.2.4.Nog steeds gesteld dat [appellante] c.s. in de hiervoor genoemde bewijslevering zouden slagen, is het hof voorts van oordeel dat het weliswaar van servicegerichtheid zou hebben getuigd als [makelaar] aan [appellante] c.s. zou hebben meegedeeld dat zij met de mededeling aan [makelaar] en/of de brief aan [medewerkster makelaar] nog niet hadden voldaan aan de verplichtingen zoals geformuleerd in art. 12 van de koopovereenkomst, maar het hof ziet niet in op welke grond de makelaar van [geintimeerde] gehouden zou zijn om dit aan [appellante] c.s. mee te delen. Evenmin mochten [appellante] c.s. erop vertrouwen dat zij door te handelen zoals zij hebben gedaan, geen mededeling meer behoefden te doen aan de notaris en geen tweede afwijzing meer behoefden over te leggen, zoals zij bij pleidooi hebben aangevoerd. 
      4.2.5.Overigens heeft te gelden dat als [appellante] c.s. voorts zouden slagen in de bewijslevering dat zij (weliswaar mondeling en niet schriftelijk) aan (weliswaar niet de notaris maar makelaar) [makelaar] hadden meegedeeld dat zij een BKR-notering hadden, ook dat niet voldoende is om te kunnen oordelen dat zij daarmee zouden hebben voldaan aan de vereisten voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde. Immers, onweersproken is dat [appellante] c.s. inmiddels, ondanks de gestelde BKR-notering, wel financiering hebben verkregen van een financiële instelling voor de aankoop van een ander huis (dan dat van [geintimeerde]), zodat niet is komen vast te staan dat het juist die BKR-notering was, die in de weg stond aan het verkrijgen van financiering. Deze enkele mededeling over bedoelde BKR-notering heeft derhalve niet te gelden als een afwijzing zoals bedoeld in de koopovereenkomst.
      4.2.6.De conclusie uit het hiervoor overwogene is dat [appellante] c.s. ook in hoger beroep niet tot bewijslevering zullen worden toegelaten, nu hetgeen zij stellen te willen bewijzen, zelfs indien bewezen, niet tot een andere uitkomst van de procedure zal leiden. De grieven falen derhalve.
    
    
    
      4.3.1.Met de rechtbank deelt het hof ook het oordeel aangaande de ratio van de strenge eis dat het beroep op de ontbindende voorwaarde op de correcte, in de koopovereenkomst voorziene wijze moet worden gedaan. De rechtbank heeft dit in r.o. 4.8 tot en met 4.12 van het beroepen vonnis nader gemotiveerd, welke motivering het hof overneemt en tot de zijne maakt. Kernargument in deze is dat het voor een verkoper op een bepaald, door partijen overeengekomen moment, duidelijk en kenbaar moet zijn dat de koper de gekochte woning niet meer wenst af te nemen. Teneinde deze duidelijkheid te bereiken komen partijen bepaalde vereisten, welke zijn te stellen aan een beroep op een ontbindende voorwaarde, overeen. 
      4.3.2.In het onderhavige geval blijkt ook uit de eigen stellingen van [appellante] c.s., dat zij met de door hen gevolgde handelwijze c.q. de door hen gedane mededelingen, die duidelijkheid voor [geintimeerde] niet hebben geschapen. Zo schrijven zij in de memorie van grieven (nr. 7) dat tijdens het telefoongesprek van [appellante sub 1.]   met [makelaar]: “(..) [appellante sub 1.]   met [makelaar] [heeft] besproken dat zij de woning toch graag wilde hebben, en dat daarom geprobeerd zou worden alsnog een hypotheek te verkrijgen.”. In de conclusie van antwoord (nr 2) hebben zij geschreven: “In dat telefoongesprek hebben [appellante]  cs [makelaar] meegedeeld dat zij een afwijzing hadden van een bank, en dat er bovendien sprake was van een BKR-notering en dat indien dit niet kon worden opgelost, zij niet verder wilden en konden gaan met de aankoop van de woning” en cva nr 5: “Zoals [appellante]  cs met [makelaar] besproken hadden waren zij nog steeds geïnteresseerd in de woning om welke reden zij nog via GMAC Hypotheken getracht hebben een financiering te verkrijgen.” 
      Dat [geintimeerde] inderdaad niet had begrepen dat de ontbindende voorwaarde op 3 augustus 2007 zou zijn ingeroepen door [appellante] c.s. blijkt niet alleen uit diens eigen mededeling desgevraagd ten pleidooie, maar ook uit de stellingen van [appellante] c.s. in de memorie van grieven (nr 12): “[makelaar] legde [appellante] c.s. de brief [van 3 september 2007, getekend op 12 september 2007 hof] voor, en vroeg [appellante]  cs. om de brief te tekenen omdat volgens [makelaar] [geintimeerde] zijn woning anders niet aan een derde kon verkopen.”
      4.3.3.Het hof is samenvattend van oordeel dat, als vast zou komen te staan dat [appellante] c.s. op 2 augustus 2007 het gemelde telefoongesprek met [makelaar] zouden hebben gevoerd en zij dat op 3 augustus 2007 de brief aan [makelaar] zouden hebben afgegeven, het dan nog voor [geintimeerde] niet voldoende duidelijk is geweest dat [appellante] c.s. er in het geheel niet in zouden slagen een hypotheek af te sluiten en zij om die reden definitief van de aankoop van de woning wensten af te zien. 
    
    
    
      4.4.1.Grief 7 klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte de verbeurde boete niet heeft gematigd. Matiging van een contractueel verbeurde boete is echter alleen aan de orde als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Door [appellante] c.s. is niet gesteld dat hiervan sprake is. De enkele mededeling dat zij in een slechte financiële situatie verkeren en zich de belangen van [geintimeerde] hebben aangetrokken, is daarvoor onvoldoende. De grief faalt.
      4.4.2.Grief 8 is een verzamelgrief. Deze grief faalt omdat de overige grieven falen.
    
    
    4.5.Het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 16 december 2009 tussen partijen gewezen;
    
    veroordeelt [appellante] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] begroot op € 775,-- aan verschotten en € 3.474,-- aan salaris advocaat;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en A.P.A. de Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2012.