ECLI:NL:GHSHE:2012:BV8415, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-03-2012, HD 200.088.592
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding 
        Schorsing executie dwangsommen na bestuursrechtelijke last. Heroverweging last.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer MHD 200.088.592
    
    arrest van de eerste kamer van 6 maart 2012
    
    in de zaak van
    
    
      DE GEMEENTE BORSELE,
      zetelende te Heinkenszand, gemeente Borsele,
      appellante,
      advocaat: mr. P. van den Berg,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.M. van den Heuvel,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 27 mei 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 3 mei 2011 tussen appellante - nader te noemen de Gemeente - als gedaagde en geïntimeerde - nader te noemen [geintimeerde] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 78028/KG ZA 11-62) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2.Het geding in hoger beroep
    
    2.1.Bij de appeldagvaarding heeft de Gemeente onder overlegging van een productie vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de door [geintimeerde] ingestelde vordering.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
    
    2.3.Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten, de Gemeente door mr. Van den Berg en [geintimeerde] door mr. Van den Heuvel en uitspraak gevraagd. Partijen zijn ermee akkoord gegaan dat het hof uitspraak doet op grond van de door [geintimeerde] ten behoeve van het pleidooi gefourneerde processtukken.
    
    3.De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de dagvaarding in hoger beroep.
    
    4.De beoordeling
    
    4.1.De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis. Het hof zal hierna de feiten opnieuw vaststellen. 
    
    
      4.2.Het gaat in dit geding om het volgende.
      (a)Bij brief van 9 juli 1996 (productie 5 bij brief 18 april 2011) heeft de Gemeente aan [geintimeerde] in antwoord op een verzoek om medewerking voor de bouw van een schuur en kas aan de [straat] te [vestigingsplaats] ten behoeve van diens kwekerij Het Groene Weegje (hierna: de kwekerij) meegedeeld dat het bouwen van een schuur in strijd was met het geldende bestemmingsplan en dat om medewerking te kunnen verlenen een bestemmingsplanwijziging noodzakelijk was. 
      De gemeente heeft daarbij medewerking afgewezen.
      (b)De Gemeente heeft bij besluit van 23 november 2001 [geintimeerde] een last opgelegd om binnen 6 maanden de schuur, de kas en andere bouwwerken te verwijderen, met een dwangsom van ƒ 5000 per maand met een maximum van ƒ 60.000. 
      In dit besluit heeft de Gemeente er onder meer op gewezen dat het voor het toestaan van bouwwerken noodzakelijk is te beschikken over een zogenaamde bouwblok  en dat er geen sprake is van een bouwblok op de aan [geintimeerde] in eigendom toebehorende grond.
      Het door [geintimeerde] daartegen gemaakte bezwaar tegen dit besluit is door de Gemeente ongegrond verklaard. [geintimeerde] heeft daartegen geen beroep ingesteld
      (c)De gemeente heeft vervolgens op 11 november 2002, 31 januari 2003, 14 maart 2003 en 18 augustus 2003 dwangbevelen uitgevaardigd strekkende tot invordering van de volgens haar verbeurde dwangsommen. Op het verzet van [geintimeerde] heeft de rechtbank bij vonnissen van 29 september 2004 en 19 januari 2005 de vorderingen tot vernietiging van de dwangbevelen afgewezen. Het gerechtshof te Den Haag heeft bij arrest van 28 april 2009 de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. De Hoge Raad heeft bij arrest van 24 december 2010 het cassatieberoep verworpen met toepassing van artikel 81 RO.
      (d)Bij besluit van 20 mei 2003 heeft het college van B&W van de Gemeente het verzoek van [geintimeerde] tot wijziging van het bestemmingsplan ten behoeve van de vestiging van zijn kwekerij afgewezen. 
      Nadat het bezwaar van [geintimeerde] door de Gemeente was afgewezen heeft de rechtbank Middelburg het beroep daartegen ongegrond verklaard bij uitspraak van 7 februari 2005. 
      (e)Bij brief van 27 november 2004 heeft [geintimeerde] het college van B&W van de Gemeente verzocht de lasten onder dwangsom van 23 november 2001 in te trekken. De gemeente heeft bij besluit van 22 februari 2005 het verzoek afgewezen en bij besluit van 21 juli 2005 het daartegen door [geintimeerde] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. De rechtbank Middelburg heeft de uitspraak van 13 maart 2006 het beroep van [geintimeerde] daartegen ongegrond verklaard. 
      (f)Bij uitspraak van 15 februari 2006 (productie bij brief van 18 april 2011) heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het hoger beroep van [geintimeerde] tegen de uitspraak van de rechtbank gegrond verklaard, daartoe oordelende dat het betoog van [geintimeerde] - inhoudende dat wijziging van het bestemmingsplan niet noodzakelijk was, omdat de planvoorschriften niet in de weg staan aan de vestiging van een kwekerij en het oprichten van daarbij behorende bebouwing - slaagde. 
      De Afdeling heeft daarbij (in rechtsoverweging 2.4) onder meer overwogen dat het bestemmingsplan uitgaat van de zogeheten verbale bouwblokmethode waarbij de aanwezigheid van een bouwblok niet is aangegeven op de (detail)plankaart maar moet worden bepaald aan de hand van de planvoorschriften; voorts heeft de Afdeling overwogen dat uit artikel 5, lid 4, onder  a van de planvoorschriften met voldoende stelligheid kan worden afgeleid dat ten behoeve van de plantenkwekerij gebouwen en andere bouwwerken mogen worden opgericht binnen een bouwblok zoals dat in dit artikel is omschreven.
      (g)Bij uitspraak van 17 januari 2007 (productie bij brief van 18 april 2011) heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in het door [geintimeerde] ingestelde hoger beroep de aangevallen uitspraak van de rechtbank van 13 maart 2006 bevestigd. 
      De Afdeling heeft daarbij overwogen dat de last onder dwangsom na het uitblijven van beroep daartegen in rechte onaantastbaar was geworden, en dat een weigering van het college van B&W om terug te komen op een eerder in rechte onaantastbaar besluit door de bestuursrechter slechts wordt beoordeeld aan de hand van de vraag of zich na dat besluit nieuwe feiten of veranderde omstandigheden hebben voorgedaan die het college aanleiding hadden moeten geven tot heroverweging van dat besluit. Hetgeen door [geintimeerde] was aangevoerd betrof naar het oordeel van de Afdeling geen nieuwe feiten of omstandigheden als hier bedoeld. Daarbij heeft de Afdeling voorts overwogen dat de rechtbank terecht de uitspraak van de Afdeling van 15 februari 2006 (hiervoor genoemd onder (e) buiten beschouwing heeft kunnen laten “reeds omdat deze uitspraak is gedaan na het nemen van het besluit op bezwaar”.
      (h)[geintimeerde] heeft bij brief van 24 januari 2007 (bijlage bij productie 13 bij brief d.d. 18 april 2011), de Gemeente opnieuw verzocht op de voet van artikel 4.6 Awb terug te komen op het besluit van 23 november 2001. [geintimeerde] heeft daarbij als nieuw argument de uitspraak van de Afdeling van 15 februari 2006 aangevoerd. 
      De Gemeente heeft dit verzoek afgewezen met een verwijzing naar artikel 4:6 Awb en heeft het door [geintimeerde] daartegen gemaakte bezwaar bij besluit van 21 januari 2010 ongegrond verklaard.
      (i)Bij uitspraak van 1 april 2009 (productie bij brief d.d. 18 april 2011) heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State beslist inzake beroep van (onder andere) [geintimeerde] tegen het besluit van 2 februari 2008 waarbij het college van gedeputeerde staten van Zeeland had besloten over de goedkeuring van het door de raad van de gemeente Borsele bij besluit van 26 juni 2007 vastgestelde bestemmingsplan “Borsels Buiten”.
      De Afdeling heeft daarbij vastgesteld dat onder het tevoren geldende plan aan de locatie van de kwekerij een verbaal bouwblok was toegekend zodat sprake was van een bestaand bouwblok, en dat er geen reden was dat bestaande bouwblok op de locatie van de kwekerij niet als zodanig in het nieuwe plan op te nemen. De Afdeling heeft het besluit vernietigd en vervolgens zelfvoorzienend goedkeuring onthouden aan het desbetreffende plandeel betreffende het perceel van de kwekerij.
      (j)De Gemeente heeft op 10 januari 2011 executoriaal beslag doen leggen op de aan [geintimeerde] in eigendom toebehorende onroerende zaken aan de [straat], welk executoriaal beslag is gelegd uit kracht van de executoriale titels opgenomen in het proces-verbaal van beslaglegging van 10 januari 2011 (productie 1 bij inleidende dagvaarding).
      (k)Nadat [geintimeerde] tegen het onder (h) genoemde besluit van 21 januari 2010 beroep had ingesteld bij de rechtbank Middelburg, heeft deze rechtbank bij uitspraak van 27 oktober 2011 (AWBnummer 10/201) het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en de gemeente opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat uit de door [geintimeerde] genoemde uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak (zoals ook hierboven genoemd) volgt dat er op het perceel van de kwekerij een bouwblok bestaat dan wel had moeten worden toegekend, en dat in zoverre er sprake is van een novum dat tot heroverweging noopte.
    
    
    
      4.3.In het onderhavige geding heeft [geintimeerde] in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter de executie van de dwangsommen en proceskostenveroordelingen waarvoor de Gemeente onder gedaagde op 11 januari 2011 beslag heeft gelegd zal schorsen, althans de Gemeente zal bevelen om vanaf de betekening van dat bevel de voornoemde executie te staken en gestaakt te houden tot onherroepelijk zal zijn beslist in de in de dagvaarding genoemde bestuursrechtelijke procedures, zulks op verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 500.000. 
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de executie van de executoriale titels vermeld in het proces-verbaal van beslaglegging van 10 januari 2011 geschorst totdat op de thans bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank aanhangige procedure ex artikel 4:6 Awb onherroepelijk zal zijn beslist, op straffe van een dwangsom van € 50.000 in geval de Gemeente na betekening van dit vonnis hieraan niet voldoet. 
      De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat, anders dan ten tijde van het indienen van de drie vorige verzoeken tot intrekking, de uitspraak van de Afdeling van 15 februari 2006 thans bekend is, met welke uitspraak de Gemeente bij het nemen van de eerdere besluiten geen rekening heeft kunnen houden. Het valt volgens de voorzieningenrechter voorshands niet uit te sluiten dat de bestuursrechter in de thans aanhangige procedure tot een andere beslissing zal komen dan in de eerdere procedures. Nu [geintimeerde] onbestreden heeft gesteld dat executie door de Gemeente zal leiden tot het einde van het bedrijf van [geintimeerde] weegt het belang van [geintimeerde] bij een schorsing zwaarder dan het belang van de Gemeente bij een effectief handhavingsbeleid dat volgens de Gemeente met de executie wordt gediend. Bovendien valt gelet op de inmiddels sinds het uitvaardigen van het dwangbevel op 23 november 2001 verstreken tijd niet in te zien dat de onherroepelijke beslissing in de thans bij de bestuursrechter aanhangige procedure niet kan worden afgewacht.
    
    
    
      4.4.Tijdens de pleidooizitting heeft de Gemeente opgemerkt dat zij hoger beroep heeft ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Middelburg, sector bestuursrecht, van 27 oktober 2011. Ook heeft zij meegedeeld dat het ingevolge die beslissing vereiste nieuwe besluit door de Gemeente is genomen op 13 januari 2012 en dat het verzoek van [geintimeerde] opnieuw is afgewezen.
      [geintimeerde] heeft tijdens de zitting meegedeeld dat hij tegen laatstgenoemde beslissing in beroep zal gaan.
    
    
    4.5.Het hof stelt voorop dat in dit executiegeschil slechts kan worden beslist over de door [geintimeerde] gevraagde ordemaatregel van schorsing, welk schorsing volgens [geintimeerde] moet voortduren zolang niet definitief is beslist op het (vierde) verzoek tot intrekking van de last onder dwangsom. Tot een dergelijke schorsing kan worden overgegaan indien het hof van oordeel is dat de Gemeente, mede gelet op de belangen aan de zijde van [geintimeerde] die door tenuitvoerlegging zouden worden geschaad geen in redelijkheid respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid (onmiddellijk) tot tenuitvoerlegging over te gaan.
    
    4.6.Het dwangbevel is uitgevaardigd vóór 1 juli 2009 in verband met een overtreding die voordien was begaan. Derhalve zijn op grond van artikel IV Vierde tranche Awb artikel 5:26 Awb (oud) in verbinding met artikel 5:33 Awb (oud) e.v. van toepassing. 
    
    
      4.7.Grief 1 keert zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat onbestreden is gesteld dat executie zal leiden tot de ondergang van de kwekerij. De Gemeente betwist bij gebrek aan wetenschap dat executie zal leiden tot die ondergang, [geintimeerde] heeft geen bewijs van deze stelling geleverd.
      [geintimeerde] heeft aangevoerd dat de kwekerij dient te beschikken over een vorstvrije overdekte ruimte en een kantoor, terwijl daarnaast de bestaande bebouwing en de grond als hypothecaire zekerheid voor bankkrediet dienen.
    
    
    4.8.Naar het oordeel van het hof is het, gelet op de door [geintimeerde] thans aangevoerde omstandigheden en mede gelet op het feit dat [geintimeerde] met toevoeging procedeert en op de omvang van de verbeurde dwangsommen (ƒ 60.000), voldoende aannemelijk dat de executie ingrijpende gevolgen zal hebben voor de kwekerij. Weliswaar voert de Gemeente aan dat de formele rechtskracht van het dwangsombesluit vast staat, maar door [geintimeerde] is nu juist verzocht om het dwangsombesluit in te trekken - waarna als de Gemeente op dat verzoek ingaat en het besluit wordt ingetrokken die formele rechtskracht niet langer relevant is - zodat het beroep op de formele rechtskracht in dit verband onvoldoende zwaarwegend is. Grief 1 faalt.
    
    4.9.Grief 2 richt zich tegen de door de voorzieningenrechter gemaakte belangenafweging. Volgens de Gemeente is er in het geheel geen ruimte voor een belangenafweging omdat de gemeente het recht heeft om haar executoriale titels te executeren. De Gemeente ziet ook niet in waarom haar belang om haar vordering te mogen incasseren minder zwaar zou moeten wegen dan het belang van de kwekerij om haar vordering niet te betalen. Volgens de Gemeente moeten de verbeurde dwangsommen in ieder geval aan de gemeente worden betaald, omdat de intrekking geen terugwerkende kracht heeft.
    
    
      4.10.Het hof overweegt als volgt. Volgens artikel 5:34 Awb kan de Gemeente een last onder dwangsom op verzoek van de overtreder opheffen, in welk geval - zoals voor gevallen ontstaan na 1 juli 2009 is geregeld in artikel 5:38 Awb, zij het dat in dat geval sprake moet zijn geweest van een beschikking tot invordering - reeds verbeurde dwangsommen vervallen indien de Gemeente aan de opheffing terugwerkende kracht verleent (vgl. ARRvS 24 augustus 2011, LJN BR5674, rechtsoverweging 2.3.1.). 
      Daarbij geldt, dat artikel 5:34 Awb niet kan worden opgevat als een exclusieve regeling, zodat ook in andere gevallen dan bedoeld in dat artikel kan worden besloten tot wijziging of opzegging van de last onder dwangsom. 
      [geintimeerde] beoogt kennelijk - mede gelet op het feit dat  de last is uitgewerkt omdat het maximum aan te verbeuren dwangsommen is bereikt - opheffing van de last met terugwerkende kracht, zodat ook de reeds verbeurde dwangsommen vervallen. 
      Anders dan de Gemeente aanvoert heeft, indien de Gemeente het aldus begrepen verzoek van [geintimeerde] tot intrekking met terugwerkende kracht van het dwangsombesluit zou honoreren, dit tot gevolg dat met de dan met terugwerkende kracht ingetrokken last ook de daarop gebaseerde dwangsommen vervallen. 
      Ook is er, in weerwil van hetgeen de Gemeente in §19 van de appeldagvaarding heeft gesteld, inmiddels sprake van een nieuwe omstandigheid in die zin dat de rechtbank Middelburg het beroep van [geintimeerde] tegen het besluit inzake het intrekkingsverzoek heeft gehonoreerd.
    
    
    4.11.Weliswaar heeft de Gemeente tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank beroep aangetekend (en tegelijkertijd opnieuw het besluit genomen het verzoek van [geintimeerde] af te wijzen en de last niet in te trekken), maar daarmee is de mogelijkheid dat ten gronde alsnog zal worden beslist tot intrekking van het besluit met terugwerkende kracht niet komen te vervallen. [geintimeerde] heeft immers meegedeeld tegen laatstgenoemd besluit in beroep te gaan.
    
    
      4.12.Hierbij tekent het hof voor de goede orde nog het volgende aan. Bij de beslissingen van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 15 februari 2006 en 1 april 2009, hiervoor genoemd in rechtsoverweging 4.2. onder (e) en (g), zijn de door de Gemeente genomen en door [geintimeerde] aangevochten besluiten vernietigd. Bij vernietiging van een besluit door de rechter worden de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in beginsel met terugwerkende kracht tot het tijdstip waarop het besluit werd genomen ongedaan gemaakt. 
      De last onder dwangsom houdt weliswaar verband met die besluiten maar is daar geen rechtsgevolg van, zodat deze last door die vernietiging haar gelding niet heeft verloren (ARRvS 19 juni 2002, AB 2002, 266; HR 17 december 2004, NJ 2005, 60). 
      [geintimeerde] is er bij het verzoek de last alsnog in te trekken dan ook terecht van uitgegaan dat - ondanks de wijziging in het bestemmingsplan als gevolg van de uitspraak van de Afdeling van 1 april 2009 - die last nog steeds bestond.
      De uitspraken van 15 februari 2006 en 1 april 2009 weerspreken in ieder geval het uitgangspunt van de Gemeente dat het perceel van [geintimeerde] volgens het bestemmingsplan een bouwblok ontbeerde. 
      Daarmee leveren deze uitspraken - zoals de bestuursrechter in de rechtbank Middelburg in de uitspraak van 27 oktober 2011 heeft beslist - nova op die de Gemeente tot heroverweging nopen mede in het licht daarvan. 
    
    
    
      4.13.Indien de Gemeente, indien zij opnieuw tot heroverweging wordt genoopt, de last alsnog met terugwerkende kracht intrekt heeft dit dan tot gevolg dat ook de reeds verbeurde dwangsommen vervallen, en dan dus - anders dan de Gemeente aanvoert - door [geintimeerde] niet behoeven te worden betaald. 
      Gelet hierop onderschrijft het hof de overwegingen van de voorzieningenrechter, inhoudende dat in dit geval de belangen van [geintimeerde] zwaarder wegen dan die van de Gemeente. 
      Het zou immers onwenselijk zijn wanneer, indien de Gemeente uiteindelijk zou besluiten de last in te trekken, tevoren reeds zou zijn geëxecuteerd met - naar de Gemeente onvoldoende heeft weersproken - voor [geintimeerde] en diens kwekerij vergaande gevolgen. Het belang van de Gemeente bij directe executie weegt daar naar het oordeel van het hof van niet tegenop.
      Grief 2 faalt.
    
    
    4.14.Grief 3 houdt in dat de voorzieningenrechter ter onrechte heeft geoordeeld dat niet kan worden uitgesloten dat partijen misschien nog tot een minnelijke oplossing komen, nu ze in overleg zijn. Volgens de Gemeente is van overleg geen sprake.
    
    4.15.Het hof kan in het midden laten of ten tijde van de behandeling in eerste aanleg dan wel thans sprake is van overleg tussen de Gemeente en [geintimeerde]. Ook als er niet van een dergelijk overleg sprake is, blijft gelden dat in dit geval het belang van [geintimeerde] bij uitstel van executie zwaarder moet wegen dan het belang van de Gemeente bij onmiddellijke executie. Het hof verwijst wat dit betreft naar hetgeen hiervoor reeds is overwogen. Ook deze grief faalt. 
    
    4.16.Nu grief 4 voortbouwt op de eerdere grieven moet deze het lot van die eerdere grieven delen.
    
    
      4.17.Het voorgaande leidt de slotsom dat alle grieven falen, zodat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Gemeente worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      Derhalve wordt thans beslist als volgt.
    
    
    5.De uitspraak
    
    
      Het hof:
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Middelburg van 3 mei 2011;
      veroordeelt de Gemeente Borsele in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerde] begroot op € 284 voor verschotten en € 3.474 voor salaris advocaat.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, J.C.J. van Craaikamp en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 maart 2012.