ECLI:NL:RBLEE:2005:AS5763, Rechtbank Leeuwarden, 09-02-2005, 145907 /CV EXPL 04-425
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dexia-zaak. Onrechtmatig handelen Dexia door schending van zorg- en informatieplicht. Aanhouding van de verdere behandeling omdat onduidelijk is of gedaagde ontbinding van de overeenkomst dan wel schadevergoeding heeft gevorderd.

Rechtbank Leeuwarden
      Sector Kanton
      Locatie Sneek
    
    
    
    VONNIS
    
    
    
    
      145907 /CV EXPL 04-425 
      Uitspraak: 9 februari 2005
    
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      hierna te noemen Dexia,
      procesgemachtigde: mr. H. Post,
      rolgemachtigde: Kroes & Flikkema Gerechtsdeurwaarders B.V.,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      hierna te noemen [gedaagde],
      gemachtigde: mr. M.E. Hamminga.
    
    
    
    OVERWEGINGEN
    
    Procesverloop
    
    1. 	Bij incidenteel vonnis van 24 maart 2004 heeft de enkelvoudige handelskamer van de rechtbank Leeuwarden de zaak verwezen naar de sector kanton, locatie Sneek, van diezelfde rechtbank. 
    
    Dexia heeft bij exploot van 14 april 2004 [gedaagde] opgeroepen teneinde voort te procederen.
    
    [gedaagde] heeft bij antwoord, onder overlegging van dertien producties, de vordering betwist.
    
    Dexia heeft vervolgens een conclusie van repliek in conventie tevens houdende akte voorwaardelijke wijziging van eis (met twaalf producties) genomen, waarbij zij in conventie heeft volhard in haar stelling en haar eis voorwaardelijk heeft gewijzigd, in die zin dat zij vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in de artikel 1 van de Overeenkomst genoemde effecten minus de waarde van bedoelde effecten op de datum van verkoop, althans de datum van vernietiging c.q. ontbinding van bedoelde Overeenkomst.
    
    Na conclusie van dupliek, tevens antwoordakte, is vonnis bepaald op de stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
    
    De feiten
    
    2.	Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
    
    
      2.1. 	Dexia is de rechtsopvolgster van Bank Labouchere N.V., gevestigd te Amsterdam, eveneens handelend onder de handelsnaam Legio, en op haar beurt rechtsopvolgster van Legio Lease B.V.
      Hierna zal steeds worden gesproken over Dexia.
    
    
    2.2. 	Dexia en [gedaagde] hebben op 13 juni 2000 een overeenkomst gesloten ten behoeve van het product WinstVerDriedubbelaar onder contractnummer 74416908 (hierna te noemen de overeenkomst). 
    
    
      2.3.	In de vooraf aan [gedaagde] toestuurde brochure staat onder meer vermeld:
      "LET OP!
      * Beleggen bij wie en in welke vorm dan ook brengt financiële risico's met zich mee. Dat geldt ook voor beleggen met geleend geld via de WinstVerDriedubbelaar. Beleggen geeft u kans op een hoger, maar ook op een lager dan gemiddeld rendement. Dit risico is voor u.
      * De waarde van uw belegging kan fluctueren. Naarmate in meer risicovolle beleggingsvormen wordt belegd, zullen de te behalen rendementen onderhevig zijn aan grotere schommelingen en kan dus ook de eindopbrengst meer afwijken van de in de voorbeelden gehanteerde bedragen.
      * Wij wijzen u erop, dat de gehanteerde rendementen zijn gebaseerd op rendementen uit het verleden. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst.
      * De gepresenteerde bedragen zijn uitsluitend bedoeld als rekenvoorbeeld.".
      (...)
      Einde en uitbetaling
      Na afloop van de lease-overeenkomst (na drie jaar) kunnen de aandelen worden verkocht en ontvangt u de volledige verkoopopbrengst, slechts onder aftrek van de aankoopprijs. Uw uitbetaling ontvangt u binnen één week op uw bank- of girorekening. Zou de verkoop van de aandelen onverhoopt minder opbrengen dan de aankoopprijs, dan zou u het verschil moeten bijbetalen. U kunt dan desgewenst gebruik maken van de verlengingsgarantie.
      Verlengingsgarantie
      Na de looptijd van drie jaar bent u niet verplicht om uw aandelen te verkopen. Mochten uw aandelen onverhoopt minder waard zijn geworden, dan zou u het verschil tussen de af te lossen hoofdsom en de verkoopopbrengst moeten bijbetalen. Maar u hoeft uw aandelen niet met verlies te verkopen, want u krijgt van ons de garantie dat u uw overeenkomst altijd kunt verlengen in afwachting van betere tijden. Wij zullen u te zijner tijd uitvoerig informeren en adviseren.".
    
    
    
      2.4.	In de overeenkomst staat onder meer vermeld:
      "1. Lessee least van Legio-Lease, gelijk deze aan lessee verleast, de hierna te noemen aandelen/effecten, verder ook te noemen de "waarden"
      (...)
    
    
    
      totaal aankoopbedragen 			€ 39.239,64
      totaal te betalen rente (...)			€   8.233,20
      totaal overeengekomen leasesom 		€ 47.472,84 
      (...)
      2. Deze leaseovereenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 36 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden.
      3. De leasesom bedraagt:
      a. 	Het totaal van 36 gelijke maandtermijnen van zegge: € 228,70 
      (...)
      De eerste maandtermijn dient te worden voldaan op of omstreeks de 1e van de maand volgend op de eerste aankoopdag van de waarden en daarna telkens op of omstreeks de 1e dag van de daaropvolgende maand.
      b.	Een bedrag van ƒ 100,-; (...), op of omstreeks de 35e maand.
      c.	Aan het einde van de overeenkomst het restant van  zegge:  € 39.194,26 
      (...)
      Dit restant wordt in principe verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden.
      (...)
    
    
    
      2.5.	In de Bijzondere Voorwaarden staat onder meer vermeld:
      "10. Indien lessee aan al zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan, zullen de waarden aan lessee worden uitgeleverd, tenzij lessee alsdan meedeelt de voorkeur te geven aan de verkoop van de waarden. De verkoopopbrengst zal in dat geval door Legio-Lease aan lessee worden uitbetaald. Verkoop vindt zo spoedig mogelijk na opdracht daartoe plaats.".
    
    
    2.6. 	De overeengekomen looptijd van 36 maanden is verstreken. [gedaagde] heeft tijdens de looptijd van de overeenkomst de verschuldigde bedragen tijdig aan Dexia voldaan. Dexia heeft na het verstrijken van de looptijd de aandelen/waarden verkocht en [gedaagde] een eindafrekening gezonden voor een totaalbedrag van € 21.800,62, welk bedrag Dexia thans in rechte vordert.
    
    2.7.	[gedaagde] is sedert medio 1999 arbeidsongeschikt en ontvangt een arbeidsongeschiktheidsuitkering.
    
    Het standpunt van Dexia
    
    3.1. 	Dexia vordert betaling van voormeld bedrag ad € 21.800,62 en contractuele rente ad 0,96% per maand, tot en met 11 september 2003 berekend op € 550,45 en buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.190,--), totaal € 23.541,07.
    
    
      3.2.	Dexia betwist dat [gedaagde] niet op de hoogte was van het feit dat hij een lening afsloot. [gedaagde] komt geen beroep op het ontbreken van zijn wil, noch op dwaling toe. Ook betwist Dexia dat zij niet aan haar informatieverplichting heeft voldaan en dat er sprake zou zijn van misleiding.
      Dexia heeft dit uitvoerig toegelicht en daartoe onder meer aangevoerd dat [gedaagde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst beschikte over de overeenkomst, de Bijzondere Voorwaarden, de brochure en de fiscale opinie. Uit de overeenkomst had [gedaagde] duidelijk moeten zijn dat het aankoopbedrag van € 39.239,64 daadwerkelijk aan Dexia voldaan moest worden. Ook in de fiscale opinie staat dat er sprake is van een 3-jarige lening. Bovendien wordt in de overeenkomst en in de brochure gesproken over rente en aflossing. [gedaagde] had kunnen weten wat het product WinstVerDriedubbelaar inhield, welke verplichtingen hij aanging en welke risico's daarbij hoorden.
      Nu het een feit van algemene bekendheid is dat beurskoersen kunnen dalen, moet het er voor worden gehouden dat [gedaagde] zelf had kunnen begrijpen dat de omstandigheden zo zouden kunnen uitpakken dat de verkoopopbrengst van de aandelen niet toereikend zou zijn om de lening te kunnen aflossen. 
    
    
    3.3.	Naar aanleiding van het verweer van [gedaagde] stelt Dexia dat haar bij het aangaan van de overeenkomst niet bekend was dat [gedaagde] onder invloed van een geestesstoornis verkeerde. Evenmin was het Dexia bekend dat [gedaagde] op dat moment arbeidsongeschikt was.  Zij beroept zich op de haar toekomende bescherming ex artikel 3: 35 van het Burgerlijke Wetboek (BW).
    
    3.4.	Dexia betwist dat er sprake zou zijn geweest van misbruik van omstandigheden. [gedaagde] heeft in alle rust kunnen beslissen of hij de overeenkomst wenste aan te gaan.
    
    
      3.5. 	Ten aanzien van de zorgplicht heeft Dexia (primair) uitvoerig betoogd dat artikel 28 lid 1 Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR99) bij een overeenkomst als de onderhavige geen plicht tot het inwinnen van informatie meebracht, omdat zij bij de uitvoering van de effectendiensten geen enkele vrijheid had: zij moest uitsluitend het geleaste mandje effecten aankopen. Subsidiair heeft Dexia - eveneens uitvoerig - aangevoerd dat aan artikel 28 lid 1 NR99 een zodanige interpretatie dient te worden gegeven dat die bepaling niet langer een voldoende basis in de wet heeft.
      Voort het geval artikel 28 lid 1 NR99 wel van toepassing is en Dexia de uit dat artikel voortvloeiende verplichtingen niet juist is nagekomen, dient de vraag te worden beantwoord of [gedaagde] de overeenkomst dan niet zou hebben getekend, want [gedaagde] kende als geen ander zijn eigen financiële positie.
      Voorts heeft Dexia aangevoerd dat zij, met het oog op haar positie van kredietverlener, een toets heeft uitgevoerd bij het BKR.
    
    
    3.6.	Dexia stelt dat zij de aandelen heeft verkocht aan het einde van de looptijd van de overeenkomst. [gedaagde] is gevraagd zijn keuze kenbaar te maken. Aangezien [gedaagde] hier niet op gereageerd heeft, heeft Dexia de aandelen verkocht.
    
    3.7.	Voor zover geoordeeld mocht worden dat Dexia jegens [gedaagde] onrechtmatig zou hebben gehandeld of toerekenbaar tekortgeschoten zou zijn, past een billijkheidscorrectie ex artikel 6: 101 BW. [gedaagde] is de overeenkomst doelbewust aangegaan, terwijl hij bekend was met de daaruit voortvloeiende verplichtingen.
    
    3.8.	Het instellen van een vordering tot nakoming levert volgens Dexia geen misbruik van recht op.
    
    3.9. 	Onder de voorwaarde dat het door [gedaagde] gedane beroep op vernietiging wordt gehonoreerd, danwel de vordering van Dexia in conventie wordt afgewezen en de vordering van [gedaagde] in reconventie geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, beroept Dexia zich op het bepaalde in artikel 6:278 BW. Dexia wenst in dit verband betaling van [gedaagde] te krijgen van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in artikel 1 van de overeenkomst genoemde effecten minus de waarde van bedoelde effecten op de datum van verkoop, althans de datum van vernietiging of ontbinding van de overeenkomst. Het beroep op vernietiging door [gedaagde] kan naar de mening van Dexia niet los worden gezien van de koersdalingen die de beurzen sedert medio 2000 hebben doorgemaakt. Als de lezing van [gedaagde] juist zou zijn, zou [gedaagde] kunnen afwachten hoe de beurskoersen zich ontwikkelen. Stijgen de beurskoersen, dan kan hij de winst incasseren. Zit het tij tegen, dan wordt een beroep op de vermeende vernietigbaarheid van de overeenkomst gedaan en blijft het verlies voor rekening van Dexia. [gedaagde] zou in zijn visie risicoloos kunnen speculeren. Juist voor situaties als de onderhavige is in de wet art. 6:278 BW opgenomen.
    
    Het standpunt van [gedaagde]
    
    
      4.1.	[gedaagde] beroept zich op wilsontbreken (artikel 3: 33 BW): hij heeft nooit de intentie gehad een lening af te sluiten ter zake van de aankoop van aandelen. Hij genoot een arbeidsongeschiktheidsuitkering die hem een bedrag uitkeerde dat hoger was dan de kosten van zijn dagelijks onderhoud. Met het surplus heeft [gedaagde] willen beleggen, met het oog op het creëren van een potje, bijvoorbeeld voor de aankoop van een huis. Bij een lease-overeenkomst denkt men niet aan een geldlening. Dexia had duidelijk moeten maken dat het om een lening ging. [gedaagde] betwist dat hij de fiscale opinie en/of het rekenvoorbeeld heeft ontvangen. Het had op de weg van Dexia gelegen om hem correct, duidelijk en volledig voor te lichten.
      Omdat zijn wil en verklaring bij het aangaan van de overeenkomst niet 
      overeenstemden, is de overeenkomst volgens [gedaagde] nooit tot stand gekomen.
    
    
    
      4.2.	In aanvulling op artikel 3: 33 BW beroept [gedaagde] zich op artikel 3: 34 BW: [gedaagde] was ten tijde van zijn acceptatie van het voorstel van Dexia onder invloed van een geestesstoornis (depressie en een persoonlijkheidsstoornis) en niet bij machte zijn wil te bepalen. Een verklaring wordt geacht onder invloed van de stoornis te zijn gedaan, indien zij voor [gedaagde] nadelig was. 
      Dexia was er van op de hoogte dat [gedaagde] arbeidsongeschikt was. Het had op de weg van Dexia gelegen om navraag te doen naar de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid. Dexia had dan geweten dat [gedaagde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet in staat was om zijn wil op gedegen wijze te bepalen. Dexia komt derhalve geen beroep toe op artikel 3: 35 BW.
    
    
    
      4.3.	Voorts heeft [gedaagde] gesteld dat de overeenkomst nietig danwel vernietigbaar is op grond van artikel 3: 40 lid 2 BW, nu Dexia heeft gehandeld in strijd met dwingende wetsbepalingen en daarop gebaseerde besluiten en nadere regelen. [gedaagde] heeft daartoe aangevoerd dat Dexia dient te worden gekwalificeerd als een effecteninstelling in de zin van de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (Wte 1995). De Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR99) legt effecteninstellingen een aantal zorgplichten op. Dexia heeft haar zorgplichten verzaakt. Dit heeft nietigheid van de overeenkomst tot gevolg (artikel 3: 40 lid 2 BW), nu de geschonden bepalingen strekken ter borging van het vertrouwen in de financiële markten.
      [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
      ? Dexia heeft verzuimd voor het aangaan van de overeenkomst met [gedaagde] hem correct voor te lichten over de verwachtingen omtrent de waardeontwikkelingen van de effecten. Ook het voorlichten van [gedaagde] omtrent alle mogelijk repercussies van een voorgenomen transactie heeft Dexia in het geheel nagelaten. Voorts heeft Dexia in de folder nergens duidelijk gemaakt dat het ging om beleggen met geleend geld. 
      ? Bovendien zijn de door Dexia gehanteerde teksten onduidelijk en misleidend. Hierdoor heeft Dexia een misleidende voorstelling van zaken met betrekking tot financiële instrumenten c.q. de handel daarin gecreëerd, hetgeen in strijd is met artikel 32 lid 2 aanhef en sub a  NR99. [gedaagde] heeft daartoe verwezen naar het Rapport Aandelenlease van de Autoriteit Financiële Marken (AFM) van 23 oktober 2003.
      ? Ingevolge het bepaalde in art. 28 NR99 had Dexia van [gedaagde] informatie moeten inwinnen met betrekking tot zijn financiële positie, zijn ervaring met beleggingen en zijn beleggingsdoelstellingen. Indien zij dat had gedaan, had zij kunnen danwel moeten constateren dat [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst arbeidsongeschikt en onder invloed van een psychische stoornis was en dat hij afgezien van de maandbedragen, die hij uit zijn uitkering kon voldoen, nooit in staat zou zijn een eventuele restschuld te betalen. [gedaagde] had geen ervaring in het beleggen. Zijn doelstelling betrof het creëren van een spaarpotje. Indien Dexia dit wist, had zij [gedaagde] behoren te adviseren af te zien van de WinstVerDriedubbelaar, omdat de daaraan verbonden risico's zich niet verdroegen met deze omstandigheden. Dexia heeft nagelaten dit cliëntenprofiel op te stellen en daarmee het "know your client"-beginsel zoals neergelegd in artikel 28 NR99 veronachtzaamd.
      ? Dexia heeft het principe van "best execution" geschonden door de tweede en derde aankoop tegen te hoge prijzen doorgang te laten vinden. In ieder geval heeft Dexia dit principe veronachtzaamd door de aandelen aan het einde van de looptijd tegen een veel te lage koers te verkopen, zonder dat [gedaagde] hiertoe opdracht gegeven had. Dit is in strijd met de overeenkomst, die uitgaat van huurkoop en derhalve het verwerven in eigendom. Door deze verkoop heeft [gedaagde] schade geleden.
      ? Bovendien heeft Dexia gedurende de looptijd van de overeenkomst geen informatie ontvangen. Door dit verzuim heeft Dexia [gedaagde] gedurende de gehele looptijd in het ongewisse gelaten over de repercussies van de overeenkomst.
    
    
    4.4.	[gedaagde] is eveneens van mening dat Dexia hem, onder misbruik van omstandigheden, heeft bewogen tot het aangaan van de overeenkomst. Deze undue influence wordt veroorzaakt doordat Dexia de zaken bij het aangaan van de overeenkomst louter positief en zeer gunstig heeft voorgesteld, zulks ten onrechte. Dexia had als professionele marktpartij met een maatschappelijk overwicht ten opzichte van [gedaagde] als natuurlijk persoon en niet professioneel belegger, [gedaagde] veel beter en duidelijker moeten voorlichten omtrent mogelijke gevolgen van het aangaan van deze overeenkomst
    
    4.5.	Meer subsidiair beroept [gedaagde] zich er op bij het aangaan van de overeenkomst te hebben gedwaald omtrent de feiten. Had hij immers geweten dat de mogelijkheid van een verlies, groter dan de ingelegde gelden, zou bestaan en dat dit verlies door hem zou moeten worden gedragen, dan had hij deze overeenkomst niet of onder andere voorwaarden gesloten. Dexia had hem behoren in te lichten omtrent deze mogelijkheid, hetgeen zij verzuimd heeft. 
    
    4.6.	Voor zover het niet-nakomen van de zorgplicht zijdens Dexia niet kan leiden tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst stelt [gedaagde] nog meer subsidiair dat het niet nakomen van de zorgplicht leidt tot een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. [gedaagde] heeft hierdoor schade geleden, welke schade Dexia gehouden is te vergoeden. De schade bedraagt de door [gedaagde] geleden verliezen en de op hem rustende betalingsverplichtingen jegens Dexia. Derhalve heeft Dexia niets meer van [gedaagde] te vorderen. [gedaagde] is zich er van bewust dat hij in een eventuele procedure in reconventie de schade, voor zover die na ontbinding van de overeenkomst de vordering van Dexia overstijgt, van Dexia kan vorderen. [gedaagde] heeft zich dit recht voorbehouden.
    
    4.7.	[gedaagde] heeft bij conclusie van dupliek uitvoerig betoogd dat op de onderhavige aandelenlease-overeenkomst de Wet op het consumentenkrediet (Wck) van toepassing is. De WinsVerDriedubbelaar is nietig, want zij is gesloten in strijd met (met name) artikel 33 aanhef, sub c en onder 1e Wck en artikel 30 lid 4 Wck.
    
    4.8.	Tenslotte heeft [gedaagde] gemotiveerd aangevoerd dat Dexia misbruik van recht danwel procesrecht maakt.
    
    4.9.	De  wijziging van eis moet volgens [gedaagde] worden afgewezen, in de eerste plaats omdat [gedaagde] geen eis in reconventie heeft ingesteld. Nietigheid danwel vernietigbaarheid leidt tot de juridische fictie dat de overeenkomst nooit heeft bestaan.  Ook in geval van ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie ontstaan er verbintenissen tot ongedaanmaking. Er kan daarom geen sprake zijn van bijbetaling door [gedaagde].
    
    De beoordeling van het geschil
    
    wilsontbreken (art. 3: 33 en 3: 34 BW)
    
    
      5.1.	De kantonrechter acht niet aannemelijk dat er sprake is van wilsontbreken. Artikel 3: 33 BW geldt voor situaties als vergissingen, simulatie, scherts, dubbelzinnig woordgebruik en onjuiste overbrenging. Dat hiervan sprake was, is niet gebleken. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat [gedaagde] ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst bedoeld heeft die overeenkomst aan te gaan. Dit klemt te meer nu [gedaagde] ook nog zes andere overeenkomsten van effectenlease met Dexia heeft gesloten.
      Hetgeen [gedaagde] dienaangaande voorts nog heeft aangevoerd, zal bij de bespreking van het gedane beroep op dwaling en de schending van de zorgplicht worden besproken. 
    
    
    
      5.2.	Het verweer van [gedaagde] dat de overeenkomst is gesloten onder invloed van een geestelijke stoornis, kan hem eveneens niet baten. Overigens was de gesloten overeenkomst niet zonder meer nadelig voor [gedaagde]. 
      Voor zover de overeenkomst al onder invloed van de stoornis is gedaan, komt Dexia een beroep toe op artikel 3: 35 BW. Dexia mocht er op vertrouwen dat [gedaagde] door ondertekening van de overeenkomst deze overeenkomst met Dexia wilde aangaan. Voor zover Dexia op enig moment wist dat [gedaagde] arbeidsongeschikt was - hetgeen Dexia overigens heeft betwist -  gaat de onderzoeksplicht van Dexia niet zo ver dat zij had behoren te onderzoeken of de oorzaak van die arbeidsongeschiktheid wellicht was gelegen in een geestelijke stoornis. Ook overigens gaat deze stelling van [gedaagde] niet op, nu deze arbeidsongeschiktheid pas na het tot stand komen van de overeenkomst bij Dexia bekend zou zijn geworden.
    
    
    schending van de informatieverplichting ex artikel 33 NR99
    
    
      5.3.	Uitgangspunt dient te zijn dat de verstrekte informatie voor een gemiddeld oplettende wederpartij voldoende duidelijk moet zijn geweest. Uit de stukken van de aandelenleaseconstructie, zoals die is aangeboden, blijkt dat [gedaagde] tot op zekere hoogte kon beoordelen of die constructie in beginsel geschikt was om aan zijn beleggingsoogmerk te voldoen. Dexia heeft in haar brochure in algemene termen  gewezen op het aangaan van een lening en het bestaan van financiële risico's, met name in de tekst zoals weergegeven onder rechtsoverweging 2.3. Dexia heeft echter onvoldoende gewezen op de mogelijkheid van een restschuld en de eventuele omvang daarvan. Een volledig en juiste voorlichting brengt naar het oordeel van de kantonrechter bij een dergelijke ingewikkelde financiële constructie met zich mee, dat Dexia [gedaagde] in de door haar verstrekte informatie specifiek had moeten wijzen op het feit dat alleen bij waardestijging van de aandelen hoger dan de betaalde rente, winst zou worden gemaakt. Daarbij speelt een rol dat het product naar zijn aard juist is ontwikkeld voor mensen die niet of weinig bekend zijn met beleggen en over onvoldoende middelen beschikken om te beleggen. Juist voor die groep beleggers is het ondoenlijk om zelf berekeningen te maken over de risico's van aandelenlease, gezien de vele factoren die daarbij een rol kunnen spelen. 
      Uit het voorgaande volgt dat Dexia jegens [gedaagde] tekort geschoten is in haar informatieplicht. 
    
    
    misleiding
    
    
      5.4.	Omtrent de betwiste stelling van [gedaagde] dat de folder misleidend is, wordt als volgt overwogen.
      In de folder is vermeld dat het beleggen met geleend geld financiële risico's met zich meebrengt en dat de verkoop van de aandelen minder op kan brengen dan de aankoopprijs, zodat het verschil moet worden bijbetaald. Weliswaar krijgt in de folder de mogelijkheid dat met de WinstVerDriedubbelaar winst wordt gemaakt aanzienlijk meer nadruk dan de mogelijkheid dat verlies wordt geleden en een schuld ontstaat, maar voor een reclame-uiting, waarin overdrijving binnen zekere grenzen niet onrechtmatig is, gebeurt dit - gemeten naar de maatstaf van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument - niet in misleidende zin.
      Dat laat onverlet dat de aanbieder tekort kan zijn geschoten in de nakoming van zijn informatie- en zorgplicht.
    
    
    schending van de zorgplicht ex artikel 28 NR99
    
    
      5.5. 	Eerst staat ter beoordeling het verweer van Dexia, dat artikel 28 NR99 onverbindend is. Terzake geldt het volgende.
      De overeenkomsten zijn aangegaan ten tijde van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. Blijkens de considerans van de Wte is deze wet in 1995 opnieuw vastgesteld in verband met, voor zover hier van belang, de uitvoering van richtlijn nr. 93/22/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen (EG) van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (PbEG L 141). De considerans van deze richtlijn houdt, voor zover hier van belang, in:
      “Overwegende dat de ondernemingen die door deze richtlijn bestreken beleggingsdiensten verrichten, aan een door de Lid-Staat van herkomst van de beleggingsonderneming afgegeven vergunning onderworpen moeten zijn ter bescherming van de beleggers en de stabiliteit van het financieel stelsel.
      (...)
      Overwegende dat deze richtlijn onder meer tot doel heeft de beleggers te beschermen, dat het in dat verband aangewezen lijkt rekening te houden met de uiteenlopende behoefte aan bescherming van de onderscheiden categorieën van beleggers en hun niveau van professionele deskundigheid.
      (...)
      Overwegende dat ten einde zowel de beleggers te beschermen als te zorgen voor een goede werking van de effectenmarkten, de doorzichtigheid van de transacties dient te worden gewaarborgd en dat de regels die met het oog daarop in deze richtlijn zijn vastgesteld voor de gereglementeerde markten van toepassing zijn zowel op beleggingsondernemingen als op kredietinstellingen wanneer zij op de markt opereren.”
      De ratio van de Wte wordt, geplaatst in het kader van deze richtlijn, onder andere bepaald door de op Europeesrechtelijk niveau gevoelde noodzaak beleggers bescherming te bieden tegen risico’s van beleggingen in effecten. In dit licht bezien overschrijdt artikel 24 Besluit toezicht effectenverkeer (Bte) als bepaling ter uitvoering van artikel 11 lid 1 Wte niet de grenzen van het bepaalde in artikel 11 lid 1 aanhef en onder a en d Wte, op grond waarvan Dexia zich als effecteninstelling moet houden aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gestelde regels ten aanzien van, voor zover hier van belang, deskundigheid en betrouwbaarheid en aan het publiek te verstrekken informatie. Artikel 24 Bte houdt, voor zover hier van belang, in:
      “Een effecteninstelling houdt zich bij het verrichten van haar werkzaamheden aan door de toezichthoudende autoriteit te stellen regels die ertoe strekken dat de effecteninstelling:
      a. handelt in het belang van haar cliënten en de adequate functionering van de effectenmarkten;
      b. in het belang van haar cliënten kennis neemt van hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten;
      c. haar cliënten de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door haar aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben.”
      Hiermee legt artikel 24 Bte aan Dexia verplichtingen op waarmee wordt beoogd te waarborgen dat zij deskundig en betrouwbaar optreden jegens hun cliënten en stelt artikel 24 Bte regels over aan het publiek te verstrekken informatie.
      Artikel 28 NR99 is een krachtens artikel 24 Bte door de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) gestelde regel in de zin van artikel 24 Bte. Artikel 28 NR99 houdt, voor zover hier van belang, in:
      “Een effecteninstelling wint in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten.”
      Hiermee valt artikel 28 NR99 binnen het bereik van artikel 24 Bte in verbinding met artikel 11 Wte, bezien in het licht van genoemde richtlijn. De verplichting die artikel 28 NR99 aldus aan Dexia oplegt, vloeit immers, in samenhang beschouwd met hetgeen hiervoor is vermeld omtrent de ratio van de Wte, rechtstreeks voort uit de eis dat zij zich als effecteninstelling houdt aan regels ten aanzien van deskundigheid en betrouwbaarheid en aan het publiek te verstrekken informatie teneinde van overheidswege te waarborgen dat aan beleggers bescherming wordt geboden tegen risico’s van beleggingen.
      Het voorgaande betekent dat het verweer dat artikel 28 NR99 onverbindend is, niet opgaat.
    
    
    Geoordeeld wordt dat Dexia zich op de voet van art. 28 NR99 tenminste rekenschap had behoren te geven van de vraag of [gedaagde] als haar potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit het contract voortvloeiende verplichtingen te voldoen. Dexia had erop bedacht dienen te zijn dat tot haar wederpartijen personen zouden behoren die niet over voldoende inzicht in beleggen beschikken om zich zelfstandig in effectentransacties te begeven. Reeds gelet op die omstandigheid mocht van een deskundige als Dexia worden verwacht dat potentiële afnemers van het effectenleaseproduct indringend werden gewezen op de daaraan verbonden risico’s, ook al heerste onder vele betrokkenen de verwachting dat de aandelenkoersen een aanhoudende en min of meer belangrijke stijging zouden blijven vertonen. Juist vanwege de kenmerken van het product had Dexia zich rekenschap moeten geven van het feit dat langdurige koersdalingen zich zouden kunnen voordoen zoals deze ook zijn opgetreden, waardoor de uiteindelijke betalingsverplichting van [gedaagde] in wanverhouding zou kunnen komen te staan met zijn inkomens- en vermogenspositie. Dit betekent dat relevant was dat Dexia van te voren inzicht verkreeg in de totale financiële positie, waaronder de vermogenspositie, van [gedaagde] om te bezien of hij een eventuele restschuld zou kunnen voldoen. Door [gedaagde] is onbetwist gesteld dat hij slechts een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontving. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Dexia niet voldaan aan haar verplichting informatie in te winnen bij de cliënt, omdat zij slechts heeft onderzocht of [gedaagde] geregistreerd stond bij het BKR. Dexia kan haar verplichtingen voortvloeiend uit artikel 28 NR99 ook niet afwentelen op [gedaagde] door te stellen dat [gedaagde] als geen ander zijn eigen financiële positie kende. 
    
    verkoop van de aandelen
    
    
      5.6.	De stelling dat Dexia de tweede en derde aankoop tegen te hoge prijzen doorgang heeft laten vinden en dat Dexia de aandelen op de afloopdatum van de overeenkomst tegen een te lage koers heeft verkocht heeft [gedaagde] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. 
      Wel is de kantonrechter met [gedaagde] van oordeel dat Dexia in strijd met de overeenkomst tot verkoop van de aandelen is overgegaan. Blijkens artikel 10 van de Bijzondere Voorwaarden is uitgangspunt dat de waarden aan de lessee worden uitgeleverd, tenzij lessee alsdan meedeelt de voorkeur te geven aan verkoop van de waarden. [gedaagde] heeft niet de voorkeur aan verkoop van de aandelen gegeven. Dit levert een tekortkoming aan de zijde van Dexia op.
    
    
    nietigheid/vernietigbaarheid wegens strijd met de NR99
    
    
      5.7.	Anders dan [gedaagde] stelt brengt schending van de verplichtingen zoals neergelegd in de NR99 geen nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst met zich mee. Het toepassingsgebied van artikel 3: 40 lid 2 BW is beperkt. Voor de toepasselijkheid van artikel 3: 40 lid 2 BW is namelijk vereist dat de wetsbepaling in een wet in formele zin staat, van dwingend recht is en het verrichten (de totstandkoming) van de rechtshandeling verbiedt. Noch de Wte, noch het daarop gebaseerde Bte, noch de NR99 verbieden echter het sluiten van een overeenkomst als de onderhavige. Het niet naleven van de daarin opgenomen regels, levert naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen grond op voor nietigheid of vernietigbaarheid. Wel kan het - zoals hierna zal worden overwogen - leiden tot een onrechtmatig handelen aan de zijde van Dexia. 
      Voor zover [gedaagde] meer subsidiair heeft aangevoerd dat schending van de zorgplicht een toerekenbare tekortkoming oplevert, verwijst de kantonrechter naar hetgeen hierna onder rechtsoverweging 5.10. zal worden overwogen.
    
    
    misbruik van omstandigheden
    
    5.8.	 Van misbruik van omstandigheden is sprake wanneer iemand, die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Dat er aan de zijde van [gedaagde] sprake was van bijzondere omstandigheden waarmee Dexia bekend was en waardoor hij tot het aangaan van de overeenkomst zou zijn bewogen, heeft [gedaagde] niet, althans onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat Dexia als professionele tegenpartij heeft te gelden en de zaak louter positief en zeer gunstig heeft voorgesteld, levert geen misbruik van omstandigheden op. Dit verweer van [gedaagde] zal dan ook als ongegrond worden gepasseerd.
    
    dwaling
    
    
      5.9.	[gedaagde] stelt dat hij bij het aangaan van de overeenkomst een onjuiste voorstelling had van de inhoud van de overeenkomst door niet te beseffen dat hij geld leende van Dexia en dat hij aan het einde van de overeenkomst een schuld aan Dexia zou kunnen hebben. Dexia had hem hierover behoren in te lichten.
      Dit beroep van [gedaagde] op het bepaalde in artikel 6: 228 lid 1 aanhef en onder b BW kan hem niet baten. Hoewel Dexia, zoals reeds is overwogen onder rechtsoverweging 5.3., tekort is geschoten in haar informatieplicht, behoort de dwaling voor rekening van [gedaagde] te blijven. In de overeenkomst zijn diverse bepalingen opgenomen, waaruit blijkt dat het hier ging om een lening die zou worden aangewend om aandelen te kopen. In het bijzonder wijst de kantonrechter er op dat is vermeld dat hij een bedrag van € 8.233,20 betaalde aan rente. Het is een feit van algemene bekendheid dat banken rente in rekening brengen over een geldschuld. Daarnaast staat in de overeenkomst vermeld dat aan het einde van de overeenkomst het restantbedrag van € 39.194,26 afgelost moest worden en dat dit restant in principe met de verkoopopbrengst van de waarden zou worden verrekend. Na bestudering van de informatie had [gedaagde] kunnen begrijpen dat hij geld leende en dat het bedrag dat hij maandelijks moest betalen uit een rentebetaling bestond. Indien [gedaagde] twijfelde over de strekking van de in de overeenkomst vermelde bedragen, had dit voor hem aanleiding moeten zijn daarover nadere vragen te stellen. Dat hij dit heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Daarom behoort de dwaling voor rekening van [gedaagde] te blijven.
    
    
    toerekenbare tekortkoming/onrechtmatig handelen
    
    5.10.	Niet duidelijk is of [gedaagde] zich ten verwere beroept op ontbinding van de overeenkomst. Zijn stelling dat hij schade heeft geleden die Dexia dient te vergoeden, verdraagt zich in ieder geval niet met een eventuele ontbinding van de overeenkomst, nu ontbinding leidt tot ongedaanmakingsverplichtingen, en niet tot schadevergoeding. Voor zover [gedaagde] zich wel beroept op ontbinding van de overeenkomst, overweegt de kantonrechter dat de informatie- en zorgverplichtingen betrekking hebben op de precontractuele fase en niet op de nakoming van de overeenkomst, zodat dit verweer van [gedaagde] als ongegrond zal worden gepasseerd.	
    
    Door het schenden van de informatie- en zorgpverplichtingen heeft Dexia echter wel onrechtmatig jegens [gedaagde] gehandeld. Dit levert aansprakelijkheid van Dexia op voor de voor [gedaagde] ontstane schade, welke schade in beginsel door Dexia dient te worden vergoed. De vraag in hoeverre deze schade voor vergoeding in aanmerking komt en welke gevolgen dit heeft voor de vordering van Dexia, zal voorlopig in midden worden gelaten, gelet op hetgeen hierna onder rechtsoverweging 5.11. zal worden overwogen.
    
    Wet op het consumentenkrediet
    
    5.11.	[gedaagde] heeft bij conclusie van dupliek uitvoerig betoogd dat de Wet op het Consumentenkrediet (Wck) op de overeenkomst van toepassing is en dat de WinstVerDriedubbelaar in strijd is met de Wck. 
    
    Aangezien de gevolgen van vernietiging van de overeenkomst wegens strijd met de Wck verder kunnen strekken dan de gevolgen van de schending van de informatie- en zorgplicht, zal de kantonrechter Dexia in de gelegenheid stellen te reageren op dit verweer van [gedaagde]. 
    
    misbruik van recht
    
    5.12. 	Het door [gedaagde] gedane beroep op misbruik van (proces)recht zal worden verworpen. Het feit dat Dexia ondanks diverse maatschappelijke ontwikkelingen met betrekking tot aandelenlease-perikelen zaken aanhangig maakt, levert geen misbruik van (proces)recht op.
    
    wijziging van eis
    
    5.13.	De wijziging van eis komt aan de orde wanneer het door [gedaagde] gedane beroep op vernietiging of nietigheid slaagt. Hiervoor is van belang hetgeen de kantonrechter onder overweging 5.11 heeft overwogen. De beoordeling van de wijziging van eis zal dan ook worden aangehouden.
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 9 maart 2005 voor akte uitlating aan de zijde van Dexia inzake hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 5.11;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mr. R.Tj. Terpstra, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    c 41