ECLI:NL:GHSHE:2004:AR2485, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-07-2004, KG C0400709-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vestiging Factory Outlet Centre in Noord-Brabant. Oneerlijke concurrentie door gemeente Etten-Leur?

typ. KD
      rolnr. KG C0400709/BR  
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH,
      tweede kamer, van 13 juli 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap MDG EUROPE 
      ROOSENDAAL B.V.,
      gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende 
      te Amstelveen,
      2. de privaatrechtelijke rechtspersoon naar buitenlands recht MCMAHON DEVELOPMENT GROUP 
      (MDG LLC),
      gevestigd te Solana Beach, California,
      appellanten,
      hierna tezamen aan te duiden als MDG c.s.,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    t e g e n :
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ETTEN-LEUR,
      zetelend te Etten-Leur,
      geïntimeerde sub 1,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    e n   t e g e n :
    
    
      2. de besloten vennootschap 
      STABLE INTERNATIONAL DEVELOPMENT VII B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort,
      3. de besloten vennootschap G. VAN HEMERT 
      TRIVIUM B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Giessen,
      geïntimeerden sub 2 en 3,
      hierna aan te duiden als Stable BV en Trivium BV,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 17 mei 2004   ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda, onder rolnummer 132638/KG ZA 04-223 op 14 mei 2004 gewezen tussen MDG c.s. als eisers en respectievelijk de gemeente Etten-Leur als gedaagde en Stable BV en Trivium BV als gevoegde partijen aan de zijde van gedaagde.
    
    
    1. De procedure in eerste aanleg 
    
    
      Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis.
      2. De procedure in hoger beroep
    
    
    
      Bij appeldagvaarding hebben MDG c.s. negen grieven tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.
      Voorts hebben MDG c.s. bij akte twee producties in het geding gebracht.
    
    
    Bij memorie van antwoord heeft de gemeente Etten-Leur veertien producties overgelegd, de grieven bestreden en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.
    
    Stable BV en Trivium BV hebben bij memorie van antwoord vijftien producties overgelegd, de grieven bestreden en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.
    
    
      Ter zitting van 6 juli 2004 hebben partijen hun standpunten aan de hand van pleitnotities doen bepleiten. 
      Voor aanvang van het pleidooi zijn door partijen producties in het geding gebracht:
      - door MDG c.s. vier producties, genummerd I t/m IV én zeven producties, aangeduid als A t/m G;
      - door de gemeente Etten-Leur drie producties, genummerd 15 t/m 17;
      - door Stable BV en Trivium BV twee producties, genummerd 1 en 2.
      MDG c.s. hebben voorts bij aanvang van het pleidooi hun eis bij akte vermeerderd.
    
    
    Tot slot hebben partijen de gedingstukken voor arrest overgelegd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding. 
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Tussen partijen staat het volgende vast.
      a) Het is provinciaal beleid van de provincie Noord-Brabant dat er in deze provincie slechts plaats is voor één Factory Outlet Centre (hierna: FOC).
      b) MDG c.s. hebben op 19 maart 2003 met de gemeente Roosendaal een overeenkomst gesloten betreffende de vestiging en exploitatie van een FOC in de gemeente Roosendaal, gevolgd door een samenwerkingsovereenkomst (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) en een realise-ringsovereenkomst.
      c) Op 28 november 2003 hebben MDG c.s. bij het college van B en W van de gemeente Roosendaal een aanvraag ingediend om vrijstelling van het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO).
      Na het doorlopen van de terzake geldende procedures heeft de gemeente Roosendaal op 11 mei 2004 de voor het verlenen van de vrijstelling noodzakelijke verklaring van geen bezwaar aangevraagd bij het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant (hierna: GS).
      d) Bij brief van 27 april 2004 heeft GS aan het college van B en W van de gemeente Roosendaal onder meer meegedeeld dat de voorziene locatie op gespannen voet staat met het provinciaal beleid.
      e) Omstreeks begin 2004 hebben Stable BV en Trivium BV aan de gemeente Etten-Leur het verzoek gedaan om mee te werken aan vestiging van een FOC op het bedrijventerrein Trivium in Etten-Leur.
      f) In zijn vergadering van 29 maart 2004 heeft de gemeenteraad van de gemeente Etten-Leur zich positief uitgelaten over de vestiging van een FOC in de gemeente Etten-Leur. De gemeenteraad heeft onder meer besloten om de bevoegdheid inzake de besluitvorming ex artikel 19a lid 2, 5 en 11 WRO terzake de vestiging van het FOC onder de in het besluit genoemde voorwaarden te delegeren aan het college van B en W.
      g) In een publicatie in de Etten-Leurse Bode van 4 april 2004 heeft het college van B en W meegedeeld dat gelegenheid wordt gegeven om in te spreken op het initiatief tot vestiging van een FOC op het bedrijventerrein Trivium en dat in dat kader op woensdag 
      21 april 2004 een voorlichtingsavond over het initiatief zal plaatsvinden. Ook is de mogelijkheid geboden om schriftelijk te reageren.
      h) Op 17 mei 2004 heeft de gemeenteraad van Etten-Leur onder meer besloten om ten aanzien van het FOC in te stemmen met het volgen van de procedure als bedoeld in artikel 19a WRO om tot vrijstelling van de in het bestemmingsplan neergelegde gebruiksbepalingen te komen. 
      i) Met ingang van 24 mei 2004 heeft het college van B en W van de gemeente Etten-Leur het voornemen om vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen op de voet van artikel 19a lid 4 van de WRO ter inzage gelegd. (prod. 5 MvA gemeente Etten-Leur). Naar aanleiding hiervan zijn onder meer door MDG c.s. zienswijzen ingediend.
      j) Op 5 juli 2004 heeft het college van B en W van de gemeente Etten-Leur de voor het verlenen van de vrijstelling noodzakelijke verklaring van geen bezwaar aangevraagd bij GS.
      k) Bij persbericht van 30 juni 2004 heeft GS onder meer kenbaar gemaakt dat op 20 juli 2004, na inwinning van adviezen van de Provinciale Planologische Commissie en de Statencommissie Ruimte en Milieu, een definitief besluit zal worden genomen over de plaats waar het FOC in West Brabant mag komen. Voorts houdt het persbericht in dat bij de ruimtelijke afweging ook de plannen van de gemeente Etten-Leur (hof: waarvoor ten tijde van het persbericht nog geen verklaring van geen bezwaar was aangevraagd) worden voorgelegd aan de PPC en de Statencommissie.
    
    
    
      4.2.1. In eerste aanleg vorderden MDG c.s. van de voorzieningenrechter om de gemeente Etten-Leur te bevelen:
      1) zich te onthouden van het gebruik maken van de opgestarte inspraakprocedure als wettelijke inspraakprocedure in het kader van artikel 19 lid 1 juncto artikel 19a lid 2 juncto artikel 6a van de WRO;
      2) de inspraakprocedure ex art. 19 lid 1 juncto art. 19a lid 2 juncto artikel 6a WRO pas op te starten nadat voldaan is aan de voorwaarden zoals in het raadsbesluit van 29 maart 2004 is vermeld;
      een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente Etten-Leur in de proceskosten. 
    
    
    
      4.2.2. Voor aanvang van het pleidooi in hoger beroep hebben MDG c.s. hun eis in dier voege vermeerderd dat ook gevorderd wordt om de gemeente Etten-Leur te bevelen:
      1) zich te onthouden van het gebruik maken van de opgestarte zienswijzenprocedure als wettelijke zienswijzenprocedure in het kader van artikel 19 lid 1 juncto artikel 19a lid 4 WRO, door middel van het zich onthouden van de indiening van de aanvraag om een verklaring van geen bezwaar, of (mocht het arrest verschijnen na het reeds ingediend hebben van de aanvraag) het alsnog intrekken van de inmiddels ingediend aanvraag tot een verklaring van geen bezwaar, en
      2) de zienswijzenprocedure ex artikel 19 lid 1 juncto artikel 19a lid 4 WRO eerst af te ronden nadat volledig aan de voorwaarden is voldaan zoals in het raadsbesluit van 29 maart 2004 is vermeld;
      een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente Etten-Leur in de proceskosten. 
      Geïntimeerden hebben desgevraagd meegedeeld dat zij geen bezwaar hebben tegen deze vermeerdering van eis.
    
    
    4.3. De voorzieningenrechter heeft de aan haar voorgelegde vorderingen afgewezen en MDG c.s. in de proceskosten veroordeeld. 
    
    4.4. MDG c.s. hebben gesteld het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te willen voorleggen. Het hof zal daarom niet alle grieven afzonderlijk bespreken, maar onderzoeken of de vorderingen van MDG c.s., zoals in hoger beroep vermeerderd, op de door hen aangevoerde grondslagen kunnen worden toegewezen.
    
    4.5. Het hof stelt voorop dat voor toewijzing van vorderingen in kort geding ingevolge artikel 254 Rv slechts plaats is indien sprake is van een spoedeisende zaak waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad is vereist.
    
    4.6. MDG c.s. stellen dat de gemeente Etten-Leur oneerlijke concurrentie pleegt jegens hen door in strijd met de wettelijke voorschriften van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) een zogenaamde vrijstellingsprocedure te doorlopen. Als schade stellen zij dat zij aldus hun planologische voorsprong ten opzichte van het FOC-projekt te Etten-Leur verliezen. 
    
    
      Deze planologische voorsprong houdt volgens MDG c.s. in dat zodra een verklaring van geen bezwaar is ingediend 
      - zoals de gemeente Roosendaal op 11 mei 2004 gedaan heeft - GS acht weken de tijd heeft om aan hun plicht te voldoen een (positieve) beslissing te nemen. Deze plicht houdt volgens MDG c.s. mede in dat GS geen rekening mogen en kunnen houden met vrijstellingsverzoeken ten aanzien van alternatieve FOC-projekten die in voorbereiding zijn en niet binnen die acht-weken termijn (in dit geval beginnend met 11 mei 2004) zijn ingediend.
    
    
    4.7. Het hof overweegt hierover als volgt. 
    
    De strekking van de genoemde acht-wekentermijn uit de WRO is te waarborgen dat een verzoeker binnen redelijke termijn een antwoord krijgt op zijn verzoek. Dit antwoord kan overigens inhouden dat het verzoek wordt afgewezen, wordt toegewezen of wordt aangehouden om nadere informatie te verkrijgen.
    
    De strekking van die termijn is niet om aan een verzoekende partij een definitieve en - in deze zaak - beslissende voorsprong te geven als door MDG gesteld. In het geval zoals in deze zaak, waarin provinciaal beleid is dat er maar ruimte is voor de vestiging van één FOC in de provincie Noord-Brabant en GS weten dat er een alternatief projekt in de pijplijn zit, heeft de acht-weken termijn niet tot gevolg - en moet die acht-wekentermijn dat gevolg ook niet kunnen hebben - dat GS beide projecten niet op hun inhoudelijke merites kunnen beoordelen. Een ander oordeel zou haaks staan op verantwoord bestuur, waartoe ook GS geroepen is.
    
    Het gestelde financiële belang van MDG - reeds gemaakte kosten - maakt dit oordeel niet anders, omdat het maken van deze kosten - voordat een verklaring van geen bezwaar is afgegeven - voor risico van MDG komt.
    
    Hieruit volgt dat behoud van de "planologische voorspong" geen rechtens te respecteren belang betreft, zodat eventuele schending daarvan geen voor vergoeding in aanmerking komende schade oplevert. Aldus is geen sprake van een belang van MDG bij haar vorderingen.
    
    4.8.1. MDG c.s. heeft haar vordering voorts onder meer gegrond op de stelling dat de gemeente Etten-Leur in het kader van het openbaar lichaam "Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant" met onder meer de gemeente Roosendaal heeft afgesproken dat eerst de resultaten van de pogingen van de gemeente Roosendaal tot realisering van een FOC in Roosendaal zouden worden afgewacht. Naar het oordeel van MDG c.s. schendt de gemeente Etten-Leur thans deze afspraak.
    
    4.8.2. Het hof kan deze stelling van MDG c.s. niet honoreren nu de gemeente Etten-Leur uitdrukkelijk heeft bestreden dat zij zich heeft verbonden om niet mee te werken aan de vestiging van een FOC in Etten-Leur, zolang de pogingen van de gemeente Roosendaal niet zouden zijn afgerond. MDG c.s. heeft de door haar gestelde afspraak ook niet met schriftelijke stukken kunnen onderbouwen. Nu voor nadere bewijslevering in het onderhavige kort geding geen plaats is, kan de stelling van MDG c.s. niet als vaststaand worden aangenomen.
    
    4.9. Op grond van hetgeen in het bovenstaande is overwogen zal het hof het beroepen vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen en de in hoger beroep bij wege van vermeerdering van eis toegevoegde vorderingen van MDG c.s. afwijzen.
    
    
      4.10. MDG c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het onderhavige hoger beroep. 
      Voor zover deze kostenveroordeling ten gunste van Stable BV en Trivium BV wordt gegeven zal zij, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het beroepen vonnis van 14 mei 2004 van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda;
    
    wijst de vorderingen van MDG c.s., voor zover in hoger beroep bij wege van vermeerdering van eis geformuleerd, af;
    
    veroordeelt MDG c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 288,-- aan vast recht en op € 2.313,-- aan salaris procureur en aan de zijde van Stable en Trivium eveneens op € 288,-- aan vast recht en op € 2.313,-- aan salaris procureur;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling, voor zover gegeven ten gunste van Stable BV en Trivium BV, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door de mrs. Sterk, Keizer en Goossens en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 juli 2004.