ECLI:NL:RBHAA:2007:BA2052, Rechtbank Haarlem, 29-03-2007, 340244/ AO VERZ 07-270
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2007-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer, in zijn functie verantwoordelijk voor alle belastingzaken van de werkgever in Nederland en van haar dochterondernemingen in 15 Afrikaanse landen, verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een vergoeding, omdat hij het niet eens is met de door de werkgever gehanteerde fiscale constructie terzake het salaris van bij  werkgever in dienst zijnde expats. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Voor toekenning van een vergoeding acht de kantonrechter geen grond aanwezig, nu niet is gebleken van enig handelen of nalaten van (of voor rekening van) de werkgever, dat ofwel geacht moet worden (mede) gericht te zijn op het einde van het dienstverband ofwel waaraan de wens van de werknemer tot beëindiging van het dienstverband in redelijkheid dient te worden toegerekend.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rep.nr.: 340244/ AO VERZ 07-270
      datum uitspraak: 29 maart 2007 
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      [verzoeker]
      te [woonplaats]
      verzoeker
      hierna: [verzoeker]
      procederend in persoon
    
    
    tegen
    
    
      CELTEL INTERNATIONAL B.V.
      te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer
      verweerster
      hierna: Celtel
      gemachtigde: mr. A.J. van Dijk
    
    
    De procedure
    
    
      Op 7 maart 2007 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van [verzoeker]. Celtel heeft een verweerschrift ingediend. 
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 23 maart 2007. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigde van Celtel heeft pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    
    De feiten
    
    
      a. [verzoeker], 43 jaar oud, is sinds juli 2005 bij Celtel in dienst, laatstelijk in de functie van Group Tax Director tegen een salaris van € 14.591,67 bruto per maand exclusief emolumenten.
      b. In zijn functie is [verzoeker] verantwoordelijk voor alle belastingzaken van Celtel in Nederland en haar dochterondernemingen in 15 Afrikaanse landen. Alhoewel Celtel het hoofdkantoor is van het concern, worden alle feitelijke werkzaamheden (mobiele telefonie) uitgevoerd door de dochtermaatschappijen in Afrika. Het hoofdkantoor verricht voornamelijk management activiteiten voor die maatschappijen. Om die taken uit te voeren heeft Celtel mensen in dienst die werkzaam zijn in Nederland (Nederlanders en buitenlanders) alsmede werknemers die hun dienstbetrekking voornamelijk uitoefenen in de Afrikaanse operaties. De laatstgenoemden worden doorgaans A-Expats genoemd.
      c. Voor expat werknemers die activiteiten ontplooien voor een Nederlandse werkgever in Nederland is een werkgever op grond van artikel 2 e.v. van de Wet Loonbelasting belastingplichtig. 
      d. Op het salaris van de A-Expats houdt Celtel een hypothetische loonbelasting (de zogenaamde Hypotax) in van 35 %. Het nettosalaris wordt vervolgens voor 30 % betaald via de buitenlandse werkgever en voor 70 % door het hoofdkantoor in Nederland. De Hypotax wordt ingehouden op de 70 % van het salaris.
      e. [verzoeker] heeft enige tijd na zijn indiensttreding Celtel te kennen gegeven dat aan de door haar gekozen en door haar huisaccountant Deloitte Belastingadviseurs B.V. (hierna: Deloitte)  geaccordeerde constructie zijns inziens bepaalde risico’s kleven. In december 2006 heeft de door [verzoeker] voor een second opinion aangezochte deskundige KPMG Meijburg & Co (hierna: KPMG) aangegeven bedenkingen te hebben bij de gekozen constructie.  Deloitte heeft bij die mening van KPMG weer kanttekeningen geplaatst, onder meer bij de al dan niet in Nederland verrichtte werkzaamheden; het (enkel) bijwonen van vergaderingen in Nederland beschouwt Deloitte niet als werkzaamheden en KPMG wel.
      f. [verzoeker] deelt het standpunt van KPMG in dezen. Begin februari 2007 heeft [verzoeker] daarover onder meer aan de leiding van Celtel een email gestuurd. Celtel heeft daarop op 5 februari 2007 aan de betrokkenen bericht:
      “It is true, that we are reviewing tax issues in the Netherlands to ensure that there is proper compliance by the company, especially in relation tot expatriation personnel. This is still work in progress and we as Steering committee still have to decide how this should be handled as we go forward. The note below from [verzoeker] is premature and should be disregarded until further notice.”
    
    
    Het verzoek
    
    [verzoeker] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst  wegens veranderingen in de omstandigheden. Hij verzoekt daarbij om toekenning aan hem van een redelijke vergoeding. 
    
    Ter toelichting stelt [verzoeker] - samengevat - onder meer het volgende. Op 16/19 februari 2007 heeft [verzoeker] bij toeval vernomen dat Celtel nog steeds en buiten medeweten van [verzoeker] betalingsopdrachten geeft zonder inhouding van loonbelasting. De opnieuw negatieve feedback en de voortdurende weigering van Celtel om afdoende beleid en procedures in het leven te roepen om verdere fouten te voorkomen hebben [verzoeker] ertoe gedwongen dit verzoek in te dienen. Naast dit willens en wetens negeren van de wet heeft Celtel ook haar medewerking aan [verzoeker] geweigerd en zijn verzoeken om ondersteuning genegeerd, waardoor [verzoeker] een ongehoorde werkdruk heeft ervaren. Tot slot is Celtel salarisafspraken niet nagekomen.
    
    Het verweer
    
    
      Primair stelt Celtel zich op het standpunt dat [verzoeker] niet ontvangen kan worden in zijn verzoek, omdat aan de arbeidsovereenkomst per 1 april 2007 een einde komt door opzegging door [verzoeker] zelf met zijn brief van 27 februari 2007, welke opzegging bij brieven van 6 en 8 maart door Celtel aan [verzoeker] is bevestigd. 
      Subsidiair verzet Celtel zich evenwel niet tegen de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover die nog bestaat. Zij ziet daarbij echter geen aanleiding voor toekenning van een vergoeding aan [verzoeker].  
      Ter toelichting voert Celtel - samengevat - onder meer het volgende aan. Er is geenszins sprake van een belastingfraude of iets van die strekking. Celtel heeft meerdere besprekingen gevoerd met zowel KPMG als Deloitte om beter zicht op de kwestie te krijgen. [verzoeker] heeft om onverklaarbare redenen de zaak in korte tijd laten escaleren, dit terwijl Celtel simpelweg nog enige tijd nodig had. Als Celtel zou besluiten om het gekozen belastingregime te wijzigen, dan nog had dit niet in zo korte tijd gerealiseerd kunnen worden omdat de gevolgen voor de betrokken werknemers immers aanzienlijk zouden zijn. De paniek en haast van [verzoeker] zijn voor Celtel onbegrijpelijk. 
      Dat het [verzoeker] aan ondersteuning ontbrak is onjuist. Celtel heeft [verzoeker] aan alle kanten ondersteund, maar [verzoeker] heeft zich zelf moeizaam opgesteld door slecht of niet te communiceren met de externe bureaus en laat of niet te reageren op de voorgedragen kandidaten.
      Ook ter zake van achterstallig salaris kan Celtel [verzoeker] niet volgen. Celtel heeft aan al haar verplichtingen voldaan en overigens hoort een dergelijke kwestie niet thuis in een ontbindingsprocedure maar in een bodemprocedure.
    
    
    De beoordeling van het verzoek
    
    1. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW. 
    
    2. Omdat de arbeidsovereenkomst thans hoe dan ook nog bestaat, kan [verzoeker] worden ontvangen in zijn verzoek. De vraag of uit de briefwisseling die eind februari/begin maart 2007 tussen partijen heeft plaatsgevonden met zich brengt dat [verzoeker] geacht moet worden de arbeidsovereenkomst te hebben opgezegd - primair wordt dit door Celtel aangevoerd, maar [verzoeker] heeft dit betwist - kan niet binnen het bestek van een ontbindingsprocedure worden beantwoord. Indien in een latere bodemprocedure vast komt te staan dat door opzegging per 1 april 2007 een einde aan de arbeidsovereenkomst zal komen of dan inmiddels is gekomen, dan zal deze beschikking geen effect sorteren. In die zin heeft de beschikking een voorwaardelijk karakter.
    
    3. Omdat enerzijds [verzoeker] heeft gesteld dat van hem niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en anderzijds Celtel heeft meegedeeld in de gegeven omstandig-heden op zich geen bezwaar te hebben tegen ontbinding van de overeenkomst, zal de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden worden ontbonden. De kantonrechter is voornemens om dat tegen 9 april 2007 te doen. 
    
    4. Beoordeeld moet nu worden of aan [verzoeker] in redelijkheid een vergoeding toekomt. De kantonrechter is van oordeel dat dat niet het geval is op grond van de volgende vaststellingen en overwegingen.
    
    
      5. In dit geval wil [verzoeker] als werkne-mer weg, terwijl hij van Celtel had mogen blij-ven. Niet is gebleken van enig handelen of nalaten van (of voor rekening van) Celtel als werkgever, dat ofwel geacht moet worden (mede) gericht te zijn op het einde van het dienstver-band ofwel waaraan de wens van [verzoeker] in redelijkheid dient te worden toegerekend. Omdat de ingeschakelde deskundigen met elkaar van inzicht verschillen ter zake van de belastingplicht voor A-expats die voor vergaderingen naar Nederland komen, is het namelijk niet onbegrijpelijk dat Celtel zich over de mogelijke consequenties en de te nemen stappen zorgvuldig heeft willen beraden alvorens te beslissen. 
      Dat dat uitstel voor [verzoeker] zelf - als verantwoordelijke functionaris - zodanig onaanvaardbaar geacht moet worden dat niet van hem verwacht kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, is niet aannemelijk geworden. [verzoeker] had immers zijn leidinggevenden van zijn bezwaren op de hoogte gesteld en daarmee was die belastingkwestie de verantwoordelijkheid van de hoogste leiding van Celtel geworden.
      Dat [verzoeker] op de uitkomst van dat beraad en de implementatie van die beslissing niet heeft willen wachten, maar al snel zijn eigen conclusies heeft getrokken en heeft aangegeven niet langer voor Celtel te willen werken, ligt daarmee volledig in de risicosfeer van [verzoeker].  
      6. Omdat [verzoeker] wel om toekenning van een vergoeding heeft verzocht, zal de kantonrechter [verzoeker] in de gelegenheid stellen zijn verzoek in te trekken. 
    
    
    7. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden. Ter zake van de loon- en bonusvordering is het [verzoeker] inmiddels bekend dat dit niet “meegenomen” kan worden bij een ontbindings-procedure en dat hij daarvoor een dagvaardingsprocedure dient op te starten.
    
    8. Gezien de aard van de procedure worden de kosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter: 
    
    stelt partijen ervan in kennis voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst tegen 9 april 2007 te ontbinden;
    
    bepaalt dat [verzoeker] de gelegenheid heeft het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 6 april 2007 te 15.00 uur ter griffie ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;
    
    voor het geval [verzoeker] het verzoek niet intrekt wordt alvast als volgt beslist:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tegen 9 april 2007;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
    
    voor het geval [verzoeker] het verzoek wel intrekt:
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. B. Vogel en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.