ECLI:NL:OGHNAA:2008:BG5182, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 20-11-2008, HAR 138/2007
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2008-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Betreft ontnemingsvonnis in periode waarin nieuwe wet van kracht werd. Beroep op niet-ontvankelijkheid faalt, de in het materiële recht opgenomen bepaling dat bij strafvonnis moet worden beslist op het punt van voordeelontneming is een regel van procesrecht. Wetgever heeft niet de bedoeling gehad om ontnemingen na nieuwe wet voor wat betreft voor die datum begane feiten onmogelijk te maken. Raadsman betoogt dat geen voordeel mag ontnomen voor de periode tot 1 augustus 2000, dit miskent dat de vordering slechts ziet op voordeel verkregen door of uit baten van de feiten waarvoor veroordeling heeft plaatsgehad, welk criterium zowel onder de oude als de nieuwe wet geldt.  Verweer dat veroordeelde geen draagkracht heeft wordt ook verworpen. Veroordeelde heeft eigendommen en kan inkomen genereren uit rechtspersonen, en is een zakenman met een grote verdiencapaciteit die hij nog jarenlang kan benutten. Raadsman vraagt 25% korting wegens normschending in de strafzaak, maar het Hof is van oordeel dat met de verleende strafkorting in de strafzaak veroordeelde voldoende is gecompenseerd. Ook geen strijd met art. 5 EVRM. Bedrag wordt gesteld op ANG 9.642.152,- gulden.

HAR: 138/2007
      Parketnummer: 900.326/01
      Uitspraak: 20 november 2008  
      Tegenspraak
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    O N T N E M I N G S V O N N I S
    
    in hoger beroep tegen de uitspraak van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 22 juni 2007, op de vordering van de officier van justitie op Curaçao om aan de veroordeelde:
    
    
      [naam veroordeelde],
      geboren op [datum] 1965 op Curaçao,
      wonend op Curaçao,
      t.t.v. de behandeling in hoger beroep gedetineerd in het Huis van Bewaring alhier.
    
    
    de verplichting op te leggen tot betaling aan het Land de Nederlandse Antillen van een bedrag van ANG 20.719.825 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel of uit de baten van de feiten waarvoor veroordeling heeft plaatsgehad, als bedoeld in artikel 38e van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen.
    
     
    1. Procesgang en onderzoek van de zaak
    
    1. Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg zoals daarvan blijkt uit de processen-verbaal, en op dat  in hoger beroep, na schriftelijke voorbereiding, op 8 april 2008. Vonnis is - na herhaald uitstel - nader bepaald op heden.
    
    De Procureur-Generaal, mr. A.C. van der Schans, heeft gevorderd aan de veroordeelde, met vernietiging van het vonnis in eerste aanleg gewezen, de verplichting op te leggen tot betaling van ANG 20.719.825 aan het Land ter ontneming van het voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen door middel of uit de baten van de feiten waarvoor veroordeling heeft plaatsgehad.
    
    De raadsman van de veroordeelde, mr. E.F. Sulvaran, heeft verweren gevoerd. 
    
     
    2. De uitspraak waarvan beroep
    
    Het Gerecht in Eerste Aanleg te Curaçao heeft bij vonnis van 22 juni 2007 aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling van ANG 18.866.049 aan het Land de Nederlandse Antillen of de rechtsopvolger daarvan ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, en de vervangende hechtenis bij gebreke van betaling of verhaal gesteld op 6 jaren.
    
    De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen het ontnemingsvonnis.
    
    Het ontnemingsvonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het Hof tot andere beslissingen komt.
    
    
    3. Ontvankelijkheid
    
    
      De raadsman heeft aangevoerd dat wat betreft de periode tot 1 augustus 2000 op grond van het oude artikel 38 e van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen (SrNA) het veroordelende strafvonnis een beslissing wat betreft de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel had moeten worden gegeven en dat bij gebreke daarvan derhalve over die periode geen ontneming meer mogelijk is. Een en ander zou tot de conclusie moeten leiden dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn vordering is.
      Het Hof verwerpt dit verweer. De in het materiële recht opgenomen bepaling dat bij strafvonnis moest worden beslist op het punt van voordeelsontneming is de facto een regel van procesrecht. De wetgever heeft geen overgangsregels gegeven, maar heeft ook bepaaldelijk niet de bedoeling gehad om ontnemingen na 1 augustus 2000 wat betreft voor die datum begane feiten onmogelijk te maken. Er is geen reden om hier af te wijken van de standaardregel dat de wet moet worden toegepast, die geldt ten tijde van het strafvorderlijke handelen. Het Openbaar Ministerie is derhalve ontvankelijk in zijn vordering.
    
    
    
      De raadsman heeft aangevoerd dat wat betreft de periode tot 1 augustus 2000 geen voordeel mag worden ontnomen op grond van het per die datum vernieuwde en uitgebreide artikel 38 e SrNA. 
      Wat er zij van de juistheid van dit betoog, het miskent dat de vordering slechts ziet op voordeel verkregen door of uit de baten van de feiten waarvoor veroordeling heeft plaatsgehad, welk criterium zowel onder de oude als de nieuwe wetgeving gold.
    
    
    
    4. Beoordeling van de vordering
    
    4.1. Van het vonnis van dit Hof d.d. 3 juli 2003, gewezen in de strafzaak tegen veroordeelde, welk vonnis onherroepelijk is geworden na verwerping van het cassatieberoep op 18 mei 2004, worden wat betreft de feiten waarvoor veroordeling heeft plaatsgehad onder XIV-3 de telastlegging en de bewezenverklaring met bewijsmiddelen als hier ingelast beschouwd. 
    
    4.2. Het Hof oordeelt het aannemelijk dat veroordeelde uit de bewezen verklaarde drugsexporten – XIV-3: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3,lid 1 onder A, van de Opiumlandsverordening 1960 gestelde verbod, meermalen gepleegd - wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Het ontnemingsdossier biedt wat betreft deze drugstransporten voldoende concrete aanknopingspunten voor schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel. De stelling van de verdediging dat de opbrengst van de transporten niet alleen naar de veroordeelde ging is niet aannemelijk geworden. Voordeel verkregen uit de deelneming aan een criminele vereniging en witwassen is daarnaast overigens niet voldoende te substantiëren.
    
    
      4.3. Het Hof schat, op grond van de feiten en omstandigheden die in voornoemde bewijsmiddelen zijn vervat, de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel op het totaalbedrag dat veroordeelde heeft verkregen door middel van de bewezen verklaarde geslaagde drugstransporten. Daarbij worden de rekeneenheden gebezigd zoals in de rapporten P-21-FIN-2-001 en P-21FIN-2-002 (dossierpagina’s 252-260 en 261-268):
      • Per koerier gemiddeld 18 kilogram cocaïne
      • Gemiddelde opbrengst  NLG 54.000 per kilogram
      • Gemiddelde koersverhouding 1 ANG = NLG 1,23 resp.1,25
      • Gemiddelde inkoopprijs ANG 7.000 per kilogram
      • Gemiddelde kosten 35% van de bruto opbrengst
    
    
    4.4.A. Voor de periode 1998 – 1 augustus 2000 wordt het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit het totaal aantal geslaagde transporten van 342 kg cocaïne geschat op:
    
    
      
        Tabel: periode 1998 - 1 augustus 2000
        
          
        
      
    
    
    4.4.B. Voor de periode 1 augustus 2000 –  7 november 2001 wordt het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit het totaal aantal geslaagde transporten van 108 kg cocaïne geschat op:
    
    
      
        Tabel: periode 1 augustus 2000 - 7 november 2001
        
          
        
      
    
    
    4.4.C. Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op	ANG 9.642.152
    
    
    5. Draagkracht
    
    
      De raadsman heeft betoogd dat veroordeelde geen draagkracht heeft en zal hebben om een te ontnemen bedrag aan het Land te voldoen.
      Het Hof verwerpt dit verweer. Enerzijds bieden de eigendommen van veroordeelde en de rechtspersonen, waaruit hij inkomen kan genereren, verhaal en anderzijds houdt het Hof het ervoor dat veroordeelde een zakenman is met een grote verdiencapaciteit die hij nog jarenlang zal kunnen benutten, voor wie het mogelijk moet zijn om uiteindelijk het te ontnemen bedrag aan het Land te betalen. Het feit dat veroordeelde een deel van de vervangende hechtenis voor de hem opgelegde geldboete heeft uitgezeten overtuigt het Hof niet van de betalingsonmacht van veroordeelde.
    
    
    
    6. Korting
    
    
      De raadsman heeft aangevoerd dat, nu in de strafzaak een korting op de overwogen straf is gegeven van 25% wegens normschending, deze ook verleend moet worden op de ontneming, omdat deze strafrechtelijke maatregel immers een punitief karakter heeft.
      Het Hof is van oordeel dat de veroordeelde met de verleende strafkorting in de strafzaak voldoende gecompenseerd is en verwerpt het beroep.
    
    
    
    7. Vervangende hechtenis
    
    
      De raadsman heeft betoogd dat het bevelen van vervangende hechtenis in strijd is met artikel 5 van het EVRM. Niet voor niets is de Nederlandse wetgeving op dit punt gewijzigd van vervangende hechtenis naar een systeem van lijfsdwang.
      Het Hof verwerpt dit verweer. Vervangende hechtenis is evenals lijfsdwang een drukmiddel tot betaling. Een belangrijk verschil is dat vervangende hechtenis reeds bij het ontnemingsvonnis wordt bevolen. De vervangende hechtenis wordt opgelegd door een bevoegde rechter op grond van de wet. Er staat in geval van gewijzigde omstandigheden beroep open op de rechter (art. 634 Wetboek van Strafvordering). Een systeem van lijfsdwang zou misschien wel de voorkeur verdienen, maar niet valt in te zien dat de huidige wettelijke regelingen strijden met artikel 5 van het EVRM.
    
    
    
    8. Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De op te leggen maatregel is gegrond op de artikelen 38e en 27a van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen
    
     
    RECHTDOENDE IN HOGER BEROEP
    
    Het Hof:
    
    Vernietigt het ontnemingsvonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg te Curaçao van 22 juni 2007;
    
    Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op ANG 9.642.152 (negen miljoen zeshonderd tweeënveertig eenhonderd tweeënvijftig gulden);
    
    Legt veroordeelde de verplichting op tot betaling van ANG 9.642.152 (negen miljoen zeshonderd tweeënveertig duizend eenhonderd tweeënvijftig gulden) aan het Land de Nederlandse Antillen of de rechtsopvolger daarvan ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
    
    Bepaalt dat bij gebreke van betaling of verhaal vervangende hechtenis wordt toegepast voor de duur van 6 (zes) jaren, welke duur niet wordt verminderd door het voldoen van slechts een gedeelte van het verschuldigde bedrag.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. Smid, Mezas en Lock, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 20 november 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    Mr. Mezas is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.