ECLI:NL:GHSHE:2004:AS6288, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-12-2004, C0300677-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat [appellant] op grond van de koopovereenkomst in ieder geval mocht verwachten dat binnen zes maanden na de aflevering geen ernstige motorschade als de onderhavige zou optreden ten belope van bijna f. 6.000,--. Daarbij neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:
        - [geïntimeerde] had zich bij de koop expliciet verplicht om de motor goed lopend te maken;
        - [geïntimeerde] had [appellant] een BOVAG garantie voor de duur van zes maanden verleend;
        - Weliswaar was de auto ten tijde van de koop reeds negen jaar oud, maar de auto had op dat moment slechts 83.000 kilometer gereden terwijl [appellant] de auto had gekocht voor een koopprijs van f. 14.950,--.

typ. KD
      rolnr. C0300677/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 21 december 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaatsnaam], gemeente [gemeentenaam],
      appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 17 april 2003,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    	tegen:
    
    
      de vennootschap onder firma AUTOMOBIELBEDRIJF [NAAM GEÏNTIMEERDE] V.O.F.,
      gevestigd te [plaatsnaam], gemeente [gemeentenaam],
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellante in incidenteel appel,
      procureur: mr. G.E.M.C. Reinartz,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank te Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen gewezen tussenvonnis van 16 oktober 2002 en eindvonnis van 22 januari 2003 tussen principaal appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 115369 CV EXPL 02-1346) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij appeldagvaarding heeft [appellant] geconcludeerd dat het hof de beroepen vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en in reconventie de vordering van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overlegging van één productie, drie grieven aangevoerd.
    
    2.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van negen producties, de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd dat het hof voormelde vonnissen zal vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] in conventie alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
    
    2.4. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord.
     
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven in principaal en in incidenteel appel.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    4.1. Partijen hebben geen grieven gericht tegen het beroepen tussenvonnis, zodat zij niet-ontvankelijk zijn in het principaal respectievelijk incidenteel appel daarvan. 
    
    4.2. In overweging 2 van het beroepen eindvonnis heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
    
    
      4.3.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. Op 19 mei 2001 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten, waarbij [appellant] van [geïntimeerde] tegen een koopprijs van f. 14.950,-- een auto heeft gekocht, merk Honda, type Civic 3D 1.6, bouwjaar 1992, kenteken [..-..-..], met een kilometerstand van bijna 83.000 (hierna: de auto). In de koopovereenkomst staat:
      'Motor goed lopend maken.
      3 maanden garantie draaiende onderdelen.'
      b. De auto is in mei 2001 ingevoerd in Nederland. Op of omstreeks 30 mei 2001 heeft [geïntimeerde] de auto aan [appellant] geleverd, en daarvoor een factuur d.d. 30 mei 2001 ad f. 14.950,-- naar [appellant] gestuurd. Ook op deze factuur staat dat [appellant] drie maanden garantie heeft op draaiende delen.
      c. [appellant] heeft op de auto een andere auto van het merk Alfa Romeo ingeruild. Ter zake heeft [geïntimeerde] [appellant] een creditnota d.d. 30 mei 2001 ad f. 10.000,-- gestuurd.
      d. Begin oktober 2001 reed [appellant] met Looyen in de auto vanaf de Belgische grens richting Stein. De auto maakte een raar geluid en reed steeds langzamer. [appellant] kon nog tot Geleen rijden; de volgende dag heeft hij de auto samen met Looyen naar huis gesleept.
      e. Daarna heeft [appellant] de ANWB gebeld, die de auto op 
      2 oktober 2001 naar [geïntimeerde] heeft laten slepen. [geïntimeerde] heeft de auto onderzocht en constateerde daarbij schade aan de motor, welke schade was ontstaan door oververhitting waardoor een drijfstang was afgebroken en door het motorblok naar buiten was geslagen.
      f. Vervolgens heeft [geïntimeerde] de auto in opdracht van [appellant] gerepareerd. Op 25 oktober 2001 heeft [geïntimeerde] een factuur ad f. 5.999,03 naar [appellant] gestuurd voor het vervangen van de motor van de auto door een andere, gebruikte motor.
      g. [appellant] heeft de factuur niet betaald, omdat de auto niet zou voldoen aan hetgeen hij mocht verwachten, en [geïntimeerde] de auto (vermoedelijk) niet althans niet deugdelijk zou hebben gerepareerd. Gelet daarop heeft [geïntimeerde] de motor van de auto laten keuren door DEKRA Keuringen B.V. bij een kilometerstand van 86.685. In het rapport van DEKRA van 6 februari 2002 staat dat het kwaliteitsniveau van de motor goed is, dat aan de motor voor zover waarneembaar geen overmatige slijtage is waargenomen, en dat de distributieriem pas vervangen is.
      h. Daarnaast heeft [geïntimeerde] op 11 januari 2002 aan Van Rijswijk Expertise B.V. opdracht gegeven om een onderzoek te doen naar de oorzaak van de motorschade, welk onderzoek volgens het rapport van Van Rijswijk d.d. 
      5 maart 2002 reeds op 7 november 2001 is uitgevoerd bij een kilometerstand van 86.629. In haar rapport concludeert Van Rijswijk dat 'de cliënt' heeft nagelaten de olie tijdig te peilen en bij te vullen waardoor hij te lang met een te laag olieniveau in de auto heeft gereden, en dat de motorschade met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid hierdoor is ontstaan.
    
    
    4.3.2. Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 3.130,58, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    4.3.3. [geïntimeerde] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij de motor in opdracht van [appellant] heeft vervangen, en dat, nu de schade aan de motor is opgetreden na afloop van de garantietermijn van drie maanden en bovendien door [appellant] zelf is veroorzaakt, de vervangingskosten ad f. 5.999,03 (€ 2.722,04) voor rekening van [appellant] komen. Verder dient [appellant] de buitengerechtelijke incassokosten ad € 408,34 aan [geïntimeerde] te vergoeden.
    
    
      4.3.4. [appellant] heeft de vordering van [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden, onder meer stellende dat hij de factuur voor het vervangen van de motor niet verschuldigd is omdat:
      - uit niets blijkt dat [geïntimeerde] een andere motor in de auto heeft geplaatst;
      - [geïntimeerde] aan [appellant] een zogenaamde BOVAG garantie heeft verleend voor de duur van zes maanden, en de motorschade binnen die termijn is opgetreden;
      - de auto niet aan de koopovereenkomst beantwoordde, aangezien [appellant] niet hoefde te verwachten dat zich binnen korte tijd na de levering en na het rijden van nog geen 4.000 kilometer een ernstig gebrek als het onderhavige zou openbaren.
      Daarnaast heeft [appellant] een eis in reconventie ingesteld.
    
    
    4.3.5. Bij het eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter [appellant] in conventie veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen 2/3 van de kosten van vervanging van de motor, 2/3 van de buitengerechtelijke incassokosten, en 2/3 van de proceskosten van [geïntimeerde]. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen. 
    
    4.4. Geen grief is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van [appellant], zodat ook in appel vaststaat dat deze vordering niet toewijsbaar is.
    
    4.5.1. Met de grieven in principaal appel en de grief in incidenteel appel ligt het geschil tussen partijen in conventie in volle omvang aan het hof voor.
    
    
      4.5.2. Het hof zal allereerst de vraag beantwoorden of [geïntimeerde] een andere motor in de auto heeft geplaatst. Dienaangaande overweegt het hof dat [appellant] er zelf 
      - terecht - op heeft gewezen dat uit het rapport van DEKRA blijkt dat DEKRA geconstateerd heeft dat de motor van de auto pas vervangen was. Derhalve is voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] een andere motor in de auto heeft geplaatst. In zoverre faalt grief III in principaal appel.
    
    
    4.5.3. Grief III slaagt echter voor zover [appellant] daarmee het oordeel van de kantonrechter bestrijdt dat de auto meer waard is geworden door de plaatsing van een andere motor. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] blijkens de omschrijving op de factuur van 25 oktober 2001 geen nieuwe motor in de auto heeft geplaatst, maar een gebruikte motor. Verder is van belang dat [geïntimeerde] geen informatie heeft verstrekt over de herkomst en leeftijd van die gebruikte motor, terwijl dat gelet op het door [appellant] - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - gevoerde verweer wel op de weg van [geïntimeerde] had gelegen. Mitsdien kan er niet van uit worden gegaan dat de auto door het plaatsen van een andere, gebruikte motor meer waard is geworden.
    
    4.6.1. Met betrekking tot de door [geïntimeerde] verleende garantie geldt het volgende.
    
    4.6.2. De kantonrechter heeft geoordeeld dat niet de op de koopovereenkomst en de factuur van 30 mei 2001 vermelde garantietermijn van drie maanden geldt, maar in redelijkheid een garantietermijn van zes maanden (de BOVAG garantie). De grief in incidenteel appel is mede tegen dit oordeel gericht.
    
    4.6.3. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter bij het voorgaande ten onrechte in aanmerking genomen dat uit 'regels die de Europese Commissie inmiddels heeft gegeven' een minimumgarantie van zes maanden geldt. Onduidelijk is immers om welke regels het hier gaat en of deze rechtstreeks van toepassing zijn op het onderhavige geschil, terwijl bovendien niet gebleken is dat [appellant] hierop een beroep heeft gedaan. 
    
    
      4.6.4. Het vorenoverwogene brengt echter niet mee dat thans moet worden uitgegaan van een garantietermijn van drie maanden in plaats van zes maanden. Tussen partijen staat immers als onbetwist vast dat op de koopovereenkomst de door [appellant] overgelegde algemene voorwaarden van toepassing zijn op grond waarvan een BOVAG garantie voor de duur van zes maanden geldt. Het feit dat bij de koopovereenkomst een garantie voor de duur van drie maanden is overeengekomen kan daaraan niet afdoen, nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] uitdrukkelijk schriftelijk heeft verklaard af te zien van de BOVAG garantie, zoals ingevolge artikel 15 lid 3 van de toepasselijke algemene voorwaarden BOVAG afdeling ABA is vereist.
      In appel dient er derhalve van uit te worden gegaan dat voor de auto een BOVAG garantie geldt voor de duur van zes maanden. In zoverre faalt de incidentele grief.
    
    
    4.6.5. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat de BOVAG garantie inhoudt dat hij binnen zes maanden kan 'reclameren over gebreken'. [appellant] heeft echter niet gesteld dat de garantie (ook) inhoudt dat gebreken die zich binnen de garantietermijn openbaren kosteloos door [geïntimeerde] worden gerepareerd, terwijl daarvan evenmin is gebleken. Het enkele feit dat de motorschade binnen de garantietermijn van zes maanden, in oktober 2001, is opgetreden brengt daarom nog niet mee dat [appellant] de kosten van vervanging van de motor niet aan [geïntimeerde] verschuldigd is.
    
    4.7.1. De garantie levert echter wel een bijzonder gezichtspunt op bij de beantwoording van de vraag of de auto ten tijde van de aflevering de eigenschappen bezat die [appellant] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.
    
    4.7.2. Het hof stelt voorop dat het wettelijk vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW hier niet van toepassing is, aangezien deze bepaling eerst op 1 mei 2003 in werking is getreden en de koop vóór dat tijdstip is gesloten (zie artikel 196 lid 2 Overgangswet NBW).
    
    
      4.7.3. Het hof is van oordeel dat [appellant] op grond van de koopovereenkomst in ieder geval mocht verwachten dat binnen zes maanden na de aflevering geen ernstige motorschade als de onderhavige zou optreden ten belope van bijna f. 6.000,--. Daarbij neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:
      - [geïntimeerde] had zich bij de koop expliciet verplicht om de motor goed lopend te maken;
      - [geïntimeerde] had [appellant] een BOVAG garantie voor de duur van zes maanden verleend;
      - Weliswaar was de auto ten tijde van de koop reeds negen jaar oud, maar de auto had op dat moment slechts 83.000 kilometer gereden terwijl [appellant] de auto had gekocht voor een koopprijs van f. 14.950,--.
    
    
    
      Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, speelt hierbij geen rol dat de auto was geïmporteerd uit het buitenland. Het enkele feit dat een auto afkomstig is uit het buitenland, waarbij voor het hof onduidelijk is gebleven om welk land het gaat, betekent immers nog niet dat een koper niet mag vertrouwen op de juistheid van de kilometerstand zoals weergegeven op de kilometerteller. Nu 
      [geïntimeerde] voorts ook in appel niet heeft gesteld dat zij [appellant] heeft gewaarschuwd dat zij, vanwege de import, de voorgeschiedenis van de auto en de mogelijke gevolgen daarvan niet kende, kan ook in het onderhavige geval niet geconcludeerd worden dat [appellant] er niet op mocht vertrouwen dat de kilometerstand juist was. Ook het feit dat de kilometerteller 83.000 kilometer aangaf terwijl de auto reeds negen jaar oud was, rechtvaardigt die conclusie niet. Grief II in principaal appel slaagt.
    
    
    
      4.7.4. Gelet op voormelde feiten en omstandigheden mocht [appellant] naar het oordeel van het hof verder verwachten dat [geïntimeerde] de auto met voldoende olie zou afleveren, waardoor de auto niet reeds na het rijden van nog geen 4.000 kilometer binnen circa vier maanden zou stilvallen met ernstige motorschade als gevolg van een te laag oliepeil. Het hof acht hierbij met name van belang dat [geïntimeerde] zich bij de koopovereenkomst expliciet had verplicht om de motor goed lopend te maken, terwijl gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] [appellant] had gewaarschuwd om de olie, desondanks, reeds binnen zeer korte tijd of na het rijden van een beperkt aantal kilometers te peilen en zonodig bij te vullen.
      Het verweer van [geïntimeerde] dat de motorschade een gevolg is van het niet peilen en bijvullen van de olie door [appellant] waardoor hij te lang met te weinig olie in de auto heeft gereden, kan [geïntimeerde] dan ook niet baten, nog daargelaten dat de rapporten van DEKRA en Van Rijswijk naar 's hofs oordeel niet tot de gevolgtrekking kunnen leiden dát de motorschade hierdoor is veroorzaakt. Het rapport van DEKRA vermeldt immers niets over eventuele eigen schuld van [appellant]. Verder hecht het hof in dit verband geen waarde aan het rapport van Van Rijswijk, omdat daaruit blijkt dat Van Rijswijk de auto op 7 november 2001 heeft onderzocht (merkwaardig genoeg dus vóór de opdrachtdatum van 11 januari 2002), terwijl [geïntimeerde] de motor van de auto blijkens de factuur van 25 oktober 2001 reeds daarvóór had vervangen. Het is derhalve geenszins uitgesloten dat Van Rijswijk niet de motor heeft onderzocht die begin oktober 2001 kapot is gegaan, maar de motor die nadien door [geïntimeerde] in de auto is geplaatst. Overigens constateert het hof dat ook uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] volgt dat Van Rijswijk de auto eerst ná het vervangen van de motor heeft onderzocht.
    
    
    Grief I in principaal appel slaagt, terwijl de grief in incidenteel appel op dit punt faalt.
    
    4.7.5. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de auto niet de eigenschappen bezat die [appellant] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten, en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellant] daardoor heeft geleden. Naar 's hofs oordeel bestaat er hierbij, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, ook voor het overige geen grond om die schade wegens eigen schuld ten dele ten laste van [appellant] te laten komen. Weliswaar staat vast dat [appellant] de auto begin oktober 2001 niet direct tot stilstand heeft gebracht toen deze een raar geluid maakte en steeds langzamer ging rijden, maar [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat de schade mede een gevolg is van deze omstandigheid zodat daarvan in rechte niet kan worden uitgegaan.  Bijgevolg komen de kosten van vervanging van de motor ad f. 5.999,03 volledig voor rekening van [geïntimeerde], zodat [appellant] de factuur van 25 oktober 2001 niet verschuldigd is.
    
    4.7.6. Nu de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom niet toewijsbaar is, is [appellant] aan [geïntimeerde] evenmin een vergoeding voor buitengerechtelijk incassokosten verschuldigd.
    
    4.8. Het hof zal het beroepen eindvonnis vernietigen voor zover de kantonrechter daarbij in conventie de vordering van [geïntimeerde] heeft toegewezen en [appellant] heeft veroordeeld in een gedeelte van de proceskosten van [geïntimeerde]. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. Tenslotte zal het hof [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg in conventie, alsmede in de proceskosten van [appellant] in principaal en incidenteel appel.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    verklaart [appellant] en [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in hun principaal respectievelijk incidenteel appel tegen het tussenvonnis waarvan beroep;
    
    vernietigt het eindvonnis waarvan beroep voor zover de kantonrechter daarbij in conventie de vordering van [geïntimeerde] heeft toegewezen en [appellant] heeft veroordeeld tot betaling van 2/3 gedeelte van de proceskosten van [geïntimeerde], en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie, welke kosten aan de zijde van [appellant] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 152,-- aan verschotten en € 454,-- aan salaris procureur;
    
    bekrachtigt het beroepen eindvonnis voor het overige;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het principaal en incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van [appellant] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 286,16 aan verschotten en € 948,-- aan salaris procureur, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 21 december 2004.