ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ1360, Rechtbank 's-Gravenhage, 15-04-2011, 388811 - KG ZA 11-260
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kern van het geschil dat partijen verdeeld houdt, is de vraag of het de Gemeente op grond van art 5.4 van de koopovereenkomst al dan niet is toegestaan woningen te laten bouwen binnen een afstand van 150 meter van de inrichting van Etam. De voorzieningenrechter wijst het gevorderde af.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 388811 / KG ZA 11-260
    
    Vonnis in kort geding van 15 april 2011 
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
      1. Etam Groep B.V.,
      2. Miss Etam B.V.,
      3. Promiss B.V.,
      4. Etam Retail Services,
      alle gevestigd te Zoetermeer,
      eiseressen,
      advocaat mr. H.J. Smit te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      Gemeente Zoetermeer,
      zetelende te Zoetermeer,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.E. Gelpke te 's-Gravenhage.
    
    
    
      Partijen worden hierna ook wel als volgt aangeduid:
      Eiseres sub 1 als ‘Etam Groep’, eiseressen sub 1 tot en met 4 gezamenlijk als ‘Etam’ (enkelvoud) en gedaagde als ‘de Gemeente’.
    
    
    
    1.	De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 4 april 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1.	 	Etam is een concern dat sinds vele jaren actief is in de damesmode met ketens als Miss Etam en Promiss. 
     	
    1.2.	 	Op 24 februari 1999 hebben de Gemeente en Etam Groep een overeenkomst gesloten op grond waarvan de Gemeente een perceel grond, gelegen op bedrijventerrein Dwarstocht te Zoetermeer, aan Etam Groep heeft verkocht ten behoeve van de realisatie van een distributiecentrum, factory outlet en kantoren (fase 1). Daarnaast heeft de Gemeente aan Etam Groep opties verleend op andere percelen behorende tot Dwarstocht (fase 2 en 3). Het perceel ten behoeve van fase 1 is op 12 augustus 1999 geleverd aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Etam Vastgoed B.V., door Etam Groep aangewezen als haar meester.
    
    1.3.	  	Op het voor fase 1 geleverde perceel bevindt zich een rondweg, de Reaumurstraat. Aan (onder meer) de zuidoostzijde van het perceel bevindt zich het gebied Oosterheem waar een woonwijk geprojecteerd is. Tussen de inrichting van Etam en de geprojecteerde woonwijk bevindt zich een geluidscherm met parallel daaraan, buiten het perceel van Etam, een sloot.
    
    
      1.4.	 	Artikel 5.3 en 5.4 van de tussen Etam Groep en de Gemeente gesloten koopovereenkomst luiden, voor zover relevant, als volgt: 
      “5.3 	De Gemeente is er mee op de hoogte en aanvaardt dat Etam Groep in de toekomst een vol continu distributieproces wenst te hanteren voor het distributiecentrum c.a.
      (…)
    
    
    5.4 	Etam Groep zal op het Verkochte een geluidscherm aanbrengen overeenkomstig artikel 3.5. De Gemeente zal de (woningen in de) aangrenzende woonwijk (laten) ontwikkelen en (laten) realiseren met inachtneming van de afstanden en de overige bepalingen van het rapport van Bost, dat als bijlage 11 aan deze overeenkomst is gehecht, op zodanige wijze dat, zelfs in geval van een vol continu distributieproces, de activiteiten op het Verkochte geen onaanvaardbare hinder of overlast aan de nieuw te realiseren woonwijk c.q. de (eigenaren van de) nieuw te realiseren woningen veroorzaken.”
    
    1.5.	 	In het in artikel 5.4 van de koopovereenkomst bedoelde rapport van Bost d.d. 18 januari 1999 (hierna: het rapport Bost) staat op de bladzijdes 16, 21, 22 en 24 achtereenvolgens onder meer het volgende:
    
    
      “Maatregelen
      (…)
      Bij de woningen aan de zuidoost-zijde wordt de geluidbelasting voor een groot deel bepaald door het verkeer. Hiervoor wordt in het onderzoek rekening gehouden met een reflecterende afscherming van tenminste 6 m hoog. Daarbij wordt uitgegaan van de volgende afstanden, gerekend vanaf kant van de weg op het terrein van de inrichting:
    
    
    
      - 15m grond
      - een scherm van 6 m hoog
      - 5 m grond
      - 6 m grond (talud)
      - 10 m sloot
        6 m grond (talud)
       9 m tuin
      eerstelijnsbebouwing.
      (…)
      - 	De noordwestgevels van de eerstelijn bebouwing van de toekomstige woningen gepland aan de zuidoostzijde zijn gelegen op circa 50 m van de kant van de rondweg langs de zuidoostzijde van de inrichtig (zie figuur 2)
      (…)
      Fase 1
      Indien rekening gehouden wordt met geplande woningbouw ten zuidoosten, dan wordt:
      -  	de streefwaarde van 50 dB(A) etmaalwaarde aan de gevels van de woningen:
      -	ten gevolge van inrichtingslawaai (nachtelijk draaien van installaties op het dak en aankomende vrachtwagens) met maximaal 6 dB(A) overschreden;
      - 	ten gevolge van verkeerslawaai (verlaten van inrichting door nachtelijk vrachtverkeer) met maximaal 3 dB(A) overschreden;
      (…)
      - 	Met betrekking tot de overschrijding van de streefwaarde van equivalente geluidbelasting van 50 dB(A) ter plaatse van de woningen zullen deze op circa 150 meter vanaf de inrichtingsgrens gesitueerd moeten worden.
      -	Met betrekking tot de overschrijding van streefwaarde van het piekniveau van 50 dB(A) in de nachtperiode zullen woningen op circa 350 meter vanaf de inrichtingsgrens gesitueerd moeten worden. Om te voldoen aan 60 dB(A) bedraagt de minimale afstand circa 100 m.
    
    
    (…)
    
    
      Samenvattend kan gesteld worden dat indien:
      (…)
      - 	woningen ten zuidoosten van de inrichting gerealiseerd worden deze op minimaal 350 meter van de grens van de inrichting gesitueerd dienen te worden voor zowel fase 1 als voor de toekomstige situatie (fase 1, 2 en 3).
      -
      -	Indien de woningen op kortere afstand gerealiseerd worden dienen geluidwerende maatregelen getroffen te worden. Hiervoor zal door Miss Etam zorg gedragen worden. Het betreft de volgende maatregelen:
      	(…) 
      	- 	Tevens zal ten behoeve van de woningen ten zuidoosten van de inrichting een afscherming geplaatst moeten worden tussen de sloot en de weg op het terrein. In de situatie van fase 1 bedraagt de lengte van het scherm minimaal circa 200 m en de hoogte tenminste 6 m+. Indien de geplande fase 2 en 3 niet gerealiseerd worden zullen enkele beperkt aanvullende voorzieningen gerealiseerd moeten wordenaan de zuidwestelijke hoek van het terrein. Dit kan bijvoorbeeld zijn over enkele meters (onder een hoek) doortrekken van het scherm en het verleggen (haaks op de muur) van de rijroute van het vrachtverkeer.
      (…)”
    
    
    1.6.	 	 Medio 2000 heeft Etam fase 1 in gebruik genomen. Per 9 augustus 2004 heeft Etam Groep het perceel overgedragen aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hanzevast Real Estate B.V. (hierna: Hanzevast). Sindsdien huurt Etam het complex van Hanzevast. Tot op heden zijn fase 2 en 3 niet gerealiseerd.
    
    1.7.	 	Op 25 september 2000 heeft de gemeenteraad van de Gemeente het bestemmingsplan Oosterheem vastgesteld. Dit bestemmingsplan voorziet in de bouw van woningen aan de zuidoostzijde van de inrichting van Etam.
     
    1.8.	 	Op 27 februari 2006 heeft (onder meer) Etam Groep een inleidende dagvaarding uitgebracht en bij deze rechtbank een civiele procedure aanhangig gemaakt tegen de Gemeente waarin zij (onder meer) een schadevergoeding van € 76.000.000,- heeft gevorderd. Hieraan heeft Etam Groep ten grondslag gelegd dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, onder meer door in bestemmingsplan Oosterheem woonbebouwing toe te laten ten zuidoosten van Dwarstocht op een te geringe afstand van de inrichting van Etam. 
    
    
      1.9.	 	Bij vonnis van deze rechtbank van 11 juli 2007 heeft de rechtbank de vordering van Etam Groep afgewezen. Met betrekking tot de bebouwing ten zuidoosten van Dwarstocht heeft de rechtbank het volgende overwogen:
      “Dit betekent dat Etam – nog afgezien van de vraag of aan de zuidoostzijde daadwerkelijk sprake zal zijn van onaanvaardbare geluidsoverlast – zich niet in de onderhavige procedure kan beroepen op eventuele gebreken van voornoemd bestemmingsplan. In zoverre is de Gemeente dan ook niet jegens haar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.”
      Tegen dit vonnis heeft Etam Groep hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Gravenhage (hierna: het hof).
    
    
    1.10.	Op 13 januari 2009 heeft Peutz B.V. een rapport uitgebracht met als titel “Geluid in de omgeving ten gevolge van distributiecentrum Miss Etam te Zoetermeer - beschouwing maximale geluidsniveaus” (hierna: het rapport Peutz). Volgens dit rapport, waarin ook gerefereerd wordt aan het onder 1.5 bedoelde rapport van Bost, zal bij verlenging van het bestaande geluidscherm voor alle geplande woningen aan de gestelde geluidseisen worden voldaan.
    
    
      1.11.	Bij arrest van 7 april 2009 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. In dit vonnis heeft het hof met betrekking tot de bebouwing ten zuidoosten van Dwarstocht het volgende overwogen:
      “Etam cs stellen dat de Gemeente zich niet heeft gehouden aan de afspraken op dit punt, zoals opgenomen in artikel 5.4 van de overeenkomst (…), waarbij onder meer is afgesproken dat de Gemeente de woningen in Oosterheem zal realiseren met inachtneming van (geluids)rapport Bost. In dit rapport is aangegeven dat de betreffende woningen een minimale afstand tot de inrichting dienen te hebben, dan wel dat er geluidswerende voorzieningen (onder meer) aan de woningen moeten worden getroffen. De Gemeente had op dit punt dus enige beleidsruimte, welke beleidsruimte zij tot uitdrukking heeft gebracht in het betreffende bestemmingsplan en de vergunningverlening. Voor zover Etam cs van mening waren dat de Gemeente een onjuist gebruik heeft gemaakt van deze beleidsruimte hebben Etam cs de mogelijkheid gehad om hiertegen in een met voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijk traject op te komen. Onder deze omstandigheden verzet het beginsel van formele rechtskracht zich tegen (hernieuwde) beoordeling door de burgerlijke rechter.”
      Tegen dit arrest is beroep tot cassatie bij de Hoge Raad ingesteld.
    
    
    1.12.	In het najaar van 2010 heeft de Gemeente aan Hanzevast voorgesteld om de in 1.3 bedoelde sloot 3 meter te verplaatsen in de richting van de geprojecteerde woningen. Onderdeel van dit voorstel was dat ten behoeve van die sloot een door de Gemeente te onderhouden onderhoudsstrook op het perceel van Hanzevast zou worden ingericht. Bij brieven van 20 januari 2011 en 9 februari 2011 heeft de Gemeente dit voorstel herhaald.
    
    1.13.	Bij brief van 3 maart 2011 heeft de advocaat van Etam aan Hanzevast zijn ontevredenheid over het door de Gemeente gedane voorstel kenbaar gemaakt.
    
    
      1.14.	Bij brief van 7 maart 2011 heeft [...] namens TOP-Consultants BV (voorheen Bost Adviesgroep BV) het volgende meegedeeld aan Etam Groep:
      “In het rapport (…) van 18 januari 1999, bijlage 11 bij de koopovereenkomst van Etam Groep B.V, met de gemeente Zoetermeer, hebben wij berekend dat de woningbouwlocatie Oosterheem Zuidoost op minstens circa 150 meter van de inrichtingsgrens gesitueerd moet worden om een equivalente geluidsbelasting van maximaal 50 dB(A) op de gevels van derden te bereiken. Zie ons rapport pagina 22.
    
    
    In 2008 is ons een gewijzigd woningplan van de gemeente ter kennis gegeven met aanzienlijke aanpassingen. Er is toen eenduidig vastgesteld dat de geprojecteerde woningen veel dichter bij uw bedrijfslocatie gepland werden, nl op slechts enkele meters van het distributiecentrum. Wij hebben toen aangegeven, dat dit niet zondermeer mogelijk is.
    
    Uit de laatste tekening van de gemeente van 20 januari 2011 inzake verlegging van een sloot, die u ons liet zien, zijn de tuinen van de geplande woningen getekend tot aan de sloot, gelegen naast de geluidswal van uw bedrijfslocatie. De gemeente wil de sloot nota bene verleggen richting geluidswal.
    
    
      Deze aanpassingen aan het oorspronkelijk bouwplan uit 1998 / 1999 zullen een vergaande overschrijding van de toegelaten geluidsnorm tot gevolg hebben. In 2008 hebben we die extra overschrijding berekend op ca 10 dB(A).
      Deze overschrijdingen van de geluidsnorm kunnen voor uw bedrijf leiden tot continuïteitsproblemen in de toekomst.”
    
    
    
    2.	Het geschil
    
    
      2.1.	 	Etam vordert, zakelijk weergegeven:
      I.	De Gemeente te gebieden de koopovereenkomst, in het bijzonder artikel 5.4, gaaf en onvoorwaardelijk jegens Etam na te komen;
      II.	De Gemeente te verbieden om in het kader van bouwplan Oosterheem woningen te (laten) bouwen binnen 150 meter van de inrichting van Etam;
      III.	De Gemeente te gebieden om in het kader van artikel 843a Rv, op kosten van Etam, aan haar ter inzage te verstrekken alle stukken betreffende het bouwplan Oosterheem en de bouwvlek Waterzicht;
      een en ander op straffe van een dwangsom van € 500.000,- per overtreding c.q. voor iedere dag dat een overtreding voortduurt.
    
    
    
      2.2.	 	Daartoe voert Etam het volgende aan.
      Etam heeft er recht op en belang bij dat de tussen Etam Groep en de Gemeente gesloten overeenkomst wordt nagekomen. Indien overgegaan wordt tot bebouwing aan de zuidoostzijde binnen de in het Rapport Bost aangegeven afstand van 150 meter moet gevreesd worden dat de nieuwe bewoners vroeger of later gaan klagen over overlast die zij ondervinden van het distributiecentrum van Etam dat volcontinu in bedrijf is. Het voornemen van de Gemeente om de sloot te verleggen, en daarmee de afstand tussen de inrichting van Etam en tuinen van de woningen te verkleinen, is dan ook extra bezwaarlijk. De omstandigheid dat bestemmingsplan Oosterheem formele rechtskracht heeft, zegt niets over de vraag of de voorziene bebouwing is toegestaan in het kader van de koopovereenkomst. Dat bebouwing met inachtneming van het rapport Peutz wel in overeenstemming is met de overeenkomst, is nog geen uitgemaakte zaak. Dit geldt temeer nu de meest recente bouwplannen dateren van 2008/2009, en derhalve van na het wijzen van het vonnis en het arrest door rechtbank en hof.
      Voorts heeft de Gemeente onzorgvuldig gehandeld door haar voornemen met betrekking tot de sloot niet met Etam doch met Hanzevast te bespreken. 
    
    
    2.3.	 	De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3.	De beoordeling van het geschil
    
    3.1.	 	Kern van het geschil dat partijen verdeeld houdt, is de vraag of het de Gemeente op grond van art 5.4 van de koopovereenkomst al dan niet is toegestaan woningen te laten bouwen binnen een afstand van 150 meter van de inrichting van Etam. In de tussen partijen gevoerde procedures bij de rechtbank en hof is de door Etam gevorderde schadevergoeding wegens de gestelde schending van (onder meer) artikel 5.4 afgewezen. Rechtbank en hof hebben hierbij verwezen naar de formele rechtskracht van bestemmingsplan Overheem. De directe aanleiding voor deze kortgeding procedure is het voorstel van de Gemeente om de in 1.3 bedoelde sloot 3 meter te verplaatsen en op het aan Hanzevast toebehorende en bij Etam in gebruik zijnde perceel een onderhoudsstrook in te richten.
    
    3.2.	 	Etam heeft zich op het standpunt gesteld dat gevolg van dit voorstel is dat de tuinen van de woningen die geprojecteerd zijn aan de zuidoostzijde (nog) dichterbij haar distributiecentrum komen, hetgeen (nog meer) in strijd zou zijn met artikel 5.4 van de koopovereenkomst. Voor Etam is dit aanleiding geweest nakoming van de overeenkomst te vorderen, hetgeen volgens haar zou moeten betekenen dat het de Gemeente wordt verboden woningen te bouwen binnen 150 meter van de inrichting van Etam. Ter ondersteuning van dit standpunt heeft Etam verwezen naar het rapport Bost.
    
    3.3.	 	De Gemeente heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat uit de koopovereenkomst geen verplichting voorvloeit die inhoudt dat zij zich moet onthouden van de bouw van woningen binnen 150 meter van de inrichting van Etam. Ter ondersteuning van dit standpunt heeft ook de Gemeente verwezen naar het rapport Bost. Daarnaast heeft de Gemeente zich op het standpunt gesteld dat het verplaatsen van de sloot geen invloed zal hebben op de afstand tussen de inrichting van Etam en de woningen aan de zuidoostzijde.
    
    3.4.	  	Bij de beoordeling van de vorderingen van Etam staat voorop dat een vordering tot nakoming van een overeenkomst in kort geding alleen kan worden toegewezen indien met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet worden aangenomen ook in een eventueel aan te spannen bodemprocedure toewijzing van de vordering tot nakoming te verwachten is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan geen sprake. Redengevend daarvoor is het volgende. 
    
    
      3.5.	 	Nog daargelaten of de formele rechtskracht van het bestemmingsplan Oosterheem ruimte laat voor de vordering tot nakoming, overweegt de voorzieningenrechter met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst het volgende.
      Partijen verschillen van mening over de modaliteiten waarbinnen, gelet op art 5.4 van de koopovereenkomst in samenhang met het Rapport Bost, bebouwing ten zuidoosten van de inrichting van Etam mogelijk moet zijn. Tegenover het standpunt van Etam dat, ook met het conform de koopovereenkomst opgerichte geluidscherm, een afstand van 150 meter dient te worden aangehouden, heeft de Gemeente aangevoerd dat de afstand 350 meter zou moeten zijn, tenzij er geluidwerende maatregelen worden genomen, zoals een (verlengd) geluidscherm. Volgens de Gemeente zijn die geluidwerende maatregelen genomen, dan wel voorzien, en is daarmee, mede gelet op het rapport Peutz, bebouwing op een afstand van 60 meter van de inrichting van Etam conform de koopovereenkomst en in overeenstemming met de algemeen aanvaarde milieuhygiënische maatstaven. Met betrekking tot dit verschil van inzicht wordt het volgende overwogen.
    
    
    3.6.	  	De kennelijke bedoeling van artikel 5.4 van de koopovereenkomst, zo begrijpt de voorzieningenrechter, is te voorkomen dat de activiteiten van Etam hinder veroorzaken aan omwonenden in de (destijds nog te realiseren) woonwijken. Om hieraan te voldoen zijn partijen overeengekomen dat de Gemeente de in het rapport Bost vermelde ‘afstanden en overige bepalingen’ in acht dient te nemen. Met de Gemeente, kan de voorzieningenrechter de conclusie dat aan de zuidoostzijde een afstand van 150 meter zou moeten worden aangehouden, niet afleiden uit het rapport Bost. Pagina 22 van dat rapport schrijft immers voor dat, in verband met de geluidbelasting in de nachtperiode, aan de zuidoostzijde een afstand van 350 meter moet worden aangehouden. Dit is ook terug te vinden in de conclusie op pagina 24 van dat rapport. Blijkens die conclusie kunnen aan de zuidoostzijde op kortere afstand woningen gerealiseerd worden indien geluidwerende maatregelen genomen worden. Binnen welke afstand in dat geval met het oog op de geluidbelasting woningbouw mogelijk is, kan voorshands oordelend niet uit het rapport worden afgeleid. Dit geldt temeer nu in het rapport op meerdere plaatsen staat vermeld dat (eerstelijns) woningbouw is voorzien op een afstand van 50 meter van de kant van de rondweg aan de zuidoostzijde van het perceel van Etam.
    
    3.7.	 	Dat deze afstand 150 meter zou moeten bedragen, kan ook niet worden afgeleid uit de brief van TOP-Consultants. In die brief wordt immers geen aandacht besteed aan eventueel genomen of te nemen geluidwerende maatregelen.
    
    3.8.	 	Niet in geschil is dat het in de overeenkomst en in het rapport Bost bedoelde geluidscherm is opgericht. Voorts heeft Etam niet aannemelijk gemaakt dat de door de Gemeente genoemde maatregelen onvoldoende zullen zijn om het met artikel 5.4 van de koopovereenkomst beoogde doel te bereiken. Dit betekent dat in het beperkte kader van dit kort geding in ieder geval niet kan worden vastgesteld dat Etam het gelijk aan haar zijde heeft. Tegen deze achtergrond is de door Etam gestelde tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst dan ook onvoldoende aannemelijk geworden. Gelet op het onder 3.4 vermelde criterium, moeten de op die overeenkomst gebaseerde vorderingen dan ook worden afgewezen. Dit geldt temeer nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat het voortstel met betrekking tot de sloot, welk voorstel de aanleiding is geweest voor deze kortgedingprocedure, zou leiden tot een extra belasting op de gevels van de geplande woningen.
    
    3.9.	 	Etam heeft de vordering op grond van artikel 843 a Rv niet, althans onvoldoende onderbouwd. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
    
    3.10.	Gelet op het voorgaande moeten de vorderingen van Etam worden afgewezen. Etam zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    4.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    
      - veroordeelt Etam in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.384,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 568,- aan griffierecht.
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2011. 
      WJ