ECLI:NL:GHAMS:2005:AT9901, Gerechtshof Amsterdam, 12-07-2005, 23-005688-04
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontnemmingszaak behorende bij strafzaak met LJN AT9894

arrestnummer: 
      rolnummer: 23-005688-04 
      datum uitspraak: 12 juli 2005 
    
    
    TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer in de rechtbank te Amsterdam van 3 juli 2003 op de vordering van het openbaar ministerie ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-009052-02 behorende bij de strafzaak onder parketnummer 13/009052-02 tegen de veroordeelde
    
    
    
    [Veroordeelde]
    
    
    
    Procesgang
    
    Het openbaar ministerie heeft gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een maximumbedrag van EUR 14.476,27.
    
    Van de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht is een kopie in dit arrest gevoegd. De inhoud daarvan wordt hier overgenomen.
    
    De veroordeelde is terzake van -kort gezegd- poging tot het, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door het verspreiden van een leugenachtig bericht doen stijgen van de prijs van geldswaardig papier, bij vonnis van de economische kamer in de rechtbank te Amsterdam van 3 juli 2003 veroordeeld tot een geldboete van 5.000 euro te vervangen door 100 dagen hechtenis. De veroordeelde is door de rechtbank vrijgesproken van het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde.
    
    Voorts heeft de economische kamer in de rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 3 juli 2003 de vordering van het openbaar ministerie ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht afgewezen.
    
    Het openbaar ministerie en de veroordeelde hebben hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
    
    De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een maximumbedrag van EUR 12.254,29.
    
    Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 12 juli 2005 de veroordeelde in hoger beroep vrijgesproken van het onder 1 primair tenlastegelegde en veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van twee jaar, ter zake van poging tot het, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door het verspreiden van een leugenachtig bericht, doen stijgen van de prijs van fondsen, meermalen gepleegd, en overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd. 
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 19 juni 2003 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 5 april 2005 en 28 juni 2005.
    
    Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde naar voren is gebracht.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de eerste rechter.
    
    
    Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechterlijk voordeel, geschat op een bedrag van EUR 12.939,57 heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten terzake waarvan hij bij arrest van 12 juli 2005 is veroordeeld.
    
    Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen.
    
    
    Bewijsmiddelen
    
    1. Een geschrift, zijnde een kopie van het arrest van 12 juli 2005 van dit hof in de hoofdzaak tegen de veroordeelde. Dit arrest houdt in als bewezenverklaring ten laste van de veroordeelde dat 
    
    -ten aanzien van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde-
    	
    hij op 23 oktober 2000 te [H.], in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen de prijs van een fonds, te weten (het aandeel) Cardio Control N.V., genoteerd aan de in Amsterdam gevestigde beurs Amsterdam exchanges heeft doen stijgen en/of dalen door een of meer leugenachtige berichten te verspreiden, immers heeft hij, verdachte
    
    deelgenomen aan een internetdiscussiewebsite, te weten Guru en via deze site in een e-mailbericht onder de "nickname" Hercules leugenachtige berichten en berichten die een valse voorstelling van zaken bevatten,  verspreid, te weten onder andere dat:
    	
    
      1) een partij (substantiële) pakketten aandelen Cardio Control N.V. had gekocht of wilde kopen of kooporders had ingelegd, onder andere door de volgende e-mailberichten:	
      * 10:46:12 uur hercules@XS4all.nl: "Iemand biedt er 25.000 BESTENS!!!!!!!!"
      * 10:50:32 uur hercules@XS4all.nl: "Omzet nu 120K!!!!!!!!!!"
      * 11:03:22 uur hercules@XS4all.nl: "Nog niet. Het lijkt ook maar 1 partij die GROOT inkoopt, allemaal bestens orders van 10K, 25K"
      en 
    
    
    
      2) wisselen in het e-mailbericht:
      * 12: een minderheidsbelang in Cardio Control N.V. van eigenaar lijkt te 54:59 uur hercules@xs4all.nl: "Het lijkt erop dat een minderheidsbelang van eigenaar verwisseld. Dit is vaak het begin van een grote stijging!!!!"
    
      
    welke leugenachtigheid en valse voorstelling telkens hieruit bestond dat
    
    
      ad 1) 
      - hij, verdachte telkens ten aanzien van en tegelijkertijd met hiervoorgenoemde berichten, heeft verzwegen dat hij zelf het merendeel van de aankopen/aankooporders had gedaan (in ieder geval onder andere voor in totaal ongeveer 102.000 aandelen, namelijk omstreeks 10.32 uur 10.500 aandelen en omstreeks 10.46 uur 25.000 aandelen en omstreeks 10.49 uur 25.365 aandelen en omstreeks 11.03 uur 1.135 aandelen en omstreeks 12.52 uur 40.000 aandelen en
      - hij, verdachte, telkens heeft verzwegen dat er helemaal geen andere grote kopers actief op de markt waren en
      - hij, verdachte, telkens heeft verzwegen dat voornoemde aankopen gepaard gingen met bijna even grote verkopen door hem, verdachte voor in totaal ongeveer 90.000 aandelen en
      - hij, verdachte, door  voornoemde aankopen en verkopen zelf aldus voor het merendeel van de omzet in voornoemd aandeel, te weten ongeveer 88% verantwoordelijk was, zonder dat er feitelijk aanzienlijke aandelenpakketten van economisch eigenaar veranderden 
      en
    
    		
    
      	ad 2) 
      er geen minderheidsbelang van eigenaar veranderde, althans dat de omzet- en handelgegevens in het aandeel Cardio Control van die dag hiervoor geen aanwijzing kon bieden .
    
    
    -ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde-
    		
    
      hij op tijdstippen in de periode van 23 oktober 2000 tot en met 9 november 2000 te [A.. en/of H.], in elk geval in Nederland, meermalen, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995,
      telkens in of vanuit Nederland transacties heeft verricht en/of
      bewerkstelligd in effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22
      van de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de
      Amsterdam Exchanges (thans Euronext Amsterdam NV),
    
    
    
      immers heeft hij, verdachte, in voornoemde periode hoeveelheden 
      aandelen Cardio Control NV, te weten:
      op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 10.500 stuks
      op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 25.000 stuks
      op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 25.365 stuks
      op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 40.000 stuks
      aandelen Cardio Control NV, welk fonds genoteerd stond aan de Amsterdam Exchanges, aangekocht, althans doen aankopen, 
    
    
    en  
    
    
      heeft hij, verdachte, in voornoemde periode een of meer hoeveelheden
      aandelen Cardio Control NV, te weten:
      op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 25.000 stuks
      op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 25.000 stuks
      op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 40.000 stuks
      op 24 oktober 2000 een hoeveelheid van 1250 stuks
      op 25 oktober 2000 een hoeveelheid van 2000 stuks
      op 1 november 2000 een hoeveelheid van 400 stuks
      op 1 november 2000 een hoeveelheid van 1350 stuks
      op 1 november 2000 een hoeveelheid van 2000 stuks
      op 6 november 2000 een hoeveelheid van 1500 stuks
      op 6 november 2000 een hoeveelheid van 2500 stuks
      op 6 november 2000 een hoeveelheid van 2500 stuks
      op 6 november 2000 een hoeveelheid van 2500 stuks
      op 6 november 2000 een hoeveelheid van 250 stuks
      op 7 november 2000 een hoeveelheid van 1750 stuks
      op 7 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks
      op 7 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks
      op 7 november 2000 een hoeveelheid van 900 stuks
      op 8 november 2000 een hoeveelheid van 2000 stuks
      op 8 november 2000 een hoeveelheid van 500 stuks
      op 8 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks
      op 8 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks
      op 8 november 2000 een hoeveelheid van 2500 stuks
      op 8 november 2000 een hoeveelheid van 2000 stuks
      op 8 november 2000 een hoeveelheid van 2100 stuks
      op 8 november 2000 een hoeveelheid van 1500 stuks
      op 8 november 2000 een hoeveelheid van 2500 stuks
      op 9 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks
      op 9 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks
      op 9 november 2000 een hoeveelheid van 4500 stuks,
      aandelen Cardio Control NV, welk fonds genoteerd stond aan de Amsterdam Exchanges, verkocht, althans doen verkopen, 
    
    
    
      terwijl hij, verdachte telkens bekend was met een of meer bijzonderheden
      omtrent de handel in bovengenoemde effecten, te weten
      dat:
    
    
    - hij, verdachte, op 23 oktober 2000 heeft deelgenomen aan een internetdiscussiewebsite te weten Guru en via deze site in diverse emailberichten onder de "nickname" Hercules leugenachtige berichten en berichten die een valse voorstelling van zaken bevatten, verspreid, te weten onder andere dat:
    
    
      1) een partij (substantiële) pakketten aandelen Cardio Control N.V. had gekocht of wilde kopen of kooporders had ingelegd, onder andere door de volgende e-mailberichten:
      * 10:46:12 uur hercules@XS4all.nl: "Iemand biedt er 25.000 BESTENS!!!!!!!!"
      * 10:50:32 uur hercules@XS4all.nl: "Omzet nu 120K!!!!!!!!!!"
      * 11:03:22 uur hercules@XS4all.nl: "Nog niet. Het lijkt ook maar 1 partij die GROOT inkoopt, allemaal bestens orders van 10K, 25K"
      en 
    
    
    
      2) een minderheidsbelang in Cardio Control N.V. van eigenaar lijkt te wisselen in het e-mailbericht:
      * 12:54:59 uur hercules@xs4all.nl: "Het lijkt erop dat een minderheidsbelang van eigenaar verwisseld. Dit is vaak het begin van een grote stijging!!!!"
    
    
    
      welke leugenachtigheid en valse voorstelling telkens hieruit bestond dat
      ad 1) 
      - hij, verdachte telkens ten aanzien van hiervoorgenoemde berichten, heeft verzwegen dat hij zelf het merendeel van de aankopen/aankooporders had gedaan (in ieder geval onder andere voor in totaal ongeveer 102.000 aandelen, namelijk omstreeks 10.32 uur 10.500 aandelen en omstreeks 10.46 uur 25.000 aandelen en omstreeks 10.49 uur 25.365 aandelen en omstreeks 11.03 uur 1.135 aandelen en omstreeks 12.52 uur 40.000 aandelen en
      - hij, verdachte, telkens heeft verzwegen dat er helemaal geen andere grote kopers actief op de markt waren en
      - hij, verdachte, telkens heeft verzwegen dat voornoemde aankopen gepaard gingen met bijna even grote verkopen door hem, verdachte voor in totaal ongeveer 90.000 aandelen en
      - hij, verdachte, door  voornoemde aankopen en verkopen zelf aldus voor het merendeel van de omzet in voornoemd aandeel, te weten ongeveer 88% verantwoordelijk was, zonder dat er feitelijk aanzienlijke aandelenpakketten van economisch eigenaar veranderde en
      ad 2) 
      - er geen minderheidsbelang van eigenaar veranderde en
    
    
    
      - hij, verdachte, zelf grotendeels verantwoordelijk was voor de omzetten in
      die aandelen op 23 oktober 2000, zonder dat feitelijk grote pakketten van die
    
    
    
      aandelen van rechthebbende waren veranderd, hetgeen wel normaliter uit
      dergelijke omzetten afgeleid zou mogen worden en
    
    
    - hij, verdachte, de koers van het aandeel Cardio Control op 23 oktober 2000 heeft doen stijgen, met name door transacties van hemzelf op die dag, op welk niveau die koers in de daarop volgende dagen in grote lijnen gehandhaafd is gebleven en
    
    
      -	hij, verdachte, een andere belegger heeft bewogen een aankoop transactie van aandelen Cardio Control NV te verrichten of te bewerkstelligen, vlak voor het sluiten van de beurs op 23 oktober 2000, teneinde de koers te laten
      stijgen en op de koers van die aankooporder te laten sluiten en
    
    
    -	hij, verdachte, op 29 oktober 2000 met het email adres Halfgod@halfgod.com een viertal geanonimiseerde aankoopnota's op het net in de openbaarheid heeft gebracht ten bewijze van de aankoop van in totaal ongeveer 100.000 stuks aandelen Cardio Control terwijl hij, verdachte, niet heeft vermeld dat het merendeel van deze aankopen gepaard zijn gegaan met bijna gelijktijdige verkopen, zodat er in zeer aanzienlijk mindere mate sprake was van aandelen die van eigenaar/rechthebbende waren veranderd, en/of
    
    -	hij verdachte op 23 oktober 2000, op de hoogte was van zijn eigen voornemen om, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 23 oktober 2000 tot en met 9 november 2000, een omvangrijk pakket, althans 30.000 aandelen, althans een pakket aandelen Cardio Control te verkopen,
    
    terwijl die bijzonderheden telkens niet openbaar waren gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderheden, in samenhang bezien, naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds Cardio Control N.V., ongeacht de richting van de koers.
    
    
    
      2. Een proces-verbaal van 15 april 2002, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar F. Hofman, dossierparagraaf AH001.	
            Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:
    
    
    Bij de aangifte van Autoriteit Financiële Markten, was als bijlage gevoegd het overzicht van de effectentransacties van [naam veroordeelde] bij Bank Labouchere N.V. Uit het overzicht blijkt dat [naam veroordeelde] een effectenrekening bij de Bank Labouchere N.V. aanhoudt onder nummer 953528.
    
    De transacties van de effectenrekening 953528 in het aandeel Cardio Control zijn door mij, verbalisant, verwerkt in een Excelspreadsheet dat als bijlage is gevoegd bij dit proces-verbaal. 
    
    
    
    
    
    3. 	Een geschrift, inhoudende een door Bank Labouchere verstrekt overzicht van de effectentransacties van [naam veroordeelde] in de periode 1 juni tot en met 29 december 2000, dossierparagraaf B4.AH001 (pagina's 4/49 tot en met 7/49. Een kopie van dit geschrift is in dit arrest gevoegd. 
    
    
    4. 	Een geschrift, zijnde een Excelspreadsheet, waarin door verbalisant F. Hofman een door Bank Labouchere verstrekt overzicht is verwerkt van de effectentransacties van [naam veroordeelde] in de periode 1 juni tot en met 29 december 2000, dossierparagraaf B1.AH001. Een kopie van dit geschrift is in dit arrest gevoegd. 
    
    
    5. De verklaring van de veroordeelde, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 28 juni 2005. Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:
    	
    Op maandag 23 oktober 2000 opende de koers van het aandeel Cardio Control N.V. op ? 4,17. Gelet op mijn hogere gemiddelde aankoopprijs van gemiddeld ? 4,62 was voor mij sprake van een ongerealiseerd verlies van ? 13.365,28 op mijn effectenportefeuille Cardio Control N.V. die op 23 oktober 2000 om 9:00 uur uit 30.000 aandelen bestond. 
    
    Het overzicht van door mij verrichte effectentransacties van Bank Labouchere (B4.AH001) over de periode 1 juni 2000 tot en met 29 december 2000 klopt. De daarin genoemde transacties heb ik verricht. 
    
    
    Bewijsoverweging
    
    Het hof komt op basis van hetgeen in de bewijsmiddelen is opgenomen tot het volgende.
    
    Ter berekening van de feitelijk gerealiseerde opbrengst geldt als uitgangspunt de aandelenpositie na de laatste transactie van de veroordeelde op 23 oktober 2000, bestaande uit 42.000 aandelen. In de periode nadien heeft de veroordeelde deze aandelen in kleine hoeveelheden verkocht, hetgeen heeft geleid tot een  feitelijk gerealiseerde opbrengst van ? 189.347,21.
    
    
      Bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict in mindering worden gebracht op de feitelijk gerealiseerde opbrengst. Naar het oordeel van het hof bestaat in het onderhavige geval aanleiding tot het in mindering brengen van de kosten betreffende:	
      - de inkoop van de aandelen die de aanvangspositie op 23 oktober 2000 te 09.00 uur hebben gevormd, zijnde 30.000 stuks à ? 4,17;  
      - de aankopen op 23 oktober 2000 waarmee de verdachte zijn aandelenpositie op die datum 2000 daadwerkelijk verbeterd heeft, te weten 10.500 stuks à ? 4,20 en 1.500 stuks à  ? 4,61499;
      - de transactiekosten van de transacties op 23 oktober 2000.
    
    
    Het voorgaande resulteert in het volgende feitelijk gerealiseerd wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
    
    Feitelijk gerealiseerde opbrengst 						? 189.347,21.
    
    
      Af: 	inkoopkosten, te weten
      - startpositie: 30.000 stuks à ? 4,17		? 125.100
      - inkoop op 23 oktober 2000
      -10.500 stuks à ? 4,20	        	? 44.100
      -1.500 stuks à ? 4,61499	          	?   6.922,49
      						         totaal    	?    51.022,49	
      -     transactiekosten					?	285,15
    
    										
    										? 176.407,64
    
    Totaal feitelijk gerealiseerd wederrechtelijk verkregen voordeel	?  12.939,57
    			
    
    Verplichting tot betaling aan de Staat
    
    Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 12.939,57. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Stelt het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van EUR 12.939,57 (twaalfduizend negenhonderdnegenendertig euro en zevenenvijftig cent).
    
    Stelt de verplichting van het door de veroordeelde aan de Staat te betalen geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van EUR 12.939,57 (twaalfduizend negenhonderdnegenendertig euro en zevenenvijftig cent).
    
    Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de 4e meervoudige (economische) strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mrs. Nuis, Van Asperen en Punt, in tegenwoordigheid van mr. De Wit, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 12 juli 2005.
    
    Mr. Punt is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.