ECLI:NL:RBROT:2010:BN3273, Rechtbank Rotterdam, 04-06-2010, 354019 / KG ZA 10-427
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op artikel 6.2 van het procesreglement kort gedingen (buiten beschouwing laten producties) gehonoreerd. Ratio van dit artikel is dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlatingen waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Dit fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft uiteraard ook betrekking op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd.
        Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de eis in reconventie. Op grond van artikel 7.2 jo 1.1 van het procesreglement kort gedingen laat de voorzieningenrechter deze eveneens buiten beschouwing.
      
      
      Partijen zijn overeengekomen hun geschillen door middel van arbitrage te laten beslechten, ook arbitraal kort geding. Dit niet belet dat een spoedeisende zaak, waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorlopige voorziening bij voorraad wordt vereist, aan de voorzieningenrechter wordt voorgelegd (artikel 1051 lid 2 Rv). De voorzieningenrechter kan zich evenwel, indien een partij zich op het bestaan van deze overeenkomst beroept en overigens alle omstandigheden in aanmerking nemende, onbevoegd verklaren om van het geding kennis te nemen en de zaak verwijzen naar het arbitraal kort geding. Afgezien van de belangen van partijen is daarbij onder meer van belang in hoeverre in het arbitraal kort geding spoedig genoeg een voorlopige voorziening kan worden verkregen alsmede of speciale expertise nodig is voor de beslechting van het geschil.
      
      Stelling van NH dat de voorziening een definitief karakter heeft en een kort geding zich daar niet toe leent verworpen. Aan het treffen van voorlopige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening een voorlopige is en bij het treffen van zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van betrokken partijen (HR 19-10-2001). Het verbod van de voorzieningenrechter om zich nog langer te gedragen als franchisenemer van NH is naar haar aard een voorlopige voorziening. Het verbod geldt tot de bodemrechter uitspraak heeft gedaan. Zou NH in een bodemprocedure het gelijk aan haar zijde krijgen, dan kan NH ongedaan maken van de beëindiging vorderen en/of schadevergoeding.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak- / rolnummer: 354019 / KG ZA 10-427
    
    Uitspraak: 4 juni 2010
    
    VONNIS in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika
      NEW HORIZONS FRANCHISING GROUP, INC.,
      gevestigd te Anaheim, Californië in de Verenigde Staten van Amerika,
      eiseres,
      advocaat mr. B.A. Bendel,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NH CORPORATE TRAINING B.V.,
      gevestigd te Tilburg en kantoorhoudende te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mrs. H. Moltmaker en T. Hitzert.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “New Horizons” respectievelijk “NH”.
    
    
    1.  Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 12 mei 2010;
      -	pleitnotities en producties van mr. Bendel;
      -	pleitnotities van mrs. Moltmaker en Hitzert.
    
    
    
      1.2
      De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 26 mei 2010.
    
    
    
      1.3.1
      Bij faxbericht van 26 mei 2010 heeft mr. Moltmaker 12 producties toegestuurd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Bij faxbericht van 26 mei 2010 heeft mr. drs. A.M.A. Can-ta, kantoorgenoot van mr. Bendel met een beroep op artikel 6.2 van het procesreglement kort gedingen verzocht om deze producties buiten beschouwing te laten. De voorzieningen-rechter honoreert dit beroep. Zij overweegt daartoe als volgt.
    
    
     
    
      1.3.2
      Op grond van artikel 6.2 van het procesreglement kort gedingen dienen stukken zo spoedig mogelijk te worden ingediend. Stukken die niet dienovereenkomstig zijn ingediend, kunnen door de voorzieningenrechter buiten beschouwing worden gelaten. Stukken die binnen 24 uur (één werkdag) vóór de terechtzitting worden ingediend, worden in beginsel buiten be-schouwing gelaten. Ratio van dit artikel is dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlatingen waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Dit fundamentele beginsel van hoor en we-derhoor heeft uiteraard ook betrekking op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd.
    
    
    
      1.3.3
      Zijdens NH zijn 3 uur vóór aanvang van de zitting, rond 11:00 uur, 72 pagina’s aan produc-ties gefaxt aan de rechtbank. Kort daarvoor zijn deze producties aan New Horizons gefaxt, de laatste pagina is om 10:57 uur op het kantoor van haar raadsman binnengekomen. Niet betwist is dat mr. Bendel, een Utrechtse advocaat, in de ochtend van 26 mei 2010 niet op kantoor was in verband met het geven van een cursus, en eerst vijf minuten voor aanvang van de terechtzitting de producties in handen heeft gekregen, zodat hij niet in de gelegen-heid is geweest om deze laat opgestuurde, omvangrijke producties, waaronder een 11 pagi-na’s tellende Engelstalige zienswijze op de zaak van een door NH geraadpleegde advocaat in Californië, te bestuderen en met zijn cliënt te bespreken. Toestaan van de producties zou schending van het beginsel van hoor en wederhoor inhouden, nu mr. Bendel ter zitting niet adequaat op de producties kan reageren.
    
    
    
      1.3.4
      De voorzieningenrechter neemt voorts in aanmerking dat New Horizons op 3 mei 2010 dit kort geding bij de rechtbank heeft aangevraagd onder vermelding van de verhinderdata van NH, zodat NH dus op zijn minst vanaf die datum rekening heeft kunnen houden met de mo-gelijkheid van een kort geding waarin zij verweer zou moeten voeren in welk kader zij pro-ducties zou willen overleggen. Vervolgens is op 12 mei 2010 de dagvaarding betekend. Aangezien mr. Bendel vrijdag 21 mei 2010 aan mr. Moltmaker heeft gevraagd, hetgeen mr. Moltmaker niet heeft betwist, wanneer hij de producties tegemoet kon zien en het antwoord van mr. Moltmaker daarop luidde dat dat dinsdagochtend 25 mei 2010 zou zijn, dient de omstandigheid dat de door NH geraadpleegde advocaat in Californië eerst daags voor de zitting zijn zienswijze, productie 1 bij de brief van 26 mei 2010, aan NH bekend heeft ge-maakt, zoals mr. Moltmaker nog heeft aangevoerd, voor rekening van NH te blijven. Van de overige producties valt niet in te zien waarom deze niet binnen de voorgeschreven termijnen van het procesreglement kort gedingen konden worden ingediend. Mr. Moltmaker heeft daar ook geen verklaring voor gegeven.
    
    
    
      1.3.5
      Op grond van het hiervoor overwogene laat de voorzieningenrechter de producties buiten beschouwing.
    
    
    
      1.4
      Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de eerst bij brief van 26 mei 2010 om 10:59 door NH aangekondigde en, zoals ter zitting is gebleken, omvangrijke eis in reconventie. Op grond van artikel 7.2 jo 1.1 van het procesreglement kort gedingen laat de voorzieningenrechter deze eveneens buiten beschouwing.
    
     
    2.  De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten:
    
    
      2.1
      Op 1 september 2001 zijn New Horizons (als franchisegever) en NH (als franchisenemer) twee franchiseovereenkomsten aangegaan, één voor het rayon Amsterdam en één voor het rayon Rotterdam (hierna enkelvoud: de franchiseovereenkomst). Voor zover van belang luidt deze overeenkomst als volgt:
    
    
    “8.12 No Other Computer-Related Instruction and Training Businesses.
    
    (a) Unit Franchisee and the Principal Equity Holders each acknowledge that, pursuant to this Agreement, Unit Franchisee and the Principal Equity Holders will receive valuable specialized train-ing in aspects of the System as set forth in the Confidential Operations Manual or in training bulle-tins issued from time to time by Franchisor. In consideration for the use and license of such valuable information, Unit Franchisee and each Principal Equity Holder agrees that it shall not during the term hereof nor for a period of two years after the termination of this Agreement for any reason, act or operate, manage, own, consult, assist or hold an interest, direct or indirect (as an employee, offi-cer, director, shareholder, partner, joint venture or otherwise), in any Computer Based Training, computer related training or consulting business other than the Franchised Business or in the sale or distribution or commercial production of courseware for computer learning or training. Any viola-tion of this section 8.12(a) shall be considered to constitute a material breach of this Agreement.
    
    (b) It is the intention of the parties that unit Franchisee maximize the Gross Revenues of the Fran-chised Business for the mutual benefit of Franchisor and Unit Franchisee, and any action of Unit Franchisee which diverts Franchised Business to another entity shall be a material breach of this Agreement.
    
    (c) Unit Franchisee and each Principal Equity Holder shall not either directly or indirectly, for itself, or through, on behalf of, or in conjunction with, any person, persons, partnership, or corporation, (i) divert or attempt to divert any business or customer of the Franchised Business to any competitor, by direct or indirect inducement or otherwise, or do or perform, directly or indirectly, any other act in-jurious or prejudicial to the goodwill associated with the Trademarks or the System, or (ii) solicit any person who is at that time employed by Franchisor to leave his or her employment.
    
    (d) In the event of violation of any of the restrictions set forth in the present section 8.12, Franchisor shall be entitled to obtain damages including, without limitation, Continuing Royalty and other fees that would have been payable if such business were included in the Franchise Business, and an equi-table accounting or all earnings, profits and other benefits arising from such violation, which rights and remedies shall be cumulative and in addition to any other rights or remedies to which Franchi-sor may be entitled at law or in equity.
    
    (…)
    
    
      10.02 Termination Without Prior Notice.
      Franchisor shall have the right to terminate this Agreement immediately, without prior notice and without indemnity to Unit Franchisee or to the Principal upon the occurrence of any or all of the following events, each of which shall be deemed in an incurable breach of this Agreement:
    
    
    	(…)
    
    	(v) If Unit Franchisee has knowingly either inaccurately reported or withheld the reporting of any Gross Revenues twice within 12 consecutive calendar months, or if the Principal has know-ingly and directly caused or authorized Unit Franchisee to either inaccurately report or withhold the reporting of any Gross Revenues;
    
    	(…)
    
    	(vii) If Unit Franchisee defaults in any material obligation in respect of which Unit Fran-chisee twice previously within the preceding 12 months has received a notice of default from Fran-chisor with respect to the same or similar breach, regardless of whether Unit Franchisee has cured the breach upon receipt of the first notice of default;
    
    	(…)
    
    	(xi) If Unit Franchisee or any Principal Equity Holder diverts Franchised Business to an-other person or entity, or engages in competing activities in violation of sections 8.12 and 13.02 hereof.
    
    11.01 Unit Franchisee’s Obligations Upon Termination or Expiration.
    
    (a) In the event of termination or expiration of this Agreement, Unit Franchisee shall immediately:
    
    	(i) discontinue to use and/or display of the Trademarks in any manner whatsoever and Proprietary Information containing or bearing same;
    
    	(ii) at Unit Franchisee’s expense remove all signs erected or used by Unit Franchisee and bearing the Trademarks, erase or obliterate from letterheads, stationery, printed matter, advertising or other forms used by Unit Franchisee and bearing the Trademarks and all words indicating that Unit Franchisee is associated or affiliated with Franchisor;
    
    	(iii) return, at no expense to Franchisor, any and all copiers of the Confidential Operations Manual, software manuals and documentation, and any other communications media and Proprie-tary Information provided for Unit Franchisee’s use;
    
    	(iv) discontinue all advertising of Unit Franchisee to the effect that unit Franchisee is asso-ciated or affiliated with Franchisor;
    
    	(v) cancel all interest and right to use all telephone numbers including all internet listings carried by any internet search engines and all listings applicable to the Franchised Business in use at the time of such termination or expiration;
    
    	(vi) make its books and records available to Franchisor’s representatives who shall con-duct a termination audit; and
    
    	(vii) pay all amounts outstanding to Franchisor or its affiliates that are then unpaid.
    
     
    (b) Unit Franchisee shall after the termination or expiration of the Agreement:
    
    	(i) not use, in any manner, or for any purpose, directly or indirectly, Proprietary Informa-tion acquired by Unit Franchisee by virtue of this Agreement;
    
    	(ii) not operate or do business under the Assumed Name or any other name or in any man-ner that might tend to give the general public the impression that Unit Franchisee is in any way asso-ciated or affiliated with Franchisor;
    
    	(iii) refrain from doing anything which would indicate that Unit Franchisee is or ever was an authorized Unit Franchisee including, without limitation, indicating, directly or indirectly, that Unit Franchisee was licensed to use the Trademarks or any other distinctive System features or that Unit Franchisee at any time operated under any name, word or mark associated or affiliated with Franchisor; and
    
    	(iv) if Unit Franchisee engages in any business thereafter, it shall use trade names, service marks or trademarks (if any) which are significantly different from those under which Unit Franchi-see had done business and shall use sign formats (if any) which are significantly different in color and type face and take all necessary steps to ensure that its present and former employees, agents, officers, shareholders and partners observe the foregoing obligations.
    
    (c) Unit Franchisee hereby irrevocably appoints Franchisor as its lawful attorney upon termination of this Agreement with authority to file any document in the name of and on behalf of Unit Franchi-see for the purpose of terminating any and all of Unit Franchisee’s rights in the Assumed Name and any of the Trademarks.
    
    (…)
    
    
      14.01 Arbitration.
      (a) Any dispute between (i) Franchisor and/or any affiliated entity, and (ii) Unit Franchisee, any Principal Equity Holder and/or affiliated entity, arising out of or relating to this Agreement or its breach, will be resolved by submission to binding arbitration before and in accordance with the Commercial Arbitration Rules of the International Chamber of Commerce in San Francisco, Califor-nia, U.S.A.
    
    
    (b) Judgement upon an arbitration award may be entered in any court having competent jurisdiction and shall be binding, final and non-appealable.
    
    
      14.02 Governing Law.
      The non-competition obligations of this Agreement during its term and post-termination shall be gov-erned by the laws of the Netherlands. Otherwise, this Agreement, the relationship of the parties and all disputes arising out of or relating thereto shall be governed by the laws of the State of California, United States of America.”
    
    
    
      2.2
      Bij brieven van 23 april 2010 heeft New Horizons de franchiseovereenkomst met NH opge-zegd. De brieven luiden - voor zover relevant - als volgt:
    
    
    “Since Franchisee is currently in material default of the Franchise Agreement, please be advised that Franchisor is exercising its right to terminate the Franchise Agreement for the reasons set forth be-low effective as of April 26, 2010. Capitalized terms used herein and not otherwise defined shall have the meaning ascribed to them in de Franchise Agreement
    
    Section 10.02(vii) of the Franchise Agreement provides that if Franchisee defaults in any material obligation in respect of which Franchisee twice previously within the preceding 12 months has re-ceived a notice of default from Franchisor with respect to the same or similar breach, regardless of whether Franchisee has cured the breach upon receipt of the first notice of default, then Franchisor may terminate the Franchise Agreement without further notice. As you know, Franchisor has been issued 7 default notices within the last twelve month period (May 15, 2009; May 29, 2009; August 28, 2009; September 28, 2009; December 30, 2009; February 1, 2010; and March 2, 2010) which cite Franchisee’s failure to pay a Continuing Royalty and other fees to Franchisor when due.
    
    As a result, Franchisor may now terminate the Franchise Agreement without further notice, judicial or administrative order, or any responsibility for all the legal effects that may arise therefrom. Fran-chisor further reserves its right to pursue all sanctions, penalties and liquidated damages that Fran-chisor deems necessary to pursue. Finally, Franchisor hereby terminates any other agreement, either written or oral, that might exist among Franchisee and Franchisor which relate either directly or indirectly to the Franchise Agreement.
    
    Franchisee is obligated under Article XI of the Franchise Agreement to immediately take all meas-ures to de-identify the Franchised Business, including the following:
    
    1.	remove, at Franchisee’s expense all signs erected or used by Unit Franchisee which bear the Service Marks, or any word or mark indicating that Franchisee is associated or affili-ated with Franchisor;
    
    2.	transfer to Franchisor domain newhorizons.nl, and cease from conducting any further activ-ity with said domain;
    
    3.	erase or obliterate from letterhead, stationary, printed matter, advertising or other forms used by Franchisee the Service Marks any word or mark indicating that Franchisee is asso-ciated or affiliated with Franchisor;
    
    4.	permanently discontinue any advertising of the Franchisee which indicated directly or indi-rectly that Franchisee is associated or affiliated with Franchisor;
    
    5.	refrain from doing anything which would indicate that Franchisee is or ever was an author-ized Franchisee including without limitation indicating (directly or indirectly) that Franchi-see was licensed to use the Service Marks or any other distinctive System features or that Franchisee at any operated under any name, word or mark associated or affiliated with Franchisor;
    
    6.	return, at Franchisee’s expense, any and all copies of the Confidential Operations Manual, software manuals and documentation, and any other communications media previously fur-nished to Franchisee by Franchisor;
    
    7.	terminate Franchisee’s interest in and rights to all telephone numbers and all telephone di-rectory listings applicable to the Franchised Business in use at the time of such termination and take all actions necessary to change immediately all such telephone numbers and tele-phone directory listings;
     
    8.	make Franchisee’s book and records available to Franchisor’s representatives who shall conduct a termination audit;
    
    9.	pay all amounts outstanding to Franchisor or its affiliates that are unpaid; and
    
    10.	deliver to Franchisor, on or before May 11, 2010, a copy of Franchisee’s CMS Database and thereafter delete and cease using all versions of Franchisee’s CMS Database from its records.
    
    (…)
    
    Finally, Franchisor hereby demands that both Franchisee and you (voorzieningenrechter: [Y]) immediately cease all operations which constitute Acting as a Computer Learning Cen-ter, since such actions violate the covenant not to compete in favor of Franchisor set forth in Section 8.12(a) of the Franchise Agreement.”
    
    
      2.3
      Bij e-mail van 28 april 2010 schrijft [Y], directeur van NH (hierna: [Y]) aan zijn collega’s het volgende:
    
    
    “Hierbij wil ik reageren op het e-mail bericht, die door de NH corporatie is verstuurd m.b.t. het overnemen van de vestiging Rotterdam en Amsterdam.
    
    Er is geen reden tot zorgen omdat:
    
    
      -	Wij compleet onafhankelijk draaien van New Horizons. Wij gebruiken alleen de naam.?
      wat wij gewoon blijven doen totdat de rechter over maanden een uitspraak gedaan heeft.
    
    
    -	Juridisch gezien mogen zij dit helemaal niet, zij zijn van te voren gewaarschuwd, wat zal resulteren in een aanzienlijke schadevergoeding. Goed voor ons ?
    
    -	Wij vanaf vandaag zeer veel franchise fee uitsparen, wat wij weer verder kunnen investeren in ons bedrijf. ?
    
    
      -	Het wordt overgenomen door Utrecht, die 4 sales mensen heeft en 400M2 kantoor-ruimte, die in Utrecht nog niet eens operationeel is.?
      Ook een partij die wij juridisch kunnen aanpakken.?
    
    
    Business wordt de komende maanden gewoon “as usual” en dit zal maanden duren voordat er een gerechtelijke uitspraak is. Wij zullen half mei met onze definitieve plannen komen om jullie verder op de hoogte houden.”
    
    
    3.  Het geschil
    
    
      3.1.1
      De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voor-raad en op de minuut en alle dagen en uren:
    
     
    I.	NH te verbieden om naar buiten op te treden als franchisenemer van New Horizons en haar te veroordelen om per direct mee te werken aan de overdracht van de domeinnaam “www.newhorizons.nl” en de CMS Database van NH aan New Horizons, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat NH hiermee in gebreke blijft;
    
    II.	NH te veroordelen in de proceskosten van dit kort geding.
    
    
      3.1.2
      New Horizons heeft aan de vordering - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat zij de franchi-seovereenkomst met NH bij brieven van 23 april 2010 per direct heeft beëindigd op grond van artikel 10.02 van de franchiseovereenkomst en NH derhalve gehouden is, op grond van artikel 11.01 van de franchiseovereenkomst, om het gebruik van het New Horizons systeem per direct te staken en gestaakt te houden, hetgeen NH nalaat. New Horizons heeft NH bij genoemde brieven eveneens gesommeerd om de domeinnaam “www.newhorizons.nl” en de CMS Database van NH (het klantenbestand) aan haar te overhandigen, maar ook aan deze sommatie geeft NH geen gehoor.
    
    
    
      3.2
      NH heeft vóór alle weren een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de voorzieningen-rechter. Voor het geval de voorzieningenrechter wel bevoegd is, heeft NH zich verzet tegen de wijzing van eis door New Horizons en voorts een beroep gedaan op de niet ontvankelijk-heid van New Horizons in haar vordering. Voor het geval de voorzieningenrechter laatstge-noemd beroep verwerpt, heeft NH de vordering gemotiveerd betwist en daarbij onder meer betoogd dat de vordering naar Californisch recht moet worden beoordeeld. Waar nodig zal het verweer van NH hierna bij de beoordeling aan bod komen.
    
    
    
    4.  De beoordeling
    
    bevoegdheid
    
    
      4.1.1
      NH heeft vóór alle weren de bevoegdheid van de voorzieningenrechter tot het treffen van de gevraagde maatregel betwist, primair omdat partijen in de franchiseovereenkomst in artikel 14.01 hebben voorzien in een arbitrageclausule en op grond van artikel 1022 lid 1 of artikel 1051 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) de voorzieningenrechter zich derhalve onbevoegd moet verklaren. Subsidiair is de voorzieningenrechter volgens NH onbevoegd omdat voor de procesregels aansluiting moet worden gezocht bij het gekozen rechtstelsel, niet bij het Nederlandse burgerlijk procesrecht en dat dit meebrengt dat naar Californisch recht de rechter in de Verenigde Staten exclusief bevoegd is.
    
    
    
      4.1.2
      Volgens New Horizons is de voorzieningenrechter wel bevoegd, aangezien artikel 1022 lid 2 Rv bepaalt dat een overeenkomst tot arbitrage niet belet dat een partij zich wendt tot de voorzieningenrechter in kort geding.
    
    
    
      4.1.3
      Vooropgesteld zij dat uit artikel 14.01 van de franchiseovereenkomst volgt dat partijen zijn overeengekomen hun geschillen door middel van arbitrage te laten beslechten. Uit de woor-den “Any dispute” in artikel 14.01 volgt, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, dat daaronder ook een arbitraal kort geding moet c.q. kan worden begrepen. Uit lid 2 van artikel 1051 Rv volgt dat dit niet belet dat een spoedeisende zaak, waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorlopige voorziening bij voorraad wordt vereist, aan de voor-zieningenrechter wordt voorgelegd. De voorzieningenrechter kan zich evenwel, indien een partij zich op het bestaan van deze overeenkomst beroept en overigens alle omstandigheden in aanmerking nemende, onbevoegd verklaren om van het geding kennis te nemen en de zaak verwijzen naar het arbitraal kort geding. Afgezien van de belangen van partijen is daarbij onder meer van belang in hoeverre in het arbitraal kort geding spoedig genoeg een voorlopige voorziening kan worden verkregen alsmede of speciale expertise nodig is voor de beslechting van het geschil.
    
    
    
      4.1.4
      Met speciale expertise in voornoemde zin wordt niet bedoeld de expertise van Californische rechters met betrekking tot Californisch recht, zoals NH in dit verband lijkt aan te voeren. Het gaat in casu om de vraag of NH zich, nu de franchiseovereenkomst door New Horizons is opgezegd, naar buiten mag blijven profileren als franchisenemer van New Horizons en voor de beantwoording van deze vraag is geen speciale expertise nodig als bedoeld bij de uitleg van artikel 1051 lid 2.
      Hoewel de International Chamber of Commerce spoedarbitrage kent, kan, gelet op de tijd-rovendheid van de betekening van een Nederlandse gedaagde voor een Californisch scheidsgerecht, niet zonder meer worden aangenomen dat New Horizons, indien zij de vor-dering jegens NH daar zou instellen, spoedig genoeg een uitspraak zou kunnen verkrijgen.
      Nu voorts New Horizons spoedeisend belang heeft bij haar vordering, aangezien NH zich blijkens de onder 2.1 geciteerde e-mail van [Y] en met name uit de zinsnede “Busi-ness wordt de komende maanden gewoon “as usual”” thans gedraagt als haar franchisene-mer, terwijl zij daar volgens New Horizons niet toe geoorloofd is, New Horizons al met een nieuwe franchisenemer franchiseovereenkomsten is aangegaan met betrekking tot de voor-malige rayons van NH, NH gevestigd is in Nederland, de gevraagde maatregel effect moet sorteren in Nederland en bovendien niet valt in te zien welk belang NH heeft wanneer zij zou worden opgeroepen voor een scheidsgerecht in Californië in plaats van voor het gerecht waar zij kantoor houdt, ziet de voorzieningenrechter geen reden om zich onbevoegd te ver-klaren en de zaak te verwijzen naar dat scheidsgerecht.
      Dat genoemde e-mail van [Y] een intern gericht document zou zijn om de werkne-mers van NH “een hart onder de riem te steken”, zoals NH nog heeft betoogd, betekent ove-rigens niet dat daaruit geconcludeerd moet worden dat NH juist niet van plan is om op oude voet door te gaan.
    
    
    
      4.1.5
      Of naar Californisch recht de rechter in de Verenigde Staten exclusief bevoegd zou zijn doet niet ter zake, aangezien New Horizons de Nederlandse voorzieningenrechter heeft geadieerd en deze naar nationaal procesrecht moet oordelen of zij al dan niet bevoegd is. Ten over-vloede zij daar nog aan toegevoegd dat van de betoogde exclusiviteit ook niets is gebleken.
    
    
    ontvankelijkheid
    
    
      4.2.1
      NH heeft een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van New Horizons in haar vorde-ring. Volgens NH heeft zij niet met New Horizons gecontracteerd, maar met New Horizons Computer Learning Centers Inc. en brengt dit mee dat New Horizons de franchiseovereen-komst niet heeft kunnen opzeggen. Volgens NH heeft New Horizons hierdoor, en omdat zij geen partij is bij de met NH gesloten overeenkomst, geen belang bij de door haar ingestelde vordering.
    
    
    
      4.2.2
      De voorzieningenrechter verwerpt dit beroep. Uit de door NH ondertekende “Third Amendment to Franchise Agreement” van 1 februari 2008 blijkt dat New Horizons in de plaats is getreden van New Horizons Computer Learning Centers Inc. In de kop van deze “Third Amendment” staat immers:
    
    
    “This Third Amendment to Unit Franchise Agreement (…) is effective as on February 1, 2008, and is made by and between New Horizons Franchising Group, Inc., as successor-on-interest to New Ho-rizons Learning Centers, Inc. (“Franchisor”); NH Corporate Training BV, a Dutch corporation (“Franchisee”); Frans W. Van Kleef, an individual and the sole shareholder of Franchisee (“New Equity Holder”); C.J.T. de Clercq, an individual who owns 100% of the shares of New Equity Hold-er (…); and Mourice Reijmer, an individual (…). Capitalized terms used herein and not otherwise defined shall have the meaning ascribed to them in the Franchise Agreement.”
    
    De voorzieningenrechter begrijpt dat met het woord “successor-on-interest” bedoeld wordt “successor-in-interest”, hetgeen “rechtsopvolger” betekent.
    
    Op grond hiervan acht de voorzieningenrechter voorshands genoegzaam aannemelijk dat New Horizons rechtsopvolger is van New Horinzons Computer Learning Centers Inc.
    
    ten principale
    
    
      4.3
      Het bezwaar van NH dat de vordering te vaag is, is niet herhaald na wijziging van de vorde-ring ter terechtzitting en ten overvloede is de voorzieningenrechter van oordeel dat New Ho-risons ter zitting haar vordering in die zin heeft gewijzigd dat deze thans als voldoende con-creet kan worden aangemerkt, zie 3.1.1.
    
    
    
      4.4
      Op grond van artikel 14.02 van de franchiseovereenkomst worden de verplichtingen die voortvloeien uit het non-concurrentiebeding bepaald door Nederlands recht en de overige verplichtingen door Californisch recht.
    
    
    
      4.5.1
      Ten aanzien van het verweer van NH dat New Horizons de franchiseovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    
    
      4.5.2
      NH heeft erkend dat er op dit moment een betalingsachterstand is van € 80.111,65 uit hoof-de van uit de franchiseovereenkomst aan New Horizons verschuldigde vergoedingen. Vol-gens NH is zij echter gerechtigd om haar betaling aan New Horizons op te schorten in ver-band met een aanzienlijke tegenclaim op New Horizons. NH heeft in dat kader aangevoerd dat New Horizons vanaf het tekenen van de franchiseovereenkomst op 1 september 2001 geen enkele marketinginspanning heeft verricht of marketingmaterialen heeft geleverd, ter-wijl NH daarvoor wel in totaal een bedrag van € 400.000,- aan New Horizons heeft afgedra-gen.
      Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft NH deze beweerdelijke tegen-claim en haar daarnaast ingenomen stelling dat dit vanaf 1 september 2001 een belangrijk twistpunt tussen partijen is, in het geheel niet onderbouwd. NH is destijds met New Hori-zons overeengekomen dat zij een bepaald bedrag hiervoor verschuldigd is. Niet is gebleken dat NH New Horizons op dit punt op enig moment in gebreke heeft gesteld, zodat er geen sprake kan zijn van verzuim aan de zijde van New Horizons en dus ook niet van een opeis-bare tegenvordering op grond waarvan NH gerechtigd zou zijn betaling van € 80.111,65 op te schorten.
      Gesteld noch gebleken is dat en op welke wijze de franchiseovereenkomst naar Californisch recht mogelijkheden biedt voor een dergelijke claim, dan wel opschorting. Voorshands is niet aannemelijk dat waar de franchiseovereenkomst opzegging wegens “defaults” toestaat, dit naar Californisch recht anders zou zijn.
    
    
    
      4.5.3
      NH heeft nog aangevoerd dat zij voor een gedeelte van de verplichtingen, waarvan New Horizons meent dat NH deze niet is nagekomen, met New Horizons een betalingsregeling heeft getroffen waarbij zij gedurende een aantal maanden maandelijks een extra bedrag van € 8.333,- aan New Horizons heeft voldaan. De hee[X], Regional Director bij New Horizons (hierna: [X]) heeft dienaangaande ter zitting verklaard dat er natuurlijk contact is geweest over de notices of default met [Y], maar dat [Y] op geen enkel mo-ment in de discussie heeft kunnen afleiden dat voortzetting van de samenwerking mogelijk zou zijn, zeker niet toen uit de audit van begin maart 2010 bleek dat er omzet niet was op-gegeven. Volgens [X] is er geen sprake van dat in het contact dat hij nog heeft gehad met [Y] op 21 april 2010 een nieuwe betalingsafspraak is gemaakt, omdat het duidelijk was dat [Y] niet ging nakomen. Voor zover NH heeft willen aanvoeren dat New Ho-rizons haar heeft doen geloven dat de samenwerking zou worden gecontinueerd omdat zij met haar een betalingsregeling is overeengekomen, is deze stelling, gelet op de verklaring van [X], niet aannemelijk geworden. Weliswaar is in het verleden voor een gedeelte van de achterstand een betalingsregeling aangegaan, maar deze regeling betrof slechts de beta-lingsachterstand in 2009. Voor de huidige betalingsachterstand is geen betalingsregeling overeengekomen. Een betalingsregeling in het verleden schept geen verplichting voor New Horizons om voor het overige gedeelte of voor een nieuwe betalingsachterstand steeds weer nieuwe betalingsregelingen aan te gaan. Op een gegeven moment is de maat vol. Ook wan-neer NH en New Horizons al 9 jaar zaken doen.
    
    
    
      4.5.4
      De discussie over de royaltee fees (volgens New Horizons gaat het om een bedrag van € 300.086,- dat zij is misgelopen omdat NH bepaalde omzetbestanddelen niet aan haar heeft gemeld; volgens NH kan de discussie hooguit gaan over een bedrag van € 27.000,-) kan naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het midden blijven. Alleen al de beta-lingsachterstand van € 80.111,65 levert volgens de franchiseovereenkomst een tekortkoming op, op grond waarvan New Horizons, zoals blijkt uit de tekst van de franchiseovereenkomst, rechtsgeldig heeft mogen opzeggen. Mede gelet op de sommaties (“Notices of Default”van 14 mei 2009, 29 mei 2009, 28 augustus 2009, 28 september 2009, 31 oktober 2009, 30 de-cember 2009, 1 februari 2010 en 25 februari 2010) oordeelt de voorzieningenrechter voors-hands dat New Horizons heeft voldaan aan alle voorwaarden voor beëindiging.
      Dat NH, alle voor het jaar 2009 aan New Horizons verschuldigde royalties en fees in 2009 aan New Horizons zou hebben voldaan en zij hiermee alle notices of default en de hierin gestelde tekortkomingen zou hebben hersteld, zoals NH nog heeft betoogd, leidt niet tot een ander oordeel. Artikel 10.02 sub vii van de franchiseovereenkomst bepaalt immers dat her-stel van de tekortkoming de mogelijkheid van beëindiging onverlet laat.
    
    
    
      4.5.5
      Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. NH heeft stelselmatig de vergoedin-gen uit hoofde van de franchiseovereenkomst te laat of niet betaald. New Horizons hoeft dit niet langer te dulden en heeft op grond van de bepalingen in de franchiseovereenkomst de franchiseovereenkomst rechtsgeldig beëindigd. New Horizons heeft er in dat kader spoedei-send belang bij dat NH zich niet langer gedraagt als haar franchisenemer. NH gebruikt nog steeds het New Horizons systeem, terwijl hij daar al enige tijd niet meer voor betaalt. Door dit gebruik kan verwarring ontstaan onder klanten. Teneinde geen klanten en omzet te ver-liezen is het bovendien van groot belang voor New Horizons dat de nieuwe franchisenemer, waarmee zij franchiseovereenkomsten heeft gesloten met betrekking tot de voormalige ray-ons van NH, deze rayons zo spoedig mogelijk kan bedienen en bewerken.
      Dat er bij NH mogelijk mensen op straat komen te staan is zeer spijtig, maar een voorzien-baar gevolg van de tekortkoming.
    
    
    
      4.5.6
      Beëindiging van de franchiseovereenkomst brengt mee dat NH zich naar buiten toe niet lan-ger mag gedragen als franchisenemer van New Horizons. Gesteld noch gebleken is dat dit naar Californisch recht anders is. De vordering zal wat dit gedeelte betreft dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd.
    
    
    
      4.6.1
      De vordering tot afgifte van de domeinnaam zal worden afgewezen wegens gebrek aan (spoedeisend) belang. Voornoemd verbod voor NH om zich naar buiten toe nog langer te gedragen als franchisenemer van New Horizons impliceert dat zij de domeinnaam “www.newhorizons.nl” niet langer mag gebruiken. Gebruik van deze domeinnaam zou im-mers de indruk wekken dat NH nog steeds franchisenemer is van New Horizons.
      Overigens ontbreekt ook een grondslag tot afgifte van de domeinnaam, hetgeen een gebod tot eigendomsoverdracht impliceert. Noch uit de franchiseovereenkomst, noch uit de (Cali-fornische) wet kan een verplichting tot afgifte van de domeinnaam worden afgeleid.
    
    
    
      4.6.2
      Voor het klantenbestand geldt mutatis mutandis hetzelfde. De vordering tot afgifte daarvan zal worden afgewezen wegens gebrek aan (spoedeisend) belang. NH zal zich naar haar voormalige klanten niet langer mogen gedragen alsof zij franchisenemer is van New Hori-zons.
      Overigens zou NH op grond van de artikelen 12.1 en 12.4 van de “International Local Ser-ver Agreements” mogelijk gehouden zijn om de CMS Database na beëindiging van de over-eenkomst aan New Horizons over te dragen. NH heeft echter aangevoerd, hetgeen New Ho-rizons niet heeft betwist, dat deze CMS Database helemaal niet in haar bezit is. Onweer-sproken is dat partijen aan deze “International Local Server Agreements” nimmer gevolg hebben gegeven en dat New Horizons de in deze “Agreements” bedoelde software nooit heeft geleverd. Ook op die grond kan het op dit punt gevorderde niet worden toegewezen. Ten overvloede zij daar nog aan toegevoegd dat NH heeft gesteld dat zij ter zake nooit beta-lingen heeft verricht, New Horizons NH daartoe niet heeft gesommeerd en dat NH heeft gekozen voor een ander klantensysteem, waarmee New Horizons bekend is en heeft inge-stemd, terwijl New Horizons geen afgifte heeft gevorderd van dit andere klantensysteem.
    
    
    
      4.7
      De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van NH dat de voorziening een definitief ka-rakter heeft en een kort geding zich daar niet toe leent. Volgens de Hoge Raad in zijn uit-spraak van 19-10-2001 behoeft aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voor-ziening een voorlopige is en bij het treffen van zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van betrok-ken partijen. Het verbod van de voorzieningenrechter om zich nog langer te gedragen als franchisenemer van NH is naar haar aard een voorlopige voorziening. Het verbod geldt tot de bodemrechter uitspraak heeft gedaan. Zou NH in een bodemprocedure het gelijk aan haar zijde krijgen, dan kan NH ongedaan maken van de beëindiging vorderen en/of schadever-goeding.
    
    
    
      4.8
      NH zal als de in het grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
    5.  De beslissing
    
    De voorzieningenrechter,
    
    verbiedt NH om naar buiten op te treden als franchisenemer van New Horizons, ook niet naar haar voormalige klanten; gebruik maken van de domeinnaam “www.newhorizons.nl” daarbij inbegrepen;
    
    bepaalt dat NH een dwangsom verbeurt van € 10.000,- voor iedere dag dat NH dit verbod overtreedt, met een maximum van € 100.000,-;
    
    veroordeelt NH in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van New Horizons bepaald op € 263,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de advo-caat;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      615/2009