ECLI:NL:GHSGR:2010:BL7587, Gerechtshof 's-Gravenhage, 09-03-2010, 105.005.639-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop perceel in recreatiepark; dwaling, bedrog, wanprestatie?

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer:		105.005.639/01
      Zaak-rolnummer rechtbank:	49517 / HA ZA 05-471
    
    
    Arrest van de derde civiele kamer d.d.  9 maart 2010
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RESORT AQUASTAETE B.V.,
      gevestigd te Bruinisse, gemeente Schouwen-Duiveland,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna te noemen: Aquastaete,
      advocaat: mr. P.S. Kamminga te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen 
    
    
      1) [geïntimeerde 1]
      2) [geïntimeerde 2]
      beiden wonende te [plaats], gemeente [naam],
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      hierna in enkelvoud te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. L.M. Bruins te ‘s-Gravenhage
    
    
    Het verdere geding 
    
    Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 15 november 2006, waarbij een comparitie is bepaald op 18 december 2006. De comparitie heeft niet plaatsgehad.
    
    Bij memorie van grieven van 15 februari 2007 heeft Aquastaete dertien grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank van 11 oktober 2006, waarbij de beslissing voor zover deze betrekking heeft op de vordering in conventie van Aquastaete ten aanzien van de parketretributie is aangehouden en voor het overige op de vorderingen van partijen in conventie en in reconventie is beslist. 
    
    De aanvankelijke vordering van Aquastaete tot betaling van € 96,80 wegens verontreinigingsheffing maakt geen onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. Ook de vordering van Aquastaete tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten staat niet ter discussie.
    
    [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Bij incidenteel appel heeft [geïntimeerde] één grief tegen voormeld vonnis van de rechtbank aangevoerd, onder de voorwaarde dat het hof de vordering in reconventie niet toewijsbaar acht op grond van non-conformiteit. [geïntimeerde] heeft bij memorie van grieven in incidenteel appel de grondslag van zijn vordering aangevuld met een beroep op onrechtmatige daad.
    
    Daarop heeft Aquastaete bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grief van [geïntimeerde] bestreden.
    
    Vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte genomen, waarna Aquastaete een antwoordakte heeft genomen.
    
    Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    in het principale en het incidentele beroep
    
    1.	De in het vonnis onder 2 vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. 
    
    
      2.	Naast de door de rechtbank vastgestelde feiten, staan de volgende feiten vast:
      a)	Met de realisatie van het recreatiepark Aquastaete is in het voorjaar van 2002 begonnen. Tot het voorjaar van 2002 was het terrein waarop dit recreatiepark zou worden gerealiseerd, onbebouwde natuurgrond. Het recreatiepark grenst aan een watergang. 
      b) 	In de akte van levering van 8 september 2004 (door de rechtbank abusievelijk onder de feiten weergegeven als de akte van 8 september 2002) is onder meer vermeld dat Aquastaete het gekochte perceel slechts gedeeltelijk op 10 juli 2002 aan [geïntimeerde] in eigendom had kunnen leveren doordat Aquastaete van een gedeelte van het verkochte perceel ten tijde van die eigendomsoverdracht nog geen eigenaar was. Partijen zijn daarop overeengekomen:
      "om het hierna breder omschreven perceelsgedeelte aan koper in eigendom te leveren, zodat daarmee aan koper geleverd is hetgeen door hem bij voormelde koopovereenkomst is gekocht."
      	c)	In voormelde akte van levering is verder vermeld dat op 8 september 2004 ongeveer 
      57 centiaren grond aan [geïntimeerde] zijn geleverd. Voorts is in deze akte vermeld dat de koopprijs voor de 57 centiaren grond is begrepen in de koopprijs voor de grond, zoals door partijen op 30 maart 2002 was overeengekomen (€ 83.896,86).
    
    
    bevoegdheid
    
    3.	Met grief IV komt Aquastaete op tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 22 van de koop- en aannemingsovereenkomst er toe strekt slechts die geschillen aan arbitrage te onderwerpen, die zien op de aannemingsopdracht tot het bouwen van een recreatiewoning en derhalve niet op de geschillen die zijn ontstaan naar aanleiding van de koop van grond. De rechtbank heeft zich op die grond bevoegd acht van de vordering in reconventie kennis te nemen.
    
    4.	Het hof komt op dit punt niet tot een ander oordeel dan de rechtbank. Het hof ziet (aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf) geen reden om de overeenkomst op dit punt ruimer uit te leggen dan uit de op zichzelf duidelijke bewoordingen blijkt. Indien Aquastaete had gewild dat alle geschillen uit de koop- en aannemingsovereenkomst aan arbitrage waren onderworpen, had Aquastaete een daartoe strekkende bepaling in de overeenkomst moeten opnemen. Dit heeft Aquastaete niet gedaan. Ook het hof acht zich derhalve bevoegd van de vordering van [geïntimeerde] in reconventie kennis te nemen. Grief IV faalt.
    
    overmaat
    
    5. 	Tussen partijen staat vast dat Aquastaete aan [geïntimeerde] bij overeenkomst van 30 maart 2002 "een op het terrein kennelijk aangegeven gedeelte ter grootte van ongeveer 459m2" heeft verkocht. Na een kadastrale meting is gebleken dat 514 m² aan [geïntimeerde] was geleverd. Aquastaete heeft daarop over 514 m² verminderd met [459 m² plus 22,95 m² =] 481,95 m² = 32,05 m² wegens overmaat een bedrag van € 5.191,93 inclusief BTW (€ 4.362,97 exclusief BTW) aan [geïntimeerde] in rekening gebracht.
    
    6.	Aquastaete komt met name op tegen het oordeel van de rechtbank dat Aquastaete volgens de bedoeling van de overmaatbepaling geen extra geleverde grond in rekening kan brengen, omdat deze grond door een fout van Aquastaete is aangebracht. De bedoeling van deze bepaling is, zo stelt Aquastaete, onder meer de verkoper het recht te geven de koopprijs te vermeerderen indien er meer grond wordt geleverd dan is overeengekomen. Volgens Aquastaete staat vast dat bij nameting bleek dat meer grond was geleverd aan [geïntimeerde] dan was overeengekomen, zodat Aquastaete overeenkomstig de bedoeling van de overmaatbepaling recht heeft op een meerprijs.
    
    7.	Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 2 van de koop- en aannemings-overeenkomst heeft Aquastaete recht op een meerprijs indien aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet het verschil meer dan 5% bedragen en ten tweede moet dit verschil bestaan tussen de werkelijke en de opgegeven grootte van het verkochte perceel. Aan de tweede voorwaarde is niet voldaan. Een uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf brengt mee dat Aquastaete geen aanspraak op een meerprijs heeft indien zij op 30 maart 2002 een perceel dat zij in de week van 11 tot 15 maart 2002 gemodelleerd en op hoogte heeft gebracht tot een perceel van 514 m², heeft verkocht als een perceel van ongeveer 459 m². [geïntimeerde] heeft er op mogen vertrouwen dat het perceel dat hij bij de koopovereenkomst van 30 maart 2002 kocht, overeenkwam met de in die overeenkomst vermelde grootte. Dit geldt temeer waar Aquastaete stelt dat het park is aangelegd overeenkomstig de ontwerptekening, dat [geïntimeerde] het perceel heeft gekocht aan de hand van de ontwerptekening en dat, voor zover er al verschillen zijn tussen de ontwerptekening en het gerealiseerde terrein, deze verschillen miniem zijn. Uit het vorenstaande volgt dat er conform doel en strekking van de overmaatbepaling geen sprake is van een verschil tussen de werkelijke en de opgegeven grootte van het verkochte perceel. Bovendien is in de akte van levering van 8 september 2004 vermeld dat partijen met betrekking tot het deel waarvan Aquastaete ten tijde van de eerste levering, op 10 juli 2002, nog geen eigenaar was, overeengekomen zijn dit deel aan [geïntimeerde] in eigendom te leveren "zodat daarmee aan koper geleverd is hetgeen door hem bij voormelde koopovereenkomst is gekocht." 
    
    8.	 Grief II en III treffen derhalve geen doel.
    
    schadevergoeding ad € 25.047
    
    9.	Het hof bespreekt vervolgens de grieven V tot en met XI in principaal appel in samenhang met de grief in incidenteel appel.
    
    10.	Het betoog van Aquastaete komt er naar de kern genomen op neer dat noch in de situatieschets die was gehecht aan de koop- en aannemingsovereenkomst, noch in de plattegrond, noch in de verkoopinformatie en het reclamemateriaal – zoals deze redelijkerwijs mochten worden geïnterpreteerd – is vermeld of zelfs gesuggereerd dat het perceel van [geïntimeerde] aan een brede waterpartij was gelegen. In de watergang naast het perceel van [geïntimeerde] is na de ondertekening van de koop- en aannemingsovereenkomst geen grond gestort om het perceel te vergroten, zodat nadien de breedte van deze watergang niet is gewijzigd, aldus Aquastaete. Ten aanzien van het door [geïntimeerde] gestelde niveauverschil tussen zijn perceel en de watergang, stelt Aquastaete ten eerste dat in de koop- en aannemingsovereenkomst of in de akte van levering niets is overeengekomen ten aanzien van een bepaald niveauverschil en ten tweede dat het niveauverschil al bij ondertekening van de koop- en aannemingsovereenkomst op 15 april 2002 voor [geïntimeerde] kenbaar was.
    
    11.	Ten aanzien van de watergang stelt [geïntimeerde] dat deze ter plaatste van zijn woning aanzienlijk smaller is geworden door de zandstorting en dat er ten tijde van de ondertekening van de transportakte op 10 juli 2002 nog een breed water achter zijn perceel lag. 
    
    12.	[geïntimeerde] heeft echter niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat er na de ondertekening van de koop- en aannemingsovereenkomst geen grond is gestort in de watergang teneinde het perceel te vergroten. [geïntimeerde] heeft weliswaar betoogd dat de grond op enig moment na 10 juli 2002 is aangebracht, maar daaraan toegevoegd dat hij niet weet wanneer dit het geval was. Op de door [geïntimeerde] bij akte van 29 november 2007 overgelegde foto's is de kavel van [geïntimeerde] niet zichtbaar en bovendien blijkt niet zonder meer uit deze productie dat in april/mei 2003, toen deze foto's zouden zijn gemaakt, door een hoeveelheid gestort zand het water aanzienlijk smaller is geworden. Voor bewijslevering door [geïntimeerde] ziet het hof geen plaats, nu het bewijsaanbod op dit punt onvoldoende concreet is. Uit het vorenstaande volgt dat [geïntimeerde] in zoverre onvoldoende feiten heeft gesteld om te kunnen concluderen dat er sprake is van bedrog, dwaling dan wel onrechtmatige daad.
    
    13.	Ten aanzien van het verschil in niveau stelt [geïntimeerde] dat volgens de videobeelden zijn woning met een gering niveauverschil aan het water zou grenzen, terwijl in werkelijkheid het niveauverschil 2 à 3 meter bedraagt met een steil talud tot het water. Volgens [geïntimeerde] heeft hij bij de oplevering op 2 juni 2003 geklaagd over de tuinaanleg en daarmee onder meer gedoeld op het hoge talud dan wel de lage waterstand van de tuin. Volgens Aquastaete heeft [geïntimeerde] noch op 2 juni 2003, noch op 17 september 2003, bij de ondertekening van het proces-verbaal van oplevering, geklaagd over de steilte van het talud of de lage waterstand. 
    
    14.	Het hof stelt het volgende vast. Aan dit proces-verbaal is een lijst van onvolkomenheden gehecht. Op deze lijst is, voor zover van belang, alleen vermeld "tuinaanleg" en "erfgrens achter aangeven". Hierin is in redelijkheid geen klacht te lezen over het talud of de waterstand. Nu [geïntimeerde] niet heeft betwist dat, zoals Aquastaete stelt, ten tijde van de oplevering het gehele perceel al vorm gegeven was, neemt het hof aan dat noch het talud, noch de waterstand ten opzichte van 2 juni 2003 wezenlijk is gewijzigd. Dit betekent dat [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd kennis heeft gegeven van het door hem gestelde gebrek, zodat [geïntimeerde] er op 9 november 2005 (de datum van de conclusie na antwoord in conventie en van eis in reconventie) geen beroep meer op kon doen dat hetgeen is afgeleverd, niet aan de overeenkomst zou voldoen. 
    
    15.	Aquastaete stelt terecht dat dit tevens betekent dat aan [geïntimeerde] geen rechtsvordering gegrond op dwaling en bedrog toekomt, nu [geïntimeerde] aan de gestelde dwaling en bedrog dezelfde feiten ten grondslag legt als aan de vordering wegens toerekenbare tekortkoming(HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606). 
    
    16.	Aan de vordering gegrond op onrechtmatige daad legt [geïntimeerde] de stelling ten grondslag dat hij door Aquastaete tot aankoop van het perceel is bewogen door middel van opzettelijk verkeerde mededelingen met betrekking tot de situering aan het water en doordat verzwegen is dat [geïntimeerde] aan een smalle sloot met een veel te steil talud tussen tuin en water zou komen te wonen. Deze opzettelijk verkeerde mededelingen zijn volgens [geïntimeerde] tijdens verkoopgesprekken gedaan door de heer De Haan, die heeft toegezegd dat [geïntimeerde] zou komen wonen in een huis aan een brede waterpartij met een gering niveauverschil ten opzichte van de tuin.
    
    17.	Het hof stelt voorop dat voor toewijzing van de vordering op grond van onrechtmatige daad in ieder geval is vereist dat aan deze vordering andere feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd dan aan de vordering gebaseerd op dwaling of bedrog. Deze situatie doet zich hier niet voor, zodat de vordering evenmin op de grondslag onrechtmatige daad toewijsbaar is en het hof niet toekomt aan bewijslevering overeenkomstig het bewijsaanbod door [geïntimeerde]. 
    
    18.	Uit het vorenstaande volgt dat de grieven V tot en met XI in het principaal appel leiden tot een vernietiging van het bestreden vonnis op dit punt en dat de grief in het incidenteel appel faalt. 
    
    19.	Bij bespreking van grief XII heeft Aquastaete gelet op het voorgaande geen belang.
    
    nutsvoorzieningen
    
    20.	Met grief I komt Aquastaete op tegen het oordeel van de rechtbank dat Aquastaete haar vordering tot betaling van € 1.289,40 tegenover de betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd en dat deze vordering dus moet worden afgewezen.
    
    
      21.	Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] op 23 september 2004 een bedrag van € 2.571 heeft betaald. Daarmee zijn volgens Aquastaete de op dat moment openstaande nota's van 
      7 augustus 2003, 24 september 2003, 25 november 2003, 23 januari 2004 (afrekening 2003), 23 januari 2004, 10 maart 2004 en 13 mei 2004 ad in totaal € 2.517,47 betaald. Aquastaete stelt voorts dat zij het te veel betaalde bedrag van € 53,43 heeft verrekend met een nota van 5 juli 2004. Het door Aquastaete gevorderde bedrag heeft betrekking op de nota's van 5 juli 2004, 4 oktober 2004 en 26 november 2004. Bij de eindafrekening bleek, zo stelt Aquastaete verder, dat aan [geïntimeerde] € 470,65 te veel in voorschot in rekening was gebracht. Dit bedrag heeft Aquastaete verrekend met een nota over 2005 en 2006.
    
    
    22.	[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat volgens zijn berekeningen de nutsvoorzieningen over het jaar 2004 volledig waren betaald en dat uit de erkenning van Aquastaete dat [geïntimeerde] recht had op terugbetaling van € 470,65 blijkt dat hij aan nutsvoorzieningen over 2004 niets meer verschuldigd is. 
    
    23.	Het hof oordeelt als volgt. De stelling van [geïntimeerde] dat hij het resterende bedrag van de nota van 5 juli 2004, alsmede de nota's van 4 oktober 2004 en van 26 november 2004 ad in totaal € 1.289,40 heeft betaald, volgt niet uit de enkele stelling van Aquastaete dat zij aan [geïntimeerde] bij de voorlopige afrekening een bedrag van € 470,65 te veel in rekening had gebracht. Dit volgt pas dan uit de stellingen van Aquastaete indien zou vast staan dat [geïntimeerde] de eerder aan hem toegezonden voorschotnota's had betaald. [geïntimeerde] stelt dit niet. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn stellingen in eerste aanleg slechts herhaald. Nu [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat hij de voorschotnota's heeft betaald, ziet het hof voor bewijslevering op dit punt door [geïntimeerde] geen plaats. Op [geïntimeerde] rust immers de bewijslast, nu het hier een bevrijdend verweer betreft. Het hof moet het er dus voor houden dat het na verrekening met de voorschotten resterende bedrag van € 1.289,40 onbetaald is gebleven. De vordering van Aquastaete op dit punt zal alsnog worden toegewezen. Tevens zal over dit bedrag de wettelijke rente worden toegewezen, zij het vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, aangezien Aquastaete onvoldoende duidelijk heeft gemaakt vanaf welke datum of data zij de wettelijke rente over dit bedrag vordert.
     
    en voorts
    
    24.	Grief XIII mist zelfstandige betekenis en behoeft dus geen aparte bespreking.
    
    25.	Aquastaete heeft tevens gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen in de na het arrest vallende nakosten. Het hof zal deze kosten thans niet begroten. Artikel 237 lid 4 Rv kent een bijzondere regeling voor de begroting van na de uitspraak nog te maken kosten.
    
    tot slot
    
    26.	Het hof komt op grond van het voorgaande tot de volgende conclusies. Het in conventie gewezen vonnis zal in stand worden gelaten, behoudens voor zover het betreft de vordering tot betaling van € 1.289,40 door [geïntimeerde]. De zaak wordt terugverwezen voor verdere afdoening door de rechtbank voor zover het de vordering tot betaling van de parkretributie betreft. De vordering van [geïntimeerde] in reconventie zal alsnog worden afgewezen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten. In hoger beroep is ieder van partijen deels in het ongelijk gesteld, zodat de kosten in hoger beroep zullen worden gecompenseerd.  
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      I.	vernietigt het door de rechtbank Middelburg in conventie gewezen vonnis van 
      11 oktober 2006 voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen en voor zover daarbij de vordering tot betaling van € 1.289,40, te vermeerderen met de wettelijke rente, is afgewezen
    
    
    en in zoverre in conventie opnieuw recht doende:
    
    II.	veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Aquastaete van € 1.289,40, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
      III.	vernietigt het door de rechtbank Middelburg in reconventie gewezen vonnis van 
      11 oktober 2006;
    
    
    en in zoverre in reconventie opnieuw recht doende:
    
    IV.	wijst de vordering van [geïntimeerde] in reconventie alsnog af;
    
    V.	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de reconventie, tot aan het vonnis aan de zijde van Aquastaete begroot op € 904,= (2 punten tarief II) aan salaris voor de toenmalige procureur; 
    
    VI	compenseert de kosten van het hoger beroep, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    VII.	verwijst de zaak naar de rechtbank voor verdere afdoening van de conventie in de staat waarin de zaak zich thans bevindt; 
    
    VIII.	wijst de vordering van Aquastaete tot betaling van de nakosten af;
    
    IX.	verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, R.F. Groos en E.M. Hofkes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.