ECLI:NL:GHLEE:2009:BI2336, Gerechtshof Leeuwarden, 24-04-2009, 24-000558-08
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verdachte wordt ter zake van diefstal en poging diefstal met braak veroordeeld tot een werkstraf van 40 uren, subsidiair 20 dagen vervangende hechtenis met aftrek. Strafvermindering wegens onrechtmatige aanhouding.

Parketnummer: 24-000558-08 
      Parketnummer eerste aanleg: 19-622154-07 
    
    
    Arrest van 24 april 2009 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Assen van 25 februari 2008 in de strafzaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren op [1977] te [geboorteplaats],
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsvrouw mr. J.B. Pieters, advocaat te Hoogeveen.
    
    
      Het vonnis waarvan beroep
      De politierechter in de rechtbank Assen heeft de verdachte bij het vonnis, voor zover aan hoger beroep onderworpen, wegens misdrijven veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
    
    
    
      Gebruik van het rechtsmiddel
      De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep.
    
    
    
      Ontvankelijkheid van het hoger beroep
      Verdachte heeft verklaard geen hoger beroep te hebben willen instellen tegen de vrijspraak ter zake van het onder 3 ten laste gelegde. Het hof zal verdachte ter zake het onder 3 ten laste gelegde niet-ontvankelijk verklaren.
    
    
    
      De vordering van de advocaat-generaal
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf van zes weken.
    
    
    
      De beslissing op het hoger beroep
      Van de terechtzitting in eerste aanleg is geen proces-verbaal opgemaakt. Daarom kan het hof niet beoordelen of het onderzoek in eerste aanleg overeenkomstig de wet heeft plaatsgevonden en of het vonnis, voor zover aan hoger beroep onderworpen, aan de wettelijke eisen voldoet. Het vonnis zal in zoverre om deze reden worden vernietigd en het hof zal in zoverre opnieuw recht doen.
    
    
    
      Tenlastelegging
      Aan verdachte is - voor zover in hoger beroep van belang - ten laste gelegd dat:
    
    
    
      1.
      verdachte op of omstreeks 10 december 2007, te en in de gemeente [gemeente], met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een aantal (dames)fietsen en/of een fietstas en/of een bovenfrees en/of een slijptol, althans een aantal gereedschappen in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 1], in elk geval aan een ander of anderen dan verdachte;
    
    
    
      2.
      verdachte op of omstreeks 10 december 2007, te en in de gemeente [gemeente], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen uit een pand gelegen aan/nabij de [straat] enig goed dat van zijn gading zou blijken te zijn, geheel althans ten dele toebehorende aan [benadeelde 2], in elk geval aan een ander of anderen dan verdachte, met braak althans verbreking en/of inklimming, door het uitzetraam te forceren met een breekijzer, althans een daarop gelijkend voorwerp, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
    
    
    
      Bewijsoverweging 
      De raadsvrouw van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof betoogd dat de staande houding van verdachte onrechtmatig was, alsmede het onderzoek van de tas, het verhoor van verdachte op straat en de aanhouding. Er was geen sprake van redelijk vermoeden van schuld van een strafbaar feit. Verdachte heeft bovendien op geen enkel moment de cautie gekregen. Daarnaast was er sprake van aanhouding buiten heterdaad, terwijl geen toestemming is gevraagd van de officier van justitie. Deze verzuimen dienen volgens de raadsvrouw te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, danwel tot bewijsuitsluiting. Alles wat na de staande houding als onrechtmatig bewijs is verkregen dient ter zijde te worden geschoven, aldus de raadsvrouw.
    
    
    
      Het hof overweegt het volgende.
      Uit het proces-verbaal van bevindingen (dossier p. 47 e.v.) blijkt dat verdachte op 11 december 2007 omstreeks 04.15 uur is staande gehouden. Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zien een persoon fietsen zonder licht, waarop zij besluiten deze persoon staande te houden. Zij verliezen deze persoon even uit het oog. Vervolgens zien verbalisanten dat een persoon in de hoek van een parkeerplaats rondloopt. Verbalisanten hebben de indruk dat deze persoon in contact probeert te komen met de bewoner van een pand, waarvan hen ambtshalve bekend is dat het pand mogelijk in gebruik is als helerspand. Hierop spreken verbalisanten deze persoon aan en vragen hem naar zijn personalia. De verkregen gegevens verifiëren verbalisanten bij de meldkamer, waarna blijkt dat deze persoon - zijnde verdachte - veelvoudig voorkomt in HKS ter zake van diefstal. Verbalisanten zien dat verdachte een plastictas - met hierin een freesmachine in bijbehorende doos - bij zich draagt. Verdachte vertelt - desgevraagd - waar hij vandaan komt, waarna hij met verbalisanten meeloopt naar een parkeerplaats. Op deze parkeerplaats staat een fiets, merk Sparta. Verbalisanten proberen een fietssleutel, welke verdachte bij zich heeft, op deze fiets. De sleutel past niet. Vervolgens kijken verbalisanten in de fietstassen van deze fiets en treffen meerdere elektrische handgereedschappen in bijbehorende doos aan. Na overleg met de hulpofficier van justitie wordt verdachte aangehouden. Bij de insluiting wordt een multitool aangetroffen. Ten slotte gaan verbalisanten nog terug naar de plaats van aantreffen van de fiets. Alhier worden diverse goederen aangetroffen, te weten de fietssleutel van de Sparta fiets, een drietal schroevendraaiers en een koevoet. 
    
    
    In de loop van 11 december 2007 heeft verdachte bekend dat de bij hem aangetroffen goederen kort voor zijn aanhouding die nacht, door hem bij een diefstal waren buitgemaakt.  
    
    In het licht van de omstandigheden zoals die in eerder genoemd proces-verbaal van bevindingen zijn weergegeven, waren verbalisanten naar het oordeel van het hof bevoegd om verdachte in verband met het rijden zonder licht staande te houden en naar zijn personalia te vragen. De fietser zonder licht moest, gelet op plaats en tijdstippen, dezelfde persoon zijn als degene die rondjes liep op een parkeerplaats nabij een helerspand. Het hof is dan ook van oordeel dat de staande houding rechtmatig is geweest.
    
    
      Verdachte heeft gesteld dat hij na de staandehouding zijn zakken moest leegmaken en dat verbalisanten zelf de plastic tas hebben opengemaakt. 
      Het proces-verbaal van bevindingen geeft geen duidelijkheid omtrent de gang van zaken na de staande houding van verdachte.  Zo blijkt niet of verbalisanten met toestemming van verdachte in de plastic tas hebben gekeken en hoe zij aan de fietssleutel van verdachte zijn gekomen. Evenmin blijkt of de verbalisanten gebruik hebben gemaakt van in de wet omschreven bevoegdheden/dwangmiddelen en op welke feiten en omstandigheden dat gebruik was gegrond. Weliswaar was er op het moment van staandehouding van verdachte sprake van een verdachte situatie, maar niet is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit een redelijk vermoeden voortvloeide dat verdachte zich had schuldig gemaakt aan een ander strafbaar feit dan het rijden zonder licht.
      Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat de verdenking die heeft geleid tot de aanhouding van verdachte, was gebaseerd op onrechtmatig verkregen informatie, zodat in het verlengde hiervan de aanhouding als onrechtmatig dient te worden aangemerkt.  
    
    
    Voorts heeft de raadsvrouw gesteld dat de politieambtenaren hebben nagelaten om de officier van justitie in kennis te stellen van de aanhouding buiten heterdaad. Naar het oordeel van het hof was hier echter sprake van een aanhouding op heterdaad. Er was sprake van een vermoedelijk gestolen goed, het was 's nachts en verdachte stond voor het huis van een heler. Het hof is van oordeel dat er onder die omstandigheden vanuit mocht worden gegaan dat de vermoedelijk gestolen goederen kort daarvoor waren ontvreemd. 
    
    
      Voor wat betreft het rechtsgevolg van de onrechtmatige aanhouding overweegt het hof het volgende. 
      Verdachte heeft na zijn aanhouding op 11 december 2007 en voordat hij contact heeft gehad met zijn raadsman ten overstaan van de politie bekennende verklaringen afgelegd. Het is aannemelijk dat hij deze verklaringen slechts heeft afgelegd omdat hem zijn vrijheid was ontnomen. Deze verklaringen kunnen worden aangemerkt als rechtstreeks gevolg van de onrechtmatige vrijheidsbeneming van verdachte en zouden in beginsel voor bewijsuitsluiting in aanmerking komen. Na 11 december 2007 en na bezoek van zijn raadsman, heeft verdachte echter zijn eerdere bekennende verklaringen gehandhaafd. Gelet hierop is er geen aanleiding om de verklaringen van verdachte, afgelegd op 11 december 2007, voor het bewijs uit te sluiten. Wel is de gang van zaken aanleiding voor het opleggen van een lagere straf dan zonder vormverzuimen zou zijn opgelegd.
    
    
    Het hof verwerpt de opvatting van de verdediging dat de geconstateerde inbreuk op verdachtes rechten aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging in de weg staat. 
    
    
      Bewezenverklaring
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      1.
      verdachte omstreeks 10 december 2007, in de gemeente [gemeente], met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een aantal damesfietsen en een fietstas en een bovenfrees en een slijptol, althans een aantal gereedschappen, toebehorende aan [benadeelde 1];
    
    
    
      2.
      verdachte omstreeks 10 december 2007, in de gemeente [gemeente], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen uit een pand gelegen aan de [straat] enig goed dat van zijn gading zou blijken te zijn, toebehorende aan [benadeelde 2], met braak, door het uitzetraam te forceren met een breekijzer, althans een daarop gelijkend voorwerp, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
    
    
      Kwalificatie
      Het bewezen verklaarde levert respectievelijk op de misdrijven:
    
    
    
      1. 
      diefstal; 
    
    
    
      2. 
      poging tot diefstal waarbij de schuldige zich de toegang van de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.
    
    
    
      Strafbaarheid
      Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
    
    
    
      Strafmotivering
      Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
    
    
    Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een diefstal en een poging tot inbraak. Hierdoor is schade en hinder ontstaan voor de gedupeerden en is inbreuk gemaakt op hun eigendomsrechten. 
    
    Uit een verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 26 januari 2009 blijkt dat verdachte meerdere malen is veroordeeld ter zake van soortgelijke delicten. Ondanks opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraffen is verdachte doorgegaan met het plegen van strafbare feiten. 
    
    Het hof is van oordeel dat in beginsel het plegen van dergelijke feiten oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf rechtvaardigt. 
    
    Ter zitting van het hof heeft de raadsvrouw van verdachte betoogd dat er sprake is van gewijzigde persoonlijke omstandigheden. Verdachte werkt aan zijn toekomst. Hij volgt een re-integratie traject, heeft een eigen woning, zit in een methadon-programma en heeft zijn drugsgebruik onder controle. De raadsvrouw heeft het hof verzocht om oplegging van een werkstraf.
                             
    Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat thans de oplegging van een werkstraf passend en geboden is. 
    
    
      In beginsel acht het hof een werkstraf voor de duur van 80 uren passend en geboden. Het hof zal - zoals overwogen - een lagere straf opleggen. Het hof is van oordeel dat gezien de onrechtmatige aanhouding een werkstraf van 40 uren passend is. 
      Voorts dienen de in beslag genomen goederen van verdachte aan hem te worden teruggegeven.
    
    
    
      Toepassing van wetsartikelen
      Het hof heeft gelet op de artikelen 22c (oud), 22d, 45, 57 (oud), 63 (oud), 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
      De uitspraak
      HET HOF,
      RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
    
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, voor zover aan hoger beroep onderworpen, en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    verklaart verdachte niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de vrijspraak ter zake van het onder 3 ten laste gelegde;
    
    verklaart het verdachte onder 1 en 2 ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en verdachte strafbaar;
    
    verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
    
    veroordeelt verdachte [verdachte] tot taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van veertig uren, met bevel voor het geval dat de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren verricht, dat vervangende hechtenis voor de duur van twintig dagen zal worden toegepast;
    
    beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering doorgebracht, bij de uitvoering van de voormelde werkstraf geheel in mindering wordt gebracht, berekend naar de maatstaf van twee uren werkstraf per dag;
    
    
      gelast de teruggave aan verdachte van:
      - multitool; 
      - schoenen, merk Adidas; 
      - GSM, merk Alcatel; 
      - fiets, merk Altra.
    
    
    Dit arrest is aldus gewezen door mr. G. Dam, voorzitter, mr. S.J. van der Woude en mr. A.J. Rietveld, in tegenwoordigheid van mr. J. Brink als griffier, zijnde mr. Van der Woude voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.