ECLI:NL:RVS:2009:BK4344, Raad van State, 25-11-2009, 200900680/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 26 maart 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellant], handelend onder de naam [Cafe], (hierna: [appellant]) een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200900680/1/V6.
      Datum uitspraak: 25 november 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], handelend onder de naam [Cafe], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 19 december 2008 in zaak nr. 08/1316 in het geding tussen:
    
    [appellant],
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 26 maart 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellant], handelend onder de naam [Cafe], (hierna: [appellant]) een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 8 juli 2008 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 19 december 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Roermond (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 januari 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 oktober 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    2.2. Het op 21 december 2007 op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport (hierna: het boeterapport) houdt in dat de inspecteurs op basis van het proces-verbaal van bevindingen van 11 september 2007 van Regiopolitie Limburg-Noord, district Venlo, (hierna: het proces-verbaal) hebben vastgesteld dat twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 9 september 2007 in de kelder van [Cafe] arbeid hebben verricht bestaande uit bouwwerkzaamheden, zonder dat over de vereiste tewerkstellingsvergunningen werd beschikt.
    
    2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij als werkgever van de vreemdelingen dient te worden aangemerkt. Daartoe voert hij aan dat hij geen wetenschap had van de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden, aangezien deze rechtstreeks door [voormalig werknemer] - die voorheen voor [appellant] werkzaam was - zijn benaderd en [appellant] in het geheel geen contact met de vreemdelingen heeft gehad. Verder hebben de vreemdelingen verklaard dat zij een vriend aan het helpen waren. Zo al sprake was van het verrichten van arbeid, hebben de vreemdelingen die voor [voormalig werknemer] en niet voor hem verricht, aldus [appellant].
    
    2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
    
    2.3.2. Het proces-verbaal houdt in dat de verbalisanten hebben waargenomen dat de vreemdelingen zich in voormelde kelder bevonden en metselgereedschap in hun handen hadden. De verbalisanten hebben verder waargenomen dat in de gang van de kelder een zak metselspecie stond en zij hebben zand en metselgereedschap gezien. Verder hebben de verbalisanten waargenomen dat in de ruimte waaruit de vreemdelingen kwamen meer bouwgereedschap lag.
    
    Gegeven die waarnemingen, bezien in samenhang met de ten overstaan van een inspecteur van de Arbeidsinspectie afgelegde verklaring van [voormalig werknemer], dat de vreemdelingen twee dagen met metselen aan het helpen waren en de omstandigheid dat de werkzaamheden werden uitgevoerd ten behoeve van [appellant] als eigenaar van het pand, heeft de minister zich op het standpunt mogen stellen dat [appellant] in dit geval als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken. De rechtbank heeft dat terecht overwogen.
    
    Dat, naar gesteld, [appellant] geen wetenschap had van de werkzaamheden en de vreemdelingen slechts een vriendendienst voor [voormalig werknemer] hebben verricht, maakt dat niet anders. Daartoe is redengevend dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1), de aard, omvang en duur van de werkzaamheden voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet terzake doen en evenmin van belang is of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof. Verder is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist en bestaat geen grond voor het oordeel dat het begrip 'arbeid te laten verrichten' een actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. [appellant] betoogt verder dat de boete dient te worden gematigd, omdat hem niet kan worden verweten dat hij niet heeft verhinderd dat de vreemdelingen de werkzaamheden verrichtten, aangezien hij geen wetenschap van die werkzaamheden had. De minister had de boete volgens [appellant] voorts dienen te matigen vanwege de door hem gestelde, met stukken gestaafde, slechte financiële situatie. De rechtbank heeft derhalve niet onderkend dat de hoogte van de opgelegde boete niet evenredig is in verhouding tot de ernst van de overtreding, aldus [appellant].
    
    2.5. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
    
    Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 augustus 2007 in zaak nr. 200700160/1), dient de bestuursrechter zich in het kader van de toepassing van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb bij de toetsing van punitieve sancties de vraag te stellen of evenredigheid bestaat tussen de ernst van de overtreding en de zwaarte van de opgelegde sanctie.
    
    De Afdeling heeft verder eerder overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1), dat in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging wordt afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.5.1. Voor zover [appellant] betoogt dat hem niet kan worden verweten dat hij niet heeft verhinderd dat de vreemdelingen de werkzaamheden verrichtten, omdat hij geen wetenschap van die werkzaamheden had, faalt dat betoog, reeds omdat [appellant] [voormalig werknemer] opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden, zonder enige maatregelen te treffen om overtreding van de Wav te voorkomen. Hieruit volgt dat [appellant] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen, zodat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Evenmin bestaat onder de gegeven omstandigheden grond voor het oordeel dat sprake is van een verminderde mate daarvan.
    
    [appellant] heeft ter staving van zijn financiële situatie een jaarrekening over het jaar 2006 overgelegd. Dat stuk biedt onvoldoende grond voor het oordeel dat de boete vanwege de financiële situatie van [appellant] onevenredig hoog is in verhouding tot de begane overtreding, omdat dit geen inzicht biedt in de financiële situatie van [appellant] op het moment dat de boete werd opgelegd en de periode daarna. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de financiële positie van [appellant] met de door hem overgelegde stukken onvoldoende duidelijk is geworden, zodat hetgeen hij daaromtrent heeft aangevoerd, geen grond biedt voor het oordeel dat de minister de boete daarom had dienen te matigen.
    
    Dat de opgelegde boete onevenredig hoog is aangezien zijn exploitatievergunning is ingetrokken, zodat hij gedurende drie maanden geen inkomsten heeft kunnen genereren, en hij, naar hij stelt, dubbel is gestraft, vormt geen bijzondere omstandigheid die tot matiging van de boete noopt, reeds omdat de reden voor intrekking van die vergunning geen enkel verband houdt met de tewerkstelling van de vreemdelingen.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Woestenburg-Bertels
      lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 25 november 2009
    
    501.