ECLI:NL:RBUTR:2010:BM1877, Rechtbank Utrecht, 21-04-2010, 257334 / HA ZA 08-2231
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfrechtzaak: art. 4:192 lid 2 BW, art. 3:44 BW. Zuivere aanvaarding door als "heer en meester" over de nalatenschap te beschikken. Geen verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording terzake van vóór datum overlijden van erflaatster verrichte financiële handelingen. Vordering tot vernietiging overeenkomst vanwege misbruik van omstandigheden afgewezen, nu niet is voldaan aan de stelplicht.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
      257334 / HA ZA 08-2231 21 april 2010
      Sector handels- en familierecht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 257334 / HA ZA 08-2231
    
    Vonnis van 21 april 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser in conventie],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. J.H. Oosterveen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. F.H. Tak
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. F.H. Tak.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden c.s.] genoemd worden. Eiser in conventie zal met [eiser in reconventie] worden aangeduid. 
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      •	het tussenvonnis van 28 januari 2009 waarin een comparitie van partijen is bepaald,
      •	het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 1 oktober 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eiser], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn de drie kinderen geboren uit het huwelijk van [D] (hierna: [D]) en [E] (hierna: [E]).  
    
    2.2.	[D] is op 17 juni 1976 overleden. Zijn testament bevatte een ouderlijke boedelverdeling op grond waarvan alle tot zijn nalatenschap behorende baten aan [E] zijn toegedeeld en de kinderen wegens overbedeling een vordering kregen op [E]. Tot de baten van de nalatenschap behoorden - onder meer - 22 verhuurde woonhuizen of een aandeel in deze woonhuizen. Volgens de akte van inventarisatie en scheiding en deling van de nalatenschap van [D] van 5 december 1979 bedroeg de waarde van diens nalatenschap ten tijde van zijn overlijden na aftrek van de schulden € 786.167,21 (f. 1.732.484,54). Aan ieder der erfgenamen kwam daarvan een vierde deel toe, waaruit volgt dat de kinderen ieder een vordering op [E] hadden van (na aftrek van de successierechten) € 186.541,80 (f. 411.967,23). 
    
    2.3.	[E] was van 24 januari 2003 tot en met 23 april 2003 opgenomen op een afdeling psychiatrie voor ouderen. Vanaf 30 juni 2003 was zij opgenomen op de verpleegafdeling van het [verpleegadres] te [woonplaats] 
    
    2.4.	[E] is op 4 januari 2005 overleden. Partijen zijn de enige erfgenamen.
    
    
      2.5.	Bij brief van 3 april 2005 heeft [eiser] aan (kandidaat)notaris mr. L. Verhagen, meegedeeld dat de bezittingen van [E] op de datum van overlijden bestonden uit:
      “[pand 1] (woz-waarde)	€ 125.000,00
      [pand 2] (woz-waarde)	209.000,00
      Bank/Giro	2.000,00
    
                                                                         
    
      	€ 334.000,00”
      Hij heeft daaraan toegevoegd:
      “Overledene had op datum van overlijden behalve de begrafeniskosten geen overige schulden. Aangezien het pand [pand 1] inmiddels is verkocht voor 125.000,00 kan de belastingschuld van € 57.099,09 ruimschoots worden voldaan uit de nalatenschap, reden waarom zuivere aanvaarding voor de hand lijkt te liggen.”
    
    
    2.6.	Het pand aan de [pand 1] te [woonplaats] (hierna het appartement) werd door [E] bewoond tot haar opname op de hiervoor genoemde verpleegafdeling. Op 4 maart 2005 heeft [eiser] een koopovereenkomst voor het appartement gesloten voor een koopprijs van € 125.000,00.
    
    2.7.	Het pand aan de [pand 2] te [woonplaats] (hierna: de woning) wordt sinds 1975 door [gedaagde sub 1]en zijn gezin bewoond en gehuurd tegen een huurprijs van € 286,43 per maand. De woning is door [gedaagde sub 1]] in de loop van de jaren verbouwd voor een bedrag van in totaal € 40.000,00. Vanaf 1 januari 2006 heeft [gedaagde sub 1]] de huurpenningen niet langer betaald aan de makelaar die het beheer voert over het pand maar deze op een aparte rekening gestort.
    	
    3.	Het geschil
    
    in conventie
    
    
      3.1.	[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	de verdeling van de gemeenschappelijke woning aan de [pand 2] te [woonplaats] ingevolge 3:178 en 3:185 BW aldus zal vaststellen dat de woning aan [gedaagde sub 1] wordt toebedeeld, waarbij[eiser] en [gedaagde sub 2] elk een bedrag toekomt van € 118.930,39 dan wel een zodanig ander bedrag door de rechtbank in goede justitie vast te stellen;
      2.	[gedaagden c.s.] zal veroordelen tot medewerking aan de onder 1 gevorderde verdeling en daartoe op een door [eiser] genoemd tijdstip bij de notaris te verschijnen en al hetgeen te doen wat nodig is om tot verdeling van het registergoed te komen, bij gebreke waarvan de uitspraak van de rechter in de plaats zal treden van een tot levering van het registergoed bestemde akte of een deel daarvan;
      3.	de in artikel 3:301 lid 1 sub b BW genoemde termijn te bepalen op twee dagen;
      4.	[gedaagden c.s.] te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    in reconventie
    
    
      3.2.	[gedaagde sub 1 in conventie] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	primair: [eiser in conventie] zal veroordelen tot betaling van € 1.839.545,88 vermeerderd met 8,25% rente per jaar over een bedrag van € 363.024,17 vanaf 1 februari 1985 tot de dag waarop dit bedrag was afgelost subsidiair een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag en voorts vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2005 tot de dag van algehele voldoening over de hiervoor genoemde bedragen aan de gezamenlijke erfgenamen van [E] te voldoen door storting op de derdengeldenrekening van Hekkelman notarissen te Nijmegen met rekeningnummer 11.94.43.430, althans van een door de rechtbank aan te wijzen notaris, zulks opdat dit bedrag deel zal uitmaken van de nalatenschap van [E];
      subsidiair: [eiser in conventie] zal veroordelen tot betaling van € 186.942,57 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2005 tot de dag van algehele voldoening;
      II.	[eiser in conventie] te veroordelen om binnen een door de rechtbank te bepalen termijn ten overstaan van een door de rechtbank te benoemen rechter-commissaris aan [gedaagde in conventie]] rekening en verantwoording af te leggen van het door hem over de nalatenschap van [D] vanaf diens overlijden althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum en over het vermogen van [E] gevoerde beheer, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat [eiser in conventie] daarmee in gebreke mocht blijven en voorts [eiser in conventie] te veroordelen aan de nalatenschap van [E] te voldoen door storting op de derdengeldenrekening van Hekkelman notarissen te Nijmegen met rekeningnummer 11.94.43.430, althans van een door de rechtbank aan te wijzen notaris een zodanig bedrag als blijkens de rekening en verantwoording aan de nalatenschap zal toekomen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2005 tot aan de dag van algehele voldoening, zulks opdat dit bedrag deel zal uitmaken van de nalatenschap van [E];
      III.	de koopovereenkomst terzake van de onroerende zaken welke zijn vermeld in de notariële akte verleden door notaris H.T. Kingma op 8 april 2003 te vernietigen subsidiair [eiser in conventie] te veroordelen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat [eiser in conventie] daarmee in gebreke blijft binnen vier weken na betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis medewerking te verlenen aan notariële eigendomsoverdracht van deze onroerende zaken aan de gezamenlijke erfgenamen van [E], meer subsididiair [eiser in conventie] te veroordelen aan de gezamenlijke erfgenamen van [E] te voldoen een bedrag gelijk aan de huidige waarde van deze onroerende zaken althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag en [eiser in conventie] voorts zal veroordelen tot voldoening van de door hem vanaf 8 april 2003 uit deze onroerende zaken ontvangen huuropbrengsten, te weten de ontvangen huurpenningen verminderd met exploitatiekosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de marktrente vanaf de dag van ontvangst van de huurpenningen tot de dag van algehele voldoening aan de nalatenschap, door storting op de onder I genoemde rekening;
      IV.	[eiser in conventie] zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis zijn volledige medewerking te verlenen aan het opstellen van een notariële akte van toedeling en levering aan [gedaagde in conventie] van de woning tegen een prijs van € 147.478,60 en te bepalen dat bij gebreke daarvan de door de rechtbank te geven uitspraak in de plaats treedt van de voor de toedeling en levering aan [gedaagde sub 1 in conventie] benodigde akte of een deel van zodanige akte, subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat [eiser in conventie] daarmee in gebreke blijft;
      V.	de verdeling van de nalatenschap aldus zal gelasten dan wel vast zal stellen dat aan een ieder van de drie partijen toekomt een bedrag gelijk aan éénderde deel van de nalatenschap van [E] zoals deze na voldoening door [eiser in conventie] aan het onder I tot en met IV van het gevorderde zal zijn samengesteld;
      VI.	[eiser in conventie] zal veroordelen in de kosten van het geding in reconventie.
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	 De rechtbank ziet aanleiding alvorens in te gaan op de overige vorderingen van partijen, eerst haar oordeel te geven over het tussen partijen bestaande geschil over de vraag of [eiser] de nalatenschap van [E] zuiver dan wel beneficiair heeft aanvaard. Vaststaat dat [eiser] op 4 maart 2005 het appartement heeft verkocht. Hiermee heeft hij als “heer en meester” over de nalatenschap van [E] beschikt en zich gedragen als een erfgenaam die zuiver heeft aanvaard, als bedoeld in artikel 4:192 lid 1 BW. Met zijn stelling dat zijn daden niet als zodanig kunnen worden opgevat en hij, zoals hij [E] tijdens haar leven met raad en daad bijstond in financiële kwesties, ook thans heeft gemeend na haar overlijden de nalatenschap zo spoedig mogelijk op een correcte wijze af te wikkelen, miskent [eiser] dat de vermogensrechtelijke situatie met het overlijden van [E] is veranderd. Haar vermogen is thans immers een gemeenschap waarin de erfgenamen deelgenoten zijn, zodat hij niet langer kan optreden als adviseur van [E]. De stelling van [eiser] dat hem eerst later duidelijk is geworden dat hij niet tot deze handelingen bevoegd was, kan daar niet aan afdoen. Dit nog daargelaten dat hij met zijn onbevoegdheid bekend kon zijn, nu hij niet heeft betwist dat notaris van Alten bij brief van 17 februari 2005, dus voor de datum dat de koopovereenkomst werd gesloten, aan hem heeft meegedeeld dat geen van de erfgenamen bevoegd was over de nalatenschap te beschikken. Ingevolge artikel 4:190 lid 4 BW is een eenmaal gedane keuze onherroepelijk. De omstandigheid dat het in dit geval niet gaat om een expliciete verklaring, maar om een gedraging waaruit zuivere aanvaarding blijkt, maakt dit niet anders. Het betoog van [eiser] dat hij, als gevolg van de beneficiaire aanvaarding van [gedaagden c.s.], geacht moet worden beneficiair te hebben aanvaard treft dan ook geen doel. De verklaring van notaris Stockman van 25 januari 2006 waarin is opgenomen dat [eiser] beneficiair heeft aanvaard kan evenmin afdoen aan zijn eerste, uit zijn daden blijkende, keuze van zuivere aanvaarding. 
    
    4.2.	Gezien het belang van de uitkomst van de vordering in reconventie voor de vordering in conventie, namelijk de verdeling van de nalatenschap, ziet de rechtbank voorts aanleiding de reconventionele vordering als eerste te beoordelen. 	
    
    in reconventie
    
    4.3.	  De vorderingen van [gedaagde  sub 1 in conventie] komen erop neer dat [eiser in conventie] hetgeen hij volgens [gedaagde sub 1 in conventie] zonder rechtsgrond aan de nalatenschap van [D] en het vermogen van [E] heeft onttrokken, aan de nalatenschap van [E] terug betaalt. In dat kader vordert hij het afleggen van rekening en verantwoording door [eiser in conventie] over het door hem gevoerde beheer 
      
    4.4.	De rechtbank stelt voorop dat bij overlijden van [D] op grond van het testament alle baten van [D] aan [E] zijn toebedeeld zodat deze deel zijn gaan uitmaken van haar vermogen. Van een onderscheid tussen de nalatenschap van [D] en het vermogen van [E], is anders dan [gedaagde in conventie] lijkt te betogen, dan ook geen sprake.
    
    4.5.	De rechtbank zal als eerste de vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording beoordelen.
    
    de vordering onder II betreffende het afleggen van rekening en verantwoording  
    
    4.6.	[gedaagde sub 1 in conventie] voert aan dat een vermindering van de nalatenschap van [D] met een bedrag van € 472.000,65 tussen het overlijden van [D] in 1976 en het overlijden van [E] op 4 januari 2005 - kort gezegd - niet in overeenstemming is met de inkomsten en de levensstijl van [E]. Volgens [gedaagde in conventie] zette [eiser in conventie] [E] psychisch onder druk. Voorts wijst hij erop dat [E] in april 2003 ten tijde van de verkoop van de woningen aan [eiser in conventie] verbleef in een gesloten afdeling van een verpleeghuis.
    	
    4.7.	[eiser in conventie] betwist dat hij tijdens het leven van [E] op zodanige wijze een volledig beheer over haar vermogen heeft gevoerd dat hij thans verplicht zou kunnen worden tot het afleggen van een volledige rekening en verantwoording aan [gedaagde sub 1 in conventie]. [E] was volgens hem zeer wel in staat haar eigen financiële zaken te regelen. [eiser in conventie] beschikte ook niet over een volmacht van haar. Wel stond hij haar met raad en daad bij. Hij onderhield contacten met accountants, makelaars, aannemers, kraakwachten en eventuele kopers van panden en hij haalde bij de huurders de huur op of hij ondernam actie om achterstallige betalingen te incasseren. Ook verzorgde hij steeds de voorbereiding van de aangiften Inkomstenbelasting die vervolgens voor voltooiing en inzending aan de accountant werden verstrekt. [E] voerde het beheer over haar vermogen echter zelf. Volgens [eiser in conventie] was zij bij het merendeel van de transporten van de verkochte woningen zelf aanwezig. Slechts in een enkel geval heeft [eiser in conventie] haar daarbij vertegenwoordigd. In alle overige gevallen werd [E] vertegenwoordigd door medewerkers van het notariskantoor die daarbij ook afgingen op de instructies van [E]. De betrokken notarissen hebben haar in al deze gevallen, ook in 2003 toen zij was opgenomen in het verpleeghuis, kennelijk volledig in staat geacht om zelf haar belangen te behartigen en haar wil te bepalen.  
    
    4.8.	De rechtbank overweegt dat van een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording van de ene partij jegens de andere partij slechts sprake is indien tussen hen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, krachtens welke de een jegens de ander verplicht is zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te rechtvaardigen. De stelling van [eiser in conventie] dat hij niet op basis van volmacht heeft gehandeld is onbetwist gebleven. De omstandigheid dat [eiser in conventie] bemoeienis had met de financiën van [E] brengt met zich dat hij jegens haar rekening en verantwoording verschuldigd was.  Deze verplichting bestaat echter niet jegens [gedaagde sub 1 in conventie], bij gebreke van de hiervoor bedoelde rechtsverhouding tussen [eiser in conventie] en hem. Het vorenstaande kan anders zijn als zou komen vast te staan dat [E] in de betreffende periode psychisch in een dusdanig slechte toestand verkeerde dat zij niet in staat was haar eigen financiële belangen te behartigen. In die situatie waarin [E] de reikwijdte en consequenties van de ten behoeve van haar door [eiser in conventie] verrichte (financiële) handelingen niet kon overzien en het handelen van [eiser] om die reden zou kunnen worden aangemerkt als (bijvoorbeeld) zaakwaarneming, kan de daaruit voor hem voortvloeiende verbintenis tot het afleggen van rekening en verantwoording jegens [E] overgaan in de verplichting jegens [gedaagde sub 1 in conventie], als haar erfgenaam, rekening en verantwoording af te leggen. 
    
    4.9.	Op [gedaagde sub 1in conventie] rust de last feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting zo nodig te bewijzen dat de psychische toestand van [E] van dien aard was dat zij niet in staat was haar financiele belangen te behartigen. 
    
    4.10.	Voor de periode tot 2003 heeft [gedaagde sub 1 in conventie] geen feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat deze situatie zich voordeed. Tussen partijen is niet in geschil dat de financiële huishouding niet eenvoudig was te overzien en dat [E] daarbij hulp behoefde, maar dit betekent niet dat zij vanwege onvoldoende geestvermogens niet in staat was beslissingen omtrent dat beheer te nemen. De enkele stelling van [gedaagde sub 1 in conventie] dat [eiser in conventie] haar onder psychische onder druk zette, is onvoldoende voor de conclusie dat zij als gevolg van psychisch disfunctioneren haar wil niet zou kunnen bepalen. 
    
    4.11.	Ter onderbouwing van zijn standpunt dat [E] ten tijde van de verkoop van de woonhuizen in april 2003 haar wil niet kon bepalen heeft [gedaagde sub 1 in conventie] een brief overgelegd van klinisch geriater J. Sanders aan de huisarts en het indicatiebesluit op basis waarvan [E] in het verpleeghuis is opgenomen. De brief van Sanders vermeldt: “vasculaire dementie met overzichtsverlies”.  De opname-indicatie vermeldt dat [E] zich niet buiten een verblijf in een psychogeriatrisch verpleeghuis kan handhaven. Naar het oordeel van de rechtbank vormen deze stukken een aanwijzing dat [E] in de betreffende periode geestelijk niet in een gezonde toestand verkeerde, maar de stukken bevatten onvoldoende specifieke informatie om op grond daarvan, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser in conventie] (zoals hiervoor onder 4.7. is weergegeven), te kunnen concluderen dat de toestand van [E] vanaf 1 januari 2003 blijvend van dien aard was dat zij niet langer in staat was de consequenties van de door [eiser in conventie] verrichte financiële handelingen te kunnen bevatten. Onder deze omstandigheden had het op de weg van [gedaagde sub 1 in conventie] gelegen om zijn stelling nader te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden waaruit het door hem gestelde geestelijk disfunctioneren van [E] blijkt. Nu [gedaagde sub 1 in conventie] dit heeft nagelaten heeft hij niet voldaan aan zijn stelplicht ter zake. De rechtbank zal [gedaagde sub 1 in conventie] daarom niet tot bewijslevering van zijn stelling toelaten.
    
    4.12.	Op grond van het voorgaande en gelet op het in 4.8. weergegeven toetsingskader komt de rechtbank tot het oordeel dat er geen grond bestaat voor het door [gedaagde sub 1 in conventie] afleggen van rekening en verantwoording ter zake van het financiele beheer van het vermogen van [E]. De vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording zal dan ook worden afgewezen. 
    
    
      rekening en verantwoording betreffende het appartement in de Verenigde Staten
      4.13.	[gedaagde sub1 in conventie] stelt dat uit de aangifte Inkomstenbelasting 1979/ vermogensbelasting 1980 van [E] blijkt dat zij op 1 januari 1980 eigenaar was van appartementen in de Verenigde Staten ter waarde van € 226.890,11 en dat volstrekt onduidelijk is wat er sindsdien met deze appartementen is gebeurd.
    
    
    4.14.	De vordering van [gedaagde sub 1 in conventie] die specifiek betrekking heeft op het afleggen van rekening en verantwoording met betrekking tot appartementen van [E] in Amerika zal de rechtbank eveneens afwijzen. De enkele stelling dat uit de aangifte Inkomensbelasting 1979/vermogensbelasting 1980 blijkt dat [E] in deze jaren eigenaar was van appartementen in Amerika is, in het licht van de gemotiveerde stelling van [eiser in conventie] dat [E] haar eigen vermogen beheerde, onvoldoende ter onderbouwing van de vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording door [eiser in conventie] ter zake. 
    
    
      rekening en verantwoording over de effectenrekening [rekeningnr]
      4.15.	[gedaagde sub 1 in conventie] wijst erop dat het saldo van de effectenrekening op 30 juni 1999 nog € 163.788,63 bedroeg. Uit een op 1 november 2004 door [E] ondertekende “overeenkomst gemeenschappelijke rekening” is [eiser in conventie] mede tekeningsbevoegd voor deze rekening en is door de bank zijn huisadres als correspondentieadres gebruikt. Ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst was [E] opgenomen in het [verpleegadres]. [eiser in conventie] kon beschikken over de dagafschriften van deze rekening. Volgens [gedaagde sub 1 in conventie] dient hij rekening en verantwoording af te leggen vanaf 30 juni 1999, dan wel tot een nader door de rechtbank te bepalen datum, tot op heden dan wel de datum waarop de rekening is opgeheven.
    
    
    4.16.	Voor het afleggen van rekening en verantwoording betreffende deze bankrekening  voor de periode vanaf 30 juni 1999 tot het overlijden van [E] ziet de rechtbank geen aanleiding, nu [E] in die periode geacht werd zelf het beheer over de rekening te voeren, zoals hiervoor uiteengezet. Onder die omstandigheden moet ook de beslissing om [eiser in conventie] mede tekeningsbevoegd te maken voor de rekening geacht worden door [E] te zijn genomen. Over het beheer van de rekening na het overlijden van [E] dient [eiser in conventie] wel rekening en verantwoording af te leggen, nu deze rekening vanaf dat moment deel uitmaakt van de onverdeelde boedel. Dit gedeelte van de vordering ligt dan ook voor toewijzing gereed. 
    	
    de vordering onder I tot betaling van een bedrag van € 1.839.545,88 
    
    
      4.17.	Aan zijn vordering tot betaling van een bedrag van € 1.839.545,88 legt [gedaagde sub 1 in conventie] het volgende ten grondslag: 
      1. In de periode van 1981 tot 2003 van de ten name van [E] gestelde rekeningnummers [rekeningnr] bij de [bank] (hierna: de [bank] rekening) en [bankrekeningnr] bij de [bank] (hierna: de [bank]rekening), tot welke rekeningen [eiser in conventie] gemachtigd was dan wel op andere wijze over kon beschikken, zijn bedragen overgemaakt naar de rekening van [eiser in conventie]. Voorts zijn in die periode van de derdengeldenrekening van een tweetal notariskantoren opbrengsten uit de verkoop van tot de nalatenschap van [D] en het vermogen van [E] behorende onroerende zaken overgemaakt naar bankrekeningen van [eiser in conventie]. Voor deze betalingen van in totaal € 561.288,50 (f. 1.236.917,08) aan [eiser in conventie] bestond volgens [gedaagde sub 1 in conventie] geen rechtsgrond. 
      2. In de periode 1981 tot en met 1986 zijn van de [bank]-rekening zonder rechtsgrond betalingen verricht van in totaal € 18.756,36 (f. 41.333,57) die [eiser in conventie] in privé betreffen.
      3. In de periode 1981 tot 1988 is van de [bank]-rekening een bedrag van ten minste € 169.940,69 opgenomen. Gelet op de grootte van de opgenomen bedragen en de locaties waar deze zijn opgenomen, moet worden aangenomen dat [eiser in conventie] deze geldopnamen heeft gedaan. Een rechtsgrond voor deze opnamen ontbreekt volgens [gedaagde sub 1 in conventie] en aangenomen moet worden dat [eiser in conventie] de opgenomen bedragen ten eigen nutte heeft aangewend. 
      4. [E] heeft ten behoeve van een aan [eiser in conventie] verstrekte hypothecaire geldlening  ten bedrage van € 363.024,17 (f. 800.00,00 ) tegen een rente van 8,25 % per jaar, een recht van eerste hypotheek verleend op een groot aantal tot de nalatenschap van [D] en het vermogen van [E] behorende onroerende zaken. (Een deel) van de aflossing van de hypothecaire geldlening en de daarover verschuldigde rente is voldaan uit de opbrengst van de verkoop van bovenbedoelde tot de nalatenschap van [D] en het vermogen van [E] behorende onroerende zaken. Hiermee heeft [eiser in conventie] bedragen aan de nalatenschap van [D] en het vermogen van [E] onttrokken en ten eigen nutte aangewend.
      5. [E] heeft aan [eiser in conventie] een hypothecaire geldlening verstrekt van f 175.000,00, welk bedrag in 2000 was opgelopen tot € 249.125,34. [eiser in conventie] heeft niet aangetoond dat dit bedrag vermeerderd met de daarover verschuldigde rente door hem aan [E] is voldaan, zodat hij dit bedrag inclusief de daarover verschuldigde rente aan de nalatenschap verschuldigd is. 
    
    
    
      de mutaties van de bankrekeningen (1 tot en met 3)
      4.18.	[eiser in conventie] heeft gemotiveerd betwist dat de door [gedaagde sub 1 in conventie] genoemde overmakingen en transacties zonder rechtsgrond waren. De transacties zijn alle vr 2003 verricht, zodat gelet op hetgeen in 4.10. is overwogen moet worden aangenomen dat de betalingen en opnames van de bankrekeningen met instemming van [E] zijn verricht. Het staat haar daarbij vrij om een kind een voordeel te gunnen of bepaalde betalingen ten behoeve van hem te verrichten waaronder bijvoorbeeld, zoals [eiser in conventie] naar voren heeft gebracht, betaling van de kosten van zijn rechtsbijstand. De vordering van [eiser in reconventie] dat [eiser in conventie] de bedragen, die door afschrijvingen of opnames van de bankrekeningen aan hem ten goede zijn gekomen, aan de nalatenschap vergoedt kan dan ook niet worden toegewezen. 
    
    
    
      de aflossing van de hypothecaire geldlening (4) 
      4.19.	[eiser in conventie] heeft niet betwist dat [E] ten behoeve van een door hem aangegane lening bij Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Ziekenfondswezen (SBZ) een aantal panden heeft verhypothekeerd, dat zij deze panden heeft verkocht en de netto opbrengst daarvan ten bedrage van € 114.807,79 heeft aangewend ter aflossing van zijn hypothecaire lening bij de (rechtsopvolger van) SBZ. Deze betalingen waren volgens [eiser in conventie] bedoeld als schenking van [E] aan hem. Nu [E] deze nimmer van hem heeft opgeëist is er volgens [eiser in conventie] geen grond voor vergoeding van dit bedrag aan de boedel. Voor betaling van een rente is gelet op het voorgaande volgens hem evenmin een reden.
    
    
    4.20.	Zoals ter comparitie is aangegeven ziet de rechtbank aanleiding [gedaagde sub 1 in conventie] in de gelegenheid te stellen door middel van een akte op deze stelling van [eiser in conventie] te reageren. Daarna zal [eiser in conventie] daarop bij antwoordakte mogen reageren. 
    
    
      de hypothecaire geldlening in 1978 (5)
      4.21.	Betreffende de hypothecaire geldlening ad € 249,125,34 heeft [eiser in conventie] aangevoerd dat in de financiële jaaroverzichten ten name van [E] in 1978 voor het eerst een post voorkomt onder de naam: “Hypotheken [F]” met een bedrag van f 175.000,00. Deze omschrijving komt regelmatig voor in de jaarverslagen en de post groeit in het overzicht van 2000 aan tot een bedrag van f 549.000,00. Het betreft hier volgens [eiser in conventie] echter een puur fiscale constructie waartegenover geen daadwerkelijke lening staat. Er werden door [E] grote contante uitgaven gedaan, die onder meer verband hielden met betalingen aan aannemers en andere werklieden die het achterstallig onderhoud van de verhuurde panden moesten herstellen terwijl ook in verband met de kraakproblemen vele betalingen zijn gedaan. Deze betalingen werden geboekt als privé-opnamen, maar daarmee werd de opname veel te hoog om op een behoorlijke wijze aan de fiscus te kunnen verantwoorden. Om die reden is destijds gekozen voor een zodanige constructie dat sprake zou zijn van een lening aan [eiser in conventie]. Naarmate de opnamen en overboekingen aan hem groeiden, groeide ook deze “lening” aan. Volgens [eiser in conventie] is er geen sprake van een geldlening zodat hij niet tot betaling van het betreffende bedrag, vermeerderd met rente, is gehouden.
    
     
    4.22.	 Zoals ter comparitie is aangegeven ziet de rechtbank aanleiding [gedaagde sub 1 in conventie] in de gelegenheid te stellen op deze stelling van [eiser in conventie] bij akte te reageren. Daarna zal [eiser in conventie] daarop bij antwoordakte mogen reageren. 
    
    
      de vordering onder III betreffende verkoop op 8 april 2003 van de woningen aan [eiser in conventie] 
      4.23.	[gedaagde sub 1 in conventie] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [eiser in conventie] op 8 april 2003 negen panden heeft gekocht die behoorden tot de nalatenschap van [D]. Uit de door notaris Kingma opgestelde akte, zijn deze zaken gekocht voor een bedrag van € 429.492,00 waarbij de koopsom is voldaan “door schuldoverneming van alle ten laste van [E] openstaande belastingaanslagen, met welke belastingaanslagen partijen genoegzaam bekend zijn”. De WOZ-waarde van de panden bedroeg echter € 1.153.052,00. Volgens [gedaagde sub 1 in conventie] kon [E] ten tijde van de koop haar wil niet bepalen. Hij wijst er daartoe op dat [E] toen 91 jaar oud was en opgenomen in een gesloten afdeling van een kliniek omdat zij leed aan “vasculaire dementie met overzichtsverlies”.  Om die reden is de koopovereenkomst volgens [gedaagde sub 1 in conventie] op grond van artikel 3:44 BW vernietigbaar, zodat de onroerende zaken tot de nalatenschap zijn blijven behoren. Subsidiair heeft [eiser in conventie] zich schuldig gemaakt aan onrechtmatig handelen dan wel is hij ongerechtvaardigd verrijkt dan wel dient hij de huidige waarde aan de gezamenlijke erfgenamen te vergoeden. Voorts dient [eiser in conventie] de ontvangen huuropbrengst (huurpenningen verminderd met de exploitatiekosten) aan de nalatenschap te voldoen, vermeerderd met de marktrente vanaf het moment van ontvangst. Tot de datum overlijden van [E] zou deze volgens [eiser in reconventie] € 39.151,16 bedragen.
    
    
    4.24.	[eiser in conventie] betwist dat [E] ten tijde van de koop niet in staat zou zijn haar wil te bepalen. Het transport van de panden is tot stand gekomen op 8 april 2003, maar is het gevolg van een jarenlang overleg met [E] over de afwikkeling van een grote belastingschuld die in de daarvoor liggende jaren is ontstaan. Gedurende deze hele periode en ook op het moment dat de transportakte door de notaris werd verleden was [E] in staat om ten aanzien van deze transactie haar wil te bepalen. Het transport is tot stand gekomen door middel van een schriftelijke volmacht van [E], die enkele weken voor het transport door haar bij de notaris is getekend en ook door deze is gelegaliseerd. [eiser in conventie] wijst erop dat ook de notaris kennelijk in de opname van [E] in het verpleeghuis geen aanleiding heeft gezien om het transport te weigeren. Voorts voert hij aan dat het uitgangspunt van het totaalbedrag van € 429.492,00 waarvoor de huizen aan hem zijn verkocht de jaarlijkse huurprijzen van de woning vermenigvuldigd met een factor 14 was. Dit totaalbedrag is bewust laag gehouden om zoveel mogelijk overdrachtsbelasting te besparen. Om die reden is in de akte al opgenomen dat er een voorbehoud gemaakt wordt indien de fiscus met de opgenomen verkoopprijs niet akkoord zou gaan. De fiscus heeft deze prijs echter redelijk geacht. Bovendien waren volgens [eiser in conventie] veel van de panden van slechte kwaliteit en was er sprake van onderhoudsachterstand. Het waren alle huurpanden die (ook vanwege de onderhoudsachterstand) weinig huur opbrachten. Uit de overeenkomst blijkt dat de koopsom zal worden voldaan door schuldoverneming door [eiser in conventie] van alle openstaande belastingaanslagen ten laste van [E], terwijl ook is opgenomen dat hij gebonden zal zijn aan een eventuele wijziging van de opgave van de fiscus in een later stadium. Daarmee heeft hij ook het risico van een nog grotere schuld aanvaard. Uit de overgelegde lijst van belastingschulden van 26 januari 2000 en de aanvullende brief van de accountant van 15 augustus 2000 blijkt dat [eiser in conventie] een veel hoger bedrag dan € 429.492,00 heeft betaald. Met deze verkoop aan hem is volgens [eiser] openbare verkoop van de woningen met een veel lagere opbrengst voorkomen.
    
    4.25.	De rechtbank overweegt dat voor toewijzing van een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 BW) het noodzakelijk is dat er bijzondere omstandigheden zijn en dat er causaal verband bestaat tussen de rechtshandeling en de bijzondere omstandigheid. Zoals hiervoor in 4.11. is overwogen verkeerde [E] in 2003 weliswaar niet in een goede (geestelijke) gezondheid, maar is niet komen vast te staan of en zo ja in welke mate haar beoordelingsvermogen te kort schoot. Voorts overweegt de rechtbank dat zelfs indien vanwege afhankelijkheid of een abnormale geestestoestand van [E] tot aanwezigheid van bijzondere omstandigheden geconcludeerd zou kunnen worden, voor toewijzing van de vordering van [gedaagde sub 1 in conventie] vast moet komen te staan dat [E] bij afwezigheid van de bijzondere omstandigheden geen koopovereenkomst of een koopovereenkomst met een andere inhoud zou hebben gesloten. Ook op dit punt heeft [gedaagde sub 1 in conventie] gelet op de in 4.24. weergegeven gemotiveerde betwisting van [eiser in conventie] niet aan zijn stelplicht voldaan. [eiser in conventie] heeft toegelicht welke factoren bij het bepalen van de verkoopprijs een rol hebben gespeeld en uitvoerig betoogd dat de verkoop juist nodig en gunstig was om de schulden van [E] te voldoen en om executoriale verkoop te voorkomen. Onder deze omstandigheden had [gedaagde sub 1 in conventie] nader dienen te onderbouwen dat de verkopen ten nadele van [E] zijn gedaan. Betwisting van de noodzaak van de verkopen met de enkele stelling dat de belastingschulden eerder al waren voldaan, is daarvoor onvoldoende. 
    
    4.26.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vaststaan dat is voldaan aan de in artikel 3:44 BW neergelegde voorwaarden voor vernietiging van de koopovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden. De rechtbank zal de vordering ter zake daarom afwijzen. 
    
    
      de vordering onder IV tot toedeling en levering van de woning aan [eiser in reconventie] tegen een prijs van € 147.478,60 
      4.27.	 [gedaagde sub 1 in conventie] stelt dat reeds eerder een koopovereenkomst betreffende de woning is gesloten waarbij deze voor € 147.478,60 aan hem zou worden verkocht. [eiser in conventie] heeft hem dit aanbod op 12 februari 2001 gedaan en hij heeft dit aanvaard. Ook [gedaagde sub 2 in conventie] heeft hiermee destijds ingestemd. Tijdens de bespreking op 11 februari 2005 bij notaris mr. A.N. Alten is dit volgens [gedaagde sub 1 in conventie] ook zo besproken.
    
    
    4.28.	[eiser in conventie] betwist dat er een koopovereenkomst tussen partijen is gesloten. Hij voert daartoe aan dat hij niet zonder instemming van [E] een overeenkomst zou kunnen sluiten over een haar toebehorende onroerende zaak.
    
    4.29.	Naar het oordeel van de rechtbank heeft gedaagde sub 1 in conventie] onvoldoende gesteld ter onderbouwing van zijn stelling dat reeds een koopovereenkomst betreffende de woning tot stand is gekomen. Aan dit oordeel is ten grondslag gelegd dat het huis deel uitmaakte van het vermogen van [E] waarover alleen zij kon beschikken. Gesteld noch gebleken is dat [eiser in conventie] in het bezit was van een volmacht op basis waarvan hij bevoegd was uit naam van [E] een (koop)overeenkomst betreffende de woning aan te gaan. Zo [eiser in conventie] op 12 februari 2001 een aanbod tot verkoop van de woning heeft gedaan, kon [gedaagde sub 1 in conventie] er mee bekend zijn dat hij daartoe niet bevoegd was. De schriftelijke verklaring van [gedaagde sub 2 in conventie] van 7 november 2005 vermeldt: “Op 12 februari 2001 heeft ten huize van [gedaagde sub 1 in conventie] een gesprek plaatsgevonden waarin [eiser in conventie] aan [gedaagde sub 1 in conventie] heeft voorgesteld de woning (…) te kopen voor een bedrag van 325.000,00 gulden. [gedaagde sub 1 in conventie] is akkoord gegaan en heeft in dat gesprek gevraagd dat voorstel verder uit te werken. [eiser in conventie] heeft toegezegd dat te zullen doen en daarover te berichten. (…)” Ook uit deze verklaring kan niet worden afgeleid dat sprake was van een aanbod tot verkoop van de woning door of namens [E] en een aanvaarding van dat aanbod door [gedaagde sub 1 in conventie]. Gelet op de betwisting door [eiser in conventie] had het op de weg van [gedaagde sub 1 in conventie] gelegen zijn stelling nader te onderbouwen. Het enkel aanbieden van bewijs dat ziet op het bevestigen van de inhoud van de verklaring van [gedaagde sub 2 in conventie] door middel van een getuigenverklaring door [gedaagde sub 1 in conventie] en [gedaagde sub 2 in conventie] is daarvoor onvoldoende. De vordering dat de woning aan hem wordt toegedeeld voor een bedrag van € 147.478,60 zal dan ook worden afgewezen. 
    
    de vordering onder V tot verdeling van de nalatenschap
    
    4.30.	Tussen partijen is niet in geschil dat aan ieder der partijen éénderde deel van de nalatenschap toekomt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan de omvang van de nalatenschap nog niet worden vastgesteld, zodat de rechtbank thans niet tot verdeling kan overgaan.
      
    in conventie
    
    4.31.	[eiser] stelt dat de gemeenschap (de nog niet volledig afgewikkelde nalatenschap van [E]) bestaat uit de woning, die volgens hem een waarde - in onbewoonde staat - heeft van € 390.000,00 (omgerekend € 116.666,67 per deelgenoot). Dit is gebaseerd op een taxatie door makelaar [makelaar] in 2005 die de woning destijds heeft gewaardeerd (vrij van huur en gebruik ) op € 310.000,00 en de WOZ waarde die per 1 januari 2007 € 357.000,00 bedroeg. 
    
    4.32.	Volgens [eiser] moeten bij de verdeling voorts de schulden en de baten worden betrokken. Het gaat om de huurschuld die sinds 1 januari 2006 is ontstaan en tot 1 september 2008 (32 maanden x 286,43) € 9.165,76 bedraagt en de vaste lasten voor het pand sinds 4 januari 2005. Deze lasten die tot en met september 2008  € 2.374,58 bedragen zijn alle door [eiser] voldaan. Omgerekend betreft het een bedrag van € 3.055,25 vanwege de huuropbrengst waarop een ieder der deelgenoten nog recht heeft en een bedrag van € 791,53 vanwege de vaste lasten, dat nog door een ieder der deelgenoten dient te worden voldaan. Op grond van deze berekening komt [eiser] tot de conclusie dat [gedaagde sub 1] aan [eiser] en aan [gedaagde sub 2] een bedrag van € 118.930,39 aan elk van hen dient te voldoen. 
    
    4.33.	[gedaagden c.s.] betwist de door [eiser] gestelde waarde van de woning. Volgens hem zijn partijen reeds op 12 februari 2001 overeengekomen dat de woning aan [gedaagde sub 1] zal worden toegedeeld tegen een prijs van € 147.478,60. Indien de woning niet tegen deze prijs aan [gedaagde sub 1] kan worden toegedeeld dient bij het bepalen van de waarde rekening te worden gehouden met de meerwaarde als gevolg van de door hem aangebrachte verbeteringen in de woning. Voorts betwist [gedaagden c.s.] dat [eiser] sinds het overlijden van [E] alle vaste lasten voor de woning heeft voldaan. De door [eiser] overgelegde nota's vormen volgens hem geen bewijs van betaling. Hij verzoekt [eiser] de nota's alsnog over te leggen. 
    
    4.34.	Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde sub 1] de huur van de woning aan de nalatenschap verschuldigd is. De vordering dat de verschuldigde huur bij de verdeling van de nalatenschap ook bij de verdeling moet worden betrokken zal dan ook worden toegewezen. 
    
    4.35.	Betreffende de waarde van de woning overweegt de rechtbank dat er geen grond bestaat om de woning voor een bedrag van € 147.478,60 aan [gedaagde sub 1] toe te delen. Daartoe wordt verwezen naar hetgeen in 4.29. is overwogen. Voorts is de door [eiser] genoemde waarde van € 390.000,00 onvoldoende onderbouwd. Uitgangspunt dient immers te zijn de waarde van de woning ten tijde van de verdeling. Het tijdsverloop van meer dan vijf jaar na de taxatiedatum in 2005 en meer dan drie jaar na de datum waar de door [eiser] genoemde WOZ waarde op ziet is te groot om de waarde van de woning op deze gegevens te kunnen baseren. De rechtbank ziet dan ook aanleiding ter bepaling van de waarde van de woning een taxateur als deskundige te benoemen. De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol om partijen in de gelegenheid te stellen hetzij in onderling overleg de waarde van de woning te bepalen, hetzij zich uit te laten over de persoon van de te benoemen makelaar en de aan hem te verstrekken opdracht. In dit verband overweegt de rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is dat de waardering dient te geschieden in onbewoonde staat en vrij van huur. Partijen verschillen echter van mening over de wijze waarop de door [gedaagde sub 1] gerealiseerde verbouwing in de waardering van de woning dient te worden betrokken. [eiser] was aanvankelijk bereid de investering door [gedaagde sub 1] van € 40.000,00 in mindering te brengen op de vast te stellen waarde, maar is hiervan om hem moverende redenen hangende de procedure van teruggekomen. [gedaagde sub 1] stelt dat de waarde van de woning als gevolg van de door hem verrichte verbouwing is vermeerderd en wenst dat dit – ten gunste van hem – bij de waardering van de woning wordt betrokken. De rechtbank geeft partijen in overweging te trachten op dit punt in onderling overleg overeenstemming te bereiken over de wijze waarop de opdracht aan de taxateur dient te worden geformuleerd. Indien zij daarin niet slagen overweegt de rechtbank - overigens zonder dat thans reeds een oordeel wordt gegeven over de vraag of en zo ja op welke wijze de verbouwing in de waardebepaling dient te worden betrokken - dat de opdracht aan de makelaar in ieder geval zal inhouden dat de waarde wordt bepaald in de huidige staat en welke de waarde zou zijn geweest zonder de verbouwing. 
    
    4.36.	De door [eiser] overgelegde nota's voor de vaste lasten, te weten de Onroerende Zaaksbelasting, het rioolrecht, de waterschapsbelasting en de premie voor de brandverzekering staan alle op naam van [E] dan wel op naam van de erven van [E]. De rechtbank acht het aannemelijk dat [eiser] zorg heeft gedragen voor betaling van deze nota's, maar zoals ook [gedaagden c.s.] heeft aangevoerd blijkt uit deze nota's niet of hij deze persoonlijk heeft voldaan, dan wel van een rekening tot welke de erfgenamen allen gerechtigd zijn, bijvoorbeeld de rekening die nog op naam van [E] staat en waartoe [eiser] gemachtigd is op grond van de overeenkomst van 1 november 2004, dan wel een rekening die op naam van de erven [E] staat.  Nu [eiser] ter zitting naar voren heeft gebracht dat hij betalingsbewijzen kan overleggen zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen teneinde hem in de gelegenheid stellen stukken over te leggen ten bewijze van zijn stelling dat de betalingen ten laste van hem persoonlijk zijn gedaan. Daarna mag [gedaagden c.s.] op de overgelegde stukken reageren.
    
    In conventie en in reconventie
    
    4.37.	De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan in afwachting van de hiervoor genoemde aktewisselingen.
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in conventie
    
    5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 19 mei 2010 om  partijen in de gelegenheid te stellen om hetzij in onderling overleg de waarde van de woning te bepalen hetzij zich uit te laten over de persoon van de te benoemen makelaar en (met in- achtneming van hetgeen in 4.35. is overwogen) de aan hem te verstrekken opdracht.
    
    in reconventie
    
    
      5.2.	bepaalt 
      - dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 19 mei 2010 om [gedaagde sub 1] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de stellingen van [eiser] aangaande de aflossing van de hypothecaire lening (4.19. en  4.20) en de hypothecaire lening van 1978 (4.21. en 4.22.) en 
      - dat [eiser] daarna op een termijn van vier weken een antwoordakte mag nemen, 
    
    
    5.8.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H. Phaff en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2010. HP