ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9448, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-01-2013, MHD 200.089.626 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Agentuurovereenkomst/ geen schriftelijk contract/ beding als bedoeld in artikel 7:432 lid 2 BW?/Niet uitdrukkelijk afgeweken/geen toepassing Haviltexnorm/onregelmatige opzegging/bepaling schadeloosstelling/ geen langere referentieperiode dan gebruikelijk.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    
    Afdeling civiel recht
    
    zaaknummer MHD 200.089.626/01
    
    arrest van 22 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [Appellant], h.o.d.n. Redex,
      wonende te [woonplaats], 
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel
      advocaat: mr. P.H.M. Hartmans - Jansen,
    
    
    tegen:
    
    
      [Handelsnaam A,] [Handelsnaam B.] BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel
      advocaat: mr. E. Bregonje,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 augustus 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg sector kanton , locatie Terneuzen onder zaaknummer 206878/ rolnummer 10 - 1535 gewezen vonnis van 16 maart 2011.
    
    5. Het tussenarrest van 16 augustus 2011. 
    
    
      Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.		
      6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
    6.1.De comparitie heeft op 10 oktober 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.. 
     
    6.2. Bij memorie van grieven met drie producties heeft [appellant] zes grieven aangevoerd, alsook de gronden en zijn eis gewijzigd, en geconcludeerd tot - althans zo begrijpt het hof –vernietiging van het vonnis waarvan beroep in conventie en, kort gezegd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad tot veroordeling van [Handelsnaam A.] BV tot betaling aan [appellant] van een vaste vergoeding van € 3.500,= exclusief reiskosten, portokosten, commissie en BTW over de periode 1 juli 2007 tot 1 augustus 2008, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der voldoening; als ook geconcludeerd tot veroordeling van [Handelsnaam A.] BV tot betaling van de gefixeerde vergoeding op grond van artikel 7:441 lid 1 BW ten bedrage van € 52.570,40 exclusief BTW, subsidiair door het hof in goede justitie te bepalen, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van beëindiging, zijnde 1 januari 2010, subsidiair vanaf de dag van het door het hof te wijzen arrest tot de dag der voldoening; alsook tot veroordeling van [Handelsnaam A.] BV in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    6.3.Bij memorie van antwoord heeft [Handelsnaam A.] BV de grieven bestreden en zich tevens verzet tegen de eiswijziging, als zijnde in strijd met de goede procesorde. [Handelsnaam A.] BV heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd, en geconcludeerd tot het in conventie niet- ontvankelijk verklaren van [appellant], althans hem zijn vorderingen te ontzeggen, en voorts tot het vernietigen van het vonnis waarvan beroep in reconventie en, kort gezegd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad tot veroordeling van [appellant] om tegen bewijs van kwijting aan [Handelsnaam A.] BV te betalen een bedrag van € 67.744,92, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 september 2010 tot de dag der algehele voldoening, alsook tot veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten als gevorderd.
    
    6.4.Bij memorie van antwoord met drie producties heeft [appellant] de grieven in incidenteel appel bestreden.
    
    6.5. Partijen hebben vervolgens op 7 november 2012 hun zaak doen bepleiten, door respectievelijk mw. mr. P.H.M. Hartmans-Jansen voor [appellant] en door mr. E. Bregonje voor [Handelsnaam A.] BV. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. De op voorhand door mr. Bregonje aan [appellant] en griffie toegezonden brief van 29 oktober 2012, met als bijlagen producties 13 en 14 zijdens [Handelsnaam A.] BV, zijnde twee mails van de heer [heer] van 16 oktober 2012 (met de daarmee doorgezonden mails van diens hand van respectievelijk 20 februari 2012 en 26 september 2012 als gericht aan mw. mr. Hartmans), alsook de op voorhand door mr. Hartmans - Jansen aan [Handelsnaam A.] BV en griffie toegezonden brief van 7 november 2012, met als bijlagen producties 7en 8 zijdens [appellant], zijnde een verklaring van [appellant] c.s. van 1 november 2012 en een mail van [appellant] aan mw. mr. Hartmans-Jansen van 1 november 2012 (met de daarmee doorgezonden mail van [appellant] aan de heer [heer] van 17 februari 2012), worden geacht tijdens het pleidooi te zijn overgelegd.   
     
    6.6. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken, inclusief de hierboven genoemde brieven en bijlagen, en hebben uitspraak gevraagd.
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven en de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende (naast hetgeen hierna bij grief I zal worden vastgesteld).
    
    8.1.1.Tussen partijen bestond een agentuurovereenkomst van 1 juli 2006 tot begin 2010 met betrekking tot betonplaten. In dat kader bewerkte [appellant] voor [Handelsnaam A.] BV de Britse en de Ierse markt. Partijen deden over en weer schriftelijke voorstellen (zie ook hieronder) over de voor de agentuurovereenkomst geldende voorwaarden, die niet schriftelijk werden aanvaard. 
    
    
      8.1.2.In het kader van de in 8.1.1. genoemde reeks voorstellen zond [appellant] aan [Handelsnaam A.] op 13 maart 2006 een conceptovereenkomst. In dat concept werd [appellant] aangeduid met Redex en [Handelsnaam A.] BV met [Handelsnaam B.]. 
      Artikel 1 van dat voorstel houdt onder meer in: 
    
    
    "De vergoeding [zgn. Retainer] is vastgesteld op € 3500, = per maand exclusief alle reiskosten, portokosten en BTW [Handelsnaam B.] zal de vergoeding uiterlijk binnen zeven dagen van het eind van elke maand voldoen op basis van een door Redex te zenden faktuur. " 
    
    
      Artikel 2 luidt: 
      "Redex heeft recht op een commissie van minimaal .x.  van de fabricagewaarde. Deze commissie regeling begint op ..... ? .... 2006 [dwz na afloop van de eerste 6 maanden voorbereidingsfase] en loopt tot zes maanden na het beëindigen van deze overeenkomst voor nieuwe projecten en tot het einde van de reeds lopende projecten; 50 % van deze commissie komt in aanmerking voor betaling bij aanvangst van een order en het restant bij de eerste uitlevering daarvan. Deze commissie wordt verminderd door aftrek van het onder 2. reeds betaalde retainer - exclusief de eerste zes maanden - tot op dat moment." 
    
    
    Het concept van deze overeenkomst heeft niet geleid tot een nader schriftelijke vastlegging met ondertekening door partijen overeenkomstig het concept..
    
    8.1.3. [Handelsnaam A.] BV heeft aan [appellant] middels haar brief van 7 mei 2007 onder meer het volgende bericht. 
    
    
      "De vaste vergoeding à € 3500, - per maand, de zogenaamde retainer, wordt betaald tot en met juni 2007. ( ... ) Voor de verkochte breedplaten en/of balkbodems ontvangt Redex een commissie, conform de bijgevoegde staffel. De commissie wordt uitbetaald tegelijk met de levering van de elementen. De commissie wordt geacht ook de algemene onkosten te dekken voor Redex; indien door [Handelsnaam B.], in overleg met Redex, wordt besloten dat extra reis - en verblijfkosten moeten worden gemaakt, dan worden die extra kosten door [Handelsnaam B.] aan Redex vergoed. " 
      Bij de brief is een staffel gevoegd ter berekening van de provisie, afhankelijk van de grootte van het project (...).
    
    
    
      8.1.4.[Handelsnaam A.] BV heeft in de periode 1 juli tot en met 30 juni 2007 bij [Handelsnaam A.] BV een vaste vergoeding van € 3.500,- exclusief BTW per maand gedeclareerd, welke bedragen door [Handelsnaam A.] BV zijn voldaan.
      [appellant] heeft voorts in 2008 ter zake provisie bij [Handelsnaam A.] BV € 75.545,= exclusief BTW gedeclareerd middels diverse facturen, welke facturen door [Handelsnaam A.] BV zijn voldaan. 
    
    
    8.1.5.In de periode 1 mei 2009 tot 1 januari 2010 had [appellant] recht op een vaste vergoeding van € 2.500,-- per maand, welke vergoeding hij bij [Handelsnaam A.] BV heeft gedeclareerd en vergoed heeft gekregen. Daarnaast kreeg hij een commissie voor de door zijn tussenkomst door [Handelsnaam A.] BV gesloten verkoopovereenkomsten in Groot-Brittannië conform de staffel (zei hierboven). Ook kon hij een vergoeding krijgen van € 50,-- per uur voor gemaakte reisuren in Groot- Brittannië en - voor zover na voorafgaande toestemming van [Handelsnaam A.] BV - voor uren die geen betrekking hebben op de directe verkoopbevordering en/of acquisitieactiviteiten. De ter zake van die extra uren door [appellant] gedeclareerde bedragen zijn door [Handelsnaam A.] BV voldaan. 
    
    8.1.6.De overeenkomst eindigde doordat [Handelsnaam A.] BV die opzegde eind 2009. 
    
    
      8.1.7.[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd de veroordeling van [Handelsnaam A.] BV: 
      a. tot betaling van de overeengekomen vaste fee van € 3.500,-- per maand over de periode van 1 juli 2007 tot en met 1 augustus 2008, 
      b. tot betaling van een fixed fee van € 2.500,-- per maand vanaf 1 mei 2009 tot de rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst, 
      c. tot betaling van een gemiddeld bedrag aan de commissie te baseren op de periode 2006 tot en met december 2008 dat kan worden vastgesteld na het overleggen van de daarvoor benodigde stukken, 
      d. tot het overleggen van de stukken waarop de commissie wordt gebaseerd over de periode 2006 tot en met december 2008, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat de schade is geleden, subsidiair vanaf 2 juli 2010, 
      e. in de proceskosten. 
    
    
    8.1.8.[Handelsnaam A.] BV vordert in reconventie de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 67.744,92 wegens onverschuldigde betaling van vaste provisie in de periode 1 januari 2007 tot en met 30 juni 2007 alsook wegens onverschuldigde betaling van commissie in 2008, dit alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 september 2010 en met de proceskosten met het nasalaris. 
    
    8.1.9.De kantonrechter heeft zowel de vorderingen in conventie als die in reconventie - kort gezegd - als onvoldoende onderbouwd afgewezen en de proceskosten in conventie en reconventie over en weer gecompenseerd.
    
    In principaal appel
    
    8.2.Met grief I wenst [appellant] de feitenvaststelling door de kantonrechter aan te vullen met de afspraak dat vanaf 1 mei 2009 [appellant] de “overige door [appellant] gewerkte uren die geen betrekking hebben op directe verkoopbevordering en/of op acquisitieactiviteiten” vergoed zou krijgen tegen € 75,= per uur, althans voor zover hij voor die werkzaamheden voorafgaand toestemming had gekregen van [Handelsnaam A.] BV. [Handelsnaam A.] BV heeft bij memorie van antwoord c.a. dit beaamd, zodat het hof daar ook vanuit zal gaan. Grief 1 slaagt als zodanig, doch leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter.
    
    8.3.Het hof zal vervolgens de grieven in principaal appel en incidenteel appel behandelen in de volgorde van de respectieve periode waar ze op betrekking hebben, daarbij de oudste periode het eerst behandelend.
    
    In principaal en incidenteel appel
    
    De periode 1 januari 2007- 30 juni 2007
     
    
      8.4.In dit kader zal eerst grief 1 uit het incidenteel appel worden behandeld.
      In het kader van deze grief heeft [Handelsnaam A.] BV betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoldoende is gesteld door [Handelsnaam A.] BV ten einde de vordering tot terugbetaling van het maandelijks door haar gedurende de periode vanaf 1 januari 2007 tot 1 juli 2007 betaalde voorschot van € 3.500,= per maand, toe te wijzen. Ten onrechte heeft de rechtbank haar voorts evenmin tot bewijslevering toe gelaten, aldus [Handelsnaam A.] BV. Hierbij heeft [Handelsnaam A.] BV aangevoerd dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] gedurende de eerste zes maanden een vaste vergoeding van €  3.500,=  zou ontvangen. Vervolgens zou [appellant] zich voldoende kunnen bedruipen met de provisie die hij zou ontvangen vanwege reeds tot stand gebrachte overeenkomsten met opdrachtgevers van [Handelsnaam A.] BV. Vanaf 1 januari 2007 zou de vaste vergoeding hebben te gelden als voorschot op die provisie en zou dat voorschot verrekend worden met die provisie, zoals door [appellant] zelf voorgesteld (zie 8.1.2). [appellant] heeft een en ander weersproken, onder aanvoering van hierna te behandelen argumenten.
    
    
    8.5.Het hof oordeelt als volgt. Door [Handelsnaam A.] BV is niet weersproken dat door [appellant] - zoals deze heeft betoogd - de vaste vergoeding in de periode 1 januari 2007 tot 1 juli 2007 werd gedeclareerd met daarop de mededeling ”vergoeding voor diensten i.v.m. export activiteiten, conform Overeenkomst t.b.v. [maand]”, net zoals de vaste vergoeding in de periode tot 1 januari 2007 werd gedeclareerd, een en ander zoals blijkt uit de door [Handelsnaam A.] BV zelf als productie 2 bij de conclusie van antwoord c.a. overgelegde facturen.
     
    
      8.6.In het door [Handelsnaam A.] BV betoogde blijft voorts onverklaard waarom de volgens [Handelsnaam A.] BV beoogde verrekening nimmer heeft plaatsgevonden. Ook niet toen in het kader van de commissieregeling als vervat in de brief van 7 mei 2007 door [Handelsnaam A.] BV aan [appellant] bedragen moesten worden uitgekeerd - en zijn uitgekeerd, zie verder - die een dergelijke verrekening zonder meer toelieten. 
      Die commissie werd bovendien geacht – blijkens de brief van 7 mei 2007 – ook de algemene onkosten voor [appellant] te dekken. Dezelfde brief meldt dat tot en met juni 2007 de vaste vergoeding à € 3.500,= (“de zogenaamde retainer”) wordt betaald. Van verrekening, hetzij in de periode tot 1 juli 2007, hetzij daarna wordt niet gerept.
    
    
    
      8.7.In HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex) is overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij ten dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-norm). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval; het Haviltexarrest bevat tevens een reeks bij die uitleg in aanmerking te nemen gezichtspunten, welke reeks in latere arresten verder is uitgewerkt. (HR 20 februari 2002, JOR 2004, 157) In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 23 december 2005, JOR 2006,117).
      De Haviltexnorm geldt ook voor mondelinge overeenkomsten (HR 4 september 2009, NJ 2009, 397, LJN: BI6319) en voor vaststellingsovereenkomsten (HR 11 september 2009, LJN: BI5915). Voorts kunnen ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang  zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (HR 12 oktober 2012, LJN: BX5772). 
    
    
    
      8.8[Handelsnaam A.] BV heeft in reconventie terugbetaling gevorderd wegens onverschuldigde betaling van de door haar gestelde voorschotten in de periode 1 januari 2007 tot 1 juli 2007. Het ligt derhalve op de weg van [Handelsnaam A.] BV om voldoende gemotiveerd te stellen dat, hoewel de aanduiding ‘vaste vergoeding’ taalkundig duidt op een aan [appellant] toekomende vergoeding los van het resultaat van zijn inspanningen, en er in de brief van 7 mei 2007 van de zijde van [Handelsnaam A.] wordt gesteld dat betaling van de vaste vergoeding zal plaatsvinden tot en met juni 2007, en nadat enkele jaren verrekening van de gestelde voorschotten (of aanspraak daarop) achterwege is gebleven, niettemin sprake was van een voorschottenregeling na 1 januari 2007. 
      Hierbij kan [Handelsnaam A.] BV niet volstaan met te wijzen naar een door [appellant] opgestelde conceptovereenkomst (zie onderdeel 8.1.2.) - waarin een Engelse term voorkomt (‘retainer’) waaraan klaarblijkelijk verschillende betekenissen toekomen - nu door [Handelsnaam A.] BV niet is gesteld dat zij en zo ja wanneer die overeenkomst heeft aanvaard. Evenmin heeft [Handelsnaam A.] BV aangegeven vanaf welk moment partijen zouden zijn overeengekomen dat wat de door [appellant] te ontvangen vergoeding betreft er gehandeld zou worden volgens de conceptovereenkomst. Door [Handelsnaam A.] BV is ten slotte evenmin aangegeven hoe de gestelde mondelinge overeenkomst tot stand zou zijn gekomen: tijdens een bespreking, telefonisch, bij een toevallige ontmoeting etc.
      In het licht van de wel gebleken omstandigheden, waaronder ook het eigen gedrag van [Handelsnaam A.] BV tot aanvang van de procedure in 2010, mocht een dergelijke onderbouwing - zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen - wel degelijk worden verlangd en is [Handelsnaam A.] BV door dit na te laten tekort geschoten in haar stelplicht. Aan bewijslevering kan dan ook niet worden toegekomen. Grief 1 in het incidenteel appel faalt.       
    
    
    De periode 1 juli 2007 tot en met 1 augustus 2008
    
    
      8.9.Grieven 2 tot en met 6 in het principaal appel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
      In de kern komen de grieven erop neer dat [appellant] het voorstel van [Handelsnaam A.] BV als vervat in de brief van 7 mei 2007 (onderdeel 8.1.3.) voor de periode vanaf 1 juli 2007 niet heeft aanvaard op de wijze zoals artikel 6:217 BW vereist; dat omdat geen andersluidende afspraken zijn gemaakt tussen partijen de gemaakte afspraken tussen partijen van toepassing blijven vanwege de werking van artikel 7:436 BW; dat de conceptovereenkomst (zie onder 8.1.2.) in dit kader geen rol te vervullen heeft en dat het niet declareren door [appellant] verklaard wordt door het feit dat [appellant] niet wist waar hij aan toe was en hij geen geld had om inkomstenbelasting en BTW af te dragen ten aanzien van vorderingen die – naar het hof begrijpt – niet of niet meteen zouden worden betaald. De kantonrechter heeft derhalve op dit punt ten onrechte anders beslist, aldus [appellant].
      [Handelsnaam A.] BV heeft het door [appellant] aangevoerde weersproken en het vonnis van de kantonrechter ten aanzien van deze periode voor zover het de vordering in conventie betreft onderschreven.
    
    
    
      8.10.Het hof oordeelt als volgt. 
      Aanvaarding kan ook stilzwijgend plaatsvinden, door een bepaalde manier van gedragen (zie artikel 6:217 lid 1 BW jo 3:37 lid 1 BW). Uit de opstelling van [appellant] zelve blijkt dat hij zich is gaan gedragen naar hetgeen de brief van 7 mei 2007 bepaalde, want hij heeft na 30 juni 2007 geen declaratie voor de vaste vergoeding meer gestuurd. Het door [appellant] gehouden betoog omtrent het feit dat hij zich geen grote debiteuren portefeuille kon veroorloven snijdt geen hout nu zulks aan een brief of mail aan [Handelsnaam A.] BV waarin alle rechten werden voorbehouden of werd geprotesteerd tegen het achterwege laten van betaling van de vaste vergoeding - als door [Handelsnaam A.] BV gesteld -, niet in de weg heeft gestaan. 
      Verder heeft [appellant] - zoals door [Handelsnaam A.] BV onweersproken is gesteld en ook blijkt uit de aan de conclusie van antwoord als productie 3 tot en met 9 gehechte facturen en bijlagen uit de periode 1 juli 2007 tot 1 augustus 2008 - conform de staffel als neergelegd in de brief van 7 mei 2007 commissie gefactureerd (zie ook hierna). 
      Uit de door [appellant] aan de conclusie van repliek als productie 2 gehechte e-mail van 18 augustus 2007 blijkt verder weliswaar dat [appellant] het voorstel van 7 mei 2007  “unacceptable for me” noemt. Maar er wordt door [appellant] niet de consequentie aan verbonden dat volgens [appellant] de oude overeenkomst doorloopt althans dat [appellant] van mening is dat hij zijn aanspraak behoudt op de vaste vergoeding.
      De email vermeldt wel dat [appellant] zijn werkzaamheden zal gaan opschorten (“shall no longer continue to actively pursue new projects for [Handelsnaam B.]”) en dat hij een discussie wenst over de commissie voor een lijst van “project leads” als aan de email gehecht. Beide standpunten zijn zonder toelichting - die ontbreekt - niet te rijmen met  het standpunt van [appellant] dat op de oude voet werd verder gegaan, althans dat [appellant] dat mocht verwachten, hetgeen immers niet alleen inhield een vaste vergoeding maar ook daartegenover actieve verkoopinspanningen van [appellant]. Dat laatste ging [appellant] nu juist niet meer doen, aldus zijn eigen reactie. 
      De beide andere overgelegde mails maken geen melding van enig voorbehoud ten aanzien van de vaste vergoeding of oude afspraken. In de email van 6 september 2007 (productie 9 bij conclusie van repliek) wordt door [appellant] slechts melding gemaakt van de commissie, als in de email van 18 augustus 2007 als bedoeld. Hetzelfde geldt voor de email van 10 september 2007 (productie 11 bij conclusie van dupliek in conventie c.a.) van [appellant], waarin [appellant] meldt ”I have worked since the first of July for precisely € 1.000” en “I am being paid nothing for current work (…)” maar waarin geen enkel voorbehoud voorkomt. Wel meldt [appellant] wederom dat hij minder actief zal zijn voor [Handelsnaam A.] BV. 
    
    
    8.11.Het voorgaande in onderling verband beschouwd leidt tot de conclusie dat [Handelsnaam A.] BV minst genomen mocht aannemen dat [appellant] - zij het met wel gebleken tegenzin - instemde met de nieuwe voorwaarden van het voorstel van 7 mei 2007, waarin een andere wijze van belonen werd voorgesteld voor de periode vanaf 1 juli 2007. [Handelsnaam A.] BV mocht het gedrag van [appellant] en diens uitlatingen aldus begrijpen en erop vertrouwen dat [appellant] met de aanpassing had ingestemd althans zich daaraan had geconformeerd (artikel 3:35 BW). Aldus komt aan artikel 7:436 BW geen betekenis toe. Er zijn immers andersluidende afspraken gemaakt, althans [Handelsnaam A.] BV mocht daarop vertrouwen.   
    
    8.12.Het door [appellant] aangevoerde nader gesprek tussen hemzelf en de heer [heer] begin 2008, zelfs indien moet worden uitgegaan van de door de heer [heer] afgelegde verklaring van 16 mei 2011 (productie 5 bij memorie van antwoord in incidenteel appel, als per 20 februari 2012 ingetrokken, productie 13 bij pleidooi van de zijde van [Handelsnaam A.] BV),  maakt dit niet anders. Blijkbaar moest dit punt door [appellant] worden aangesneden en was de heer [heer] in ieder geval niet bevoegd namens [Handelsnaam A.] BV op dit punt afspraken te maken, nu een en ander nog intern bij [Handelsnaam A.] BV moest worden teruggekoppeld (zoals ook uit zijn verklaring van 16 mei 2011 blijkt).
    
    De grieven 2 tot en met 6 falen.
    
    De periode 1 augustus 2008 tot 1 mei 2009
    
    
      8.13. Partijen hebben over deze periode uitsluitend een geschil ten aanzien van de vraag of door [Handelsnaam A.] BV teveel commissie is betaald. 
      [Handelsnaam A.] BV betoogt - mede in het kader van grief 2 in incidenteel appel - dat aan [appellant] vanaf 1 juli 2007 slechts toekwam een provisie volgens de afgesproken staffel over de zowel verkochte als uiteindelijk geleverde breedplaten en/of balkbodems. In dat verband is verwezen naar de brief van 7 mei 2007 (zie onderdeel 8.1.3), in het bijzonder de zinsnede:
      “ Voor de verkochte breedplaten en/of balkbodems ontvangt Redex [= [appellant], hof] een commissie, conform de bijgevoegde staffel. De commissie wordt uitbetaald tegelijk met de levering van de elementen.”
      Met de weergegeven afspraak werd, aldus [Handelsnaam A.] BV, beoogd dat [appellant] gerechtigd was tot een commissie voor zover verkochte vierkante meters ook daadwerkelijk werden geleverd. Dat is aldus [Handelsnaam A.] BV, ook hetgeen partijen in dat verband hebben besproken en zijn overeengekomen. [appellant] heeft niet weersproken dat de door [Handelsnaam A.] BV genoemde (lagere dan aanvankelijk verkochte) aantallen vierkante meters uiteindelijk slechts zijn geleverd, aldus [Handelsnaam A.] BV. Later zijn door [Handelsnaam A.] BV zelfs nog strengere voorstellen gedaan, waarin ook betaling door de klant werd vereist alvorens commissie zou worden betaald. Indien [appellant] stelt dat de levering van lagere aantallen dan aanvankelijk verkocht te wijten is aan handelen van [Handelsnaam A.] BV, dan dient [appellant] dat te bewijzen, aldus [Handelsnaam A.] BV.
    
    
    8.14. [appellant] heeft dit betwist en onder meer gewezen op het feit dat hij een agent was die contacten mogelijk maakte. Het uiteindelijk mislopen van commissie indien de leveringen zouden mislopen (bijvoorbeeld omdat [Handelsnaam A.] BV slechte kwaliteit zou leveren) zou de aard van de relatie tussen [appellant] en [Handelsnaam A.] BV miskennen. [appellant] betwist dat partijen zouden hebben afgesproken dat het ging om geleverde meters en wijst in dat verband naar de email van de heer [heer] van 23 juni 2009 (productie 6 bij MvA incidenteel appel). Uit het feit dat [Handelsnaam A.] BV de declaraties van [appellant], opgesteld op basis van informatie verstrekt door [Handelsnaam A.] BV na aanvaarding van de respectieve offerte door de klant en met inachtneming van de staffel bij de brief van 7 mei 2007 althans nader gemaakte afspraken, altijd heeft betaald en nooit tot verrekening is overgegaan blijkt, aldus [appellant], dat de afspraak was dat provisie werd betaald over de verkochte hoeveelheden.
    
    8.15.1.Het hof oordeelt als volgt. Met de stellingname door [appellant] dat de door [Handelsnaam A.] BV gestelde afspraak de aard van de relatie tussen [appellant] en [Handelsnaam A.] BV, zijnde een agentuurovereenkomst, zou miskennen heeft [appellant] zich klaarblijkelijk beroepen op hetgeen in de wet dwingendrechtelijk is opgenomen ter zake provisie voor de agent en de dienaangaande mogelijk te maken afspraken. 
    
    
      In dit verband bepaalt artikel 7:432 lid 2 BW :”Het beding dat het recht op provisie doet afhangen van de uitvoering van de overeenkomst, dient uitdrukkelijk te worden gemaakt”. 
      Onder “uitdrukkelijk” moet worden verstaan duidelijk en ondubbelzinnig (zie Losbladige Kluwer Bijzondere overeenkomsten, Groene Serie, notities mr. S.Y.Th. Meijer).
    
    
    
      8.15.2.Voorts geldt in het kader van de bescherming van de handelsagent – anders dan [Handelsnaam A.] BV heeft betoogd – ten aanzien van de gestelde niet-uitvoering van de overeenkomst in het kader van een afwijkend beding als hierboven bedoeld nog het volgende:
      “Daarom bepaalt art. 7:426 lid 2 BW jo. art. 7:432 lid 2 BW jo. art. 7:445 lid  BW dwingendrechtelijk dat, ook al hebben partijen het beding gemaakt dat het recht op provisie afhankelijk is van de uitvoering van de bemiddelde overeenkomst, dit recht op provisie aan de handelsagent alleen wordt onthouden indien de principaal bewijst dat de niet-uitvoering niet aan hem kan worden toegerekend. Evenzo art. 11 Agentuurrichtlijn (…)“ (Uit Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 352).
    
    
    
      8.15.3.Met de kantonrechter leest het hof niet aanstonds in de brief van 7 mei 2007 dat de verschuldigdheid van provisie of commissie afhankelijk is van de daadwerkelijke levering. Dit klemt temeer nu de staffel (waarnaar de brief van 7 mei 2007 verwijst) rept van ‘projectgrootte’ (variërend van 2000-5000m2 tot &gt; 20.000m2) en niet van ‘geleverde’ breedplaten c.a.
      In beginsel zou er vervolgens reden zijn om de Haviltexnorm (zie onderdeel 8.7.) te gaan hanteren, mede omdat [Handelsnaam A.] BV refereert aan gevoerde besprekingen  (memorie van antwoord punt 64). Hieruit zou blijken wat partijen hebben beoogd met de zinsnede in de brief van 7 mei 2007. De in artikel 7:432 lid 2 BW ter bescherming van de agent opgenomen eis van ‘ondubbelzinnigheid’ staat hieraan echter in de weg: wat slechts kan worden vastgesteld met behulp van de Haviltexregel is naar zijn aard niet ondubbelzinnig en duidelijk, niet ‘uitdrukkelijk’ zoals de wet voorschrijft.
    
    
    8.15.4.Aan verder feitenonderzoek en eventuele bewijslevering omtrent hetgeen partijen hebben besproken zodat [appellant] had moeten begrijpen wat [Handelsnaam A.] BV voor de geest stond, wordt derhalve niet toegekomen. Evenmin wordt toegekomen aan de verdere beoordeling van de reden van haperingen in de uitvoering en de in dat kader mogelijk op [Handelsnaam A.] BV rustende bewijslast. Grief 2 in het incidenteel appel faalt.   
    
    De periode vanaf 1 mei 2009 tot 1 januari 2010
    
    8.16.[appellant] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd. Hij vordert thans schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging per 1 januari 2010, welke opzegging heeft plaatsgevonden bij schrijven van 13 november 2009. Nu hij begonnen is per juni 2006 bedroeg de opzegtermijn vijf maanden, zodat, aldus [appellant], - uitgaande van opzegging per eind november 2009 gezien artikel 7:437 lid 3 BW - de opzegtermijn als bedoeld in artikel 7:441 lid 1 BW loopt tot 1 mei 2010. Rekening houdend met viermaal de vaste vergoeding van € 2.500,- = per maand en vijfmaal de overige posten - zie onderdelen 8.1.5 en 8.2. - alsook met het kalenderjaar 2008 als representatief te nemen periode voor het berekenen van de gemiddelde ‘provisie’, komt [appellant] tot een schadevergoedingsbedrag van € 52.570,40 exclusief BTW.
    
    8.17.1.[Handelsnaam A.] BV heeft primair bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis, naast het aanvoeren van inhoudelijke bezwaren. [Handelsnaam A.] BV heeft in het kader van haar bezwaar aangevoerd dat [Handelsnaam A.] BV door de vermeerdering van eis een volledig nieuwe vordering heeft ingesteld zodat in het debat daarover [Handelsnaam A.] BV een rechterlijke instantie wordt onthouden. Dit terwijl tussen partijen discussie bestaat over de vraag op welk moment de agentuurovereenkomst door [Handelsnaam A.] BV is opgezegd en bovendien er discussie is over de uitgangspunten waarop de schade kan worden gebaseerd. Aldus is de eiswijziging in strijd met de goede procesorde.
    
    8.17.2.Het hof oordeelt als volgt ten aanzien van het door [Handelsnaam A.] BV gemaakte bezwaar. Het verlies van een instantie is inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd en eventueel de grondslag wordt gewijzigd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. Nu voorts niet is toegelicht dat door de vermeerdering van eis de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel de verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt, is het bezwaar ongegrond.
    
    
      8.18.[Handelsnaam A.] BV heeft ten aanzien van de eiswijziging inhoudelijk het volgende opgemerkt.
      [Handelsnaam A.] BV erkent dat een opzegtermijn van vijf maanden in acht had moeten worden genomen. Nu op 12 oktober 2009 door [Handelsnaam A.] BV al mondeling de agentuurovereenkomst is opgezegd tegen 1 januari 2010, als zowel op 13 oktober 2009 per e-mail als later per e-mails van 3 november en 3 december 2009 bevestigd, eindigt de opzegtermijn per 1 april 2010. Dit betekent - aldus [Handelsnaam A.] BV- dat ter zake vaste vergoeding [appellant] nog toekomt een bedrag van € 7.500,=. De vergoeding voor variabele uren moet op nihil worden gesteld, vanwege de neerwaartse tendens de laatste maanden van de samenwerking ten aanzien van dit soort uren. De laatste maanden van 2009 heeft [appellant] geen vergoeding voor variabele uren ontvangen en het zou naar verwachting bij reguliere opzegging niet anders zijn geweest. Subsidiair heeft [Handelsnaam A.] BV nog bezwaar gemaakt tegen de wijze van becijfering door [appellant], als hieronder te bespreken. Ten slotte heeft [Handelsnaam A.] BV zich verzet tegen het uitsluitend uitgaan van 2008 als representatief voor berekening van de gemiddelde provisie, heeft zij subsidiair gepleit voor een langere referentieperiode (van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2009) en heeft zij opmerkingen gemaakt over de te hanteren bedragen als berekeningsgrondslag.
    
    
    
      8.19.1.Het hof oordeelt als volgt. Opzegging van de agentuurovereenkomst dient niet alleen plaats te vinden tegen het eind van een kalendermaand (zie artikel 7:437 lid 3 BW) maar ook op zodanige wijze te geschieden dat duidelijk is per welk moment de samenwerking zal eindigen. Uit de door [appellant] overgelegde e-mail van 3 november 2009 (productie 23 bij inleidende dagvaarding) blijkt in ieder geval dat [Handelsnaam A.] BV op 12 oktober 2009 heeft medegedeeld in het Verenigd Koninkrijk te gaan stoppen. De email vermeldt weliswaar als besprekingsdatum “12 september 2009” maar tussen partijen is in confesso dat hiermee 12 oktober 2009 wordt bedoeld, nu tevens “week 42” in de e-mail staat vermeld. Door [Handelsnaam A.] BV is klaarblijkelijk niet op deze e-mail gereageerd. Een verslag van de bijeenkomst is niet opgesteld, althans is niet overgelegd. De datum van 1 januari 2010 staat vermeld in de mail van 13 november 2009 (productie 24 bij inleidende dagvaarding) maar een verwijzing naar de bespreking op 12 oktober 2009 (bijvoorbeeld ”zoals besproken”) ontbreekt. Wel worden onderwerpen genoemd die gebruikelijk in een gesprek waarin een opzegging plaatsvindt, terwijl de principaal wel verder wil in het betreffende gebied van de agent, aan de orde zouden komen. [appellant] heeft verder stellig betwist dat in de bijeenkomst van 12 oktober 2009 al de datum van 1 januari 2010 is genoemd.
      [Handelsnaam A.] BV heeft geen specifiek bewijsaanbod gedaan ter zake de gestelde mededeling/opzegging op 12 oktober 2009. Gezien het voorgaande ziet het hof geen reden haar ambtshalve tot bewijs toe te laten.  Derhalve zal het er verder voor worden gehouden dat opgezegd is per 13 november 2009 en wel tegen het eind van de maand november 2009 , hetgeen – gezien de tussen partijen in confesso zijnde opzegtermijn van vijf maanden en opzeggingsmodaliteit – betekent dat aan [appellant] nog over een periode van vijf maanden, zijnde de periode dat de agentuurovereenkomst na 1 december 2009 had behoren voort te duren bij regelmatige opzegging, de in artikel 7:441 lid 1 BW bedoelde vergoeding toekomt. 
    
    
    8.19.2.Dit betekent in ieder geval vier maal de vaste vergoeding ad € 2.500,= per maand , zijnde in totaal € 10.000,=. De vaste vergoeding voor de maand december 2009 , als ook tot de opzegtermijn behorend, heeft [appellant] immers al ontvangen. [appellant] heeft gevorderd het schadeloosstellingsbedrag ter zake de vaste vergoeding - en de rest van de schadeloosstelling - te vermeerderen met BTW. Nu er evenwel geen grond is gesteld voor de verschuldigdheid van BTW over de toe te kennen schadeloosstelling of schadevergoeding (vergelijk HR 11 februari 2011, LJN: BO4936) zal het hof geen BTW toewijzen.
    
    
      8.19.3. Vanaf 1 mei 2009, zijnde het begin van de nieuwe afspraken over vergoedingen, tot en met 31 december 2009 heeft [appellant] - als door [Handelsnaam A.] BV erkend - aan variabele uren gedeclareerd een bedrag van € 11.510,=. Onbetwist is voorts dat [Handelsnaam A.] BV [appellant] in de periode 1 oktober 2009 tot 1 januari 2010 geen werkzaamheden meer heeft laten verrichten waarvoor [appellant] aanspraak kon maken op de variabele vergoeding.
      [Handelsnaam A.] BV heeft bepleit om de variabele uren vanwege het laatst genoemd feit in het geheel niet mee te tellen bij de bepaling van de schadeloosstelling, omdat niet te verwachten zou zijn geweest dat bij een regelmatige opzegging enige variabele vergoeding aan [appellant] zou zijn toegekomen. Het hof volgt [Handelsnaam A.] BV niet in deze gedachtegang, temeer niet nu bij de bepaling van het gemiddelde van de referentieperiode het niet-inschakelen in de laatste maanden - als door [Handelsnaam A.] BV subsidiair bepleit - al rekenkundig meetelt. Aldus woordt ook recht gedaan aan hetgeen [appellant] nog vrij recent voor de onregelmatige beëindiging gemiddeld wel aan vergoeding voor variable uren ontving (vergelijk artikel 7:435 lid 1 BW). Derhalve moet per maand worden uitgegaan van € 11.510,= /8  maanden (periode 1 mei 2009 tot en met 31 december 2009, waarin [appellant] onder de laatste afspraken werkzaamheden heeft verricht), zijnde € 1.438,75 per maand. Dit bedrag maal vijf, nu de maand december 2009 ook tot de opzegtermijn behoort, levert € 7.193,75 aan schadeloosstelling op.
    
    
    
      8.19.3. Ten aanzien van de provisie als bedoeld in de brief van 7 mei 2007 is tussen partijen in confesso dat noch in de periode vanaf 1 mei 2009 noch in 2009 in haar geheel door [appellant] enig bedrag van [Handelsnaam A.] BV is ontvangen, noch enige transactie tot stand is gebracht. [appellant] verwijt aan [Handelsnaam A.] BV dat dit komt door de houding van [Handelsnaam A.] BV ten aanzien van de lopende projecten. [appellant] bepleit dat uitsluitend 2008 als referentieperiode wordt aangemerkt. 
      [Handelsnaam A.] BV maakt melding van onvoldoende functioneren van [appellant] en de kredietcrisis die de bouw sinds 2008 ‘on hold’ heeft gezet in Groot-Brittannië. [Handelsnaam A.] BV verzet zich tegen het kiezen van uitsluitend 2008 als referentieperiode en bepleit subsidiair het kiezen van 2008 en 2009 tezamen als referentieperiode. 
    
    
    
      8.19.4.Het hof oordeelt als volgt. Nu door [appellant] niet is gesteld en evenmin anderszins is gebleken dat het beleid van [Handelsnaam A.] BV in 2009 onzorgvuldig ten opzichte van [appellant] is geweest (vergelijk HR 13 november 1992, NJ 1993, 668 , LJN: ZC0757), ziet het hof geen reden om in het kader van de thans aan de orde zijnde schadevergoeding een andere referentieperiode te kiezen dan de gebruikelijke. Dat [Handelsnaam A.] BV mogelijk zich ten opzichte van haar opdrachtgevers niet heeft gedragen zoals [appellant] graag had gezien, betekent niet automatisch dat [Handelsnaam A.] BV - die zelf ook de effecten van haar gestelde gedrag diende te dragen - zou hebben te aanvaarden dat de referentieperiode zou worden verlengd. In dit verband speelt artikel 7:435 BW geen rol nu [appellant] wel degelijk door [Handelsnaam A.] BV is ingezet - zoals in ieder geval de facturen uit de periode mei 2009 - september 2009 aangeven - maar zulks klaarblijkelijk zonder resultaat. 
      Dit betekent dat ter zake ‘provisie’ (als bedoeld in de brief van 7 mei 2007 c.a. ) aan [appellant] geen (extra) schadevergoeding toekomt.
    
    
    
      8.19.5.Het voorgaande betekent dat ter zake schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:441 lid 1 BW aan [appellant] in totaal toekomt € 17.193,75. De daarover gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 januari 2010, als door [Handelsnaam A.] BV als zodanig niet betwist, zal het hof, mede gezien de werking van artikel 6:83 sub b BW  (vergelijk HR 14 november 2008, LJN: BE9995), toewijzen als gevorderd.  
      Hetgeen meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen.
    
    
    8.20.1.Nu alle voorgedragen grieven in principaal en incidenteel appel die tot vernietiging van het vonnis ten aanzien van de aangevallen delen ervan zouden kunnen leiden, falen, zal het vonnis waarvan beroep voor zover in appel aan de orde worden bekrachtigd, deels onder verbetering van gronden. Dit geldt eveneens voor de daarin opgenomen proceskostencompensatie.
    
    8.20.2.In hoger beroep is naast de falende grieven (behoudens de op zichzelf staande grief 1 in principaal appel, welke door [Handelsnaam A.] BV niet is bestreden) een nieuwe vordering van [appellant] aan de orde geweest, ten aanzien waarvan [appellant] en [Handelsnaam A.] BV ieder (inclusief het opgeworpen incident) gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. Derhalve zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren op de wijze als hierna aan te geven.
    
    8.20.3.De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van uit te spreken veroordelingen zal conform verzoek worden toegewezen.
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt, deels onder verbetering van gronden, het vonnis waarvan beroep voor zover in appel aan de orde; 
    
    
      veroordeelt [Handelsnaam A.] BV om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen 
      € 17.193,75, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010 tot de dag der voldoening;
    
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bepaalt dat ieder der partijen de eigen kosten draagt van het hoger beroep;
    
    wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers - van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en J.Ch. Koster - Vaags en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 januari 2013.