ECLI:NL:GHLEE:2005:AT6636, Gerechtshof Leeuwarden, 22-03-2005, 24-001084-04
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ten aanzien van verdachte is bewezen verklaard dat
        hij in de periode van 1 november 2002 tot en 7 oktober 2003 te Kollumerzwaag, meerdere malen telkens één afbeelding van seksuele gedragingen, bij welke afbeelding telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, was betrokken telkens heeft verspreid en in bezit heeft gehad, hebbende verdachte toen aldaar 
        A) de hieronder nader omschreven afbeelding(en) verzonden naar de (internet) MSN-Group

Parketnummer: 24-001084-04 
    
    
    Arrest van 22 maart 2005 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 24 juni 2004 in de strafzaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats].,
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    verschenen in persoon.
    
    
      Het vonnis waarvan beroep
      De rechtbank te Leeuwarden heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot een straf en een beslissing gegeven met betrekking tot het in beslag genomen goed, zoals in dat vonnis omschreven.
    
    
    
      Gebruik van het rechtsmiddel
      De officier van justitie is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft dit hoger beroep aan verdachte doen betekenen.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      De beslissing op het hoger beroep
      Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
    
    
    
      Tenlastelegging
      Aan dit arrest is gehecht een fotokopie van de inleidende dagvaarding. De inhoud van de tenlastelegging wordt geacht hier te zijn overgenomen.
    
    
    
    
      [Aan verdachte wordt ten laste gelegd dat
      hij in of omstreeks de periode van 1 november 2002 tot en 7 oktober 2003 te Kollumerzwaag, (althans) in de gemeente Kollumerland Ca en/of te Zwaagwesteinde, (althans) in de gmeente Dantumadeel, in elk geval in Nederland, meerdere malen, althans eenmaal, (telkens) één of meer afbeelding(en) en/of een gegevensdrager, bevattende één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen, bij welke vorenbedoelde afbeelding(en) (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken , (telkens) heeft verspreid en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of uitgevoerd en/of in bezit heeft gehad, hebbende verdachte toen aldaar (onder meer)
      A) een/de hieronder nader omschreven afbeelding(en) verzonden naar de (internet) MSN-Group http://[..] (vanaf het e-mailadres "[..]" en/of gebruik makend van de naam "[..]"):
      1) een afbeelding met het nummer/de naam  "[..]" 
      waarop een meisje van ongeveer toen jaar oud, in elk geval jonger dan achttien jaar oud, met een naakt onderlichaam haar benen wijd heeft gespreid en met haar kruis richting de camera ligt en met haar beide handen haar schaamlippen enigszins uiteen houdt
      en/of
      2) een afbeelding zonder nummer/naam
      waarop een staand meisje van ongeveer twaalf jaar oud, in elk geval jonger dan achttien jaar oud, met een naakt onderlichaam haar linkerbeen heeft opgetrokken en met haar voet op een tafeltje rust waardoor haar vagina nadrukkelijk in beeld komt
      en/of
      3) een afbeelding met het nummer/de naam "[..]"
      waarop een naakte jongen van ongeveer zeven jaar oud, in elk geval jonger dan achttien jaar oud, op zijn rug op een bed ligt terwijl er een meisje van ongeveer acht jaar oud, naakt op zijn borst zit en haar vagina op de mond drukt van de onder haar liggende jongen waarbij de jongen haar vagina likt
      en/of
      4) een afbeelding met het nummer/de naam "[..]"
      waarop een meisje van ongeveer zes jaar oud, in elk geval jonger dan achttien jaar oud, met een naakt onderlichaam op de wc zit en haar benen heeft gespreid waardoor haar vagina uitdrukkelijk in beeld komt
      en/of
    
    
    B) een/de hieronder nader omschreven afbeelding(en) op/in zijn computer in bezit heeft gehad:
    
    
      1) een afbeelding
      waarop een naakt meisje van ongeveer zeven jaar oud, in elk geval jonger dan achttien jaar oud, bij een volwassen man met een naakt onderlichaam en met een erectie op schoot zit waarbij de man zijn penis bijna geheel in de anus van dat meisje heeft geduwd en/of
      2) een afbeelding 
      waarop een meisje van ongeveer vijf jaar oud, in elk geval jonger dan achttien jaar oud, voor het naakte onderlichaam van een volwassen man met een erectie knielt en de stijve penis van de man vasthoudt en aan de eikel van de man likt
      en/of
      3) een afbeelding
      waarop een meisje van ongeveer dertien jaar oud, in elk geval jonger dan achttien jaar oud, haar gezicht enigszins omhoog gekeerd heeft waarbij er voor haar gezicht een stijve penis van een man zichtbaar is, welke man masturbeert en zojuist heeft geëjaculeerd op het gezicht van het meisje waardoor het sperma over haar gezicht druipt en/of
      4) een afbeelding
      waarop een meisje van ongeveer elf jaar oud, in elk geval jonger dan achttien jaar oud, naast een in een stoel gezeten volwassen man knielt waarbij de stijve penis van de man boven de broeksband uitsteekt en het meisje de penis gedeeltelijk in haar mond heeft.]
    
    
    
      De vordering van de advocaat-generaal
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte ter zake van het onder A en B ten laste gelegde zal veroordelen tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden met een proeftijd van 2 jaar en een geldboete van € 750,-- en dat de in beslag genomen computer, ontdaan van alle kinderpornografische afbeeldingen, wordt terug gegeven aan de verdachte.
    
     
    
      Bewezenverklaring
      (zie de aangehechte, uitgestreepte tenlastelegging)
    
    
    
      [Ten aanzien van verdachte is bewezen verklaard dat
      hij in de periode van 1 november 2002 tot en 7 oktober 2003 te Kollumerzwaag, meerdere malen telkens één afbeelding van seksuele gedragingen, bij welke afbeelding telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, was betrokken telkens heeft verspreid en in bezit heeft gehad, hebbende verdachte toen aldaar 
      A) de hieronder nader omschreven afbeelding(en) verzonden naar de (internet) MSN-Group http://[..] (vanaf het e-mailadres "[..]"):
      1) een afbeelding met het nummer/de naam  "[..]" 
      waarop een meisje van ongeveer toen jaar oud, in elk geval jonger dan achttien jaar oud, met een naakt onderlichaam haar benen wijd heeft gespreid en met haar kruis richting de camera ligt en met haar beide handen haar schaamlippen enigszins uiteen houdt
      en
      2) een afbeelding zonder nummer/naam
      waarop een staand meisje van ongeveer twaalf jaar oud, in elk geval jonger dan achttien jaar oud, met een naakt onderlichaam haar linkerbeen heeft opgetrokken en met haar voet op een tafeltje rust waardoor haar vagina nadrukkelijk in beeld komt
      en
      3) een afbeelding met het nummer/de naam "[..]"
      waarop een naakte jongen van ongeveer zeven jaar oud, in elk geval jonger dan achttien jaar oud, op zijn rug op een bed ligt terwijl er een meisje van ongeveer acht jaar oud, naakt op zijn borst zit en haar vagina op de mond drukt van de onder haar liggende jongen waarbij de jongen haar vagina likt
      en
      4) een afbeelding met het nummer/de naam "[..]"
      waarop een meisje van ongeveer zes jaar oud, in elk geval jonger dan achttien jaar oud, met een naakt onderlichaam op de wc zit en haar benen heeft gespreid waardoor haar vagina uitdrukkelijk in beeld komt.]
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen. Daarbij heeft het hof ten aanzien van onderdeel B van de tenlastelegging het volgende in aanmerking genomen. 
    
    
      Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij - kort gezegd - de in onderdeel B beschreven kinderpornografische afbeeldingen op/in zijn computer in bezit heeft gehad. Het hof stelt voorop dat het enkele bekijken van een afbeelding van kinderpornografische aard niet als het "bezit" daarvan in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht kan gelden, ook niet wanneer deze afbeelding doelbewust vanaf het internet op het computerscherm wordt opgeroepen. Van bezit kan eerst sprake zijn wanneer die afbeelding vervolgens ook op enigerlei wijze wordt opgeslagen. 
      Voor bewezenverklaring van het "in bezit hebben" van de betreffende afbeeldingen moet voorts vast komen te staan dat de verdachte zich in meer of mindere mate bewust is geweest van de aanwezigheid van deze afbeeldingen in zijn computer.
      De betreffende afbeeldingen zijn op verdachtes computer aangetroffen in een zogeheten ‘temporary internet file’ (tijdelijk internet bestand). In dit bestand worden gegevens, waaronder afbeeldingen van bezochte internetpagina’s, opgeslagen, opdat die pagina’s bij hernieuwd bezoek sneller worden weergegeven. Het computerprogramma dat het bezoek van internetpagina's mogelijk maakt, bewerkstelligt deze opslag. Een bijzondere handeling van de gebruiker is voor die opslag niet vereist. 
      Voorts heeft verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard zich er niet van bewust te zijn geweest dat de afbeeldingen tijdens het bezichtigen van de internetpagina's waarop deze waren geplaatst, door het computerprogramma in zijn temporary internet file werden opgeslagen. Van verdachte is niet gebleken dat hij beschikte over bijzondere kennis van de softwaretechnische aspecten van internetprogramma's in het algemeen en van de toepassing van temporary internet files in het bijzonder. 
      Bij de stand van zaken in 2002/2003 kan evenmin worden aangenomen dat deze technische kennis bij internetgebruikers als verdachte in het algemeen aanwezig was. Het hof acht daarom niet bewezen dat verdachte zich indertijd in meer of minder mate bewust is geweest van de opslag en de aanwezigheid van de betreffende afbeeldingen in zijn temporary internet file.
      Het hof sluit overigens niet uit dat in toekomstige gevallen zal worden geoordeeld dat de kennis omtrent de automatische aanmaak van temporary internet files onder regelmatige internetgebruikers zodanig is toegenomen, dat deze kennis in het algemeen mag worden verondersteld, en dat een internetgebruiker zich dus bewust moeten zijn geweest van de omstandigheid dat de, op de door hem bezochte internetpagina's geplaatste, afbeeldingen van kinderpornografische aard automatisch in zijn computer worden opgeslagen en daarop (tijdelijk) bewaard blijven indien zij niet worden verwijderd.
    
    
    Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat niet kan worden bewezen dat verdachte de in onderdeel B van de tenlastelegging beschreven kinderpornografische afbeeldingen in/op zijn computer in bezit heeft gehad.
    
    
      Kwalificatie
      Het bewezenverklaarde levert op de misdrijven:
    
    
    
      onder A: 
      een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, verspreiden en in bezit hebben, meermalen gepleegd.
    
    
    
      Strafbaarheid
      Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
    
    
    
      Strafmotivering
      Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder die zijn begaan en de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
    
    
    Ten aanzien van verdachte is bewezen verklaard dat hij vier kinderpornografische afbeeldingen op zijn computer in bezit heeft gehad en op internet heeft verspreid. Hierdoor heeft verdachte bijgedragen aan het instandhouden van een afzetmarkt voor afbeeldingen die door misbruik van jeugdigen tot stand komen. De totstandkoming en het bestaan van dergelijke afbeeldingen plegen - naar de ervaring leert - meestal op latere leeftijd (psychisch) leed voor de betreffende jeugdigen tot gevolg te hebben. 
    
    In eerste aanleg is aan verdachte een geldboete van € 750,-- opgelegd. Deze geldboete is opgelegd ter zake van het in bezit hebben en verspreiden van de in onderdeel A van de tenlastelegging vermelde afbeeldingen en ter zake van het in bezit hebben van de in onderdeel B vermelde afbeeldingen. De officier van justitie had een werkstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf gevorderd en kon zich niet verenigen met de uitspraak van de rechtbank. Gelet op de ernst van het met betrekking tot onderdeel A bewezen verklaarde, is het hof, ondanks de vrijspraak van hetgeen met betrekking tot onderdeel B is ten laste gelegd, met de officier van justitie van oordeel dat een hogere straf dient te worden opgelegd dan de eerste rechter heeft bepaald. Het hof ziet echter - evenmin als de advocaat-generaal - geen aanleiding voor het opleggen van een werkstraf op grond van het volgende. Verdachtes handelen had, naar het zich laat aanzien, een incidenteel karakter. Het betreft in dit geval bovendien een beperkt aantal afbeeldingen. Voorts is verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel uit het algemeen justitieel documentatieregister te Almelo van d.d. 11 januari 2005 niet eerder veroordeeld ter zake van strafbare feiten. Daarom zal aan verdachte naast een geldboete van € 750,-- tevens een voorwaardelijke gevangenisstraf van één maand worden opgelegd (mede) teneinde te voorkomen dat hij zich opnieuw inlaat met het in bezit hebben en verspreiden van dergelijke weerzinwekkende afbeeldingen.
    
    
      Toepassing van wetsartikelen
      Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 57 en 240b van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
      De uitspraak
      HET HOF,
      RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
    
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
    
    verklaart het verdachte met betrekking tot de in onderdeel A vermelde afbeeldingen ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en verdachte strafbaar;
    
    
    veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van één maand;
    
    beveelt, dat de gevangenisstraf niet zal worden tenuitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond, dat de veroordeelde voor het einde van een proeftijd van twee jaren zich aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;
    
    veroordeelt verdachte tevens tot een geldboete van zevenhonderdvijftig euro, met bevel voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, dat vervangende hechtenis voor de duur van vijftien dagen zal worden toegepast;
    
    
      gelast de teruggave aan verdachte van het navolgende inbeslaggenomen voorwerp:
      personal computer, merk/type Ritetex, registratienummer P/N91.9621EO1, serienummer S/N:20310496JK, ontdaan van alle kinderpornografische afbeeldingen;
    
    
    verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld meer of anders is telastegelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Dit arrest is aldus gewezen door mrs. Koolschijn, voorzitter, Van der Woude en Pennink, in tegenwoordigheid van Braam als griffier, zijnde mrs. Van der Woude en Pennink voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.