ECLI:NL:GHDHA:2013:BY9445, Gerechtshof Den Haag, 15-01-2013, 200.053.979-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Doorfacturering, factureren door een groothandelaar aan detaillisten voor producten die bij de detaillisten worden afgeleverd, niet in strijd met non-concurrentiebeding.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer: 200.053.979/01
      Zaak-rolnummer rechtbank: 285310 / HA ZA 07-1143
    
    
    
    Arrest d.d. 15 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	KAANDORP/BRUIN HOLDING B.V.,
      	gevestigd te Heerhugowaard, 
      	hierna te noemen: Kaandorp,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	VERSUNIE BEHEER B.V.,
      	gevestigd te Heerhugowaard,
      	hierna te noemen: Versunie Beheer,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	VERSUNIE B.V.,
      	gevestigd te Heerhugowaard,
      	hierna te noemen: Versunie,
      appellanten,
      advocaat: mr. B.A. Wille te Alphen aan den Rijn,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	LEGRO B.V.,
      	gevestigd te Bodegraven,
      	hierna te noemen: Legro,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	GROOTHANDEL IN LEVENSMIDDELEN VAN TOL B.V.,
      	gevestigd te Bodegraven,
      	hierna te noemen: Van Tol,
      geïntimeerden.
      advocaat: mr. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam.
    
    
    Het verdere geding
    
    Voor het procesverloop tot dan toe wordt verwezen naar het arrest van 16 maart 2010. Bij dit arrest is een comparitie van partijen bevolen. Vervolgens is de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van de memorie van grieven. Kaandorp heeft bij memorie van grieven (met producties) tegen het vonnis van 7 oktober 2009 drie grieven aangevoerd die Legro en Van Tol bij memorie van antwoord hebben bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
    
    De beoordeling van het hoger beroep
     
    1.	In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 
    
    
      a. Van Tol exploiteert een groothandel in levensmiddelen voor zelfstandige ondernemers in de levensmiddelenbranche. Daarnaast stelt Van Tol zelfstandige ondernemers in staat hun onderneming volgens het bedrijfsconcept van Van Tol te exploiteren. 
      b. Van Tol en de besloten vennootschap Kaandorp Kaas B.V. (hierna: Kaandorp Kaas) hebben op 30 september 1997 een akte vennootschap onder firma ondertekend. De door Van Tol en Kaandorp Kaas opgerichte vennootschap onder firma Versunie v.o.f. (hierna: de vof) had tot doel de inkoop van versproducten en alles wat daaraan verwant is alsmede de verkoop daarvan aan detailhandelaren. 
      c. Artikel 4 van deze akte bepaalt dat behoudens goedvinden van de andere vennoot
      geen der vennoten bevoegd is gedurende het bestaan van de vennootschap alleen of met anderen werkzaam te zijn of geldelijk of in welke andere vorm ook rechtstreeks of zijdelings deel te nemen in een soortgelijk bedrijf als het door Versunie v.o.f. uitgeoefende bedrijf. 
      d. Van Tol is een 100% dochter van Legro. Kaandorp Kaas is een 100% dochter van Kaandorp. Legro en Kaandorp hebben de activiteiten van de vof  ondergebracht in een besloten vennootschap. Daartoe is op 12 april 2001 Versunie Beheer opgericht. Bij akte van inbreng hebben Legro en Kaandorp hun aandelen in de vof in Versunie Beheer ingebracht. Artikel 1 lid 5 van de akte van inbreng bepaalt dat Legro en Kaandorp "terzake van de hierbij ingebrachte onderneming" geen ondernemingsactiviteiten meer uitoefenen, anders dan op verzoek van Versunie Beheer.   
      e. Versunie Beheer heeft bij akte van 12 april 2001 Versunie opgericht, een 100% dochter van Versunie Beheer, waardoor de samenwerking tussen Van Tol en Kaandorp per 12 april 2001 plaats vond door middel van Versunie. Bij akte van inbreng heeft Versunie Beheer alle activa in Versunie ingebracht onder de verplichting voor Versunie alle passiva van Versunie Beheer voor haar rekening te nemen. Deze akte bevat een soortgelijke bepaling ten aanzien van Versunie Beheer jegens Versunie als artikel 1 lid 5 van de in punt d vermelde akte van inbreng.
      f. Van Tol heeft in maart 2002 de aandelen in ZHM Oosterwolde B.V. (hierna: ZHM) overgenomen. ZHM had geen eigen groothandel in versproducten.
      g. Van Tol is in maart 2003 een samenwerking aangegaan met Ter Wal B.V.. Verder exploiteert Van Tol een eigen winkel waarin ook versproducten van andere leveranciers dan van Versunie worden verkocht.
    
    
    2.	Het gaat in dit geding om de vraag of Van Tol als dochter van Legro door het verrichten van activiteiten Kaandorp als haar medeaandeelhouder in Versunie onrechtmatig concurrentie aandoet. Appellanten hebben niet gegriefd tegen het oordeel dat verworpen wordt hun stelling dat Legro en Van Tol gebonden zijn aan de bepalingen van de vennootschapsakte tussen Van Tol en Kaandorp Kaas en met name aan het daarin opgenomen non-concurrentiebeding.  Dit oordeel is overigens juist; appellanten hebben in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld die, mits bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
    
    3.	Het gaat hierbij om de activiteiten – door partijen aangeduid als "doorfacturering" – die bestaan in het factureren door een groothandelaar als Van Tol aan detaillisten voor producten die bij de detaillisten worden afgeleverd, ook voor producten die niet door de groothandel zelf worden geleverd. Doordat de groothandel zorgt voor het doorgeven van de bestellingen aan de verschillende leveranciers, ook voor zover het gaat om niet door de groothandel zelf geleverde producten, kunnen de detaillisten bij één groothandel inkopen. De producent factureert voor zijn producten aan de groothandel (met korting) en deze levert en factureert alle producten door (met opslag) aan de detaillist. Het hof stelt voorop dat Van Tol, naar zij erkent, na maart 2002 de activiteiten van doorfacturering is blijven verrichten.
     
    4.	Appellanten stellen dat Legro en Van Tol als gevolg van de doorfacturering in strijd handelen met hun verplichtingen jegens Versunie. Volgens appellanten moet het door Van Tol gehanteerde systeem van doorfacturering worden beschouwd als een ondernemingsactiviteit op het gebied van de handel in versproducten, zodat het Van Tol niet vrij staat dergelijke activiteiten te verrichten. Naar appellanten stellen, beoogde de samenwerking de overdracht van de "versactiviteiten" van Van Tol en Kaandorp Kaas aan de vof en uiteindelijk aan Versunie, zodanig dat deze activiteiten uitsluitend bij Versunie zouden worden geconcentreerd. Voorts stellen appellanten dat Van Tol door het verrichten van dergelijke activiteiten haar verplichting schendt zich ervoor in te spannen afnemers van Van Tol te bewegen versproducten van Versunie af te nemen.
    
    5.	Legro en Van Tol stellen zich op het standpunt dat tussen partijen is afgesproken dat Van Tol alleen de zelfstandige groothandelsactiviteiten in artikelen, de zogeheten fysieke omzet, in de vof zou inbrengen en derhalve niet de activiteiten gemoeid met de doorfacturering. Legro en Van Tol voeren op dit punt het volgende aan. Bij doorfacturering gaat het om een uitsluitend administratieve omzet. Van activiteiten als zelfstandige inkoop, opslag en distributie van goederen is dan geen sprake. Niet bepalend is derhalve dat als gevolg van de doorfacturering detaillisten bij Van Tol versproducten bestellen die niet door Versunie worden geleverd. Van Tol zou ook niet de mogelijkheid hebben om deze detaillisten te verplichten producten af te nemen van door Van Tol aan te wijzen leveranciers. Als gevolg van het doorfactureren door Van Tol is er dan ook geen sprake van onrechtmatige concurrentie jegens Versunie. 
    
    6.	Het hof overweegt als volgt. Versunie is voortgekomen uit een samenwerkingsverband tussen aanvankelijk Van Tol en Kaandorp Kaas. Van Tol richtte zich als groothandel in levensmiddelen volledig op de belevering van de kleinschalige detailhandel. Kaandorp Kaas was van oorsprong een kaasgroothandel, maar had haar assortiment in de loop der jaren uitgebreid tot een breed pakket aan verse producten. Versunie zou zich gaan bezig houden met de zelfstandige groothandelsactiviteiten, dus – naar Legro en Van Tol onbetwist hebben gesteld – het zelfstandig inkopen, aanhouden van voorraden, verkopen aan de detaillisten en aan hen distribueren. 
    
    7.	Appellanten hebben niet betwist dat Van Tol niet over de mogelijkheid beschikt haar detaillisten te verplichten hun producten uitsluitend bij Versunie in te kopen. De door Van Tol beleverde detaillisten stond het derhalve vrij producten van Versunie dan wel van andere leveranciers te betrekken, zoals deze detaillisten ook vrij waren producten te bestellen bij een andere groothandelaar dan Van Tol. 
    
    8.	Niet is komen vast te staan dat Van Tol en Kaandorp (Kaas) hebben beoogd aan Versunie (Beheer) het exclusieve recht op de leverantie van versproducten toe te kennen. Het in september 1997 opgestelde bedrijfsplan leidt – anders dan appellanten stellen – niet tot een ander oordeel. Daarin is immers slechts neergelegd dat Van Tol de distributie en omzet in versproducten inbrengt. Op grond van het vorenstaande houdt het hof het ervoor dat de tussen Van Tol en Kaandorp (Kaas) tot stand gekomen samenwerking ten doel had zich gezamenlijk te richten op de zelfstandige groothandel in versproducten waar het betreft de fysieke omzet en derhalve niet de administratieve omzet verbonden aan het doorfactureren door Van Tol. Het hof passeert derhalve de stelling van appellanten dat het door Van Tol gehanteerde systeem van doorfacturering als een door partijen aangeduide ondernemingsactiviteit op het gebied van de handel in versproducten moet worden beschouwd.
    
    9.	Voor zover Versunie concurrentie wordt aangedaan doordat Van Tol aan detaillisten dezelfde producten levert die ook Versunie had kunnen leveren, valt, gegeven de omstandigheid dat de detaillisten vrij zijn om al dan niet te kiezen voor Versunie, zonder voldoende onderbouwing niet in te zien dat door Legro en/of Van Tol aan Versunie onrechtmatig concurrentie wordt aangedaan door aan deze detaillisten andere producten te leveren en te factureren dan de producten van Versunie. Appellanten hebben derhalve onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat de door Van Tol en Kaandorp Kaas beoogde samenwerking door het doorfactureren wordt gefrustreerd. 
    
    10.	Dit betekent dat het hof appellanten niet kan volgen in hun stelling dat Van Tol haar activiteiten met betrekking tot de doorfacturering had moeten beëindigen omdat het haar, gelet op de gemaakte afspraken, niet vrij stond op enigerlei andere wijze betrokken te zijn bij de groothandel in versproducten dan door participatie in Versunie. Ter onderbouwing van deze stelling beroepen appellanten zich immers uitsluitend op de omstandigheid dat het systeem van doorfacturering het detaillisten mogelijk maakt producten van andere versleveranciers dan van Versunie te betrekken.
    
    11.	Het vorenstaande wordt niet anders door de stelling van appellanten dat het doorfactureren (van versproducten) voor een groothandel als Van Tol een belangrijk commercieel en financieel instrument en in de levensmiddelenbranche een belangrijk gereedschap in de concurrentie is, waarmee appellanten kennelijk bedoelen dat de groothandelaar de keuze van de detaillist voor een bepaalde leverancier kan beïnvloeden door middel van prijsbepaling of door het voeren van acties en het bieden van kortingen of een bonus. Van onrechtmatige concurrentie door Van Tol zou eerst sprake kunnen zijn wanneer Van Tol door het bieden van de door appellanten genoemde mogelijkheden de detaillisten ertoe gebracht zou hebben elders, dus niet bij Versunie, in te kopen. Appellanten hebben op dit punt echter niets gesteld. 
    
    12.	Het hof gaat eveneens voorbij aan de stelling van appellanten dat Van Tol haar verplichting schendt zich ervoor in te spannen afnemers van Van Tol te bewegen versproducten van Versunie af te nemen. Appellanten hebben immers niet betwist dat Legro en Van Tol, zoals zij hebben betoogd, trachten detaillisten als klant voor Versunie te winnen.
    
    13.	Het hof passeert ook de stelling van appellanten dat Van Tol door het bieden van voordelen aan haar detaillisten ervoor had kunnen zorgen dat de meerderheid gekozen zou hebben voor de producten van Versunie. Bepalend is immers of Van Tol jegens Versunie gehouden was de detaillisten op die manier te bewegen tot inkoop bij Versunie en indien Van Tol hiertoe gehouden zou zijn, of Van Tol in die verplichting tekort geschoten is. Dit is gesteld noch gebleken. 
    
    14.	Uit het vorenstaande volgt dat de stellingen van appellanten die betrekking hebben op het belang van Van Tol als groothandelaar om haar afnemers de mogelijkheid te bieden een zo volledig mogelijk assortiment bij de groothandelaar in te kopen, niet verder besproken behoeven te worden. Het hof passeert derhalve het bewijsaanbod van appellanten op dit punt als niet ter zake dienende.
    
    15.	Ten aanzien van de verkoop van producten door Van Tol door middel van haar eigen winkel, heeft Van Tol onweersproken gesteld dat dit geen groothandelsactiviteit, maar detailhandel betreft. Nu appellanten niet nader hun stelling hebben onderbouwd dat Van Tol door het verrichten van activiteiten als detailhandelaar Versunie oneerlijke concurrentie aandoet, komt het hof ook op dit punt niet tot een ander oordeel dan de rechtbank.
      
    
      16.	Het hof passeert het bewijsaanbod van appellanten ook overigens, daar dit geen betrekking heeft op concrete stellingen die, mits bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. De grieven I en II falen, zodat ook grief III faalt. Het vonnis van de rechtbank 
      	's-Gravenhage van 7 oktober 2009 zal worden bekrachtigd. Appellanten zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in hoger beroep aan de zijde van Legro en Van Tol.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 7 oktober 2009;
    
    
      veroordeelt Kaandorp, Versunie Beheer en Versunie in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Legro en Van Tol tot op heden begroot op € 314,= aan vast recht en 
      € 894,= aan salaris advocaat.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, E.M. Hofkes en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier.