ECLI:NL:RBROT:2004:AO3180, Rechtbank Rotterdam, 13-01-2004, 03/1287 WW
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Hoofdstuk IV ww; bewijslast inzake gewerkte nachtdiensten en reiskosten; ingangsdatum ontslag na nietige opzegging.

RECHTBANK TE ROTTERDAM
    
    Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    
    
    Reg.nr.: WW 03/1287-FRC
    
    
    Uitspraak
    
    
    in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiseres,
      gemachtigde mr. U. Sijbesma, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Arnhem,
    
    
    en
    
    
      de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder.
      1. Ontstaan en loop van de procedure
      Op 28 augustus 2001 heeft eiseres een aanvraag overname loonbetaling, als bedoeld in hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (hierna: WW), ingediend bij verweerder in verband met het faillissement van haar werkgever.
    
    
    Bij besluit van 25 juli 2002 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres medegedeeld de loonbetalingsverplichtingen van de voormalige werkgever over de periode 8 juli 2001 tot 30 juli 2001 en de door deze werkgever verschuldigde vakantietoeslag over de periode van 15 april 2001 tot 30 juli 2001 over te nemen. Bij dit besluit heeft verweerder tevens aangekondigd een bedrag van € 53,93 van eiseres terug te zullen vorderen. 
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 15 augustus 2002 bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 10 maart 2003 heeft verweerder het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, met dien verstande dat hij de betalingsverplichting van de voormalige werkgever met betrekking tot het hogere uurloon overneemt voor de periode 30 april 2001 tot 14 mei 2001. Voor het overige heeft verweerder bij dit besluit het bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 17 april 2003 beroep ingesteld.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2003. Eiseres was aanwezig. Verweerder is met kennisgeving niet verschenen.
      2. Overwegingen
      2.1 Feiten die als vaststaand worden aangenomen
    
    
    Eiseres is op 1 december 1997 als verpleegkundige in dienst getreden bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid N.T.N. Thuiszorg B.V. (hierna: NTN), regio Rotterdam, gevestigd te Utrecht. Eiseres was als oproepkracht werkzaam in de nachtzorg, per 1 december 2000 voor ten minste 300 uren per jaar.  
    
    Nadat NTN op 22 augustus 2001 in staat van faillissement is verklaard, heeft de curator bij brief van diezelfde datum de arbeidsovereenkomst van eiseres opgezegd. 
    
    Op 28 augustus 2001 heeft eiseres aan verweerder verzocht de loonbetaling c.a. van NTN over te nemen.
    
    Het loon van eiseres is door NTN uitbetaald tot en met 30 juli 2001. 
    
    Op 30 juli 2001 is eiseres in dienst getreden bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gouwe Zorg B.V., regio Spijkenisse (hierna: Gouwe Zorg), gevestigd te Gouda, op basis van een               0-urencontract. Eiseres heeft reeds vanaf 19 juli 2001 bij Gouwe Zorg gewerkt, zulks op basis van een voorovereenkomst.
    
    Bij het primaire besluit heeft verweerder de ontslagdatum van eiseres vastgesteld op 30 juli 2001 en de loonbetalingsverplichting c.a. overgenomen over de periode van 8 juli 2001 tot 30 juli 2001. Tevens heeft verweerder de vakantietoeslag overgenomen over de periode van 15 april 2001 tot 30 juli 2001. Gelet op reeds aan eiseres verstrekte voorschotten, heeft verweerder aangezegd een vordering voor het te veel betaalde ad € 53,93 in te zullen stellen. 
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder erkend dat eiseres vanaf 1 december 2000 recht had op een hoger uurloon, dat door NTN pas vanaf periode 6 van 2001 aan haar is uitbetaald. Omdat overname van de betalingsverplichting slechts over de 13 weken voorafgaand aan de vastgestelde ontslagdatum van 30 juli 2001 kan geschieden, heeft verweerder de loonbetalingsverplichting overgenomen over de periode van 30 april 2001 tot 14 mei 2001.
    
    2.2 Wettelijk kader
    
    In artikel 61, eerste lid, van de WW is bepaald dat een werknemer recht heeft op uitkering indien hij van een werkgever die in de blijvende toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, loon, vakantiegeld of vakantiebijslag te vorderen heeft.
    
    
      Artikel 64 van de WW luidt als volgt: 
      "Het recht op uitkering op grond van dit hoofdstuk omvat:
      a. het loon over ten hoogste 13 weken, onmiddellijk voorafgaande aan de dag van opzegging van de dienstbetrekking of, indien de dienstbetrekking niet of op een later dan het daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komende moment is opgezegd, onmiddellijk voorafgaande aan de dag waarop de dienstbetrekking naar het oordeel van het Landelijk instituut sociale verzekeringen redelijkerwijs had moeten worden opgezegd;
      b. het loon over ten hoogste de voor de werknemer geldende termijn van opzegging of de termijn van opzegging, die zou hebben gegolden als deze termijn was aangevangen op de op grond van onderdeel a door het Landelijk instituut sociale verzekeringen vastgestelde dag, met dien verstande dat de krachtens artikel 40 van de Faillissementswet ten aanzien van de werknemer geldende termijn, zowel in als buiten faillissement, niet wordt overschreden; 
      c. het vakantiegeld, de vakantiebijslag en de bedragen, die de werkgever in verband met de dienstbetrekking met de werknemer aan derden verschuldigd is, over ten hoogste het jaar onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip waarop de in onderdeel b bedoelde termijn eindigt."
    
    
    In artikel 67 van de WW wordt loon gedefinieerd als al hetgeen de werkgever in verband met de dienstbetrekking aan de werknemer verschuldigd is, met uitzondering van vakantiegeld en vakantiebijslag. 
    
    2.3 Standpunten van partijen
    
    Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu eiseres per 30 juli 2001 in dienst is getreden bij Gouwe Zorg, haar ontslagdatum bij NTN op deze datum moet worden gesteld. Het is niet aannemelijk dat eiseres deze twee dienstverbanden naast elkaar wilde verrichten. De werkbriefjes die eiseres heeft overgelegd, ter staving van haar stelling dat zij in de maand juli 2001 nachtdiensten heeft verricht en reiskosten heeft gemaakt die niet door NTN zijn uitbetaald, zijn niet ondertekend door de vestigingscoördinator van NTN, zodat niet aannemelijk is dat eiseres deze uren ook daadwerkelijk heeft verricht en deze kosten heeft gemaakt. 
    
    Namens eiseres is aangevoerd dat zij tot 22 augustus 2001, zijnde de datum van het faillissement van NTN, in dienst was van NTN. Op die datum is door de curator aan alle werknemers van het bedrijf collectief ontslag verleend. Het contract bij Gouwe Zorg betrof een 0-urencontract, dat eiseres is aangegaan naast het contract dat zij had bij NTN. In de zorg is het gebruikelijk om meerdere dienstverbanden naast elkaar aan te gaan. Eiseres heeft feitelijk tot 31 juli 2001 gewerkt bij NTN. In augustus 2001 heeft eiseres niet voor NTN gewerkt. In de maand juli 2001 heeft eiseres 57 uren gewerkt en reiskosten gemaakt, die niet door NTN zijn uitbetaald. De loonbetalingsverplichting van verweerder strekt zich ook over deze gewerkte uren en reiskosten uit. 
    
    
    
    2.4 Beoordeling
    
    Uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 10 september 1991 (gepubliceerd in RSV 1992/125) volgt dat in het kader van de toepassing van hoofdstuk IV van de WW als 'de dag van opzegging van de dienstbetrekking', als vermeld in artikel 64, onder a, dient te worden aangemerkt de dag waarop naar burgerlijk recht rechtsgeldig is opgezegd c.q. de schriftelijke mededeling van zodanige opzegging door de werknemer is ontvangen, dan wel, in gevallen van conversie, de dag waarop de eerdere (nietige) opzegging geacht moet worden effect te hebben verkregen. 
    
    Vast staat dat de curator de werknemers van NTN op 22 augustus 2001 schriftelijk van het collectieve ontslag op de hoogte heeft gesteld. Aldus geldt deze datum in beginsel als de datum waarop het ontslag is aangezegd in de zin van artikel 64, onder a, van de WW.  
    
    Verweerder heeft de ontslagdatum van eiseres evenwel vastgesteld op 30 juli 2001, zijnde de datum met ingang waarvan de dienstbetrekking naar zijn oordeel redelijkerwijs had moeten worden opgezegd. Uit de tekst van artikel 64, onder a, van de WW vloeit voort dat aan verweerder de bevoegdheid toekomt zelfstandig de datum van opzegging vast te stellen, indien de dienstbetrekking niet of op een later dan het daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komende moment is opgezegd. Gelet op de hiervoor vermelde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep doet een onnodig late opzegging zich eerst voor indien en zodra gesteld moet worden dat bij die opzegging partijen niet adequaat op een voorhanden situatie hebben gereageerd. Bij het vaststellen van de datum van opzegging dient alsdan uitgangspunt te zijn het moment waarop de dienstbetrekking, met inachtneming van de daarvoor geldende bepalingen, zou zijn opgezegd of geëindigd, indien alle partijen wel adequaat op de voorhanden situatie gereageerd zouden hebben. 
    
    Van een dergelijke situatie is naar het oordeel van de rechtbank echter geen sprake. Anders dan verweerder acht de rechtbank niet aannemelijk dat het dienstverband met NTN per 30 juli 2001 zou zijn geëindigd, wegens het per die datum in dienst treden van eiseres bij Gouwe Zorg. Immers, eiseres werkte bij NTN gemiddeld zes uren per week, terwijl het dienstverband bij Gouwe Zorg een 0-urencontract betrof, waarbij eiseres haar werkzaamheden op oproepbasis verrichte in de uren waarvoor zij naast haar dienstverband bij NTN nog beschikbaar was. Niet alleen heeft verweerder de stelling van eiseres dat het aangaan van meerdere (in urenomvang beperkte) dienstverbanden in de zorg gebruikelijk is, niet weersproken, gelet op de aard en omvang van de respectievelijke dienstbetrekkingen valt ook niet in te zien in welke zin eiseres naast haar dienstverband bij NTN niet tevens een ander dienstverband op oproepbasis zou kunnen aangaan bij Gouwe Zorg. Dit geldt te meer nu, hoewel eiseres eerst per 30 juli 2001 bij Gouwe Zorg in dienst is getreden, zij daar reeds per 19 juli 2001 heeft gewerkt op basis van een voorovereenkomst, zodat vast staat dat zij reeds vóór 30 juli 2001 gelijktijdig bij NTN en Gouwe Zorg werkzaam was. Aldus kan niet worden gezegd dat eiseres de schijn tegen had om deze twee dienstverbanden naast elkaar aan te gaan. Nu voorts vaststaat dat eiseres haar dienstverband bij NTN niet per 30 juli 2001 heeft opgezegd, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij op die datum reeds op de hoogte was van het aanstaande faillissement van NTN, kan verweerder niet gevolgd worden in zijn stelling dat aannemelijk te achten is dat eiseres mede gelet op haar leeftijd, voornemens was haar dienstbetrekking bij NTN per 30 juli 2001 te beëindigen.  
    
    Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, nu niet gesproken kan worden van een situatie waarin de betrokken partijen bij de opzegging van de dienstbetrekking niet adequaat op een voorhanden situatie hebben gereageerd, verweerder niet bevoegd was om een andere datum vast te stellen waarop naar zijn oordeel redelijkerwijs had moeten worden opgezegd, dan de datum waarop de mededeling van de opzegging aan eiseres is gedaan, zijnde 22 augustus 2001. Het bestreden besluit komt aldus voor vernietiging in aanmerking. 
    
    Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte niet is overgegaan tot uitbetaling van 57 gewerkte uren in juli 2001, alsmede van door haar gemaakte reiskosten in die periode. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt. 
    
    Bij de overname van de loonbetalingsverplichting als bedoeld in artikel 61 van de WW dient het te gaan om duidelijk aanwijsbare verplichtingen van de (voormalige) werkgever aan de (voormalige) werknemer, die niet aan gerede twijfel onderhevig zijn. In het licht van deze overnameverplichting komen aan verweerder alle rechten toe die ook aan de werkgever zouden toekomen, wanneer onduidelijkheid bestaat over het al dan niet bestaan van een dergelijke verplichting. Dit brengt mee dat, wanneer het bestaan van een bepaalde aanspraak door verweerder wordt betwist, de bewijslast van die aanspraak in beginsel op de werknemer rust. 
    
    Eiseres heeft zich ter adstructie van haar aanspraak op uitbetaling van achterstallig loon beroepen op de door haar ingevulde werkbriefjes over de bedoelde periode. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres hiermee aan de op haar rustende bewijslast voldaan, zodat - behoudens door verweerder te leveren tegenbewijs - in beginsel gesproken moet worden van geloofwaardige aanspraken. Dit tegenbewijs is door verweerder niet geleverd. De omstandigheid dat deze werkbriefjes niet zijn ondertekend door de vestigingscoördinator van NTN doet daaraan niet af, nu de werkbriefjes steeds zijn ondertekend door de cliënt, ter bevestiging van de juistheid van de in die briefjes gedane opgave van uren en kosten. Bovendien kan, gelet op de stelling van eiseres dat zij van haar werkgever nimmer een ondertekend exemplaar van de door haar ingeleverde werkbriefjes heeft ontvangen, welke stelling niet door verweerder is weersproken, de omstandigheid dat in de administratie van NTN geen ondertekende afschriften van die werkbriefjes zijn gevonden, bezwaarlijk aan eiseres worden tegengeworpen. Immers, tegen de achtergrond van deze bij NTN (kennelijk) gebruikelijke gang van zaken en aangenomen dat eiseres geen inzicht in de administratie en boekhouding had, noch op het bijhouden daarvan anderszins invloed heeft kunnen uitoefenen, behoort het risico van onregelmatigheden in de administratie van NTN in het onderhavige geval voor risico van verweerder te komen. 
    
    Derhalve is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich ten onrechte op het oordeel heeft gesteld dat de hier besproken aanspraak van eiseres te zeer aan twijfel onderhevig is om voor overneming in aanmerking te komen, maar dat daarentegen sprake is van een duidelijk aanwijsbare verplichting. Ook in dit opzicht treft het beroep van eiseres doel.
    
    Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet in rechte in stand kan blijven. Het beroep is gegrond. Gezien de door verweerder onjuist in acht genomen periode waarover hij de betalingsverplichtingen van de gefailleerde werknemer van eiseres dient over te nemen, is verweerder gehouden tot het maken van een geheel nieuwe berekening en de uitkomst daarvan in een nieuw besluit op bezwaar neer te leggen. In dat besluit zal verweerder ook de 57 uren die eiseres in juli 2001 heeft gewerkt en de reiskosten die zij daarvoor heeft gemaakt dienen te betrekken. 
    
    Nu verweerder in deze zin een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen, kan thans nog niet vastgesteld worden of en zo ja, welke, schade eiseres door het onrechtmatige bestreden besluit heeft geleden en/of lijdt. De betreffende, overigens niet nader gespecificeerde vordering van eiseres kan dan ook niet toegewezen worden. De rechtbank gaat ervan uit dat verweerder bij het nieuw te nemen besluit aandacht aan dit aspect zal geven. 
    
    
      De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 322,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
       3. Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep gegrond;
    
    vernietigt het bestreden besluit;
    
    bepaalt dat verweerder met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene een nieuw besluit op bezwaar neemt;
    
    bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 31,-- vergoedt;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 322,-- en wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E.F.C. Francken.
      De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. L.J.A. van Zwieten als griffier, uitgesproken in het openbaar op 13 januari 2004.
    
    
    De griffier: De rechter:
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
    
      Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002, 3500 DA  Utrecht.
      De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.