ECLI:NL:GHSHE:2000:AA8190, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-10-2000, C9700721/MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2000-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

type. T.B./JZ 
      rolnr. C9700721/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE ’s-HERTOGENBOSCH,
      vierde Kamer, van 26 oktober 2000,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [PRINCIPAAL APPELANT],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant in principaal appèl bij exploot van dagvaarding d.d. 19 juni 1997,
      geintimeerde in incidenteel appèl,
      procureur mr. J.H.M. Erkens;
    
    
    tegen
    
    
      De besloten vennootschap IDM LEASE MAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geintimeerde in principaal appèl bij gemeld exploot,
      appellante in incidenteel appèl,
      procureur mr. J.A.J.M. van Laake;
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te Maastricht gewezen vonnis d.d. 20 maart 1997 tussen principaal appellant - [principaal appelant] - als opposant en eiser in reconventie, en principaal geïntimeerde - IDM - als geopposeerde en verweerder in reconventie.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg (rolnr. 16926/1995)
    
    Het hof verwijst dienaangaande naar voormeld vonnis waarvan de inhoud aan partijen bekend is.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [principaal appelant] twee grieven aangevoerd en vervolgens geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot afwijzing van de vorderingen van IDM en tot toewijzing van de vorderingen van [principaal appelant].
    
    Bij memorie van antwoord heeft IDM de grieven bestreden.
    
    Daarnaast heeft IDM tegen het vonnis d.d. 20 maart 1997 en het verstekvonnis d.d. 12 oktober 1995 incidenteel appèl ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van beide voormelde vonnissen en tot veroordeling van [principaal appelant] tot betaling van een bedrag van F 7.599,33, vermeerderd met de overeengekomen rente van 1,5% per maand.  
    
    Bij memorie van antwoord in incidenteel appèl heeft [principaal appelant] de grief van IDM bestreden, waarna partijen over en weer nog een akte hebben genomen in incidenteel appèl.
    
    Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3.	De gronden van het hoger beroep
    
    in principaal appèl:
    
    Grief I van [principaal appelant] is gericht tegen de beslissing van de rechtbank in conventie waarin het beroep van [principaal appelant] op het opschortingsrecht wordt verworpen.
    
    Grief II van [principaal appelant] is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering.
    
    in incidenteel appèl:
    
    De grief van IDM richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat IDM in de verzetsprocedure niet mag opkomen tegen het oordeel van de rechtbank in het verstekvonnis van 12 oktober 1995 waarbij IDM deels in het ongelijk is gesteld, en dat IDM, indien zij tegen dat oordeel bezwaar heeft, daartoe hoger beroep had moeten instellen.
    
    4.	De beoordeling
    
    In principaal en incidenteel appèl:
    
    
      4.1. Tussen partijen staat het navolgende vast. 
      a. Bij huurovereenkomst d.d. 1 augustus 1991 heeft [principaal appelant] van DCS All-In Plan (verder te noemen DCS) te Utrecht een betaaltelefooncentrale, 2 gewone telefoons en een draadloze telefoon, serienrs F 384805 en S 64178, gehuurd voor F 150,- excl. BTW per maand.
      De overeenkomst werd aangegaan voor 60 maanden, ingaande 27 augustus 1991 en eindigend op 26 augustus 1996. Op de overeenkomst zijn van toepassing een aantal bepalingen die aan de ommezijde van het door [principaal appelant] ondertekende geschrift van de overeenkomst waren vermeld (productie 2 CvA in oppositie). 
      b. [principaal appelant] heeft blijkens de ingebruiknameverklaring (productie 2 CvD in in reconventie) de toestellen met voormelde serienummers op 27 augustus 1991 in ontvangst genomen. In genoemde verklaring is vermeld "Bij deze verklaren wij in goede staat en werkend te hebben ontvangen op 27 augustus 1991 1 AEG muurtoestel met serienummer(s) F 384805 S 64178". 
      c. DCS heeft blijkens de daarvan opgemaakte akte d.d. 27 augustus 1991 (productie 1 CvA in oppositie) de toestellen met voormelde serienummers alsmede alle rechten en vorderingen uit hoofde van voormelde huurover-een-komst overgedragen aan IDM tegen betaling van F 6.385,- door IDM aan DCS. De akte is bij exploot d.d. 17 november 1993 aan [principaal appelant] betekend (productie 3 CvA in oppositie).
      d. Bij een ongedateerde brief die DCS verzond aan [principaal appelant], werd aan [principaal appelant] medegedeeld dat de afwikkeling van de huurovereenkomst met ingang van 16 september 1991 was overgenomen door IDM, dat IDM haar administratie en incasso laat uitvoeren door Aetran Administratieve Dienstverlening BV te Amsterdam (Aetran) en dat het bestaande overeenkomstnummer wordt gewijzigd in een ander nummer, en werd [principaal appelant] verzocht de betalingen na ontvangst van de huurfactuur van Aetran op de door deze aangegeven wijze te voldoen (productie 1 CvR in oppositie).
      e. [principaal appelant] heeft in de periode 1 november 1991 tot 1 december 1994 een bedrag van F 5.391,86 terzake van huur betaald (CvA in oppositie punt 10 en CvR in oppositie pag. 2, derde alinea).
      f. Ingevolge art. 19 van de op de huurovereenkomst toepasselijke bepalingen blijft de verhuurder DCS zelf verantwoordelijk voor de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst en heeft de huurder [principaal appelant] er 
      - onder meer - in toegestemd dat hij, nadat door derden of door de verhuurder aan hem kennis is gegeven van de overdracht van de rechten van de verhuurder uit deze overeenkomst aan een derde, alle betalingen zal verrich-ten aan derden zonder verrekening, aftrek of compensatie en zonder gebruikmaking van enig verweer dat hij mocht hebben jegens verhuurder.
    
    
    in principaal appèl
    
    4.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 29 augustus 1995 vordert IDM ontbondenverklaring van voormelde huurover-eenkomst en - onder meer - betaling van de nog niet voldane huurtermijnen met rente en kosten, stellend dat [principaal appelant] in gebreke is gebleven met betaling van een aanzienlijk aantal huurtermijnen ondanks aanmaningen en ingebrekestellingen en dat de huurovereenkomst ingevolge art. 15 van de daarop toepasselijke bepalingen is geëindigd.  
    
    4.3. Bij verstekvonnis d.d. 12 oktober 1995 verklaart de rechtbank de huurovereenkomst ontbonden en veroordeelt de rechtbank [principaal appelant] tot betaling van een bedrag van F 5.294,97 en rente alsmede in de proceskosten.
    
    4.4. [principaal appelant] is van dit vonnis in verzet gekomen en vordert enerzijds - in conventie - ontheven te worden van voormelde veroordelingen en afwijzing van de vorderingen van IDM en anderzijds - in reconventie - de huurovereen-komst ontbonden te verklaren per 1 november 1991, althans per een door de rechter te bepalen datum, en - na verminde--ring van eis bij conclusie van repliek in reconventie - IDM te veroordelen tot betaling van een bedrag van F 5.391,86, vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    4.5. In het beroepen vonnis d.d. 20 maart 1997 heeft de rechtbank de vorderingen van [principaal appelant] in reconventie afgewezen, omdat volgens de rechtbank de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst door [principaal appelant] uitslui-tend kan worden ingesteld tegen DCS.
    
    
      4.6. In grief II komt [principaal appelant] op tegen dit oordeel.
      4.7. [principaal appelant] gaat er blijkens zijn toelichting op de grieven vanuit dat IDM de huurovereenkomst van DCS heeft overgenomen.
      4.7.1. Dat uitgangspunt is onjuist. Uit niets blijkt dat IDM en DCS de bedoeling hebben gehad dat IDM de positie van contractspartij tegenover [principaal appelant] van DCS zou overnemen.
      Voorzover [principaal appelant] de ongedateerde brief die DCS aan [principaal appelant] verzond, aldus heeft opgevat dat IDM de huurover-eenkomst van DCS heeft overgenomen en voortaan als verhuurder van de verhuurde toestellen zou optreden, is die opvatting onjuist, omdat zulks niet uit die brief blijkt en hij IDM bovendien niet aan de inhoud van die brief kan houden, aangezien deze niet (mede) namens IDM aan hem is toegezonden. 
      DCS was en bleef de contractspartij van [principaal appelant], zoals ook volgt uit bovenvermeld art. 19 van de huurovereen-komst. [principaal appelant] had de vordering tot ontbinding dus dienen in te stellen tegen DCS. Het oordeel van de rechtbank is juist.
      4.7.2. Ook al diende [principaal appelant] de vordering tot ontbinding in te stellen tegen DCS, dat neemt evenwel niet weg, dat een eventuele ontbinding van de huurovereenkomst met DCS gevolgen kan hebben voor de betalingsverplichting van [principaal appelant] jegens IDM, nu IDM haar recht om betaling te vorderen ontleent aan bedoelde huurovereenkomst en van DCS heeft overgedragen gekregen.
      Nu echter niet is gesteld of gebleken dat de huurovereen-komst tussen DCS en [principaal appelant] is ontbonden, blijft [principaal appelant] de huurtermijnen verschuldigd, zodat aan [principaal appelant] niet het recht toekomt het bedrag van de reeds door IDM over de periode 1 november 1991 tot 1 december 1994 ontvangen huurtermijnen van IDM te vorderen. 
      4.7.3. De rechtbank heeft in reconventie de vordering tot ontbinding en de vordering tot betaling van het bedrag van F 5.391,86 dus terecht afgewezen.
      Grief II van [principaal appelant] faalt dan ook.
    
    
    4.8. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat [principaal appelant] zich in conventie niet kan beroepen op opschorting van zijn betalingsverplichting terzake van de door hem nog niet betaalde huurtermijnen.
    
    
      4.9. [principaal appelant] stelt dat hij niet het huurgenot heeft gehad van de toestellen nu de gehuurde installatie niet werkte en DCS en IDM ondanks herhaalde sommaties niet aan haar reparatieverplichting en haar verplichting het huurgenot te verschaffen hebben voldaan, en dat hij daarom de nakoming van zijn betalingsverplichting sedert eind 1994 heeft opgeschort. 
      4.9.1. Als uitgangspunt geldt dat, nu niet is gesteld of gebleken dat de huurovereenkomst tussen DCS en [principaal appelant] is ontbonden, [principaal appelant] de nog te betalen huurtermijnen in beginsel verschuldigd is.
      4.9.2. Zoals bovenvermeld, kan niet worden aangenomen dat IDM de verhuurder is geworden van de onderhavige toestel-len. Voorzover [principaal appelant] zich erop beroept dat IDM haar onder 4.9. vermelde verplichtingen niet is nagekomen, verwerpt het hof zijn beroep op het opschortingsrecht, aangezien IDM niet de positie van contractspartij van DCS heeft overgenomen en dus niet tot herstel en het verschaf-fen van huurgenot verplicht was. Het bewijsaanbod dat IDM vanaf 1 november 1991 ernstige wanprestatie heeft gepleegd (zie verzetdagvaarding pag. 3 eerste alinea) is dan ook niet terzake dienend en wordt gepasseerd.
      4.9.3. Voorzover [principaal appelant] zich erop beroept dat DCS haar genoemde verplichtingen niet is nagekomen, moet worden aangenomen dat [principaal appelant] zich tegenover IDM (de nieuwe schuldeiser) beroept op een ontbindingsgrond, nu de stelling van [principaal appelant] blijkens zijn vordering tot ontbin-ding in reconventie impliceert dat hij uit dien hoofde bevoegd is de met DCS gesloten overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden.
      Indien DCS haar verplichtingen jegens [principaal appelant] niet is nagekomen en [principaal appelant] op die grond een opschortingsrecht zou hebben kunnen doen gelden jegens DCS in verband met de gestelde ontbindingsgrond, zou aan [principaal appelant] dat opschor-tingsrecht ook toekomen jegens IDM. Ingevolge art. 6:145 BW dat ook het voor 1 januari 1992 geldende recht weergeeft, laat overgang van een vordering de verweermid-delen van de schuldenaar immers onverlet en blijkens art. 6: 149, lid 2 BW kan de schuldenaar, zelfs na verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding die [principaal appelant] in casu had dienen in te stellen tegen zijn contractuele weder-partij DCS, een beroep doen op de ontbindingsgrond ter afwering van de vordering van de nieuwe schuldeiser, in casu IDM. Art. 6:149, lid 2 BW is van toepassing, nu deze bepaling vanaf 1 januari 1992 ook geldt voor een ontbin-ding die op dat tijdstip nog niet had plaatsgevonden.
      [principaal appelant] heeft echter ingevolge art. 19 van de huurover-een-komst toegezegd dat hij alle betalingen aan derden zal verrichten zonder gebruikmaking van enig verweer dat hij mocht hebben jegens de verhuurder. Het beroep van [principaal appelant] op de ontbindingsgrond is aan te merken als het gebruik-ma-ken van een dergelijk verweer. Nu [principaal appelant] ingevolge genoemd artikel 19 die ontbindingsgrond niet aan IDM kan tegenwerpen, kan [principaal appelant] zich daarop jegens IDM niet beroepen en komt hem dus ook geen bevoegdheid toe zijn verbintenis tot betaling aan IDM met het oog daarop op te schorten.
      4.9.4. Het bewijsaanbod van [principaal appelant] dat ook DCS na sommatie in gebreke is gebleven de gehuurde installatie te herstellen (toelichting grief I), is daarom eveneens niet terzake dienend en wordt gepasseerd. 
    
    
    
      4.10. Nu het beroep van [principaal appelant] op een opschortingsrecht  voorts niet strekt tot uitstel van betaling met het oog op een eventuele verrekening van de vordering van IDM met een tegenvordering van [principaal appelant] tot schadevergoeding jegens DCS, kan een onderzoek naar de vraag of aan [principaal appelant] met het oog daarop een opschortingsrecht jegens DCS en daarmee jegens IDM toekomt, achterwege blijven.
      4.10.1. Ten overvloede overweegt het hof nog dat, nu de huurperiode waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, inmiddels is verstreken, een uitstel van betaling van de huurtermijnen door [principaal appelant] met het oog op het feit dat DCS haar verplichtingen jegens [principaal appelant] gedurende die periode alsnog nakomt, geen zin heeft. Voorzover DCS die verplichtingen in genoemde periode niet zou zijn nagekomen, is nakoming onmogelijk geworden, nu die periode is verstreken. [principaal appelant] heeft overigens ook niet te kennen gegeven alsnog nakoming te wensen (HR 23 september 1994, NJ 1995, 26).
      Grief I van [principaal appelant] faalt dus.
    
    
    4.11. Nu beide grieven falen, dient het beroepen vonnis te worden bekrachtigd en dient [principaal appelant] te worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
    
    in incidenteel appèl:
    
    4.12. In haar beroep tegen het vonnis d.d. 20 maart 1997 stelt IDM dat de verzetsprocedure geldt als een voortzet-ting van de oorspronkelijke procedure. 
    
    4.13. Het hof begrijpt het standpunt van IDM aldus dat, indien de veroordeelde gedaagde verzet heeft ingesteld tegen het veroordelend verstekvonnis, de oorspronkelijk eiser in die verzetsprocedure gerechtigd is zijn bezwaren naar voren te brengen tegen dat vonnis voorzover daarin zijn vordering deels is afgewezen, en hij daartoe niet het rechtsmiddel van hoger beroep behoeft te gebruiken.
    
    
      4.14. Dit standpunt van IDM is onjuist.
      4.14.1. Indien een partij bezwaren heeft tegen het gewezen vonnis, geldt als regel dat ingevolge art. 332 Rv. de betrokken partij in hoger beroep kan komen, en geldt als uitzondering op die regel dat tegen veroorde-lingen bij verstek geen hoger beroep, maar verzet dient te worden ingesteld, met dien verstande dat indien de oorspronkelijk eiser in hoger beroep is gekomen, de bij verstek veroordeelde gedaagde zijn bezwaren tegen het vonnis ook in dat hoger beroep kan doen gelden (art. 335, lid 1 jo 81 Rv).
      Uit dit stelsel vloeit voort dat, indien de bij verstek veroordeelde gedaagde verzet heeft ingesteld tegen het veroordelend vonnis, de oorspronkelijk eiser zijn bezwaren tegen het vonnis niet in die verzetsprocedure kan doen gelden, maar daartoe gebruik moet maken van het hem ten dienste staande rechtsmiddel van hoger beroep, waarna de bij verstek veroordeelde gedaagde zijn bezwaren tegen dat vonnis in hoger beroep kan doen gelden. De zaak wordt daarmee in zijn geheel in hoger beroep behandeld en de veroordeelde gedaagde verliest daardoor zijn belang bij voortzetting van de verzetsprocedure.
      4.14.2. De rechtbank heeft de bezwaren van IDM tegen het verstekvonnis daarom terecht niet in de verzetsprocedure in behandeling genomen. De grief faalt dus inzoverre.
    
    
    
      4.15. Voorzover de grief er tevens toe strekt te betogen dat de rechtbank in het verstekvonnis d.d. 12 oktober 1995 een kennelijke vergissing heeft begaan door een betaling twee keer in mindering te brengen op het door IDM gevorderde bedrag en dat de rechtbank in het vonnis op het verzet d.d. 20 maart 1997 dit ten onrechte niet als kennelijke schrijffout heeft aangemerkt en als zodanig heeft hersteld, faalt de grief ook.
      4.15.1. Het feit dat de rechtbank in het verstekvonnis d.d. 12 oktober 1995 de bedragen F 5.319,67 en F 1.939,75, totaal F 7.259,42, in mindering bracht op de vordering van IDM vormt niet een kennelijke vergissing, maar berust op de stellingen van IDM in de inleidende dagvaarding d.d. 29 augustus 1995 dat [principaal appelant] tot op heden, 29 augustus 1995, aan huur een bedrag heeft betaald van F 5.319,67 en na aanmaning bij IDM’s incasso-intermediair heeft voldaan F 1.939,75, en vormt dus een beslissing die niet als een kennelijke vergissing kan worden aangemerkt.
    
    
    
      4.16. In haar beroep tegen het verstekvonnis d.d. 12 oktober 1995 kan IDM niet worden ontvangen, aangezien de beroepstermijn is verstreken. 
      4.16.1. Art. 339, lid 1 Rv en de daarop gebaseerde rechtspraak voorziet niet in de mogelijkheid dat IDM in het kader van het hoger beroep dat [principaal appelant] tegen het op het verzet gewezen vonnis d.d. 20 maart 1997 heeft ingesteld in incidenteel appèl komt van het verstekvonnis d.d. 12 oktober 1995.
    
    
    4.17. Als de in het ongelijk gestelde partij dient IDM te worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in principaal appèl;
    
    bekrachtigt het in conventie en in reconventie gewezen vonnis d.d. 20 maart 1997, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [principaal appelant] in de kosten van dit geding in hoger beroep aan de zijde van IDM gevallen en tot op heden bepaald op F 440,- wegens griffierechten en F 1.200,- wegens salaris van de procureur;
    
    in incidenteel appèl:
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 20 maart 1997, waarvan beroep;
    
    verklaart IDM niet ontvankelijk in haar beroep tegen het vonnis d.d. 12 oktober 1995;
    
    veroordeelt IDM in de kosten van dit geding in hoger beroep aan de zijde van [principaal appelant] gevallen en tot op heden bepaald op F 900,- wegens salaris van de procureur.
    
    Aldus gewezen door de mrs. Bod, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 26 oktober 2000.