ECLI:NL:GHSHE:2011:BP2473, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-01-2011, HD 200.043.096 en HD 200.043.134
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huurrecht.
        1. Rekening houden met gebreken in huurprijswijzigingsprocedure sluit latere vordering ex 7:207BW niet uit;
        2. Geen grond voor wettelijke handelsrente over teruggevorderde ex 7:207BW te verminderen huurprijs.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummers HD 200.043.096 en HD 200.043.134
    
    arrest van de zevende kamer van 25 januari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. [A.],
      wonende te [woonplaats] (België), en
      2. [B.],
      wonend te [woonplaats], 
      appellanten,
      hierna te noemen: [A.] c.s.
      advocaat: mr. J.D.E. van den Heuvel,
    
    
    tegen:
    
    
      [C.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [C.],	
      advocaat: mr. W.C.M. Coenen,
    
    
    op het bij (twee afzonderlijke) exploten van dagvaarding van 9 september 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnissen van 10 juni 2009 en 8 juli 2009 tussen [A.] c.s. als gedaagden en [C.] als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 278045 CV EXPL 08-32) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 10 juni 2009 en naar voormeld, met toepassing van artikel 32 Rv gewezen, aanvullende vonnis van 8 juli 2009, alsmede naar het tussenvonnis van 28 januari 2009.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    In de zaak HD 200.043.096 (betreffende het vonnis van 10 juni 2009)
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven hebben [A.] c.s., onder overlegging van een productie, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 10 juni 2009 en, kort gezegd, tot:
      1. alsnog afwijzing van de vordering van [C.];
      2. veroordeling van [C.] tot terugbetaling van het bedrag van € 33.310,19 dat ter uitvoering van het beroepen vonnis werd voldaan;
      3. voor het geval het tussen partijen gewezen vonnis van 8 juli 2009 in de sleutel van artikel 31 Rv moet worden geplaatst, veroordeling van [C.] tot terugbetaling van het bedrag van € 8.275,78 dat ter uitvoering van dit vonnis (d.d. 8 juli 2009) werd voldaan; en
      4. veroordeling van [C.] in de proceskosten;
      een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord, met zeven producties, heeft [C.] de grieven bestreden.
     
    2.3. [C.] heeft nog een akte genomen, inhoudende deponering ter griffie van twee sets met foto’s. 
    
    2.4. Vervolgens hebben [A.] c.s. nog een akte, met productie, genomen, gevolgd door een antwoordakte, met producties, aan de zijde van [C.].
    
    In de zaak HD 200.043.134 (betreffende het aanvullende vonnis van 8 juli 2009)
    
    
      2.5. Bij memorie van grieven hebben [A.] c.s., onder overlegging van twee producties, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 8 juli 2009 en, kort gezegd, tot:
      1. alsnog afwijzing van het verzoek van [C.] tot aanvulling van het vonnis d.d. 10 juni 2009;
      2. veroordeling van [C.] tot terugbetaling van het bedrag van € 8.275,78 dat ter uitvoering van dit vonnis werd voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 5 augustus 2009 tot de dag van betaling;
      3. veroordeling van [C.] in de kosten van beide instanties;
      een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    2.6. Bij memorie van antwoord, tevens houdende wijziging van de eis (voorwaardelijk), heeft [C.] de grieven bestreden. Voorwaardelijk, voor het geval de gevorderde wettelijke handelsrente (ex artikel 6:119a BW) niet voor toewijzing in aanmerking komt, wijzigt [C.] haar eis in dier voege dat zij dan de normale wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) vordert, vanaf 20 augustus 2004 tot de dag van betaling.
    
    2.7. [A.] c.s. respectievelijk [C.] hebben daarna nog een akte met productie en een antwoordakte met producties genomen.
    
    2.8. Partijen hebben in beide zaken uitspraak gevraagd. [C.] heeft daartoe in beide zaken haar procesdossier overgelegd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de beide memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    In beide zaken:
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [C.] huurt met ingang van 1 januari 1990 van (de rechtsvoorganger van) [A.] c.s. de bedrijfsruimte gelegen aan de [bedrijfsadres 1.] en [bedrijfsadres 2.] te [vestigingsplaats], bestaande uit een winkelruimte op de begane grond inclusief interieur, kelder, binnenplaats, keuken met achterhuis, bestaande uit de begane grond, eerste en tweede verdieping en zolder, met gebruik van toilet, zij-ingang en gang. [C.] exploiteert in het gehuurde een damesmodezaak. Het hiervoor bedoelde ‘achterhuis’ is volgens het huurcontract bestemd om te worden gebruikt als magazijn.
    
    4.1.2. [A.] c.s. hebben op grond van het toenmalige artikel 7A:1632a BW (thans artikel 7:303 BW) op 11 oktober 2000 een procedure tot wijziging van de huurprijs van het gehuurde aanhangig gemaakt. Deze procedure is uitgemond in een vonnis van de kantonrechter te Maastricht d.d. 28 januari 2004 waarin de huurprijs met ingang van 11 oktober 2000 is vastgesteld op € 49.631,57 per jaar (€ 547,10 per m2 op jaarbasis), zulks conform het advies van de bedrijfshuuradviescommissie (Bhac) d.d. 29 juli 2003. Na door [C.] ingesteld hoger beroep werd genoemd vonnis door dit hof bekrachtigd bij arrest van 20 december 2005. [C.] verweerde zich tegen de gevorderde huurprijsverhoging met onder meer een beroep op de slechte staat (van onderhoud) van de ruimten in het achterhuis. In beide uitspraken werd onder meer overwogen, kort gezegd, dat de geringe functionaliteit van de ruimten in het achterhuis (in verband met de staat van onderhoud daarvan) door de Bhac in voldoende mate tot uitdrukking was gebracht in de lage wegingspercentages die zij aan de ruimten toekende. 
    
    
      4.1.3. Op vordering (d.d. 20 augustus 2004) van [C.] heeft de kantonrechter te Maastricht bij vonnis van 14 december 2005 [A.] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot, kort gezegd, het uitvoeren van bouwkundige en andere werkzaamheden (zoals in het vonnis nader aangeduid), teneinde het achterhuis ten minste geschikt te maken voor normaal en veilig gebruik als magazijn en keuken, met inbegrip van een toiletfunctie, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag, tot een maximum van 
      € 15.000,--. De vordering van [C.] om haar te machtigen tot inhouding van een bedrag op de maandelijks verschuldigde huurprijs, werd bij genoemd vonnis afgewezen.
    
    
    4.1.4. Stellende dat [A.] c.s. hebben nagelaten te voldoen aan voormelde veroordeling, heeft [C.] bij exploot van 9 mei 2006 aanspraak gemaakt op betaling van het maximum bedrag aan verbeurde dwangsommen van € 15.000,-- en daarbij executiemaatregelen aangezegd. [A.] c.s. hebben vervolgens bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht in kort geding onder meer een executieverbod gevorderd, die de vorderingen van [A.] c.s. bij vonnis van 15 juni 2006 afwees. Het door [A.] c.s. ingestelde hoger beroep tegen dit vonnis werd door dit hof afgewezen bij arrest van 6 maart 2007.
    
    
      4.1.5. Aanvoerende dat [A.] c.s. na het vonnis van 14 december 2005 steeds zijn blijven tekortschieten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst en van dat vonnis, heeft [C.] hen bij inleidende dagvaarding d.d. 20 december 2007 in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd:
      (1)  [A.] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 26.249,37 (inclusief € 2.282,58 btw), te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 20 augustus 2004 althans vanaf 25 juli 2007, als zijnde het totaal van de huurprijs die wegens het gemis van huurgenot gedurende de periode van 20 augustus 2004 (de datum van dagvaarding in eerste aanleg) tot en met december 2007 onverschuldigd werd betaald; en
      (2)  voor recht te verklaren dat [C.] vanaf 1 januari 2008 gerechtigd is maandelijks een bedrag van € 714,81 (inclusief btw, en ingaande 1 januari 2008 te vermeerderen met de jaarlijkse indexeringen) in te houden op de vanaf 1 januari 2008 verschijnende huurtermijnen, totdat de ruimten in het achterhuis weer functioneel, bruikbaar en toegankelijk zijn.
      [A.] c.s. hebben verweer gevoerd, onder meer inhoudende, kort samengevat, dat bij de vaststelling van de huurprijs van het gehuurde al in voldoende mate rekening is gehouden met de beperkte functionaliteit van het achterhuis, alsmede dat de afwijzing bij vonnis van 14 december 2005 van de gevorderde machtiging tot huurinhouding in de weg staat aan toewijzing van de nu gevorderde verklaring voor recht.
    
    
    4.1.6. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 28 januari 2009 een comparitie van partijen, tevens descente, ter plaatse van het gehuurde gelast, en bij eindvonnis d.d. 10 juni 2009  waarvan beroep (a) [A.] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van  € 5.613,76 per jaar, te vermeerderen met de jaarlijkse indexering, zulks over de periode vanaf 20 augustus 2004 tot en met 31 december 2007 (met ingang van 1 mei 2006 nog te vermeerderen met btw), en (b) voor recht verklaard dat [C.] met ingang van 1 januari 2008 gerechtigd is maandelijks een bedrag van € 547,17 exclusief btw, vermeerderd met de indexering, in te houden op de vanaf 1 januari 2008 verschijnende huurtermijnen, totdat de gehuurde ruimten in het achterhuis wederom als zodanig bruikbaar zijn. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen. [A.] c.s. werden veroordeeld in de proceskosten. 
    
    4.1.7. Aangezien de kantonrechter naliet om tegelijkertijd te beslissen op de vordering van [C.] tot veroordeling van [A.] c.s. tot betaling van de wettelijke handelsrente over de onverschuldigd betaalde huur, heeft de kantonrechter bij vonnis van 8 juli 2009 de in rov. 4.1.6 sub (a) vermelde veroordeling op verzoek van [C.] aangevuld (ex artikel 32 Rv) met: ‘en vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 20 augustus 2004 tot de dag van algehele voldoening’. 
    
    4.1.8. [A.] c.s. hebben tijdig hoger beroep ingesteld van de beroepen vonnissen.
    
    Bespreking van de grieven tegen het vonnis van 10 juni 2009.
    
    
      4.2. Grief 1 houdt in:
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat de BHAC in het door haar uitgebrachte rapport van 29 juni 2003 [hof: bedoeld zal zijn 29 juli 2003] geen rekening gehouden heeft met de omstandigheid dat de ruimten in het achterhuis geen enkele functionaliteit zouden hebben en dat de bezwaren van [C.] tegen de inhoud van dit rapport gegrond zijn. 	
      [A.] c.s. voeren aan dat in beide in rov. 4.1.2 vermelde uitspraken werd overwogen dat de Bhac bij haar huurprijswaardering in voldoende mate rekening heeft gehouden met de ontbrekende of geringe functionaliteit van de betreffende ruimten. Daaromtrent is dus reeds een partijen bindende en onaantastbare beslissing genomen. Het gezag van dit gewijsde staat in de weg aan de herbeoordeling die de kantonrechter in dit opzicht heeft verricht in het beroepen vonnis, aldus [A.] c.s. Zij menen dat [C.] niet ontvankelijk verklaard moet worden in haar vordering tot huurprijsvermindering wegens aanwezigheid van gebreken, omdat die gebreken al in de huurprijs zijn verdisconteerd bij de rechterlijke huurprijsvaststelling. 
    
    
    4.2.1. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    
      4.2.2. Het hof heeft in zijn in rov. 4.1.2 genoemde arrest onder meer overwogen:
      	(…)
      4.2.4.  Uit de voormelde wegingpercentages van de BHAC en de overweging van de BHAC dat de achtergelegen ruimten vanwege de staat van onderhoud nauwelijks functioneel zijn, leidt het hof af dat de BHAC de bezwaren van [C.] deelt. (…).
      4.2.5. (…) Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat de BHAC in haar advies de geringe functionaliteit van de verschillende ruimten in voldoende mate tot uitdrukking heeft gebracht in de lage wegingspercentages die zij aan de betreffende ruimten heeft toegekend. (…) Terecht heeft de kantonrechter daarbij tevens overwogen dat voor [C.] andere wegen open staan om een (op onderdelen) gebrekkige onderhoudstoestand van het pand ter discussie te stellen. Met de door haar inmiddels aanhangig gemaakte procedure tot herstel van de gebreken [hof: dit is de procedure die is uitgemond in het vonnis van 14 december 2005] heeft [C.] hieraan reeds uitvoering gegeven. (…)
    
    
    
      4.2.3. Het hof verwerpt het standpunt van [A.] c.s. dat over de thans aan de orde zijnde vordering tot huurprijsvermindering al eerder in twee instanties, in de in rov. 4.1.2 genoemde procedure tot huurprijsvaststelling, werd geprocedeerd en beslist, en dat hetgeen in die beslissing werd overwogen met betrekking tot de staat van onderhoud als vaststaand en bindend moet worden aangenomen op grond van het gezag van gewijsde dat aan die beslissing is verbonden. De kantonrechter en het hof hebben in die procedure (ex artikel 7A:1632a BW (oud), thans artikel 7:303 BW) immers niet een door [C.] ingestelde vordering tot tijdelijke huurprijsvermindering wegens aanwezigheid van gebreken beoordeeld, maar uitsluitend de door [A.] c.s. gevorderde herziening van de huurprijs, zulks aan de hand van de objectieve wettelijke maatstaf, zijnde ‘de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse’, derhalve op basis van de wettelijke methode van vergelijking met vergelijkbare panden, en daarbij mede rekening gehouden met (verschillen in) de mate van functionaliteit van de niet-primaire ruimten, uitgedrukt in een percentage van de nuttige vloeroppervlakte, waarbij ook de staat van onderhoud is betrokken doordat de in slechte staat verkerende ruimten lager zijn gewaardeerd dan vergelijkbare ruimten in de vergelijkingspanden. De vraag of, binnen dat raam, de geringe functionaliteit van de ruimten in het achterhuis (in verband met de slechte staat van onderhoud daarvan) een rol kon spelen via de vergelijkingsmethode die is toegepast, is een geheel andere dan de vraag of er sprake is van (onderhouds)gebreken (in de zin van artikel  7:204 lid 2 BW) die [A.] c.s. behoren te verhelpen (artikel 7:206 BW) en/of die [C.] aanspraak geven op huurprijsvermindering zolang die gebreken niet zijn verholpen (artikel 7:207 BW). Het hof gaf dit in eerdergenoemd arrest van 20 december 2005 al aan, zo blijkt uit het hierboven in rov. 4.2.2 weergegeven citaat.  Indien [A.] c.s. hun verplichting tot herstel van gebreken niet nakomen, kan [C.] nakoming daarvan vorderen (hetgeen is beslist bij het in kracht van gewijsde gegane vonnis van 14 december 2005) en daarnaast ook toepassing geven aan artikel 7:207 BW (welke vordering is toegewezen in het beroepen vonnis). Anders dan [A.] c.s. verdedigen, is laatstbedoelde vordering geenszins uitgesloten omdat de gebrekkige staat van de ruimten in het achterhuis reeds verdisconteerd zou zijn in de vanaf 11 oktober 2000 gewijzigde huurprijs. De Bhac en, in haar voetspoor, de kantonrechter en het hof hebben met de gebreken geen rekening gehouden bij de vaststelling van (de hoogte van) de huurprijs, in de zin dat een correctie of aftrek is toegepast, maar wel (en uitsluitend) bij de berekening van de functionele vloeroppervlakte van de betreffende ruimten.
      De conclusie is dat grief 1 faalt.
    
    
    
      4.3. Grief 2 houdt in:
       ten onrechte oordeelt de kantonrechter dat vanaf 20 augustus 2004 aan de betreffende ruimten in het achterhuis een lagere huurwaarde kan worden toegekend.
      In de toelichting bij deze grief merken [A.] c.s. op dat [C.] eerst bij brief van 16 juli 2007 gewezen heeft op de gebreken en aanspraak heeft gemaakt op huurprijsvermindering. Hun primaire standpunt is dat de gevorderde huurprijsvermindering derhalve pas kan ingaan op 16 juli 2007. Subsidiair voeren [A.] c.s. aan dat de huurvermindering slechts kan ingaan op een tijdstip na 20 december 2005 (de datum van de uitspraak van het hof inzake de huurprijsherziening). Voorts betogen zij aan dat, wil men de door kantonrechter en hof vastgestelde huurprijs verminderen, er sprake moet zijn van een verslechtering van de functionaliteit van de ruimten in het achterhuis sedert het arrest van het hof van 20 december 2005. Volgens [A.] c.s. is sedertdien de functionaliteit alleen maar toegenomen, en na de descente d.d. 23 april 2009 is het achterhuis volledig gerenoveerd. De door [A.] c.s. te verrichten werkzaamheden zijn medio oktober 2009 opgeleverd, zodat sedert 1 oktober 2009 sowieso geen recht meer bestaat op huurprijsvermindering, aldus [A.] c.s.
    
    
    4.3.1. Het hof oordeelt deze grief ongegrond en overweegt daartoe als volgt. 
    
    4.3.2. In dit geding staat vast dat er sprake was van ernstige gebreken in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, die het huurgenot van de keuken en van de overige ruimten in het achterhuis in substantiële mate aantastten. Bij vonnis van 14 december 2005 werden [A.] c.s. veroordeeld tot opheffing van deze gebreken. De procedure die tot dit vonnis heeft geleid is aangevangen bij dagvaarding d.d. 20 augustus 2004. [C.] heeft derhalve in ieder geval op laatstgenoemde datum al behoorlijk kennis gegeven van de gebreken, zodat de kantonrechter terecht de ingangsdatum van de huurprijsvermindering heeft bepaald op 20 augustus 2004, zulks overeenkomstig de vordering van [C.].
    
    
      4.3.3. De volgende vraag die moet worden beantwoord is tot welk moment de toegewezen huurprijsvermindering kan voortduren, ofwel op welk tijdstip de gebreken zijn verholpen. 
      Buiten discussie is dat de door [A.] c.s. verrichte werkzaamheden medio oktober of in november 2009 gereed kwamen, althans voor zover het de kozijnen, vloeren, plafonds en andere constructieve delen in het achterhuis betreft, met dien verstande dat het pleisterwerk op de wanden van het achterhuis nog tot medio december 2009 heeft geduurd. Volgens [C.] waren de ruimten toen weliswaar constructief veilig en betreedbaar, maar de vochtproblematiek was op dat moment nog niet verholpen en deze is nog onverminderd aanwezig, zodat [C.] de ruimten nog steeds niet kan benutten voor opslag van kleding zonder deze te voorzien van beschermhoezen. Het hof kan derhalve vaststellen dat de toegewezen huurprijsvermindering in ieder geval kon voortduren (vanaf 20 augustus 2004) tot en met oktober 2009.
    
    
    4.3.4. Dan resteert de vraag of (1) de vochtoverlast nog niet adequaat is verholpen en het genot van het gehuurde gedurende de huurperiode vanaf 1 november 2009 daardoor nog steeds wordt verminderd, en (2) of die vermindering zodanig substantieel is dat een huurprijsvermindering van € 547,15 per maand, te vermeerderen met btw en indexeringen vanaf 1 januari 2008, nog steeds is aan te merken als evenredig en gerechtvaardigd. [C.] voert aan dat zij in dit opzicht een voorbehoud heeft gemaakt bij de oplevering van de werkzaamheden. In haar opdracht heeft ing. [D.] eind oktober 2009 een onderzoek met vochtmetingen verricht, waarvan een rapport d.d. 17 november 2009 is opgemaakt. Daaruit blijkt volgens [C.] dat, kort gezegd, de oorzaak van de vochtproblematiek (doorslaand vocht uit muren en vloeren/fundering, in het bijzonder op de begane grond bouwlaag, terwijl continu ventilatie niet mogelijk is) nog niet door de juiste maatregelen was weggenomen of verminderd. Volgens [C.] zijn slechts cosmetische voorzieningen aangebracht. Blijkens de controle-inspectie door ing. [D.] d.d. 24 februari 2010 (rapport d.d. 27 februari 2010) was er op dat moment geen verbetering opgetreden, aldus [C.]. [A.] c.s. stellen daartegenover dat deze controlemeting veel te snel is verricht na de afronding van het pleisterwerk medio december 2009, dus op een moment dat nog bouwvocht aanwezig was. Volgens [A.] c.s. behoort de vochtoverlast tot het verleden, getuige de actuelere rapportage d.d. 11 juni 2010 van de door hen ingeschakelde deskundige BEDI Vochttechniek. Deze deskundige stelt dat alle door hem (op 8 juni 2010) gemeten waarden, behoudens in één wand, beneden de -zeker voor een dergelijk oud pand- gangbare waarden liggen. Daarop heeft [C.] weer een tegenrapport, inclusief meetrapport, d.d. 7 juli 2010 van ing. [D.] in het geding gebracht, alsmede een brief van BEDI d.d. 25 juni 2010 die volgens [C.] de rapportage van 11 juni 2010 weer tegenspreekt.
    
    4.3.5. Naar het oordeel van het hof heeft [C.] haar stelling dat de vochtoverlast nog steeds het huurgenot zodanig aantast dat de ruimten in het achterhuis niet (althans niet zonder het treffen van voorzorgsmaatregelen) kunnen worden gebruikt voor het doel waarvoor deze zijn bestemd, met uitvoerige rapportages en met gedetailleerde meetgegevens onderbouwd. [A.] c.s. hebben deze stelling naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij volstaan met het overleggen van een brief van BEDI d.d. 11 juni 2010. Daarin wordt weliswaar gerefereerd aan metingen die BEDI heeft gedaan, maar een rapportage met details over de meetpunten en meetgegevens worden verder niet bijgevoegd. Verder laten [A.] c.s. geheel in het ongewisse wat zij inmiddels precies hebben gedaan ter “opheffing van toetreding van water en vocht uit ondergrond en muren” waartoe het vonnis van 14 december 2005 uitdrukkelijk verplicht. Bij gebreke van informatie op dit punt, moet het ervoor worden gehouden dat, zoals [C.] gemotiveerd stelt, toereikende oorzaakbestrijdende maatregelen vooralsnog achterwege zijn gebleven. Daar komt nog bij dat BEDI in haar brief van 25 juni 2010 de metingen van ing. [D.] in de keuken alsnog lijkt te bevestigen. Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat de in het vonnis van 14 december 2005 genoemde vochtoverlast thans nog niet adequaat is verholpen, zodat de maandelijkse huurprijsvermindering ex artikel 7:207 BW thans nog steeds voortduurt.
    
    4.4. De slotsom is dat, nu de grieven falen, het vonnis d.d. 10 juni 2009 waarvan beroep in stand behoort te blijven. 
    
    Bespreking van de grieven tegen het vonnis van 8 juli 2009.
    
    4.5. In het aanvullende vonnis van 8 juli 2009 overwoog de kantonrechter, kort en zakelijk weergegeven, onder meer dat de vordering tot vergoeding van wettelijke handelsrente over het hoofd is gezien en dat de afwijzing in het vonnis van 10 juni 2009 van ‘het meer of anders gevorderde’ geen betrekking heeft op de gevorderde rente, zodat het vonnis van 10 juni 2009 op dit punt kan worden aangevuld. Verder overwoog de kantonrechter dat toewijzing van de wettelijke handelsrente hier op haar plaats is, omdat het hier gaat om een huurovereenkomst betreffende bedrijfsruimte, waarbij twee professionele partijen betrokken zijn.
    
    
      4.6. Grief  1 houdt in:
      Ten onrechte oordeelde de Kantonrechter dat, anders dan in de memorie van toelichting bij wetsontwerp 26 855 met betrekking tot artikel 1.3.13 is opgemerkt, aanvullingen van een uitspraak op de voet van artikel 32 Rv ook kan plaatsvinden als het dictum van de uitspraak weliswaar een afwijzing van het “meer of anders” gevorderde dan wel verzochte bevat, maar de Rechter tot de conclusie komt dat hij daarbij (een deel van de) vordering of een (deel van het) verzoek over het hoofd heeft gezien en die afwijzing daarop dan ook geen betrekking heeft, casu quo kan hebben.
      Volgens [A.] c.s. is, kort samengevat, aanvulling niet mogelijk als, zoals hier, het dictum van het vonnis de zinsnede bevat: ‘wijst af het meer of anders gevorderde’. Dan heeft de rechter immers niet verzuimd te beslissen over het betreffende onderdeel van de vordering, aldus [A.] c.s.
    
    
    4.6.1. De grief faalt. De bestreden overweging van de kantonrechter sluit aan bij HR 10 april 2009, LJN: BH2465 en HR 1 oktober 2010, LJN: BM9435. De kantonrechter kon, nu hij tot de conclusie kwam dat hij de vordering tot vergoeding van wettelijke rente over het hoofd had gezien en daarover niet had beslist met de afwijzing van het ‘meer of anders gevorderde’, overgaan tot aanvulling van het vonnis van 10 juni 2009 op de voet van artikel 32 Rv.
    
    4.7. Met grief 2 voeren [A.] c.s. aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de wettelijke handelsrente kan worden toegewezen. Primair stellen zij zich op het standpunt dat de regeling van de wettelijke handelsrente op grond van het toepasselijke overgangsrecht niet op onderhavige vordering van toepassing kan zijn, omdat de huurovereenkomst dateert van vóór 1 augustus 2002 [hof: bedoeld zal zijn 8 augustus 2002]. Subsidiair betogen zij dat er geen sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW en die is gesloten tussen één of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een bedrijf.
    
    
      4.7.1. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Zo de huurovereenkomst al zou zijn aan te merken als een handelsovereenkomst, dan zou de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW slechts van toepassing kunnen zijn op de uit die overeenkomst voortvloeiende geldvorderingen, dus op de vordering (van [A.] c.s.) tot betaling van de huurpenningen.  De (hierboven in rov. 4.1.5 sub (1) omschreven) vordering van [C.] tot terugbetaling van de (op de voet van artikel 7:207 BW te verminderen) huurprijs, is evenwel niet een vordering die voortvloeit uit de huurovereenkomst, doch een vordering uit hoofde van de wet (onverschuldigde betaling, artikel 6:203 BW). Reeds om deze reden kan er geen sprake zijn van vergoeding van wettelijke handelsrente. Daarnaast heeft te gelden dat op grond van het toepasselijke overgangsrecht al geen sprake kan zijn van verschuldigdheid van wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, nu de huuroverkomst dateert van vóór 8 augustus 2002. 
      De conclusie is dat grief 2 slaagt.
    
    
    4.7.2. Nu grief 2 slaagt komt het hof toe aan beoordeling van de door [C.] na eisverandering voorwaardelijk gevorderde (normale) wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. Deze wettelijke rente komt wel voor toewijzing in aanmerking, met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief 3 wordt overwogen.
    
    4.8. Met grief 3 betogen [A.] c.s. dat de verschuldigdheid van deze wettelijke rente niet al kan ingaan op 20 augustus 2004. Naar het oordeel van het hof is deze opvatting juist. Gelet op het bepaalde in artikel 6:205 BW is het van belang te beoordelen of [A.] c.s. het onverschuldigd betaalde gedeelte van de huurprijs te goeder of te kwader trouw hebben ontvangen. Niet kan worden aangenomen dat [A.] c.s. reeds op 20 augustus 2004 (de datum van dagvaarding in de procedure tot herstel van de gebreken) wisten of vermoedden dat een gedeelte van de huur die zij op dat moment ontvingen zonder rechtsgrond werd betaald. Eerst later, namelijk bij brief van 16 juli 2007 waarin tevens een ingebrekestelling op een termijn van acht dagen voorkomt (prod. 6 MvA), werd door [C.] erop gewezen dat in ieder geval vanaf 20 augustus 2004 teveel huur werd betaald. [C.] heeft de datum 25 juli 2007 ook subsidiair genoemd in haar inleidende dagvaarding van 20 december 2007. Derhalve is, naar het oordeel van het hof, op 25 juli 2007 het verzuim ingetreden ten aanzien van de verplichting tot terugbetaling van de onverschuldigd verrichte huurbetalingen. Vanaf die datum zijn [A.] c.s. de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd. 
    
    
      4.9. Grief 4 houdt in:
      Ten onrechte bepaalde de Kantonrechter dat: “deze verbetering onder vermelding van de datum van 8 juli 2009 wordt vermeld op de minuut van het vonnis van 10 juni 2009”.
      Volgens [A.] c.s. vergist de kantonrechter zich, omdat het vonnis van 8 juli 2009 een aanvulling (in de zin van artikel 32 Rv) is op het vonnis van 10 juni 2009, en niet een verbetering (ex artikel 31 Rv).
      Naar het oordeel van het hof berust het gebruik van het woord “verbetering” in het gedeelte in het dictum inhoudende “bepaalt dat deze verbetering onder vermelding van de datum van 8 juli 2009 wordt vermeld op de minuut van het vonnis van 10 juni 2009” inderdaad op een vergissing. Blijkens de overwegingen en de overige inhoud van het dictum is er onmiskenbaar sprake van een vonnis op de voet van artikel 32 Rv. Voor “verbetering” moet worden gelezen: “aanvulling”.
    
    
    4.10. De conclusie is dat het vonnis van 8 juli 2009 vernietigd dient te worden, nu daarin de gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119a BW is toegewezen (vanaf 20 augustus 2004)  en daarin is bepaald dat de verbetering op de minuut van het vonnis van 10 juni 2009 wordt gesteld. Het hof zal, opnieuw recht doende, alsnog de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW toewijzen (vanaf 25 juli 2007).
    
    4.11. Het bedrag ad € 8.275,78 waarvan [A.] c.s. de terugbetaling vorderen, is kennelijk het bedrag dat [A.] c.s. ter uitvoering van het aanvullende vonnis hebben voldaan aan wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW. Gelet op het vorenstaande hebben [A.] c.s. recht op terugbetaling van het verschil tussen genoemd bedrag en het bedrag dat aan wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is verschuldigd. Voor dit verschil is de vordering van [A.] c.s. tot terugbetaling toewijsbaar.
    
    4.12. [A.] c.s. behoren, als de in de ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep in de zaak nr. HD 200.043.096 te worden veroordeeld. Het hof ziet aanleiding om de kosten van het hoger beroep in de zaak nr. HD 200.043.134 aldus te compenseren dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    In de zaak nr. HD 200.043.096:
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 10 juni 2009 waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt [A.] c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [C.] tot heden begroot op € 262,-- aan verschotten en 
      € 1.737,-- aan salaris advocaat;
    
    
    in de zaak nr. HD 200.043.134:
    
    
      vernietigt het aanvullende vonnis d.d. 8 juli 2009 waarvan beroep, 
      en, opnieuw recht doende:
    
    
    
      bepaalt dat de veroordeling in het dictum van het beroepen vonnis van 10 juni 2009 inhoudende: “veroordeelt gedaagden om aan eiseres tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 5.613,76 per jaar, te vermeerderen met de jaarlijkse indexering, zulks vanaf 20 augustus 2004 tot en met 31 december 2007 (m.i.v. 1 mei 2006 nog te vermeerderen met btw).”, wordt aangevuld met:
      en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 25 juli 2007 tot de dag van algehele voldoening;
    
     
    bepaalt dat deze aanvulling onder vermelding van de datum van dit arrest wordt vermeld op de minuut van het vonnis van 10 juni 2009;
    
    wijst af de door [C.] gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119a BW;
    
    veroordeelt [C.] tot terugbetaling aan [A.] c.s. van het verschil tussen € 8.275,78 en het bedrag dat aan wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is, dit verschil te vermeerderen met wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) vanaf 5 augustus 2009 tot aan de dag van algehele betaling;
    
    compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Keizer en Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 januari 2011.