ECLI:NL:RBROT:2008:BD8718, Rechtbank Rotterdam, 16-07-2008, 269839 / HA ZA 06-2728
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mogelijke samenloop AVB-verzekering en CAR-verzekering

Rechtbank Rotterdam
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 269839 / HA ZA 06-2728
    
    Uitspraak: 16 juli 2008
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      JANSSEN DE JONG BOUW B.V.,
      gevestigd te Son,
      eiseres,
      procureur mr. O.E. Meijer,
      advocaat mr. J.K.M. van der Meché te Rotterdam,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. de naamloze vennootschap 
      ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      2. de vennootschap naar het recht van het land van vestiging 
      ACE EUROPEAN GROUP LIMITED,
      gevestigd in het Verenigd Koninkrijk,
      gedaagden,
      procureur mr. W.J. Hengeveld. 
      advocaat mr. B.M. Jonk-van Wijk en mr. J.H. Duyvensz te Rotterdam. 
    
    
    
    Eiseres wordt hierna aangeduid als "Janssen de Jong". Gedaagden worden gezamenlijk aangeduid als "verzekeraars" en afzonderlijk als "Allianz" en "Ace".
    
    
    
      1 Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - dagvaarding d.d. 8 september 2006 en de door Janssen de Jong overgelegde producties 1 tot en met 6;
      conclusie van antwoord, met productie 1;
      tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 17 januari 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      brief d.d. 18 april 2007 van mr. Van der Meché, met producties 8 tot en met 10;
      brief d.d. 23 april 2007 van mr. Duyvensz, met producties 2 en 3;
      proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 25 april 2007;
      - conclusie van repliek tevens wijziging van eis, met producties 11 tot en met 13;
      - conclusie van dupliek.
    
    
    
    
      2 De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    2.1 Janssen De Jong is sinds januari 2003 de rechtsopvolgster van Timmermans & Van der Heijden B.V. Hierna zullen zowel Janssen de Jong als Timmermans & Van der Heijden B.V. worden aangeduid als: “Janssen de Jong”. 
    
    2.2 Janssen De Jong is actief in de sector utiliteitsbouw en de sector woningbouw. 
    
    2.3 In 2002 heeft Janssen de Jong zich krachtens een overeenkomst van aanneming verbonden jegens Nova Vastgoed B.V. (hierna: Nova) tot de bouw van een appartementen- en bedrijvencomplex met parkeerkelder op de hoek van de Zandstraat en de Zuid-Oostwal in het centrum van de gemeente Gennep (hierna: het bouwproject). 
    
    2.4 Ten behoeve van het bouwproject heeft Janssen de Jong een Construction All Risks verzekering (hierna: CAR-verzekering) met polisnummer 2.099.408.6 afgesloten. ABN AMRO Assuradeuren B.V. is voor 100% verzekeraar op deze verzekering. Blijkens het van deze verzekering opgemaakte polisblad d.d. 20 juni 2002 is (onder meer) rubriek III (schade aan andere eigendommen van de opdrachtgever) verzekerd. Rubriek II (aansprakelijkheid) is niet verzekerd. 
    
    In de op de CAR-verzekering van toepassing zijnde voorwaarden is - onder meer - het volgende bepaald:
    
    “Artikel 11 VOORRANGSREGELING
    
    
      Voor zover nodig in afwijking van artikel 266 en 277 van het Wetboek van Koophandel zullen verzekeraars in geval van schade zorgdragen voor behandeling c.q. vergoeding van schade, ongeacht het feit dat een andere verzekering terzake eveneens dekking biedt. 
      (…)
      Artikel 20 OMVANG DER VERZEKERING VAN RUBRIEK III SCHADE AAN ANDERE EIGENDOMMEN VAN OPDRACHTGEVER
    
    
    Schade aan andere eigendommen van opdrachtgevers alsmede schade aan andere dan onder “Het Werk” verzekerde objecten waarvoor de opdrachtgever aansprakelijk is, ontstaan als gevolg van dan wel in verband met de uitvoering van het in het certificaat omschreven werk.”
    
    
      2.5 Janssen De Jong was van 1 juli 1984 tot en met 31 december 2003 door tussenkomst van ABN AMRO Verzekeringen B.V. verzekerd onder een “Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven en Beroepen” met polisnummer 3.951.103.6 (hierna: AVB-verzekering). Met ingang van 1 januari 2001 tekende Allianz voor 75% en (de rechtsvoorganger van) Ace voor 25%. 
      De verzekerde som bedraagt maximaal € 4.537.800,-- per gebeurtenis met een maximum van € 9.075.600,-- per jaar voor schade door “(op)geleverde zaken”. Het eigen risico bedraagt € 680,67. 
    
    
    
      In de op de AVB-verzekering van toepassing zijnde algemene voorwaarden is - voor zover relevant - het volgende opgenomen: 
      “I. BEGRIPSOMSCHRIJVING
      In deze voorwaarden wordt verstaan onder:
      (...)
      Schade aan zaken:
      7.1 beschadiging, vernietiging of verloren gaan van zaken, waaronder dieren, en alle op geld waardeerbare schade die daaruit voortvloeit.
      (…)
      X. SAMENLOOP
    
    
    1. indien blijkt, dat een door de verzekering gedekte schade eveneens op (een) andere polis(sen), is gedekt of daarop zou zijn gedekt indien deze verzekering niet zou hebben bestaan, loopt deze verzekering als excedent van de andere polis(sen) respectievelijk als verschil in voorwaarden, een en ander met inachtneming van het bepaalde in X.2.
    
    2. indien in die andere polis(sen) een soortgelijke bepaling voorkomt of indien de regeling van een schade op die andere polis(sen) moeilijkheden oplevert, of indien verzekerden om andere redenen op deze polis wensen te reclameren, zullen verzekeraars hen een som betalen gelijk aan het bedrag dat onder deze polis zou zijn betaald, indien die andere polis(sen) niet zou(den) hebben bestaan, waartegenover verzekerden hun vordering op de verzekeraars van die andere polis(sen) tot het beloop van het aldus betaalde cederen.” 
    
    2.6 Ter realisatie van het bouwproject diende een damwand te worden geslagen waarbinnen de bouwwerkzaamheden zouden worden uitgevoerd. Conetra, aan wie Janssen de Jong het plaatsen van de damwand heeft uitbesteed, heeft in maart 2002 de damwand geslagen. Hierbij heeft zij een of meer elementen van de damwand door het hart van de hoofdrioleringsleiding van de gemeente Gennep geslagen. 
    
    
      2.7 De gemeente Gennep heeft Janssen de Jong bij brief van 27 maart 2002 aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade uit hoofde van onrechtmatige daad. De aansprakelijkheidsstelling is bij brief van 2 april 2002 doorgezonden aan ABN AMRO Verzekeringen B.V.
      Verzekeraars hebben ter uitvoering van hun contractuele verplichting tot vaststelling en afwikkeling van de schade expertisebureau Lengkeer, Langerman en De Hosson (hierna: Lengkeek) ingeschakeld. 
    
    
    2.8 De gemeente heeft de schade hersteld door het tracé van de riolering om te leiden. 
    
    2.9 Janssen de Jong is bij vonnis van 3 november 2004 van de rechtbank Roermond, dat uitvoer bij voorraad is verklaard, veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 115.154,28, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2002 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met € 9.376,51 aan proceskosten. Janssen de Jong heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Zij heeft op 20 december 2004 een bedrag van in totaal € 140.263,86 betaald aan de gemeente. 
    
    2.10 Op 16 november 2004 hebben verzekeraars Janssen de Jong dekking geweigerd.
    
    2.11 Vooruitlopend op het verweer van verzekeraars in de onderhavige procedure heeft Janssen de Jong onderzoek laten uitvoeren door expertisebureau Royal Haskoning naar de door de gemeente daadwerkelijk uitgevoerde wijze van herstel en om na te gaan of er (structureel goedkopere) herstelalternatieven mogelijk waren ten tijde van het ontstaan van de schade. Royal Haskoning heeft op 15 februari 2006 een rapport uitgebracht. 
    
    
    
      3 De vordering
      De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      primair 
      verzekeraars te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, ieder voor het deel dat zij verbonden is onder de AVB, aan Janssen de Jong te betalen € 140.263,86 in hoofdsom en € 8.828,61 inclusief BTW ter zake buitengerechtelijke (expertise)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 25 januari 2005, althans de dag van dagvaarding;
      subsidiair:
      te verklaren voor recht dat, indien onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat Janssen de Jong jegens de gemeente aansprakelijk is voor de schade aan het riool, verzekeraars gehouden zijn, ieder voor het deel waarvoor zij het risico onder de verzekering accepteerden, te weten 50%, om aan Janssen de Jong te vergoeden al hetgeen waartoe Janssen de Jong is veroordeeld jegens de gemeente, met inbegrip van alle door Janssen de Jong betaalde rente en alle geleden kosten, waaronder de kosten in beide instanties van de procedure tegen de gemeente, met inachtneming van de polisvoorwaarden en het eventueel toepasselijke eigen risico. 
      primair en subsidiair:
      verzekeraars hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding en met veroordeling van verzekeraars in de nakosten ad € 131,-- dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt ad € 199,-- en met de verklaring dat ook de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn en met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het vonnis.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Janssen de Jong aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1 De aansprakelijkheid van Janssen de Jong jegens de gemeente is gedekt onder de AVB-verzekering, nu er schade is aan zaken die Janssen de Jong aan derden heeft toegebracht, waarbij de schade gedurende de looptijd van de verzekering is ontstaan. 
    
    3.2 Verzekeraars zijn op basis van de AVB-verzekering gehouden het door Janssen de Jong aan de gemeente betaalde bedrag van € 140.263,86 te vergoeden, vermeerderd met de daarover verschuldigde rente. 
    
    3.3 Janssen De Jong heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt ter zake het door Royal Haskoning verrichte onderzoek ad € 8.826,61 inclusief btw. 
    
    
    
      4 Het verweer
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Janssen de Jong bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding en met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te deze te wijzen vonnis en met veroordeling van Janssen de Jong in de nakosten van € 131,--, dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ad € 199, en met verklaring dat (ook) deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn en met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het te dezen wijzen vonnis.
    
    
    Verzekeraars hebben daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1 Er is geen sprake van een tot aansprakelijkheid leidende fout van Janssen de Jong jegens de gemeente, zodat verzekeraars niet tot enige vergoeding aan Janssen de Jong gehouden zijn. 
    
    4.2 De primaire vordering van Janssen de Jong moet worden afgewezen reeds omdat aansprakelijkheid van Janssen de Jong jegens de gemeente nog niet vaststaat nu er een hoger beroepsprocedure loopt tegen het vonnis van de rechtbank Roermond van 3 november 2004. 
    
    4.3 Voor de gevorderde schade bestaat dekking onder de door Janssen de Jong afgesloten CAR-verzekering (rubriek III). Artikel 20 van de op de CAR-verzekering van toepassing zijnde voorwaarden bepaalt immers dat onder rubriek III tevens is gedekt schade aan andere dan onder “Het Werk” verzekerde objecten waarvoor de opdrachtgever aansprakelijk is, ontstaan als gevolg dan wel in verband met de uitvoering van het in het certificaat omschreven werk. Gelet op het bepaalde in artikel 11 van de op de CAR-verzekering van toepassing zijnde voorwaarden en artikel X van de op de AVB-verzekering van toepassing zijnde voorwaarden, zijn verzekeraars aldus niet tot uitkering uit hoofde van de AVB-verzekering gehouden.
    
    4.4 Indien de gevorderde schade niet is gedekt onder rubriek III van de CAR-verzekering, geldt het volgende. In strijd met het bepaalde in artikel 01.03.10 van het bestek heeft Janssen de Jong rubriek II (aansprakelijkheid) niet meeverzekerd onder de CAR-verzekering. Door dit na te laten is Janssen de Jong niet alleen tekort geschoten jegens haar contractspartij maar ook jegens derden, waarvan haar duidelijk was dat zij direct belang hadden bij naleving van deze verplichting, waaronder verzekeraars. Janssen de Jong is aansprakelijk voor de door verzekeraars als gevolg hiervan geleden schade, welke schade gelijk is aan de vordering van Janssen de Jong op verzekeraars. 
    
    4.5 De kosten van het omleggen van de riolering zijn niet onder de AVB-verzekering gedekt, aangezien deze kosten niet zijn te beschouwen als kosten die het gevolg zijn van een door Janssen de Jong gemaakte fout maar als kosten die gemaakt moesten worden voor het uitvoeren van de werkzaamheden (en derhalve moeten worden aangemerkt als ten onrechte bespaarde bouwkosten). Deze kosten zouden ook zijn gemaakt indien de riolering wel was opgemerkt door Janssen de Jong voor aanvang van de bouwwerkzaamheden. Immers, vanwege de ligging van het riool kon de damwand niet op de voorgenomen locatie worden geplaatst. In dat geval zou niet zijn gekozen voor aanpassing van het bouwplan omdat dit kostbaarder zou zijn geweest dan omlegging van het riool. Bovendien vallen genoemde kosten niet onder het in artikel I 7.1 van de op de AVB-verzekering van toepassing zijnde voorwaarden geformuleerde schadebegrip. 
    
    4.6 Vergoeding van de kosten van het omleggen van de riolering is in strijd met het indemniteitsbeginsel. Op grond van het indemniteitsbeginsel behoort de verzekeringsovereenkomst te zijn gericht op vergoeding van schade welke de verzekerde zal lijden als gevolg van het onzeker voorval waartegen de verzekering dekking geeft en mag de verzekerde feitelijk door de, door de verzekeraar uit te keren, vergoeding niet in een duidelijke voordeliger positie geraken. Dit zou het geval zijn als de door Janssen de Jong bespaarde bouwkosten door verzekeraars zouden worden vergoed. 
    
    4.7 Vergoeding van de bespaarde bouwkosten is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 
    
    4.8 Aangezien omleggingskosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, komt een bedrag van € 95.189,68 van het gevorderde bedrag niet voor toewijzing in aanmerking. Een bedrag van € 19.964,60 valt wel onder de verzekering, omdat dit bedrag niet ziet op aanvankelijk bespaarde bouwkosten. 
    
    4.9 Het door Royal Haskoning uitgevoerde onderzoek ziet niet op de vraag waar het in deze procedure om gaat, te weten - kort gezegd - of de omleggingskosten onder de AVB-verzekering vallen. De kosten van het expertiserapport zijn daarmee in het kader van deze procedure nodeloos gemaakt en komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking. 
    
    4.10 Verzekeraars zijn niet in verzuim omdat de aansprakelijkheid van Jansen de Jong richting de gemeente op dit moment niet vast staat. Derhalve zijn verzekeraars geen wettelijke rente verschuldigd. 
    
    
    
      5 De beoordeling
      5.1 Het geschil tussen partijen spitst zich onder meer toe op de vraag of de schade waarvoor thans uitkering onder de AVB-verzekering wordt gevorderd (ook) is gedekt onder de door Janssen de Jong afgesloten CAR-verzekering en of dit, gelet op de samenloopbepalingen in de voorwaarden van beide verzekeringen, meebrengt dat verzekeraars niet tot uitkering uit hoofde van de AVB-verzekering zijn gehouden. 
    
    
    
      5.2 Janssen de Jong stelt in de eerste plaats dat het verweer van verzekeraars dat zij niet gehouden zijn tot uitkering onder de AVB-verzekering omdat de schade onder de CAR-verzekering is gedekt, tardief is. In dit verband voert zij het volgende aan. Reeds vanaf 2002 is duidelijk dat er voor de thans gevorderde schade geen dekking onder de CAR-verzekering zou worden verleend omdat rubriek II niet is meeverzekerd en aan dekking onder rubriek III in de weg staat dat de gemeente niet als opdrachtgever is te beschouwen. Janssen de Jong verwijst in dit verband naar een brief van 4 april 2002 van ABN AMRO-Verzekeringen B.V. (onderdeel uitmakend van productie 11 van de conclusie van repliek), het polisblad en de op de CAR-verzekering van toepassing zijnde voorwaarden. Een en ander is destijds met verzekeraars besproken en verzekeraars waren hiervan derhalve vanaf 2002 op de hoogte. Verzekeraars hebben tot kort voor de comparitie van partijen ook nimmer een beroep gedaan op het bestaan van de CAR-verzekering, aldus Janssen de Jong. 
      Verzekeraars hebben in reactie hierop aangevoerd dat de afwijzing door de CAR-verzekeraars niet met Allianz is besproken en dat op de brief van Allianz van 2 oktober 2002 waarin Allianz de makelaar vraagt waarom polisdekking onder de CAR-polis ontbreekt, door Janssen de Jong en de makelaar niet is gereageerd. 
    
    
    
      5.3 Janssen de Jong stelt voorts als reactie op voornoemd verweer van verzekeraars dat de schade niet onder rubriek III is gedekt omdat niet de gemeente maar Nova als opdrachtgever is te beschouwen. 
      In de visie van verzekeraars gaat dit verweer van Janssen de Jong niet op omdat Janssen de Jong daarmee miskent dat Nova als hoofdaannemer wel aansprakelijk is voor de schade aan het riool geleden door de gemeente indien en voor zover komt vast te staan dat Janssen de Jong daarvoor aansprakelijk is. Deze aansprakelijkheid vloeit, aldus verzekeraars, voort uit artikel 6:171 BW. 
    
    
    5.4 De rechtbank overweegt als volgt. Verzekeraars hebben eerst ter gelegenheid van de comparitie van partijen een beroep gedaan op dekking op de CAR-verzekering als verweer tegen de vordering van Janssen de Jong. Hierop is ter gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen en bij conclusie van repliek gereageerd door Janssen de Jong, waarna verzekeraars hebben gereageerd bij conclusie van dupliek. De rechtbank is van oordeel dat het debat tussen partijen op dit punt nog onvoldoende is gevoerd. De rechtbank stelt Janssen de Jong derhalve in de gelegenheid om bij akte na tussenvonnis te reageren op hetgeen verzekeraars bij conclusie van dupliek hebben aangevoerd ter zake - kort gezegd - de CAR-verzekering. Hierbij dient Janssen de Jong tevens aandacht te besteden aan de mogelijke consequenties van dekking van de gevorderde schade onder de CAR-verzekering voor haar vordering op verzekeraars, mede in het licht van het van artikel X van de voorwaarden van de AVB-verzekering onderdeel uitmakende lid 2. Verzekeraars worden in de gelegenheid gesteld om bij antwoordakte na tussenvonnis te reageren.
    
    5.5 Het verweer van verzekeraars dat Janssen de Jong toerekenbaar is tekortgeschoten jegens hen door in strijd met het bepaalde in artikel 01.03.10 van het bestek rubriek II (aansprakelijkheid) niet mee te verzekeren onder de CAR-verzekering treft geen doel. Bedoelde in artikel 01.03.10 opgenomen verplichting van Janssen de Jong is niet in het belang van verzekeraars opgenomen in het bestek, zodat van een tekortschieten door Janssen de Jong jegens verzekeraars geen sprake is. 
    
    5.6 De rechtbank constateert dat Janssen de Jong subsidiair een verklaring voor recht vordert inhoudende dat verzekeraars gehouden zijn, ieder voor het deel waarvoor zij het risico onder de verzekering accepteerden, te weten 50%, om aan Janssen de Jong te vergoeden al hetgeen waartoe Janssen de Jong is veroordeeld jegens de gemeente Gennep. Blijkens de tussen partijen vaststaande feiten tekende met ingang van 1 januari 2001 Allianz voor 75% en (de rechtsvoorganger van) Ace voor 25% (zie hiervoor onder 2.4). Janssen de Jong wordt in de gelegenheid gesteld om bij voornoemde akte de discrepantie te verklaren tussen de percentages van het aandeel van verzekeraars in de AVB-verzekering, zoals weergegeven bij de vaststaande feiten, en de percentages zoals opgenomen in de (subsidiaire) vordering. Verzekeraars kunnen hierop eveneens bij antwoordakte reageren.
    
    
      5.7 Ter zake het door Janssen de Jong ter gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen ingenomen standpunt dat verzekeraars onder 4.11 van hun conclusie van antwoord de onvoorwaardelijke toezegging hebben gedaan dat een deel van de vordering, namelijk een bedrag van € 19.964,60, in ieder geval onder de AVB-verzekering is gedekt, overweegt de rechtbank als volgt.
      De rechtbank heeft het door verzekeraars bij conclusie van antwoord ingenomen standpunt aldus begrepen dat verzekeraars zich primair op het standpunt stellen dat geen sprake is van een tot aansprakelijkheid leidende fout van Janssen de Jong, zodat er om die reden in het geheel geen dekking is onder de AVB-verzekering en subsidiair dat, als Janssen de Jong wel aansprakelijk is voor de door de gemeente geleden schade, het gedeelte van de vordering dat de omleggingskosten betreft niet onder de dekking van de verzekering valt (omdat het aanvankelijk bespaarde bouwkosten betreft) en het resterende gedeelte van de vordering wel onder de AVB-verzekering valt (omdat het niet aanvankelijk bespaarde bouwkosten betreft). Nu deze stelling naar het oordeel van de rechtbank als subsidiaire stelling moet worden aangemerkt, is er geen sprake van een onvoorwaardelijke toezegging door verzekeraars ter zake de vergoeding van een bedrag van € 19.964,60. Verzekeraars hebben hun bedoelingen op dit punt bevestigd bij conclusie van dupliek. 
    
    
    5.8 De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
    
    
    
      6 De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 27 augustus 2008 voor het nemen van een akte na tussenvonnis door - eerst - Janssen de Jong als bedoeld in de rechtsoverwegingen 5.4 en 5.6.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker. 
      1582