ECLI:NL:GHARN:2011:BU8295, Gerechtshof Arnhem, 13-12-2011, 200.087.077-01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident. Bezwaar tegen eiswijziging. Tweede reconventionele vordering in hoger beroep? Nee, uitbreiding van vordering uit eerste aanleg. Geen strijd met goede procesorde. Bezwaar afgewezen.

Arrest d.d. 13 december 2011
      Zaaknummer 200.087.077/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in het incident tot verzet tegen de eiswijziging in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [woonplaats],
      hierna te noemen: [appellante],
      appellante,
      tevens verweerster in het incident,
      in eerste aanleg: eiseres,
      advocaat: mr. F.J.M. Kobossen, kantoorhoudende te Apeldoorn,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1]
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      geïntimeerden,
      tevens eisers in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      advocaat: mr. M.P.A. Oogjen, kantoorhoudende te Almere.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 22 december 2010 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, locatie Lelystad (hierna: de rechtbank).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 11 maart 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 17 mei 2011.
    
     
    [appellante] heeft van grieven gediend. De conclusie van de "memorie van grieven tevens bevattende een akte wijziging c.q. vermeerdering van eis c.q. wijziging grondslag eis" luidt als volgt:
    
    "(...) het vonnis waarvan beroep te vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering uit de inleidende dagvaarding alsnog integraal toe te wijzen, alsmede het verzoek c.q. de nadere vordering van vdW toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    [geïntimeerden] heeft bij akte bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging.
    
    [appellante] heeft een antwoordakte genomen.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.
    
    
      De beoordeling
      het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      1.1	[appellante] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd:
      "(…) dat de bepalingen uit de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de verdeling van de winst van een kansspelautomaat aldus moet worden gelezen dat de verdeling van ieder 50% plaatsvindt ten aanzien van hetgeen na afdracht van kansspelbelasting uit de automaat overblijft; (…)"
    
    
    1.2	[geïntimeerden] hebben verweer gevoerd tegen de vordering.
    
    1.3	In het beroepen vonnis heeft de rechtbank de vordering afgewezen en [appellante] verwezen in de proceskosten.
     
    
      in het incident
      2.1	Het hof begrijpt de hierboven aangehaalde conclusie van [appellante] - gelezen in samenhang met de inhoud van de memorie van grieven - aldus, dat gevorderd wordt (primair) een verklaring voor recht als bedoeld in de inleidende dagvaarding zoals hiervoor aangehaald in r.o. 1.1, dan wel (subsidiair) zodanige wijziging van de tussen partijen geldende overeenkomsten van 18 februari 2005 en 20 maart 2006 met terugwerkende kracht tot 1 juli 2008 dat art. 12 van die overeenkomsten zal komen te luiden:
      "De opbrengst van de kansspelautomaten is het verschil tussen de inkomsten en de uitbetalingen. Deze opbrengst wordt gedeeld door exploitante en mede-exploitanten, waarbij beide partijen 50% zullen ontvangen, en waarbij een wetswijziging die leidt of zal hebben te leiden tot een niet voorziene, substantiële afdracht door vdW, als consequentie heeft dat van de opbrengst eerst de extra afdrachten in mindering worden gebracht alvorens tot (vaststelling van de) verdeling 50/50 over te gaan."
      	Als grondslag voor deze subsidiaire vordering stelt [appellante] dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW.
    
    
    2.2	Blijkens de akte van bezwaar hebben [geïntimeerden] de gewijzigde vorderingen als hiervoor bedoeld, alsmede hetgeen aan die vorderingen anders dan en/of in aanvulling op hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd ten grondslag is gelegd, ook als zodanig gelezen in de conclusie van [appellante]. [geïntimeerden] stellen dat de eis- en grondslagwijzigingen in strijd zijn met de goede procesorde. Zij voeren hiertoe aan dat zij er in eerste aanleg reeds op hebben gewezen dat de vordering zoals ingesteld bij inleidende dagvaarding niet toewijsbaar was, en hebben meteen verweer gevoerd op basis van een te verwachten grondslag¬wijziging. Doordat [appellante] de grondslag dan wel haar vordering niet reeds in eerste aanleg heeft gewijzigd, terwijl dat wel kon, zal nu pas in hoger beroep de belangenafweging van art. 6:258 BW in de beoordeling worden betrokken. Dit betekent dat partijen één feitelijke instantie wordt onthouden, aldus [geïntimeerden]
    
    2.3	Het hof overweegt als volgt. Op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv komt aan [appellante] de bevoegdheid toe haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. Deze bevoegdheid is in hoger beroep in die zin beperkt dat de eiswijziging (behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen) niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden (HR 23 september 2011, LJN: BQ7064).
    
    2.4	De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.
    
    2.5	Aan het wettelijk stelsel is inherent dat op de gewijzigde eis enkel door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend en het bestaan van bijzondere omstandigheden is niet gesteld, noch is het hof daarvan gebleken. Dat [appellante] (de grondslag van) haar vordering niet reeds in eerste aanleg heeft gewijzigd, is niet een dergelijke omstandigheid. Voor zover [geïntimeerden] hier anders over mochten denken, wijst het hof hen erop dat procespartijen autonoom zijn in de te voeren processtrategie en daarbinnen naar believen gebruik kunnen maken (of niet) van voormelde wijzigingsbevoegdheid, alles binnen de grenzen der wet.
    
    2.6	Uit de akte van bezwaar van [geïntimeerden] blijkt dat zij reeds in eerste aanleg waren voorbereid op de gewijzigde vordering van [appellante] en hetgeen zij thans aan haar vorderingen ten grondslag legt. Er is dan ook geen sprake van dat [geïntimeerden] door de wijziging van (de grondslag van) de vordering onredelijk in hun verdediging worden bemoeilijkt, noch is er grond voor het oordeel dat het geding onredelijk zal worden vertraagd.
    
    2.7	In hetgeen verder door [geïntimeerden] is aangevoerd, ziet het hof evenmin grond om de eiswijziging van [appellante] wegens strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing te laten, noch ziet het ambtshalve aanleiding voor een dergelijk oordeel. 
    
    
      3.	De conclusie luidt dat het bezwaar tegen de eiswijziging wordt verworpen. Het hof zal derhalve in hoger beroep recht doen op de gewijzigde eis van [appellante], die - voor alle duidelijkheid - als volgt luidt:
      primair:
      Voor recht te verklaren dat de bepalingen uit de overeenkomsten tussen partijen met betrekking tot de verdeling van de winst van een kansspelautomaat aldus moet worden gelezen dat de verdeling van ieder 50% plaatsvindt ten aanzien van hetgeen na afdracht van kansspelbelasting uit de automaat overblijft.
    
    
    
      subsidiair:
      Wijziging van de tussen partijen geldende overeenkomsten van 18 februari 2005 en 20 maart 2006 met terugwerkende kracht tot 1 juli 2008, waarbij art. 12 van die overeenkomsten zal komen te luiden:
      "De opbrengst van de kansspelautomaten is het verschil tussen de inkomsten en de uitbetalingen. Deze opbrengst wordt gedeeld door exploitante en mede-exploitanten, waarbij beide partijen 50% zullen ontvangen, en waarbij een wetswijziging die leidt of zal hebben te leiden tot een niet voorziene, substantiële afdracht door vdW, als consequentie heeft dat van de opbrengst eerst de extra afdrachten in mindering worden gebracht alvorens tot (vaststelling van de) verdeling 50/50 over te gaan."
    
    
    4.	De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
    
    5.	De (hoofd)zaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in het incident:
      wijst het bezwaar van [geïntimeerden] tegen de eiswijziging van [appellante] af;
    
    
    bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de (hoofd)zaak.
    
    
      in de (hoofd)zaak: 
      verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 10 januari 2012 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerden]
    
    
    Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, M.E.L. Fikkers en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 december 2011 in bijzijn van de griffier.