ECLI:NL:CBB:2011:BP6901, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 18-02-2011, AWB 09/1128
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Winkeltijdenwet
        Weigering ontheffing voor avondwinkel op grond van openbare orde en veiligheid

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      (zesde enkelvoudige kamer)
    
    
    
      AWB  09/1128				18 februari 2011
      12500 Winkeltijdenwet
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A h.o.d.n. B’s Avondshop, te C, appellant,
      gemachtigde: mr. J. Pieters, advocaat te Sneek,
      tegen
      burgemeester en wethouders van Leeuwarden, verweerders,
      gemachtigde: C.A. Maat, werkzaam bij de gemeente Leeuwarden.
    
    
    
      1.	De procedure
      Appellant heeft bij brief van 27 augustus 2009, bij het College binnengekomen op diezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 17 juli 2009.
      Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellant tegen een besluit van 24 februari 2009, waarbij de aanvraag van appellant tot het verlenen van een ontheffing op grond van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) om van maandag tot en met zaterdag van 22.00 tot 02.00 uur, en zondag van 12.00 tot 02.00 uur geopend te mogen zijn is afgewezen, ongegrond verklaard. 
      Bij brief van 15 oktober 2009 heeft appellant de gronden van het beroep ingediend.
      Bij brief van 7 december 2009 hebben verweerders een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. 
      Op 7 januari 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden het standpunt van partijen hebben toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      De Wet, voor zover van belang, luidt:
    
    
    
      "Artikel 2
      1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
      a. op zondag;
      b. (…);
      c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
    
    
    
      Artikel 3
      (…)
      4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15 000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15 000, één winkel.
      (…)
    
    
    
      Artikel 7
      1. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.
      2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om, met inachtneming van de in die Verordening te stellen regels, vrijstelling en op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen.
      (…)?
    
    
    De Verordening Winkeltijden Leeuwarden (hierna: de Verordening) luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
    
    "Openstelling van avondwinkels of zon- en feestdagen
    
    
      Artikel 6
      1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 0 en 16.00 uur.
      (…) 
      3. Aan de ontheffing worden de volgende voorschriften verbonden:
      a. de winkel dient gesloten te zijn tussen 0.00 en 16.00 uur;
      b. er dienen uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.
      4. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel.
      (…)
    
    
    Openstelling op werkdagen tussen 22.00 en 06.00 uur
    
    
      Artikel 9
      1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de verboden van artikel 2 van de wet, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.
      2. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel." 
    
    
    Op 27 september 2005 hebben verweerders nadere criteria in het kader van de evaluatie avondwinkelbeleid vastgesteld (hierna: de Beoordelingscriteria). Voor zover hier van belang luiden de Beoordelingscriteria als volgt:
    
    
      " - avondwinkels worden niet toegestaan in de directe omgeving van woningen;
      - goede autobereikbaarheid via hoofdontsluitingen; dit ter beoordeling van politie en het team verkeer van de dienst Stadsontwikkeling en Beheer;
      - er dient voldoende parkeergelegenheid in de directe nabijheid van de winkel aanwezig te zijn; dit kan worden gekwantificeerd volgens het parkeerbeleidsplan van de gemeente tot 4 parkeerplaatsen per 100 m2 brutovloeroppervlak. Bij 200 m2 bvo horen minimaal 8 parkeerplaatsen;
      - de overzichtelijkheid van de locatie dient te worden beoordeeld door de politie in verband met handhaving openbare orde."
    
       
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellant exploiteert een winkel in levensmiddelen aan de D te C. 
      - Bij brief van 22 januari 2009 heeft appellant verweerders om een ontheffing verzocht om zijn winkel op maandag tot en met zaterdag van 22.00 tot 02.00, en op zondag van 12.00 tot 02.00 uur geopend te mogen houden.
      - Bij besluit van 24 februari 2009 hebben verweerders het verzoek van appellant afgewezen. 
      - Appellant heeft bij brief van 7 april 2009, aangevuld bij brief van 6 mei 2009, bezwaar gemaakt tegen de afwijzing.
      - Op 23 juni 2009 heeft een hoorzitting plaatsgehad van de Adviescommissie 	bezwaarschriften van de gemeente Leeuwarden (hierna: de Commissie).
      - De Commissie heeft op 2 juli 2009 verweerders geadviseerd het bezwaar van appellant ongegrond te verklaren en het primaire besluit in stand te laten onder verbetering en aanvulling van de motivering.
      - Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Bij het bestreden besluit van 17 juli 2009 hebben verweerders het advies van de Commissie overgenomen en het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Verweerders hebben aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat aannemelijk is dat het woon- en leefklimaat of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door verruiming van de openingstijden van de winkel. Daarbij baseren verweerders zich op de Beoordelingscriteria en op een rapport van de Politie Fryslân. Dit politierapport luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      " Tevens adviseer ik afwijzend op het verzoek inzake ontheffing van de Winkeltijdenwet voor een (nog te openen) avondwinkel aan de D te C en wel om de volgende redenen:
      1) deze avondwinkel is gevestigd in de directe nabijheid van woonpanden;
      2) de locatie kent een zeer slechte autobereikbaarheid; de D is een smalle straat en kent eenrichtingsverkeer;
      3) in de D zijn wel een aantal parkeervakken, maar die zijn meestal bezet door omwonenden;
      4) de winkel in de D bevind zich tegenover E waar doordeweeks en meestal in de weekenden activiteiten plaats vinden; dit geeft al veel drukte op straat en veroorzaakt tevens zo nu en dan overlast; de D is dan vaak moeilijk te bereiken omdat auto’s midden op de rijbaan stoppen om mensen in en uit te laten en er worden goederen geladen en gelost;
      5) de omgeving van de D is onoverzichtelijk; toekomstige bezoekers van de avondwinkel kunnen zich verschuilen in die omgeving om alcohol te nuttigen wat in het algemeen gepaard gaat met lawaai, waardoor het woongenot negatief wordt beïnvloed."
    
     
    
      4.	Het standpunt van appellant
      Appellant heeft in beroep, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
      Verweerders hebben hun bevoegdheid tot het verlenen van ontheffingen niet gebruikt in overeenstemming met de Wet en de Verordening. Verweerders hebben de weigering van de ontheffing gebaseerd op de Beoordelingscriteria die van een strenger criterium uitgaan dan het criterium in de Verordening. Immers, de Verordening gaat uit van een “ontoelaatbaar negatieve beïnvloeding van de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van een winkel” terwijl de Beoordelingscriteria uitgaan van “overlast”. Verweerders stellen zich blijkbaar op het standpunt dat avondwinkels per definitie overlast veroorzaken, hetgeen ertoe leidt dat alle ontheffingsaanvragen worden geweigerd en er in Leeuwarden geen enkele avondwinkel aanwezig is. 
      Het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden in de bezwaarfase. Appellant heeft in die fase geen tijdige inzage heeft gehad in het politierapport. Appellant was daarom genoodzaakt om bezwaar te maken en verlangt vergoeding van de kosten van het bezwaar. 
      Voorts kan uit het politierapport niet worden afgeleid dat de winkel aan de D tot structurele overlast leidt. Verweerders hebben aldus in redelijkheid de ontheffing niet kunnen weigeren omdat deze beslissing onvoldoende gebaseerd is op de feiten.
      Tot slot merkt appellant op dat hij voor zijn broodwinning afhankelijk is van zijn avondwinkel. Hij heeft daarom een zwaarwegend economisch belang bij de door hem gevraagde ontheffing.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Ingevolge het bepaalde in artikel 6, vierde lid, en artikel 9, tweede lid, van de Verordening kunnen verweerders de ontheffing weigeren indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel. Met het oog op de toetsing van aanvragen om ontheffing hebben verweerders de Beoordelingscriteria vastgesteld. In deze criteria is omschreven in welke situaties naar het oordeel van verweerders sprake is van een nadelige beïnvloeding van de woon- en leefsituatie dan wel de openbare orde. 
      5.2	Het College deelt niet het standpunt van appellant dat de door verweerders gehanteerde Beoordelingscriteria een te strikte invulling vormen van de bevoegdheid om ontheffing te verlenen. In het bijzonder ziet het College niet in dat verweerders aan de hand van de Beoordelingscriteria niet in redelijkheid kunnen vaststellen of de openstelling van een winkel buiten de reguliere openingstijden de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig beïnvloedt. Anders dan appellant veronderstelt komt het begrip ‘overlast’ in de Beoordelingscriteria niet voor.
      5.3	Naar het oordeel van het College hebben verweerders onder verwijzing naar het politierapport voldoende aannemelijk gemaakt dat aan de gevraagde openstelling van de winkel van appellant in de avonduren en op zondag diverse bezwaren kleven, zoals de directe nabijheid van woonpanden, een slechte autobereikbaarheid en hoge verkeerslast, een beperkte parkeergelegenheid en het gegeven dat de omgeving van de D onoverzichtelijk is. Tevens is het College niet gebleken dat verweerders de aanwezigheid van een avondwinkel per definitie als overlast beschouwen. Deze stelling heeft appellant onvoldoende onderbouwd.
      5.4	In het door appellant aangevoerde ziet het College aldus geen aanleiding voor het oordeel dat verweerders niet in redelijkheid tot weigering van de ontheffing hebben kunnen besluiten. Dat appellant heeft gesteld voor zijn broodwinning afhankelijk te zijn van de avondwinkel maakt dit oordeel niet anders. Verweerders hebben de ontheffing geweigerd om redenen van openbare orde en veiligheid. Tegenover het belang van verweerders om problemen met de openbare orde tegen te gaan, staat het financiële belang van appellant doordat hij door de weigering geen hogere omzet kan genereren. Verweerders hebben zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het belang van appellant niet dermate zwaarwegend is dat aan hem de ontheffing niet geweigerd had mogen worden. 
      5.5	De stelling dat appellant de inhoud van het politierapport niet kende leidt niet tot gegrondverklaring van het beroep. In het kader van de bezwaarprocedure heeft appellant alsnog van dit rapport kennis kunnen nemen. Voor een vergoeding van proceskosten op grond van artikel 7:15, tweede lid Awb bestond voor verweerders geen grond, alleen al omdat het primaire besluit niet is herroepen. 
      5.6	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding. 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. J. van Santvoort als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 februari 2011.
    
    w.g. C.J. Waterbolk				w.g. J. van Santvoort