ECLI:NL:GHLEE:2011:BU6899, Gerechtshof Leeuwarden, 01-12-2011, 200.088.718/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep tegen wijzigingsbeschikking voorlopige voorziening. Hof acht geen doorbrekingsgrond van het in artikel 824 lid 1 Rv neergelegde appelverbod aanwezig.

Beschikking d.d. 1 december 2011		
      Zaaknummer 200.088.718 
    
    							
    
    HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN	
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	[appellante],
      	woonplaats kiezende te [plaats]
      	appellante,
      	hierna te noemen: de vrouw,
      	advocaat mr. J.D. Nijenhuis, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de man,
      	advocaat mr. H. Siesling-Vellinga, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 9 maart 2011 heeft de rechtbank Leeuwarden het verzoek van de man tot wijziging van de beschikking, gegeven in het kader van voorlopige voorzieningen, van 22 december 2010 van diezelfde rechtbank, toegewezen en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 15 november 2010 bepaald op € 533,-- per maand, met dien verstande dat hetgeen de man tot 9 maart 2011 meer heeft betaald dan wel op hem is verhaald door de vrouw niet terugbetaald hoeft te worden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 9 juni 2011, heeft de vrouw verzocht de beschikking van 9 maart 2011 te vernietigen en opnieuw beslissende de man niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek tot wijziging van de beschikking voorlopige voorzieningen van 22 december 2010 dan wel zijn verzoek daartoe af te wijzen. 
      Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 2 september 2011, heeft de man het verzoek bestreden en verzocht de vrouw in haar beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit af te wijzen.
    
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 2 augustus 2011 van mr. Nijenhuis met als bijlagen de stukken uit de procedure in eerste aanleg. 
    
    Ter zitting van 15 november 2011 is de zaak behandeld. Verschenen zijn partijen, bijgestaan door hun advocaten. Mr. Nijenhuis heeft een pleitnotitie overgelegd.
    
    
      De beoordeling
      Het geschil in hoger beroep
      1.	Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 22 december 2010 is bepaald dat de man met ingang van 15 november 2010 een bedrag van € 3.900,-- per maand aan de vrouw dient te voldoen als bijdrage in de kosten haar levensonderhoud. 
      De rechtbank heeft daarin overwogen dat de man, zelfs nadat hij daartoe nogmaals in de gelegenheid is gesteld, nog geen volledige inzage heeft gegeven in zijn financiële gegevens die voor het bepalen van de alimentatie noodzakelijk zijn en dat bovendien niet gesteld of gebleken is dat hij daartoe buiten staat is. De rechtbank is er daarom van uitgegaan dat de man voldoende draagkracht heeft om de verzochte alimentatie te voldoen en heeft het verzoek van de vrouw in voorlopige voorzieningen als onvoldoende onweersproken toegewezen.
    
    
    
      2.	Bij beschikking wijziging voorlopige voorzieningen van 9 maart 2011 is voornoemd bedrag met ingang van 15 november 2010 gewijzigd in een bedrag van € 533,-- per maand. De rechtbank heeft in deze wijzigingsbeschikking, gelet op artikel 824 lid 2 Rv, vastgesteld dat bij het geven van de beschikking van 22 december 2010 in zodanige mate van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan dat, alle betrokken belangen in aanmerking genomen, de voorziening niet in stand kan blijven, overwogen dat de rechtbank in laatstgenoemde beschikking wat betreft het bepalen van de draagkracht van de man is uitgegaan van onvolledige gegevens en heeft de draagkracht van de man opnieuw beoordeeld op basis van de op dat moment beschikbare gegevens. 
      Tegen deze (wijzigings)beschikking voorlopige voorzieningen is het hoger beroep van de vrouw gericht. 
      De man voert verweer en stelt zich op het standpunt dat er gelet op het bepaalde in artikel 824 lid 1 Rv tegen deze beschikking voorlopige voorzieningen voor de vrouw geen hoger beroep mogelijk is, zodat de vrouw daarin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat haar hoger beroep moet worden afgewezen. 
    
    
    
      De ontvankelijkheid van de vrouw in haar hoger beroep
      3.	De vrouw heeft in haar beroepschrift gesteld dat er sprake is van een doorbrekingsgrond van het appelverbod. Gelet op die stelling is zij ontvankelijk in haar hoger beroep. Indien het hof vervolgens oordeelt dat een zodanige grond niet aanwezig is dient het hof het beroep te verwerpen.
    
    
    
      Doorbreking van het appelverbod
      4.	Blijkens de literatuur en vaste jurisprudentie hieromtrent bestaat, ondanks het in artikel 824 lid 1 Rv neergelegde appelverbod, in bijzondere gevallen toch de mogelijkheid hoger beroep in te stellen tegen een beschikking voorlopige voorzieningen. Het moet dan gaan om een geval waarin een regeling door de rechter ten onrechte is toegepast (de rechter is buiten het toepassingsgebied van de regeling getreden), met verzuim van vormen is toegepast of ten onrechte buiten toepassing is gelaten.
    
    
    
      5.	Ter onderbouwing van haar stelling dat hoger beroep in dit geval mogelijk is
      voert de vrouw aan dat de man het appelverbod van artikel 824 lid 1 Rv heeft omzeild door het verzoeken van een wijziging van de beschikking van 22 december 2010 op grond van artikel 824 lid 2 Rv omdat bij het geven van die beschikking is uitgegaan van onjuiste en/of onvolledige gegevens. De vrouw constateert dat de man destijds de benodigde stukken niet in het geding heeft willen brengen en deze stukken, nu de beslissing van de rechtbank hem niet welgevallig is, bij het wijzigingsverzoek wel in de procedure heeft ingebracht. Zij meent dat de man door te handelen zoals hij heeft gedaan zijn bevoegdheid om wijziging van de beschikking voorlopige voorzieningen te verzoeken misbruikt: het is naar haar mening een verkapt hoger beroep om zijn verzuim in de eerste voorlopige voorzieningen-procedure te herstellen.
      Tevens stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte artikel 824 lid 2 Rv heeft toegepast door te oordelen dat van een grond tot wijziging van de eerder gegeven beschikking sprake is. De rechtbank is bij de te wijzigen beschikking voorlopige voorzieningen volgens de vrouw niet van onjuiste en/of onvolledige gegevens uitgegaan. Immers, de rechtbank is uitgegaan van slechts het gegeven dat de man geen volledige inzage heeft gegeven in zijn financiële gegevens, een gegeven dat per definitie juist is. Indien in een dergelijk geval de wijzigingsmogelijkheid van artikel 824 lid 2 Rv van toepassing is, creëert dat een herbeoordelingmogelijkheid als een van partijen niet voldoet aan een rechterlijke opdracht, hetgeen volgens de vrouw de afschaffing van de mogelijkheid om een rechtsmiddel aan te wenden tegen een beschikking voorlopige voorzieningen ondermijnt, alsmede de ratio en de strekking van artikel 824 Rv zoals die blijken uit de wetsgeschiedenis. 
      De vrouw stelt zich verder op het standpunt dat het begrip "onjuiste en onvolledige gegevens" als bedoeld in artikel 824 lid 2 Rv geen betrekking heeft op gegevens die de man bewust niet heeft verstrekt. Zij stelt dat bij artikel 824 lid 2 Rv sprake is van een stringenter regime dan bij artikel 1:401 BW, gelet op de aard van de voorlopige voorzieningenprocedure, die gericht is op het verkrijgen van een snelle maatregel op basis van een, daarmee samenhangende, marginale toetsing.
    
    
    6.	Tenslotte heeft de rechtbank volgens de vrouw in ieder geval geen wijziging van de eerdere beschikking voorlopige voorziening kunnen geven met ingang van 15 november 2010, derhalve met terugwerkende kracht, zeker nu de onjuistheid of onvolledigheid van gegevens is ontstaan door toedoen van de man en mede nu op grond van artikel 824 lid 2 RV een zwaarder criterium voor wijziging geldt dan op grond van artikel 1:401 BW.
    
    
      7.	Naast de stelling dat de vrouw niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep voert de man het volgende aan.
      De rechtbank heeft volgens de man terecht geoordeeld dat bij het geven van de beschikking van 22 december 2010 is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens en heeft de man terecht ontvangen in zijn wijzigingsverzoek. 
      De man wijst er op dat de rechtbank in haar beschikking van 22 december 2010 het alimentatieverzoek van de vrouw heeft toegewezen zonder te zijn ingegaan op de inhoud van hetgeen door de man is gesteld. Hij stelt dat het onjuist is dat hij niet die gegevens heeft overgelegd, die noodzakelijk waren om de hoogte van de alimentatie te kunnen vaststellen. Tijdens de mondelinge behandeling is afgesproken dat door de man bankafschriften in het geding zouden worden gebracht, zodat inzage zou worden verkregen in de inkomsten en uitgaven van de Beheer BV. Dit was echter enkel en alleen omdat de jaarstukken 2009 nog niet gereed waren, aldus de man. Nu het gelukt was om de jaarstukken op tijd gereed te krijgen en als productie bij het verweerschrift over te leggen was volgens de man de noodzaak om bankafschriften over te leggen komen te vervallen. Dat de rechtbank is uitgegaan van onjuiste en/of onvolledige gegevens is niet aan de man te wijten. De man heeft zijn financiële positie met de jaarstukken over 2009 onderbouwd, maar de rechtbank heeft daarop geen acht geslagen. De beschikking van 22 december 2010 kon, alle betrokken belangen in aanmerking genomen, niet in stand blijven. De man was financieel niet in staat om - naast de kinderalimentatie van € 1.100,- per maand - een partneralimentatie van € 3.900,- per maand te voldoen. De man kon dit niet betalen en heeft dat ook niet gedaan; de vrouw is door de nadere vaststelling van de alimentatie per 15 november 2010 dan ook niet genoodzaakt geworden eerder ontvangen alimentatie terug te betalen.
    
    
    8.	Het hof oordeelt als volgt.
    
    9.	Indien de man in de procedure die leidde tot de beschikking van 22 december 2010 heeft gehandeld zoals de vrouw stelt - de man ontkent dat - staat zijn onjuiste procedurele handelen niet in de weg aan het indienen van een wijzigingsverzoek (en de ontvankelijkheid daarvan). Vaste jurisprudentie ten aanzien van artikel 1:401 BW is, dat de omstandigheid dat het aan degene die op grond van het bepaalde in art. 1:401 lid 2 BW wijziging verzoekt van een alimentatiebeslissing, te wijten was dat de rechter in die beslissing is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, aan toewijzing van een zodanig verzoek niet in de weg staat (zie o.m. HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 60). Niet valt in te zien waarom daarover anders zou moeten worden geoordeeld wanneer het gaat om een alimentatievaststelling die in het kader van voorlopige voorzieningen plaatsvindt. Wel kan in een voorlopige voorzieningenprocedure minder snel geoordeeld worden dat de eerder vastgestelde alimentatie gewijzigd dient te worden op de grond dat van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, omdat daarvoor een stringenter criterium geldt dan in artikel 1:401 BW: er moet in zodanige mate van onjuiste of onvolledige gegevens zijn uitgegaan dat, alle betrokken belangen in aanmerking genomen, de eerder gegeven voorziening niet in stand kan blijven.
    
    10.	De rechtbank heeft in de beschikking van 22 december 2010 met zoveel woorden overwogen dat de man, zelfs nadat hij daartoe nogmaals in de gelegenheid is gesteld, nog geen volledige inzage heeft gegeven in zijn financiële gegevens die voor het bepalen van de alimentatie noodzakelijk zijn. Daaruit kan niet anders worden afgeleid dan dat de rechtbank zich toen reeds realiseerde dat zij van onjuiste of onvolledige gegevens uitging bij het geven van die beschikking. Gelet op de door de rechtbank geschetste gang van zaken in de procedure kon de rechtbank echter zonder bezwaar beschikken zoals zij toen gedaan heeft.
    
    11.	Volledigheidshalve merkt het hof op dat, wanneer de man wel voldoende gegevens had overgelegd maar de rechtbank daarop geen acht heeft geslagen - zoals de man stelt - er eveneens sprake van is dat de beschikking op basis van onjuiste of onvolledige gegevens is gegeven.
    
    12.	Daarnaaast overweegt het hof nog, dat de stelling van de vrouw dat de rechtbank niet van onjuiste en/of onvolledige gegevens is uitgegaan omdat het gegeven dat de man geen volledige inzage heeft gegeven in zijn financiële gegevens per definitie juist is, gebaseerd is op een onjuiste interpretatie van het begrip "onjuiste en/of onvolledige gegevens". Het gaat daarbij namelijk met name om de financiële gegevens die tot de bepaling van de hoogte van de opgelegde alimentatie leiden.
    
    13.	Uit het bovenstaande volgt dat de man een verzoek tot wijziging van de voorlopig vastgestelde alimentatie bij de rechtbank kon indienen, gegrond op de stelling dat bij het geven van de eerdere beschikking was uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. 
    
    14.	De rechtbank heeft vervolgens bij beschikking van 9 maart 2011 geoordeeld dat bij het geven van de beschikking van 22 december 2010 in zodanige mate van onjuiste of onvolledige gegevens was uitgegaan dat, alle betrokken belangen in aanmerking genomen, de eerder gegeven voorziening niet in stand kon blijven. Reeds uit het gegeven dat de eerder opgelegde partneralimentatie van € 3.900,- per maand werd verminderd tot € 533,- per maand volgt dat de rechtbank tot dat oordeel kon komen.
    
    15.	Gelet op het bovenstaande is er dan ook geen sprake van een doorbrekingsgrond van het appelverbod van artikel 824 lid 1 Rv, zoals in rechtsoverweging 4 hierboven omschreven.
    
    16.	Het feit dat de rechtbank de eerder vastgestelde alimentatie met terugwerkende kracht heeft gewijzigd (in een veel lager bedrag) maakt dit niet anders. De rechtbank is daarmee niet buiten het toepassingsgebied van de regeling betreffende wijziging van voorlopige voorzieningen getreden. Ten overvloede voegt het hof hier nog het volgende aan toe. De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen een behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Aan die behoedzaamheid is in ieder geval in voldoende mate invulling gegeven door de bepaling in de beschikking waarvan beroep, dat hetgeen de man tot 9 maart 2011 meer heeft betaald dan wel op hem is verhaald door de vrouw niet terugbetaald hoeft te worden. 
    
    17.	Een en ander leidt tot de conclusie dat het beroep van de vrouw moet worden verworpen.
    
    
    
      De beslissing 
      Het gerechtshof:
    
    
    verwerpt het beroep.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J.D.S.L. Bosch, voorzitter, A.H. Garos en  A.W. Beversluis, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 1 december 2011 in bijzijn van de griffier.