ECLI:NL:OGHACMB:2011:BQ6346, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 15-04-2011, KG-188/10-H-85/11
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2011-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op LJN: BO4990. Geïntimeerde neemt gascilinders  van appellanten in, laat ze vullen en geeft ze weer uit. Hiermee pleegt hij wanprestatie jegens appellanten. Appellanten hebben hun eis vermeerderd, en vorderen afgifte van gascilinders. Hof oordeelt dat de vordering voor toewijzing in aanmerking komt, en de gevorderde dwangsom wordt gemaximeerd.

ZAAKNR: KG-188/10-H-85/11
      UITSPRAAK: 15 april 2011
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en 
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    KORT GEDING
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      1. de naamloze vennootschap
      BLUE FLAMES N.V. h.o.d.n. TAC-GAZ,
      2. de naamloze vennootschap 
      SOL ANTILLES N.V.
      beiden gevestigd in Sint Maarten,
      oorspronkelijk eisers, thans appellanten, 
      gemachtigde: [mr. L.G.J. Berman,]
    
    
    - tegen -
    
    
      [geïntimeerde], h.o.d.n. “D” GAS KING,
      wonend in Sint Maarten,
      oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: E.I. Maduro.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als Blue Flames, Sol en [geïntimeerde]. Blue Flames en Sol tezamen worden ook aangeduid als [appellanten].
    
    
    1. Verloop van de procedure
    
    1.1 Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: GEA), wordt verwezen naar het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 29 oktober 2010.
    
    
      1.2 Blue Flames en Sol zijn in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis door indiening op 15 november 2010 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Bij afzonderlijke memorie van grieven tevens akte wijziging grondslag, ingediend op 23 november 2010, hebben Blue Flames en Sol vijf grieven aangevoerd en toegelicht, en tevens de grondslag onder hun vordering aangevuld, met conclusie dat het Hof het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      I. [geïntimeerde] zal veroordelen om onmiddellijk na betekening van het vonnis aan Blue Flames en Sol cilinders die in conservatoir beslag zijn genomen en alle cilinders die [geïntimeerde] in gebruik heeft althans in bezit heeft, af te geven, op verbeurte van een dwangsom van US$ 1.000,- per dag of gedeelte van een dag per gascilinder dat [geïntimeerde] nalaat uitvoering te geven aan het vonnis;
      II. [geïntimeerde] zal verbieden om de aan Blue Flames en Sol in eigendom toebehorende – en als zodanig gekenmerkte – gascilinders op enigerlei wijze in zijn bezit te hebben of onder zich te houden, althans daarmee zijn bedrijf uit te oefenen, althans deze te vullen, althans afbeeldingen daarvan te gebruiken voor reclamedoeleinden, zonder de uitdrukkelijke toestemming van Blue Flames en Sol, op verbeurte van een dwangsom van US$ 10.000,- per overtreding, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom;
      III. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten in beide instanties.
    
    
    1.3 Op 17 december 2010 heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord ingediend, waarbij hij de grieven heeft bestreden en heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van Blue Flames in de kosten van het hoger beroep.  
    
    1.4 Op de daarvoor nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd. Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    2. Ontvankelijkheid
    
    Blue Flames en Sol zijn tijdig en op de juiste wijze in beroep gekomen zodat zij daarin kunnen worden ontvangen. 
    
    
    3. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
    
    
    4. Wijziging van eis
    
    4.1 Bij eiswijziging, vervat in de memorie van grieven, hebben Blue Flames en Sol hun eis vermeerderd zoals hiervoor onder 1.2 weergegeven, waarbij het Hof opmerkt dat het onder I gevorderde gelijkluidend is aan het bij GEA onder I gevorderde, en het dus alleen om vermeerdering van het onder II gevorderde gaat. 
    
    4.2 [geïntimeerde] heeft eerst bij pleidooi bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering. Het Hof acht de eiswijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat deze zal worden toegestaan. Nu [geïntimeerde] inhoudelijk heeft kunnen reageren op de vermeerderde eis bij memorie van antwoord en bij pleidooi, zal het Hof recht doen op de vermeerderde eis. 
    
    
    5. Beoordeling
    
    5.1 [geïntimeerde] heeft betoogd dat de zaak geen spoedeisend belang heeft en zich ook overigens niet leent voor een kort geding procedure in verband met het feit dat er reeds een bodemprocedure loopt, de hoeveelheid stukken en omdat Blue Flames en Sol hun doel al bereiken door veelvuldige opeenvolgende conservatoire beslagen op gascilinders bij [geïntimeerde]. Dit verweer wordt verworpen. Het spoedeisend belang blijkt reeds uit de aard van de zaak. Verder hebben Blue Flames en Sol voldoende, een kort geding rechtvaardigend belang bij een algemeen verbod met een dwangsom nu de andere weg, het bij elke aangetroffen gascilinder tot conservatoire beslaglegging overgaan, intensieve handelingen vereist. 
    
    5.2 Geen grieven zijn gericht tegen de feitenvaststelling in het bestreden vonnis, onder  rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4. Die vaststelling komt het Hof ook juist voor, zodat het bij de beoordeling daarvan zal uitgaan. 
    
    5.3 Als producties 7 en 8 bij de memorie van grieven heeft Blue Flames één (ondertekende) schriftelijke overeenkomst en heeft Sol zes (ondertekende) schriftelijke overeenkomsten overgelegd met afnemers van gascilinders. Uit die overeenkomsten blijkt dat appellanten daarbij hebben bedongen dat de gascilinders eigendom zijn en blijven van appellanten en verder, voor wat betreft Blue Flames dat deze uitsluitend door Blue Flames of een door haar gevolmachtigde gevuld mogen worden, en voor wat betreft Sol dat deze uitsluitend voor Solgas gebruikt mogen worden. Het Hof acht de aldus onderbouwde stelling van Blue Flames en Sol dat zij met (al) hun afnemers van gascilinders zulke overeenkomsten zijn aangegaan – die door [geïntimeerde] met niet meer is betwist dan de blote stelling dat Blue Flames en Sol alleen overeenkomsten sluiten met distributeurs en niet met consumenten – voorshands voldoende aannemelijk. 
    
    5.4 Deze overeenkomsten zijn ten aanzien van de gascilinders als bruikleenovereenkomst te kwalificeren. De afnemer/consument is dus bruiklener en alszodanig houder van een gascilinder, en kan niet zomaar bezitter of eigenaar worden dan wel een derde (bijvoorbeeld een opvolgende huurder of huiseigenaar bij verhuur of verkoop van woning inclusief de aanwezige gascilinders) bezitter of eigenaar maken. Het betoog van [geïntimeerde] dat vele consumenten de gascilinders (na van hand tot hand te zijn gegaan op bovengenoemde wijze of omruiling van lege voor volle) niet rechtstreeks van Blue Flames of Sol hebben verkregen en er zodoende rechtmatig over beschikken en hij er via hen rechtmatig over komt te beschikken, gaat dus niet op. Het Hof verenigt zich met het oordeel van het GEA op dit punt (r.o. 4.8).
    
    5.5 Zoals hierboven is weergegeven blijkt uit de overeenkomsten bovendien dat de afnemer/consument zich heeft verplicht om een lege cilinder enkel te laten vullen of om te ruilen voor een volle bij (een distributeur van) Blue Flames of Sol. Uit de bij de memorie van grieven overgelegde producties 5 en 6, voorstellend de afbeeldingen van de stickers die volgens Blue Flames en Sol op hun respectieve gascilinders zijn geplakt, hetgeen op zich door [geïntimeerde] niet is weersproken, blijkt dat [geïntimeerde] van deze verplichting op de hoogte kan zijn doordat die verplichting op de stickers is vermeld. 
    
    5.6 Hierdoor weet [geïntimeerde] bij het innemen, laten vullen en weer uitgeven van gascilinders van Blue Flames en Sol (welke eigendom overigens eveneens op de stickers is vermeld), althans kan hij weten, dat degene die zo’n gascilinder aanbiedt wanprestatie jegens Blue Flames respectievelijk Sol pleegt. Bij dit welbewuste profiteren van de wanprestatie van de klanten van Blue Flames en Sol komt dat uit overgelegde verklaringen (producties 16 en 17 bij de memorie van grieven), die niet zijn weersproken, voorshands voldoende blijkt dat [geïntimeerde] actief onder klanten van Blue Flames en Sol werft en zich daarbij voordoet als door Blue Flames en Sol geautoriseerd om hun gascilinders te vullen. Aldus lokt hij wanprestatie van de klanten van Blue Flames en Sol uit. Verder blijkt uit een reclamefolder van [geïntimeerde] (productie 19 bij de memorie van grieven), waarvan niet is weersproken dat die dat inderdaad is, dat hij adverteert met de tekst “We Sell All LPG Gas Cylinders”. Voor zover [geïntimeerde] zich hiermee niet reeds schuldig maakt aan een misleidende mededeling (artikel 6:194 BW) zoals Blue Flames en Sol betogen, bevordert hij op deze manier wanprestatie van de klanten van Blue Flames en Sol. Ook maakt [geïntimeerde], wanneer hij gascilinders, voorzien van de door de respectieve merkenrechten van Blue Flames en Sol beschermde kleuren en merktekens (zie productie 20 bij de memorie van grieven), aan het publiek aanbiedt, inbreuk op die merkenrechten nu alleen Blue Flames en Sol en de door hen geautoriseerden zijn gerechtigd zich van die kleuren en merktekens in het economisch verkeer te bedienen. Ten slotte hebben Blue Flames en Sol er belang bij om het vullen en uitgeven van gascilinders in eigen hand te houden (mede in verband met het uitvoeren van de nodige veiligheidsinspecties).  
    
    5.7 Door de bovengenoemde bijkomende omstandigheden (en voorzover voor wat betreft merkinbreuk bovendien reeds een zelfstandige onrechtmatige handeling opleverend) is het profiteren van de wanprestatie van de klanten van Blue Flames en Sol in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid en om die reden onrechtmatig jegens Blue Flames en Sol. Het overigens door Blue Flames en Sol aangevoerde behoeft geen bespreking meer. 
    
    5.8 Uit het bovenstaande volgt dat de vordering van Blue Flames en Sol tot afgifte van gascilinders van Blue Flames en Sol waarop conservatoir beslag rust en die welke [geïntimeerde] bedrijfsmatig in gebruik of bezit heeft, en de vordering tot het verbod om met de gascilinders van Blue Flames en Sol zijn bedrijf uit te oefenen, althans deze te vullen, althans deze te gebruiken voor reclamedoeleinden, voor toewijzing in aanmerking komt, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd. Dat de in conservatoir beslag genomen gascilinders zijn gesekwestreerd en zich aldus niet meer in de feitelijke macht van [geïntimeerde] bevinden, doet niet ter zake nu degene onder wie de gascilinders zich bevinden slechts een bewaarder is, die ze na het bevel tot afgifte niet meer voor [geïntimeerde] zal kunnen houden. Het vonnis van GEA zal worden vernietigd en [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van eerste aanleg en hoger beroep worden veroordeeld. 
    
    
    BESLISSING:
    
    Het Hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis en doet opnieuw recht;
    
    beveelt [geïntimeerde] om onmiddellijk na betekening van dit vonnis aan Blue Flames respectievelijk Sol alle TAC-GAZ/Tex Gaz en SOL/Shell cilinders die in conservatoir beslag zijn genomen en alle TAC-GAZ/Tex Gaz en SOL/Shell cilinders die [geïntimeerde] in gebruik heeft, althans in bezit heeft, af te geven;
    
    bepaalt dat [geïntimeerde] een dwangsom van US$ 1.000,- zal verbeuren voor iedere dag dat hij in gebreke blijft te voldoen aan hetgeen waartoe hij krachtens het bovenstaand bevel is gehouden, zulks tot een maximum van US$ 100.000,-;
    
    verbiedt [geïntimeerde] om met de aan Blue Flames en Sol in eigendom toebehorende – en als zodanig gekenmerkte – gascilinders op enigerlei wijze in zijn bezit te hebben of onder zich te houden, althans daarmee zijn bedrijf uit te oefenen, althans deze te vullen, althans afbeeldingen daarvan te gebruiken voor reclamedoeleinden, zonder de uitdrukkelijke toestemming van Blue Flames en Sol,
    
    bepaalt dat [geïntimeerde] een dwangsom van US$ 10.000,- zal verbeuren voor iedere dag dat hij handelt in strijd met bovenstaand verbod, zulks tot een maximum van US$ 100.000,-;
     
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding aan de zijde van Blue Flames en Sol, tot op heden begroot op:
      - in eerste aanleg: NAF. 450,- aan griffierecht, NAF. 271,50 aan betekeningskosten en NAF. 1.000,- aan gemachtigdensalaris;
      - in hoger beroep: NAF. 900,- aan griffierecht, NAF. 296,50 aan betekeningskosten en NAF. 5.100,- aan gemachtigdensalaris;
    
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, F.J.P. Lock en E.M. van der Bunt, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 15 april 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.