ECLI:NL:RVS:2009:BK1389, Raad van State, 28-10-2009, 200900584/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 11 april 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200900584/1/V6.
      Datum uitspraak: 28 oktober 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats], appellante,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 15 december 2008 in zaak nr. 08/3510 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 11 april 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 30 juni 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 15 december 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 januari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 16 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 september 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
    
    Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:
    
    1˚. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.
    
    Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
    
    2.2. In het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 januari 2008 (hierna: het boeterapport) is vermeld dat tijdens een controle op 7 september 2007 in de onderneming van [appellante], gelegen aan de [locatie], te [plaats], [vreemdeling], van Chinese nationaliteit, is aangetroffen terwijl uit feiten en omstandigheden is gebleken dat hij arbeid verrichtte bestaande uit afwassen zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
    
    2.3. [appellante] betoogt dat, zakelijk weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling arbeid heeft verricht en [appellante] als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt. Zij stelt in dit verband dat [vennoot B], niet op de hoogte was van de aanwezigheid van de vreemdeling in haar onderneming en de vreemdeling voorts ten tijde van de controle geen arbeid verrichtte. Het betrof een zieke zwerver die uit liefdadigheid gratis eten had gekregen en in de kelder een paar uren mocht slapen, waarna hij bij vertrek zou meehelpen met afwassen. Volgens [appellante] kan dit niet worden aangemerkt als arbeid in de zin van de Wav.
    
    2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
    
    2.3.2. In het boeterapport is vermeld dat, samengevat weergegeven, tijdens de controle één van de inspecteurs hoorde dat door het afhaalluikje achter de bar in het restaurant iets in het Chinees werd geroepen naar de personen in de keuken, waarna deze inspecteur iemand op een trap hoorde lopen. Vervolgens is de inspecteur de keuken binnengegaan en de zich in de keuken bevindende trap afgegaan naar de kelder. In de kelder bevond zich een tweede trap die gedeeltelijk kon worden opgetild. Hieronder werd de vreemdeling liggend aangetroffen. De kleding van de vreemdeling was besmeurd met vet- en bloemresten.
    
    Daarnaast heeft de vreemdeling, zoals vermeld in de op ambtsbelofte opgemaakte verklaring van 7 september 2007, verklaard dat - toen de politie kwam - iemand in de keuken heeft geroepen dat hij weg moest gaan en dat hij daarop naar de kelder is gerend en zich onder de trap heeft verstopt en dat hij twee of drie uren heeft afgewassen in ruil voor eten. Bovendien heeft [vennoot B] op 28 september 2007 ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat zij de vreemdeling, die naar aanleiding van een door haar geplaatste advertentie naar de onderneming was gekomen, had gezegd dat hij die avond kon helpen met afwassen in ruil voor eten, maar daarna weg moest. Het tijdens openingstijden afwassen in de restaurantkeuken behoort tot de kernactiviteiten van een restaurant en dient te worden aangemerkt als arbeid ten dienste van de onderneming. De later door [appellante] ingenomen stelling dat [vennoot B] niet op de hoogte was van de aanwezigheid van de vreemdeling en hiervoor geen toestemming heeft gegeven, wordt niet gevolgd, omdat deze niet strookt met de door [vennoot B] ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaring.
    
    Evenmin kan [appellante] worden gevolgd in haar stelling dat de verklaring van de vreemdeling niet zorgvuldig tot stand is gekomen. De vreemdeling is gehoord in de Mandarijnse taal en heeft verklaard bij zijn verklaring te volharden, nadat de inhoud hiervan aan hem was voorgelezen. Voorts dient de omstandigheid dat op het rapport waarin de verklaring van de vreemdeling is neergelegd als naam [naam] is vermeld in plaats van [naam] te worden aangemerkt als een kennelijke verschrijving, nu er geen enkel aanknopingspunt bestaat voor het oordeel dat het hier - zoals [appellante] stelt - een andere persoon zou betreffen.
    
    Aldus biedt het boeterapport voldoende grond voor het oordeel dat de vreemdeling in opdracht en ten dienste van [appellante] arbeid heeft verricht en zij als werkgever dient te worden aangemerkt en komt aan de omstandigheid dat door de inspecteurs niet direct is waargenomen dat de vreemdeling arbeid heeft verricht, in dit geval geen doorslaggevende betekenis toe.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij terecht is gelijkgesteld met een rechtspersoon wat betreft de hoogte van de opgelegde boete. Volgens haar is de aangevallen uitspraak aldus in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat een vennootschap onder firma, waarvan de vennoten elkaars echtgenoten zijn, feitelijk gelijk is aan een eenmanszaak en voorts omdat bij boetes op grond van andere wetten een vennootschap onder firma dezelfde boete krijgt als een eenmanszaak. Bovendien drijft [vennoot B] de vennootschap onder firma feitelijk als een eenmanszaak omdat haar echtgenoot, [vennoot A], ten tijde van de controle als gevolg van een herseninfarct in coma lag.
    
    2.4.1. Zoals eerder is overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 14 juni 2006 in zaak nr. 200510578/1, wordt een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, ingevolge artikel 18a, derde lid, aanhef en onder 1˚, gelezen in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. Nu de hoogte van de boete, voor zover verband houdend met de door de vennoten zelf gekozen rechtsvorm, haar grond vindt in de gelijkstelling in de Wav van de vennootschap onder firma met een rechtspersoon en de minister in zoverre geen beslissingsruimte heeft, bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister in zoverre ten onrechte tot onverkorte oplegging van het voor rechtspersonen geldende boetenormbedrag is overgegaan. Dat - naar gesteld - bij boetes die op grond van andere wetten worden opgelegd geen onderscheid in boetehoogte tussen een eenmanszaak en een vennootschap onder firma wordt gemaakt, leidt niet tot de conclusie dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, reeds omdat het in deze zaak niet gaat om een boete op grond van een andere wet dan de Wav.
    
    Voorts onderscheidt een vennootschap onder firma waarvan de vennoten elkaars echtgenoten zijn zich - anders dan [appellante] betoogt - wel van een door een natuurlijk persoon gedreven eenmanszaak met een meewerkende echtgenoot, omdat er vermogensrechtelijke verschillen bestaan tussen deze rechtsvormen. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is ook in dit opzicht geen sprake.
    
    Ten slotte kan de stelling dat feitelijk sprake is van een eenmanszaak omdat [vennoot B] de vennootschap drijft, niet worden gevolgd, aangezien uit het uittreksel van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van 20 september 2007 blijkt dat ten tijde van de controle sprake was van een vennootschap onder firma en voorts - zoals de rechtbank terecht heeft overwogen - niet is gebleken dat [vennoot A] niet langer bevoegd is.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. Ten slotte betoogt [appellante] dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval, in welk verband zij wijst op de gezondheidstoestand van [vennoot A], waardoor de vennootschap onder firma feitelijk werd gedreven als eenmanszaak, en de omstandigheid dat liefdadigheid ertoe heeft geleid dat de vreemdeling in de onderneming is aangetroffen. Voorts stelt zij dat ten onrechte de bij brief van 24 oktober 2007 overgelegde gegevens betreffende de financiële situatie van de onderneming niet zijn meegewogen door de minister.
    
    2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
    
    Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.5.2. De gestelde omstandigheid dat de vreemdeling uit liefdadigheid een maaltijd zou zijn aangeboden en enkele uren mocht slapen in de kelder, waarna hij zou helpen met afwassen, leidt niet tot matiging van de opgelegde boete, aangezien [vennoot B] in eerdergenoemde verklaring van 28 september 2007 heeft verklaard dat zij wist dat de vreemdeling niet mocht werken. Zij heeft desondanks de vreemdeling verzocht te helpen met afwassen in ruil voor een maaltijd en derhalve be[vennoot B]st de Wav overtreden. Voorts leidt, zoals volgt uit hetgeen in 2.4.1. is overwogen, de gezondheidstoestand van [vennoot A] niet tot het oordeel dat feitelijk sprake was van een eenmanszaak en de boete dienovereenkomstig had moeten worden vastgesteld op € 4.000,00. Ook anderszins leidt deze omstandigheid, hoe betreurenswaardig ook, niet tot matiging van de opgelegde boete nu deze onverlet laat dat [appellante] bewust de Wav heeft overtreden.
    
    2.5.3. Hoewel [appellante] kan worden gevolgd in haar - voor het eerst in hoger beroep naar voren gebrachte - betoog dat, ondanks overlegging van gegevens omtrent haar financiële positie, niet is gebleken dat deze door de minister zijn meegewogen in de besluitvorming, leidt dit niet tot matiging van de opgelegde boete. Bij brief van 24 oktober 2007 zijn door de accountant van [appellante] gegevens verstrekt waaruit blijkt wat de omzet van de onderneming in de maanden mei tot en met september 2007 is geweest en hoeveel de huur van de locatie waar de onderneming is gevestigd bedroeg. De overgelegde financiële gegevens bieden, zoals ook de minister ter zitting naar voren heeft gebracht, onvoldoende inzicht in de financiële draagkracht van de onderneming en leiden daarom niet tot matiging van de opgelegde boete.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Dworakowski-Kelders, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Dworakowski-Kelders
      lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 28 oktober 2009
    
    164-510.