ECLI:NL:GHARN:2007:BB4730, Gerechtshof Arnhem, 04-09-2007, 2006/486
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [Het hof wijst] erop, dat het bij het te leveren bewijs gaat om het aantonen van een tekortkoming van het waterschap in haar zorgplicht met betrekking tot de goede werking van de duikers. Het gaat daarbij om de toestand van die duikers voorafgaand aan de hevige regenval van 19 september 2001 en om het optreden van het waterschap zodra het op de hoogte raakte van verstopping of stremming van de duikers. De waarnemingen van de getuigen hebben vrijwel alleen betrekking op de situatie bij de duikers na het ontstaan van de wateroverlast ten gevolge van de hevige neerslag op die dag (zie het bij de conclusie van dupliek gevoegde maandoverzicht van september 2001 van de neerslag bij het gemaal Altena, dat onweersproken op 5 km van Almkerk ligt). Ook als maaisel, dat door plotselinge stijging van het waterpeil door hevige regenval in de watergangen is terechtgekomen, naar de duikers is gestroomd en daar de doorstroming heeft belemmerd, dan betekent dat feit op zich nog niet dat het waterschap in die zorgplicht is tekortgeschoten. De stukken bevatten ook onvoldoende aanwijzingen dat het waterschap op de hoogte was of moest zijn van verstopping of stremming van die duikers en vervolgens ten onrechte heeft nagelaten daartegen op te treden. Na waarschuwing dat deze verstopt was, heeft [G.] voor het waterschap de duiker bij [E.] gecontroleerd en geen verstopping waargenomen.

4 september 2007
      derde civiele kamer
      rolnummer 2006/486
    
    
    
    
    
    
    		G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    			A r r e s t
    
    
    		in de zaak van:
    
    
    		[appellant],
    
    		wonende te [woonplaats],
    
    		appellant,
    
    		procureur: mr. H. van Ravenhorst,
    
    
    		tegen
    
    
    		de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
    		Waterschap Rivierenland,
    
    		als rechtsopvolger onder algemene titel van het 
    
    		Hoogheemraadschap Alm en Biesbosch ingevolge juridische fusie,
    
    		gevestigd te Tiel,
    
    		geintimeerde,
    
    		procureur: mr. F. J. Boom.
     
    
    1 Het verdere verloop van het geding na cassatie en verwijzing
    
    
      Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van dit hof van 7 november 2006 verwijst het hof naar dat tussenarrest.
      Ingevolge dat tussenarrest hebben op 10 januari 2007 en 6 maart 2007 getuigenverhoren aan de zijde van [appellant] plaatsgehad, waarna op 16 april 2007 aan de zijde van het waterschap een getuigenverhoor heeft plaatsgevonden. De processen-verbaal van die getuigenverhoren bevinden zich bij de stukken.
      [appellant] heeft vervolgens fotobladen ter griffie van het hof gedeponeerd en een memorie na enquête genomen, waarna het waterschap eveneens een memorie na enquête heeft genomen.
      Ten slotte hebben partijen hun procesdossiers wederom aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    2 De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    2.1 Het hof vermeldt allereerst dat de raadsheer-commissaris, benoemd bij voormeld tussenarrest, die het eerste getuigenverhoor heeft gehouden, dit arrest niet meewijst, aangezien hij niet langer werkzaam is bij het hof.
    
    
      2.2 Bij voormeld tussenarrest is [appellant] onder meer toegelaten tot het bewijs dat:
      a. de capaciteit van de desbetreffende duikers was verminderd doordat deze waren verstopt door slibafzetting;
      b. de capaciteit van de desbetreffende duikers was verminderd doordat deze waren verstopt door afval dat na het maaien van de hoofdwatergang op 17 en 18 september 2001, op 19 en 20 september 2001 in de duikers was terechtgekomen voorafgaand aan en tijdens de wateroverlast;
      c. ten gevolge van verstopping van de duikers wateroverlast op zijn perceel is ontstaan.
    
    
    
      2.3 Van de door [appellant] voorgebrachte getuigen heeft alleen hij zelf verklaard dat hij slib in of bij een van de beide duikers heeft waargenomen. Hij verklaarde: 
      ” Die zondag, 23 september 2001, ben ik zelf bij de duikers gaan kijken. Ik schrok toen van de hoeveelheid slootafval bij de duiker en het slib in de duiker. Ik heb daarvan een foto gemaakt. Duiker 1 is 10 meter lang en heeft een opening met een diameter van 80 cm. De duiker was voor driekwart vol met maaisel. In de duiker zat ongeveer 10 tot 20 cm slib, hetgeen ik heb geconstateerd doordat ik een ter plaatse gevonden stuk hout in het slib heb gestoken. De situatie bij de tweede duiker was precies hetzelfde als bij de eerste duiker. (…)”.
      De getuige [A.] heeft niets omtrent slib in of bij de duikers verklaard. De getuige [B.] die bij de eerste duiker heeft gekeken, kon over slib in die duiker niets verklaren, terwijl hij bij de tweede duiker, in de Provincialeweg, niet heeft gekeken. De getuige [C.], die verklaarde over de situatie bij de duiker in de Provincialeweg, verklaarde dat hij niet weet of er slib in de duiker zat en dat hij vanwege de hoge waterstand geen slib heeft kunnen zien.
      De door het waterschap voorgebrachte getuige [D.] verklaarde:
      ” Ook op slibafzetting in de duikers wordt twee maal per jaar gecontroleerd. Dit geldt ook voor de duiker onder de Provincialeweg en die op het land van [E.]. De slibafzetting wordt gecontroleerd door middel van een steel, die in de buis wordt gestoken. Ik heb in de periode van 17 tot 21 september 2001 niet op slibafzetting gecontroleerd. (…)”.
    
    
    2.4 De verklaring van [appellant] ten aanzien van de aanwezigheid van slib in de duikers betreft niet de toestand direct voorafgaand aan of tijdens de hevige regenval van 19 september 2001 doch slechts die op 23 september 2001 van de eerste duiker (bij [E.]). Die verklaring staat ook geheel op zich en vindt geen steun in ander bewijsmateriaal. Nu [appellant] op dit punt met het bewijs was belast, kan zijn verklaring daarom ingevolge de regel van art. 164 lid 2 Rv. geen bewijs in zijn voordeel opleveren. [appellant] is dus niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs onder rov. 2.2.a hiervoor. De aanwezigheid van slib in die duikers voorafgaand aan en tijdens de wateroverlast in september 2001 kan ook niet gelden als een feit van algemene bekendheid, dat geen bewijs behoeft.
    
    
      2.5 Met betrekking tot het bewijsthema onder 2.2.b heeft [appellant], naast hetgeen hiervoor onder 2.3 is weergegeven, verklaard:
      ” De tweede duiker is 20 meter lang en heeft een diameter van 80 cm. De duikers liggen ongeveer 500 meter bij elkaar vandaan. Ook hier was de duiker voor driekwart afgesloten met slootvuil. Dit heb ik geconstateerd toen het water weer was gezakt tot normaal.”  Voorts verklaarde hij dat een zekere [F.] als kraanmachinist op 19 september 2001 bij hem, [appellant], de slootkanten heeft gemaaikorfd en legde hij ten bewijze daarvan een pagina uit de agenda van [F.] over. Deze, in fotokopie gehecht aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor, vermeldt bij woensdag 19 september 2001: “ 7.30 – 16.15 [appellant] [adres]”
      De getuige [A.] heeft op dit punt verklaard:
      ”Op 20 september 2001 om kwart over 7 ’s ochtends ging ik van mijn huis in Almkerk naar Sleeuwijk…Ik reed op de tractor met daarachter de maaiboot waarmee ik werk. Ik ben via de kortste route naar mijn werk gereden, met dien verstande dat ik, nadat ik geconstateerd had dat de duiker bij de provinciale weg verstopt zat, ben omgereden naar de duiker bij [E.] om te zien of die ook verstopt was. Ten aanzien van de duiker bij de provinciale weg verklaar ik dat ik daar even … ben uitgestapt en heb gezien dat er afval in het water voor de duiker dreef en dat het water zo hoog had gestaan dat er maaisel op de kant in de sloot is terechtgekomen. Ik heb een verschil geconstateerd tussen het waterpeil aan de ene kant van de duiker en de andere kant van al gauw 30 cm. Ten aanzien van de duiker bij [E.] … heb ik gezien dat het waterpeil aan de ene kant van de duiker ongeveer 15 cm lager stond dan aan de andere kant. Ook zag ik dat er vuil bovenop de dam lag. …
      Op 18 of 19 september 2001 heb ik een kraan van het waterschap aan het werk gezien die de desbetreffende sloot heeft gemaaid (…)”.
      De getuige [B.] heeft verklaard:
      ” Als het plotseling sterk geregend heeft maak ik wel eens een rondje in de auto onder andere om naar mijn land te kijken. Ik herinner mij dat ik zodoende ook een keer langs [appellant] ben gereden die op het land stond bij zijn woning aan de [adres]. Het was daar heel erg nat en er stonden aardappels op dat land. Ik heb toen een praatje gemaakt met [appellant] … Ik weet niet of dat in 2001 was. (…) Ik ben die dag …doorgelopen langs de hoofdwatergang tot aan de eerste duiker. (…) Toen ik daar was, stond het water ongeveer 20 cm onder de bovenzijde van de duiker. Het water stroomde ook door de duiker. Er waren nogal wat plantenresten te zien. Ik zag daaraan ook dat het water eerst tot boven de duiker had gestaan. Die plantenresten, kennelijk maairesten, lagen zowel op het taluud als ook nog in het water bij de duiker. (…) langs de hoofdwatergang was aan de sporen wel te zien dat er machinaal gemaaid was (…) De hoge waterstand in de hoofdwatergang is naar mijn mening mede te wijten aan verstopping van de eerste duiker.”
      De getuige [C.] heeft verklaard:
      ” Ik woon op een perceel dat gelegen is ter hoogte van de duiker in de Provinciale Weg. (…) In de periode van 19-23 september 2001 was er sprake van hoog water. Ik constateerde dat de schapenwei, die ongeveer 15 meter ten zuidoosten van de duiker is gesitueerd, deels onder water stond. Ik zag dat het water vanuit het kanaal werd gestuwd. De hoogste stand van het water was op 20 september 2001.(…) Ik ben naar de dijk gelopen en heb gezien dat aan de overkant het water lager stond. (…) Er was daar ook nauwelijks stroming uit de duiker.
      Ik ben ook bij de duiker zelf gaan kijken (ik ga vrijwel dagelijks kijken) en heb gezien dat er aan de oostkant veel drab lag. Daarmee bedoel ik groensel, maaisel, vuil (organisch vuil), takjes e.d. (…) Het drab lag tegen de dijk aan en voor de ingang van de duiker. Het water lag stil, voor de duiker lag het drab over een oppervlakte van ongeveer 25 m2. Het water stroomde volgens mij niet meer door. Het drab lag stil en vlak. Het zag er verstopt uit. (…)Ik heb wel maaisel zien liggen in het drab. (…) Toen het water op zijn hoogst was stond de duiker helemaal onder water (…)”.
      De getuige [D.] heeft verklaard:
      ” Ik was in 2001 ook werkzaam bij het Waterschap. (…) Ik was verantwoordelijk voor het onderhoud van de waterlopen. Ik ben in de periode van 17 tot 21 september 2001 bij de duiker onder de Provincialeweg geweest. (…) als er maaiwerkzaamheden plaatsvinden wordt de duiker dagelijks gecontroleerd op verstoppingen. (…) Ik heb ook geconstateerd dat het water in de hiervoor genoemde duiker doorliep. De duiker lag geheel onder water. Er zijn geen werkzaamheden aan de duiker verricht. Dat was niet nodig. (…) Mijn collega [G.] is bij de andere duiker geweest (de duiker op het land van [E.]). Ik weet niet precies wanneer, maar het was wel in dezelfde periode. (…) De eerste keer dat [G.] bij de bewuste duiker kwam … heeft hij geen verstopping geconstateerd. Dat vertelde hij mij toen hij … nog een tweede keer bij die duiker is wezen kijken. Ook toen heeft hij geen verstopping aangetroffen. (…) In de periode van 17 tot 21 september 2001 is er gemaaid rondom de duikers in het gebied de Oude Doorn, ook stroomopwaarts van de duiker op het land van [E.]. (…) Op fotonr. 1 zie ik de duiker in het land van [E.]. Voor de duiker bevindt zich kroos. Het water kan daar normaal gewoon onderdoor lopen. Dat is anders wanneer zich ook maaisel op het water bevindt. Dat kan leiden tot verstopping. (…) Op fotonr. 2 zie ik eveneens de duiker bij [E.]. Op fotonr. 3 zie ik de duiker onder de Provincialeweg, bovenstrooms.(…) Ik weet wel dat in die maand wel langs de watergangen is gemaaid, maar ik weet niet wanneer. Ook als het land heel nat is kan er gemaaid worden. (…) Het maaien gebeurt normaal met een kraan …”.
      De foto’s 1 tot en met 3 tonen de koppen van duikers met, op foto 1, maaiselresten. Blijkens de sporen van het drijfsel heeft het water recent tot boven de duikers gestaan. De overige foto’s tonen de duikers niet.
    
    
    2.6 Uit de verklaringen van [appellant] en [D.] en gesteund door de niet betwiste aantekening in de agenda van [F.] en foto 1 volgt genoegzaam dat er in de dagen voor de hevige regenval op 19 september 2001 maaiwerkzaamheden langs de watergangen hebben plaatsgevonden, ook bovenstrooms van de duiker op het land van [E.]. Er is evenwel uit het onder 2.5 vermelde bewijsmateriaal onvoldoende bewijs te putten dat de duikers op 19 of 20 september 2001 door het maaisel verstopt zijn geraakt of in capaciteit wezenlijk zijn verminderd. [appellant] zelf heeft geen eerdere waarnemingen bij de duikers gedaan dan op 23 september 2001. De getuige [A.] zegt wel dat de duikers verstopt waren, maar verklaart niet of het water al dan niet door de duikers stroomde. Peilverschil aan weerszijden van een duiker is onvoldoende om te concluderen tot verstopping of capaciteitsvermindering van een duiker. De getuige [B.], die alleen bij de duiker op het land van [E.] is geweest, zag daar wel plantenresten maar zag ook dat het water daar stroomde. Dat daar sprake is geweest van verstopping, omkleedt hij niet met waarnemingen waaruit dat kan worden afgeleid. De getuige [C.] verklaart alleen over de verder stroomafwaarts gelegen duiker onder de Provincialeweg. Die duiker, voor de ingang waarvan veel drab (groensel, maaisel, takjes e.d.) lag, zag er verstopt uit. Aan de overkant van de dijk heeft hij gezien dat er nauwelijks stroming uit de duiker was, hoewel het water daar lager stond. Volgens de getuige [D.] liep die duiker echter ten tijde van de dagelijkse controles in die periode wel door en was ook bij herhaalde controle door zijn collega [G.] de duiker bij [E.] ook niet verstopt. De foto’s, ten slotte, geven weinig uitsluitsel.
    
    2.7 Doorslaggevend is bovendien dat uit de diverse getuigenverklaringen, die op dit punt alleen meningen bevatten, niet met voldoende zekerheid kan worden afgeleid dat het land van [appellant] overstroomd is geraakt ten gevolge van verstopping of capaciteitsvermindering door vastgeraakt maaisel bij een of beide duikers. Het land van [appellant] ligt immers hogerop in de polder en kennelijk nog op geruime afstand van de duiker bij [E.]. De stukken vermelden geen gegevens ten aanzien van de hoogteligging van de duiker bij [E.] en de hoogteligging van het land van [appellant].
    
    2.8 Ten slotte wijst het hof erop, dat het bij het te leveren bewijs gaat om het aantonen van een tekortkoming van het waterschap in haar zorgplicht met betrekking tot de goede werking van de duikers. Het gaat daarbij om de toestand van die duikers voorafgaand aan de hevige regenval van 19 september 2001 en om het optreden van het waterschap zodra het op de hoogte raakte van verstopping of stremming van de duikers. De waarnemingen van de getuigen hebben vrijwel alleen betrekking op de situatie bij de duikers na het ontstaan van de wateroverlast ten gevolge van de hevige neerslag op die dag (zie het bij de conclusie van dupliek gevoegde maandoverzicht van september 2001 van de neerslag bij het gemaal Altena, dat onweersproken op 5 km van Almkerk ligt). Ook als maaisel, dat door plotselinge stijging van het waterpeil door hevige regenval in de watergangen is terechtgekomen, naar de duikers is gestroomd en daar de doorstroming heeft belemmerd, dan betekent dat feit op zich nog niet dat het waterschap in die zorgplicht is tekortgeschoten. De stukken bevatten ook onvoldoende aanwijzingen dat het waterschap op de hoogte was of moest zijn van verstopping of stremming van die duikers en vervolgens ten onrechte heeft nagelaten daartegen op te treden. Na waarschuwing dat deze verstopt was, heeft [G.] voor het waterschap de duiker bij [E.] gecontroleerd en geen verstopping waargenomen.
    
    3 Slotsom
    
    De slotsom is dan ook dat [appellant] in geen enkel deel van zijn bewijsopdracht is geslaagd. Ook grief V faalt. Zijn vorderingen zijn niet toewijsbaar. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep, zowel van de procedure voor het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch als voor dit hof.
    
    Beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 7 mei 2003;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, voor verwijzing begroot op € 245,- voor verschotten en € 1.635,- voor salaris van de procureur en na verwijzing op € 1.896,- voor salaris van de procureur.
    
    verklaart dit arrest, wat betreft de kostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Dozy en Lenselink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2007.