ECLI:NL:GHSHE:2004:AP0459, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-04-2004, C0300277-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [geïntimeerde] heeft gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling aan hem van een schadevergoeding van € 152.058,92 wegens kennelijk onredelijk ontslag omdat de gevolgen van dat ontslag voor hem bij gebreke van getroffen voorzieningen te ernstig zijn in vergelijking met de belangen van [appellante] bij de beëindiging van het dienstverband. Voorst stelt hij dat de arbeidsongeschiktheid die de grond is voor de toestemming tot ontslagverlening, te wijten is aan het handelen van [appellante].

typ. MBR
      rolnr. C0300277/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 20 april 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de stichting [APPELLANTE],
      gevestigd te [plaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 24 januari 2003,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],    
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg gewezen vonnis van 8 januari 2003 tussen appellante, ook te noemen [appellante] als gedaagde en geïntimeerde, hierna te noemen [geïntimeerde], als eiser.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 232554-CV-02/3041)  
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde].
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [appellante] de grieven bestreden.
     
    
      2.3. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten aan de hand van in het geding gebrachte pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi is door [appellante] een akte houdende rectificatie en overlegging producties genomen.
      Partijen hebben daarna het procesdossier overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst daartoe naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [geïntimeerde], geboren op 8 juni 1950, is met ingang van 15 mei 1983 als hoofd verplegingsdienst in dienst getreden van [appellante] krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 36 uur per week. Zijn laatstverdiende salaris bedroeg € 3.050,76 bruto per maand exclusief vakantietoeslag; en € 3.294,82 inclusief vakantietoeslag.
      Als hoofd verplegingsdienst had hij de leiding over de gehele verpleegafdeling op de locaties [plaats] en [plaats] en was hij verantwoording schuldig aan de geneesheer-directeur van [appellante]. Verder verwijst het hof naar de door de kantonrechter vastgestelde feiten die overigens niet zijn bestreden.
      [geïntimeerde] heeft gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling aan hem van een schadevergoeding van € 152.058,92 wegens kennelijk onredelijk ontslag omdat de gevolgen van dat ontslag voor hem bij gebreke van getroffen voorzieningen te ernstig zijn in vergelijking met de belangen van [appellante] bij de beëindiging van het dienstverband. Voorst stelt hij dat de arbeidsongeschiktheid die de grond is voor de toestemming tot ontslagverlening, te wijten is aan het handelen van [appellante].
      [Appellante] heeft de vordering gemotiveerd weersproken.
      De kantonrechter heeft het gegeven ontslag kennelijk onredelijk geoordeeld en een schadevergoeding van € 118.000,-- aan [geïntimeerde] toegekend.
      Daartegen richt zich het beroep.
    
    
    4.2. [appellante] beoogt met zijn grieven die het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
    
    
      4.2.1. Zij bestrijdt in de grieven 1 en 2 het oordeel dat [appellante] in onvoldoende mate heeft aangetoond dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gefunctioneerd zodanig dat hij niet langer in zijn functie was te handhaven zonder daaraan nadere voorwaarden te verbinden en tegen het oordeel dat [appellante] in het gesprek op 23 augustus 1999 niet zorgvuldig heeft gehandeld door aan [geïntimeerde] inzage in het rapport van "Jansen Partners in Zorg" (hierna: het rapport) van april 1999 te weigeren, hetgeen in eerste aanleg niet is weersproken.
      Zij stelt dat de kantonrechter te weinig met de door [appellante] aangevoerde argumenten en overgelegde producties rekening heeft gehouden en wijst wederom op de inhoud van pag. 7 van het rapport waaruit blijkt van het disfunctioneren van het hoofd verplegingsdienst, mede gezien in het licht van de eerder geuite kritiek op zijn functioneren blijkende uit de brief van 26 november 1996 van de afdelingshoofden en de verklaringen van [naam], waarnemend hoofd verplegingsdienst, overgelegd in eerste aanleg en in hoger beroep.
      In hoger beroep voert zij aan dat het rapport wel degelijk aan [geïntimeerde] ter inzage is gegeven en dat aan [geïntimeerde] in gesprekken die op 23 augustus en 25 augustus en op 1 september 2000 (later bij akte gerectificeerd in 1999) met hem zijn gevoerd voldoende gelegenheid is geboden om weerwoord te geven.
    
    
    
      4.2.2. [geïntimeerde] betwist zulks en stelt eerst op 2 september 1999 met veel moeite het rapport van de economisch directeur (inmiddels overleden) te hebben ontvangen nadat inzage en kennisname van het rapport hem eerder was onthouden, dat hem tijdens het gesprek van 23 augustus 1999 disfunctioneren als hoofd verplegingsdienst is verweten en het vertrouwen in hem is opgezegd zonder dat hij van het rapport kennis mocht nemen. Hij zet vraagtekens bij de inhoud en het totstandkomen van het rapport en meent dat de opmerkingen ten aanzien van het functioneren van het hoofd verplegingsdienst moeten worden bezien in het kader van de kritiek op het functioneren van de gehele organisatie en het gebrek aan aansturing door de directie. Hij betwist de inhoud van de overgelegde verklaringen van mevrouw [naam] met wie hij altijd plezierig heeft samengewerkt, doch die part-time werkte en ook gedurende een lagere periode arbeidsongeschikt is geweest, en nimmer de thans geformuleerde kritiekpunten die hij betwist, jegens hem heeft geuit. 
      Samengevat is hij van oordeel dat de problematiek op de afdeling verplegingsdienst niet eenzijdig aan hem kan worden verweten en moet worden bezien in het licht van de toenemende werkdruk in verband de toenemende zorgvraag, de complexiteit van de zorg, en het groter worden van de organisatie na de uitbreiding in 1994 met een dependance in Oosterhout. 
    
    
    
      4.3. Het hof oordeelt als volgt.
      Vaststaat dat [appellante] op 23 augustus 1999 een vooraf aangekondigd gesprek met [geïntimeerde] heeft gehad en hem daarin disfunctioneren heeft verweten en het vertrouwen in hem heeft opgezegd als hoofd verplegingsdienst zonder dat aan [geïntimeerde] inzage in het rapport van "Jansen partners in zorg" is verschaft. Uit de uitnodigingsbrief voor dat gesprek blijkt dat de directie van [appellante] reeds een besluit had genomen betreffende organisatie en leiding van de verplegingsdienst.
      Dit moet als een onzorgvuldige wijze van benadering van [geïntimeerde] worden aangemerkt die in strijd is met een goed werkgeversschap.
      Het gevolg daarvan is dat [geïntimeerde] zich op 20 september 1999 ziek heeft gemeld en in feite arbeidsongeschikt is gebleven hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot opzegging van zijn arbeidsovereenkomst met toestemming van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening.
      Mede bezien in het licht van de inhoud van het rapport, zoals die blijkt uit het door [geïntimeerde] als productie 5 bij inleidende dagvaarding overgelegd exemplaar, moet minst genomen worden geconstateerd dat een organisatie- brede aanpak werd geadviseerd aan de directie. In ieder geval kan uit dat rapport niet worden opgemaakt dat aan [geïntimeerde] zodanige ernstige verwijten zijn te maken ten aanzien van zijn functioneren dat daaraan de vergaande consequenties moeten worden verbonden met betrekking tot een verder functioneren als hoofd verplegingsdienst, zoals deze nadien in de brief van 18 februari 2000 (productie 8 inleidende dagvaarding) van [appellante] zijn geformuleerd. Dit wordt niet anders in verband met in het verleden geuite punten van kritiek, nu aannemelijk is dat deze hebben geleid tot aanpassingen van het beleid en overigens niet is gebleken van acties richting het hoofd van de verplegingsdienst.
      Met de kantonrechter is het hof derhalve van oordeel dat de overgelegde stukken en de aangevoerde argumenten onvoldoende het disfunctioneren van [geïntimeerde] hebben aangetoond en dat begrijpelijkerwijs [geïntimeerde] na de gesprekken in augustus/september 1999 zich psychisch niet meer in staat achtte om te werken.
      De grieven 1 en 2 worden derhalve als ongegrond verworpen.
    
    
    
      4.4.1. De grieven 3 en 4 betreffen de overwegingen met betrekken tot het mislukken van het reïntegratieproces en het verwijt dat daarvan volgens [appellante] kan worden gemaakt aan [geïntimeerde]. 
      [Appellante] verwijst in dit verband naar de bij dupliek in het geding gebrachte brief van de Arbo-arts Dhr. [naam] d.d. 30 oktober 2002 en stelt dat [geïntimeerde] ten onrechte iedere communicatie en ieder contact uit de weg is gegaan om te spreken over reïntegratie dan wel over een outplacement traject zoals aangeboden bij brief van 18 februari 2000.
    
    
    
      4.4.2. [geïntimeerde] herhaalt met verwijzing naar een brief van Dhr [naam] van 18 juli 2000 dat hij psychisch niet in staat was om een assesment te ondergaan en overigens nog steeds de mogelijkheid zag om zijn functie te hervatten na zijn herstelperiode, zoals hij onder meer bij brief van 3 maart 2000 aan [appellante] heeft meegedeeld.
      Vervolgens is de correspondentie in de daaropvolgende maanden voortgezet waarin [appellante] steeds heeft aangedrongen op hervatting van de gesprekken over een van de door [appellante] voorgestelde alternatieven.
    
    
    
      4.4.3. Uit de in eerste aanleg en in hoger beroep overgelegde correspondentie en de gegevens uit het medisch journaal en de verklaring van de heer [naam] d.d. 18 juli 2000 blijkt dat er sprake was van relevante psychische klachten bij [geïntimeerde] tijdens de ziekmelding, waarna hem is geadviseerd afstand te nemen van het werk. Uit de nadien gevoerde correspondentie blijkt dat [appellante] steeds aandringt op herstel van de contacten en reïntegratievoorstellen heeft gedaan, die hoewel begrijpelijk vanuit haar organisatie, prematuur waren gezien de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] die dat ook schriftelijk kenbaar heeft gemaakt. Het feit dat de reïntegratie niet van de grond is gekomen kan dan ook niet worden verweten aan [geïntimeerde]. De in hoger beroep bij akte ter gelegenheid van het pleidooi overgelegde brief d.d. 10 september 2003 van de heer [naam] doet er niet aan af dat [geïntimeerde] in juli 2000 niet in staat werd geacht tot contacten met zijn werk strekkende tot reïntegratie.
      Het hof verenigt zich derhalve met de desbetreffende overwegingen van de kantonrechter en verwerpt de grieven 3 en 4. 
    
    
    
      4.5.1. Grief 5 bestrijdt het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is zonder een voorziening voor [geïntimeerde] te treffen en de door de kantonrechter toegekende vergoeding.
      [Appellante] wijst in dit verband op alle eerder genoemde omstandigheden die tot de beëindiging van het dienstverband hebben geleid en stelt dat een vergoeding met toepassing van de correctiefactor 1.6 geen recht doet aan de wederzijdse posities van partijen en de ingenomen standpunten in dit arbeidsconflict. 
      [geïntimeerde] stelt dat [appellante] deze grief niet nader heeft onderbouwd en acht overigens de toegekende schadevergoeding juist, aangezien het ontslag in overwegende mate aan [appellante] kan worden verweten.
    
    
    
      4.5.2. Het hof oordeelt op grond van hetgeen eerder werd overwogen met betrekking tot de aangevoerde omstandigheden die hebben geleid tot het gegeven ontslag dit ontslag kennelijk onredelijk nu daarbij geen voorziening voor [geïntimeerde] is getroffen. 
      Bij het vaststellen van de hoogte van de vast te stellen schadevergoeding dienen de aangevoerde omstandigheden, in onderling verband beschouwd, mede te worden gewogen, alsmede de duur van het dienstverband (ruim 18 jaar) van [geïntimeerde], de leeftijd van [geïntimeerde] (51 jaar) en mede gezien zijn arbeidsongeschiktheid de beperkte mogelijkheden voor [geïntimeerde] om elders een vergelijkbare positie te verwerven.
      Het hof acht een vergoeding van € 75.000,-- bruto overeenkomstig de wettelijke maatstaven van art. 7:681 BW.
      Voor toepassing van de zogenoemde kantonrechtersformule acht het hof in deze kennelijk onredelijk ontslag procedure geen plaats. 
      Grief 5 wordt derhalve voor een gedeelte gegrond geacht. 
      Het vonnis waarvan beroep zal derhalve in zoverre worden vernietigd.
    
    
    4.6. Nu partijen in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd. Ten aanzien van de kosten in  eerste aanleg wordt [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij beschouwd.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [appellante] om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de somma van € 75.000,-- (vijfenzeventigduizend euro) bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 mei 2002 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten in eerste aanleg tot op heden begroot op € 1.229,56;
    
    compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten zal dragen;
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Stevens en Waaijers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 20 april 2004.