ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1747, Gerechtshof Amsterdam, 02-04-2013, 200.090.619/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Boete verbeurd wegens schending non-concurrentiebeding? Bewijslastverdeling.

arrest
      ___________________________________________________________________ _ _
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM	
    
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
      zaaknummer:  200.090.019/01
      zaaknummer rechtbank:  435032 HA ZA 09-2458 (Amsterdam) 
    
    
    arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2013 
    
    inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SYWAN SOLUTIONS B.V.,
      gevestigd te Katwijk (Zuid-Holland),
      APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      GEÏNTIMEERDE IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. M.P.V. den Engelsman te Rotterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
          	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BITCE B.V.,  
        	gevestigd te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg,
      	GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      	APPELLANTE IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,
         	advocaat: mr. M.R. Krul te Den Haag.
    
    
    
    Partijen worden hierna Sywan en Bitce genoemd. 
    
    
    1. Het verloop van het geding in hoger beroep 
    
    Sywan is bij dagvaarding van 17 juni 2011 in hoger beroep gekomen van het onder bovengenoemd zaaknummer uitgesproken vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 mei 2011, voor zover gewezen tussen Sywan als eiseres in conventie en Bitce als gedaagde in conventie.
    
    Sywan heeft bij memorie, waarbij zij kennelijk ook het tussenvonnis van 31 maart 2010 in haar hoger beroep heeft betrokken, twee grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoer¬baar bij voorraad, (lees:) de vonnissen waarvan beroep zal vernie¬tigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Sywan alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Bitce in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met, kort gezegd, wettelij¬ke rente en nakosten.
    
    Bitce heeft bij memorie de grieven van Sywan bestreden. Tevens heeft zij daarbij voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, waarbij zij één grief heeft geformuleerd. Zij heeft in zowel het principaal als het incidenteel appel bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof in het principaal appel het vonnis waarvan beroep zal bekrachti¬gen en Sywan zal veroordelen in de kosten van dit hoger beroep, en in het voorwaardelijk incidenteel appel het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover daarin is bepaald dat Bitce geen beroep op matiging van de contractuele boete toekomt en, in zoverre opnieuw recht doende, zal bepalen dat Bitce een beroep op zodanige matiging toekomt.
    
    Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft Sywan tegen de voorwaardelijk incidentele grief verweer gevoerd, met conclusie dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Bitce niet ontvankelijk zal verklaren in haar vordering althans deze zal afwijzen, met veroordeling van Bitce in de proceskosten van het voorwaardelijk incidenteel appel, te vermeerderen met, kort gezegd, wettelijke rente en nakosten.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instan¬ties.
    
    
    2. De feiten
    
    De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 31 maart 2010 (verder: het tussenvonnis) onder 2.1 tot en met 2.12 enkele feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Het gaat in deze zaak, voor zover thans nog relevant, om het volgende.
      (i)	Op 9 april 2006 hebben Sywan en Bitce een overeenkomst gesloten betreffende de inzet van medewerkers van Bitce voor het verrichten van automatiseringswerkzaamheden in opdracht van Sywan en opdrachtgevers van Sywan (verder: de basisovereenkomst). In de basis¬overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
    
    		
    
      		"3. Specificatie van de opdracht
      		De specificatie van de opdracht zullen partijen telkens in een afzonderlijke deelovereen¬komst vastleggen die aan deze overeenkomst wordt gehecht en daarvan onderdeel uitmaakt.
      		De deelovereenkomst bevat in ieder geval de volgende gegevens.
      		3.0 Omschrijving van de opdracht/werkzaamheden;
      		(…)
      		9. Geheimhouding
      		9.1 BITCE is verplicht tot volstrekte geheimhouding met betrekking tot alle gegevens omtrent SYWAN SOLUTIONS, de opdracht en de opdrachtgever van SYWAN SOLUTIONS, welke hem uit hoofde van het uitvoeren van de opdracht ter kennis komen.
      		(…)
      		10. Overige verplichtingen
      		10.1 Het is BITCE verboden om zowel gedurende de looptijd en de eventuele verlenging van de overeenkomstig artikel 3 gespecificeerde werkzaamheden, alsmede gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de werkzaamheden, direct of indirect aanbieding(en) te doen aan of opdrachten te aanvaarden van de in artikel 3.9 genoemde opdrachtgever van SYWAN SOLUTIONS of van een met die opdrachtgever gelieerde derde of andere opdrachtgever van SYWAN SOLUTIONS tot het verrichten van automatiseringswerkzaamheden behorende tot het in artikel 3.0 omschreven project, of een project waar SYWAN SOLUTIONS contractuele verplichtingen heeft met haar opdrachtgever.
      		10.2 Bij overtreding van het in lid 1 van dit artikel bepaalde verbeurt BITCE aan SYWAN SOLUTIONS een direct opeisbare boete van € 120.000,-, onverminderd het recht van SYWAN SOLUTIONS op vergoeding door BITCE van alle door SYWAN SOLUTIONS en/of haar clientopdrachtgever tengevolge van zodanige overtreding geleden en/of te lijden schade.
      		(…)".
    
    
    
      (ii)	Sinds april 2006 heeft Bitce Leo [ Z ] (verder: [ Z ]) ingezet op de projecten van Sywan bij haar klant KPN, afdeling IT-NL. [ Z ] werkte daar als architect/technisch specialist.
      (iii)	In februari 2009 heeft Bitce haar laatste opdracht van Sywan gekregen ten behoeve van KPN IT-NL. Ingevolge de deelovereenkomst die partijen met betrekking tot deze opdracht hebben gesloten zijn de werkzaamheden die Bitce in opdracht van Sywan verrichtte per 1 maart 2009 geëindigd.
      (iv)	Op 19 maart 2009 zijn [ X ] en [ Y ] (verder: [ X ] en [ Y ]), beiden partners van Sywan, naar de vestiging van KPN gegaan waar [ Z ] op grond van de laatste deelovereenkomst te werk was gesteld. Ter plaatse hebben zij [ Z ] aangetroffen.
      (v)	Bij brief van haar advocaat van 25 maart 2009 heeft Sywan Bitce verzocht en gesom¬meerd de werkzaamheden voor KPN met onmiddellijke ingang te staken. Eveneens  heeft Sywan in deze brief Bitce verzocht en gesommeerd een bedrag te betalen van € 120.000,= uit hoofde van verbeurte van de contractuele boete alsmede een bedrag van € 6.500,= ter zake van schadever¬goeding.
      (vi)	Bij brief van 27 maart 2009 heeft Bitce de advocaat van Sywan onder meer laten weten dat Bitce op dat moment geen werkzaamheden verrichtte voor KPN.
      (vii)	In de periode januari 2009 tot en met februari 2009 heeft Bitce in opdracht van Sywan werkzaamheden verricht voor KPN IT-NL. Voor deze werkzaamheden heeft Bitce twee facturen aan Sywan verstuurd, met factuurdatum 2 februari 2009 respectievelijk 5 maart 2009, ten belope van in totaal € 41.233,50 en met een betalingstermijn van 30 dagen. Deze facturen zijn niet door Sywan betaald.
    
    
    3.2. Sywan heeft in eerste aanleg in conventie veroordeling van Bitce gevorderd tot het staken en gestaakt houden – op straffe van verbeurte van een dwangsom – van haar werkzaamheden bij KPN (IT-NL), tot betaling van een bedrag van € 120.000,= aan verbeurde contractuele boete, tot betaling van een bedrag van € 18.000,- aan schadevergoeding en tot betaling van de proceskosten. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat Bitce, door na het verstrijken van de looptijd van de laatste deelovereenkomst bij de afdeling IT-NL van KPN werkzaamheden als architect/technisch specialist te blijven uitvoe¬ren, het non-concurrentiebeding heeft geschonden, en, voorts – doordat haar werknemer [ Z ] met KPN en Getronics over zaken heeft gesproken die hem uit hoofde van de opdracht voor Sywan ter kennis waren gekomen – haar geheimhoudings¬verplichting onder de basisover¬eenkomst heeft geschonden, als gevolg waarvan Bitce aan Sywan een contractuele boete verschuldigd is van € 120.000,= alsmede schadevergoeding dient te betalen ten bedrage van € 18.000,= ter zake van reputatieschade en advocaatkosten. Bitce heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
    
    3.3. Bitce heeft in eerste aanleg in reconventie veroordeling van Sywan gevorderd tot betaling van een bedrag van € 41.233,50 ter zake van voornoemde facturen, tot betaling van een bedrag van € 22.000,= aan schadevergoeding, tot betaling van een bedrag van € 32.000,= aan aanvullende schadevergoeding en tot betaling van de proceskosten. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat zij in opdracht van Sywan werkzaamheden voor KPN IT-NL heeft verricht uit hoofde waarvan Sywan verplicht is tot betaling van de voornoemde facturen, dat Bitce bovendien door toedoen van Sywan een opdracht van KPN is misgelopen, zodat Sywan de daaruit voortvloeiende schade ten bedrage van € 22.000,= dient te vergoeden, en dat Sywan ten slotte aanvullende schadevergoeding dient te betalen ten bedrage van € 32.000,= wegens geleden reputatieschade en gemaakte advocaatkosten. Sywan heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
    
    3.4. De rechtbank heeft in het tussenvonnis in conventie overwogen, kort samengevat, dat als komt vast te staan dat [ Z ] binnen één jaar na 28 februari 2009 zijn werkzaamheden als architect/technisch specialist bij KPN IT-NL heeft voortgezet, Bitce het non-concurrentiebeding heeft overtreden, dat Bitce gemotiveerd heeft betwist dat dit het geval is geweest, dat de bewijslast ter zake op Sywan rust, dat de vraag of Bitce haar geheimhoudingsverplichting heeft geschonden onbeantwoord kan blijven omdat aan schending van het geheimhoudingsbeding geen contractuele boete is verbonden en Sywan onvoldoende heeft gesteld voor de conclusie dat zij door eventuele schending van het geheimhoudingsbeding schade heeft geleden, alsmede, dat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten als onvoldoende gespecificeerd niet voor toewijzing in aanmerking komt en dat de vordering tot vergoeding van schade zal worden afgewezen. De rechtbank heeft in het tussenvonnis in reconventie overwogen, kort samengevat, dat Sywan de vordering tot betaling van de facturen op zichzelf niet heeft weersproken maar zich heeft beroepen op verrekening met de boete, dat de beslissing op dit punt moet worden aangehouden omdat niet vaststaat of de boete is verbeurd, dat Bitce haar vordering tot vergoeding van gederfde inkomsten en reputatieschade onvoldoende heeft onderbouwd en dat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten als onvoldoende gespecificeerd niet voor toewijzing in aanmerking komt. Op grond van een en ander heeft de rechtbank bij dat vonnis Sywan in conventie toegelaten te bewijzen dat [ Z ] (in opdracht van Bitce) binnen één jaar na 28 februari 2009 bij KPN IT-NL werkzaam¬heden als architect/technisch specialist heeft verricht. Nadat zij getuigen had gehoord en partijen nog nadere stukken hadden gewisseld, heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis (verder ook: het eindvonnis) geoordeeld dat Sywan niet was geslaagd in haar bewijsopdracht. Op grond van een en ander heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van Sywan afge¬wezen alsmede Sywan veroordeeld in de proceskosten en in reconventie, oordelend dat voormeld beroep op verrekening niet opgaat, de vordering tot betaling van de openstaande facturen toegewezen, de overige vorderingen afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
    
    3.5. De eerste grief in het principaal appel bestaat uit twee onderdelen. Primair strekt deze grief ten betoge dat de rechtbank als vaststaand had moeten aannemen dat [ Z ] in maart 2009 voor KPN heeft gewerkt en derhalve bewijslevering achterwege had moeten laten. Subsidiair voert Sywan met deze grief aan dat als het al tot bewijslevering had moeten komen, Bitce had moeten worden toegelaten tot het leveren van bewijs dat zij in maart 2009 slechts onbezoldigd enig werk/nazorg voor KPN heeft gedaan. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
    
    3.6. Sywan heeft gesteld, kort gezegd, dat Bitce, door na het verstrijken van de looptijd van de laatste deelovereenkomst bij de afdeling IT-NL van KPN werkzaamheden als architect/¬tech¬nisch specialist te blijven uitvoe¬ren, het non-concurrentiebeding heeft geschonden. Sywan baseert deze stelling met name hierop dat zij op 19 maart 2009 heeft geconstateerd dat [ Z ] nog steeds werkzaam was bij KPN, zij het niet in opdracht van Sywan, en heeft zich in dat verband in eerste instantie vooral beroepen op een schriftelijke verklaring van [ X ] van 3 juni 2009 en van [ Y ] van 17 juni 2009. Bitce heeft tegen deze stelling uitvoerig en gemotiveerd verweer gevoerd, stellende dat [ Z ] op initiatief van KPN in bespreking was over een project althans over indiensttreding bij KPN (zie conclusie van antwoord tevens eis in reconventie onder 15 tot en met 20), zodat dit door Sywan gestelde feit niet als vaststaand kon worden aangemerkt en bewijslevering daaromtrent geboden was.
    
    3.7. De vordering van Sywan is, voor zover thans van belang, gebaseerd op een vermeende schending door Bitce van het non-concurrentiebeding. De door Sywan gevorderde veroordeling van Bitce tot het staken en gestaakt houden – op straffe van verbeurte van een dwangsom – van haar werkzaamheden bij KPN (IT-NL) en tot betaling van een bedrag van € 120.000,= zijn op dit (gestelde) rechtsfeit gebaseerd. Dit betekent dat ingevolge artikel 150 Rv de bewijslast van dit rechtsfeit in beginsel op Sywan rust. Sywan heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Voor zover de stellingen van Sywan zo moeten worden gelezen dat zij weliswaar de bewijslast heeft van dit bedoelde rechtsfeit maar de rechtbank dit rechtsfeit, gelet op de overige feiten en het voorhanden bewijsmateriaal, voorshands bewezen had moeten achten, kan het hof Sywan hierin niet volgen. De door Sywan in eerste aanleg overgelegde stukken, in het bijzonder de voornoemde verklaringen van [ X ] en [ Y ], acht het hof daartoe onvoldoende. Voor zover de grief ten slotte zo zou moeten worden gelezen – ervan uitgaande dat bewijslevering noodzakelijk is en dat de bewijslast op Sywan rust – dat de rechtbank het geleverde (met name: getuigen)bewijs onjuist heeft gewaardeerd, verwerpt het hof deze stelling van Sywan eveneens, omdat het zich geheel kan verenigen met de rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4 van het eindvonnis en deze overwegingen tot de zijne maakt.
    
    3.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 1 in het principaal appel in beide onderdelen faalt.
    
    3.9. Met betrekking tot grief 2 in het principaal appel geldt dat deze is gericht tegen rechtsoverweging 2.6 van het eindvonnis. De grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zelfs als de bewijslast in het tussenvonnis op Bitce zou zijn komen te rusten, de bewijsmiddelen in casu dermate stellig, consistent en overtuigend zouden zijn dat bij eindvonnis eveneens zou worden geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [ Z ] (in opdracht van Bitce) binnen een jaar na 28 februari 2009 bij KPN IT-NL werkzaamheden als architect/technisch specialist heeft verricht. Aldus geformuleerd mist de grief feitelijke grondslag, omdat de rechtbank iets anders heeft overwogen, te weten dat als zou worden aangenomen dat Sywan voorshands bewezen had dat het bewuste rechtsfeit zich heeft voorgedaan – in welke overweging besloten ligt dat, anders dan de grief betoogt, op Sywan de bewijslast rustte – de verklaringen van [ Z ] en [ A ] dermate stellig, consistent en overtuigend zijn dat, als Bitce tegenbewijs had mogen leveren, geoordeeld zou moeten worden dat zij in het leveren van dat tegenbewijs zou zijn geslaagd. Voor zover de grief moet worden geacht te zijn gericht tegen laatstgenoemde overweging, laat het hof deze buiten bespreking, omdat het hier een overweging van de rechtbank ten overvloede betreft, zodat, ook als de grief zou slagen, dit niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.
    
    3.10. Bij deze uitkomst van de behandeling van de grieven in het principaal appel behoeft de voorwaardelijke incidentele grief geen bespreking.
    
    3.11. Sywan heeft voor het overige geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
    
    
    4. De slotsom en de kosten
    
    Omdat de grieven in het principaal appel geen doel treffen, faalt het principaal appel en kan het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel buiten bespreking blijven. De vonnissen waarvan beroep zullen, voor zover in conventie gewezen, worden bekrachtigd. Sywan zal als de in het ongelijk gestel¬de partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel.
    
    
    5. De beslissing
    
        	Het hof:
    	
    bekrachtigt de bestreden vonnissen voor zover in conventie gewezen;
    
    verwijst Sywan in de proceskosten van het principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Bitce gevallen, op € 1.769,= aan verschotten en € 2.632,= aan sala¬ris advocaat.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en D. Kingma, en is in het openbaar uitgesproken op 2 april 2013 door de rolraadsheer.