ECLI:NL:RBARN:2000:AA5008, Rechtbank Arnhem, 17-02-2000, 1998/1819
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2000-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Vonnis van de arrondissementsrechtbank te Arnhem, meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, inzake:
      	ORANGE SOFTWARE B.V.,
      	gevestigd te Hilvarenbeek
      	eiseres in conventie bij 
      	exploot van dagvaarding 
      	van 27 augustus l998
      	verweerster in reconventie
      	procureur mr J.M.Bosnak,
      	te Arnhem
      rolnr l998/1819	tegen
      	CORSO INFORMATICA B.V.,
      	gevestigd te Tiel
      	gedaagde in conventie
      	eiseres in reconventie
      	procureur mr P.C.Plochg,
      	te Arnhem
      HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
      Na het op 19 november l998 gewezen tussenvonnis heeft een comparitie van partijen plaats gevonden. Daarna zijn de volgende proceshandelingen verricht:
      conclusie van repliek in conventie en eis (bedoeld was:antwoord) in reconventie, akte van Orange,
      conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie
      akte tot rectificatie en conclusie van dupliek in reconventie,
      het vragen van vonnis onder overlegging van de processtukken.
      DE VASTSTAANDE FEITEN
      IN CONVENTIE EN RECONVENTIE
      Als enerzijds gesteld of blijkend uit overgelegde producties en anderzijds niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken staat ten processe het navolgende vast:
      -Op 26 maart l993 is tussen partijen een gesloten overeenkomst, krachtens welke Orange automatiseringswerkzaamheden heeft uitgevoerd bij de KLM, schriftelijk vastgelegd.
      -Data Process had deze werkzaamheden opgedragen aan Corso en Corso heeft deze op haar beurt opgedragen aan Orange.
      -De werkzaamheden zijn feitelijk verricht door E.F.Vermeulen, directeur/groot aandeelhouder en enig werknemer van Orange.
      -In art.3 is een betalingstermijn van 30 dagen na ontvangst van de factuur overeengekomen.
      -In art.6 van deze overeenkomst verklaart Orange haar verplichtingen jegens de fiscus en bedrijfsvereniging stipt te zullen nakomen en Corso terzake te vrijwaren.
      -Bij nadere schriftelijke overeenkomst, eveneens gedateerd 26 maart l993 doch feitelijk ongeveer een jaar later gesloten, verklaart Orange dat Vermeulen in haar loondienst is en dat zij terzake aan alle verplichtingen jegens bedrijfsvereniging en belastingen voldoet. Voor het geval de bedrijfsvereniging of de belastingdienst ook Corso tot inhouding en afdracht zou verplichten, verplichtte Orange zich Corso terstond te vrijwaren en de financiele consequenties over te nemen.
      - Op 9 februari l993 heeft het GAK schriftelijk aan Orange medegedeeld dat op grond van de verstrekte gegevens besloten is geen verzekeringsplicht aan te nemen voor de werkzaamheden welke Orange voor verschillende opdrachtgevers verricht. Vermeulen wordt geacht niet in dienstbetrekking te staan tot de opdrachtgevers voor de duur dat hij opdrachten tenminste voor meerdere opdrachtgevers ten uitvoer brengt.
      -Orange heeft terzake van de uitgevoerde werkzaamheden op 6 januari l997 aan Corso een factuur groot f.25.897,-, inclusief f.3.857,- BTW gezonden welke factuur Corso onbetaald heeft gelaten.
      -Corso heeft bij brief van 12 januari l998 aan Orange medegedeeld dat de bedrijfsvereniging haar premieplichtig acht tot een bedrag van f.29.982,- terzake van de door Vermeulen verrichte werkzaamheden. Zij deelde mede dit bedrag te willen verrekenen met de vordering van Orange van f.25.897,- en zij verzocht om betaling van het restantbedrag ad f.4.085,-. 
      HET GESCHIL EN DE BEOORDELING DAARVAN
      IN CONVENTIE EN RECONVENTIE
      Orange vordert in conventie de veroordeling van Corso tot betaling van f.25.897,- vermeerderd met wettelijke rente vanaf 5 februari l997, 15% buitengerechtelijke incassokosten over de hoofdsom + BTW en wettelijke rente daarover vanaf 1 april l998.
      Corso erkent dat aan Orange f.25.897,- toekwam, doch stelt zich op het standpunt dat zij dit bedrag mocht verrekenen met haar tegenvordering van f.29.982.-. Zij vordert in reconventie daarom een verklaring voor recht dat Orange haar dat bedrag verschuldigd is en dat zij gerechtigd was dat bedrag te verrekenen met de vordering van Orange.
      Tevens vordert zij de veroordeling van Orange tot betaling van f.4.085,-, zijnde het bedrag van haar vordering dat na verrekening resteert, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 9 april l998, tegen welke dag wettelijke rente is aangezegd, en f.612,75 wegens buitengerechtelijke incassokosten. 
      Het belangrijkste geschilpunt tussen partijen is of Orange op grond van de overeenkomst van partijen verplicht kan worden de voor Vermeulen verschuldigde sociale premies aan Corso te vergoeden .
      Orange bestrijdt dit. 
      Haar standpunt komt hierop neer dat, nu de uitvoeringsinstelling door de BV-constructie heeft heengeprikt, de onderhavige overeenkomst heeft te gelden als een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding tussen Corso en Vermeulen en ook Orange een beroep kan doen op alle werknemersbeschermende bepalingen, waaronder het zogenaamde verhaalsverbod (zie HR,NJ l990, 699 en NJ l994, 26l). Dat beroep zou niet afgewend kunnen worden door te stellen dat niet met Vermeulen doch met een BV is ge- contracteerd. Nu aan de rechtspersoon Orange in de verhouding tussen partijen geen zelfstandige betekenis kan worden toegekend, zou het feit dat het beroep op het verhaalsverbod formeel door Orange en niet door Vermeulen wordt gedaan irrelevant zijn. Orange en Vermeulen, haar directeur en grootaandeelhouder, zouden vereenzelvigd dienen te worden.
      Hoewel Corso stelt dat de uitvoeringsinstelling Vermeulen als haar werknemer heeft beschouwd en zij erkent dat verhaal achteraf op een werknemer van ten onrechte niet ingehouden premies niet toelaatbaar is, gaat zij ervan uit dat de tussen haar en Orange gesloten overeenkomsten onverkort van kracht zijn gebleven en dat dwingendrechtelijke bepalingen, die voor een werkgever ten opzichte van een werknemer gelden, daarop geen inbreuk kunnen maken.
      Beide partijen gaan ervan uit dat de uitvoeringsinstelling op basis van de betreffende wettelijke bepalingen de tewerkstelling van Vermeulen bij de KLM door Corso mocht aanmerken en ook heeft aangemerkt als een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding tussen Vermeulen en Corso en ook dat op grond van de wettelijke bepalingen, zoals die door de Hoge Raad zijn uitgelegd, verhaal achteraf op Vermeulen van - naar achteraf is gebleken - ten onrechte niet ingehouden premies voor de verplichte sociale verzekeringen ongeoorloofd zou zijn.
      Partijen verschillen echter van mening over de vraag of het feit dat de tewerkstelling van Vermeulen niet heeft plaats gevonden op grond van een overeenkomst tussen Vermeulen en Corso doch op grond van een overeenkomst tussen Orange en Corso, maakt dat voormeld verhaalsverbod niet van toepassing is. 
      In navolging van (r.o. 3.3., in samenhang bezien met r.o. 3.1. onder e van) het arrest van de Hoge Raad van 10 december l993, NJ l994, 261, overweegt de rechtbank als volgt.
      De beslissing van de uitvoeringsinstelling (namens de bevoegde bedrijfsvereniging) dat er, ondanks de BV-constructie, sprake is van een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding is kennelijk niet vernietigd. Daarom moet voor de toepassing van de sociale verzekeringswetten ervan worden uitgegaan dat er een dienstbetrekking bestond tussen Corso als werkgever en Vermeulen als werknemer. Op gronden als uiteengezet in r.o. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 3 november l989, NJ l990, 699 is het de werkgever niet geoorloofd om de hem opgelegde premies op de werknemer te verhalen wanneer hij - zoals Corso in dit geval - geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om het werknemersaandeel van de premies op de loonbetaling in te houden. 
      Nu blijkens het hiervoor overwogene voor de toepassing van de sociale verzekeringswetten ervan moet worden uitgegaan dat er een dienstbetrekking bestond tussen Corso en Vermeulen, is onjuist het standpunt dat de premienota's op Orange kunnen worden verhaald aangezien het gevolg van dit standpunt is dat verhaal in feite zou plaatsvinden op Vermeulen in zijn positie van directeur-grootaandeelhouder en enig werknemer van Orange.
      Daarom moet worden aangenomen dat het verhaalsverbod ook in dit geval van toepassing is.
      Vervolgens komt de vraag aan de orde of de tussen partijen gesloten overeenkomsten het verhaalsverbod terzijde kunnen schuiven. Dat kan niet worden aangenomen gezien het arrest van de Hoge Raad van 21 april l995, NJ l997, 570. In dat geval is geoordeeld dat een overeenkomst die de strekking heeft dat, als dwingendrechtelijke wetsbepalingen van toepassing blijken te zijn, hetgeen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog onzeker is, in strijd daarmee zal worden gehandeld, niet alleen in strijd is met dit dwingend recht zelf, doch ook met de openbare orde en derhalve nietig is.
      De in art.6 van de overeenkomst tussen partijen en in de nadere overeenkomst opgenomen vrijwaringsverplichting van Orange heeft de hiervoor vermelde strekking en is dus nietig.
      Tenslotte moet nog worden beantwoord de - door Corso opgeworpen - vraag of het beroep van Orange op het verhaalsverbod in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
      Corso beantwoordt die vraag bevestigend omdat Orange (bedoeld zal zijn Vermeulen) uitdrukkelijk niet als werknemer heeft willen fungeren en er bij beide partijen de wetenschap bestond dat de betalingen de status van looncomponent zouden kunnen hebben.
      Orange ontkent dat aan Vermeulen een arbeidsovereenkomst is aangeboden en beantwoordt voormelde vraag ook overigens ontkennend. Ter ondersteuning van haar standpunt doet Orange een beroep op een tweetal arresten van de Hoge Raad van 4 mei l994.
       De rechtbank beantwoordt deze vraagt eveneens ontkennend.
      In zijn arresten van 4 mei l994, BNB l994, 234 en 235, heeft de Hoge Raad -ondanks het oordeel als weergegeven in de arresten van 3 november l989, NJ l990, 699 en van 10 december l993, NJ l994, 261 - het volgende standpunt ingenomen.
      Indien de werkgever en de werknemer zich ervan bewust waren dat de gedane betaling geheel of ten dele loon in de zin van art. 4 van de CWSV vormde, is verhaal toch mogelijk indien en voor zover in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de werknemer zich met een beroep op vorengenoemde arresten tegen dat verhaal zou kunnen verweren.
      De rechtbank is van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden te ver voert om aan te nemen dat partijen zich, in vorenomschreven zin, ervan bewust waren dat er sprake was van loon in de zin van art.4 van de CWSV oftewel dat er sprake was van een dienstbetrekking tussen Vermeul9en en Corso.
      Aangenomen kan worden dat er voor beide partijen ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomsten geen zekerheid bestond over de vraag of door de uitvoeringsinstelling een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding tussen Corso en Vermeulen zou mogen worden aangenomen. Die zekerheid kon in de periode waar het hier om gaat - l993 t/m l996 - ook niet bestaan aangezien eerst bij uitspraak van 10 oktober l996, RSV l997, 7, de Centrale Raad van Beroep heeft bepaald dat voor de toepassing van art.3 van het Besluit van 24 december l986 (Stb.l986, 655) de materiele verhoudingen prevaleren.
      Zelfs indien vast zou staan dat Vermeulen destijds een aanbod tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst heeft verworpen dan nog is dat geen omstandigheid die tot een ander oordeel zou kunnen leiden.
      De gevorderde hoofdsom ad f.25.897,- is derhalve toewijsbaar met dien verstande dat - nu dit bedrag betrekking heeft op de maand december l996 Corso het werknemersaandeel van de voor die maand verschuldigde sociale premies daarop mag inhouden. 
      Orange vordert wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 5 februari l997 stellende dat partijen een betalingstermijn van 30 dagen zijn overeengekomen welke conform art.6:83 BW een fatale termijn is.
      Corso stelt echter dat deze eerst op l8 februari l997 is aangezegd waarbij tot/met 19 februari l997 de gelegenheid tot betaling werd gegeven. Corso zou daarom pas vanaf die datum wettelijke rente mogen vorderen. Zij betwist dat de overeengekomen betalingstermijn een fatale termijn is. Bovendien wijst zij er op dat in art. 3 wordt gesproken over het "goedgekeurde bedrag" en zij heeft het bedrag niet goedgekeurd aangezien zij zich op verrekening beroept.
      De rechtbank is van oordeel dat de door partijen overeengekomen betalingstermijn een termijn als bedoeld in art. 6:83 lid 1 BW is. Uit de tekst van de overeenkomst blijkt niet dat de termijn een andere strekking heeft. Corso heeft ook niets gesteld en uitdrukkelijk te bewijzen aangeboden op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat die termijn wel een andere strekking heeft.
      Een ingebrekestelling was daarom niet nodig voor het intreden van verzuim.
      De stelling dat geen verzuim kon intreden omdat het bedrag van de rekening niet zou zijn goedgekeurd moet eveneens worden verworpen. Corso heeft niet gesteld de juistheid van de rekening ooit te hebben betwist en zij heeft bij antwoord in conventie onder 4. uitdrukkelijk de juistheid van de rekening erkend.
      De gevorderde wettelijke rente is dus toewijsbaar vanaf 5 februari l997.
      Orange vordert f.3.884,55 aan buitengerechtelijke incassokosten, de daarover verschuldigde BTW ad f.679,80 en wettelijke rente over die bedragen sedert 1 april l998.
      Orange stelt dat de gemaakte kosten de normale kosten ter voorbereiding van een procedure te boven zijn gegaan. De werkzaamheden hebben bestaan uit:
      incasso-opdracht aan deurwaarder die op 18 februari l997 een sommatie-exploot uitbracht; hij declareerde terzake f.312.49 incl. f.36,75 BTW ofwel f.275,74 excl.BTW;
      inschakeling kantoor Mr. Van Zijl - juridische en belastingadviseurs - die uitvoerig met de gemachtigde van Corso heeft gecorrespondeerd omtrent de verschuldigdheid van de factuur van 6 januari l997 en het door Corso gedane beroep op verrekening; dit kantoor declareerde in totaal f.2.727,48 incl. f.406,23, derhalve f.2.321,25 excl. BTW . 
      Corso stelt dat de voor de dagvaarding gemaakte kosten vallen onder de kosten waarvoor de vergoeding in een proceskostenveroordeling is begrepen. Subsidiair stelt zij dat deze kosten gematigd moeten worden tot het liquidatietarief.
      De rechtbank constateert dat Orange voordat zij haar huidige raadsvrouw een opdracht tot dagvaarden gaf slechts f.3.039,97 inclusief BTW ofwel f.2.596,99 excl. BTW aan kosten heeft gemaakt en niet de f.3.884,55 excl. BTW die zij bij dagvaarding vorderde. Bovendien vordert zij BTW over dat bedrag terwijl, nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, ervan uit moet worden gegaan dat deze BTW voor haar een verrekenpost is. 
      Aangezien Corso niet heeft weersproken dat voormelde buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht en de rechtbank van oordeel is dat dit geen werkzaamheden zijn waarvoor de vergoeding in de proceskostenveroordeling is begrepen, is terzake daarvan een bedrag van f.2.596,99, zijnde de feitelijk gemaakte kosten, toewijsbaar. Gelet op de omvang van de werkzaamheden ziet de rechtbank geen aanleiding de vergoeding daarvoor te beperken tot het bedrag dat krachtens het NOVA-tarief daarvoor in rekening zou kunnen worden gebracht.
      Corso heeft niet betwist dat Orange sedert 1 april l998 aanspraak mag maken op wettelijke rente over voormeld bedrag, zodat ook die rente toewijsbaar is.
      De slotsom is dat de vordering van Orange kan worden toegewezen als hierna vermeld en dat de vordering van Corso moet worden afgewezen.
      DE BESLISSING
      DE RECHTBANK
      IN CONVENTIE
      veroordeelt Corso tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Orange te betalen:
      l. een bedrag van f.25.897,- (vijfentwintigduizend achthonderdzevenennegentig gulden), met dien verstande dat daarop in mindering mag worden gebracht het werknemersaandeel van de over de maand december l996 verschuldigde sociale premies, voormeld bedrag vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 februari l997 tot de dag der voldoening, 
      2.f.2.596,99 (tweeduizendvijfhonderdzesennegentig gulden en negenennegentig cent) wegens buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april l998 tot de dag der voldoening, veroordeelt Corso in de kosten van het geding, tot heden aan de zijde van Orange bepaald op f.663,05 voor verschotten en f.2.580,- voor salaris procureur, verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, wijst het meer of anders gevorderde af,
      IN RECONVENTIE
      wijst de vordering van Corso af ,
      veroordeelt Corso in de kosten van het geding, tot heden aan de zijde van Orange bepaald op f.f.1.290,- voor salaris procureur.
      Gewezen door Mrs A.P.R.Helwig, E.van Rossem en A.Schaap en uitgesproken door de rolrechter in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 17 februari 2000.