ECLI:NL:RBARN:2011:BR7020, Rechtbank Arnhem, 24-08-2011, 202366
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht; geschil over erfdienstbaarheid van weg. Erfdienstbaarheid tenietgegaan door "blijkbare en met erfdienstbaarheid strijdige daad" (oud recht).

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 202366 / HA ZA 10-1256
    
    Vonnis van 24 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eis.conv./verw.reconv.],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. F.G. Schalker te Zoetermeer,
    
    
    tegen
    
    
      [ged.conv./eis.reconv.],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. M.C. Molenaar te Apeldoorn.
    
    
    
    De partijen zullen hierna [eis.conv./verw.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv.] worden genoemd.
    
    
    
      1	De procedure
      1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 24 november 2010;
      -	het proces-verbaal van comparitie van partijen van 16 maart 2011;
      -	de akte na comparitie tevens vermeerdering van eis, van [eis.conv./verw.reconv.];
      -	de antwoordakte na comparitie tevens bezwaar tegen de vermeerdering van eis, van [ged.conv./eis.reconv.].
    
    
    1.2	Vervolgens is vonnis bepaald.
    
    
    
      2	De feiten
      2.1	[eis.conv./verw.reconv.] is eigenaar van een perceel met woonhuis gelegen aan de [adres] en kadastraal bekend als [kad.gegevens]. Dit perceel is kadastraal - zie de door [eis.conv./verw.reconv.] als productie 9 bij akte na comparitie overlegde kadastrale hulpkaart uit 1862  - onder meer voortgekomen uit [plaats] B 197 geheel (het woonhuis) en 212 gedeeltelijk (welk laatste perceelsgedeelte later tot 362 is vernummerd). Wat die twee percelen betreft - 197 en 362 - heeft [eis.conv./verw.reconv.] de eigendom daarvan bij akte van scheiding en deling verkregen in 1972. Daarvoor behoorden ze toe aan haar vader, die ze sinds 1961 in eigendom gehad.
    
    
    2.2	[ged.conv./eis.reconv.] is sinds 1959 eigenaar van het naastgelegen perceel met woonhuis en garage aan de [adres], kadastraal bekend [kad.gegevens]. Dit perceel is kadastraal - zie de genoemde hulpkaart uit 1862, alsmede de als productie 11 door [eis.conv./verw.reconv.] bij akte na comparitie in het geding gebracht hulpkaart uit 1878, waar "197" onder "363" is doorgestreept  - onder meer voortgekomen uit [plaats] B 198 en 199 geheel (de oorspronkelijke bebouwing, die inmiddels is gesloopt) en 212 gedeeltelijk (welk laatste perceelsgedeelte later tot 363 is vernummerd).
    
    2.3	Bij notariële akte van 5 maart 1867 is een erfdienstbaarheid gevestigd van de volgende inhoud:
    
    Er wordt vastgesteld en bepaald dat de perceelen een en twee aan de zuidzijde ten nutte van elkaar zullen bezwaard zijn met de erfdienstbaarheid van weg naar den uitweg langs den Staatsspoorweg, die weg zal te meten vanaf die uitweg langs den Staatsspoorweg naar het noorden vijf en twintig ellen langs en drie en een halve el breed zijn, tot dat einde zullen de koopers tusschen die perceelen ieder gelijke hoeveelheid grond moeten afstaan als tot dien weg noodig wezen zal, terwijl het onderhoud deszelven voor hunne gemeene rekening blijft.
    
    In diezelfde notariële akte zijn de percelen een en twee als volgt beschreven:
    
    
      Eerste perceel, Eene woning met zes en twintig roeden negentig ellen grond, kadastraal aangewezen door sectie B nummers 197 geheel en 212 gedeeltelijk.
      Tweede perceel, Eene woning met elf roeden vier en negentig ellen grond, kadastraal aangewezen door sectie B nummers 198 en 199 beide geheel en 212 gedeeltelijk.
    
    
    2.4	De beide naburige erven zijn in de vorige eeuw nog vergroot met grond op of onmiddellijk gelegen aan de [adres]. Wat [eis.conv./verw.reconv.] betreft gaat het om een deel van het kadastrale perceel ([plaats] B) 466 (verkrijging in 1979; zie onder meer de hulpkaart uit 1983, door [ged.conv./eis.reconv.] bij akte na comparitie overgelegd als productie 16), wat [ged.conv./eis.reconv.] betreft om delen van de percelen ([plaats] B) 534 en 259 (zie de hulpkaart uit 1953, door [ged.conv./eis.reconv.] bij akte na comparitie overgelegd als productie 12). Deze aanwas is deel gaan uitmaken van respectievelijk de huidige kadastrale percelen 746 en 663. In het verlengde van het hierna nog te noemen tegelpad - en wat perceel 466 betreft ook daarop - vormen deze aangewassen delen twee spitse in elkaar grijpende stukken grond op en naast de [adres]. 
    
    2.5	Van en naar zijn woning op het achterste deel van perceel 663 en langs zijn garage op het voorste deel (ter plaatse van de voormalige gesloopte bebouwing) heeft [ged.conv./eis.reconv.] een tegelpad van ongeveer 7 stoeptegels breed. Ter hoogte van zijn garage vooraan bij de [adres] is het ongeveer twee maal zo breed: daar is sprake van een opstelplaats voor de garage. Het tegelpad bestaat in ieder geval sinds medio de jaren '70 van de vorige eeuw  en is door [ged.conv./eis.reconv.] aangelegd. Voordien was er sprake van een onverhard pad.
    
    2.6	Parallel aan dit pad heeft de vader van [eis.conv./verw.reconv.] in 1961 op eigen grond een aantal populieren geplant. Meer in de richting van het erf van [ged.conv./eis.reconv.] is omstreeks die tijd een haag geplant. De haag liep, meer naar achteren, parallel aan de grens tussen de beide erven, maar meer naar voren, dwars door de punt van perceel 466, dat [eis.conv./verw.reconv.] in 1979 heeft verworven. De haag diende als afscheiding tussen de beide erven.
    
    2.7	Naar aanleiding van een kadastrale grensuitzetting in 2006 op verzoek van [eis.conv./verw.reconv.] is haar duidelijk geworden dat de haag ter plaatse van de punt van perceel 466 niet de juiste afscheiding vormde en heeft zij deze (daar) verwijderd en een nieuwe afscheiding geplaatst op de kadastrale grens, dat wil zeggen op het door [ged.conv./eis.reconv.] aangelegde tegelpad (onder verwijdering van een aantal tegels).
    
    2.8	[ged.conv./eis.reconv.] heeft [eis.conv./verw.reconv.] (en haar echtgenoot M.A.G. Aalberts) vervolgens in kort geding gedagvaard om te bereiken dat de afscheiding zou worden teruggeplaatst op de voordien tussen partijen in acht genomen grens ter plaatse van de voormalige haag. In dat kader zijn partijen op 28 augustus 2009 een regeling overeengekomen, op grond waarvan het tegelpad zou worden hersteld en onmiddellijk naast het tegelpad (weer) een erfafscheiding zou worden geplaatst. Uiteindelijk is dat gebeurd.
    
    
    3	Het geschil in conventie en in reconventie
    
    3.1	[eis.conv./verw.reconv.] vordert in conventie een verklaring voor recht dat er een erfdienstbaarheid van weg bestaat over het tegelpad ("de betegelde oprit", aldus [eis.conv./verw.reconv.]) en de twee puntige in elkaar hakende stukken grond op en naast de [adres] ("de driehoeken asfalt", in de woorden van [eis.conv./verw.reconv.]), alsmede - kort gezegd - die ruimtes voor de uitoefening van die erfdienstbaarheid vrij te laten. Daarnaast vordert [eis.conv./verw.reconv.] [ged.conv./eis.reconv.] te veroordelen de eigendomsverhoudingen van vóór de regeling van 28 augustus 2009 te respecteren. In de akte na comparitie heeft [eis.conv./verw.reconv.] haar eis vermeerderd met een vordering tot vergoeding van een aantal kosten (zaalhuur tijdens de comparitie, kosten van kadastraal onderzoek, buitengerechtelijke kosten). [ged.conv./eis.reconv.] heeft zich tegen die eisvermeerdering verzet.
    
    3.2	[ged.conv./eis.reconv.] vordert in reconventie - kort gezegd - opheffing van de erfdienstbaarheid (voor zover deze nog bestaat), een verbod [ged.conv./eis.reconv.] en de zijnen aan te spreken over het gebruik van het asfalt (vóór het tegelpad), een veroordeling van [eis.conv./verw.reconv.] zich aan de regeling van 28 augustus 2009 te houden en een verklaring voor recht dat het tegelpad door verjaring eigendom is geworden van [ged.conv./eis.reconv.] (en [eis.conv./verw.reconv.] te gelasten dat "dit eigendom" in de openbare registers zal worden ingeschreven).
    
    
      3.3	Partijen bestrijden over en weer elkaars vorderingen. Op hun standpunten wordt voor zoveel nodig hierna ingegaan.
      4	De beoordeling
    
    
    4.1	Partijen zijn het kennelijk wel eens over de loop van de kadastrale grens. De ter gelegenheid van de comparitie geplaatste krijtstrepen op het asfalt en het tegelpad worden geacht die kadastrale grens in het veld (goeddeels) weer te geven. De enige relevante afwijking van de thans bestaande gebruiksgrens en de kadastrale grens wordt dus gevormd door de op het tegelpad (en op een strookje asfalt) uitstekende punt, die onderdeel uitmaakt van de aankoop door [eis.conv./verw.reconv.] in 1979 van perceel 466. Die punt is in het kadastraal veldwerk van 2006 (prod. 17 bij de akte na comparitie van [eis.conv./verw.reconv.]) aangeduid als (76) en in het veld gemarkeerd door middel van een ijzeren buis (met geel krijt omcirkeld). Dat is op foto 2 bij het proces-verbaal van comparitie (met enig tuurwerk) ook te zien. De witte krijtstreep op die foto die naar de houten afscheiding loopt is de lijn tussen punt (75) en punt (76) op het kadastraal veldwerk.
    
    4.2	Volgens [eis.conv./verw.reconv.] volgt de erfdienstbaarheid van weg de kadastrale grens, ook voor zover het gaat om de witte krijtstreep. De erfdienstbaarheid schrijft voor dat ieder der buren aan zijn of haar zijde van de grens ongeveer 1.20 m dient vrij te laten (een el is doorgaans ongeveer 0.69 m). Blijkens de ter comparitie gemaakte foto's heeft [eis.conv./verw.reconv.] dat thans - of in ieder geval recentelijk: zie de foto's door [ged.conv./eis.reconv.] als productie 2 overgelegd bij conclusie van antwoord in conventie enz. - ook gedaan. De bestaande houten afscheiding is met het bestaan van een dergelijke erfdienstbaarheid van weg uiteraard onverenigbaar.
    
    4.3	Veronderstellenderwijs uitgaande van het bestaan van een erfdienstbaarheid van weg volgt daar niet uit dat deze ook de witte krijtstreep volgt. De erfdienstbaarheid is immers nooit ten gunste van perceel 466 gevestigd: blijkens de kadastrale hulpkaart uit 1863, overgelegd als productie 10 bij de akte na comparitie van [eis.conv./verw.reconv.], komt perceel 466 voort uit perceel ([plaats] B) 201, dat toen naast perceel 212 bestond. De akte van vestiging vermeldt (behalve de woonpercelen 197-199) alleen perceel 212. Het ligt daarom meer voor de hand de lijn in het verlengde van de scheidingslijn tussen de twee in 1867 verkochte delen van perceel 212 - de latere percelen 363 ([ged.conv./eis.reconv.]) en 362 ([eis.conv./verw.reconv.]) - in een rechte lijn door te trekken naar de openbare weg dan plotseling rechtsaf te slaan langs de witte krijtstreep (hetgeen, zo heeft [ged.conv./eis.reconv.] onbetwist gesteld, óók niet logisch is, gelet op het verloop van de [adres], die naar rechts toe doodloopt). Dat "doortrekken", rechtdoor en dwars door de punten/driehoeken van beide partijen, vindt dan eventueel plaats op grond van de redelijkheid en billijkheid (vgl. HR 4 november 1988, NJ 1989, 260), en/of - wat de driehoek/punt van [ged.conv./eis.reconv.] betreft - op grond van het openbare karakter van de [adres]. In dat geval zouden die punten trouwens niet geheel ten behoeve van de uitoefening van de erfdienstbaarheid hoeven te worden vrijgehouden: alleen een strook grond van 2.40 m breed in het verlengde van de grens tussen de voormalige percelen 363 en 362.
    
    4.4	Daarmee is de rechtbank al enigszins vooruitgelopen op het antwoord op de vraag of de door [eis.conv./verw.reconv.] gestelde erfdienstbaarheid in 1867 is gevestigd. Gelet op de vaststaande feiten - waarin al enkele bezwaren van [ged.conv./eis.reconv.] zijn weerlegd - beantwoordt de rechtbank die vraag bevestigend.
    
    4.5	Daarop volgt echter onmiddellijk de vraag of die erfdienstbaarheid nog bestaat. [ged.conv./eis.reconv.] beroept zich in dit verband op non usus (het niet gebruiken). De aanwezigheid van de heg gedurende meer dan 30 jaren brengt volgens [ged.conv./eis.reconv.] mee dat de erfdienstbaarheid, zo die heeft bestaan, is tenietgegaan. Als de heg op of tegen de erfgrens lag, zoals [ged.conv./eis.reconv.] lijkt te willen verdedigen, kon de erfdienstbaarheid niet worden uitgeoefend. De strekking van de erfdienstbaarheid is niet om dan nog twee resterende en over en weer werkende rechten van pad mogelijk te maken, omdat men dat pad in dit geval ook heel goed over eigen grond kan uitoefenen. Door beide eigenaren een beetje grond te laten inleveren kan juist een gemeenschappelijk recht van weg (dat wil zeggen: voor wat bredere voertuigen) worden gecreëerd. [eis.conv./verw.reconv.] heeft overigens niet gesteld dat een gang te voet over eigen grond onmogelijk was. Daar is ook geen tegelpad voor nodig.
    
    4.6	[eis.conv./verw.reconv.] lijkt (echter) te willen zeggen dat de heg volledig op eigen grond lag en dat door haar naast de heg, wellicht nog vóór het tegelpad, nog 1.20 m ten behoeve van de erfdienstbaarheid is vrijgehouden. Aangenomen - het tegendeel is gesteld noch gebleken - dat de breedte en de ligging van het tegelpad - ten aanzien waarvan vaststaat dat dit in ieder geval medio de jaren '70 is gelegd - gedurende de jaren daarna niet meer is gewijzigd, wordt dat door de door [ged.conv./eis.reconv.] als productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie (enz.) overgelegde foto's (voorlaatste blad, eerste en derde foto) weersproken. Uit de genoemde derde foto zou wellicht kunnen worden afgeleid dat de haag geheel op de grond van [eis.conv./verw.reconv.] stond, maar niet dat [eis.conv./verw.reconv.] ten westen van die haag nog 1.20 m op eigen grond ten behoeve van de erfdienstbaarheid heeft vrijgelaten. Dat zou immers een te grote afwijking van de huidige werkelijkheid scheppen (zoals te zien op de foto's bij het proces-verbaal van comparitie), waar de afscheiding, behalve bij de punt van [eis.conv./verw.reconv.], geacht moet worden op de erfgrens te staan. Op de eerste foto van productie 3 bij de conclusie van antwoord in conventie (enz.) lijkt het pad namelijk ook ongeveer zeven tegels breed te zijn, terwijl zoals gezegd gesteld noch gebleken is dat het tegelpad daar door de jaren heen is verschoven of anderszins veranderd.
    
    4.7	De haag was dus een sta-in-de-weg voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid, het plaatsen van de haag dus een "blijkbare en met de erfdienstbaarheid strijdige daad" als bedoeld in artikel 754 lid 2 van boek III van het BW van 1838, zodat de erfdienstbaarheid al onder het regime van het oude recht was tenietgegaan.
    
    4.8	De in conventie gevorderde verklaring voor recht en de veroordeling van [ged.conv./eis.reconv.] het tegelpad en de driehoeken/punten vrij te laten zullen dus worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de al dan niet voorwaardelijk gevorderde opheffing van de erfdienstbaarheid in reconventie.
    
    4.9	Vaststaat dat de heg die [eis.conv./verw.reconv.] in 2007 heeft verwijderd doorliep over de punt van [eis.conv./verw.reconv.] heen tot aan de [adres]. Die afscheiding markeerde de bezitsgrens van de onderscheiden erven, zodat [ged.conv./eis.reconv.] van het tegelpad, voor zover dat deel uitmaakte van de punt van [eis.conv./verw.reconv.], in 1993 (één jaar uitgestelde werking na de inwerkingtreding van het huidige BW) op grond van artikel 3:105 BW de eigendom heeft verkregen. Dat [eis.conv./verw.reconv.] mogelijkerwijs van het tegelpad af en toe ook gebruik maakte doet daaraan niet af. Zij heeft immers gesteld dat zij dat deed ter uitoefening van de bovengenoemde erfdienstbaarheid. De in reconventie gevorderde verklaring voor recht zal daarom in zoverre worden toegewezen, waarbij als oostelijke begrenzing van het tegelpad dient te worden aangehouden het verlengde van de lijn (74) - (75) uit het kadastrale veldwerk nr. 187 uit 2006 (productie 17 bij akte na comparitie van [eis.conv./verw.reconv.]). [ged.conv./eis.reconv.] kan dit vonnis zelf doen inschrijven in de openbare registers: art. 3:17 lid 1 onder e BW, zodat het tweede deel van deze vordering zal worden afgewezen. De in conventie ingestelde vordering van [eis.conv./verw.reconv.] de eigendomsverhoudingen te respecteren, zoals deze bestonden vóór de minnelijke regeling van 2009, is met toewijzing van de door [ged.conv./eis.reconv.] gevraagde verklaring voor recht niet in overeenstemming, zodat die vordering zal worden afgewezen.
    
    4.10	Er is geen aanleiding tot toewijzing van de vordering van [ged.conv./eis.reconv.] [eis.conv./verw.reconv.] te veroordelen op te houden met het aanspreken van [ged.conv./eis.reconv.] en zijn bezoek over het parkeren op het asfalt. Indien dat al is gebeurd en ook overigens nog te verwachten, is er voor [eis.conv./verw.reconv.] geen objectieve aanleiding meer voor een dergelijk handelen, nu zij, zoals hierboven is gebleken, geen rechten kan doen gelden ten aanzien van het asfalt, voor zover dat is gelegen in het verlengde van het tegelpad van [ged.conv./eis.reconv.].
    
    4.11	Ook de vordering van [ged.conv./eis.reconv.] [eis.conv./verw.reconv.] te veroordelen tot naleving van de minnelijke regeling van 2009 zal worden afgewezen, nu [ged.conv./eis.reconv.] niet heeft gesteld wat [eis.conv./verw.reconv.] dan nog zou moeten doen.
    
    4.12	Ten slotte kan ook de door [eis.conv./verw.reconv.] bij eisvermeerdering ingestelde vordering tot de genoemde kostenvergoedingen niet slagen, nu de wet daarvoor in dit geval geen grondslag biedt. Voor zover deze kosten als proceskosten zouden zijn aan te merken dienen zij gelet op de volgende overweging sowieso voor rekening van [eis.conv./verw.reconv.] te blijven. Gelet op het een en ander kan in het midden blijven of [ged.conv./eis.reconv.] zich terecht tegen de eisvermeerdering heeft verzet.
    
    4.13	In conventie is [eis.conv./verw.reconv.] geheel in het ongelijk gesteld, zodat zij in de kosten van die procedure zal worden veroordeeld. In reconventie zijn partijen over en weer op meerdere punten in het ongelijk gesteld, zodat de kosten van die procedure tussen hen zullen worden gecompenseerd.
    
    4.14	De rechtbank ziet geen aanleiding de in reconventie toe te wijzen verklaring voor recht uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
    
    5	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    IN CONVENTIE:
    
    wijst de vorderingen af,
    
    veroordeelt [eis.conv./verw.reconv.] in de kosten van de procedure, tot dit vonnis aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] bepaald op € 263,- voor griffierecht en op € 1.130,- voor het salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief,
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    IN RECONVENTIE:
    
    verklaart voor recht dat het door [ged.conv./eis.reconv.] aangelegde tegelpad, voor zover dat is gelegen op grond die kadastraal gezien tot het perceel van [eis.conv./verw.reconv.] behoort, door verjaring eigendom is geworden van [ged.conv./eis.reconv.], waarbij als oostelijke begrenzing van het tegelpad dient te worden aangehouden het verlengde van de lijn (74) - (75) uit het kadastrale veldwerk nr. 187 uit 2006,
    
    wijst af het meer of anders gevorderde,
    
    compenseert de kosten van de procedure in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
     
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2011.