ECLI:NL:RBARN:2009:BH6998, Rechtbank Arnhem, 11-03-2009, 180267
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagde stelt dat nu eiser sub 1 niet is overgegaan tot het delen van de winst, hij niet voldoet aan het kort geding vonnis van 22 oktober 2008 waarin in onderdeel 5.2 is bepaald dat gedaagde sub 1 aan eiser maandelijks de helft van de winst dient af te dragen.
        Eiser heeft naast gedaagde sub 1 ook de vennootschap/onderneming, waarvan hij zelf medevennoot is, gedagvaard. De vennootschap is echter geen partij in het onderhavige geschil, maar veeleer het onderwerp van het geschil.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 180267 / KG ZA 09-65
    
    Vonnis in kort geding van 11 maart 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. E. Osinga te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagden],
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. H.J.D. ter Waarbeek te Velp.
    
    
    
    Eiser zal hierna [eiser] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk respectievelijk [gedaagde sub 1] en de vennootschap worden genoemd, dan wel gezamenlijk [gedaagde sub 1] c.s. (in enkelvoud).
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eiser]
      -	de wijziging van eis
      -	de pleitnota van [gedaagde sub 1] c.s.
      -	de aanhouding ten behoeve van mediation
      - faxberichten van partijen van respectievelijk 2 en 3 maart 2009 waarin zij afzien van mediation en alsnog vonnis vragen. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 3 juli 2006 is de vennootschap opgericht met als vennoten [eiser] en [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] heeft de activa en zijn contacten met leveranciers in de vennootschap ingebracht. [eiser] heeft zijn arbeid ingebracht. De onderneming die door de vennootschap wordt gedreven betreft een cafetaria genaamd [de onderneming] (hierna: de onderneming). Tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] is mondeling afgesproken dat iedere vennoot recht heeft op 50 % van de netto winst en dat [eiser] zeven dagen in de week in de onderneming gaat werken.
    
    
    
      2.2.	De onderneming werd grotendeels gedreven door [eiser] en zijn personeel. 
      [gedaagde sub 1] was daar zelf maar zelden, maar liet wel regelmatig de administratie ophalen. 
      De verwerking van de administratie werd verzorgd door boekhoudkantoor [naam] Partners te Den Haag. De winst van de vennootschap werd regelmatig verdeeld onder de vennoten. 
    
    
    
      2.3.	Tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] is onenigheid ontstaan en [eiser] heeft omstreeks 
      29 juni 2008 de onderneming verlaten en is sindsdien niet meer teruggekeerd in de onderneming. De onderneming wordt sindsdien gedreven door [gedaagde sub 1] en het door hem aangewezen personeel.
    
    
    2.4.	[eiser] en [gedaagde sub 1] hebben onenigheid over de ontbinding c.q. vereffening van de vennootschap. Beide partijen menen dat zij de meest gerede partij zijn om de onderneming voort te zetten. 
    
    2.5.	[eiser] is een bodemprocedure bij deze rechtbank (zaaknummer / rolnummer: 174869 / HA ZA 08-1539) begonnen ter afwikkeling van de vennootschap. De comparitie van partijen staat gepland op 9 juni 2009. 
    
    2.6.	Ook is er eerder een kort geding procedure gevoerd bij deze rechtbank (zaaknummer / rolnummer: 174627 KG ZA 08-544) waarin op 22 oktober 2008 vonnis is gewezen. In dat vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat “er van uitgegaan moet worden dat de vennootschap nog steeds bestaat en dat [eiser] nog steeds aanspraak heeft op een winstdeling ten bedrage van 50 % van de netto winst”.
    
    
      2.7.	Onder 5.1 van dat vonnis heeft de voorzieningenrechter [gedaagde sub 1] veroordeeld 
      “om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 10.000,00 als voorschot op de winstuitkering over de periode juli tot en met september 2008”.
    
    
    
      2.8.	Onder 5.2 van het vonnis heeft de voorzieningenrechter [gedaagde sub 1] veroordeeld tot 
      “nakoming van de winstdeling, inhoudende dat [gedaagde sub 1] de helft van de netto winst van de vennootschap [de onderneming] maandelijks uitkeert aan [eiser] per de laatste dag van de maand, vanaf oktober 2008 en zolang de vennootschapsovereenkomst voortduurt”.
    
    
    
      2.9.	Onder 5.3 van het vonnis heeft de voorzieningenrechter bepaald dat 
      “voor zolang de vennootschaps¬overeenkomst voortduurt, de administratie van de vennootschap [de onderneming] zal worden gevoerd en de netto winst van de vennootschap zal worden vastgesteld door GIBO Groep Accountants en Adviseurs”.
    
    
    
      2.10.	[gedaagde sub 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen het kort geding vonnis van 
      22 oktober 2008. 
    
    
    2.11.	De maandelijkse winstuitkering aan [eiser] vanaf oktober 2008 heeft niet plaatsgevonden. Gibo Groep Accountants (hierna: Gibo) heeft de winst vanaf oktober 2008 nog niet kunnen vaststellen.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiser] vordert na wijziging en vermeerdering van eis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde sub 1] alsmede de vennootschap hoofdelijk te veroordelen, zodat wanneer de één betaalt de ander zal zijn gekweten, met veroordeling in de proceskosten:
      1. 	tot nakoming van het bepaalde onder 5.2 van het vonnis van de rechtbank Arnhem d.d. 22 oktober 2008 zaaknummer 174627 KG ZA 08-544 gewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag betaalbaar te stellen aan [eiser], voor elke dag dan wel dagdeel dat [gedaagde sub 1] dan wel de vennootschap hieraan niet voldoet, dan wel een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
      2. 	[eiser] in de gelegenheid te stellen binnen één week na het ten deze gewezen vonnis zijn werkzaamheden in [de onderneming] te hervatten onder de voorwaarde dat [eiser] alsdan voldoet aan het bepaalde onder 5.2 van het vonnis van de rechtbank Arnhem d.d. 22 oktober 2008;
      3. 	[eiser] alsdan tevens in de gelegenheid te stellen zijn eigen werknemers uit te kiezen alsmede de kassa te vervangen in samenspraak met Gibo accountants;
      4. 	[gedaagde sub 1] te verbieden in de onderneming te verblijven gedurende de periode dat deze nog niet is verdeeld op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per keer betaalbaar te stellen aan [eiser] dan wel een vonnis te wijzen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie geboden acht;
      5. 	[gedaagde sub 1] te verplichten binnen twee dagen na het ten deze gewezen vonnis zijn volledige medewerking te verlenen aan de overheveling van de administratie naar een door [eiser] aan te wijzen boekhouder op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dan wel dagdeel dat hij hieraan niet voldoet.
    
    
    3.2.	[eiser] stelt dat nu [gedaagde sub 1] tot op heden niet is overgegaan tot het delen van de winst, hij niet voldoet aan het kort geding vonnis van 22 oktober 2008 waarin in onderdeel 5.2 is bepaald dat [gedaagde sub 1] aan [eiser] maandelijks de helft van de winst dient af te dragen. De winst zou ingevolge onderdeel 5.3 van dat vonnis bepaald moeten worden door Gibo, maar Gibo wordt door [gedaagde sub 1] niet in de gelegenheid gesteld de winst te bepalen doordat [gedaagde sub 1] niet de volledige administratie aanlevert aan Gibo. Verder stelt [eiser] dat [gedaagde sub 1] thans ziek is en daardoor niet in staat is om fysieke arbeid te verrichten en met stressvolle situaties om te gaan. [eiser] meent dat hij door de ziekte van [gedaagde sub 1] thans de onderneming dient voort te zetten tot aan het moment dat de vennootschap is verdeeld. Voorts stelt [eiser] dat [gedaagde sub 1] op alle mogelijke manieren probeert om de omzet van de onderneming buiten de boeken te houden en dat [gedaagde sub 1] door die frauduleuze handelingen onrechtmatig jegens hem handelt. [eiser] stelt een spoedeisend belang te hebben omdat hij geen winst uitgekeerd krijgt van [gedaagde sub 1] waardoor hij in financiële problemen dreigt te komen en omdat het voortbestaan van de onderneming ernstig wordt bedreigd door de malversaties en de ziekte van [gedaagde sub 1]. 
    
    
      3.3.	[gedaagde sub 1] c.s. voert gemotiveerd verweer. [gedaagde sub 1] c.s. is primair van mening dat [eiser] geen recht heeft op een winstdeel nu de vennootschap per juni dan wel oktober 2008 niet meer bestaat, omdat [eiser] in strijd met de vennootschapsovereenkomst blijft weigeren aan zijn arbeidsverplichting te voldoen. Voorts stelt [gedaagde sub 1] c.s. dat hem niet is te verwijten dat [eiser] zijn maandelijkse winstdeel niet is uitgekeerd. Dat heeft hij niet kunnen doen omdat Gibo de winst niet heeft kunnen vaststellen. Door een misverstand bij de belastingdienst inzake de loonadministratie van de onderneming was Gibo niet in staat om de winst te bepalen. [gedaagde sub 1] c.s. meent dat pas als Gibo de winst heeft bepaald, vastgesteld kan worden welk deel aan [eiser] uitgekeerd moet worden.
      3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[eiser] heeft een voldoende spoedeisend belang bij zijn vorderingen nu hij ondanks het eerdere kort geding vonnis van 22 oktober 2008 verstoken blijft van inkomsten en in financiële nood dreigt te geraken. Dit belang is overigens ook niet betwist door [gedaagde sub 1] c.s. 
    
    
    4.2.	[eiser] heeft naast [gedaagde sub 1] ook de vennootschap, waarvan hij zelf medevennoot is, gedagvaard. De vennootschap is echter geen partij in het onderhavige geschil, maar veeleer het onderwerp van het geschil. [eiser] heeft met [gedaagde sub 1] onenigheid over de ontbinding c.q. vereffening van de vennootschap. Alle vorderingen van [eiser] richten zich materieel ook enkel tot [gedaagde sub 1] en niet mede tot de vennootschap. [eiser] zal dan ook in zijn vorderingen, voor zover die zich richten tegen de vennootschap, niet-ontvankelijk worden verklaard. 
    
    
      4.3.	De voorzieningenrechter merkt allereerst op dat in het vervolg met partijen 
      alleen [eiser] en [gedaagde sub 1] worden bedoeld. De voorzieningenrechter stelt vast dat hij reeds op 
      22 oktober 2008 een vonnis in kort geding heeft gewezen over het conflict tussen partijen inzake de ontbinding c.q. vereffening van de vennootschap. De beslissing is tot stand gekomen na een zorgvuldige afweging van alle relevante feiten en omstandigheden. 
      De voorzieningenrechter vermeldt dat het geen gemakkelijke beslissing is geweest. In dat vonnis is geoordeeld dat er van uitgegaan moet worden dat de vennootschap nog steeds bestaat en dat [eiser] nog steeds aanspraak heeft op de helft van de netto winst. Verder is besloten om de op dat moment bestaande feitelijke situatie, inhoudende dat [gedaagde sub 1] de onderneming drijft, te handhaven en [gedaagde sub 1] vooralsnog, tot de vennootschap rechtsgeldig is geëindigd, toe te staan de onderneming voort te zetten met betaling aan [eiser] van zijn winstaandeel.
    
     
    4.4.	Vaststaat dat [gedaagde sub 1] wel het voorschot van € 10.000,00 van de maanden juli tot en met september 2008 heeft betaald, maar sedertdien de maandelijkse winstdeling niet is nagekomen en daardoor tekort is geschoten in zijn verplichting onder 5.2 van het vonnis van 22 oktober 2008. [eiser] vordert onder 1 nakoming van het bepaalde onder 5.2 van dat vonnis op straffe van een dwangsom. Nu de vordering in feite strekt tot betaling van een (maandelijkse) geldsom kan de gevorderde dwangsom - zoals [gedaagde sub 1] terecht heeft gesteld - op grond van het bepaalde in artikel 611a lid 1 Rv in ieder geval niet worden toegewezen. Wat betreft de vordering tot nakoming van de maandelijkse winstdeling is de voorzieningenrechter van oordeel dat het niet nodig is om deze toe te wijzen. Immers, de maandelijkse winstverdeling waartoe [gedaagde sub 1] onder 5.2 van het vonnis van 22 oktober 2008 is veroordeeld, blijft gewoon in stand zolang niet hetzij in het kort geding appel, hetzij in de bodemzaak anders is beslist. [gedaagde sub 1] blijft dus gehouden om daaraan te voldoen. Nu die winstverdeling door [gedaagde sub 1] niet wordt nagekomen, zal de voorzieningenrechter in aanvulling daarop bij wijze van ordemaatregel bepalen dat [gedaagde sub 1] ter uitvoering van die maandelijkse winstdeling aan [eiser] maandelijks een voorschot van € 3.333,33 moet betalen, zolang de vennootschapsovereenkomst voortduurt. De voorzieningen¬rechter zal bepalen dat dit dient te gebeuren per de laatste dag van de maand. Het blijft uitdrukkelijk slechts een voorschot dat verrekend moet worden met de door Gibo vast te stellen winstuitkering. De hoogte van het voorschot is gerelateerd aan het in het vonnis van 22 oktober 2008 vastgestelde voorschot over de maanden juli tot en met september 2008. 
    
    
      4.5.	Hetgeen [eiser] verder, onder 2 tot en met 5, vordert komt er samengevat op neer dat [eiser] wordt toegestaan om de onderneming voort te zetten met uitsluiting van [gedaagde sub 1]. 
      Dit zou in feite neerkomen op een omkering van de beslissing in het eerste kort geding vonnis van 22 oktober 2008, tegen welk vonnis [eiser] (nog) niet is opgekomen. [gedaagde sub 1] heeft dat wel gedaan waardoor er nu hoger beroep bij het hof loopt tegen dat vonnis, welk hoger beroep volgens partijen in december 2009 op zitting staat. De voorzieningenrechter constateert dat partijen daarin weinig vaart maken. Ook is er een bodemzaak aanhangig inzake het geschil tussen partijen, waarin de comparitie van partijen is uitgesteld en nader is gepland op 9 juni 2009. De voorzieningenrechter constateert dat partijen ook hierin weinig vaart maken. In deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter het alleen gerecht¬vaardigd om de eerdere beslissing in kort geding om te draaien indien de omstandigheden ook echt wezenlijk zijn veranderd. Daarvan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    
    
      4.6.	Dat de maandelijkse winstdeling waartoe [gedaagde sub 1] is veroordeeld, niet geëffectueerd wordt, is geen zodanige verandering van omstandigheden, die rechtvaardigt dat thans de zaak omgedraaid moet worden door nu [eiser] in plaats van [gedaagde sub 1] toe te staan de onderneming voorlopig voort te zetten. Door het treffen van de hierboven beschreven ordemaatregel is het bezwaar van [eiser] in deze ondervangen. 
      De omstandigheid dat [gedaagde sub 1] gezondheids¬klachten heeft en de omstandigheid dat in strijd met de exploitatievergunning zou worden gehandeld zijn ook geen wezenlijke veranderingen. Immers, niet in geschil is dat de onderneming goed draait met het door [gedaagde sub 1] aangewezen personeel. Dat [gedaagde sub 1] gezondheidsklachten heeft hoeft hem bovendien niet te beletten op bepaalde tijden in de onderneming aanwezig te zijn. Dat sinds de wijziging van de exploitatievergunning op 20 februari 2009 in strijd met die vergunning zou worden gehandeld wanneer [gedaagde sub 1] niet zelf in de onderneming aanwezig is, kan door [eiser] in redelijkheid niet aangegrepen worden als een reden om de beslissing te laten terugdraaien. Bij de behandeling van het kort geding is immers duidelijk geworden dat, 
      ook al zou [gedaagde sub 1] vanwege zijn fysieke gesteldheid of om andere redenen niet in staat zijn om voortdurend in de zaak te staan, wel zijn broer [broer van gedaagde sub 1] zeer regelmatig in de zaak aanwezig is. Deze [broer van gedaagde sub 1] stond in de oorspronkelijke vergunning d.d. 29 september 2006 ook vermeld als een van de beheerders, zulks naast [gedaagde sub 1] en [eiser], maar [eiser] heeft zonder overleg met [gedaagde sub 1] en zijn broer een wijziging van de vergunning gevraagd en [broer van gedaagde sub 1] als beheerder laten schrappen. Deze kunstgreep verdient geen rechtsgevolg tussen partijen.
      Dat partijen elkaar niet vertrouwen en elkaar van frauduleuze handelingen beschuldigen is ook niet nieuw. Dit speelde immers al tijdens het eerste kort geding en daarmee is door de voorzieningen¬rechter al rekening gehouden in het vonnis van 22 oktober 2008. 
    
    
    4.7.	De slotsom is dat er geen goede redenen zijn om terug te komen op de eerdere beslissing en dat de voorzieningenrechter [eiser] niet zal toestaan om in de onderneming te werken en de onderneming voorlopig voort te zetten met uitsluiting van [gedaagde sub 1]. Nu [eiser] niet wordt toegestaan feitelijk de onderneming te drijven is er ook geen reden om hem in de gelegenheid te stellen de administratie van de onderneming te voeren. De administratie van de onderneming zal, zoals reeds is beslist in het vonnis van 22 oktober 2008, moeten worden gevoerd door Gibo. [gedaagde sub 1] zal daarvoor Gibo wel de administratie, tijdig en volledig, moeten overhandigen. 
    
    4.8.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen tegen de vennootschap onder firma [de onderneming],
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde sub 1] na betekening van dit vonnis bij wijze van voorschot op de maandelijkse winstdeling maandelijks een bedrag van € 3.333,33 aan [eiser] te betalen per de laatste dag van de maand, zolang de vennootschapsovereenkomst voortduurt, 
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H. Siragedik op 11 maart 2009.