ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9230, Gerechtshof Amsterdam, 06-04-2010, 200.018.231
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Omzettingsverklaring ex artikel 6:87 lid 1 BW. Crediteursverzuim.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST 
    
    in de zaak van:  
    
    
    
    
    
    
      [Appellant], 
      wonend te [woonplaats],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. T.C. Boer, te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n 
    
    
    
      [Geïntimeerde], 
      wonend te [woonplaats], Zwitserland,  
      GEÏNTIMEERDE, 
      advocaat: mr. J.G. Mahn, te Amsterdam. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 31 oktober 2008 is [appellant] in hoger beroep gekomen tegen de tussenvonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 7 november 2007 en 14 mei 2008 alsmede tegen het eindvonnis van 24 september 2008, alle onder zaak/rolnummer 366417/HA ZA 07-0934 gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellant], zo telt het hof, zeven grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    2. Feiten 
    
    De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 7 november 2007 onder rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten vermeld. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    3. Beoordeling 
    
    3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
     
    3.1.1 [Geïntimeerde] was tot begin 2007 eigenaar van het zeiljacht “[naam zeiljacht]”. Bij dit jacht hoorden oorspronkelijk onder meer twee zeilen, respectievelijk een spinnaker North Sails Triradial 1.5 ounce en een stagzeil North Spectra Gatorback.
    
    3.1.2 Partijen zijn aandeelhouders van onderscheidenlijk de vennootschappen Heij Investments B.V. ([geïntimeerde]) en D.P.N Beheer B.V. ([appellant]). Tussen deze vennootschappen loopt, althans liep een bodemprocedure bij de rechtbank Amsterdam omtrent een tussen hen gesloten overeenkomst van 20 april 2006, waarvan onder meer de verkoop van de “[naam zeiljacht]” deel uitmaakt.
    
    3.1.3 Begin 2006 heeft [geïntimeerde] de onder 3.1.1 bedoelde zeilen uitgeleend aan [appellant], ten behoeve van in februari 2006 te houden zeilwedstrijden bij St. Maarten. Naar aanleiding daarvan ondertekende [appellant] een document, met opschrift ‘ontvangstbewijs’, gedateerd 27 januari 2006, met de volgende inhoud:
    
    
      Heden in bruikleen ontvangen van de heer [voorletter] [geïntimeerde]:
      1 spinnaker voor Swan 60, merk North 1,5
      1 stagzeil
      De spinnaker wordt in bruikleen gegeven voor gebruik op Swan 65 tijdens wedstrijden in St. Maarten.
      De spinnaker wordt door lener op eerste verzoek onbeschadigd terugbezorgd in [plaatsnaam]. 
      Bij beschadiging of verlies zal de lener de kosten voor een nieuwe Spinnaker voor zijn rekening nemen. 
    
    
    3.1.4 [Geïntimeerde] schreef per fax van 17 juli 2006 aan [appellant]:
    
    
      “Ik heb u een spinnaker en een stagzeil van het zeiljacht [naam zeiljacht] uitgeleend. Wij kwamen overeen, dat u deze zeilen op eerste verzoek terug zou bezorgen. 
      Ik verzoek u hierbij deze zeilen deze week onbeschadigd en in goede staat terug te bezorgen op het adres [straatnaam] [huisnummer] te [plaatsnaam], bij gebreke waarvan ik u deze zeilen, zoals overeengekomen, in rekening zal brengen.”
    
    
    3.1.5 In antwoord daarop schreef [appellant] aan [geïntimeerde] bij fax van 17 juli 2006:
    
    “ In antwoord op uw fax van 17 juli 2006 bevestig ik onze afspraak en zal ik zorgen dat de zeilen zo spoedig mogelijk onbeschadigd en in goede staat bij u afgeleverd worden op de [straatnaam] [huisnummer] te [plaatsnaam]. Daar de zeilen zich momenteel op Sint Maarten bevinden zal het mij niet lukken om ze deze week af te leveren.”
    
    3.1.6 Bij brief van 27 juli 2006 schreef [geïntimeerde] aan [appellant]: 
     
    
      “ Tot mijn spijt hebt u niet voldaan aan mijn verzoek de aan u uitgeleende zeilen te retourneren. U hebt hier ruim voldoende tijd voor gehad.
      Zoals overeengekomen ga ik nu over tot facturering van deze zeilen:
    
    
    
      1 Spinnaker North Sails Triradial 1.5 ounce       € 11.530,-
      1 Stagzeil North Spectra Gatorback                € 19.635,-   
                                               --------- 
      Totaal                                            € 31.165,-
                                               ========= 
    
    
    Ik verzoek u dit bedrag per omgaande, uiterlijk voor 1-8-2006, over te maken(…)”.
    
    3.1.7 De raadsman van [appellant] schreef bij brief van 28 november 2006 aan de raadsman van [geïntimeerde] onder meer (onder het kopje: “D.P.N. Beheer B.V./Heij Investments”):
    
    “Tot mijn verbazing verneem ik dat de zeilen (…) nog steeds bij cliënte op kantoor aanwezig zijn. (…)”.
    
    3.1.8 Daarop reageerde de raadsman van [geïntimeerde] onder meer als volgt, bij brief van 29 november 2006 (“D.P.N. Beheer B.V./Heij Investements B.V.”):
    
    “Uw cliënte kan de zeilen gewoon bij cliënte afgeven, een en ander na afspraak. (…).”
      
    3.1.9 De zeilen bevinden zich nog steeds onder de hoede van [appellant]. 
    
    3.1.10 De “[naam zeiljacht]” is in januari 2007 aan een derde verkocht voor een bedrag van € 650.000,--. 
    
    3.2 [Geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, na vermeerdering van eis bij akte van 5 december 2007, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 31.463,-- vermeerderd met rente en kosten. 
    
    3.3 Bij het bestreden vonnis van 24 september 2008 heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] in de kosten veroordeeld. 
    
    
      3.4 [Appellant] komt tegen het vonnis van de rechtbank op met 
      zeven grieven, waarvan er achtereenvolgens vier gericht zijn tegen het tussenvonnis van 7 november 2007, twee tegen het tussenvonnis van 14 mei 2008 en een grief tegen het eindvonnis van 24 september 2008. Het hof stelt vast dat de nummering van de grieven niet overeenkomt met het aantal, aangezien een grief met nummer twee ontbreekt. Het hof zal de door partijen gehanteerde nummering aanhouden. 
    
    
    3.5 Grief 1 strekt ertoe het oordeel van de rechtbank aan te tasten dat [appellant] in privé partij was bij de bruikleenovereenkomst. Volgens [appellant] heeft niet hij maar D.P.N. Beheer B.V. (hierna: DPN) de in 3.1.1 genoemde zeilen van [geïntimeerde] geleend. 
    
    3.6 Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst [appellant] naar de onder 3.1.2 genoemde overeenkomst tussen DPN en Heij Investments B.V. (hierna: Heij) tot koop/verkoop van ondermeer het zeiljacht “[naam zeiljacht]”. Vooruitlopend op de koop van de “[naam zeiljacht]” door DPN, zo betoogt [appellant], wenste DPN – en niet [appellant] - de zeilen van dit (door haar te kopen) zeiljacht te lenen. Voorts meent [appellant] voor zijn stelling steun te vinden in het feit dat [geïntimeerde] de onder 3.1.5 genoemde sommatie tot teruggave van de zeilen verzonden heeft naar het faxnummer van DPN. 
    
    
      3.7 Het hof hecht doorslaggevende betekenis aan het tussen partijen vaststaande feit dat het ontvangstbewijs d.d. 27 januari 2006 voor de bruikleen van de twee zeilen is ondertekend door [appellant] in privé. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de correspondentie van [geïntimeerde] met betrekking tot deze zeilen eveneens gericht was aan [appellant] in privé. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] zijn sommatie naar het faxadres van DPN heeft gestuurd. Uit dat feit volgt immers niet zonder meer dat [geïntimeerde] de bruikleenovereenkomst dus met DPN – en niet met [appellant] in privé – heeft gesloten.
      Ook de door [appellant] gesuggereerde koppeling tussen de koopovereenkomst (tussen Heij en DPN) en de bruikleenovereenkomst (tussen [geïntimeerde] en [appellant])brengt het hof niet tot een ander oordeel, nu niet gebleken is dat beide overeenkomsten iets met elkaar van doen hebben. De koopovereenkomst zag op (onder meer) het zeiljacht “[naam zeiljacht]”, terwijl de overeenkomst tot bruikleen van de zeilen werd gesloten ten behoeve van een zeilwedstrijd bij St. Maarten met een ander zeiljacht, althans niet met de “[naam zeiljacht]”. Deze grief faalt derhalve. 
    
      
    3.8 De grieven 3 en 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven bestrijden, kort samengevat, het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] na zijn verzoek van 17 juli 2006 om de zeilen binnen een week bij hem terug te bezorgen, gerechtigd was bij brief van 27 juli 2006 vervangende schadevergoeding te vragen in plaats van teruggave van de zeilen (“omzetting”) en dat [appellant] niet alles in het werk heeft gesteld om de zeilen te retourneren. 
    
    
      3.9 Het hof volgt de rechtbank in zijn oordeel dat de brief van [geïntimeerde] van 27 juli 2006 geldt als een mededeling, gericht op omzetting als bedoeld in artikel 6:87 lid 1 BW en dat [appellant] een week na de sommatie van 17 juli 2006 in verzuim was. Anders dan [appellant] acht het hof een termijn van een week voor teruggave van de zeilen redelijk. Daarbij stelt het hof voorop dat [appellant] zich door ondertekening van het ontvangstbewijs verplicht heeft tot terugbezorging “op eerste verzoek”. Tevens neemt het hof in aanmerking dat de zeilwedstrijd op St. Maarten in februari 2006 plaatsvond, zodat [appellant] voldoende tijd had de zeilen terug naar Nederland te vervoeren. Door [appellant] zijn geen nadere feiten gesteld ter toelichting van zijn stelling dat redelijkerwijs van hem niet kon worden gevergd de zeilen binnen een week na de sommatie van 17 juli 2006 te retourneren. Ook de stelling van [appellant] dat de (vermeende) tekortkoming de omzetting niet rechtvaardigt, houdt geen stand. Gelet op de kern van de in de bruikleenovereenkomst neergelegde verplichting van [appellant] - teruggave van de zeilen “op eerste verzoek” - kan de tekortkoming niet als van ondergeschikte betekenis aangemerkt worden. 
      Derhalve is sprake van een rechtsgeldige omzetting.
    
    
    
      3.10 Ook in hoger beroep is niet komen vast te staan dat [appellant] in de periode augustus 2006 tot januari 2007 alles in het werk heeft gesteld wat in redelijkheid van hem verwacht kon worden om de zeilen terug te bezorgen. Voor zover [appellant] met zijn stelling dat [geïntimeerde] geweigerd heeft de zeilen in ontvangst te nemen, een beroep doet op crediteursverzuim als bedoeld in 6:58 BW, gaat dat beroep niet op nu [appellant] een week na 17 juli 2006 reeds in verzuim was. Derhalve kan verder in het midden blijven wat precies de gang van zaken is geweest rond het door [appellant] gestelde herhaaldelijk aanbieden van de zeilen na deze datum. Ook het beroep van [appellant] (zie ook grief 7) op niet schadebeperkend handelen van [geïntimeerde] faalt, nu zulk handelen en/of nalaten na het in verzuim zijn van [appellant] niet meer van invloed is op de plicht tot vervangende schadevergoeding. 
      Bovengenoemde grieven falen derhalve.
    
     
    3.11 Grief 5 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] gehouden is een vervangende schadevergoeding te betalen. [Appellant] volstaat met verwijzing naar de voorgaande grieven en de daarop gegeven toelichtingen. Naast de voorgaande grieven komt aan deze grief geen zelfstandige betekenis toe.
    
    3.12 Met de grieven 6 en 7 bestrijdt [appellant] de wijze waarop de rechtbank in het tussenvonnis van 14 mei 2008 de hoogte van de schadevergoeding heeft berekend. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
    
    3.13 Allereerst stelt [appellant] dat de door [geïntimeerde] overgelegde offertes die de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen, afwijken van de typen zeilen die in de dagvaarding en de daarbij behorende productie 1 als de door [appellant] geleende zeilen zijn aangeduid. Bij gebrek aan voldoende concrete onderbouwing door [appellant] en gelet op de inzichtelijke uitleg van [geïntimeerde] gaat het hof ervan uit dat de door [geïntimeerde] overgelegde offertes betrekking hebben op dezelfde typen zeilen als die door [appellant] geleend zijn.
    
    
      3.14 Naar ’s hofs oordeel is er echter onvoldoende grond om, zoals de rechtbank heeft gedaan, de door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen vervangende schadevergoeding te baseren op het verschil tussen de prijs die [geïntimeerde] had kunnen krijgen indien hij de “[naam zeiljacht]” met zeilen had verkocht en de prijs die hij uiteindelijk heeft ontvangen voor de “[naam zeiljacht]” (zonder zeilen). Daarbij is immers uitgegaan van de nieuwwaarde van de zeilen op basis van de door [geïntimeerde] overgelegde offertes. Dit uitgangspunt valt niet te rijmen met het feit dat [geïntimeerde] vervangende schadevergoeding voor niet nieuwe zeilen heeft gevorderd. 
      De grieven 6 en 7 falen.
    
    
    
    
    3.15 Ten slotte komt het hof toe aan bespreking van grief 8. Bij het vaststellen van de vervangende schadevergoeding dient uit te worden gegaan van de dagwaarde die de zeilen omstreeks juli 2006 hadden. De schade van [geïntimeerde] bestaat er immers uit dat hij toen niet kon beschikken over de bij de “[naam zeiljacht]” behorende zeilen. Het hof overweegt daarbij nog dat [geïntimeerde] in onvoldoende mate zijn stelling heeft onderbouwd dat de koper van de [naam zeiljacht] nieuwe zeilen heeft moeten kopen omdat er voor schepen als de [naam zeiljacht] geen markt voor tweedehands zeilen bestaat.
    
    3.16 In het licht van het voorgaande is naar ’s hofs oordeel de rechtbank ten onrechte teruggekomen op haar overweging in het tussenvonnis van 14 mei 2008 dat zij een deskundige zal benoemen. Het hof acht voor de berekening van de aan [geïntimeerde] toekomende vervangende schadevergoeding de benoeming van een deskundige noodzakelijk. Het hof is van oordeel dat met benoeming van één deskundige kan worden volstaan. 
    
    3.17 Het hof stelt zich voor aan de te benoemen deskundige de vraag voor te leggen wat de dagwaarde in of omstreeks juli 2006 was van de door [appellant] geleende zeilen:
     
    
      1.	spinnaker North Sails Triradial 1.5 ounce;
      2.	stagzeil North Spectra Gatorback.
    
    
    Het hof geeft partijen in overweging voor wat betreft de persoon van de deskundige met elkaar in overleg te treden, zodat zij zo mogelijk een eensluidend voorstel kunnen doen. Het voorschot voor de deskundige zal te zijner tijd ten laste worden gebracht van [geïntimeerde] als eisende partij.
    
    4. Slotsom
    
    
      De grieven 1 tot en met 7 zijn zonder succes voorgesteld en de verdere beoordeling van grief 8 zal worden aangehouden.
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen – eerst [geïntimeerde] en vervolgens [appellant] – in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de in 3.17 geformuleerde vraag en een voorstel te doen voor de te benoemen deskundige. 
    
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 18 mei 2010 voor akte uitlating door [geïntimeerde] over de in 3.17 geformuleerde vraag en de persoon van de deskundige, waarop door [appellant] zal kunnen worden gereageerd;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.L Broekhuijsen-Molenaar, R.H. de Bock en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 april 2010.