ECLI:NL:RBARN:2004:AP3912, Rechtbank Arnhem, 16-06-2004, 85772
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad;
        Beoordeling of (een aantal van) de gedaagden op grond van een onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de schade, ontstaan als gevolg van de wanprestatie, welke wanprestatie gelegen zou zijn in het niet afdragen van (a) premies en wegens (b) niet geretourneerde telefoons, (c) uitkeringen boven de dekking, (d) niet geïncasseerd eigen risico en (e) uitkeringen terwijl de fabrieksgarantie nog gold.
        Als uitgangspunt heeft te gelden dat de bestuurder aansprakelijk is in de zin van art. 6:162 BW als hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt valt te maken.
        Voorts geldt dat als het gaat om een aansprakelijke rechts-persoon/bestuurder, de bestuurders daar-van ingevolge art. 2:11 BW tevens (hoofdelijk) aansprakelijk zijn. Deze uitbreiding van de aansprakelijkheid ziet echter niet op bestuurders van rechtspersoon/beleids-bepalers.
        Gevorderd is een verklaring voor recht dat de gedaagden aansprakelijk zijn voor alle schade als gevolg van wanprestatie en het onrecht-matig handelen alsmede voor het door een deel van de gedaagden gevoerde wanbeleid veroorzaakte faillissement.
        Uit de eindbeslissingen die thans genomen zijn, volgt dat deze vordering toewijsbaar is.

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak/rolnummer:	85772 / HA ZA 02-516
      Datum vonnis:		16 juni 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht 
      BANKERS INSURANCE COMPANY LIMITED, 
      hierna aangeduid als: BICL,
      gevestigd te Slough, Engeland,
      eiseres,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
      advocaat mr. P.N. van Regteren Altena te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      DE HAKEN-BERG ASSURANTIE-ADVISEURS B.V.,
      (thans geheten: AD Oost Nederland B.V.),
      hierna aangeduid als: Assuradeuren,
      gevestigd te Losser, kantoorhoudende te Oldenzaal,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      DE HAKEN-BERG PARTICIPATIES B.V.,
      (thans geheten: ’t Iemschoer Participaties B.V.),
      hierna aangeduid als: Participaties,
      gevestigd te Oldenzaal,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      DE HAKEN-BERG BEHEER B.V., 
      (thans geheten: FD Oost Nederland B.V.),
      hierna aangeduid als: Beheer,
      gevestigd te Losser, kantoorhoudende te Oldenzaal,
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      DE HAKEN-BERG ADVIESGROEP B.V.,
      (thans geheten: De Hakenberg Verkeersverzekeringen B.V.),
      hierna aangeduid als: Adviesgroep,
      gevestigd en kantoorhoudende te Oldenzaal,
      5.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      J.C.D. BEHEER B.V.,
      hierna aangeduid als J.C.D. Beheer,
      gevestigd te Enschede,
      6.	X, 
      hierna aangeduid als: X,
      wonende te A,
       7.	Y, 
      hierna aangeduid als: Y,
      wonende te B,
      hierna gezamenlijk ook aangeduid als Hakenberg c.s.,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaat mr. M. Deckers te Amsterdam,
      8.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      DUTCH TECHNICAL INSURANCES B.V., 
      hierna aangeduid als: DTI,
      gevestigd te Nijmegen,
      niet verschenen,
      9.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      PILAN B.V.,
      hierna aangeduid als: Pilan,
      gevestigd te Heilig Landstichting, gemeente Nijmegen,
      10.	Z, 
      hierna aangeduid als: Z,
      wonende te C, gemeente D,
      hierna gezamenlijk ook aangeduid als Z c.s.,
      procureur mr. J.A.M.P. Keijser,
      advocaat: mr. S.X.J. Zuidema te Echt.
    
    
    
    De procedure
    
    Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 24 september 2003 wordt naar dat vonnis verwezen. Daarna zijn genomen een akte na bewijs-opdracht tevens akte overlegging producties van de zijde van BICL en een akte na tussenvonnis tevens houdende producties van de zijde van Z c.s. en vervolgens een antwoordakte van de zijde van Hakenberg c.s. en een antwoord-akte na bewijsopdracht tevens houdende producties van de zijde van Z c.s.. Tot slot is vonnis bepaald.
    
    
    De verdere beoordeling van het geschil
    
    1. Naast Assuradeuren blijken nu ook Beheer en Adviesgroep in staat van faillisse-ment te verkeren. Ten aanzien van hen geldt hetzelfde als hetgeen ten aanzien van Assuradeuren is overwogen onder 3 van het tussenvonnis van 24 september 2003. Dit houdt in dat het geding ook ten aanzien van Beheer en Adviesgroep geschorst wordt. 
    
    2. In haar akte gaat BICL nogmaals in op de garantstellingen. De rechtbank gaat hieraan voorbij aangezien zij daarover - net als over de onrechtmatigheid van de mailing d.d. 1 december 2001 - in het tussenvonnis van 24 september 2003 al uit-drukkelijk en zonder voorbehoud stelling heeft genomen. Er is sprake van een eind-beslissing waarop niet kan worden terugge-komen.
    
    de achterstallige premies en overige bedragen
    
    
      3. In deze procedure behoeft - naast de hoogte van de door BICL geleden schade - nog slechts beoordeling of (een aantal van) de gedaagden op grond van een onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de schade, ontstaan als gevolg van de wanprestatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Hakenberg Nijmegen B.V. (hierna: Nijmegen), welke wanprestatie gelegen zou zijn in het niet afdragen van (a) premies (volgens BICL voor een bedrag van € 1.434.176,37) en bedragen wegens (b) niet geretourneerde telefoons (€ 63.529,23), (c) uitkeringen boven de dekking (€ 110.652,35), (d) niet geïncasseerd eigen risico (€ 53.246,05) en (e) uitkeringen terwijl de fabrieksgarantie nog gold (€ 242.772,42).
      Dat er ook overigens sprake was van wan-prestatie van de zijde van Nijmegen is wel duidelijk, maar gesteld noch gebleken is dat de schending van die andere contractuele verplichtingen tot schade bij BICL heeft geleid.
    
    
    
      4. In het tussenvonnis is BICL in de gelegenheid gesteld per door haar aangesproken gedaagde nader aan te geven uit hoofde van welke functie deze wordt aangesproken (bestuurder of beleids-bepaler van welke b.v.) en waaruit het (voor aansprakelijkheid vereiste) ernstige verwijt bestaat. Als uitgangspunt heeft immers te gelden dat - iets meer op de casus toegespitst dan in over-weging 4.3.2. van het tussen-vonnis - de bestuurder aansprakelijk is in de zin van art. 6:162 BW als hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt valt te maken.
      Voorts geldt dat als het gaat om een aansprakelijke rechts-persoon/bestuurder, de bestuurders daar-van ingevolge art. 2:11 BW tevens (hoofdelijk) aansprakelijk zijn. Deze uitbreiding van de aansprakelijkheid ziet echter niet op bestuurders van rechtspersoon/beleids-bepalers.
    
    
    5. De rechtbank merkt allereerst op dat een aantal verwijten van BICL zich richten op feiten en omstandigheden die op zichzelf los staan van het al dan niet betalen van premie door Nijmegen, bijvoorbeeld de betrokkenheid bij de verkoop van de verzekeringsportefeuille, de (vermeende) slechte naam van Z en de centrale positie van Y. Zelfs als een en ander waar is en/of onrechtmatig gedrag oplevert, dan nog ontbreekt het causaal verband met de gestelde schade. Aan die verwijten zal dan ook in deze procedure worden voorbijgegaan.
    
    6. Bij de beoordeling in hoeverre de gedaagden te verwijten valt dat Nijmegen de onder 3 bedoelde verplichtingen jegens BICL niet is nagekomen, moet worden voorop-gesteld dat die niet-nakoming op zichzelf niet reeds onrecht-matig is. Er moet sprake zijn van bijkomende feiten of omstandigheden om gedragingen van de zijde van de gedaagden die hebben geleid tot de niet-betaling, als onrecht-matig jegens BICL te kunnen kwalificeren. In dit verband is van belang dat de curator in het faillissement van Nijmegen heeft vastgesteld dat niet is gebleken van wanbeleid.
    
    7. Als bestuurder van Nijmegen zijn in deze procedure betrokken Z, Participaties en J.C.D. Beheer.
    
    
      8. Z was bestuurder (en beleidsbepaler) van Nijmegen tot 15 januari 2001. 
      De achterstand in premie-afdrachten ontstond evenwel pas vanaf februari 2001. Gesteld noch gebleken is dat Z in de tijd dat hij bestuurder was, zich zo heeft gedragen dat daardoor later de premie-achterstand ontstond. Voor aansprakelijkheid als bestuurder bestaat dan ook geen grond. Hetzelfde geldt voor Z als beleids-bepaler. Veronderstellenderwijze ervan uitgaande dat Z ook na 5 januari 2001 een belangrijke rol binnen Nijmegen bleef spelen - er zijn sterke aanwijzingen dat dit inderdaad zo was - dan nog volgt daaruit niet dat zijn betrokkenheid tot het niet betalen van premie heeft geleid. Het enkele gegeven dat Z via Pilan deelnam in DTI is in dit verband irrelevant.
      BICL stelt dat een belangrijk deel van de door haar gevorderde schade is ontstaan door handelen en/of nalaten van Nijmegen vóór 2001, dus in de periode dat Z bestuurder was. Zij doelt daar-mee op de onder 3 b t/m e genoemde bedragen die zij stelt van Nijmegen tegoed te hebben. De rechtbank is van oordeel dat zelfs als Nijmegen de gestelde bedragen aan BICL verschuldigd zou zijn, dit nog niet mee-brengt dat Z hier persoonlijk een verwijt treft. Daar komt nog bij dat die eventuele verschuldigdheid pas in 2002 bij het steekproefs-gewijs onderzoek naar claims uit 2000 en 2001 naar boven is gekomen.
      Het voorgaande betekent dat de vordering ten aanzien van Z faalt.
    
    
    
      9. J.C.D. Beheer (X) was bestuurder vanaf 5 september 2001. BICL geeft zelf al aan dat J.C.D. Beheer als zodanig weinig gedaan heeft. Dat zij er niet op heeft toege-zien dat Nijmegen tijdig haar financiële verplichtingen jegens BICL nakwam, is op zich-zelf niet onrechtmatig (HR 13 juni 1986, NJ 1986, 825).
      BICL vereenzelvigt echter J.C.D. Beheer met X. Die wordt verweten dat hij (dan wel J.C.D. Beheer) de bestuursfunctie aanvaard heeft in de weten-schap dat Nijmegen niet in staat zou zijn haar schulden te betalen, overeen-komsten schond en onrechtmatig handelde. De aanvaarding van de functie van bestuurder is op zichzelf evenwel naar het oordeel van de recht-bank niet onrechtmatig. Bij de onrechtmatig-heid gaat het om het functioneren als bestuurder.
    
    
    
      Verder verwijt BICL X dat hij onrechtmatig handelde door te doen alsof hij bevoegd was DTI te vertegenwoordigen toen hij een schikking met ITS ondertekende, wetende dat daarmee BICL een kort geding zou intrekken dat ook ten doel had betaling van (een deel van) de achterstallige premie te verkrijgen.
      X vertegenwoordigde DTI bij de schikkingsovereenkomst van 17 december 2001. Dit betrof geen handelen als (indirect) bestuurder van Nijmegen. Kennelijk acht BICL X hier rechtstreeks persoonlijk aansprakelijk. Niet duidelijk is echter wat de relatie is tussen zijn rol bij de schikking en de achter-stallige premie. Die ging DTI immers niet aan. Uit de schikkingsovereenkomst (onder 2.2. en 2.3) blijkt ook dat het aan Assuradeuren was om een bankgarantie stellen tot zekerheid van de door Nijmegen verschuldigde bedragen. Gesteld noch gebleken is dat de onbevoegdheid van X heeft bijgedragen aan het niet stellen van een bankgarantie door Assuradeuren. Ook hier ontbreekt derhalve het causaal verband tussen de gedraging en de gestelde schade.
      Een en ander betekent dat de vordering ook ten aanzien van X en J.C.D. Beheer zal worden afgewezen.
    
    
    
      10. Participaties (Y) was vanaf 5 september 2001 bestuurder van Nijmegen. Terecht wordt door BICL aangevoerd dat Y ook eerder al een centrale rol in het geheel speelde. Hij hield zich intensief met de bedrijfsvoering van de Haken-berg onder-nemingen, óók met die van Nijmegen, bezig en had een wezenlijk aandeel in het beleid en het beheer van die ondernemingen. Dat is evenwel niet voldoende om het niet betalen van premies aan BICL onrechtmatig handelen van Participaties of Y te doen zijn (vgl. HR 7 november 1997, NJ 1998, 269). 
      Wel handelt een (feitelijk) bestuurder onrechtmatig als hij zonder goede reden verhindert dat de vennootschap haar verplichtingen jegens haar schuldeisers nakomt (vgl. HR 3 april 1992, NJ 1992, 411). Hierop doet BICL een beroep met haar verwijzing naar de door haar overgelegde ontslagbrief d.d. 31 augustus 2001 van de toenmalige directeur van Nijmegen, E, waarin deze onder meer schrijft: U verzocht mij gereserveerde premiegelden voor Assurant/Bankers te gebruiken voor de aanvulling van de liquiditeit. En: Onder de gegeven omstandigheden is het voor mij ondoenlijk mijn taken uit te voeren. Ik dien als directeur van de vennootschap het belang van de vennootschap te behartigen. De aandeel-houders en De Hakenberg Participaties B.V. laten zich onvoldoende het vennootschappelijk belang gelegen liggen.
      Dat Participaties/Y opdracht heeft gegeven om Nijmegen geen premies meer aan BICL te laten betalen, is niet betwist. Aldus is verhinderd dat Nijmegen haar verplichtingen jegens Nijmegen zou nakomen. Dit betekent echter nog niet dat de opdracht onrechtmatig was jegens BICL. Bepalend is immers de reden waarom die opdracht gegeven is. Het betoog van Hakenberg c.s. in dit verband begrijpt de rechtbank aldus dat rechtspersonen weliswaar met elkaars belangen rekening moeten houden, maar dat de mate waarin dit dient te gebeuren, beperkt kan worden door - onder meer - het eigen vennootschappelijk belang. De rechtbank over-weegt dat het feit dat Nijmegen betalings-problemen had, impliceerde dat keuzes moesten worden gemaakt. Bij dergelijke keuzes heeft de debiteur in het belang van het handels-verkeer een aanmerkelijke beleidsvrijheid. Niet gebleken is dat onder de gegeven omstandig-heden een behoorlijk handelend bestuurder een andere keuze had behoren te maken en wel (een deel van) de premies aan BICL zou hebben betaald. Gesteld noch gebleken is bijvoorbeeld dat sprake was van een ongelijke behandeling van schuld-eisers die, gegeven de omstandigheden, onrechtmatig is te achten (vgl. HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727). De rechtbank acht het enkele gegeven dat E het met de opdracht van Y niet eens was, niet voldoende om aan te nemen dat die opdracht zonder goede reden is gegeven. Het was aan BICL om in dit verband voldoende te stellen en zo nodig te bewijzen. Nu een expliciet op dit punt gericht bewijsaanbod ontbreekt, en de rechtbank ook geen aanleiding ziet voor een ambts-halve bewijsopdracht, staat niet vast dat de opdracht zonder goede reden is gegeven.
      Er is dan ook niet gebleken van als onrechtmatig te kwalificeren gedragingen van Participaties dan wel Y, óók niet als de omstandigheden in samenhang worden beschouwd. Zij zijn niet aansprakelijk voor de achterstallige premie.
    
    
    11. BICL meent verder dat ook Beheer aansprakelijk is voor de achterstallige premies. In verband met het faillissement van die vennootschap kan dit thans niet verder worden behandeld.
    
    12. Het voorgaande betekent tevens dat een bespreking van de hoogte van de achter-stallige premie thans niet opportuun is.
    
    de schade ten gevolge van de mailing d.d. 1 december 2001
    
    13. Wel behandeld kan worden de hoogte van de schade die BICL heeft geleden ten gevolge de mailing d.d. 1 december 2001, waarvoor, zo volgt uit het tussenvonnis van 24 september 2003, DTI en Z aansprakelijk zijn. De rechtbank heeft daarbij tevens overwogen dat het causaal verband van de mailing met latere opzeggingen wordt aangenomen tenzij de gedaagden bewijzen dat die opzeggingen ook zonder mailing zouden hebben plaats-gevonden. Het is dan ook aan BICL om aan te tonen dat opzeggingen hebben plaatsgevonden en aan Z om te bewijzen dat dit niet door de mailing is veroorzaakt. Daarnaast geldt volgens de algemene regel van bewijs-recht in art. 150 Rv. dat BICL de omvang van de schade per opzegging moet bewijzen.
    
    14. BICL heeft haar vordering verder uitgewerkt. Zij stelt dat van december 2001 op januari 2002 het aantal verlengingen van de “Gold”-polissen is gedaald van 68.244 naar 50.896 (dus met 17.348) en dat van de “Green”-polissen van 4.683 naar 3.288 (een verschil van 1.395). Zij stelt verder dat van de premie voor haar bestemd is ƒ 9,67 respectievelijk ƒ 7,80 per polis per maand, wat over 2002 een totaal van ƒ 2.143.633,92 netto betekent, dat daarop mindering moet worden gebracht 39% van de totale bruto premie (van ƒ 2.481,007,92) wegens de kosten van dekking (“Assumed Claims Costs”), hetgeen een totale schade van ƒ 1.176.040,83 (= € 533.664,06) zou opleveren.
    
    15. Z voert onder meer verweer op basis van de gegevens over de aantallen polissen en nieuwe polissen per maand in 2001, maar dit komt de rechtbank weinig relevant voor, nu de gestelde schade de opzeggingen (dan wel niet verlengde contracten) betreft, en bovendien pas eind 2001 is ontstaan.
    
    
      16. Z heeft verder een aantal omstandigheden - de slechte telefonische bereik-baarheid, de pas in januari 2002 verwerkte storneringen/ opzeggingen van de maanden juli tot en met december 2001, de klachten van verzekerden en de over-dracht van de portefeuille naar HFS - aangevoerd voor de opzegging.
      Hij betwist voorts de waarheids-getrouwheid van de bescheiden in productie 27 van BICL, de winst per polis van BICL en de hoogte van het claim-percentage.
    
    
    
      17. Op deze bezwaren heeft BICL nog niet kunnen reageren. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld. De recht-bank over-weegt in dit verband het volgende.
      Omtrent de cijfers voor 2001 bestaat overeenstemming - BICL en Z c.s. hebben dezelfde overzichten overgelegd. Van de cijfers over 2002 ontbreken echter vergelijkbare overzichten. Het overzicht met gegevens over de periode juli 2000 tot en met oktober 2002 lijkt eveneens relevant, maar is voor de rechtbank onleesbaar. BICL zal een leesbaar overzicht dienen over te leggen en voorts, naar aanleiding van het verweer van Z, moeten aangeven op basis waarvan aan dit stuk bewijskracht kan worden toegekend. De (omvang van de) stijging van de opzeggingen per januari 2002 staat thans nog niet vast.
    
    
    
      Voorts zal duidelijkheid moeten ontstaan over het aandeel van “t for Telecom” in de premie, nu volgens Z dat bedrijf € 1.72 per “Gold”-polis en € 1.36 per “Green”-polis kreeg en mede daardoor de netto premie maar € 2,- respectievelijk € 1,78 bedroeg. Z onderbouwt deze stelling overigens met een overzicht (productie 9 bij de akte van 17 december 2003), dat betrekking lijkt te hebben op DTI. Hoe dan ook, over de provisie voor “t for Telecom” moet duidelijkheid komen. Mogelijk kunnen de kwartaaloverzichten waarop Z duidt, hierbij dienstig zijn. 
      De rechtbank is voorts met Z van oordeel dat zonder nadere verklaring het claim-percentage van 39 niet te begrijpen is. Nu de schade wordt berekend over de periode vanaf december 2001, ligt het in de rede om ook uit te gaan van het claim-percentage in die periode. Onduidelijk is voorts waarom een percentage van de bruto premie van de netto premie moet worden afgetrokken.
    
    
    de verklaring voor recht
    
    
      18. Gevorderd is een verklaring voor recht dat de gedaagden aansprakelijk zijn voor alle schade die BICL zal lijden als gevolg van hun wanprestatie en het onrecht-matig handelen alsmede voor het door een deel van de gedaagden gevoerde wanbeleid veroorzaakte faillissement.
      Uit de eindbeslissingen die thans genomen zijn, volgt dat deze vordering toewijsbaar is ten aanzien van DTI en Z waar het betreft de schade ten gevolge van de onrechtmatige mailing.
    
    
    
    Het vervolg van de procedure
    
    19. De zaak zal worden verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van BICL naar aanleiding van het onder 17 overwogene.
    
    20. Hoger beroep tegen dit vonnis is pas mogelijk tegelijk met dat van het eindvonnis.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank
    
    1. verwijst de zaak naar de rolzitting van 28 juli 2004 voor akte van BICL conform het overwogene onder 17,
    
    2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.F. Gerard en uitge-spro-ken in het openbaar op 16 juni 2004.
    
    
    de griffier			 de rechter