ECLI:NL:GHSGR:2008:BF2173, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-09-2008, 105.003.521-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst Staatsloterij en EWLH m.b.t. organiseren van GSM-loterij; vergunning geweigerd; ontbinding/schadevergoeding; overeenkomst niet nietig o.g.v. art. 3:40 lid 1 BW; geen dwaling; toerekenbare tekortkoming Staatsloterij; geen overmacht.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer: 105.003.521/01
      Rolnummer (oud): 05/1138
    
    
    Zaak-/ rolnummer rechtbank: 210943 / 03-3406
    
    arrest van de vierde civiele kamer d.d. 23 september 2008
    
    inzake
    
    
      de stichting STICHTING EXPLOITATIE NEDERLANDSE STAATSLOTERIJ,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      appellante,
      hierna te noemen: SENS,
      advocaat: mr. L.M. Bruins te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      EUROPEAN WIRELESS LOTTERY HOLDING B.V.,
      gevestigd te Naarden,
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: EWLH, 
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    SENS is bij dagvaarding van 11 juli 2005 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 april 2005, gewezen tussen EWLH als eiseres en SENS als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft SENS vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, die door EWLH bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Ter terechtzitting van 24 juni 2008 hebben partijen hun standpunten mondeling aan de hand van pleitnotities toegelicht, SENS bij monde van mrs. W.F. Hendriksen en J.W. Leedekerken, beiden advocaat te Amsterdam, en EWLH bij monde van mrs. H.J.M. Harmeling en M.E.B. Verboom, eveneens beiden advocaat te Amsterdam. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft EWLH nog een akte houdende producties (met producties) genomen. SENS heeft bij brief van 18 juni 2008 nog een productie overgelegd. Van de pleidooizitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de processtukken bevindt. Tenslotte hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. In het onderhavige hoger beroep gaat het - kort gezegd - om het volgende. EWLH en SENS hebben in 2001 gezamenlijk het plan opgevat om een mobiele (GSM) loterij te organiseren, aangeduid als SEVENS. Het was de bedoeling om de loterij te organiseren onder de in het bezit van SENS zijnde kansspelvergunning. In het kader hiervan zijn door beide partijen werkzaamheden verricht en kosten gemaakt. EWLH en SENS hebben hun voorlopige afspraken op 27 december 2002 vastgelegd in een voorovereenkomst, een escrow-overeenkomst, een leningovereenkomst en een overeenkomst inzake de verlening van een recht tot het nemen van aandelen in EWLH. Op 7 maart 2003 hebben zij hun definitieve afspraken omtrent hun samenwerking vastgelegd in de zogenoemde Samenwerkingsovereenkomst (SWO). Op 11 augustus 2003 heeft de Staatssecretaris van Financiën de voor de loterij benodigde vergunning aan SENS geweigerd. EWLH heeft vervolgens de SWO (grotendeels) buitengerechtelijk ontbonden. Aan de orde is de vraag of SENS jegens EWLH gehouden is tot schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de SWO. De rechtbank heeft de vorderingen van EWLH grotendeels toegewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep. 
    
    2. De grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, met uitzondering van het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.9 van haar vonnis. Hierin wordt overwogen dat tegenover de vordering van EWLH op basis van meerwerk een opeisbare tegenvordering van SENS staat uit hoofde van geldlening, op grond waarvan de vordering van EWLH tot betaling van meerwerk thans moet worden afgewezen. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van EWLH, mr. Harmeling, desgevraagd meegedeeld dat zijn opmerkingen bij pleidooi met betrekking tot rov. 3.9 van het bestreden vonnis, niet moeten worden opgevat als een incidentele grief. Het hof stelt daarmee vast dat rov. 3.9 van het vonnis van de rechtbank geen onderdeel vormt van de rechtstrijd in hoger beroep. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.
    
    3. De rechtbank heeft in rov. 1.2 tot en met 1.32 van haar vonnis feiten vastgesteld. SENS heeft bij memorie van grieven (sub 1.14 en 1.15) gesteld dat zij zich met die feitelijke vaststelling op zichzelf kan verenigen, doch dat zij bezwaar heeft tegen de waardering door de rechtbank van deze feiten. SENS acht het feitenoverzicht bovendien onvolledig, eenzijdig en nagenoeg geheel in het voordeel van EWLH.
    
    4. Het hof stelt vast dat SENS geen concrete bezwaren aanvoert tegen de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten. De klacht dat de rechtbank de feiten onjuist heeft gewaardeerd brengt, wat daarvan verder ook zij, niet mee dat de rechtbank de feiten onjuist heeft vastgesteld. Voorts gaat het hof voorbij aan de klacht van SENS dat het feitenoverzicht onvolledig, eenzijdig en nagenoeg geheel in het voordeel van EWLH is, nu SENS deze klacht onvoldoende heeft geconcretiseerd en gespecificeerd. In dit verband merkt het hof nog op dat het bij de beoordeling van de zaak niet slechts rekening houdt met de vastgestelde feiten, maar met al hetgeen door partijen in de procedure is aangevoerd. 
    
    5. Gelet op het bovenstaande gaat het hof uit van de feiten zoals deze door de rechtbank zijn vastgesteld. 
    
    6. Bij de beoordeling van de grieven staat de uitleg van de SWO centraal. Het hof stelt voorop dat het bij deze uitleg het Haviltex-criterium heeft toegepast.
    
    7. SENS heeft - als meest verstrekkende verweer - aangevoerd dat de vordering van EWLH moet worden afgewezen, nu de SWO op grond van artikel 3:40 lid 1 BW nietig is wegens strijd met de openbare orde. SENS stelt in dit verband dat de SWO verplicht tot het lanceren van een nieuw soort loterij waarvoor geen (toereikende) vergunning bestaat of ooit heeft bestaan, zodat de SWO in strijd is met artikel 1 van de Wet op de kansspelen, waarin een verbod is opgenomen tot het houden van een loterij tenzij daarvoor vergunning is verleend. SENS beroept zich hierbij op het arrest van de Hoge Raad van 7 april 2000, NJ 2000/652 (Gemeente Amsterdam/Parkeerexploitatie).
    
    8. Dit betoog wordt verworpen. Het enkele feit dat een prestatie krachtens een overeenkomst slechts is toegestaan indien daarvoor van overheidswege een vergunning is verleend, brengt niet mee dat de overeenkomst in strijd is met de openbare orde. Gesteld noch gebleken is dat partijen met het sluiten van de SWO de bedoeling hadden om ook zonder de krachtens de Wet op de kansspelen vereiste vergunning de mobiele loterij te organiseren. Van een verboden inhoud of strekking van de SWO is derhalve geen sprake. Het beroep van SENS op het arrest van de Hoge Raad van 7 april 2000, NJ 2000/652 faalt, aangezien in dat arrest - anders dan in de onderhavige zaak - sprake was van strijd met dwingende wettelijke bepalingen, op welke bepalingen geen uitzondering werd gemaakt middels een systeem van vergunningverlening.
    
    9. SENS heeft tevens aangevoerd dat de SWO tot stand is gekomen onder invloed van wederzijdse dwaling. Als grondslag stelt SENS allereerst dat beide partijen er bij de totstandkoming van de SWO ten onrechte van uit zijn gegaan dat de voor de loterij vereiste medewerking van het ministerie van Financiën zou worden verleend. Tevens stelt SENS (memorie van grieven sub 6.5) dat SENS (en mogelijk ook EWLH) heeft gedwaald ten aanzien van de winstgevendheid van de loterij. Als gevolg van het latere oordeel van het College van Toezicht op de Kansspelen (CvTK) van 29 april 2003 behoorden de sms-kosten tot de inleg (de prijs van een lot), waardoor het door SENS uit te keren prijzengeld dermate hoog werd dat de loterij voor SENS zwaar verliesgevend zou zijn geworden, aldus SENS. 
    
    10. Het hof overweegt als volgt. Op grond van de in opdracht van zowel SENS als EWLH in de zomer van 2001 uitgebrachte juridische adviezen van respectievelijk Stibbe en Allen&Overy, was - zoals SENS zelf in haar conclusie van antwoord terecht aanvoert - reeds in een vroeg stadium bij partijen bekend dat voor de mobiele loterij een wijziging van het Deelnemersreglement van SENS noodzakelijk was, waarvoor - na advies van het CvTK - de goedkeuring van het Ministerie van Financiën was vereist. In de voorovereenkomst van 27 december 2002 hebben partijen nog een uitdrukkelijk voorbehoud opgenomen voor het geval de kansspelvergunning van SENS ontoereikend zou blijken te zijn voor het opzetten van de mobiele loterij. In diezelfde periode werd ook duidelijk dat er vanuit het Ministerie van Justitie bezwaren waren tegen de mobiele loterij. In het implementatierapport van 20 februari - 26 februari 2003 (productie 5 bij conclusie van antwoord, p. 4) wordt (aldus SENS in haar conclusie van antwoord randnr. 3.26) het standpunt van het Ministerie van Justitie dat SEVENS in strijd zou zijn met de bestaande regelgeving vermeld. SENS heeft zelf gesteld dat een en ander aanleiding was voor partijen om de medewerking van het Ministerie van Financiën niet meer als vanzelfsprekend te achten (conclusie van antwoord randnr. 3.27), hetgeen zij vervolgens hebben vastgelegd in bijlage C bij de SWO. Op donderdag 6 maart 2003, derhalve één dag voor het sluiten van de SWO, wist SENS dat het Ministerie van Justitie aan het Ministerie van Financiën had laten weten dat SEVENS in strijd zou zijn met de Wet op de kansspelen (chronologisch overzicht SENS, productie 12 bij conclusie van antwoord). Dit alles brengt mee dat (in elk geval) SENS er bij het sluiten van de SWO op 7 maart 2003 niet gerechtvaardigd vanuit mocht gaan dat de goedkeuring van het Ministerie van Financiën verleend zou worden. De eerdere - positieve - signalen vanuit het Ministerie van Financiën zijn hiervoor in het licht van de serieuze bezwaren vanuit het Ministerie van Justitie onvoldoende. De eerste grondslag van het beroep op dwaling wordt daarmee verworpen.
    
    11. Het betoog van SENS in hoger beroep dat zij tevens heeft gedwaald ten aanzien van de winstgevendheid van de loterij, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Weliswaar heeft het College van Toezicht op de Kansspelen (CvTK) in zijn advies van 29 april 2003 (productie 8 bij conclusie van antwoord) te kennen gegeven dat de sms-kosten tot de inleg (de prijs van een lot) moesten worden gerekend, waardoor SENS een hoger bedrag aan prijzengeld zou moeten uitkeren dan zij aanvankelijk had begroot, dit enkele feit brengt - indien juist - nog niet mee dat de loterij voor SENS verliesgevend zou zijn geworden. EWLH heeft er bij memorie van antwoord onbetwist op gewezen dat er reeds in de loop van 2002 alternatieven beschikbaar waren wat betreft het minimaliseren van de sms-kosten, waardoor in elk geval de aantrekkelijke winstmarge behouden bleef. 
    
    12. Vervolgens komt het hof toe aan de vraag of SENS toerekenbaar tekort is geschoten jegens EWLH in haar verplichtingen uit de SWO. Het hof overweegt hierover als volgt.
    
    13. Het hof stelt voorop dat in de considerans van de SWO sub h is vermeld dat partijen de in de Voorovereenkomst vastgelegde voorlopige voorwaarden voor hun samenwerking nader hebben uitgewerkt, en dat zij de definitieve voorwaarden en afspraken in de SWO hebben vastgelegd. Krachtens artikel 4.2 van de SWO komt de SWO vanaf het moment van ondertekening in de plaats van de Voorovereenkomst, met uitzondering van enkele (in deze procedure niet relevante) bepalingen. Hierbij is tevens vermeld dat de bepalingen en bijlagen in de Voorovereenkomst niet langer tussen partijen van toepassing zullen zijn. Artikel 4.2 van de SWO kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd, dan dat met de ondertekening van de SWO de bepalingen uit de Voorovereenkomst (vrijwel volledig) zijn komen te vervallen. 
    
    14. Tussen partijen staat met betrekking tot de totstandkoming van de SWO het volgende vast. Het idee om een mobiele loterij te ontwikkelen en te lanceren is afkomstig van de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2], die SENS hiervoor hebben weten te interesseren en die een aantal particuliere beleggers (verenigd in de "RIG") bereid hebben gevonden het project mede te financieren. In goed overleg is toen EWLH opgericht, waarvan het aanvankelijk de bedoeling was dat het SEVENS-project daarin als gezamenlijke onderneming werd ingebracht en waarvan SENS 51% van de aandelen zou houden en de initiatiefnemers en de RIG 49%. In mei 2002 heeft de Raad van Commissarissen van SENS tegen een dergelijke samenwerkingsstructuur bezwaar gemaakt. Aangegeven werd dat deze moest worden gewijzigd in een “opdrachtgever/leveranciersrelatie”, waarbij SENS als opdrachtgever zou optreden en EWLH als leverancier. Partijen zijn hierbij overeengekomen dat SENS aan EWLH een licensefee zou betalen per verkocht lot. 
    
    15. Partijen hebben vervolgens hun afspraken gemaakt en vastgelegd in het kader van voormelde "opdrachtgever/leveranciersrelatie". Krachtens de SWO was EWLH jegens SENS verplicht tot - kort en zakelijk weergegeven - het ontwikkelen, realiseren en onderhouden van een Technisch Platform ten behoeve van de mobiele loterij, en het aangaan van overeenkomsten met Telecomaanbieders ten aanzien van de exploitatie ervan. Ten aanzien van de verplichtingen van SENS brengt een redelijke uitleg van de SWO mee dat SENS jegens EWLH gehouden was tot het onder haar vergunning zorgdragen voor de dagelijkse trekkingen met betrekking tot de mobiele loterij, de prijsuitreiking, de marketing en communicatie en tot het betalen aan EWLH van de overeengekomen licencefee per verkocht lot.
    
    16. Het betoog van SENS (memorie van grieven randnrs. 6.15-6.17) dat de SWO aldus moet worden uitgelegd dat sprake was van twee fases, te weten een eerste ontwikkelingsfase met als doel de lancering van de loterij, en een (van het slagen van de eerste fase afhankelijke) voorwaardelijke tweede fase, waaronder de verplichting tot betaling van de gebruiksvergoeding valt, wordt verworpen. Voor een dergelijke fasering en het aannemen van een voorwaardelijk karakter van de verplichtingen uit de zogenoemde tweede fase, kan geen steun worden gevonden in de tekst van de SWO noch in hetgeen SENS omtrent de totstandkoming van de SWO heeft gesteld.
    
    17. Vast staat dat de mobiele loterij niet is gelanceerd en dat SENS derhalve geen trekkingen heeft georganiseerd met betrekking tot SEVENS. Naar het oordeel van het hof is SENS daarmee tekortgeschoten jegens EWLH in haar verplichtingen uit de SWO. Het verweer van SENS dat geen sprake is van een tekortkoming aangezien op haar slechts een inspanningsverplichting rustte tot het verkrijgen van de benodigde vergunning en het lanceren van de loterij wordt verworpen. De tekortkoming van SENS is niet gelegen in het niet verkrijgen van de vergunning maar in het niet organiseren van trekkingen van de mobiele loterij. Noch uit de tekst van de SWO noch uit hetgeen SENS heeft gesteld omtrent de totstandkoming ervan kan worden afgeleid dat op dit punt op SENS slechts een inspanningsverplichting rustte. In de SWO hebben partijen de afspraken omtrent hun samenwerking definitief vastgelegd. Zij hebben daarbij uitdrukkelijk bepaald dat de bepalingen in de Voorovereenkomst, waarin partijen zich onder meer verplichtten om zich over en weer in te spannen om de beoogde samenwerking te realiseren (art. 6.2) en waarbij zij tevens een voorbehoud hebben gemaakt ten aanzien van het recht op schadevergoeding in het geval de samenwerking niet tot stand zou komen (art. 6.4), niet meer van kracht zouden zijn.   
    
    18. Vervolgens is de vraag aan de orde, of voormelde tekortkoming aan SENS kan worden toegerekend. SENS beroept zich op overmacht in de zin van artikel 6:75 BW. Zij betwist dat sprake is van een door haar aan EWLH verstrekte impliciete garantie ten aanzien van het verkrijgen van de vergunning. Tevens stelt SENS in dit verband (memorie van grieven randnr. 6.10) dat de onmogelijkheid tot nakoming niet, althans niet uitsluitend, tot haar risicosfeer behoort, aangezien de verhindering niet is terug te voeren op een persoonlijke omstandigheid van SENS maar inherent is aan de door EWLH bedongen verboden prestatie. 
    
    19. Het hof verwerpt dit beroep. In het midden kan blijven of SENS jegens EWLH een impliciete garantie heeft gegeven ten aanzien van het verkrijgen van de benodigde vergunning. Ook indien dit niet het geval is kan het beroep op overmacht van SENS niet slagen, aangezien het niet verkrijgen van de benodigde vergunning naar het oordeel van het hof krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen vaststaat dat de mobiele loterij zou worden georganiseerd onder de vergunning van SENS, en dat de verantwoordelijkheid voor het verkrijgen van de benodigde vergunning derhalve bij SENS lag. Voorts overweegt het hof dat SENS bij het aangaan van de SWO op de hoogte was van de bezwaren van het Ministerie van Justitie tegen de loterij en het risico dat de vergunning niet zou worden verleend, zodat de mogelijke verhindering in de nakoming voor haar voorzienbaar was. Het had voor de hand gelegen dat SENS, indien zij dit risico niet voor haar rekening wilde nemen, op dit punt een voorbehoud zou hebben gemaakt in de SWO, temeer nu een dergelijk voorbehoud wel voorkwam in de Voorovereenkomst van 27 december 2002. De reden van het niet meer opnemen van het voorbehoud uit de Voorovereenkomst in de definitieve SWO is, ook nadat het hof op dit punt vragen heeft gesteld ter gelegenheid van het pleidooi, niet duidelijk geworden. Uit hetgeen ter gelegenheid van het pleidooi desgevraagd door partijen en hun raadslieden is verklaard blijkt wel dat beide partijen bij het sluiten van de SWO waren voorzien van juridische bijstand en dat er voorafgaande aan het ondertekenen van de SWO diverse conceptteksten zijn uitgewisseld. Gelet op deze omstandigheden acht het hof aannemelijk dat het vervallen van het voorbehoud in de SWO berustte op een weloverwogen keuze. 
    
    20. Het betoog van SENS dat EWLH bij het sluiten van de SWO op de hoogte was van het feit dat de vergunning nog niet rond was, en dat ook voor EWLH voorzienbaar was dat deze mogelijk niet zou worden verleend, doet aan het bovenstaande niet af. Deze omstandigheden leiden met betrekking tot het beroep op overmacht van SENS niet tot een ander oordeel.
    
    21. Uit het bovenstaande volgt dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van SENS jegens EWLH. Het hof verenigt zich eveneens met het oordeel van de rechtbank dat EWLH in de gegeven omstandigheden gerechtigd was de SWO buitengerechtelijk te ontbinden. SENS heeft betoogd dat de ontbinding van de SWO buitenproportioneel is, en niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van subsidiariteit. Daarbij heeft zij gewezen op de bijzondere aard van een samenwerkingsovereenkomst, de wederzijdse kenbare belangen, de noodzaak dat partijen vertrouwen in elkaar zouden houden, het door SENS aangekondigde bezwaartraject en de redelijkheid en billijkheid. 
    
    22. Dit betoog wordt verworpen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat, gelet op het uitgebreide overleg tussen partijen dat niet tot overeenstemming had geleid en de uiteindelijke weigering van de vergunning door de Staatssecretaris van Financiën, in redelijkheid niet van EWLH kon worden geëist dat zij opnieuw zou instemmen met een verdere verlenging van de termijn van lancering van de loterij in afwachting van het door SENS in te stellen bezwaar. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat  dit bezwaar een redelijke kans van slagen had, hetgeen gelet op het hoge niveau waarop de politieke besluitvorming over het al dan niet verlenen van de vergunning had plaatsgevonden voorshands ook niet aannemelijk moet worden geacht. Het beroep van SENS op de wederzijdse samenwerkings- en vertrouwensrelatie en de redelijkheid en billijkheid brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof merkt in dit verband op dat zowel EWLH als SENS professionele partijen zijn die hun afspraken hebben vastgelegd in de SWO in het kader van een zakelijke “opdrachtgever/leveranciersrelatie”. Het niet lanceren van de mobiele loterij door SENS vormde een tekortkoming die de ontbinding van de SWO door EWLH rechtvaardigde. 
    
    23. SENS heeft bepleit dat het hof, in plaats van de ontbinding van de SWO, zal overgaan tot een aanvulling van de SWO (memorie van grieven randnrs. 1.9 en 6.14). Deze aanvulling zou inhouden dat SENS haar lening aan EWLH van ruim EUR 6 miljoen kwijtscheldt, zij afstand doet van het specifieke voor haar ontwikkelde gedeelte van het platform en daarnaast aan EWLH een bepaalde opslag betaalt. Het hof ziet geen aanleiding voor een dergelijke aanvulling, nu van een leemte in de SWO geen sprake is en EWLH zich tegen deze aanvulling verzet.
    
    24. Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat EWLH in beginsel recht heeft op vergoeding van de door haar als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van SENS geleden schade. Het betoog van SENS dat EWLH krachtens de SWO slechts recht heeft op een vergoeding per verkocht lot, zodat bij gebreke van enige omzet EWLH geen aanspraak kan maken op enige vergoeding, wordt verworpen. Het hof verenigt zich op dit punt met hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist. Bij de vraag of EWLH schade heeft geleden, moet in beginsel aanknoping worden gezocht bij de hypothetische situatie dat de SWO correct zou zijn uitgevoerd en dat de mobiele loterij doorgang zou hebben gevonden. In dat geval zou er omzet zijn geweest, en daarmee ook een aan EWLH toekomende licentievergoeding.
    
    25. Onder de aan EWLH toekomende schadevergoeding valt in elk geval ook de schade die zij heeft geleden in de vorm van de claims van de telecomaanbieders. EWLH heeft de contracten met de telecomaanbieders gesloten in opdracht van SENS. Nu SENS toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de SWO, zal zij de schade die EWLH op dit punt lijdt moeten vergoeden. Het hof is op grond daarvan van oordeel dat de beslissing van de rechtbank dat SENS gehouden is EWLH te vrijwaren tegen vorderingen die de telecomaanbieders bij EWLH hebben ingediend of zullen indienen in verband met het niet doorgaan van SEVENS, juist is.
    
    26. De rechtbank heeft de zaak wat betreft de schade verwezen naar de schadestaatprocedure. Nu deze schadestaatprocedure, zoals partijen ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben meegedeeld, reeds loopt bij de rechtbank, heeft SENS bij haar klacht bij pleidooi in hoger beroep dat verwijzing naar de schadestaatprocedure niet nodig is geen belang meer. In bedoelde schadestaatprocedure zal onder meer het verweer van SENS aan de orde kunnen komen dat de redelijkheid en de billijkheid zich in dit geval verzet tegen toekenning aan EWLH van de volledige door haar gederfde winst. Dit punt behoeft thans geen verdere bespreking. 
    
    27. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen, met veroordeling van SENS in de kosten van dit hoger beroep. Voor een aanvulling van de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank als verzocht door EWLH in randnummer 228 van haar memorie van antwoord, acht het hof in deze procedure geen plaats. Gesteld noch gebleken is dat SENS EWLH reeds tot terugbetaling van de lening heeft aangesproken. Zodra dit geval zich voordoet kan  EWLH gebruik maken van de mogelijkheden die de wet biedt om zich op opschorting en/of verrekening te beroepen.
    
    28. Het bewijsaanbod van SENS wordt gepasseerd, nu SENS geen gespecificeerd bewijs heeft aangeboden van feiten die kunnen leiden tot een andere beslissing in hoger beroep.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 april 2005;
    
    - veroordeelt SENS in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van EWLH tot op heden begroot op € 291,- aan verschotten en € 2682,- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, L. Reurich en E.D. Wiersma, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 september 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.