ECLI:NL:GHSGR:2009:BK9724, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-12-2009, 200.028.494-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot afgifte van in opdracht modellen; opschortingsrecht wegens niet betaald facturen? Uitleg afspraken.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 200.028.494/01
    
    Rolnummer Rechtbank	: 326231/KG ZA 08-1585
    
    arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 1 december 2009
    
    inzake
    
    
      SPIRID CREATION B.V,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      appellante,
      hierna te noemen: Spirid,
      advocaat: mr. L.C.M.C. Gels te Rijswijk,
    
    
    tegen 
    
    
      [Naam],
      h.o.d.n. “The Light Company”,
      wonende te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: TLC,
      advocaat: mr. P. Tijsterman te Uithoorn.
    
    
    
    Verder verloop van het geding
    
    Het hof verwijst naar zijn arrest van 21 april 2009. Daarbij is een comparitie na aanbrengen gelast, welke niet heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft Spirid een memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis (met producties) genomen, waarbij zij vijf grieven tegen het vonnis waarvan beroep heeft aangevoerd. Deze zijn door TLC bij memorie van antwoord, met producties, bestreden. 
    
    Vervolgens hebben partijen, onder overlegging van hun procesdossiers, arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het beroep
    
    1.	De door de voorzieningenrechter in r.o. 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
    
    2.	In dit hoger beroep is tussen partijen in geschil (in conventie) of Spirid gehouden was tot afgifte aan TLC van de digitale en gedrukte bestanden, de tekeningen en de relevante schuimmodellen van het “Nodazzle-concept”, alsmede van twee aan TLC toebehorende luxmeters, en (in reconventie) of TLC gehouden is (een voorschot) op schadevergoeding, alsmede een gebruiksvergoeding voor auteursrecht aan Spirid te betalen, danwel (subsidiair) of aan TLC een verbod moet worden opgelegd de modellen van Spirid (verder) te laten gebruiken.  
    
    3.	De voorzieningenrechter heeft de vordering in conventie van TLC grotendeels toegewezen en de vordering in reconventie van Spirid afgewezen. Daartegen richten zich de grieven. De vermeerdering van eis ziet op de vorderingen verband houdend met het door Spirid gestelde auteursrecht.
    
    4.	De grieven 1 tot en met 3 zijn gebaseerd op de stelling van Spirid dat partijen hebben afgesproken dat Spirid haar werkzaamheden zou verrichten op basis van “open -, respectievelijk nacalculatie”, dat wil zeggen dat partijen zouden afrekenen op basis van het daadwerkelijk door Spirid aan het project bestede aantal uren, respectievelijk de door haar gemaakte kosten. Spirid stelt zich op het standpunt dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen, waaronder de – door Spirid niet weersproken – verplichting tot afgifte van de door haar ten behoeve van TLC ontwikkelde producten, mag opschorten zolang TLC niet aan haar betalingsverplichting jegens haar voldoet.
    
    5.	In grief 1 betoogt Spirid dat er wel degelijk sprake was van een betalingsachterstand. Dit betoog is, zoals hiervoor is overwogen, gebaseerd op de stelling dat tussen partijen is afgesproken op basis van open -, c.q. nacalculatie af te rekenen, welke stelling onderwerp is van grief 2.
    
    6.	Het hof stelt voorop dat, nu Spirid zich op de gestelde afspraak beroept ter onderbouwing van haar beroep op een opschortingsrecht, de bewijslast van bedoelde afspraak op Spirid rust – in die zin dat Spirid de afspraak in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk moet maken. Het hof komt met de voorzieningenrechter tot het voorlopige oordeel dat Spirid daarin niet is geslaagd. 
    
    7.	In de eerste plaats geldt als uitgangspunt dat partijen oorspronkelijk een vaste prijs voor de door Spirid te verrichten werkzaamheden zijn overeengekomen, te weten een bedrag van € 35.600,- exclusief BTW. Nadien (in april 2008) hebben partijen, in verband met uitbreiding van de beoogde werkzaamheden, nader overleg gevoerd over het door TLC te betalen bedrag. Spirid erkent dat daarbij in elk geval is afgesproken dat TLC voortaan een bedrag van € 15.000,- exclusief BTW per maand zou gaan betalen. In haar grieven voert Spirid ter nadere onderbouwing van de gestelde afspraak tot open -, c.q. nacalculatie aan dat partijen in april 2008 geen vaste prijs kúnnen zijn overeengekomen, omdat op dat moment nog niet duidelijk was wat er precies ontwikkeld moest worden. Echter, ook indien dat laatste juist zou zijn, volgt daaruit nog niet dat partijen geen vaste prijs kunnen zijn overeengekomen. Immers, het is bepaald niet ongebruikelijk dat contractspartijen een vaste prijs overeenkomen ook al staan de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden nog niet precies vast. Het is dan aan de opdrachtnemer om een zodanige prijs af te spreken dat hij er naar verwachting niet bij inschiet. De opdrachtnemer aanvaardt bij een dergelijke prijsafspraak niet alleen de kwade kans dat hij in werkelijkheid meer kosten zal maken dan begroot, maar ook de goede kans dat hij minder tijd nodig heeft dan begroot. In dit geval staat, als gezegd, vast dat partijen in april 2008 nader overleg hebben gevoerd en zijn overeengekomen dat TLC, in plaats van de oorspronkelijke (vaste) prijs van € 35.600,- exclusief BTW, een bedrag van € 15.000,- exclusief BTW per maand zou gaan betalen. Zoals uit het voorgaande blijkt is heel wel denkbaar dat Spirid hiermee als vaste prijs akkoord is gegaan op basis van haar inschatting van de te verrichten werkzaamheden, althans dat Spirid bij TLC het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat dit het geval was. 
    
    8.	Voor zover Spirid ook in hoger beroep een beroep doet op het plan van aanpak van 15 april 2008 is dat tevergeefs. Immers, ook indien TLC dat plan zou hebben ontvangen, kan dat Spirid niet baten, nu uit dat plan geenszins volgt dat partijen verder zaken zouden doen op basis van open -, c.q. nacalculatie. Voorts geldt dat, ook indien partijen de mogelijkheid van nacalculatie zouden hebben opengelaten, daaruit nog niet volgt dat (partijen zijn overeengekomen dat) Spirid gerechtigd was reeds gedurende de looptijd van het project bedragen, voortvloeiend uit een door haar uitgevoerde nacalculatie, aan TLC in rekening te brengen, zoals zij heeft gedaan.
    
    9.	Verder voert Spirid (in het kader van haar derde grief) aan dat TLC niet heeft gereageerd op haar berichten inzake de financiële gevolgen van de uitbreiding van het project en daarom geacht moet worden de in die berichten vervatte voorstellen tot nacalculatie en verhoging van de maandelijkse betalingen (alsnog) te hebben aanvaard. Spirid doelt daarbij kennelijk op haar bericht van 23 juni 2008 (onder meer: productie 8 bij memorie van grieven), waarin zij voorstelt om “het basisbedrag” te verhogen van € 15.000,- tot € 22.500,- en met een factuur ad € 6.315,- af te rekenen over de periode tot en met mei 2008, alsmede op haar bericht van 14 juli 2008 (onder meer overgelegd als onderdeel van productie 7 bij memorie van grieven), waarin zij voorstelt over het eerste halfjaar van 2008 af te rekenen met een factuur van € 17.637,- en de betalingen over juli en augustus 2008 te verhogen tot € 24.000,-. Spirid stelt dat TLC niet eerder dan bij brief, verzonden op 30 september 2008 (onder meer: productie 4 bij memorie van grieven) heeft geprotesteerd tegen de door Spirid in rekening gebrachte uren.
    
    10.	Nu vaststaat dat TLC – afgezien van een extra betaling van € 5.000,- (naar TLC onweersproken heeft gesteld) in verband met persoonlijke omstandigheden van de heer Van Geer van Spirid – steeds de eind april 2008 afgesproken bedragen van € 15.000,- + BTW (€ 17.850,-) is blijven voldoen, ook na de hiervoor vermelde berichten, c.q. voorstellen van Spirid, mocht Spirid aan het gestelde stilzwijgen van TLC (tot 30 september 2008) niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat TLC akkoord ging met die voorstellen.
    
    11.	Voor zover de grieven 1 tot en met 3 gebaseerd zijn op de stelling dat tussen partijen is afgesproken dat Spirid haar werkzaamheden bij TLC in rekening zou brengen op basis van open-, respectievelijk (tussentijdse) nacalculatie, falen zij derhalve. Dat brengt mee dat de stelling dat Spirid haar verplichtingen mocht opschorten omdat sprake was van een betalingsachterstand bij TLC, in dit kort geding – waarin geen plaats is voor nadere bewijslevering – niet kan slagen. In dit verband is nog van belang dat niet is gesteld of gebleken dat op 7 oktober 2008, toen Spirid haar werkzaamheden opschortte, ook uitgaande van een vaste prijs van € 15.000,- exclusief BTW per maand, sprake was van een betalingsachterstand. Voorts geldt dat, nu Spirid naar ’s hofs voorlopig oordeel niet gerechtigd was haar werkzaamheden op te schorten, TLC – na het staken van die werkzaamheden – op haar beurt wél gerechtigd was de maandelijkse betalingen van € 15.000,- + BTW op te schorten, zodat Spirid ook aan de staking van de maandelijkse betalingen door TLC niet de bevoegdheid kon ontlenen haar verplichting tot afgifte van de door haar voor TLC ontwikkelde zaken op te schorten.
    
    12.	Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet terzake doet of aan Spirid auteursrecht toekomt met betrekking tot de door haar ontworpen Nodazzle-producten, omdat het Spirid geen grond zou bieden zich te verzetten tegen de overeengekomen afgifte van de tekeningen, bestanden en modellen, laat staan de luxmeters (r.o. 4.6). In de grief betoogt Spirid dat zij auteursrechthebbende is terzake van “de modellen”, dat Spirid TLC voor geen enkele productvariant gebruiksrechten heeft verleend en dat zij ook geen auteursrechten aan TLC heeft overgedragen. Spirid vordert thans een vergoeding voor het gebruik van haar modellen als basis voor de ontwikkeling van nieuwe producten in dezelfde stijl als de reeds door Spirid ontworpen modellen. Zij stelt de vergoeding op een bedrag gelijk aan 25% van de ontwikkelingskosten van de producten (ad € 140.671,- exclusief BTW). Subsidiair vordert Spirid een verbod op verveelvoudiging en openbaarmaking van haar modellen.
    
    
      13.	Voor zover het beroep op aan Spirid toekomend auteursrecht tevens bedoeld zou zijn als verweer tegen de vordering van TLC, faalt het reeds op de gronden vermeld in r.o. 4.6 van het vonnis waarvan beroep. De enkele omstandigheid dat Spirid auteursrecht zou hebben op door haar ontwikkelde producten brengt immers niet mee dat zij de – door haar niet betwiste – afspraak tot afgifte van de producten niet hoeft na te komen. 
      In het kader van de vordering in reconventie faalt het beroep op auteursrecht omdat Spirid onvoldoende heeft gespecificeerd welke onderdelen van de door haar ontwikkelde producten voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen en op welke grond, zodat, zeker in dit kort geding, niet kan worden beoordeeld in hoeverre haar auteursrecht toekomt. Bovendien is, gelet op het feit dat Spirid niet heeft betwist dat zij gehouden is de resultaten van haar arbeid over te dragen aan TLC – terwijl niet gesteld of gebleken is dat TLC  daarvoor, naast de vergoeding voor die arbeid, nog een aparte vergoeding zou moeten betalen – voorshands aannemelijk dat in de afspraken tussen partijen besloten ligt dat, voor zover auteursrecht zou rusten op de door Spirid ontwikkelde producten, dit aan TLC toekomt, althans dat zij daarvoor een gebruiksrecht heeft. Ook grief 4 faalt derhalve.
    
    
    14.	Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Spirid geen spoedeisend belang heeft gesteld bij de vordering in reconventie, voor zover deze strekt tot betaling van een geldsom. Spirid stelt dat zij, gelet op haar financiële situatie, wel degelijk een spoedeisend belang heeft. Of dat zo is kan in het midden blijven, nu de vordering van Spirid in zoverre gebaseerd is op de door haar gestelde betalingsafspraak (open calculatie) en zij die afspraak, naar ’s hofs voorlopig oordeel, niet aannemelijk heeft gemaakt (zie r.o. 6-11 hiervoor). Ook deze grief kan derhalve niet slagen.
    
    15.	De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Spirid zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Spirid in de kosten van geding in hoger beroep, aan de zijde van TLC begroot op € 313,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs.  J.C. Fasseur-van Santen, T.H. Tanja-van den Broek en M.Y. Bonneur, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2009 in aanwezigheid van de griffier.