ECLI:NL:GHARN:2009:BH6458, Gerechtshof Arnhem, 13-01-2009, 200.005.090
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naar [appellanten] ook zelf redelijkerwijs hadden behoren in te zien, weegt hun belang bij een hogere bergzolder in redelijkheid niet op tegen voormelde, thans gehinderde, belangen van [geïntimeerden] [appellanten] konden wel ergens anders bergruimte creëren dan hoog tegen de erfscheiding. Hieraan doet niet af dat het bestemmingsplan, geconcretiseerd in de bouwvergunning met vrijstelling, de oprichting van een dergelijk omvangrijk en hoog bijgebouw tegen de erfgrens mogelijk maakt. Dat [appellanten] [geïntimeerden] tevoren hebben geïnformeerd over hun bouwplannen, werpt geen gewicht in de schaal en rechtvaardigt evenmin een vorm van “eigen schuld” in de zin van artikel 6:101 BW omdat niet is komen vast te staan dat zij de uiteindelijke bouwaanvraag inclusief de bouwtekening op schrift aan [geïntimeerden] ter beschikking hebben gesteld opdat deze daarover rustig hun gedachten konden laten gaan. Waar de informatieverplichting in de eerste plaats rustte op [appellanten] als eigenaren van het aangrenzende perceel met verbouwingsplannen, behoren zij niet aan [geïntimeerden] tegen te werpen dat zij zich niet via de gemeente op de hoogte hebben gesteld van de precieze inhoud van hun bouwplan. Dat [appellanten] na de latere bezwaren van [geïntimeerden] ter aanpassing van het bouwplan onevenredig hoge kosten zouden (hebben) moeten maken, is een gevolg van hun eigen keuze om zonder behoorlijke informatieverstrekking aan [geïntimeerden] hun bouwplan te ontwikkelen en uit te voeren. Ook nadat [geïntimeerden] hadden geklaagd over de voor hen enorme hoogte van de aanbouw tegen de erfscheiding viel er geen overeenstemming met [appellanten] te bereiken over een beperking van het bouwplan. Daarom mag in redelijkheid niet worden aangenomen dat [appellanten] wel in een eerdere fase bereid zouden zijn geweest aan de bezwaren van [geïntimeerden] tegemoet te komen.
        Al met al hebben [appellanten] als eigenaren van het erf nr. 3 in een mate en op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan [geïntimeerden] als eigenaars van erf nr. 5 hinder toegebracht door het onthouden van uitzicht en licht, door de creatie van een insluiting van hun achtertuin en door de vermindering van het vrijstaande karakter van hun woning, alles onder onderling verband en samenhang beschouwd. Anders dan [appellanten] aanvoeren, is in het kader van artikel 5:37 BW en bij de primaire vordering op de voet van artikel 3:296 lid 1 BW niet vereist dat de onroerende zaak van [geïntimeerden] door de op zichzelf onrechtmatige hinder tevens aan vermogenswaarde inboet.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer 200.005.090
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 13 januari 2009
    
    inzake
    
    
      1	[appellant sub 1] en 
      2	[appellante sub 2],
      beidende wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. E.D. Omvlee,
    
    
    tegen:
    
    
      1	[geïntimeerde sub 1] en 
      2	[geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. P.M. Wilmink.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 januari 2008 (tussenvonnis tot comparitie ter plaatse) en van 2 april 2008 (eindvonnis) die de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen appellanten (hierna ook te noemen: [appellanten]) als gedaagden en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïntimeerden]) als eisers. Van het eindvonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellanten] hebben bij exploot van 15 april 2008 [geïntimeerden] aangezegd van dat eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven hebben [appellanten] drie grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zo nodig onder ambtshalve aanvulling en/of verbetering van de gronden, [geïntimeerden] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, althans deze zal afwijzen, en [geïntimeerden] zal veroordelen om al hetgeen door [appellanten] aan [geïntimeerden] uit kracht van het bestreden vonnis is voldaan, terug te betalen aan [appellanten], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, het bestreden eindvonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
    
    
      2.4	Ter zitting van 9 december 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. E.D. Omvlee, advocaat te Amersfoort, en [geïntimeerden] door mr. R. Cats, advocaat te Maastricht. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Desgevraagd had mr. Cats geen bezwaar tegen de door mr. Omvlee bij brief van 2 december 2008 ingezonden producties (K en L) en had mr. Omvlee geen bezwaar tegen overlegging door [geïntimeerden] van een brief van de gemeente [plaatsnaam] aan [appellanten] van 3 december 2008.
      Vervolgens is partijen akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
    
    
    2.5	Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staan in hoger beroep de feiten vast, die de rechtbank in haar eindvonnis onder 1.1 tot en met 1.7 heeft vastgesteld.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	In het kort gaat deze zaak over het volgende. Aan de [adres] te [woonplaats] bewonen [appellanten] nr. 3 en [geïntimeerden] nr. 5. Hun achtertuinen liggen op het (noord-)oosten. Overeenkomstig een bouwvergunning d.d. 30 november 2004 met vrijstelling ingevolge artikel 15 WRO (oud) (productie 1 bij conclusie van antwoord) hebben [appellanten] in 2005 hun oude garage (met een nokhoogte van circa 3,2 m in het zadeldak en met een zijgevel van circa 2,2 m hoogte en gelegen op ongeveer 1 m vanaf de erfgrens van de achtertuin van [geïntimeerden]) gesloopt en een nieuwe garage met bergzolder gebouwd, nu tegen de erfgrens. Deze aanbouw heeft een lengte van circa 6,7 m en aan de erfgrens een hoogte van 4,5 m. In hun bezwaar tegen de bouwvergunning zijn [geïntimeerden] bij beschikking van 12 januari 2006 niet-ontvankelijk verklaard. Bij arrest in kort geding van 13 maart 2007 (productie II bij de inleidende dagvaarding) heeft dit hof de vordering van [geïntimeerden] tot bevriezing van de bouwwerkzaamheden toegewezen. Het bouwwerk was toen aan de buitenzijde al nagenoeg voltooid. De situaties zijn (afgezien van de bezonning) globaal (want [geïntimeerden] betwisten details) weergegeven op een aan dit arrest gehechte bezonningskaart (productie G bij memorie van grieven).
    
    4.2	In deze bodemprocedure vorderen [geïntimeerden] primair verlaging van het bouwwerk en subsidiair vergoeding van een schade van € 16.924,50 in hoofdsom met rente en kosten. 
    
    4.3	Na een comparitie ter plaatse heeft de rechtbank in haar eindvonnis onder meer overwogen dat niet is gebleken dat de gemeente de belangen van [geïntimeerden] op aspecten van hinder volgens het bestemmingsplan moest toetsen en bij de vergunningverlening daadwerkelijk heeft getoetst (rov. 3, tweede alinea). Zij oordeelde verder onrechtmatige hinder aanwezig omdat het bouwwerk vanwege zijn omvang en plaatsing tegen de bescheiden achtertuin van [geïntimeerden] hun uitzicht in ver gaande mate belemmert en afbreuk doet aan het vrijstaande karakter van de woning van [geïntimeerden] (rov. 4, tweede alinea). Naar aanleiding van de primaire vordering heeft de rechtbank [appellanten] hoofdelijk veroordeeld hun garage zodanig te wijzigen dat deze, te rekenen vanaf de erfgrens met perceel [adres] 5, begint op een hoogte van maximaal 2 m en vandaar oploopt in een hoek van ten hoogste 45 graden tot een hoogte van maximaal 3 m, nadat door hen binnen vier weken na betekening van het vonnis, onder bijvoeging van een afschrift daarvan, een daarop strekkende bouwvergunning zal zijn aangevraagd en binnen drie maanden nadat de bouwvergunning is verleend en onherroepelijk geworden, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.
    
    4.4	Met hun grieven I, II en III keren [appellanten] zich achtereenvolgens tegen de oordelen met betrekking tot het ontbreken van toetsing van de belangen van [geïntimeerden] in het kader van de vergunningverlening, de hinderkwestie en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
    
    
      4.5	Bij zijn beoordeling daarvan verwijst het hof naar hetgeen is overwogen in HR 21 oktober 2005, LJN: AT8823, NJ 2006, 418:
      “3.5.1 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld.
      Het antwoord op de vraag of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig de hem verstrekte vergunning handelt, doch daarbij schade of hinder toebrengt aan derden, hangt af van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval (HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278). Daarbij heeft te gelden dat de vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen, en dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken (vgl. HR 28 februari 1975, nrs. 10810 en 10811, NJ 1975, 423, en HR 17 januari 1997, nr. 16124, NJ 1998, 656).
      3.5.2 In het onderhavige geval gaat het om de vraag, in hoeverre de omstandigheid dat de uitbouw is geschied in overeenstemming met een bouwvergunning die formele rechtskracht heeft verkregen, in de weg staat aan het oordeel dat de vermindering van lichtinval en uitzicht die de uitbouw voor [A.] veroorzaakt, als onrechtmatige hinder moet worden aangemerkt. [B.] wijst in dit verband erop dat de formele rechtskracht van de bouwvergunning, gezien art. 44 lid 1, onder c, (oud, doch in dit opzicht niet materieel verschillend van de thans geldende tekst) Woningwet, meebrengt dat ervan moet worden uitgegaan dat de uitbouw is gebleven binnen de door het bestemmingsplan toegestane bouwmogelijkheden.
      Te dien aanzien heeft het volgende te gelden. Daarbij verdient aantekening dat, nu de betrokken bouwvergunning in 1999 is verleend, het in deze zaak gaat om de toen geldende bepalingen van de betrokken wetten.
      3.5.3 De Woningwet bevat geen bepaling die zich rechtstreeks keert tegen het zodanig bouwen dat daardoor aan een ander onrechtmatige hinder wordt toegebracht. Evenmin vereist de Woningwet dat regels ter voorkoming van zodanige hinder worden opgenomen in het Bouwbesluit (zie art. 2), de bouwverordening (zie art. 8), of in enige andere uitvoeringsregeling.
      Art. 44, aanhef en onder c, (oud) bepaalt dat "[d]e bouwvergunning [...] alleen [mag] worden geweigerd, indien c. het bouwwerk in strijd is met een bestemmingsplan of de krachtens zodanig plan gestelde eisen".
      Ook de Wet op de Ruimtelijke Ordening bevat geen bepaling die zich rechtstreeks keert tegen het zodanig bouwen dat daardoor aan een ander onrechtmatige hinder wordt toegebracht. Het belang dat dient te worden nagestreefd met een bestemmingsplan, is het belang van een goede ruimtelijke ordening; zie art. 10 WRO. Bij het vaststellen van een bestemmingsplan en de daarin opgenomen bebouwingsregeling (bouwvoorschriften) dient de gemeenteraad (onder goedkeuring van gedeputeerde staten) mede een afweging te maken van de onderlinge belangen van de [appellanten]. In dit kader kunnen door de betrokken bestuursorganen ook beslissingen worden genomen over wat naar hun oordeel de ene burger van de andere aan hinder veroorzakende bouw moet aanvaarden, en deze beslissingen kunnen ook in zekere mate via een beroep tegen het goedkeuringsbesluit van gedeputeerde staten ter toetsing aan de bestuursrechter worden voorgelegd. De wet verplicht echter niet tot een zodanige opzet van het bestemmingsplan dat in ieder individueel geval de ene burger de andere geen onrechtmatige hinder kan toebrengen door van de erdoor geboden bouwmogelijkheden gebruik te maken, nog daargelaten dat hinder ook het gevolg kan zijn van oorzaken die buiten het bereik van de planwetgever liggen. Ook de ontstaansgeschiedenis van de WRO biedt voor het aannemen van een zodanige verplichting geen steun.
      Voor de bestaande regeling pleit ook dat een andere regeling niet zonder ernstige bezwaren zou zijn. Een regeling die wel een verplichting als in de vorige alinea bedoeld zou inhouden, zou bijzonder zware lasten op alle betrokken partijen leggen. Daarbij rijst bovendien de vraag of in redelijkheid van de burger kan worden verlangd - op straffe van verlies van zijn recht om in rechte voor zijn belang op te komen - dat hij de constante oplettendheid en grote activiteit opbrengt die nodig zijn om zeker te stellen dat er geen bestemmingsplan komt met bouwmogelijkheden die bij verwezenlijking onrechtmatige hinder voor hem zouden veroorzaken, zulks in het bijzonder ook wanneer het gaat om situaties waarin die verwezenlijking allerminst met zekerheid is te voorzien. Ook voor de betrokken bestuursorganen zou een regeling van het bestemmingsplan in die zin een ernstige verzwaring van hun taak meebrengen, waarvan het nut betwijfeld kan worden.
      Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het belang van het voorkomen van onrechtmatige hinder door het gebruik maken van door een bestemmingsplan toegestane bouwmogelijkheden niet een belang is dat door de wettelijke regeling van het bestemmingsplan wordt nagestreefd zoals hiervóór in 3.5.1 bedoeld.
      3.5.4 Het in 3.5.3 overwogene is, zoals vermeld, gegrond op de wetgeving zoals deze in 1999 van kracht was. Er is echter geen grond om voor de Woningwet en de WRO in de huidige vorm tot een ander oordeel te komen, ook al is in het bijzonder de Woningwet sindsdien vrij ingrijpend gewijzigd. Vergelijk de beschouwing over het burenrecht in de memorie van toelichting bij het voorstel van wet tot Wijziging van de Woningwet naar aanleiding van enerzijds de evaluatie van die wet en anderzijds het project Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (bouwvergunningsprocedure en welstandstoezicht), dat heeft geleid tot de Wet van 18 oktober 2001, Stb. 518 (Kamerstukken II 1998-1999, 26 734 nr. 3, blz. 6).
      3.5.5 Dit een en ander neemt evenwel niet weg dat - naar ook uit het in 3.5.3 overwogene volgt - het bestemmingsplan, afhankelijk van de gedetailleerdheid ervan en van de omvang van het onderzoek dat eraan ten grondslag ligt (waarbij het niet slechts gaat om onderzoek vóór de vaststelling, maar ook om onderzoek en beoordeling in het kader van de goedkeuringsprocedure en een eventueel beroep tegen het goedkeuringsbesluit), meer of minder sterke aanwijzingen kan bevatten dat, voorzover het gaat om de elementen die in het bestemmingsplan regeling hebben gevonden, het gebruik maken van de toegestane bouwmogelijkheden naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen.
      De rechter zal derhalve, voorzover de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, het bestemmingsplan in zijn beoordeling dienen te betrekken en zijn uitspraak te dien aanzien deugdelijk dienen te motiveren.
      3.6 Het in 3.5.3 overwogene brengt mee dat de onderdelen 2.2-2.4 falen voorzover zij strekken ten betoge dat een bouwvergunning die formele rechtskracht heeft gekregen en dus geacht moet worden in overeenstemming met het bestemmingsplan te zijn verleend, de houder die heeft gebouwd in overeenstemming met de bouwvergunning, in zoverre vrijwaart voor aansprakelijkheid wegens het veroorzaken van onrechtmatige hinder.”
    
    
    
      4.6	Van toepassing zijn hier de “Voorschriften bestemmingsplan [plaatsnaam] 1979”, vastgesteld bij besluit van de gemeenteraad van 28 mei 1980 (van de voorschriften is artikel 7 overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord). Omdat een bestemmingsplan recht is, heeft het hof van het desbetreffende bestemmingsplan en van de wijze van zijn totstandkoming kennisgenomen (bij de provincie Gelderland). Het bestemmingsplan is (afgezien van onder meer artikel 7 lid 11) grotendeels goedgekeurd bij besluit van 27 juli 1981 van gedeputeerde staten van Gelderland. De Kroon heeft bij besluit van 21 juni 1984, no. 88 op het beroep tegen onderdelen van het plan beslist, maar de inhoud daarvan is hier niet van belang. De planvoorschriften (31 artikelen op 29 bladzijden), en meer speciaal het hier toepasselijke artikel 7 voor woningbouw, bevatten geen aanwijzingen dat (moet worden getoetst of) het gebruik maken van de toegestane bouwmogelijkheden naar maatschappelijke opvattingen al dan niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen. [appellanten] hebben ook geen bepaling aangewezen waaruit zou blijken dat het bestuursorgaan mede aan de hand van de hindervraag toetst of de bouwvergunning, c.q. vrijstelling van het bestemmingsplan kan worden verleend. 
      Volgens [appellanten] blijkt uit de uitspraak van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 maart 2004, LJN: AO4776, dat het bestuursorgaan bij verlening van vrijstelling alle relevante belangen, inclusief de civielrechtelijke, dient af te wegen. 
      Dat het college van burgemeester en wethouders daartoe in het onderhavige geval is overgegaan, is echter niet gebleken uit de bouwvergunning en evenmin uit de bestemmingsplantoets d.d. 23 november 2004 (productie j bij memorie van antwoord). Zeker in een zodanige situatie blijft de uiteindelijke afweging of zich een geval van onrechtmatige hinder voordoet, voorbehouden aan de burgerlijke rechter.
      Grief I faalt.
    
    
    
      4.7	Zoals de rechtbank ter plaatse heeft waargenomen (rov. 4, eerste alinea van het eindvonnis), springt zeker vanuit de tuin van [geïntimeerden] gezien de nieuwe garage met berging van [appellanten] bijzonder in het oog. [appellanten] hebben het realiteitsgehalte van de door het hof bij de pleidooien met partijen besproken vergelijkingsfoto’s (productie X bij memorie van antwoord) niet bestreden. Zagen [geïntimeerden] vanuit hun achtertuin vroeger op afstand een terugwijkend pannendak, nu domineert op hun erfgrens een massieve muur met een hoogte van 4.5 m en lengte van 6,7 m, tot op enige meters vanaf de achtergrens (ter hoogte van het terras van [geïntimeerden]; zie ook diverse foto’s onder productie G bij memorie van grieven). Weliswaar vond deze uitbouw plaats aan de noord(-west) zijde van de tuin van [geïntimeerden], zodat de, bediscussieerde, afname van bezonning wel lijkt mee te vallen, maar dit neemt niet weg dat de muur voor [geïntimeerden] in hun achtertuin in omvangrijke mate zowel uitzicht (in de richting van [appellant] achtertuin en naar de hemel) wegneemt als lichttoetreding belet, dit laatste met name in de achtertuin en enigszins in de verderaf gelegen achterwoonkamer. Dit resulteert ook in een gedeeltelijke insluiting van de achtertuin en geeft daar, naar het hof alleszins overtuigend overkomt, een gevoel van opsluiting. Verder tast [appellant] bouw met een hoogte van 4,5 m tegen de erfgrens het vrijstaande karakter van de woning van [geïntimeerden] aan: ook vanaf de [adres] draagt die hogere bebouwing bij aan de indruk dat de woningen zijn geschakeld. Een en ander vormt een aanmerkelijke en blijvende hinder voor [geïntimeerden]
      Daartegenover staat het belang van [appellanten] bij uitbouw van hun garage met opbouw. Volgens de bouwvergunning is de opbouw bedoeld voor bergzolder (een zogenaamde overige gebruikfunctie van een woonfunctie) en is het aanbrengen van een woonfunctie (bij voorbeeld een slaapkamer) niet toegestaan. Voor zover [appellanten] de verdieping willen gebruiken als studeer- of hobbyruimte betreft het geen berging en houdt het hof daarmee geen rekening. Bij de door de rechtbank maximaal toegestane nokhoogte van 3 m resteert een maximale bergingshoogte van 0,6 m. Voor een berging is deze weliswaar niet ideaal, maar geenszins onbruikbaar. 
      Naar [appellanten] ook zelf redelijkerwijs hadden behoren in te zien, weegt hun belang bij een hogere bergzolder in redelijkheid niet op tegen voormelde, thans gehinderde, belangen van [geïntimeerden] [appellanten] konden wel ergens anders bergruimte creëren dan hoog tegen de erfscheiding. Hieraan doet niet af dat het bestemmingsplan, geconcretiseerd in de bouwvergunning met vrijstelling, de oprichting van een dergelijk omvangrijk en hoog bijgebouw tegen de erfgrens mogelijk maakt. Dat [appellanten] [geïntimeerden] tevoren hebben geïnformeerd over hun bouwplannen, werpt geen gewicht in de schaal en rechtvaardigt evenmin een vorm van “eigen schuld” in de zin van artikel 6:101 BW omdat niet is komen vast te staan dat zij de uiteindelijke bouwaanvraag inclusief de bouwtekening op schrift aan [geïntimeerden] ter beschikking hebben gesteld opdat deze daarover rustig hun gedachten konden laten gaan. Waar de informatieverplichting in de eerste plaats rustte op [appellanten] als eigenaren van het aangrenzende perceel met verbouwingsplannen, behoren zij niet aan [geïntimeerden] tegen te werpen dat zij zich niet via de gemeente op de hoogte hebben gesteld van de precieze inhoud van hun bouwplan. Dat [appellanten] na de latere bezwaren van [geïntimeerden] ter aanpassing van het bouwplan onevenredig hoge kosten zouden (hebben) moeten maken, is een gevolg van hun eigen keuze om zonder behoorlijke informatieverstrekking aan [geïntimeerden] hun bouwplan te ontwikkelen en uit te voeren. Ook nadat [geïntimeerden] hadden geklaagd over de voor hen enorme hoogte van de aanbouw tegen de erfscheiding viel er geen overeenstemming met [appellanten] te bereiken over een beperking van het bouwplan. Daarom mag in redelijkheid niet worden aangenomen dat [appellanten] wel in een eerdere fase bereid zouden zijn geweest aan de bezwaren van [geïntimeerden] tegemoet te komen.
      Al met al hebben [appellanten] als eigenaren van het erf nr. 3 in een mate en op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan [geïntimeerden] als eigenaars van erf nr. 5 hinder toegebracht door het onthouden van uitzicht en licht, door de creatie van een insluiting van hun achtertuin en door de vermindering van het vrijstaande karakter van hun woning, alles onder onderling verband en samenhang beschouwd. Anders dan [appellanten] aanvoeren, is in het kader van artikel 5:37 BW en bij de primaire vordering op de voet van artikel 3:296 lid 1 BW niet vereist dat de onroerende zaak van [geïntimeerden] door de op zichzelf onrechtmatige hinder tevens aan vermogenswaarde inboet. 
      Grief II treft geen doel.
    
    
    4.8	Naar [appellanten] zelf in hun memorie van grieven (sub 62 en 77) inzien, houdt de hoofdveroordeling blijkens haar tekst en strekking, en tevens in het voetspoor van de primaire vordering,  maximumbegrenzingen in ter bescherming van de belangen van [geïntimeerden]. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is de nieuwe, na het eindvonnis ingediende bouwaanvraag besproken. Het college van burgemeester en wethouders heeft deze bij brief van 1 december 2008 (ingezonden productie L) afgewezen op de grond dat het niet voldoet aan redelijke eisen van welstand. Daarbij heeft de advocaat van [appellanten] uiteengezet dat zij tegen het bestreden eindvonnis niet een grief aanvoeren op basis van overmacht.
    
    
      4.9	Ook in hoger beroep hebben [geïntimeerden] een uitvoerbaarverklaring bij voorraad gevorderd. De door [appellanten] onder grief III naar voren gebrachte bezwaren tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het eindvonnis en, naar het hof begrijpt, ook van een bekrachtiging in appel wegen niet op tegen de belangen van [geïntimeerden] bij een voortvarende beëindiging van de door [appellanten] sedert 2005 in het leven geroepen onrechtmatige toestand. Hun nieuwe bouwaanvraag is afgewezen op de grond dat het nieuwe bouwplan niet voldeed aan redelijke eisen van welstand. Met een beroep op die afwijzing heeft (de advocaat van) [appellanten] uitstel van de pleidooien verzocht met verwijzing van de zaak naar de parkeerrol in 2009. Aldus blijkt onvoldoende van een voortvarend handelen van [appellanten] Thans prevaleert het belang van [geïntimeerden] bij aanpassing van de bouw boven de kosten die [appellanten] (ten minste voorlopig) moet dragen in verband met aanpassing van het bouwplan en de nieuwbouw. Een onomkeerbare situatie zal daarbij niet snel ontstaan.
      Grief III slaagt evenmin.
    
    
    4.10	[appellanten] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbod voorbijgegaan.
    
    
    5.	De slotsom
    
    5.1	De grieven falen. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest.
    
    5.2	Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    6. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Arnhem van 2 april 2008; 
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 2.682,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,00 voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L. Groefsema en E. Bauw en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 13 januari 2009.