ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ6825, Rechtbank Oost-Brabant, 26-03-2013, 259674 / KG ZA 13-121
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Korte samenvatting: Kort geding, retentierecht

vonnis
      RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
    
      Handelsrecht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/01/259674 / KG ZA 13-121
    
    
    Vonnis in kort geding van 26 maart 2013
    
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      BROOK YACHT LP,
      gevestigd te Grand Cayman, Kaaiman Eilanden,
      eiseres,
      advocaten mr. P.A. den Haan en mr. V. van der Kuil te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. P.J.A. Nieuwland en mr. A.F. Ammerlaan te Dordrecht
    
    
    in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen:
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht,
      FERRUM INVESTMENTS LTD.,
      gevestigd te Majuro, Marshall Eilanden,
      advocaat mr. R.D. Vriessendorp te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Brook, [gedaagde] en Ferrum genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    1.1.	Na dagvaarding heeft een behandeling ter zitting plaatsgevonden. De behandeling ter zitting vond plaats gelijktijdig met de behandeling van het kort geding tussen dezelfde partijen, waarbij [gedaagde] optreedt als eiseres en Brook als gedaagde, met zaaknummer KG ZA 13-131.
    
    1.2.	Namens Ferrum is voorafgaand aan de behandeling ter zitting een incidentele conclusie tot tussenkomst ingediend.
    
    1.3.	Brook en [gedaagde] hebben voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling ter zitting verklaard tegen tussenkomst van Ferrum geen bezwaar te hebben. De voorzieningenrechter heeft Ferrum daarop toegestaan aan de zijde van Brook tussen te komen.
    
    1.4.	Vervolgens is overgegaan tot de behandeling van het inhoudelijke geschil ter zitting. Alle partijen hebben, mede aan de hand van door hen ingediende pleitnotities, hun standpunt toegelicht.
    
    1.5.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Brook is eigenaar van een schip genaamd “Crystal”. Het schip heeft zij laten bouwen in Denemarken, maar door een faillissement van de Deense werf waar het schip in aanbouw was, is de bouw niet voltooid.
    
    2.2.	Op 12 maart 2010 hebben Brook en [gedaagde] een zogenaamde “Vessel Construction Agreement” (hierna: VCA) gesloten, een overeenkomst waarbij [gedaagde] zich tegenover Brook heeft verbonden om de Crystal verder af te bouwen.
    
    2.3.	Het door Brook aan [gedaagde] te betalen bedrag voor het afbouwen van de Crystal is in de VCA gesteld op € 4.358.600,- te vermeerderen met £ 400.000.
    
    2.4.	In de VCA hebben partijen (onder meer) afgesproken dat bij het afbouwen van het schip door [gedaagde] gebruik zou worden gemaakt van onderdelen die reeds eigendom waren van Brook. In de VCA worden deze onderdelen aangeduid als “delivered components”.
    
    
      2.5.	In artikel III C van de VCA is ten aanzien van de “delivered components” – voor zover van belang – het volgende bepaald:
      ‘In the event that the Delivered Components or any part thereof do not fully comply with the Specification or Drawings or are not suitable to build the Vessel in compliance with the classifications as set out in article 1.(C), the Builder will modify these items, provided that such modifications in respect to the Vessel under construction will not materially and adversely affect the Builder’s planning or program in relation to the Builder’s other commitments, and provided that the Builder and the Principal shall first have agreed in writing within the term specified in the variation certificate prepared and submitted by the Builder to Principal (a ‘Change Order’) upon.
    
    
    (…)’.
    
    
      2.6.	In artikel V van de VCA is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
      ‘(A)	TECHNICAL ACCEPTANCE
    
    
    (…)
    
    When the Vessel is completed and in all respects in accordance with the requirements of this Agreement and otherwise ready for service, the Vessel shall be tendered by the Builder to the Principal for technical acceptance (“Technical Delivery”). On Technical Delivery, the Builder will submit to the Principal or the Principal’s Representatives a protocol of acceptance, in the form attached hereto as Appendix 7, evidencing the acceptance of the Vessel by the Principal and the date thereof (the “Actual Delivery Date”).
    
    (…)
    
    (B)	DELAY IN DELIVERY
    
    The Builder shall ensure that the Vessel will be tendered for Technical Delivery in accordance with the terms of this Agreement on or before 15 june 2011 (the “Anticipated Delivery Date”).
    
    (…)
    
    (D)	CONSEQUENCES OF LATE DELIVERY
    
    
      If the Actual Delivery Date is more than (fifteen) 15 calendar days after the Anticipated Delivery Date (as extended in accordance with the terms of this Agreement), the Principal shall be entitled to elect to either:
      (i)	reduce the Price by two thousand five hundred euros (EUR 2.500) per day in respect of each day of delay thereafter, until Technical Delivery of the subject Vessel shall have been made, with a maximum of 5% of the Contract Price, either by way of set-off against any outstanding instalments or, if the amount of such reduction exceeds the outstanding amount of the Price, by way of reimbursement by the builder; or,
      (ii)	be indemnified by the Builder in respect of any and all consequential losses incurred by the Principal in consequence of the delay in Technical delivery including without limitation, sums payable or reimbursable by the Principal pursuant to any charter agreement(s) entered into by the Principal in respect of the Vessel.
    
    
    
      2.7.	In artikel X van de VCA is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
      ‘(a)	...
    
     
    (b)	If the delay in payment exceeds fifteen (15) days as from the due date, the Builder shall be entitled to suspend the Builder’s obligations under this Agreement until payment of such sums and interest thereon has been received by the Builder. (...)
     
    If the Builder suspends construction of the Vessel in accordance with the provisions of this Article X (b), the Builder shall be entitled to claim a penalty of ten thousand Euro per working day (EUR 10.000,-/day) in excess of an aggregate of ten (10) working days notwithstanding the right if the Builder to demand actual damages if in excess of said amount.
    
    (c)	Should the Principal fail to take delivery of a completed Vessel within the terms of this Agreement and save where the Principal has a legitimate ground to dispute that the Vessel is tendered for delivery in accordance with the requirements of this Agreement and has referred said issue for determination by the Expert, the amounts due on delivery by te Principal shall be regarded as having fallen due after twenty (20) days from the Builder’s notice of the Vessel being in all respects ready for delivery by registered letter, without prejudice to any other of the Builder’s rights.
    
    (d)	...’ 
    
    2.8.	In de VCA zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde] het schip van Brook afneemt binnen 7 dagen na Technical Delivery.
    
    2.9.	Op 5 oktober 2011 hebben partijen gesproken over de vraag of het schip, ondanks dat niet alle componenten gereed waren, zou worden aangeboden voor Technical Delivery. 
    
    
      2.10.	In een e-mail bericht van 21 oktober 2011 van de heer [A], vertegenwoordiger en opzichter van Brook, gericht aan de heer [B], een (andere) vertegenwoordiger van Brook, schrijft de heer [A] – voor zover van belang – het volgende:
      ‘(…)
      I understand [C] is doing his own survey and meetings with [gedaagde].
      It would be nice if I stayed copied and informed in all communication according the survey’s
    
    
    
      I understand from [D] his mail text from yesterday Crystal has another owner’s surveyor at [gedaagde].
      This surveyor declared that Crystal is not ready for technical delivery.
      Let be clear, I have not declared that Crystal is not ready for Technical delivery with attached working list..
      (…)’
    
    
    2.11.	Op 25 oktober 2011 hebben vertegenwoordigers van Brook, de heer [A] en de heer [E], de Crystal in het bijzijn van vertegenwoordigers van [gedaagde] in het kader van Technical Delivery geïnspecteerd.
    
    2.12.	Brook heeft het voor de Technical Delivery en de daarop volgende feitelijke levering van de boot vereiste ‘protocol of acceptance’ (nog) niet ondertekend. 
    
    2.13.	Brook heeft op 13 september 2011 de bankgarantie ter hoogte van € 435.860,- getrokken die door de bank van [gedaagde] ten behoeve van Brook was verstrekt in het kader van de VCA.
    
    2.14.	Op verzoek van Brook heeft een medewerker van het (in de VCA aangewezen) [F] (te [Vestigingsplaats]) de Crystal in november 2011 geïnspecteerd waarbij de vraag beantwoord diende te worden of het schip gereed is en voldoet aan de vereisten voor de in de VCA bedoelde Technical Delivery.
    
    
      2.15.	Van dit onderzoek is op 26 juni 2012 een rapport opgemaakt. In dit rapport is – voor zover van belang – het volgende neergelegd:
      ‘(…)
      33. My overall conclusion is that when ‘CRYSTAL’ was offered for Technical Delivery on 5 October 2011, she was not in a suitable condition to have been so, (…).
    
    
    (…)
    
    35. Notwithstanding the observations in 32 (in 32 wordt verwezen naar appendix 1 bij het rapport, vrzr), I would conclude that in a different political climate, the vessel could have been offered for a pre-technical delivery inspection and then, at that stage, a mutually-agreed list of so-called “rest points” could have been created (rather than the running “punch list” to which I have been working). This would have been a perfectly normal procedure.
    
    (…)
    
    37. The definition of “Delivered Components” (and the subsequent appropriateness, or otherwise, of Change Orders etc) also appears to have been an issue. However, this is a matter outside my remit, and for the Tribunal to determine.
    
    (…)’
    
    2.16.	Tot op heden ligt de Crystal nog bij de werf van [gedaagde]. Bepaalde componenten van het schip zijn (nog) niet gereed. 
    
    2.17.	Tussen Brook en [gedaagde] speelt inmiddels, naast dit kort geding, ook een arbitrageprocedure.
    
    2.18.	Ferrum is eigenaar van het schip Sofia III (hierna: Sofia) dat door [gedaagde] wordt gebouwd op basis van een Vessel Construction Agreement (VCA) tussen [gedaagde] en Ferrum van 22 maart 2010.
    
    2.19.	Begin november 2012 heeft onder leiding en verantwoordelijkheid van [gedaagde] een proefvaart met de Sofia plaatsgevonden, waarbij een aanvaring heeft plaatsgevonden met een binnenvaartschip. [gedaagde] en Ferrum gaan er (vooralsnog) van uit dat deze aanvaring voor rekening komt van [gedaagde].
    
    2.20.	De aanvaring heeft geleid tot letselschade en forse zaakschade aan de Sofia en aan een aantal zich aan boord bevindende zaken, en door de aanvaring heeft de oplevering van het schip vertraging opgelopen. 
    
    2.21.	Ferrum heeft [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade die voorlopig door Ferrum wordt begroot op in totaal ruim 3,8 miljoen.
    
    2.22.	[gedaagde] heeft (tot op heden) haar aansprakelijkheid jegens Ferrum niet betwist en is doende de Sofia te repareren. 
    
    2.23.	Door middel van de Building/Repair/Guarantee Verzekering en de Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven en Beroepen (hierna: AVB verzekering) is [gedaagde] verzekerd voor de door Ferrum geleden schade.
    
    2.24.	Begin dit jaar hebben de verzekeraars een voorschot aan [gedaagde] uitgekeerd dat nagenoeg geheel is gebruikt om de reparatie van het schip ter hand te nemen en daarmee samenhangende kosten te voldoen.
    
    2.25.	Brook heeft op 22 februari 2013 conservatoire derden beslagen gelegd ten laste van [gedaagde], onder meer onder de verzekeraars van [gedaagde]. Als gevolg van deze beslagen kunnen de verzekeraars momenteel geen betalingen uit hoofde van de door [gedaagde] gesloten verzekeringen doen aan Ferrum, dan wel [gedaagde].
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Brook vordert   samengevat - primair [gedaagde] te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, dan wel binnen een in goede justitie te bepalen redelijke termijn in alle opzichten mee te werken aan overdracht van de ‘Crystal’ en al haar toebehoren alsmede de bij het schip en toebehoren behorende documentatie en vertrek van het schip en toebehoren van haar werf te faciliteren in alle opzichten;
      subsidiair vordert Brook om te bepalen onder welke redelijke voorwaarden deze overdracht met inachtname van de belangen van partijen over en weer dient te geschieden;
      verder vordert Brook een dwangsom te bepalen in het geval [gedaagde] niet aan de veroordeling voldoet en zij vordert [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      3.2.	Aan haar vordering legt Brook – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag. De Crystal ligt tot op heden bij de werf van [gedaagde] en verkeert, ten gevolge van geschillen tussen partijen in een onafgebouwde staat. Ondanks dat er – volgens Brook – tussen partijen duidelijke afspraken zijn gemaakt over de manier waarop het schip zou worden afgebouwd en tegen welke prijs zijn er tussen partijen verschillen van mening en inzicht ontstaan. Volgens Brook probeerde [gedaagde] de prijs voor het afbouwen van de Crystal op te drijven door in zoveel mogelijk gevallen te stellen dat meerwerk vereist was. Uiteindelijk heeft Brook de voor dat meerwerk vereiste goedkeuring geweigerd. Blijkens het rapport van [F] heeft ook deze onafhankelijke deskundige geconcludeerd dat het schip, toen het door [gedaagde] aangeboden werd voor oplevering, niet afgebouwd was. Brook heeft er inmiddels geen vertrouwen meer in dat [gedaagde] het schip nog af zal bouwen. De Crystal behoort in eigendom aan Brook toe en Brook wenst de Crystal bij [gedaagde] weg te halen teneinde deze elders te laten afbouwen.
      Brook stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar vordering omdat zij wil proberen de Crystal nog op tijd gereed te krijgen voor het charter seizoen 2013. 
    
    
    
      3.3.	[gedaagde] voert verweer en voert – zakelijk weergegeven – het volgende aan. [gedaagde] heeft, afgezien van de vordering tegen Brook in Pound Sterling, nog een bedrag van ruim 1,2 miljoen euro van Brook tegoed. Indien wordt geoordeeld dat Brook nog boetes aan [gedaagde] is verschuldigd ligt dit bedrag rond de 6,5 miljoen euro. 
      [gedaagde] beroept zich in verband met deze vordering(en) op Brook op het retentierecht. Zolang Brook geen zekerheid voor de door [gedaagde] gestelde vorderingen verstrekt is [gedaagde] niet bereid de Crystal aan Brook over te dragen.
    
    
    3.4.	Ferrum stelt in de tussenkomst in dit geding – samengevat – dat zij er belang bij heeft dat [gedaagde] haar retentierecht opgeeft en de Crystal aan Brook afgeeft. In dat geval zal Brook waarschijnlijk het beslag onder de verzekeraars opheffen en dan kunnen de verzekeringspenningen aangewend worden voor vergoeding van de door [gedaagde] veroorzaakte schade aan de Sofia.
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1.	De Nederlandse rechter is op grond van artikel 2 van de EEX-Verordening bevoegd kennis te nemen van het geschil tussen Brook en [gedaagde].
      Op grond van artikel 7 Rv. is de Nederlandse rechter bevoegd kennis te nemen van het geschil tussen Ferrum en [gedaagde].
      Volgens artikel XIV van de tussen [gedaagde] en Brook geldende VCA van 12 maart 2010 is Nederlands recht op het onderhavig geschil van toepassing.
      In het geschil tussen Ferrum en [gedaagde] is op grond van artikel XIII sub a van de tussen deze partijen geldende VCA van 22 maart 2010 Nederlands recht van toepassing.
    
    
    4.2.	[gedaagde] houdt het schip van Brook onder zich en stelt dat zij een opeisbare vordering jegens Brook heeft die bestaat uit nog te betalen termijnen (volgens de VCA), betalingen voor meerwerk en de door Brook getrokken bankgarantie, vermeerderd met door Brook verschuldigde boete van € 10.000,- per dag wegens het verzuim van Brook het schip af te nemen. Voor deze boetes verwijst [gedaagde] naar artikel X van de VCA.
    
    
      4.3.	Brook stelt dat de vordering van [gedaagde] voor wat betreft de twee betalingstermijnen en het meerwerk (nog) niet opeisbaar is. Het gaat hier over de betalingstermijnen 9 en 10 die blijkens de VCA vervallen op het moment van Technische Levering en op het moment van de levering van het schip op locatie (de in de VCA zogeheten ‘Final Instalment). 
      De opeisbaarheid van de vordering van [gedaagde] hangt dus samen met de vraag wanneer de Technische Levering van de Crystal plaats zou vinden. [gedaagde] heeft in dat verband gesteld  dat partijen op een gegeven moment zijn overeengekomen het schip op te leveren, terwijl dit nog niet in staat van gereedheid was (in de zaak met nummer KG ZA 13-131 is deze stelling nader uitgewerkt). 
      Deze stelling wordt weersproken door Brook. Vast staat wel dat partijen op 5 oktober 2011 ([gedaagde] met een vertegenwoordiger van Brook) hebben gesproken over Technical Delivery. 
      Indien uiteindelijk zou blijken dat [gedaagde] ervan uit mocht gaan dat de boot op enig moment zou worden opgeleverd terwijl de delivered components niet gereed waren, ligt het in de lijn dat op dat moment ook de twee laatste te betalen termijnen en het verrichte meerwerk verschuldigd zijn geworden. 
      Overigens is kennelijk ook Brook er bij het opstellen van haar als productie 7 in dit geding overgelegde claim tegen [gedaagde] van uit gegaan dat de bedoelde betalingstermijnen en het meerwerk op enig moment zullen moeten worden betaald want deze bedragen heeft Brook in mindering gebracht op de totale door haar gestelde schade.
      Dit alles in overweging nemend acht de voorzieningenrechter het door [gedaagde] gedane beroep op het retentierecht in verband met de door haar gestelde vordering voor zover die bestaat uit achterstallige betalingstermijnen, meerwerk en de bankgarantie in beginsel gerechtvaardigd.
    
    
    
      4.4.	De stelling van [gedaagde] dat haar vordering in verband met verschuldigde boetes wegens vertraging in de levering moet worden verhoogd tot een bedrag van ongeveer € 6,5 miljoen is gebaseerd op de hierboven aangehaalde afspraak tussen partijen die wordt betwist door Brook. 
      Dat er discussie tussen partijen bestond en bestaat over de wijze waarop met de bij de Crystal behorende ‘delivered components’ moet worden om gegaan waardoor de vertraging in de bouw van de Crystal is ontstaan wordt (onder verwijzing naar de beoordeling in de zaak met nummer KG ZA 13-131) aannemelijk geacht maar welke afspraken partijen in het kader van de Technical Delivery van de Crystal onder voorbehoud van niet gereed gemaakte componenten hebben gemaakt zal in een bodemprocedure aan de orde moeten komen.
      Ook zal dan de vraag moeten worden beantwoord voor wiens rekening en risico de opgelopen vertraging in de afbouw van de Chrystal, die een feit is, moet komen. Dat Brook uiteindelijk een bedrag aan vertragingsboete is verschuldigd aan [gedaagde] is niet ondenkbaar.
    
    
    4.5.	Ondanks dat een beroep op het retentierecht door [gedaagde] in verband met de nog te betalen termijnen volgens VCA, het meerwerk en de bankgarantie vooralsnog gerechtvaardigd wordt geacht is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Crystal terug moet naar Brook. Het beroep van [gedaagde] op een retentierecht komt namelijk te vervallen als Brook zekerheid stelt voor voldoening van de vorderingen van [gedaagde] (voor zover deze binnen het kader van dit kort geding niet onaannemelijk worden geacht).
    
    
      4.6.	Bovendien worden zowel Brook als [gedaagde] geacht belang te hebben bij afgifte van de Crystal aan Brook. 
      Alles wijst erop dat Brook er geen vertrouwen meer in heeft dat [gedaagde] de afbouw van de Crystal tot een goede afronding zal brengen. Brook zal daarom niet snel geneigd zijn om (door [gedaagde] als noodzakelijk geachte) change orders te accorderen, hetgeen alleen maar meer vertraging in de afbouw van het schip met zich zal brengen met de nodige financiële schade aan de zijde van beide partijen van dien.  
    
    
    
      4.7.	Dit betekent dat [gedaagde] – onder voorwaarden - zal worden veroordeeld het schip met toebehoren en de daarbij behorende documentatie aan Brook af te geven. De vordering voor zover die ziet op het faciliteren van het vertrek van het schip is te onbepaald en zal daarom worden afgewezen.
      Gelet op de voorshands aannemelijk geachte vordering aan de zijde van [gedaagde] en bij haar belangen in dat verband zal aan de afgifte van het schip de voorwaarde worden verbonden dat Brook zekerheid stelt ten gunste van [gedaagde] voor een bedrag van € 543.763,77 + 435.860,00 = € 979.623,77. Voor dit bedrag zal Brook een bankgarantie dienen te stellen naar Rotterdams model. Daarnaast zal Brook ten behoeve van [gedaagde], in verband met een mogelijk gerechtvaardigde vordering aan verbeurde boetes, een hypotheek op de Crystal moeten vestigen als hierna te bepalen. Voor het vestigen van deze zekerheden krijg Brook een maand de tijd. In deze maand kan [gedaagde] desgewenst op haar kosten de Crystal door een onafhankelijke derde in kaart laten brengen. Na deze maand en zodra Brook aan het stellen van de bankgarantie en het vestigen van het recht van hypotheek heeft voldaan zal [gedaagde] de Crystal aan Brook moeten leveren.
    
    
    4.8.	Aangezien zowel [gedaagde] als Brook en Ferrum in dit geding gedeeltelijk in het ongelijk gesteld worden, worden de proceskosten in deze procedure gecompenseerd, in die zin dat alle partijen hun eigen kosten dragen.
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter;
    
    
      5.1.	veroordeelt [gedaagde] de Crystal met toebehoren en de daarbij behorende documentatie af te geven aan Brook, binnen een maand nadat aan volgende opschortende (cumulatieve) voorwaarden is voldaan:
      -	Brook stelt volgens het  Rotterdams model ten gunste van [gedaagde] een bankgarantie voor een bedrag van € 979.623,77; 
      -	Brook vestigt ten gunste van [gedaagde] een recht van eerste hypotheek op de Crystal voor een bedrag van € 1.000.000,00, 
    
    
    
      5.2.	veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een dwangsom van € 15.000,- per dag voor elke dag dat zij niet aan de in 5.1. bedoelde veroordeling voldoet tot een maximum van 
      € 1.000.000,-,
    
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	compenseert de kosten tussen partijen in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt,
    
    5.5.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2013.