ECLI:NL:GHARN:2000:AA8283, Gerechtshof Arnhem, 31-10-2000, 99/599
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2000-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

31 oktober 2000
      eerste civiele kamer
      [rolnummer 99/599]
    
    
    
                             G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap N.V. NUON VNB,
      gevestigd te Apeldoorn,
      appellante,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appèl,
      procureur: mr . F.J. Boom,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DIVIANDE B.V.,
      gevestigd te Twello, gemeente Voorst,
      geïntimeerde,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appèl,
      procureur: mr. J.M. Bosnak.
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
     Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het door de rechtbank te Zutphen tussen partijen (hierna te noemen: Nuon en Diviande) gewezen vonnis van 8 april 1999. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Bij exploot van 7 juli 1999 heeft Nuon hoger beroep ingesteld tegen het
      vonnis van 8 april 1999 met dagvaarding van Diviande voor dit hof.
    
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft Nuon tien grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het voormelde vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Diviande bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, alsnog zal veroordelen om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van 
      f 114.465,24, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 maart 1997 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Diviande in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.3	Diviande heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appèl, verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de door Nuon aangevoerde grieven ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering en aanvulling van de gronden, zal bekrachtigen. Voor het geval het hof voornoemd vonnis onder gegrondverklaring van de in het principaal appèl door Nuon geponeerde grieven mocht vernietigen, heeft Diviande onder aanvoering van één grief incidenteel appèl ingesteld, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij incidenteel arrest uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal vernietigen en de zaak aan zich zal trekken en in hoogste instantie zal beslissen en Nuon in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen. In principaal en voorwaardelijk incidenteel appèl vraagt Diviande het hof om Nuon bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties (lees: in de kosten van het principaal en incidenteel appèl). 
    
    2.4	Nuon heeft in haar memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appèl verweer gevoerd met als conclusie ongegrondverklaring van het incidenteel appèl, met veroordeling van Diviande in de kosten daarvan.
    
    2.5	Ten slotte zijn de procesdossiers overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Tegen de overwegingen van de rechtbank inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, zodat deze feiten ook in hoger beroep vaststaan.
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	Het hof ziet, gelet op de grieven, aanleiding om de zaak opnieuw te behandelen. 
    
    4.2	Nuon heeft haar vordering gebaseerd op de stelling dat de door haar bij Diviande geplaatste meetinrichting wel goed heeft gefunctioneerd, maar dat zij door een fout in de eigen organisatie in het factureringssysteem een vermenigvuldigingsfactor van 20 in plaats van 40 heeft vastgelegd, met als gevolg dat in de periode april 1992 tot en met juni 1996 voor de geleverde stroom slechts de helft werd gefactureerd. Diviande heeft daartegen in eerste aanleg als primair verweer aangevoerd dat zij niet meer elektriciteit heeft afgenomen dan haar maandelijks is gefactureerd. Zij vraagt zich af of de meetinrichting wel goed heeft gefunctioneerd. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. Diviande betoogt dat zij als leek op energiegebied slechts in staat is dit verweer op te werpen en dat het op de weg van Nuon had gelegen om haar vordering nader te onderbouwen. 
    
    4.3	Het hof overweegt dienaangaande het volgende.  Wil de vraag van Diviande of de meetinrichting wel goed heeft gefunctioneerd, als een serieuze betwisting van de stelling van Nuon kunnen worden opgevat, dan had zij beter kunnen en moeten worden onderbouwd. Zo heeft Diviande niet betoogd dat Nuon na de constatering van de beweerde berekeningsfout aan de onderhavige meetinrichting bij Diviande (herstel)werkzaamheden heeft verricht. Zij heeft evenmin aangevoerd dat ze ook nadien wegens een gebrek aan de meetinrichting onjuiste afrekeningen van Nuon heeft ontvangen, wat bij zulk een gebrek in de rede ligt. Voorts gaat Diviande in appèl uit van het door de rechtbank vastgestelde vaststaande feit dat in die periode een vermenigvuldigingsfactor van 40 had moeten worden gehanteerd (memorie van antwoord onder 1.4). Uit de door Diviande bij dupliek in conventie in eerste aanleg overgelegde maandelijkse afrekeningen blijkt dat een factor van 20 werd gehanteerd. Aldus heeft Diviande voormelde stelling van Nuon niet gemotiveerd bestreden, zodat deze tussen partijen is komen vast te staan.
    
    4.4	Uitgangspunt is dat Nuon in beginsel bevoegd is van Diviande betaling te verlangen voor door haar geleverde maar nog niet afgerekende elektriciteit. Diviande kan zich hiertegen verweren door gemotiveerd te stellen dat zij er in de gegeven omstandigheden op heeft mogen vertrouwen dat de haar door Nuon gezonden afrekeningen eindafrekeningen zijn waarin definitief opgave wordt gedaan van de hoeveelheid geleverde elektriciteit, zodat zij er geen rekening mee behoefde te houden dat haar nog een nadere afrekening voor in de desbetreffende periode geleverde elektriciteit zou worden gezonden. In zulk een geval zou Nuon immers in strijd handelen met de eisen van redelijkheid en billijkheid door alsnog betaling te verlangen voor geleverde elektriciteit die als gevolg van een vergissing in de administratie van Nuon niet in rekening was gebracht (Hoge Raad 28 oktober 1994, NJ 1995/629).
    
    4.5	Tussen partijen is onbestreden dat de maandelijkse afrekeningen geenszins voorlopig waren, maar een definitief karakter hadden. Dat betekent echter nog niet dat Diviande er zonder meer op mocht vertrouwen dat deze afrekeningen werkelijk correct en daarmee werkelijk definitief waren. Voor dit vertrouwen is daarenboven nodig dat Diviande niet heeft begrepen en gezien haar deskundigheid niet heeft behoeven te begrijpen dat de in de afrekening vermelde hoeveelheid geleverde elektriciteit niet juist kon zijn. Nuon heeft dit gemotiveerd bestreden en zowel in eerste instantie als in haar memorie van grieven aangevoerd dat het op de weg van Diviande zou hebben gelegen om ten behoeve van een afgewogen oordeel een gedetailleerd overzicht over te leggen van de situatie binnen Diviande vóór de vergroting van de productiecapaciteit omstreeks april 1992 en van de periode daarna, door een overzicht te overleggen van de aard en aantallen van de in die periodes gebruikte machines en inrichtingen, het energieverbruik daarvan, de intensiteit waarmee deze werden gebruikt en alle andere voor het energiegebruik relevante factoren. Diviande heeft zulks nagelaten en ook niet aangeboden. Ter zake van de feiten waarop Diviande haar verweer nader heeft gegrond, is het volgende gebleken. Tussen partijen is komen vast te staan dat Diviande in maart 1992 met het oog op de groei van haar onderneming een zwaardere transformator heeft laten plaatsen en dat deze transformator een relatieve besparing kon opleveren in die zin dat bij een toenemend energieverbruik binnen Diviande de energiekosten sneller zouden toenemen zonder nieuwe transformator dan na plaatsing van een zwaardere transformator (conclusie van antwoord in eerste aanleg, p. 6 en conclusie van repliek in eerste aanleg, p. 5). Tevens staat vast dat Diviande vervolgens omstreeks maart/april 1992 de capaciteit van haar productieruimten en de daarmee verbonden koeltechnieken heeft uitgebreid en dat deze uitbreiding gepaard is gegaan met een modernisering van de gehanteerde koeltechniek. Diviande stelt niet deskundig te zijn op het gebied van elektriciteit(sgbruik). Diviande heeft haar stelling dat deze moderne koeltechniek ten opzichte van eenzelfde capaciteit aan oude technieken dertig procent minder energie gebruikt, na betwisting door Nuon niet onderbouwd en betoogt uiteindelijk dat zij ter zake geen deskundig advies heeft ingewonnen en dat “naar verluidt energiebesparende koelmachines werden geplaatst” (conclusie van dupliek in eerste aanleg, p. 7). Gebleken is dat Nuon Diviande ten tijde van de plaatsing van een zwaardere transformator niet voor een toename/verdubbeling van het elektriciteitsgebruik heeft gewaarschuwd en haar toen geen verbruiksprognose heeft aangeboden. Diviande stelt voorts door de navordering te worden benadeeld, nu zij deze niet (meer) kan doorberekenen aan haar afnemers. Ten slotte betoogt Diviande dat Nuon ter zake van grootverbruikers heeft willen afzien van haar recht nabetalingen te vorderen, nadat zij deze al een eindafrekening heeft verzonden. Anders dan ten aanzien van kleinverbruikers heeft Nuon deze mogelijkheid in de algemene voorwaarden voor grootverbruikers immers niet opgenomen. In ieder geval zou Nuon geen recht toekomen nabetaling te vorderen over een langere periode dan 18 althans 24 maanden vanaf het verwijderen/aanpassen van de ondeugdelijke meetinrichting, aldus Diviande.
    
    
      4.6	Het hof is van oordeel dat de feiten en omstandigheden die Diviande aan haar verweer ten grondslag legt, niet tot het door haar gestelde vertrouwen kunnen leiden. Het energieverbruik van Diviande is vanaf de capaciteitsuitbreiding verdubbeld en in mei 1995 weer verder gestegen met circa 40%. Na de capaciteitsuitbreiding bleven de maandelijkse eindafrekeningen desondanks nagenoeg gelijk aan die in de periode daaraan voorafgaand, terwijl daarmee slechts de helft van de geleverde stroom werd gefactureerd. Indien het electriciteitsgebruik vanaf nieuwe investeringen, ondanks een relatief besparende zwaardere transformator en modernere en energiebesparende koeltechnieken, verdubbelt, ligt het voor de hand dat de afnemer op een zekere toename had moeten rekenen. Indien de afnemer daarentegen betoogt dat hij ervan uit had mogen gaan dat de energie-afname gelijk zou blijven en zulks door de energieleverancier gemotiveerd wordt bestreden, zal hij daarvoor zwaarwegende argumenten moeten aanvoeren. Dat heeft Diviande niet gedaan. Dat het gebruik van modernere koeltechnieken en de installatie van een nieuwe transformator het normaliter op het energieverbruik hebbende effect van de capaciteitsuitbreiding zouden neutraliseren, is, gelet op de grote stijging van de elektriciteitsafname, zo onwaarschijnlijk dat ook een op het terrein van energiegebruik niet specifiek deskundige als Diviande dat niet heeft mogen verwachten. Dat Nuon haar destijds niet voor een toename/verdubbeling van het elektriciteitsgebruik heeft gewaarschuwd, geen periodieke nacalculaties heeft toegepast en haar toen geen verbruiksprognose heeft aangeboden, doet daaraan niet af. Bovendien was zulk een waarschuwing onmogelijk en lag een nacalculatie niet in de rede, daar Nuon onbestreden heeft gesteld dat zij geen kennis droeg en draagt van de (in april 1992 gewijzigde) aard, omvang en het gebruik van de elektrische installaties bij Diviande. Indien Diviande de elektriciteitskosten in de verkoopprijs van haar producten verdisconteerde, bestaat voor haar een nadeel als zij de niet betaalde elektriciteit alsnog aan Nuon zou moeten voldoen zonder dat (alsnog) in die verkoopprijs te kunnen verdisconteren. In een geval als dit, waar Diviande er op had moeten rekenen dat de maandelijkse afrekeningen niet juist zouden zijn, had zij een dergelijk nadeel kunnen en behoren te voorkomen door bij Nuon naar de juistheid van de afrekeningen te informeren, met een naheffing in de kostprijs van haar producten rekening te houden of door voor een naheffing een reservering aan te leggen. Het feit dat zij dit niet heeft gedaan, komt voor haar risico en dient niet op Nuon te worden afgewenteld. Ten slotte geldt ten aanzien van alle afnemers de hoofdregel dat Nuon in beginsel gerechtigd is betaling te verlangen voor nog niet afgerekende elektriciteit, tenzij daarvan uitdrukkelijk is afgeweken. Om kleinverbruikers een grotere bescherming te geven dan een bedrijfsmatige afnemer, wijken alleen de algemene voorwaarden voor kleinverbruikers van Nuon van deze hoofdregel af en wel voor zover het te weinig berekende is gelegen in een onjuist gefunctioneerd hebbende meetinrichting. Een grootverbruiker als Diviande kan daaraan geen bescherming ontlenen, te meer nu hier geen sprake was van een ondeugdelijke meetinrichting.
      Voormeld verweer van Diviande gaat derhalve niet op. Aan haar bewijsaanbod zal worden voorbijgegaan, nu dit haar in abstracte bewoordingen gesteld verweer betreft en geen ter onderbouwing van dit verweer ten grondslag gelegde nadere feiten die tot honorering van dit verweer zouden kunnen leiden. De grieven slagen.
    
    
    4.7	Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de voorwaarde waaronder Diviande voorwaardelijk incidenteel appèl heeft ingesteld, is vervuld. De grondslag van dit appèl komt overeen met het onder 4.2 weergegeven verweer dat Diviande reeds in het principaal heeft aangevoerd, zodat dit appèl moet worden verworpen.
    
    
    5	Slotsom
    
    De grieven in het principale beroep slagen; die in het incidentele beroep faalt. Het bestreden vonnis moet derhalve worden vernietigd en de vordering van Nuon dient te worden toegewezen. Diviande zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en van het principaal en het incidenteel appèl.
    
    
    6	De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Zutphen van 8 april 1999;
    
    en, opnieuw rechtdoende:
     
    veroordeelt Diviande om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Nuon te betalen een bedrag van f 114.465,24, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 maart 1997 tot de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt  Diviande in de proceskosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nuon in eerste aanleg bepaald op f 2.256,45 aan verschotten en op f 3.400,- voor salaris procureur, en in het principaal appèl op f 2.816,45 aan verschotten en op f 3.100,- voor salaris procureur en in het incidenteel appèl op f 1.550,- voor salaris procureur; 
    
    verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Van Wijland-Kalkman en Hilverda en uitgesproken in tegenwoor-digheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 31 oktober 2000.