ECLI:NL:RBARN:2007:BA5539, Rechtbank Arnhem, 11-04-2007, 137108
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen verschillen van mening over de uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomst van converteerbare geldlening.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 137108 / HA ZA 06-246
    
    Vonnis van 11 april 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE NIJMEGEN,
      zetelend te Nijmegen,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. P.J.M. van Wersch,
      advocaat mr. F.J.P. Delissen,
      beiden te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      N.V. NUON NETWERK SERVICES,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. L. Paulus te Arnhem,
      advocaten mrs. G. te Winkel en L.H.W. Sinnige te Amsterdam.
    
    
     
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 12 april 2006,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 21 september 2006,
      -	de conclusie van antwoord in reconventie,
      -	de conclusies na comparitie van de partijen.
      Daarna is vonnis bepaald.
    
    
    
    
      De feiten
      1.1. Op 18 februari 1998 heeft de raad van de gemeente Nijmegen besloten tot verkoop van de  aandelen die de Gemeente hield in N.V. Nuon Zuid-Gelderland aan N.V. Nuon Distributie Holding, thans genaamd N.V. Nuon Netwerk Services (verder Nuon te noemen).  De koopprijs bedroeg f 171.846.154,--. Overeengekomen is dat de koopprijs voor een bedrag van f 15.384.615,-- in kontanten zou worden voldaan en dat het resterende bedrag zou worden omgezet in twee geldleningen van de Gemeente aan Nuon, te weten een converteerbare geldlening van f 128.153.846,-- en een (zevenjarige) annuïtaire geldlening van f 28.307.692,--. 
    
    
    1.2. Het aan het besluit van de gemeenteraad ten grondslag liggende (gewijzigde) raadsvoorstel is op 21 januari 1998 aan de leden van de gemeenteraad toegezonden. De daarbij behorende begeleidende brief luidt:
    
    “Hierbij doe ik u het gewijzigde raadsvoorstel inzake de verkoop van de aandelen N.V. NUON Zuid-Gelderland toekomen. De wijzigingen zijn in overleg met de N.V. NUON Zuid-Gelderland aangebracht en zijn technisch en tekstueel van aard. De aan de gemeente toekomende uitkeringen in geld zijn niet gewijzigd”. 
    
    1.3. In het raadsvoorstel zelf is met betrekking tot de hierna onder 1.5. te noemen overeenkomst van converteerbare geldlening neergelegd (onder punt 5):
    
    
      “Deze verkoopopbrengst valt uiteen in een eeuwigdurende of indien na 7 jaar de lening wordt omgezet in een annuïtaire lening, maximaal 25 jaar durende rentevergoeding (...) tegen 9% rente prenumerando is f 11.534 mln per jaar.
      (...)
      Indien na 7 jaar deze achtergestelde lening wordt omgezet in een dan nog 18 jaar lopende annuïtaire lening bedraagt de annuïteit f 14.637 mln per jaar”.
    
    
    1.4. Nadien heeft de levering van de aandelen plaatsgevonden en zijn de overeenkomsten van geldlening gesloten. 
    
    1.5. De overeenkomst van converteerbare geldlening is door de Gemeente en Nuon ondertekend op 15 respectievelijk 20 april 1998. Daarin is, voor zover van belang, bepaald:
    
    
      “Artikel 1: Omzetting en hoofdsom
      Een gedeelte van de schuld van geldneemster aan geldgeefster groot NLG 128.153.846 (...) wordt tot een gelijk bedrag omgezet in een schuld van geldneemster aan geldgeefster uit hoofde van een eeuwigdurende achtergestelde geldlening, waarop het bepaalde in deze overeenkomst van toepassing is.
    
    
    
      Artikel 2: Rente
      Over het onafgeloste gedeelte van de geldlening zal geldneemster een rente betalen van 9% per jaar, jaarlijks vooraf te voldoen op 1 januari, voor het eerst op 1 januari 1998.
      Bij de berekening van de rente zal elke maand op dertig dagen en elk jaar op driehonderdzestig dagen worden gesteld.
    
    
    
      Artikel 3: Looptijd en aflossing
      De geldlening zal een onbepaalde looptijd hebben. Geldneemster is niet gerechtigd tot gehele of gedeeltelijke aflossing van het leningsbedrag, tenzij geldneemster gebruik maakt van haar conversierecht.
    
    
    
      Artikel 4: Conversierecht
      Geldneemster heeft, na het jaar 2004, het recht de lening om te zetten in een 18 jarige achtergestelde annuïtaire lening. Over de restant hoofdsom van de geconverteerde geldlening zal geldneemster een rente betalen van 9% per jaar.
    
    
    (...)
    
    
      Artikel 7: Boeterente
      Indien geldneemster het aan aflossing en/of rente verschuldigde niet op tijd en overeenkomstig het in deze overeenkomst bepaalde zal hebben voldaan, zal zij voor de tijd der nalatigheid over het achterstallige bedrag, behalve de voor deze lening geldende rente, tevens een boete aan geldgeefster betalen. Deze boete wordt berekend naar een percentage, dat gelijk is aan het promessedisconto vermeerderd met 2%, doch hetwelk  minimaal 2% hoger is dan het nominale rentepercentage van de lening. Bedoelde rente wordt berekend met ingang van de vervaldatum tot de dag van volledige voldoening en dient tegelijkertijd met de betaling van het achterstallige bedrag te worden voldaan”.
    
    
    1.6. De annuïtaire (zevenjarige) geldleningsovereenkomst is door de partijen op diezelfde datum ondertekend. Daarin is in onder meer bepaald dat de annuïteit jaarlijks achteraf dient te worden voldaan.
    
    1.7. Bij brief van 22 juni 2004 heeft Nuon aan de Gemeente geschreven dat zij gebruik zal maken van haar recht de (onder 1.5 bedoelde) converteerbare geldlening per 1 januari 2005 om te zetten in een 18-jarige achtergestelde annuïtaire lening tegen 9% per jaar.
    
    1.8. Als reactie daarop heeft de Gemeente bij brief van 21 oktober 2004 aan Nuon geschreven dat zij kennis heeft genomen van de mededeling tot omzetting van de lening. Tevens hebben zij geschreven:
    
    “Wij sturen u hierbij een kasstroomschema bij deze lening, dat gebaseerd is op de in 1998 overeengekomen contractuele voorwaarden”.
    
    
      In het bijgevoegde kasstroomschema is de schuld per 1 januari 2005 gesteld op 
      € 58.153.699,93 (= f 128.153.846,--) en per 31 december 2023 op nul. De jaarlijkse annuïteit (rente en aflossing) is berekend op € 6.641.865,-- (= f 14.636.744,--). De betaling van het rentedeel is voorzien jaarlijks vooraf, telkens per 1 januari en de betaling van het aflossingsdeel jaarlijks achteraf, telkens per 31 december.
    
    
    1.9. Op 3 december 2004 heeft de Gemeente Nuon gefactureerd ter zake van de per 1 januari 2005 verschuldigde rente van € 5.233.831,19 (overeenkomstig het kasstroomschema).
     
    1.10. Bij brief van 16 december 2004 heeft Nuon aan de Gemeente geschreven:
    
    
      “Uit het door u opgestelde kasstroomschema en de door u verzonden nota (...) maken wij op, dat u veronderstelt dat de rente van de annuïtaire geldlening jaarlijks vooraf moet worden voldaan. Wij zijn van mening dat dit niet juist is.
      In de onderliggende overeenkomst is anders dan voor de eeuwigdurende lening niet expliciet overeengekomen, dat de te betalen rente van 9% per jaar jaarlijks vooraf op 1 januari wordt voldaan. Daar het bij annuïtaire geldleningen gebruikelijk is om de annuïteit (d.w.z. aflossing plus rente) achteraf te voldoen en er geen afwijkende afspraken overeen zijn gekomen, gaan wij er van uit dat de annuïteit jaarlijks achteraf wordt voldaan”. 
    
    
    
    1.11. De Gemeente heeft daarop bij brief van 23 december 2004 als volgt gereageerd:
    
    “In reactie op uw schrijven van 16 december 2004 (...) delen wij u mede dat wij van mening zijn dat het conversierecht in de overeenkomst van converteerbare achtergestelde geldlening uitsluitend betrekking heeft op wijziging van de onbepaalde looptijd van de lening. Door gebruik te maken van het conversierecht wordt de aflossing van de lening op de aangegeven wijze mogelijk. Wij gaan ervan uit dat de andere voorwaarden van de lening, voor zover zij niet expliciet nader geregeld zijn, onveranderd blijven gelden. De rente over het onafgeloste gedeelte van de lening blijft derhalve jaarlijks vooraf op 1 januari te voldoen.
    
    1.12. Daarna hebben Nuon en de Gemeente bij brieven van 27 december 2004 respectievelijk 4 januari 2005 hun wederzijdse standpunten herhaald. Daarbij heeft de Gemeente tevens aan Nuon geschreven dat zij bij niet tijdige betaling van de rente aanspraak maakt op de in artikel 7 van de overeenkomst neergelegde boeterente. 
    
    1.13. Ten slotte hebben Nuon en de Gemeente bij brieven van 18 januari 2005 en 8 maart 2005 aan elkaar geschreven:
    
    (brief 18 januari 2005 van Nuon aan de Gemeente):
    
    
      “Uit uw berekening volgt, dat u de annuïteit (rente en aflossing) achteraf heeft berekend. Vervolgens verzoekt u Nuon de rentecomponent vooraf te voldoen. Wij zijn van mening dat de door u toegepaste methode in strijd is met het principe van een annuïteit en niet volgt uit de overeenkomst. De annuïteit wordt of vooraf of achteraf berekend en voldaan. Het onderstaande sluit hierbij aan.
      Navraag bij collega’s die destijds direct bij de (ver)koop van de aandelen betrokken waren, leert ons het volgende. Bedoeld was om ervoor te zorgen, dat de gemeente Nijmegen haar jaarlijkse kasstroom, inkomsten uit dividend, zou continueren. Om dit te bewerkstelligen is overeengekomen, dat Nuon de rente van 9% op de eeuwigdurende achtergestelde lening jaarlijks vooraf zou voldoen. Na 7 jaar heeft Nuon het recht deze lening om te zetten in een 18-jarige annuïtaire lening tegen 9% rente, waarbij de annuïteit (rente en aflossing) jaarlijks vooraf dient te worden voldaan”.
    
    
    (brief 8 maart 2005 van de Gemeente aan Nuon):
    
    
      “Naar onze mening hebben wij ons standpunt wel degelijk gemotiveerd en wordt dit standpunt ook volledig ondersteund door de tekst van de overeenkomst (...).
      In artikel 2 van de overeenkomst staat:
      ‘over het onafgeloste gedeelte van de geldlening zal geldneemster een rente betalen van 9% per jaar, jaarlijks vooraf te voldoen (...)’.
      De onderstreping is van onze hand. Indien deze bepaling uitsluitend zou zien op de perpetuele component, zou niet zijn gesproken over ‘het onafgeloste gedeelte’.
      Indien na gebruikmaking van het conversierecht de rente van 9% per jaar achteraf zou moeten worden voldaan, dan zou dat in artikel 4 zijn opgenomen. Te meer nu in de op dezelfde data ondertekende overeenkomst van annuïtaire geldlening juist wel expliciet bepaald is dat de rente achteraf wordt voldaan (...).
      Het voorgaande wordt bevestigd met de tekst van het raadsvoorstel voor de vergadering van de raad van de gemeente van 18 februari 1998 (...). Ik wijs met name op onderdeel 5 (...) waarin – voor zover hier van belang – letterlijk staat vermeld:
      ‘Deze verkoopopbrengst valt uiteen in een eeuwigdurende of indien na 7 jaar de lening wordt omgezet in een annuïtaire lening, maximaal 25 jaar durende rentevergoeding voor een achtergestelde lening van (...) f 128.2 mln. voor de gemeente Nijmegen tegen 9% rente prenumerando is f  11.534 mln. per jaar’
      (...)
      Tenslotte wijs ik in dit verband op bijlage I bij het raadsvoorstel, een overzicht van de gemaakte afspraken door Nuon, waarin met betrekking tot de rentebetaling wordt gesproken over de ontvangst door de gemeente van een uitkering ‘per begin van het jaar’, waarmee ook van Nuon zijde wordt bevestigd dat de 9% uit de overeenkomst van converteerbare geldlening verschuldigd is per begin van het jaar, met of zonder conversie’.
      (....)”.
    
    
    1.14. De rente over 2005 heeft Nuon aan de Gemeente voldaan op 31 december 2005. De rente over 2006 heeft Nuon evenmin vooraf aan de Gemeente voldaan.
    
    
    
      Het geschil
      2. De Gemeente heeft gevorderd:
      a. te verklaren voor recht dat de tussen de Gemeente en Nuon gesloten overeenkomst van converteerbare geldlening zoals onder 1.5 is bedoeld, inhoudt, althans met zich brengt, dat Nuon, ook nadat zij gebruik gemaakt heeft van haar conversierecht, de rente over het onafgeloste deel van de geldlening elk jaar vooraf, dat wil zeggen op 1 januari van het jaar waarop de rente betrekking heeft, dient te voldoen;
      b. Nuon te veroordelen aan haar te betalen de rente van de geconverteerde geldlening jaarlijks vooraf op 1 januari van het jaar waarop de rente betrekking heeft en conform het kasstroomschema dat als productie 3 (waarmee kennelijk is bedoeld productie 5) aan de dagvaarding is gehecht, voor het eerst per 1 januari 2005 en vervolgens per de eerste januari van ieder volgend jaar, tot het einde van de looptijd van de lening;
      c. Nuon te veroordelen aan haar te betalen de contractuele boete van 11% over het door Nuon steeds op 1 januari, voor het eerst op 1 januari 2005, verschuldigde rentebedrag, vanaf de vervaldag tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    De Gemeente heeft aan die vorderingen ten grondslag gelegd hetgeen zij in haar hiervoor onder 1.11 en 1.13 bedoelde brieven van 23 december 2004 en 8 maart 2005 aan Nuon heeft geschreven.
    
    
      3. Nuon heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden zoals die in haar hiervoor onder 1.10 en 1.13 vermelde brieven aan de Gemeente van 16 december 2004 en 18 januari 2005 zijn vermeld. Zij heeft op diezelfde gronden in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat na conversie een 18-jarige annuïtaire lening is ontstaan tegen een rente van 9%, waarbij 
      -primair: de componenten van de annuïteit jaarlijks achteraf worden berekend en de annuïteit jaarlijks in zijn geheel achteraf, uiterlijk op 31 december van ieder jaar, wordt betaald;
      -subsidiair: de componenten van de annuïteit jaarlijks vooraf worden berekend en de annuïteit jaarlijks in zijn geheel vooraf, uiterlijk op 1 januari van ieder jaar, wordt betaald. 
    
    
    4. De Gemeente heeft de vorderingen van Nuon in reconventie gemotiveerd weersproken.
    
    De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
    
    5. Uit de hiervoor weergegeven vorderingen van de partijen blijkt dat zij van mening verschillen over de uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomst van converteerbare geldlening zoals die onder 1.5 is weergegeven. 
    
    Het standpunt van de Gemeente volgt uit haar hiervoor weergegeven brieven en komt er, kort weergegeven, op neer dat zij stelt dat uit artikel 2 van de overeenkomst, waarin is neergelegd dat over het “onafgeloste” gedeelte van de geldlening jaarlijks vooraf de rente moet worden betaald, niet alleen volgt dat de rente van de annuïtaire geldlening na conversie vooraf moet worden voldaan, maar tevens dat die rente moet worden berekend op basis van een berekening van de annuïteit (rente en aflossing) achteraf. Dat wordt volgens de Gemeente ook bevestigd door het in overleg met Nuon tot stand gekomen (gewijzigde) raadsvoorstel van 21 januari 1998, waarin de annuïteit is berekend op basis van betaling achteraf en waarin is neergelegd dat de laatste aflossing per 31 december 2002 geschiedt.
    
    Nuon heeft betwist dat tussen de partijen is overeengekomen dat de rente na conversie jaarlijks bij vooruitbetaling en op basis van een berekening van de annuïteit achteraf verschuldigd werd. Het uiteenhalen van de rente- en aflossingscomponent is volgens Nuon ook ongebruikelijk en in strijd met het principe van een annuïtaire lening. Evenals de Gemeente heeft Nuon verwezen naar het gewijzigde raadsvoorstel van 21 januari 1998 waarin de annuïteit is berekend op basis van betaling achteraf. Daaruit volgt volgens Nuon juist, anders dan de Gemeente stelt, dat het de bedoeling van de partijen was dat na conversie de annuïteit in zijn geheel, dus zowel de rente als de aflossing,  jaarlijks achteraf zou worden betaald. Voor het geval zou moeten worden aangenomen dat de rente vooraf verschuldigd is moet volgens Nuon uit de aard van een annuïteitenlening worden aangenomen dat de gehele annuïteit vooraf verschuldigd is.
    
    6. Vooropgesteld wordt dat de tekst van de overeenkomst op zichzelf niet duidelijk is en niet dwingt tot de door de Gemeente of Nuon voorgestane uitleg. In artikel 4 van de overeenkomst wordt de rente na conversie bepaald op 9% zonder dat wordt aangegeven op welk moment die rente moet worden berekend en voldaan. Zelfs indien er van zou worden uitgegaan dat artikel 2 van de overeenkomst (ook) ziet op de situatie na conversie, zoals de Gemeente heeft gesteld en Nuon heeft betwist, dan dwingt dat niet tot de door de Gemeente gegeven uitleg die erop neerkomt dat de twee componenten van de annuïteit uit elkaar worden gehaald: de rente moet vooraf worden betaald (en achteraf worden berekend), en de aflossing achteraf.  
    
    7. Bij de beantwoording van de vraag wat de partijen met elkaar zijn overeengekomen is, naast de grammaticale uitleg van het beding, mede van belang wat de partijen voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomsten met elkaar hebben besproken en wat zij uit de verklaringen en gedragingen van de andere partij hebben mogen afleiden. 
    
    8. Dat het de bedoeling van de partijen was dat de rente, ook na conversie, bij vooruitbetaling door Nuon aan de Gemeente moest worden voldaan kan wel worden aangenomen. Onweersproken is dat het voor de Gemeente ten tijde van de verkoop van de aandelen van belang was in de toekomst een constante inkomstenbron te waarborgen en dat daarom in artikel 2 betaling van de rente vooraf is bedongen. Als na de in artikel 4 bedoelde conversie zou worden overgegaan tot betaling van de rente achteraf, zoals Nuon voorstaat, zou dat tot de door de Gemeente niet beoogde situatie leiden dat haar constante inkomstenbron wordt onderbroken; er valt dan immers een “gat” in de rentebetaling van twee jaar . Nuon heeft ook niet weersproken dat de constante inkomstenbron onderwerp van gesprek is geweest met de Gemeente. Dat volgt ook uit de brief van Nuon zelf van 18 januari 2005 (onder 1.13 weergegeven), waarin zij, nadat zij daarover navraag had gedaan bij collega’s die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst, expliciet heeft geschreven dat met de Gemeente is afgesproken dat ook na conversie de rente jaarlijks vooraf zou worden voldaan. Reeds daaruit volgt dat aangenomen moet worden dat het de bedoeling van de partijen was dat de rente na een eventuele conversie bij vooruitbetaling verschuldigd bleef en dat Nuon dat bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening ook zo heeft moeten begrijpen. Hetgeen de Gemeente overigens ter staving van haar stelling dat de rente na conversie bij vooruitbetaling verschuldigd bleef heeft aangevoerd kan buiten beschouwing blijven.
    
    
      9. De vraag is vervolgens of het ook de bedoeling van de partijen was dat:
      -de vooraf te betalen rente achteraf moest worden berekend, omdat de aflossing achteraf moest worden betaald, zoals de Gemeente heeft gesteld, 
      -de rente achteraf moest worden berekend omdat de (gehele) annuïteit, dus zowel de rente als de aflossing, achteraf moest worden betaald, zoals Nuon primair heeft gesteld,
      -de rente vooraf moest worden berekend omdat de (gehele) annuïteit vooraf moest worden betaald, zoals Nuon subsidiair heeft gesteld.
    
    
    10. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de tekst van de overeenkomst ook op dat punt geen duidelijkheid verschaft. De partijen hebben tijdens de comparitie verklaard dat hierover voor of bij het sluiten van de overeenkomst ook niet is gesproken. In de conclusie na comparitie heeft de Gemeente nog wel aangevoerd dat tussen Hompe, destijds als wethouder van de Gemeente, en T. Swelheim, destijds voorzitter van de raad van bestuur van Nuon, is gesproken over het tijdstip van de rentebetaling en dat Hompe kan verklaren dat Swelheim toen akkoord is gegaan met betaling van de rente vooraf, ook na conversie, maar dat dat de bedoeling van de partijen was volgt reeds uit hetgeen hiervoor onder 8 is overwogen. Dat is voor de beantwoording van laatstbedoelde vraag dan ook niet (meer) relevant. Voor het overige hebben de partijen de rechtbank geen aanknopingspunten gegeven voor het geven van een bewijsopdracht. Daarvoor is dus geen plaats. Dat betekent dat uitleg van de overeenkomst op dit punt slechts kan plaatsvinden aan de hand van de tekst en de context daarvan.
    
    11. Uitgangspunt daarbij moet zijn dat het na conversie gaat om een geldlening op basis van annuïteiten. Een annuïteit is (volgens Van Daele) “een vaste som die men jaarlijks betaalt ter afdoening van een schuld, waarin begrepen is de rente en de aflossing; jaarlijks wordt de rente minder en de aflossing groter”.  Het is bij een dergelijke lening ongebruikelijk de componenten rente en aflossing uit elkaar te halen. Het is ook in strijd met de systematiek. Indien, zoals hier, de annuïteit is berekend op basis van jaarlijkse betaling achteraf, dan is het bedrag van de rentecomponent ook gebaseerd op betaling achteraf van rente en aflossing. Betaling van de rentecomponent vooraf leidt ertoe dat de Gemeente iets anders (meer) krijgt dan de jaarlijkse annuïteit. Dat is in feite van twee walletjes eten. De Gemeente heeft de ongebruikelijkheid ook niet ontkend, maar zij heeft aangevoerd dat die ongebruikelijkheid met het sluiten van de onderhavige overeenkomst is ondervangen. Dat kan niet worden aangenomen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat deze ongebruikelijke constructie niet in de overeenkomst zelf valt te lezen en dat daarover tussen de partijen voor of bij het sluiten van de overeenkomst evenmin is gesproken. Het is dus niet tussen de partijen overeengekomen en Nuon behoefde bij het aangaan van de overeenkomst ook niet te begrijpen dat de Gemeente die ongebruikelijke constructie voor ogen stond.
    
    12. Dat de partijen zijn overeengekomen dat de gehele annuïteit, dus zowel de rente als de aflossing bij berekening op basis van achteraf betaling, achteraf moest worden betaald, zoals Nuon primair heeft gesteld, kan evenmin worden aangenomen, reeds omdat geoordeeld moet worden dat het de bedoeling van de partijen was dat de rente na conversie vooraf verschuldigd bleef.
    
    13. Evenmin kan worden aangenomen dat de partijen met elkaar zijn overeengekomen dat de gehele annuïteit bij berekening op basis van vooraf betaling vooraf moest worden betaald. Weliswaar was de rente vooraf verschuldigd, maar uit de hiervoor onder rechtsoverweging 5 weergegeven stellingen van de partijen volgt tevens dat zij het erover eens zijn dat de annuïteit moest worden berekend op basis van betaling achteraf.
    
    14. Recapitulerend komt het er dus op neer dat de overeenkomst van de partijen inhield dat de rente ook na conversie vooraf betaald zou blijven worden, terwijl zij het er anderzijds over eens zijn dat de alsdan jaarlijks te betalen gelijkblijvende annuïteit berekend was op basis van betaling achteraf. Dat dit ertoe zou kunnen leiden dat, zoals de Gemeente voorstaat, de annuïteit uit elkaar getrokken wordt in vooraf te betalen rente en achteraf te betalen aflossing, stuit af op hetgeen onder 11 is overwogen. Daarmee resteert een rechtsverhouding waarin een door de partijen niet onderkende, bedoelde of gewilde innerlijke tegenstrijdigheid zit die alleen met behulp van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid weggenomen kan en zal moeten worden. Gegeven het na conversie wel door de partijen bedoelde karakter van annuïteitenlening, zijn er maar twee mogelijkheden: betaling van de gehele annuïteit jaarlijks vooraf, maar dan ook volgens berekening van de annuïteit bij vooruitbetaling, of betaling van de gehele annuïteit jaarlijks achteraf, maar dan ook volgens de berekening bij betaling achteraf. De vraag is daarbij wat het meeste recht doet aan de overeenkomst en de partijbedoeling. Voor achteraf pleit dat de beide partijen het eens waren dat het bedrag van de annuïteit werd berekend op basis van betaling achteraf. Dat strookt echter niet met de bedoeling dat de rente vooruit betaald moest blijven worden. Die bedoeling weegt in de rechtsverhouding zwaarder, omdat het de Gemeente er vooral om was te doen te voorkomen dat na conversie een gat van 2 jaar in haar inkomstenbron zou vallen (zie r.o. 8) terwijl het ook de partijbedoeling was dat de rente vooraf betaald zou blijven worden. Bij betaling van de gehele annuïteit vooraf is die continuïteit gewaarborgd. De jaarlijkse annuïteit komt dan wel op een lager bedrag, maar daartegenover staat dat de Gemeente het vooraf betaalde bedrag gedurende dat gehele jaar rentedragend kan maken.
    
    15. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van de Gemeente in conventie in zoverre moeten worden afgewezen, evenals de primaire vordering van Nuon en dat de subsidiaire vordering van Nuon zal worden toegewezen. De vordering van de Gemeente tot betaling van de boeterente zal eveneens worden afgewezen. Weliswaar diende Nuon vooraf rente te betalen, maar niet op de manier zoals de Gemeente die voor ogen stond. Daarvoor was geen basis in de overeenkomst zodat niet gezegd kan worden dat Nuon haar verplichtingen niet nakwam door niet op die basis te betalen. Eerst bij dit vonnis staat vast dat Nuon vooraf moet gaan betalen, maar dan wel op basis van een op een andere manier berekend bedrag aan rente.
    
    16. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Gemeente de kosten van de procedure in conventie moeten dragen. De Gemeente zal, als de in reconventie overwegend in het ongelijk gestelde partij, ook in de kosten van die procedure worden veroordeeld.
    
    
    
      De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    wijst de vorderingen van de Gemeente af,
    
    veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure, aan de zijde van Nuon tot op heden bepaald op € 1.356,-- voor salaris van de procureur en op € 248,-- wegens vast recht, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    in reconventie
    
    verklaart voor recht dat na conversie van de onder 1.5 bedoelde geldlening per 1 januari 2005 een 18-jarige annuïtaire lening is ontstaan tegen een rente van 9%, waarbij de componenten van de annuïteit (de rente en de aflossing) jaarlijks vooraf worden berekend en de annuïteit jaarlijks in zijn geheel vooraf, dat wil zeggen uiterlijk op 1 januari van ieder jaar, wordt betaald,
    
    veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure, aan de zijde van Nuon tot op heden bepaald op € 678,-- voor salaris van de procureur, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2007.
    
    
    Coll.: ED