ECLI:NL:RBZLY:2007:BA1495, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 26-03-2007, 334218 HA 06-765
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2007-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kantonzaak, ontbinding arbeidsovereenkomst Zorgcentrum Het Zand

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Zwolle
    
    
      zaaknr. : 334218 HA 06-765
      datum   : 26 maart 2007
    
    
    Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      de stichting ZORGCENTRUM HET ZAND,
      gevestigd te Zwolle,
      verzoekende partij, verder te noemen werkgeefster,
      gemachtigde mr. O.C.A. Millaard, advocaat te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      [WERKNEEMSTER], wonende te [woonplaats] en
      verwerende partij, tevens verzoekende partij, verder te noemen werkneemster,
      gemachtigde mr. P.S. van Minnen, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
    De procedure
    
    Nadat werkgeefster een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst had ingediend zijn er in deze zaak twee mondelinge behandelingen gehouden. Beide keren is de behandeling met instemming van partijen gecombineerd met de behandeling van de zaken van de drie collega’s van werkneemster. Op 24 november 2006 is de zaak aangehouden in afwachting van de resultaten van een op te starten mediation. Op 29 november 2006 heeft de kantonrechter bepaald dat dhr. M. Douma als mediator zal optreden. Nadat de mediation is mislukt heeft ook werkneemster van haar zijde verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
    
    
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      -	het van werkgeefster op 2 oktober 2006 ontvangen verzoekschrift en het op 25 oktober 2006 ontvangen aanvullende verzoekschrift met voor de vier werkneemsters in totaal 13 verschillende producties;
      -	het op 21 november 2006 van de vier werkneemsters ontvangen gezamenlijke verweerschrift met 17 producties;
      -	de bij faxberichten van 22 november 2006 door werkgeefster nagezonden producties a,b,c,en d;
      -	het proces-verbaal van de op 24 november 2006 gehouden mondelinge behandeling, met daaraan gehecht de pleitnota van mr. Millaard;
      -	de ter zitting van 24 november 2006 door mr. Van Minnen overgelegde urenlijst;
      -	het bij faxbericht van 29 november 2006 van partijen ontvangen voorstel voor tot mediator te benoemen personen;
      -	de brief van 29 november 2006 van de griffier waarin partijen wordt meegedeeld dat de kantonrechter dhr. M. Douma als mediator heeft aangewezen en het doel van de mediation is vermeld;
      -	de brief van mr. Van Minnen van 25 januari 2007 die onder andere inhoudt dat de vier werkneemsters in reconventie verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewijzigde omstandigheden onder toekenning van een vergoeding aan ieder van hen;
      -	de brief van 5 februari 2007 van de griffier waarin partijen worden opgeroepen voor de mondelinge behandeling op 12 maart 2007 en hen wordt meegedeeld dat de kantonrechter de mediator niet oproept, maar wel bereid is hem te horen als partijen en de mediator daarover overeenstemming bereiken;
      -	het bij brief van 5 maart 2007 door werkgeefster toegezonden e-mailbericht van 21 december 2006 van dhr. Douma, verbonden aan de B+I-groep, aan de deelneemsters aan de mediation en de gemachtigden, en de folder B+I Nieuws.
    
    
    Partijen hebben ter zitting van 12 maart 2007 hun standpunt nader uiteengezet, zulks aan de zijde van werkgeefster mede aan de hand van op schrift gestelde pleitaantekeningen. Werkneemster heeft haar tegenverzoek toegelicht en aangegeven welke vergoeding zij concreet wenst. 
    
    
      Zowel op 24 november 2006 als op 12 maart 2007 zijn verschenen:
      -           werkgeefster in de persoon van dhr. [A] en mw. [B], beiden lid van de Raad van Bestuur, bijgestaan door mr. Millaard voornoemd;
      -           [C], [D], [E] en [F], bijgestaan door mr. Van Minnen voornoemd.
    
    
    
    Het geschil
    
    Beide partijen vinden inmiddels dat de onderlinge verhoudingen zozeer verstoord zijn dat een zinvolle voortzetting van het dienstverband niet meer mogelijk is en verzoeken ontbinding wegens verandering in de omstandigheden. Werkgeefster verzoekt om ontbinding per 1 april 2007. Werkneemster verzoekt rekening te houden met de voor haar geldende fictieve opzegtermijn. In deze procedure gaat het dus om de ontbindingsdatum en de vraag wat met het oog op de omstandigheden van het geval een billijke vergoeding voor werkneemster is. Werkgeefster heeft haar op 24 november 2006 ingenomen standpunt in zoverre gewijzigd dat zij alsnog een vergoeding aanbiedt van C=0,8, althans lager dan 1, bij ontbinding per 1 april 2007. Werkneemster vraagt een vergoeding gebaseerd op C=2. 
     
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Vaststaande feiten
    
    
    
      (a)
      Werkneemster is geboren op [datum]. Zij is sinds [datum] in dienst van werkgeefster, laatstelijk in de functie van personeelsfunctionaris tegen een bruto maandsalaris van € 2.562,61 exclusief 8% vakantietoeslag en 4% eindejaarsuitkering bij een parttime dienstverband. In de periode van november 2005 tot maart 2006 heeft zij een deel van de taken van de wegens zwangerschapsverlof afwezige leidinggevend van de afdeling waargenomen. De vervanging had een functioneel karakter, het betrof de lopende zaken.  
    
    
    
      Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen van toepassing.
      Werkneemster vormt samen met drie collega’s de gehele geleding personeelsfunctionarissen bij werkgeefster. De leidinggevende van deze vier werkneemsters, mw. [N] (hierna: de leidinggevende), is sinds 1 juni 2003 bij werkgeefster in dienst.
    
    
    
      (b)
      Op dinsdag 26 september 2006 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de vier werkneemsters en hun leidinggevende. Zij hebben de leidinggevende toen ook de door hen gezamenlijk opgestelde zeven pagina’s tellende brief (hierna: de brief) d.d. 15 september 2006 overhandigd. Aan de hand van de kerncompetenties voor leidinggevenden zoals die zijn omschreven binnen de organisatie van werkgeefster, leggen de vier werkneemsters daarin mede aan de hand van voorbeelden uit welke kritiek zij op hun leidinggevende hebben. Na het gesprek hebben zij de brief, die gericht is aan de Raad van Bestuur en is voorzien van de datum 15 september 2006, in tweevoud in een enveloppe overhandigd aan de secretaresse van de Raad van Bestuur. Deze Raad bestaat uit twee leden. 
    
    
    
      (c)
      Omdat de vier werkneemsters geen reactie ontvingen van de Raad van Bestuur, hebben zij op 29 september 2006 een kort briefje in het postvak van de Raad van Bestuur gelegd, waarin zij verzoeken op korte termijn een eerste reactie te mogen ontvangen.
    
    
    
      (d)
      Bij brief van vrijdag 29 september 2006, door de werkneemsters ontvangen op zaterdag 30 september 2006, heeft de gemachtigde van werkgeefster aan elk van hen meegedeeld dat de Raad van Bestuur zich naar aanleiding van de brief beraadt over de te nemen vervolgstappen, dat bij de kantonrechter het bij de brief gevoegde ontbindingsverzoek ex artikel 7:685 BW is ingediend en dat werkneemster bij deze wordt vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden met behoud van loon. 
    
    
    
      (e)
      [D] was op maandag 2 oktober 2006 vrij. De andere drie werkneemsters konden hun werkplek op 2 oktober 2006 niet bereiken. De sloten van hun werkkamers waren vervangen en de computersystemen waren voor hen niet meer toegankelijk. De Raad van Bestuur verzocht ieder van hen het pand te verlaten. 
    
    
    
      (f)
      Eveneens op 2 oktober 2006 heeft de Raad van Bestuur door middel van een mededeling binnen de organisatie van werkgeefster bekend gemaakt dat zij na gerezen problemen binnen de dienst P&O heeft besloten over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten van vier medewerksters van die dienst. 
    
    
    
      (g)
      Bij brief van 3 oktober 2006, door de werkneemsters ontvangen op 4 oktober 2006, heeft de gemachtigde van werkgeefster aan elk van de vier werkneemsters een beëindigingsvoorstel gedaan, dat bij faxbericht van 18 oktober 2006 is ingetrokken. 
    
    
    
      (h)
      Op 9 oktober 2006 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen de beide gemachtigden van partijen. Namens de vier werkneemsters is toen opnieuw verzocht om een gesprek met de raad van Bestuur. 
    
    
    
      2.
      Standpunt werkgeefster
    
    
    
      Werkgeefster verzoekt afwijzing van al hetgeen werkneemster meer verzoekt dan de door 
      werkgeefster op 12 maart 2007 aangeboden vergoeding van C=0,8, althans lager dan 1. Zij stelt dat de eindejaarsuitkering alleen wordt uitgekeerd over het loon. 
      Juist van personeelsfunctionarissen mag en kan worden verwacht dat zij problemen normaal 
      bespreken. Tot de brief van werkneemster en haar collega’s heeft de Raad van Bestuur geen enkel signaal ontvangen dat aanleiding gaf te twijfelen aan het functioneren van de leidinggevende. De brief kwam als donderslag bij heldere hemel. Werkneemster en haar collega’s hadden de gestelde problemen bijvoorbeeld voor kunnen leggen aan mw. [J] van de Raad van Bestuur in de periode dat die wegens zwangerschapsverlof van de leidinggevende feitelijk leiding aan werkneemster en haar collega’s gaf. Dat is niet gebeurd. De Raad van Bestuur heeft na ontvangst van de brief getracht geen olie op het vuur te gooien en de zaak serieus aan te pakken. De werkneemsters, ervaren personeelsfunctionarissen, schreven dat zij er lang over hadden nagedacht en een verzoeningspoging zinloos was. Daarom is weloverwogen geconcludeerd dat bemiddeling geen haalbare kaart zou zijn en is de werkneemsters op hun zorgvuldig tot stand gekomen verzoek een afvloeiingsregeling aangeboden. Werkneemster en haar collega’s zijn vrijgesteld van werk om onnodige commotie en persoonlijke beschadiging te voorkomen. Van diffamerende acties van de kant van werkgeefster is geen sprake. Zouden werkneemster en haar collega’s een andere insteek hebben gekozen, dan zou deze procedure er niet zijn geweest. De procedure loopt inmiddels al zes maanden en de mediation is geheel voor rekening van werkgeefster gekomen. Voor toekenning van de door werkneemster gevraagde vergoeding is dan ook geen plaats. Ook voor toekenning van een proceskostenvergoeding is gelet op Aanbeveling 3.7. van de kantonrechtersformule geen plaats, aldus werkgeefster. 
    
    
    
      3. 
      Standpunt werkneemster
    
    
    Werkneemster verzoekt een vergoeding op basis van 21 gewogen dienstjaren en C=2, vergoeding van € 5.000 smartengeld en € 3.587,85 incl. BTW voor proceskosten tot en met 11 maart 2007. Verder verzoekt zij rekening te houden met de fictieve opzegtermijn die in haar geval drie maanden is. Zij stelt dat de eindejaarsuitkering wordt uitgekeerd over het salaris plus vakantiegeld, zodat de vergoeding uitkomt op € 120.889,58. Zij voert daarvoor het volgende aan. 
    
    
      De samenwerking met de leidinggevende is in de loop der tijd steeds moeilijker geworden. 
      Werkneemster heeft dat meerdere malen met de leidinggevende besproken, onder andere tijdens functioneringsgesprekken. De leidinggevende pakte de door werkneemster en haar collega’s afgegeven signalen niet op. De leidinggevende heeft maanden te laat verslagen opgemaakt van functioneringsgesprekken, had daarin niet of in afgezwakte vorm de besproken kritiek opgenomen en heeft het eerst per oktober 2006 geldende protocol gebruikt. Het gevolg van het laatste is dat een verslag niet meer door de naasthogere leidinggevende wordt getekend en niet naar de Raad van Bestuur gaat. De Raad van Bestuur heeft om die reden geen kennis kunnen nemen van eerder geuite kritiek.  Ter voorbereiding op het gesprek met de leidinggevende op 26 september 2006 heeft werkneemster samen met haar collega’s de brief van 15 september 2006 opgesteld. Zij hebben de leidinggevende duidelijk willen maken dat wanneer zij niet bereid zou zijn tot constructief overleg, hen niets anders restte dan de Raad van Bestuur in te schakelen. De leidinggevende verwees de vier werkneemsters tijdens het gesprek zelf naar de Raad van Bestuur. Er is sprake van verwijtbaar handelen aan de zijde van werkgeefster. Zij heeft de brief ten onrechte niet opgevat als een klacht in de zin van het Protocol klachtenregeling medewerkers en ook niet afgehandeld conform die klachtenregeling. Werkneemster en haar collega’s zijn op 2 oktober 2006 op diffamerende wijze fysiek buiten de deur gezet, waarna werkgeefster in strijd met de CAO heeft gehandeld door werkneemster en haar collega’s zonder gesprek en zo lang geschorst te houden. Ondanks meerdere verzoeken daartoe van zowel de werkneemsters als hun gemachtigde heeft werkgeefster tot en met 12 maart 2007 niet met werkneemster en haar collega’s in gesprek willen gaan over hun klachten over de leidinggevende. Werkneemster en haar collega’s zijn door dit alles onnodig in een procedure betrokken geraakt, waarvoor zij hoge kosten hebben gemaakt die vergoed dienen te worden. Dat de rechtsbijstandsverzekeraars van mw. [E] en mw. [F] ieder € 500 willen bijdragen doet daar niet aan af, aldus werkneemster die stelt nog geen andere baan of zicht daarop te hebben. 
    
    
    
      4. 
      Oordeel van de kantonrechter
    
    
    
      (a)
      Gelet op het feit dat beide partijen de mogelijkheid moet worden geboden hun verzoek in te trekken, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden ontbinden per 15 april 2007. Het is vaste jurisprudentie dat de fictieve opzegtermijn voor rekening van de werknemer dient te blijven en er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan in dit geval een uitzondering op die regel gemaakt dient te worden. 
    
    
    
      (b)
      Werkgeefster heeft meerdere malen geuit dat de enige aanleiding voor deze zaak de brief van werkneemster en haar collega’s is. De slotpassage is daarbij doorslaggevend geweest voor de door haar gekozen reactie. Die slotpassage luidt als volgt. 
      “Hoe verder
      Zoals gezegd hebben wij geen enkel vertrouwen in (naam leidinggevende) als onze leidinggevende. Ook een zogenaamde verzoeningspoging zien wij als zinloos. Rest onderstaande scenario’s die we graag gezamenlijk willen bespreken als zijnde een mogelijke oplossing voor deze situatie. 
      •	Zonder (de vier werkneemsters) verder onder voorwaarde dat zij de middelen (tijd en/of geld) krijgen om te solliciteren naar een andere passende functie.
      •	Zonder (leidinggevende) verder. Voor de duur van een half jaar redden wij het zonder een manager P&O. Dit weten we door onze ervaringen gedurende het zwangerschapsverlof van (leidinggevende).
      Graag zouden wij op zeer korte termijn met jullie over de ontstane situatie van gedachten willen wisselen. Wij vertrouwen erop, gelet op de gevoeligheid van dit onderwerp, snel een reactie van jullie te ontvangen.”
    
    
    
      (c)
      Van personeelsfunctionarissen mag worden verwacht dat zij over de vakkennis beschikken om problemen normaal te bespreken en dat zij daar ook naar handelen. De keuze van werkneemster en haar collega’s om de door hen ervaren problemen met de leidinggevende bespreekbaar te maken door middel van een brief is niet onredelijk te noemen, maar dat zij die brief beëindigen met een passage die erop neerkomt “zij eruit of wij eruit”, dat voert veel te ver. De zaken zijn daardoor onnodig op scherp gezet. Zeker personeelsfunctionarissen behoren te begrijpen dat een dergelijke slotpassage in strijd is met de eisen van goed werknemerschap.  
    
    
    
      (d)
      Werkgeefster overtuigt de kantonrechter echter niet wanneer zij stelt dat die slotpassage haar in alle redelijkheid geen andere keuze liet dan werkneemster en haar collega’s een beëindigingsvoorstel aan te bieden. Goed werkgeverschap brengt immers met zich dat naar de brief in zijn totaliteit wordt gekeken en dat zelfs wanneer de van een werknemer afkomstige brief daarvoor in de ogen van een werkgever weinig opening biedt, een gesprek wordt aangegaan met die werknemer. De brief van de werkneemsters biedt die ruimte wel.  Werkneemster en haar collega’s vragen in de slotpassage letterlijk om een gesprek en gedachtewisseling met de Raad van Bestuur. Ook in de derde alinea van pagina 1 van hun brief vragen zij de Raad van Bestuur om hulp, hetgeen een gesprek impliceert. Er staat: “Vandaag hebben wij deze brief met (de leidinggevende) doorgenomen en haar verteld dat we geen andere oplossing zien dan jullie hierin te betrekken. Wij vragen van jullie als Raad van Bestuur zich in de ontstane situatie te mengen en ons te helpen om tot een oplossing te komen.” Hoewel werkgeefster in hoge mate verrast was door deze brief, had zij werkneemster en haar collega’s dan ook in de gelegenheid moeten stellen hun brief in een gesprek toe te lichten en niet alleen een gesprek met de leidinggevende moeten aangaan, zoals werkneemster onbestreden heeft aangevoerd. Wat de opstelling van werkgeefster nog meer verwijtbaar maakt is dat werkgeefster ook in het briefje van de werkneemsters van 29 september 2006, waarin zij de Raad van bestuur nogmaals vragen om een reactie, geen aanleiding heeft gezien om een gesprek aan te gaan en dat zij al op die dag de deur voor werkneemster en haar collega’s definitief heeft gesloten door een ontbindingsverzoek in te dienen en ook daarna te blijven weigeren het gesprek met werkneemster en haar collega’s aan te gaan terwijl hun gemachtigde daar op 9 oktober 2006 nogmaals om heeft gevraagd.  
    
    
    
      (e)
      Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat werkgeefster niet alleen op grond van goed werkgeverschap een gesprek met de werkneemsters had moeten aangaan, maar dat zij dat ook op grond van artikel 13.6 van de cao en het in haar organisatie geldende Protocol klachtenregeling medewerkers had moeten doen. Feitelijk heeft werkgeefster werkneemster en haar collega’s immers geschorst en de cao schrijft voor dat een geschorste werknemer op korte termijn in de gelegenheid wordt gesteld zich tegenover werkgever te verantwoorden.  
      De klachtenregeling kent een ruim klachtbegrip. ”Er is sprake van een klacht indien een  individu directe of indirecte uitingen in woord, gebaar, gedrag of anderszins, waar hij/zij vanuit de werksituatie mee in aanraking komt, als ongewenst ervaart.” De klachtenregeling biedt werkneemster de ruimte om een klacht over haar leidinggevende in te dienen juist bij de Raad van Bestuur. De raad had de brief dan ook kunnen en moeten opvatten als klacht en die op de in de klachtenregeling beschreven wijze zorgvuldig moeten afdoen.
    
    
    
      (f) 
      Hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot enerzijds het aan werkneemster te maken verwijt en anderzijds het feit dat werkgeefster al op 29 september 2006 een ontbindingsverzoek heeft ingediend, werkneemster op 2 oktober 2006 de toegang heeft geweigerd, haar computer voor haar ontoegankelijk heeft gemaakt en intern heeft meegedeeld dat zij een ontbindingsverzoek voor vier werkneemsters zal indienen en dat zij vervolgens heeft volhard in haar weigering om met werkneemsters een gesprek aan te gaan over hun brief, vormt aanleiding werkneemster een vergoeding toe te kennen van 
      € 108.800,62 bruto. Deze vergoeding is gebaseerd op C=1,8 waarbij de kantonrechter er vanuit is gegaan dat de eindejaarsuitkering wordt betaald over loon plus vakantiegeld. 
    
    
    
      (g)
      Bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding is rekening gehouden met de mate van verwijtbaarheid van het handelen van werkgeefster jegens werkneemster. Er bestaat daarom geen aanleiding werkneemster een aparte vergoeding toe te kennen voor smartengeld.
    
    
    
      (h) 
      Werkgeefster zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter zal ieder van de vier werkneemster de bij deze kantonsector gebruikelijke vergoeding toekennen alsof haar zaak afzonderlijk is behandeld. Dat betekent een vergoeding van € 600. 
    
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    -           stelt partijen in kennis van zijn voornemen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden per 15 april 2007 onder toekenning aan werkneemster ten laste van werkgeefster van een vergoeding van € 108.800,62 bruto;
    
    
      -           stelt partijen in de gelegenheid hun verzoek in te trekken:
      werkgeefster uiterlijk op maandag 2 april 2007 door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de sector kanton, onder onverwijlde mededeling daarvan aan de wederpartij,
      en, indien zij het verzoek intrekt zodat het tegenverzoek van werkneemster aan deze beslissing ten grondslag ligt:
      werkneemster uiterlijk op dinsdag 10 april 2007 door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de sector kanton, onder onverwijlde mededeling daarvan aan werkgeefster;
    
    
    voor het geval werkgeefster haar verzoek niet intrekt:
    
    -           ontbindt - op verzoek van werkgeefster- de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt op 15 april 2007 onder toekenning aan werkneemster ten laste van werkgeefster van een vergoeding van € 108.800,62 bruto en veroordeelt werkgeefster tot betaling van dat bedrag aan werkneemster tegen bewijs van kwijting;
    
    -           veroordeelt werkgeefster in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van werkneemster begroot op € 600;
    
    -	wijst af wat meer of anders is verzocht;
    
    voor het geval werkgeefster haar verzoek intrekt:
    
    -           ontbindt - op verzoek van werkneemster- de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt op 15 april 2007 onder toekenning aan werkneemster ten laste van werkgeefster van een vergoeding van € 108.800,62 bruto en veroordeelt werkgeefster tot betaling van dat bedrag aan werkneemster tegen bewijs van kwijting;
    
    -           veroordeelt werkgeefster in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van werkneemster begroot op € 600;
    
    -	wijst af wat meer of anders is verzocht;
    
    voor het geval ook werkneemster haar verzoek intrekt:
    
    -           veroordeelt werkgeefster in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van werkneemster begroot op € 600. 
    
    
    Aldus gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter te Zwolle, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 26 maart 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.