ECLI:NL:RBLEE:2002:AE0612, Rechtbank Leeuwarden, 21-03-2002, 50989 KAZA 02-0047
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Rechtbank Leeuwarden
      Korte Gedingen
    
    
    
    
      Uitspraak: 21 maart 2002 
      Kort-geding-nummer: 50989 / KG ZA 02-0047 
    
    
    
    VONNIS
    
    van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
    
    
      de besloten vennootschap VSM GENEESMIDDELEN B.V.,
      gevestigd te Alkmaar,
      eiseres,
      procureur: mr. R.A. Schütz,
      advocaat: mr. J. van Rhijn te Alkmaar,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap BIONAL PHARMA B.V.,
      gevestigd te Gorredijk,
      gedaagde,
      advocaat: mr. Chr. Koers te Roden.
    
    
    
    
    PROCESGANG
    
    
      VSM heeft Bional in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 7 maart 2002.
      VSM heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de rechter bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. Bional verbiedt op enigerlei wijze onjuiste en/of misleidende mededelingen te doen in verband met de door haar aangeboden producten danwel in verband met de producten van VSM, meer specifiek Bional verbiedt de door haar gevoerde fytotherapeutica aan te duiden als geneesmiddel (als bedoeld in de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening) en/of Bional verbiedt haar producten te vergelijken met de producten van VSM c.q. deze producten aan te prijzen als vervangers voor de producten van VSM, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding van dit verbod na betekening van dit vonnis;
      2. Bional verbiedt om inbreuk te maken op de merkrechten van VSM, meer specifiek Bional verbiedt om het teken Spiroflor of daarmee overeenstemmende tekens te gebruiken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding van dit verbod na betekening van dit vonnis;
      3. Bional gebiedt om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis een brief te zenden aan alle personen en bedrijven aan wie de hierna onder rechtsoverweging 1.2. geciteerde mailing is verzonden, met uitsluitend de volgende tekst en in een duidelijk leesbaar lettertype:
      "Geachte mevrouw, heer,
    
    
    In de brief van november 2001 betreffende informatie over fytotherapie hebben wij vermeld dat fytotherapeutica geneesmiddelen zouden zijn. Dat is echter niet juist. De term "geneesmiddel" is uitsluitend voorbehouden aan producten die na beoordeling door het College ter beoordeling van geneesmiddelen zijn ingeschreven in het relevante register. Onze fytotherapeutica staan daarin niet ingeschreven. De door ons genoemde fytotherapeutica zijn daarom op geen enkele wijze wettelijk gecertificeerd als geneesmiddel. Wij verzoeken u hier goede nota van te nemen.
    
    Wij zullen de term "geneesmiddel" dan ook niet langer in verband met onze fytotherapeutica voeren.
    
    Tevens hebben wij het door ons gevoerde product Adrufyt aangeprezen als vervanger van Spiroflor. Een dergelijke aanprijzing is onrechtmatig jegens de producent van Spiroflor (VSM Geneesmiddelen te Alkmaar) en bij deze nemen wij dan ook afstand van die vergelijking. De rechter heeft ons geboden om u in deze zin te berichten. Wij bieden onze verontschuldigingen aan voor de gang van zaken.
    
    Hoogachtend,
    
    
      Bional Pharma B.V.",
      althans een zodanige tekst als de rechter in goede justitie zal vermenen te behoren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Bional geheel of gedeeltelijk mocht verzuimen aan dit gebod te voldoen;
      4. Bional gebiedt om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan VSM een volledige en schriftelijke opgave te verstrekken van de namen en adressen van al diegenen aan wie de hiervoor onder 3. bedoelde mailing is verzonden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Bional geheel of gedeeltelijk mocht verzuimen aan dit gebod te voldoen;
      5. Bional gebiedt om binnen één week na dit vonnis kopieën van de verzonden rectificatiebrieven aan de raadsman van VSM te doen toekomen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Bional geheel of gedeeltelijk mocht verzuimen aan dit gebod te voldoen;
      6. Bional veroordeelt in de proceskosten.
      Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun advocaten, die beiden mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd, waarbij Bional heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van VSM.
      Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht.
      Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De rechter doet heden uitspraak op basis van het griffiedossier, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. 
    
    
    
    RECHTSOVERWEGINGEN
    
    Vaststaande feiten
    
    
      1.	In dit kort geding gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
      1.1.	VSM is marktleider op het gebied van de productie en verkoop van homeopathische middelen. Daarnaast handelt VSM in fytotherapeutische producten. Bional is marktleider op het gebied van de productie en verkoop van fytotherapeutische producten. 
      1.2.	In november 2001 heeft Bional een mailing gestuurd aan een groot aantal apothekers en drogisterijen, met de volgende inhoud.
      "Geachte relatie,
      Er is op dit moment veel te doen over de registratie van homeopathische middelen. Op 19 november 2001 heeft de rechter een uitspraak gedaan in een kort geding, waarin o.a. is gesteld dat minister Borst met ingang van 1 januari 2002 niet-geregistreerde homeopathische middelen uit de winkel kan weren. Een en ander zorgt voor veel onrust bij afnemers en consumenten, niet alleen over de homeopathische middelen maar ook over de fytotherapeutische geneesmiddelen van BIONAL Pharma. Mogelijke oorzaak hiervan is dat het de consument vaak niet duidelijk is wat het verschil is tussen homeopathie en fytotherapie. Langs deze weg wil Bional Pharma u dan ook nogmaals informeren over de status van haar fytotherapeutische geneesmiddelen alsmede de definitie van fytotherapie. Daarnaast zal BIONAL de komende tijd in een groot aantal kranten aandacht vragen voor deze problematiek. Te uwer informatie sturen wij u bij deze een kopie van de advertentietekst opdat u op een adequate manier antwoord kunt geven aan de consument.
    
    
    
      Wat is de status van onze producten?
      1.	BIONAL Pharma BV levert alleen fytotherapeutische geneesmiddelen;
      2.	Al onze producten blijven per 1 januari 2002 gewoon verkrijgbaar;
      3.	U kunt onze producten dus blijven adviseren;
      4. 	BIONAL Pharma heeft met het CTF-keurmerk voor Nervovit(r) reeds een belangrijke stap gezet richting registratie van haar producten. Hiermee loopt BIONAL voor op marktontwikkelingen.
    
    
    
      Wat is fytotherapie?
      Er is een duidelijk verschil tussen fytotherapie en homeopathie (...) Daar waar homeopatie uitgaat van soms sterke verdunningen, werkt fytotherapie dus met pure, onverdunde werkstoffen van planten. Hiermee onderscheiden de fytotherapeutische geneesmiddelen van BIONAL Pharma B.V. zich duidelijk van homeopathie.
    
    
    
      Wat kunt u doen?
      Het is voor u goed om te weten dat er voor heel veel homeopathische middelen fytotherapeutische alternatieven zijn. U kunt hierbij bijvoorbeeld aan de volgende zaken denken:
      -	MenoBalance in plaats van Farmosan;
      -	Adrufyt in plaats van Spiroflor etc.
    
    
    
      U kunt (de) consument dus op een goede manier van dienst zijn. (...)".
      In bedoelde advertentie duidt Bional haar producten eveneens aan als fytotherapeutische geneesmiddelen. 
      1.3.	VSM is houdster van het op 21 maart 1991 gedeponeerde woordmerk SPIROFLOR in de klassen 3, 5 en 16 voor - onder meer - farmaceutische producten, drogerijen (farmaceutische) en drukwerken betrekking hebbende op een assortiment homeopathische geneesmiddelen.
    
    
    
    Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    
      2.	VSM vordert ten eerste primair dat het Bional wordt verboden op enigerlei wijze onjuiste en/of misleidende mededelingen te doen in verband met de door haar aangeboden producten. 
      Dit gevorderde verbod is evenwel te ruim geformuleerd om in deze vorm te kunnen worden toegewezen en zal dus worden afgewezen. 
    
    
    3.	VSM vordert ten eerste subsidiair dat het Bional wordt verboden de door haar gevoerde fytotherapeutica aan te duiden als geneesmiddel als bedoeld in de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (WoG). VSM grondt deze vordering op misleidende reclame, althans onrechtmatig handelen. De rechter begrijpt deze vordering aldus, dat VSM vordert dat het Bional wordt verboden haar fytotherapeutische producten in door haar gevoerde reclame aan te duiden als geneesmiddelen.
    
    
    
      4.	Ingevolge het bepaalde in artikel 3 lid 4 WoG is het onder meer verboden ongeregistreerde farmaceutische specialités en preparaten - beiden in de WoG gedefinieerd als geneesmiddelen in een farmaceutische vorm die in de handel worden gebracht - te verhandelen. Zoals al eerder in de (lagere) jurisprudentie is uitgemaakt moet met het - in de WoG niet nader gedefinieerde - begrip verhandelen het maken van reclame worden gelijkgesteld. Hieruit volgt dat het maken van reclame voor ongeregistreerde geneesmiddelen op grond van het vierde lid van artikel 3 WoG ongeoorloofd is. Overduidelijk is dat de mailing bedoeld - en geschikt - is om het koop- en adviesgedrag en daarmee het koopgedrag van de consumenten, te beïnvloeden, zodat de mailing als het maken van reclame kan worden gekwalificeerd. VSM kan zich evenwel naar het oordeel van de rechter over deze onjuistheid niet beklagen. In dit kort geding staat vast - zoals blijkt uit de door Bional als productie overgelegde advertentietekst van VSM - dat ook VSM in door haar gevoerde reclame haar niet geregistreerde homeopathische middelen als geneesmiddelen aanduidt en in het verleden heeft aangeduid. Het door Bional in dit kader gevoerde "in pari delicto"-verweer (de pot verwijt de ketel) treft dan ook doel. 
      Het ten eerste subsidiair gevorderde moet dan ook worden afgewezen.
    
    
    
      5.	VSM vordert ten eerste meer subsidiair dat het Bional wordt verboden haar producten te vergelijken met de producten van VSM c.q. deze producten aan te prijzen als vervangers voor de producten van VSM. Ook deze vordering is te ruim geformuleerd om te kunnen worden toegewezen, omdat zij miskent dat 'zuiver' individueel vergelijkende reclame rechtmatig kan zijn. 
      VSM heeft deze door haar aan Bional verweten gedraging niet nader geconcretiseerd dan dat Bional in de bewuste mailing haar product Adrufyt als fytotherapeutisch alternatief aanprijst voor VSMs homeopathische product Spiroflor. Ten tweede vordert VSM dat het Bional wordt verboden om inbreuk te maken op de merkrechten van VSM, meer specifiek om het teken Spiroflor of daarmee overeenstemmende tekens te gebruiken. VSM legt aan deze vordering eveneens ten grondslag dat Bional de bewuste mailing heeft gestuurd, waarin Bional haar product Adrufyt als fytotherapeutisch alternatief aanprijst voor VSMs homeopathische product Spiroflor. Mede gelet op de - gelijkluidende - feitelijke onderbouwing van deze vorderingen komt de rechter tot het oordeel dat de meer subsidiair onder 1 ingestelde vordering van VSM opgaat in, en daarom zelfstandige betekenis mist naast, VSMs vordering sub 2. - met uitzondering van de hoogte van de daaraan door VSM verbonden dwangsommen -  zodat reeds daarom voor toewijzing van de meer subsidiair ingestelde vordering onder 1 geen plaats is. De rechter zal thans beslissen op het door VSM onder 2. gevorderde verbod tot merkinbreuk.
    
    
    
      6.	Artikel 37 van de Eenvormige Beneluxwet op de merken (BMW) regelt onder A de territoriale bevoegdheid van de rechter inzake geschillen over merken.
      De regeling bepaalt dat de bevoegdheid primair kan worden geregeld bij uitdrukkelijke overeenkomst. In deze zaak is ter zake door partijen geen zodanige overeenkomst gesteld, zodat de rechter uit moet gaan van de gewone in voornoemd artikel van de BMW nader aangeduide regels voor de bevoegdheid. De eerste alinea van artikel 37 sub A BMW geeft twee nevengeschikte alternatieven voor de aanknoping van de bevoegdheid. Het eerst genoemde aanknopingspunt is de woonplaats van de gedaagde partij, op grond waarvan de rechter zich in deze zaak bevoegd acht.
    
    
    7.	Ingevolge het bepaalde in artikel 13 A lid 1 sub d. BMW kan de merkhouder zich verzetten tegen elk gebruik dat zonder geldige reden in het economische verkeer van een merk of een overeenstemmend teken wordt gemaakt anders dan ter onderscheiding van waren, indien door dat gebruik ongerechtvaardigd voordeel kan worden getrokken uit of afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. 
    
    8.	VSM heeft in dit geding, ondanks de betwisting daarvan door Bional, voldoende aannemelijk gemaakt dat Bional "anders dan ter onderscheiding van waren" gebruik heeft gemaakt van het woordmerk Spiroflor, omdat Bional dit woordmerk heeft gebezigd in de gewraakte mailing. 
    
    9.	De toelaatbaarheid van het bezigen van andermans merk in eigen reclame hangt af van de vraag of daardoor ongerechtvaardigd voordeel kan worden getrokken uit, of afbreuk kan worden gedaan aan, het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk en of daarvoor een geldige reden is in de zin van artikel 13 A lid 1 sub d BMW.
    
    10.	Naar vaste jurisprudentie (BenGH 1 maart 1975, NJ 1975/472) is voor het bestaan van een geldige reden vereist dat wegens bijzondere omstandigheden er voor de gebruiker een zodanige noodzaak bestaat juist dat teken te gebruiken, dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij zich, niettegenstaande de door dat gebruik aan de merkhouder toegebrachte schade, van dat gebruik onthoudt. Een zodanige noodzaak is door Bional niet gesteld en ook anderszins niet aannemelijk geworden. Van een geldige reden kan in dit kort geding dan ook niet worden uitgegaan.
    
    
      11.	De rechter acht de mogelijkheid aanwezig dat door het gebruik, dat Bional van het woordmerk van VSM heeft gemaakt, ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van VSMs merk Spiroflor.
      Bional sluit in de gewraakte mailing onmiskenbaar aan bij de naamsbekendheid van het merk Spiroflor van VSM daar waar Bional haar product Adrufyt aanprijs als alternatief voor Spiroflor. Bional heeft niets overgelegd dat er op wijst dat die door VSM bestreden vergelijking ook opgaat. Aldus kan afbreuk worden gedaan aan de aantrekkingskracht van het merk van VSM. 
    
    
    
      12.	Op grond van het voorgaande zal de rechter Bional verbieden om inbreuk te maken op de merkrechten van VSM, meer specifiek Bional verbieden om het merk Spiroflor of daarmee overeenstemmende tekens te gebruiken. 
      De rechter zal een maximum aan de te verbeuren dwangsommen verbinden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit kort-geding-vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
    
    
    13.	Bional heeft nog betwist dat VSM een spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft, maar bij merkinbreuk is het spoedeisend belang gegeven. 
    
    14.	Nu de in dit kort geding te treffen voorlopige spoedvoorzieningen ertoe strekken, op verzoek van/aan een in een bij de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (TRIPs, als bijlage I-C gevoegd bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie - WTO-overeenkomst) aangesloten land gevestigde natuurlijke-/rechtspersoon te beletten dat zich een inbreuk voordoet op een recht uit hoofde van de intellectuele eigendom, zal eiser - op grond van artikel 50 van vermeld TRIPs-verdrag en onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap van 16 juni 1998 (in zaak C-53/96 van Hermès tegen FHT) - een fatale termijn van zes maanden worden gesteld voor het aanhangig maken van een bodemprocedure, zulks op straffe van verval van de hierna in het dictum onder 1. te geven veroordeling.
    
    15.	De door VSM - onder 3 - gevorderde rectificatie wordt afgewezen. De rechter acht dit een te zware sanctie voor de Bional verweten gedraging. Hooguit één zin van de door VSM (primair) gevorderde rectificatiebrief ziet bovendien op merkinbreuk. Voor toewijzing van de onder 4 gevorderde afgifte van namen en adressen van degenen aan wie Bional de bewuste mailing heeft gestuurd is dan ook geen grond, hetgeen evenzeer geldt voor de door VSM onder 5 gevorderde kopieën van de rectificatiebrieven. 
    
    16.	Bional moet als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    BESLISSING
    
    De rechter, rechtdoende in kort geding:
    
    1. verbiedt Bional om inbreuk te maken op de merkrechten van VSM, meer specifiek om het merk Spiroflor of daarmee overeenstemmende tekens te gebruiken;
    
    2. bepaalt dat, zo Bional niet aan deze veroordeling voldoet, zij aan VSM een dwangsom verbeurt van € 10.000,00 (tienduizend euro) voor iedere overtreding van dit verbod na betekening van dit vonnis;
    
    3. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van €200.000,00 euro (tweehonderdduizend euro);
    
    4. bepaalt dat de termijn die VSM ingevolge artikel 50 lid 6 TRIPs-verdrag in acht dient te nemen 6 maanden bedraagt na de datum van dit kort-geding-vonnis;
    
    5. veroordeelt Bional in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van VSM begroot op €258,18 euro aan verschotten en op 703,00 euro aan salaris procureur;
    
    6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    7. wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 maart 2002.
    
    fn 100
    
    	6