ECLI:NL:RBAMS:2010:BV6784, Rechtbank Amsterdam, 23-06-2010, 1097953 DX EXPL 09-447
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease-zaak. Kostenveroordeling afnemer. Afnemer, hoewel in het gelijk gesteld, wordt in de proceskosten veroordeeld, omdat hij zichzelf en Dexia de kans heeft ontnomen om tot een minnelijke regeling te komen.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      zaak- en rolnummer: 1097953 DX EXPL  09-447
      vonnis van: 23 juni 2010
      f.no.: 718
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter
    
    i n z a k e
    
    
      [eiser]
      wonende te Sassenheim,
      eiser,
      nader te noemen: [eiser],
      gemachtigde: mr. G. van Dijk
    
    
    tegen 
     
    
      [gedaagde]
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      nader te noemen: [gedaagde],
      gemachtigde: H. Verbeek.
    
    
    
    1.	De procedure 
    
    1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
    
    
      -	de dagvaarding van 27 oktober 2009 met producties;
      -	de conclusie van antwoord met producties:
      -	het tussenvonnis van 10 februari 2010 waarbij een comparitie van partijen is gelast:
      -	het proces-verbaal van comparitie van 21 mei 2010 en de daarin genoemde stukken.
    
    
    1.2.	Daarop is vonnis bepaald op heden.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[gedaagde] is de rechtsopvolgster onder algemene titel van [rechtsvoorgangster I], alsmede van [rechtsvoorgangster II] (hierna: [rechtsvoorgangster I of II]). Waar hierna sprake is van [gedaagde] worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.
    
    2.2.	[eiser] heeft de volgende overeenkomst tot effectenlease (hierna: de lease-overeenkomst) ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij [gedaagde]:
    
    
      Contractnr.	Datum	Naam overeenkomst	Leasesom	Looptijd	Termijnbedrag
      [nummer]	29-05-1998	Legio Feestplan II	€ 45.931.41	120 mnd	termijn 1-36: € 228,42
      termijn 37-92: € 166,69
    
    
    2.3.	In totaal heeft [eiser] op grond van de lease-overeenkomst € 17.557,40 aan maandtermijnen, bestaande uit rentebetalingen, aan [gedaagde] betaald. [eiser] heeft € 3.428,94 aan dividenden van [gedaagde] ontvangen. Voorts is een bedrag van € 287,46 aan dividenden door [gedaagde] verrekend.
    
    2.4.	Naar aanleiding van het ontstaan van een betalingsachterstand heeft [gedaagde] de lease-overeenkomst tussentijds  beëindigd. [gedaagde] heeft een eindafrekening opgesteld waaraan de kantonrechter de volgende gegevens ontleent:
    
    
      Contractnr	Datum eindafrekening	Saldo eindafrekening	Waarvan achterstallige termijnen	Datum betaald
      [nummer]	14 juli 2006	-/- € 4.944,83 	€ 1.000,14	08-09-2006
    
    
    Het tegoed van [eiser] zoals berekend in de eindafrekening omvat, naast de opbrengst van de verkoop van de onderliggende effecten, de door [gedaagde] verrekende dividenden ad € 287,46.
    
    2.5.	De echtgenote van [eiser], [naam] (hierna: [echtgenote]), met wie [eiser] ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomst was gehuwd, heeft geen (schriftelijke) toestemming verleend voor het aangaan van de lease-overeenkomst.
    
    2.6.	Bij brief van 19 december 2005 (hierna: de vernietigingsbrief) heeft [echtgenote], met een beroep op artikel 1:89 BW de lease-overeenkomst vernietigd.
    
    2.7.	Naast de lease-overeenkomst heeft [eiser], voor zover van belang, met [gedaagde] de volgende overeenkomst tot effectenlease gesloten:
    
    
      Contractnr.	Naam overeenkomst	Datum beëindiging	Saldo
      [nummer]	Beleggen met korting	11-12-2000	                             € 822,10
    
    
    Deze eerdere effectenlease-overeenkomst is geëindigd en de geleaste effecten zijn verkocht. Na verkoop van de effecten en nadat aan alle verplichtingen uit deze lease-overeenkomst was voldaan resteerde voor [eiser] een batig saldo zoals in bovenstaande tabel weergegeven en derhalve van € 822,10.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiser] vordert op gronden als vermeld in de processtukken dat de kantonrechter bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair:
      - voor recht verklaart dat de lease-overeenkomst is vernietigd en [gedaagde] veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen in het kader van de lease-overeenkomst aan [gedaagde] is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 januari 2006 tot aan de dag der voldoening,
      en subsidiair:
      - [gedaagde] veroordeelt, wegens het niet-nakomen van haar zorgplicht jegens [eiser], tot terugbetaling van al hetgeen in het kader van de lease-overeenkomst aan [gedaagde] is betaald, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over die betalingen vanaf de dag waarop die betalingen zijn verricht tot aan de dag der voldoening door [gedaagde].
      Voorts vordert [eiser] voorwaardelijk, voor het geval [gedaagde] met betrekking tot [eiser]  een A-codering aan de Stichting BKR heeft doorgegeven, dat de kantonrechter [gedaagde] beveelt om binnen twee weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis te bewerkstelligen dat de registratie van [eiser] bij het BKR te Tiel, althans de aan die registratie gekoppelde achterstandcodering, ongedaan wordt gemaakt, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, met een maximum van € 20.000,00. Ten slotte vordert [eiser] dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten.
    
    
    3.2.	[eiser] heeft ter comparitie het aan zijn primaire vordering ten grondslag liggende beroep op de vernietiging van de lease-overeenkomst door [echtgenote] op grond van artikel 1:89 jo 1:88 BW ingetrokken.
    
    3.3.	[eiser] heeft aan zijn subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] de op haar rustende precontractuele zorgplicht jegens hem heeft geschonden en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade.
    
    3.4.	[gedaagde] heeft de vorderingen en de grondslag daarvan bestreden op gronden die, voor zover van belang, hierna aan de orde zullen komen.
    
    4.	De beoordeling	 
    
    
      4.1.	Voor de maatstaven en beoordelingskaders met betrekking tot het beroep op zorgplicht verwijst de kantonrechter naar de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (LJN: BC2837) en 5 juni 2009 (LJN: BH 2815) en van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN: BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983), die als leidraad worden genomen. Door partijen zijn geen althans onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld die in het onderhavige geval een afwijking daarvan rechtvaardigen. Toepassing van die maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:
      A.	[gedaagde] heeft haar bijzondere zorgplichten, te weten de waarschuwingsplicht en de onderzoeksplicht geschonden, en heeft daardoor onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld;
      B.	[eiser] heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld;
      C.	er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van [gedaagde].
      De kantonrechter verwijst naar het vonnis van de kantonrechter Amsterdam d.d. 27 januari 2010 (LJN: BL0912), in het bijzonder de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.3 daarvan, die hier worden overgenomen.
    
    
    4.2.	In het onderhavige geval dient op de schade eerst in mindering te worden gebracht het voordeel als bedoeld in artikel 6:100 BW en vervolgens (op het restant) het deel van de schade dat [eiser] wegens eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW zelf dient te dragen. De wijze waarop dit gebeurt wordt hierna uiteengezet. Voor de concrete berekening in het onderhavige geval wordt verwezen naar de bijlage bij dit vonnis.
    
    4.3.	Ingevolge artikel 6:100 BW dient in mindering te worden gebracht al het voordeel dat [eiser] ingevolge de lease-overeenkomst heeft genoten, zoals aan [eiser] betaalde of toekomende dividenden. Dit betreft een bedrag van € 3.428,94 aan uitbetaalde dividenden. De door [gedaagde] verrekende dividenden ad € 287,46 worden niet in mindering gebracht, nu dit bedrag reeds is verdisconteerd in de eindafrekening (zie 2.4). Nu [eiser] voorts een batig saldo van € 822,10 heeft behaald uit een eerdere effectenlease-overeenkomst die is geëindigd vanaf een tijdstip gelegen één jaar vóór het aangaan van de in de onderhavige procedure betrokken lease-overeenkomst (zie 2.7), dient ook dit saldo in mindering te worden gebracht. Het in mindering te brengen voordeel bedraagt in totaal € 4.251,04 (zie bijlage). De kantonrechter zal dit voordeel in eerste instantie in mindering brengen op de schade bestaande uit de verschuldigde rente en vervolgens, voor zover dan nog een deel van het voordeel resteert, op de restschuld. Dit ligt het meest voor de hand, omdat deze betalingsverplichtingen zich eerder hebben voorgedaan dan dat de restschuld zich openbaarde. 
    
    4.4.	Nadat het voordeel op de schade in mindering is gebracht, moet vervolgens worden beoordeeld in hoeverre de resterende door [eiser] geleden schade op de voet van artikel 6:101 BW (eigen schuld) als door hemzelf veroorzaakt voor zijn rekening moet blijven. Daarbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de termijnen en de restschuld. Verwezen wordt naar de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 van eerdergenoemd vonnis van de kantonrechter Amsterdam d.d. 27 januari 2010 die hier worden overgenomen. De kantonrechter gaat hierbij uit van de tot het moment van beëindiging ‘verschuldigde’ termijnen en niet slechts van de ‘betaalde’ termijnen, omdat het voor de vaststelling van de hoogte van de schade niet uitmaakt of een verschuldigd bedrag reeds is betaald of niet. Verschuldigde maar onbetaald gebleven termijnen blijven immers opeisbaar.
    
    Termijnen
    
    4.5.	In dit geval zou, zoals is gesteld door [eiser] en ter comparitie is erkend door [gedaagde], nakoming door [gedaagde] van haar onderzoeksplicht hebben uitgewezen dat [gedaagde] het aangaan van de lease-overeenkomst had behoren te ontraden omdat daardoor naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [eiser] werd gelegd. In navolging van het Amsterdamse hof is de kantonrechter van oordeel dat van de (na verrekening van voordeel resterende) schade bestaande uit termijnen in beginsel 1/3 deel vanwege eigen schuld voor rekening van [eiser] behoort te blijven. 
    
    Restschuld
    
    4.6.	Ten aanzien van de restschuld stelt de kantonrechter voorop dat uit de lease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat een geldlening werd verstrekt, dat het geleende geld werd belegd in effecten, dat [eiser] over het geleende bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de verkoopopbrengst van de effecten. Op de gronden zoals door de Hoge Raad en het Amsterdamse hof is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat hieruit volgt dat wat betreft de (na verrekening van voordeel resterende) schade bestaande uit restschuld ook in beginsel 1/3 deel daarvan vanwege eigen schuld voor rekening van [eiser] behoort te blijven.
    
    Algemeen
    
    4.7.	Van omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere verdeling van de schade eist dan volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is niet gebleken. De door [eiser] aangevoerde omstandigheden zijn in de verdeling van de schade, waarbij het tekortschieten van [gedaagde] zwaarder is gewogen dan de eigen schuld van [eiser], reeds verdisconteerd. 
    
    4.8.	 Onder verwijzing naar de in bijlage weergegeven berekening, brengt het voorgaande mee dat [gedaagde] aan schade dient te dragen € 2.629,78 wegens restschuld, € 666.77 wegens achterstallige termijnen en € 8.870.91 wegens betaalde termijnen. Zoals uit de berekening blijkt betekent dit dat [gedaagde] per saldo € 12.167,46 als schadevergoeding aan [eiser] verschuldigd is.
    
    Wettelijke rente 
    
    4.9.	[gedaagde] is over de door haar te betalen schadevergoeding wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat zij dienaangaande in verzuim is. Ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder b, BW treedt verzuim ter zake van een schadevergoedingsplicht als de onderhavige van rechtswege in als zij niet terstond wordt nagekomen. Het verzuim kan echter pas intreden op het moment dat een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan. In dit geval kon pas op het moment van beëindiging van de lease-overeenkomst worden vastgesteld dat schade was geleden, zodat [gedaagde] op de dag van de eindafrekening, te weten 14 juli 2006, in verzuim is geraakt en dus vanaf die datum wettelijke rente is verschuldigd.
     
    Proceskosten
    
    
      4.10.	Aanvankelijk heeft [eiser] primair een beroep gedaan op de vernietiging van de lease-overeenkomst door [echtgenote]. [eiser] heeft dit beroep echter ter comparitie ingetrokken.
      Het is de kantonrechter ambtshalve bekend dat [gedaagde] zaken waarin door de afnemer geen beroep op artikel 1:89 jo 1:88 BW wordt gedaan (zogenaamde zuivere zorgplichtzaken) pleegt te schikken aan de hand van de criteria zoals uiteengezet in de hiervoor genoemde uitspraken van de Hoge Raad en het Hof Amsterdam. Dat was, achteraf bezien, dus ook in de onderhavige zaak mogelijk geweest. Nu [eiser] ervoor heeft gekozen om zich in eerste instantie op artikel 1:89 jo 1:88 BW te beroepen, doch bij nader inzien hiervan heeft afgezien, heeft hij zichzelf en [gedaagde] de kans heeft ontnomen om buiten rechte een schikking te treffen. De kantonrechter ziet daarin aanleiding om de proceskosten voor rekening van [eiser] te laten komen.
    
    
    BKR-registratie
    
    4.11.	Nu [eiser] geen betalingsverplichtingen jegens [gedaagde] meer heeft, zal de vordering met betrekking tot de BKR-registratie worden toegewezen met dien verstande (i) dat [gedaagde] zal worden veroordeeld om het BKR te berichten dat [eiser] geen verplichtingen uit de lease-overeenkomst meer heeft, aangezien [gedaagde], zoals zij terecht heeft aangevoerd, niet bij machte is de inschrijving zelf ongedaan te maken, en (ii) dat de gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd en de termijn waarbinnen [gedaagde] aan haar na te melden verplichting moet voldoen zal worden gesteld op veertien dagen na betekening van dit vonnis. 
    
    
    
    
    
    De beslissing 
    
    De kantonrechter:
     
    I.	veroordeelt [gedaagde] aan [echtgenote] te betalen € 12.167,46, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    II.	veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis het Bureau Kredietregistratie te Tiel te berichten dat [eiser] geen verplichtingen uit de lease-overeenkomst meer heeft, op straffe van een dwangsom van € 100,- voor elke dag dat [gedaagde] niet aan deze veroordeling voldoet tot een maximum van € 10.000,-;
    
    III.	veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure aan de zijde van [gedaagde] tot aan deze uitspraak begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief btw;
    
    IV.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    V.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Aldus gewezen door mr. H.C. Bijleveld, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier	De kantonrechter
    	
         
    
     
    
       BIJLAGE
      Berekening schade, voordeelstoerekening, verdeling restschuld
    
     	 	 
    
      Afnemer	 [eiser]	 
      Contractnummer	[nummer]	 
      Rolnummer: DX	1097953 / DX 09-447	 
      reconventionele vordering ingesteld	nee	 
    
     	 	 
    A. Betaalde leasetermijnen	17.557,40	 
     	 	 
    
      saldo eindafrekening	4.944,83	 
      af: achterstallige termijnen	1.000,16	 
      B. in aanmerking te nemen restschuld	3.944,67	 
    
     	 	 
    
      totale schade exclusief voordeelstoerekening	22.502,23	 
      af: batig saldo voorgaande lease-overeenkomst	822,10	 
      af: uitgekeerde dividenden c.a.	3.428,94	 
    
    		
    C. totale schade minus voordeel	18.251,19	 
     	 	 
    
      schade m.b.t. betaalde termijnen minus voordeel	13.306,36	 
      eigen schuld afnemer	 1/3	 
      D. door [gedaagde] te vergoeden schade m.b.t. betaalde termijnen	8.870,91	 
    
     	 	 
    
      schade m.b.t. achterstallige termijnen minus voordeel	1.000,16	 
      eigen schuld afnemer	 1/3	 
      E. door [gedaagde] te dragen schade m.b.t. achterstallige termijnen	666,77	 
    
     	 	 
    
      schade wat betreft restschuld minus voordeel	3.944,67	 
      eigen schuld afnemer	 1/3	 
      F. door [gedaagde] te dragen schade m.b.t. restschuld	2.629,78