ECLI:NL:GHARN:2009:BH4709, Gerechtshof Arnhem, 03-02-2009, 104.004.016
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het meest verstrekkend is grief 3 waarmee [appellant] zich beroept op artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook te noemen: BW). Dat wetsartikel bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. [appellant] stelt daartoe dat [geïntimeerde] op het gebrek inzake de opwerkingen en/of blaasjes in de laklaag geen beroep meer kan doen, omdat hij tussen mei 2001 en november 2005 daarover niets (meer) van [geïntimeerde] heeft vernomen terwijl [geïntimeerde] deze volgens eigen stellingen in ieder geval medio mei 2004 al had ontdekt. [geïntimeerde] stelt daarover echter wel degelijk al in mei 2001 te hebben geklaagd. [geïntimeerde] stelt dat hij ook nadien (nadat zich eind 2001 of begin 2002 meerdere puntjes hadden geopenbaard) steeds zo om de drie maanden bij [appellant] heeft geklaagd, waarna [appellant] hem dan steeds heeft gezegd om het eerst nog een tijd aan te zien. Omdat [geïntimeerde] zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan, rust op [geïntimeerde] de bewijslast van de stelling dat hij binnen bekwame tijd na (medio mei 2004 dan wel eerder gedane) ontdekking de opwerkingen en/of blaasjes in de laklaag van de Mini bij [appellant] terzake heeft gemeld.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer 104.004.016
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 3 februari 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant], 
      handelend onder de naam [bedrijfsnaam],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. G. Altena,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.M. Wilmink.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 16 april 2007 dat de kantonrechter te Arnhem (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	[appellant] heeft bij exploot van 9 juli 2007 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 
      16 april 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn inleidende vordering, althans hem die vordering zal ontzeggen, en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betaling, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en verweer gevoerd, en heeft hij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het beroep [appellant] zal afwijzen, met veroordeling [appellant] in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Daarna heeft [appellant] akte verzocht van het overleggen van een productie. 
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Het hof merkt daarbij op dat beide partijen als productie 3 bij de memorie van grieven alleen de eerste pagina van een schriftelijke verklaring van [persoon A] hebben overgelegd. 
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
    
    3.2	[geïntimeerde] is eigenaar van een oldtimer [mini] (hierna ook te noemen: Mini). [geïntimeerde] heeft die Mini grotendeels zelf - met de hulp van vrienden - gerestaureerd.
    
    
      3.3	Partijen sloten in mei 2000 een overeenkomst waarbij [appellant] zich verbond om in opdracht van [geïntimeerde] spuitwerkzaamheden aan de Mini te verrichten tegen een door [geïntimeerde] verschuldigde betaling van ƒ 4.150,00 (omgerekend en afgerond: € 1.883,19). Nadat de Mini op 26 juni 2000 door [geïntimeerde] bij [appellant] was gebracht heeft [appellant] de werkzaamheden aan de Mini verricht, waarna de Mini weer aan [geïntimeerde] werd afgeleverd. [geïntimeerde] heeft het daarvoor overeengekomen bedrag van (omgerekend en afgerond) 
      € 1.883,19 inclusief btw aan [appellant] betaald.
    
    
    3.4	Nadat [geïntimeerde] een afwijking in de lak van de Mini had geconstateerd, heeft [geïntimeerde] dat medio mei 2001 bij [appellant] gemeld. [appellant] heeft toen op 19 mei 2001 die afwijking weggewerkt.
    
    3.5	Medio november 2005 klaagde [geïntimeerde] bij [appellant] over opwerkingen en/of blaasjes in de laklaag van de Mini.
    
    3.6	In de brief van 12 mei 2006 schreef de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer dat het door [appellant] verrichte werk aan de Mini “gebrekkig is geweest. U bent derhalve uw overeenkomst met cliënt niet nagekomen. Ik verzoek en zonodig sommeer u dit gebrek binnen 14 dagen na heden te herstellen door de auto van cliënt te voorzien van een deugdelijke laklaag. (...) Indien u geen gevolg geeft aan het bovenstaande stelt cliënt u aansprakelijk voor alle kosten die hij maakt om zijn auto elders te laten herstellen”.
    
    
      3.7	In opdracht van [geïntimeerde] werd door [persoon B] van CED Bergweg B.V. te Capelle aan den IJssel een op 9 augustus 2006 gedateerd expertiserapport uitgebracht. Dat expertiserapport vermeldt onder meer:
      ?	als bevindingen: “Wij stelden vast dat het lakwerk van het voertuig (...) rondom oneffenheden vertoont. Het lakwerk vertoont een soort bultjes ter grootte van een speldenknopje”,
      ?	als schade-oorzaak: “Gezien het schadebeeld zijn de plekjes in de lak ontstaan door een niet correct aangebrachte primerlaag. Waarschijnlijk is de washprimer dan wel etsende primer niet direct afgelakt, waardoor vocht in deze laag kon doordringen. Deze vochtinsluitingen kunnen de plekjes in de lak veroorzaken. Een andere mogelijkheid is, dat de grondlak niet conform de regels is aangebracht. Ook bij deze handelwijze kunnen de plekjes in de lak ontstaan. De nog aanwezige oude lak is niet de oorzaak van de beschadigingen, want de plekjes bevinden ook op plaatsen waar het lakwerk tot op het blanke metaal is verwijderd. Er bevinden zich geen constructieve afwijkingen in het voertuig. (...) Het is overigens niet normaal, dat de betreffende lakafwijkingen, indien de lakopbouw correct is, al na één jaar kunnen ontstaan”,
      ?	als conclusie: ”Wij zijn van mening, dat de ontstane schade is ontstaan als gevolg van foutieve handelingen van de reparateur”, en
      ?	als schadevaststelling: “Wij begroten de herstelkosten op basis van het spuiten op een bedrag van excl. BTW e. 3.500,00    BTW 19% bedraagt e. 665,00”. 
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      Grief 1
      4.1	Grief 1 richt zich (in al zijn onderdelen) tegen de in het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Nu het hof de feiten zelf opnieuw heeft vastgesteld, behoeft die grief geen afzonderlijke bespreking.
    
    
    
      Grief 3
      4.2	Het meest verstrekkend is grief 3 waarmee [appellant] zich beroept op artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook te noemen: BW). Dat wetsartikel bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. [appellant] stelt daartoe dat [geïntimeerde] op het gebrek inzake de opwerkingen en/of blaasjes in de laklaag geen beroep meer kan doen, omdat hij tussen mei 2001 en november 2005 daarover niets (meer) van [geïntimeerde] heeft vernomen terwijl [geïntimeerde] deze volgens eigen stellingen in ieder geval medio mei 2004 al had ontdekt. [geïntimeerde] stelt daarover echter wel degelijk al in mei 2001 te hebben geklaagd. [geïntimeerde] stelt dat hij ook nadien (nadat zich eind 2001 of begin 2002 meerdere puntjes hadden geopenbaard) steeds zo om de drie maanden bij [appellant] heeft geklaagd, waarna [appellant] hem dan steeds heeft gezegd om het eerst nog een tijd aan te zien. Omdat [geïntimeerde] zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan, rust op [geïntimeerde] de bewijslast van de stelling dat hij binnen bekwame tijd na (medio mei 2004 dan wel eerder gedane) ontdekking de opwerkingen en/of blaasjes in de laklaag van de Mini bij [appellant] terzake heeft gemeld. 
    
    
    4.3	Indien [geïntimeerde] in dat bewijs niet mocht slagen, kan [geïntimeerde] zich inderdaad niet meer op het gebrek inzake de opwerkingen en/of blaasjes in de laklaag van de Mini beroepen. Dan treft grief 3 doel en zal de vordering van [geïntimeerde] - onder vernietiging van het bestreden vonnis - worden afgewezen. De grieven 2 en 4 behoeven dan geen bespreking meer. Indien [geïntimeerde] in dat bewijs wel mocht slagen zal het hof het geschil op basis van de overige grieven verder beoordelen.
    
    
    Slotsom
    
    4.4	Gelet op het voorgaande zal het hof [geïntimeerde] thans toelaten tot het bewijs dat hij binnen bekwame tijd na (medio mei 2004 dan wel eerder gedane) ontdekking de opwerkingen en/of blaasjes in de laklaag van de Mini bij [appellant] terzake heeft gemeld. Alle overige beslissingen worden aangehouden.
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij binnen bekwame tijd na (medio mei 2004 dan wel eerder gedane) ontdekking de opwerkingen en/of blaasjes in de laklaag van de Mini bij [appellant] terzake heeft gemeld;
    
    bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.G.W.M. Stienissen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden maart, april, mei en juni 2009 zal opgeven op de roldatum 17 februari 2009, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, R. Prakke-Nieuwenhuizen en 
      M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 februari 2009.