ECLI:NL:GHSHE:2003:AO9091, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-06-2003, 20.003229.02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verdachte wordt veroordeeld tot 4 jaar en 6 maanden gevangenisstraf voor opzettelijk handelen in strijd met art. 2 Opiumwet (XTC).
        Ter terechtzitting voert de verdediging verschillende gronden aan voor niet-ontvankelijkheid van het OM.

parketnummer   : 20.003229.02
      uitspraakdatum : 3 juni 2003
      tegenspraak;
      na aanh: oip/onip
    
    
    
    
                     GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
                     meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
                                    A R R E S T
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de  arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 21 november 2002 in de strafzaak onder parketnummer 01/089027/01 tegen:
    
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1955,
      wonende te [adres],
    
    
    thans preventief gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "De Geerhorst" te Sittard.
    
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Het onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep.
    
    Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      1.
      hij in of omstreeks de periode van 01 mei 2000 tot en met 10 december 2001 te 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie werd gevormd door een samenwerkingsverband van hem, verdachte en een (of meer) andere (natuurlijke) perso(o)n(en), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:
      - het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of vervaardigen en/of aanwezig hebben,van hoeveelheden van een materiaal bevattende een of meer middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel welk(e) is/zijn aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van die wet (te weten cocaïne en/of MDMA en/of MDA en/of N-Ethyl MDA en/of MDMA en/of amfetamine) en of het plegen van strafbare voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet,
    
    
    
      2.
      hij op een of meer tijdstippen op of omstreeks 27 september 2001 te 's-Hertogenbosch en/of Maasdriel, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk een hoeveelheid of hoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne (totaal ongeveer 5 kilo), in ieder geval een of meer middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I dan wel welk(e) is/zijn aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van die wet heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of vervaardigd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad,
    
    
    
      3. primair
      hij op een (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 september 2000 tot en met 26 september 2001 te Zaltbommel en/of 's-Hertogenbosch, althans in elk geval in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of MDMA en/of MDA en/of MDMA en/of N-Ethyl MDA, in elk (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of MDMA en/of MDA en/of N-ethyl MDA, in elk geval (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van die wet,
    
    
    
      3. subsidiair
      hij op een (of meer ) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 september 2000 tot en met 26 september 2000 Zaltbommel en/of  te 's-Hertogenbosch, althans in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, teneinde voor te bereiden en/of te bevorderen dat (een of meermalen) opzettelijk (een) hoeveelhe(i)d(en) van (een) materia(a)l(en) bevattende cocaïne en/of MDMA en/of MDA en/of MDMA en/of N-ethyl MDA, in elk geval (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I (cocaïne), binnen het grondgebied van Nederland wordt/worden gebracht en/of wordt/worden bereid en/of  bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of vervaardigd:
      - (telkens) een of meer ander(en) heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen en/of te doen plegen en/of mede te plegen en/of uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of
      - (telkens) zich en/of een ander of anderen gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen
      en/of
      - (telkens) voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij (telkens) wist of ernstige reden had om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat/die feit(en), te weten:
      - het (doen) benaderen van mogelijke (ver)kopers en/of
      - het maken van (prijs)afspraken en/of
      - het (doen) vervoeren en/of betalen van geld (ten behoeve van de aanschaf van de hierboven bedoelde middelen en/of
      - het (doen) regelen van ontmoetingen en/of
      - het onderhouden van telefonische contacten.
    
    
    In deze weergave van de tenlastelegging zijn de in eerste aanleg toegelaten wijzigingen begrepen.
    
    Voor zover in de tenlastelegging schrijffouten voorkomen, zijn die in deze weergave van de tenlastelegging door het hof verbeterd. De verdachte is door deze verbetering niet in de verdediging geschaad.
    
    
    De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging
    
    Door de verdediging is naar voren gebracht dat om een aantal redenen het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou dienen te worden verklaard. De verweren houden -kort gezegd- het volgende in.
    
    
      1.
      Het verweer zoals gevoerd in eerste aanleg en herhaald in hoger beroep -voor zover inhoudende- dat de start-informatie voor het opsporingsonderzoek tegen de medeverdachte [medeverdachte 1] onvoldoende grond heeft geboden voor een verdenking ex artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering.
    
    
    
      2.
      Het bevel infiltratie zoals bedoeld in artikel 126p van het Wetboek van Strafvordering d.d. 15 maart 2001 jegens verdachte is onrechtmatig nu onvoldoende gronden aanwezig zijn geweest om aan te nemen dat er sprake was van een redelijk vermoeden dat verdachte betrokken was bij een georganiseerd verband dat zich richtte op het plegen van strafbare feiten.
    
    
    
      3.
      In geen geval had verlenging van het bevel infiltratie mogen worden verleend, nu niet was gebleken van ernstige bezwaren richting verdachte.
    
    
    
      4.
      Het criminele contact van verdachte met infiltrant A1029 heeft plaatsgevonden met schending van het Tallon-criterium, omdat de opzet van verdachte op iets anders is gebracht, dan waar deze tevoren op was gericht. Op grond hiervan mogen subsidiair alle daarop volgende verkregen onderzoeksgegevens niet voor het bewijs worden gebruikt.
    
    
    Het hof zal voorgaande verweren afzonderlijk in de volgorde van nummering bespreken.
    
    
      Ad 1.
      Het hof verwerpt dit verweer reeds omdat de opsporing gericht is geweest jegens [medeverdachte 1], derhalve jegens een andere persoon dan verdachte, terwijl voorts geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden waaruit volgt dat het openbaar ministerie welbewust opsporingsmethodes jegens [medeverdachte 1] heeft gebruikt met het kennelijke doel om daarmee feitelijk jegens verdachte opsporingshandelingen te verrichten zonder dat daartoe voldoende gronden aanwezig waren.
    
    
    
      Ad 2.
      Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe het volgende.
      Voorop gesteld wordt dat in de onderhavige zaak met betrekking tot het gegeven bevel infiltratie de artikelen 126o en 126p van het Wetboek van Strafvordering van toepassing zijn. Op grond van voornoemde artikelen dient voor het verlenen van een bevel infiltratie sprake te zijn -voor zover hier van belang- van een uit feiten of omstandigheden voorvloeiend redelijk vermoeden dat in georganiseerd verband misdrijven worden worden beraamd en voorts dat het onderzoek een bevel als voornoemd dringend vordert.
      Uit de stukken is gebleken dat in eerste instantie is gestart met bevelen stelselmatige informatie inwinning en pseudo-koop in het opsporingsonderszoek ten aanzien van [medeverdachte 1]. Resultaat hiervan was dat kon worden vastgesteld dat verdachte zich frequent in de omgeving van [medeverdachte 1] ophield. Bovendien bleek verdachte telefonisch regelmatig contact te hebben met [medeverdachte 2], welke [medeverdachte 2] ook wordt genoemd in CID-informatie (219/340/2000) als vermeld in het start proces-verbaal van 19 september 2000 in de zaak van [medeverdachte 1]. Van deze telefoongesprekken in de periode van 12 februari 2001 tot en met 13 maart 2001 roept de inhoud en strekking de nodige vragen op met betrekking tot de aard van de contacten, in het licht van de reeds bestaande informatie omtrent het plegen van strafbare feiten.
    
    
    
      Voorts komt uit de verklaring van de begeleider B1001, als getuige gehoord bij de rechter-commissaris d.d. 27 mei 2002, naar voren dat de aanwijzingen richting verdachte in ieder geval vòòr 15 maart 2001 zijn verkregen, zijnde de datum waarop het bevel infiltratie is verleend en dat de informatie tevens inhield dat verdachte klanten voor verdovende middelen aanbracht bij [medeverdachte 1]. Hetzelfde wordt verklaard door C. van Doorn, projectleider van het onderzoek in de onderhavige zaak, als getuige gehoord bij de rechter-commissaris op 27 juni 2002. B1001 en C. van Doorn hebben verder nog verklaard dat gezien deze gegevens het infiltratietraject op 15 maart 2001 is gericht op onder andere verdachte omdat met [medeverdachte 1] -op wie het infiltratietraject zich in eerste instantie richtte- tot dan toe geen contact kon worden gelegd.
      Op grond van vorenstaande is het hof van oordeel dat op 15 maart 2001 een redelijk vermoeden bestond dat in georganiseerd verband misdrijven werden beraamd en voorts dat het onderzoek dringend vorderde dat een bevel infiltratie jegens verdachte werd verleend.
    
    
    
      Ad 3.
      Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe het volgende.
      Zoals hierboven onder 2. is overwogen bestonden op het moment van verlening van het bevel infiltratie voldoende aanwijzingen dat in georganiseerd verband misdrijven werden beraamd. De enkele omstandigheid dat van verdachte in de periode van 15 maart 2001 tot 12 juni 2001 niet is gebleken van criminele activiteiten is onvoldoende om te stellen dat het voorzetten van het infiltratietraject jegens verdachte niet had mogen plaatsvinden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het in het algemeen zo is dat gelet op de aard van het opsporingsmiddel infiltratie er geruime tijd overheen zal gaan voordat een voldoende vertrouwenswekkende positie zal zijn opgebouwd door de infiltranten om eventuele criminele activiteiten aan de orde te stellen.
    
    
    
      Ad 4.
      Dit verweer mist naar het oordeel van het hof feitelijke grondslag en zal derhalve reeds hierom worden verworpen. Uit het proces-verbaal van de infiltrant A1029, d.d. 15 juni 2001 valt immers af te leiden dat verdachte ten aanzien van de levering van verdovende middelen zelf het initiatief heeft genomen en daarbij de aard en de hoeveelheid van die middelen zelf ter sprake heeft gebracht. Voor bewijsuitsluiting bestaat derhalve om die reden evenmin een grond.
    
    
    Gezien het bovenstaande dient te worden vastgesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is te achten in zijn vervolging van de verdachte nu ook geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld of ter zitting aannemelijk zijn geworden die aan een vervolging in de weg zouden kunnen staan.
    
    
    De bewezenverklaring
    
    Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 ten laste is gelegd, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij:
    
    
      2.
      hij op 27 september 2001 in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, telkens opzettelijk een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne (totaal ongeveer 3 kilo),  een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I heeft verkocht en vervoerd en afgeleverd,
    
    
    
      3.
      hij op tijdstippen in de periode van 01 september 2000 tot en met 26 september 2001 te Zaltbommel en/of te 's-Hertogenbosch, meermalen, telkens opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en MDMA en N-Ethyl MDA, middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
    
    
    Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 en 3 meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.
    
    
    De door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    PRO MEMORIE
    
    
    De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    Elk bewijsmiddel wordt slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
    
    Ten aanzien van feit drie acht het hof niet alleen bewezen dat in de woning van verdachte verdovende middelen zijn aangetroffen, maar ook dat hij cocaïne aan de Hell's Angels heeft geleverd en pillen, waarvan aannemelijk is dat het XTC-pillen betreft, in zijn auto aanwezig heeft gehad.
    
    
    De strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit.
    
    
      Het onder 2 bewezen verklaarde is telkens als misdrijf voorzien bij artikel 2, eerste lid aanhef en onder B (oud) van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10, derde lid (oud) van de Opiumwet in samenhang met artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht.
      Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    
      Het onder 3 bewezen verklaarde is:
      - telkens als misdrijf voorzien bij artikel 2, eerste lid aanhef en onder B(oud) van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10, derde lid (oud), van de Opiumwet en,
      - telkens als misdrijf voorzien bij artikel 2, eerste lid aanhef en onder C (oud) van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10, tweede lid (oud), van de Opiumwet.
      Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    
    De strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.
    
    De verdachte is derhalve strafbaar.
    
    
    De redengeving van de op te leggen straf of maatregel
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
      Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met:
      - de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
      - de omstandigheid dat hard drugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend.
    
    
    Ofschoon het hof anders dan door de advocaat-generaal is gevorderd tot een vrijspraak komt van het verdachte onder 1 ten laste gelegde, acht het hof toch een straf, gelijk aan die welke door de advocaat-generaal is gevorderd, geboden. Daarbij is rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte gedurende langere periode actief betrokken is geweest bij de handel in relatief grote hoeveelheden verdovende middelen.
    
    
    
    De toegepaste wettelijke voorschriften
    
    De strafoplegging is gegrond op de artikelen: 27, 47, 55 en 57 Van het Wetboek van Strafrecht en 2(oud) en 10 (oud)  van de Opiumwet.
    
    
    
    B E S L I S S I N G:
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het beroepen vonnis en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart, zoals hiervoor is overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het onder 2 en 3 primair ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 2 en 3 primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
    
    2:"Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid aanhef en onder B (oud) van de Opiumwet gegeven verbod, strafbaar gesteld bij artikel 10, derde lid (oud), van de Opiumwet, meermalen gepleegd",
    
    
      3:"Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid aanhef en onder B (oud) van de Opiumwet gegeven verbod, strafbaar gesteld bij artikel 10, derde lid (oud), van de Opiumwet" en
      "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid aanhef en onder C (oud) van de Opiumwet gegeven verbod, strafbaar gesteld bij artikel 10, tweede lid (oud), van de Opiumwet",
    
    
    Verklaart de verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van vier jaar en zes maanden.
    
    Beveelt dat de tijd, door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf daarop geheel in mindering zal worden gebracht.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door Mr. Otten, als voorzitter
    
    Mrs. Aarts en Valkenburg, als raadsheren
    
    in tegenwoordigheid van Mr. Lemmers, als griffier.
    
    
    
    Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 3 juni 2003.
    
    
    
    U I T D R A A I    G E G E V E N S    1e  A A N L E G
    
    
                                                zaaknr.: 02
                                                tijd   : 13.30
    
    
    verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1955,
      wonende te [adres],
    
    
    thans preventief gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "De Geerhorst" te Sittard
    
    
    
    
      Is bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 21 november 2002 ter zake van:
      sub 1:"Deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven",
      sub 2:"Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd",
      sub 3 primair:Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid aanhef en onder C van de Opiumwet gegeven verbod",
    
    
    
      veroordeeld tot:
      vierenvijftig maanden gevangenisstraf, met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, met vrijspraak van hetgeen onder 1, 2 en 3 primair meer of anders is tenlastegelegd dan bewezen is verklaard
      en met last tot teruggave aan verdachte van de onder hem inbeslaggenomen personenauto, merk Mercedes, kenteken [kenteken];