ECLI:NL:RBROT:2006:AX2171, Rechtbank Rotterdam, 26-04-2006, 663839
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een werknemer vordert:
        a. te verklaren voor recht dat de door zijn werkgever -gedaagde- gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst  kennelijk onredelijk is;
        b. primair gedaagde te veroordelen om de arbeidsovereenkomst met eiser te herstellen;
        c. subsidiair gedaagde te veroordelen om aan eiser te betalen een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijkheid van het ontslag en die schadevergoeding te bepalen op een zodanig bedrag als de kantonrechter redelijk en billijk voorkomt;
        d.   gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
      
      
        De opzegging van de arbeidsovereenkomst is kennelijk onredelijk aldus eiser en hij voert daartoe aan dat:
        a. gedaagde geen, danwel onvoldoende, reïntegratiepogingen heeft ondernomen;
        b. gedaagde ten onrechte geen passende functie heeft aangeboden;
        c. de arbeidsongeschiktheid van eiser samenhangt met zijn vroegere werkzaamheden voor gedaagde;
        d. gedaagde bij het einde van de bijna 25 jaar durende arbeidsovereenkomst geen enkele financiële vergoeding van gedaagde aangeboden heeft gekregen.
      
      
      Gedaagde heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

RECHTBANK ROTTERDAM
      sector kanton
    
    
    VONNIS inzake:
    
    
      [eiser], 
      wonende te [woonplaats], 
      woonplaats kiezend te Hellevoetsluis aan de Preludestraat 20 op het kantoor van de advocaat en procureur mr. P.A.R.Dijkers, 
      tevens woonplaats kiezend te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100-125 ter griffie van de rechtbank, sector kanton, 
      eiser bij exploot van dagvaarding van 30 augustus 2005;
    
    
    
    T E G E N :
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Climax Molybdenum B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam-Botlek, 
      gemachtigde: mr. M.O.Kraamwinkel, advocaat en procureur te Rotterdam,
      gedaagde bij gemeld exploot
    
    
    
    1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE:
                                                              
    
      Eiser heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      a. te verklaren voor recht dat de door gedaagde gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2005 kennelijk onredelijk is;
      b. primair gedaagde te veroordelen om de arbeidsovereenkomst met eiser te herstellen;
      c. subsidiair gedaagde te veroordelen om aan eiser te betalen een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijkheid van het ontslag en die schadevergoeding te bepalen op een zodanig bedrag als de kantonrechter redelijk en billijk voorkomt;
      d.   gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    Gedaagde heeft van antwoord geconcludeerd tot niet ontvankelijk verklaring van eiser althans tot afwijzing van de vordering, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van eiser in de kosten van deze procedure.
    
    
      De kantonrechter heeft in een op 9 november 2005 gewezen tussenvonnis een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 27 januari 2006. 
      De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen is besproken.
      Ter voorbereiding van de gehouden comparitie van partijen hebben partijen nadere stukken in het geding gebracht.
    
    
    De kantonrechter heeft de datum van de uitspraak van het vonnis nader bepaald op heden.
    
    
    2. DE VASTSTAANDE FEITEN:
    
    De aan het geschil ten grondslag liggende feiten kunnen, voor zover erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, alsook voor zover blijkende uit de overgelegde en in zoverre niet betwiste producties, voor zover thans van belang, als volgt worden samengevat. 
    
    2.1. Eiser is van 18 augustus 1980 tot 1 maart 2005 in loondienst werkzaam geweest bij gedaagde.
    
    2.2. Eiser is op 6 oktober 2001 arbeidsongeschikt geworden. Op 5 september 2002 is aan eiser een WAO-uitkering toegekend met een arbeidsongeschiktheidspercentage van 45-55%. De mate van arbeidsongeschiktheid is in december 2003 nader vastgesteld op 55-65%. 
    
    2.3. Gedaagde heeft op 15 augustus 2003 toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met eiser te mogen opzeggen, welke toestemming op 15 oktober 2004 werd verleend door het CWI. Gedaagde heeft de arbeidsovereenkomst op 9 november 2004 met in achtneming van de opzegtermijn opgezegd tegen 1 maart 2005.
    
    2.4. Gedaagde heeft gedurende het eerste ziektejaar het salaris van eiser volledig doorbetaald en zij heeft de WAO-uitkering en de WW-uitkering van eiser gedurende twee jaar aangevuld met 30% van het salaris.
    
    3. HET GESCHIL EN DE STELLINGEN VAN PARTIJEN:
    
    3.1 Eiser heeft, naast de hiervoor beschreven vaststaande feiten en voor zover thans van belang, het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd.
    
    
      De opzegging van de arbeidsovereenkomst is kennelijk onredelijk in de zin van artikel    7: 681 lid 1 sub 2b BW omdat de gevolgen van de opzegging voor eiser te ernstig zijn in vergelijking met het belang van gedaagde bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor eiser getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheid om ander passend werk te vinden. Daartoe voert eiser aan dat:
      a. gedaagde geen, danwel onvoldoende, reïntegratiepogingen heeft ondernomen;
      b. gedaagde ten onrechte geen passende functie heeft aangeboden;
      c. de arbeidsongeschiktheid van eiser samenhangt met zijn vroegere werkzaamheden voor gedaagde;
      d. gedaagde bij het einde van de bijna 25 jaar durende arbeidsovereenkomst geen enkele financiële vergoeding van gedaagde aangeboden heeft gekregen;
    
     
    3.2. Gedaagde heeft tegen de vorderingen van eiser gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
      Gedaagde heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd nadat daartoe toestemming werd verkregen van het CWI. Gedaagde heeft de reïntegratiepogingen ondernomen die van haar verwacht mogen worden in aanmerking nemend dat eiser zich steeds op het standpunt heeft gesteld volledig arbeidsongeschikt te zijn en niet tot reïntegratie in staat. Eiser heeft nimmer enig initiatief genomen om te komen tot reïntegratie. 
      Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen zijn WAO-beoordeling, stellende dat hij volledig arbeidsongeschikt zou zijn. Eiser heeft reïntegratie via het tweede spoor afgewezen. 
      Er zijn geen passende functies voorhanden geweest. De arbeidsongeschiktheid van eiser hield geen verband met de werkzaamheden. Gedaagde houdt zich aan alle veiligheids- en arbo-eisen. Er was voldoende reden om toestemming te vragen voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, nu eiser al twee jaar arbeidsongeschikt was. 
      Er is geen reden voor het toekennen van een vergoeding. Het ontslag was daarom niet kennelijk onredelijk.
    
    
    3.3. Voor de verdere stellingen van partijen wordt verwezen naar de gewisselde processtukken, die als hier herhaald en ingelast worden beschouwd en voor zover nodig zullen die stellingen worden besproken in het kader van de beoordeling van de vordering. 
    
    
    4. DE  BEOORDELING VAN DE VORDERING:
    
    4.1. De arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer kan door de werkgever worden opgezegd, zodra de werknemer ten minste twee jaar ongeschikt is geweest om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. In het onderhavige geval heeft gedaagde de arbeidsovereenkomst met eiseres opgezegd nadat eiseres gedurende twee jaren arbeidsongeschikt is geweest en nadat zij daartoe toestemming had verkregen van het CWI. Gedaagde had, naar het oordeel van de kantonrechter, een belang bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst, nu eiser meer dan twee jaar arbeidsongeschikt was en zijn herstel, zo blijkt uit de overgelegde rapportages, niet binnen een afzienbare termijn was te verwachten. Een dergelijke opzegging is in beginsel redelijk te achten, behoudens door eiser te stellen en, bij betwisting- ingevolge artikel 7:681 BW, juncto artikel 177 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering - door hem te bewijzen omstandigheden die dwingen tot de slotsom dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Eiser heeft vier omstandigheden genoemd, welke het ontslag, naar zijn oordeel, kennelijk onredelijk doen zijn.
    
    4.2.  Reïntegratie.
    
    4.2.1. Uit het reïntegratieplan van 23 april 2002 blijkt dat eiser op dat moment nog volledig arbeidsongeschikt was en dat het twijfelachtig was of hij zijn werkzaamheden zou kunnen hervatten. Uit het reïntegratieplan blijkt voorts dat  eiser zelf kenbaar heeft gemaakt nog niets te kunnen. In de arbeidskundige rapportage van 13 augustus 2002 wordt vermeldt dat eiser als zijn visie te kennen geeft dat hij niet kan terugkeren in zijn functie en dat deze functie niet kan worden aangepast. Hij voelt zich op dat moment niet tot werken in staat. Zijn klachten houden aan en hij blijft problemen houden met concentratie en geheugen. Wel stelt eiser voorzichtig positief te staan ten aanzien van begeleiding naar ander werk. Het liefst zou hij passend werk bij gedaagde gaan verrichten. 
    
    4.2.2. In een advies van de bedrijfsarts van 13 juni 2002 wordt arbeidstherapie geadviseerd. Deze arbeidstherapie heeft niet plaatsgevonden en partijen verschillen van mening over de reden daarvoor. Uit een door eiser overgelegd schrijven van het UWV van 23 december 2005 kan worden afgeleid dat op initiatief van het UWV een reïntegratietraject werd ingekocht bij Alexander Calder. De kantonrechter begrijpt dat Alexander Calder een derde is die de opdracht heeft gekregen om eiser volgens het zogenaamde `tweede spoor` te reïntegreren bij een andere werkgever. Uit de arbeidsdeskundige rapportage van 18 december 2003 blijkt dat dit tweede spoor werd opgestart, maar dat dit is beëindigd omdat eiser van mening was dat hij zich zowel psychisch als lichamelijk niet in staat voelde een bemiddelingstraject te volgen. Uit dit advies blijkt dat het niet aan gedaagde kan worden verweten dat reïntegratie via het tweede spoor niet is gelukt. Voor zover eiser bedoelt te stellen dat deze reïntegratiepoging niet aan gedaagde kan worden toegerekend, omdat het initiatief ervoor en de betaling ervan door het UWV werden geïnitieerd, gaat de kantonrechter daar aan voorbij. Het gaat er immers om of getracht is eiser te reïntegreren. Op het moment dat het  UWV dit ter hand neemt, kan eiser niet verlangen dat gedaagde een zelfde initiatief neemt. 
    
    4.2.3.  Naar aanleiding van de WAO-beoordeling heeft eiser bezwaar aangetekend, stellende dat zijn arbeidsongeschiktheid ernstiger zou zijn dan door de uitkeringsinstantie beoordeeld. Uiteindelijk is eiser daarin in het gelijk gesteld doordat het arbeidsongeschiktheidspercentage nader werd vastgesteld op 55-65% in plaats van 45-55%. Uit het arbeidsdeskundig rapport van 18 december 2003 blijkt dat is afgesproken dat in afwachting van de bezwaarprocedure en mogelijk ook de beroepszaak, geen reïntegratie- activiteiten zullen worden ontplooid. 
    
    4.2.4. Na juni 2002 heeft eiser afwijzend gereageerd op het aanbod om een opfriscursus EHBO te volgen, omdat hij zich daartoe psychisch en lichamelijk niet in staat voelde.
    
    4.2.5. In het kader van de procedure bij het CWI is een arbeidsdeskundig oordeel gevraagd. Het advies dat op 3 december 2003 werd uitgebracht is gecorrigeerd en vervangen door een op 9 januari 2004 uitgebracht rapport. Of eiser op 3 december 2003 of 9 januari 2004 arbeidsgeschikt was blijkt niet uit de rapporten. De rapporten geven echter alleen weer wat op dat moment de visie van eiser was. De kantonrechter kan geen overwegende betekenis hechten aan de visie van eiser op dit punt in het kader van een beoordeling van de inspanningen die gedaagde heeft verricht in het kader van de reïntegratie.
     
    4.2.6. Gelet op voornoemde, onder 4.2.1. tot en met 4.2.4.beschreven, omstandigheden, die door eiser niet worden weersproken en daarmee voldoende zijn komen vast te staan, heeft gedaagde met recht de indruk kunnen krijgen dat eiser op geen enkele wijze tot werken in staat was. In de gegeven omstandigheden kan het gedaagde niet worden verweten dat zij geen verdere pogingen tot reïntegratie heeft ondernomen. Eerst nadat het verzoek tot het verlenen van toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst werd ingediend heeft eiser kenbaar gemaakt dat hij wenste te reïntegreren. Na dit moment blijkt niet van nieuwe reïntegratie-inspanningen. De kantonrechter oordeelt dat het kennelijk ontbreken van verdere inspanningen twee jaar na aanvang van de arbeidsongeschiktheid het ontslag niet kennelijk onredelijk doen zijn. Gedaagde heeft gedaan wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht.
    
    4.3. Passende arbeid.
    
    4.3.1. Eiser stelt dat hem geen passende functie is aangeboden en hij noemt het onvoorstelbaar dat in de periode tot augustus 2003 geen enkele passende functie beschikbaar is geweest. Gedaagde heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat geen passende arbeid beschikbaar is geweest in haar onderneming en zij beroept zich daarbij met name op de rapportage van 26 februari 2004 van de heer C.D.Boer van de ArboUnie. 
    
    
      4.3.2. Het rapport van de heer Boer is opgesteld in opdracht van gedaagde en in die zin niet als een onafhankelijke rapportage te beschouwen. Ter gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen zijn de verschillende door de heer Boer genoemde functies doorgenomen. Bij deze gelegenheid heeft eiser erkend dat de beschreven functies een goede weergave vormen van de functies die beschikbaar zijn gekomen in de periode tot 
      15 augustus 2003. Ter gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen is voorts gebleken dat de beschikbare functies niet als passend voor eiser kunnen worden beschouwd, gelet op zijn beperkingen. De functies van operator en (hoofd-) bankwerker moeten redelijkerwijs als te zwaar voor eiser worden aangemerkt, gelet op zijn beperkingen. Het betreft immers zwaar lichamelijke werk, dan wel werk in ploegendienst. Voor de functies van analist en controller is eiser onvoldoende gekwalificeerd zodat ook deze functies niet als passend kunnen worden aangemerkt. Het is voorts aannemelijk dat de functies van maintenance medewerker en logistiek medewerker niet passend zijn te achten, omdat het om voltijdsfuncties gaat. Gelet op de beperkingen van eiser die voor 
      55-65% arbeidsongeschikt is, is niet aannemelijk dat hij deze functies kan vervullen, zodat van passend werk geen sprake kan zijn.
    
    
    4.3.3. In het kader van de procedure bij het CWI hebben twee gesprekken plaatsgevonden tussen partijen over de mogelijkheden van passend werk. In een brief aan het CWI van 28 mei 2004 heeft gedaagde gemotiveerd aangegeven waarom gebleken is dat ook op dat moment geen passend werk voorhanden is geweest. Eiser heeft het in deze brief gestelde niet weersproken. Ook in het thans aanhangige geding heeft hij dat niet gedaan, zodat moet worden vastgesteld dat eiser niet weerspreekt dat geen passend werk voorhanden is geweest. 
    
    4.3.4. Eiser heeft in de ten behoeve van de comparitie van partijen verzonden brief een aantal namen van uitzendkrachten genoemd, die functies zouden vervullen, die ook door eiser vervuld zouden kunnen worden. Gedaagde heeft dit gemotiveerd weersproken, onder meer door aan te geven dat de functies voor eiser niet passend zijn, gelet op zijn beperkingen. Nu eiser dat ter gelegenheid van de comparitie van partijen niet heeft weersproken staat voldoende vast dat de betreffende functies voor eiser niet passend zijn geweest. Eiser schetst voorts nog diverse functies die door gedeeltelijk arbeidsgeschikte medewerkers zijn vervuld, zonodig na aanpassingen. Eiser stelt daarmee niet te willen aantonen dat deze functies ook voor hem passend zijn geweest. Hij wil daarmee slechts aantonen dat het rapport van de heer Boer niet onafhankelijk is opgesteld. Nu eiser niet stelt dat deze functies voor hem passend kunnen zijn geweest moet worden geoordeeld dat voldoende is gebleken dat voor eiser geen passende vervangende arbeid beschikbaar is geweest. Van een kennelijk onredelijk ontslag op deze grond is dan ook geen sprake.
    
    4.4. Samenhang tussen werk en ziekte.
    
    
      4.4.1. Eiser stelt dat hij in 1990 met rugklachten is uitgevallen en dat vervolgens tot 1995 met zijn klachten rekening is gehouden. Vanaf 1995 stelt hij een nieuwe functie te hebben verkregen, waarbij geen rekening werd gehouden met zijn rugklachten, waardoor hij in 1999 opnieuw zou zijn uitgevallen. Na herstel zou opnieuw geen rekening zijn gehouden met zijn rugklachten. Gedaagde heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken. Uit de overgelegde stukken blijkt niet van een causaal verband tussen de door eiser verrichtte werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid. Nu eiser niet heeft aangeboden dit causale verband te bewijzen en nu hij heeft gesteld tot het leveren van dit bewijs hoogstwaarschijnlijk niet in staat te zijn, wordt geen bewijsopdracht verstrekt. 
      Nu het verband niet is komen vast te staan, oordeelt de kantonrechter dat dit verband niet aanwezig is, zodat op deze grond van een kennelijk onredelijk ontslag geen sprake is. 
    
    
    
    4.5. Financiële vergoeding.
    
    
      4.5.1.  Eiser is gedurende 21 jaar voor gedaagde werkzaam geweest. Nu hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geraakt moet worden aangenomen dat het voor hem, mede gelet op zijn leeftijd slechts in beperkte mate mogelijk zal zijn elders nog werk te vinden. 
      Aan eiser is geen financiële tegemoetkoming verstrekt in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Wel heeft eiser gedurende twee jaren 100% van zijn salaris ontvangen, omdat gedaagde na het eerste ziektejaar de uitkering van eiser, in ieder geval tot twee jaar na aanvang van de arbeidsongeschiktheid heeft gesuppleerd. 
    
    
    
      4.5.2. De zieke werknemer wordt in het arbeidsrecht beschermd tegen opzegging. 
      Deze bescherming is evenwel beperkt tot een periode van twee jaar na aanvang van de arbeidsongeschiktheid, zij het dat ook dan nog de redenen voor opzegging worden getoetst. Gedaagde heeft zich aan deze wettelijke regels gehouden en zij heeft zich in zoverre niet verwijtbaar gedragen. Het feit dat eiser ziek is geworden kan niet aan gedaagde worden verweten, nu niet is komen vast te staan dat er een samenhang bestaat tussen de ziekte en de werkzaamheden. Het feit dat eiser ziek is geworden behoort tot de risicosfeer van eiser en vormt geen reden om gedaagde te belasten met een aan eiser te betalen vergoeding. Het enkele feit dat aan eiser geen financiële tegemoetkoming is verstrekt nadat hij gedurende twee jaar arbeidsongeschikt is geworden doet het ontslag niet kennelijk onredelijk zijn. 
    
    
    4.6. De vorderingen van eiser worden afgewezen en als de in het ongelijk gestelde partij wordt eiser belast met de kosten van het geding.
    
    
    5. DE BESLISSING
    
    de kantonrechter:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt eiser tot betaling van de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van gedaagde vastgesteld op € 500,-- voor het salaris van de gemachtigde,
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr.  L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.