ECLI:NL:GHSHE:2003:AO2804, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-11-2003, KG C0200988-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [appellant] is op 12 december 1970 in dienst getreden van de rechtsvoorganger van Philips en was laatstelijk werkzaam als hoofd van de afdeling [afdeling] te [vestigingsplaats].
        [appellant] is op 7 februari 2002 op non-actief gesteld op aanwijzingen van belangenverstrengeling.
        Een (eerste) door Philips ingediend ontbindingsverzoek van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW is door de kantonrechter te Eindhoven bij beschikking van 18 april 2002 afgewezen onder meer op grond van het feit dat Philips haar beweringen onvoldoende heeft onderbouwd,  dat niet was gebleken dat [appellant] op het door Philips ingestelde onderzoek heeft kunnen reageren, en dat de stellingen van Philips niet door de rechter geverifieerd konden worden.

typ. SK
      rolnr. KG C0200988/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 18 november 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats], België,
      appellant bij exploot van dagvaarding van 
      12 september 2002,
      procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PHILIPS LIGHTING B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. V.F.G. Nowak,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis in kort geding van 30 augustus 2002 tussen appellant, hierna te noemen [appellant], als gedaagde en geïntimeerde, hierna te noemen Philips, als eiseres.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 264932/4515/02) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot niet-ontvankelijk verklaring van Philips in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van Philips in de kosten van beide instanties.
      Bij genoemde memorie heeft [appellant] een groot aantal producties overgelegd, zoals vermeld in een overgelegde inventarisstaat.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Philips, onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
     
    
      2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten aan de hand van in het geding gebrachte pleitaantekeningen. 
      Daarna is de uitspraak bepaald op heden.
      3. De gronden van het hoger beroep
    
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [appellant] en Philips zijn in een aantal onderlinge procedures verwikkeld. Voorzover thans van belang worden deze kort vermeld.
      [appellant] is op 12 december 1970 in dienst getreden van de rechtsvoorganger van Philips en was laatstelijk werkzaam als hoofd van de afdeling [afdeling] te [vestigingsplaats].
      [appellant] is op 7 februari 2002 op non-actief gesteld op aanwijzingen van belangenverstrengeling.
      Een (eerste) door Philips ingediend ontbindingsverzoek van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW is door de kantonrechter te Eindhoven bij beschikking van 18 april 2002 afgewezen onder meer op grond van het feit dat Philips haar beweringen onvoldoende heeft onderbouwd,  dat niet was gebleken dat [appellant] op het door Philips ingestelde onderzoek heeft kunnen reageren, en dat de stellingen van Philips niet door de rechter geverifieerd konden worden.
      Vervolgens heeft [appellant] een vordering tot weder tewerkstelling ingediend welke heeft geleid tot een vonnis in kort geding van de kantonrechter te Eindhoven van 30 mei 2002 waarbij Philips werd bevolen om [appellant] weder te werk te stellen vanaf maandag 10 juni 2002 op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag met bepaling:
      " Bepaalt dat dit alléén niet geldt, als Philips uiterlijk op 7 juni 2002 een gemotiveerd en gedocumenteerd verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ter griffie heeft ingediend".
      De kantonrechter motiveerde zijn beslissing onder meer als volgt:
       " 8.1. Denkbaar is, dat de uitkomsten van het onderzoek dat nog gaande is Philips tot de conclusie brengen, dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden en dat zij die conclusie bij de rechter kan staande houden.
        8.2. Hoewel enerzijds op de uitkomst van een procedure niet kan worden vooruitgelopen neemt anderzijds in dat geval de onzekerheid over de toekomst weer toe, en wel in die mate dat het belang van rust in het bedrijf voor de tijd dat de zaak onder de rechter is dan dient voor te gaan op de belangen van [appellant]."
      Tegen dat vonnis is geen rechtsmiddel aangewend.
      Wel leidde dit vonnis, zoals hierna zal worden weergegeven, tot een executiegeschil tussen partijen.
    
    
    
      Op 7 juni 2002 heeft Philips bij de kantonrechter een nieuw verzoekschrift ex.art.7:685 BW ingediend. De daarbij behorende producties, een veertigtal, die [appellant] grotendeels reeds bekend waren uit de eerdere procedure en voorafgaande correspondentie, zijn op maandag 10 juni 2003, de eerstvolgende werkdag, ingediend ter griffie behoudens het KPMG-rapport dat op 1 juli 2002 gereed is gekomen en vervolgens op die dag is ingediend en aan [appellant] is verstrekt. Het concept van het door KPMG opgestelde rapport is door KPMG per koerier op 7 juni 2002 bij [appellant] bezorgd. KPMG gaf hem de gelegenheid tot 24 juni 2002 daarop te reageren alvorens een definitief rapport werd opgesteld. Dat concept rapport is niet aan Philips verstrekt. Op 3 juli vond de mondelinge behandeling van het verzoekschrift plaats.
      Bij beschikking van 17 juli 2002 heeft de kantonrechter te Eindhoven de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan [appellant]. Daartegen heeft [appellant] beroep ingesteld, welk beroep door het hof bij beschikking van 13 november 2002 is verworpen.
      Philips heeft een executiegeschil tot schorsing van de executie van het kort geding vonnis van 30 mei 2002 aanhangig gemaakt. Deze vordering is bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda van 12 augustus 2002 afgewezen. In het daartegen ingestelde beroep heeft het hof bij arrest van 26 maart 2003 het vonnis van de rechtbank vernietigd en [appellant] verboden de executie van de dwangsommen voor te zetten of daartoe over te gaan, op verbeurte van een dwangsom.
      Tegen dat arrest is beroep in cassatie ingesteld.
      Philips heeft daarnaast een vordering ex art. 611 d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ingesteld bij de kantonrechter te Eindhoven die de dwangsom heeft opgelegd en heeft bij wege van voorlopige voorziening gevorderd: primair om deze dwangsom op te heffen, althans te verminderen tot nihil en subsidiair om [appellant] te veroordelen de executie te staken.
      De kantonrechter heeft bij vonnis in kort geding van 30 augustus 2002 de dwangsom, die in het vonnis van 30 mei 2002 is opgelegd, opgeheven met ingang van 10 juni 2002.
      Tegen dat vonnis richt zich het onderhavige beroep.
    
    
    4.2. De grieven beogen het onderhavige geschil (de procedure gebaseerd op art. 611 d Rv.) in volle omvang aan het hof voor te leggen en zullen zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld.
    
    Het spoedeisend belang
    
    
      4.3. Philips heeft aangevoerd een spoedeisend belang te hebben bij de verzochte voorzieningen, aangezien [appellant] doende is de dwangsommen die verbeurd zouden zijn krachtens het vonnis van 30 mei 2002 te executeren en, na het kort geding vonnis van de voorzieningenrechter te Breda van 12 augustus 2002, opnieuw bevel heeft gedaan tot betaling van dwangsommen, thans tot een hoogte van ruim  € 520.000,-.
      [appellant] heeft de spoedeisendheid niet betwist.
      Het hof acht de spoedeisendheid van de onderhavige vordering, bij afweging van de belangen van beide partijen, aanwezig, ook ten tijde van de beoordeling in hoger beroep.
    
    
    
      4.4. Het gaat in dit geding om de vraag of de kantonrechter terecht van oordeel is geweest dat Philips in de tijdelijke of blijvende onmogelijkheid heeft verkeerd om aan de veroordeling in het vonnis van 30 mei 2002 te voldoen en of de kantonrechter op die grond terecht de veroordeling tot betaling van dwangsommen heeft opgeheven.
      Daarbij dient de appelrechter -binnen de grenzen van het appel en rekening houdend met eventuele nieuwe stellingen en gewijzigde omstandigheden- te beoordelen of de vordering kan worden toegewezen naar de stand van zaken ten tijde van de beslissing in hoger beroep.
      Bij pleidooi in hoger beroep voert [appellant] aan dat de kantonrechter Philips in de onderhavige vordering niet ontvankelijk had dienen te verklaren, gezien het feit dat het hof bij arrest van 26 maart 2003 in het executiegeschil ex art. 438 Rv. heeft geoordeeld dat Philips tijdig een nieuw verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend en aan de voorwaarde genoemd in het vonnis van 30 mei 2002 heeft voldaan.
      Philips voert aan dat [appellant] tegen genoemd arrest cassatieberoep heeft ingesteld en dat zij wel degelijk een in rechte te respecteren belang heeft om een oordeel te vragen in de procedure gebaseerd op art. 611 d Rv.
    
    
    4.5. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt. Aangezien nog geen rechterlijke instantie bij een in kracht van gewijsde gedane uitspraak een (definitief) oordeel heeft gegeven omtrent de verschuldigdheid van de dwangsommen krachtens het vonnis van 30 mei 2002 van de kantonrechter te Eindhoven als voorzieningenrechter gegeven, resteert voor Philips een belang bij haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen gebaseerd op art. 611 d Rv. Nu [appellant] tegen het opheffen van de destijds geformuleerde dwangsom in beroep is gekomen, zal het hof daaromtrent een oordeel geven. 
    
    
      4.6.1. In grief I heeft [appellant] aangevoerd dat de kantonrechter niet alle feiten en omstandigheden door [appellant] 
      aangevoerd in zijn oordeel heeft betrokken, waaronder de stelling dat Philips door geen appel in te stellen tegen het vonnis van 30 mei 2002 geen beroep op overmacht meer toekomt, zodat Philips zich thans niet meer kan beklagen dat zij niet tijdig een gemotiveerd en gedocumenteerd verzoekschrift kon indienen, mede gezien de hoofdveroordeling van Philips tot wedertewerkstelling van [appellant] en het feit dat Philips niet verplicht was een ontbindingsverzoek in te dienen.
    
    
    
      4.6.2. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.
      In voormeld vonnis is Philips veroordeeld om [appellant] weder te werk te stellen op maandag 10 juni 2002 op straffe van een dwangsom en onder bepaling dat deze veroordeling niet geldt als Philips uiterlijk op 7 juni 2002 een gemotiveerd en gedocumenteerd verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ter griffie heeft ingediend. Philips koos voor die laatste mogelijkheid en de kantonrechter heeft bij de beoordeling van de onderhavige vordering uitdrukkelijk de in het dictum geformuleerde bepaling en  -mede gezien het toen bekende oordeel van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda van 12 augustus 2002- de vraag of de niet nakoming het gevolg is van enigerlei overmacht als uitgangspunt voor zijn beoordeling genomen. Daarbij is niet van belang of Philips tegen het vonnis van 30 mei 2002 al dan niet beroep heeft ingesteld.
      Grief I wordt dan ook verworpen. 
    
    
    
      4.7. De grieven II en III (met 6 onderdelen) keren zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat er sprake is van overmacht voor Philips en de daartoe gegeven overwegingen.
      [appellant] voert in dit verband aan dat vaststaat dat Philips door op 7 juni 2002 een verzoekschrift in te dienen zonder de bijbehorende bijlagen, en eerst op 1 juli 2002 het rapport van KPMG, waar het eigenlijk om ging, in het geding heeft gebracht niet heeft voldaan aan het dictum in het vonnis van 30 mei 2002. De handelingen van KPMG, de door Philips ingeschakelde derde, dienen volgens [appellant] gelijkgesteld te worden met handelingen van Philips, zodat Philips zich er in rechte niet op kan beroepen dat zij niet tijdig over die rapportage kon beschikken.
      Philips heeft daartegenover aangevoerd, samengevat, dat zij zich alle inspanningen heeft getroost die redelijkerwijs van haar mochten worden verwacht, door tijdig, eind april 2002, opdracht te geven tot het uitvoeren van een onafhankelijk onderzoek door een derde, KPMG, en daarvan [appellant] op de hoogte te stellen, op 7 juni 2002 een gemotiveerd verzoekschrift in te dienen met de bijbehorende 40 bijlagen die op de eerstvolgende werkdag,  te weten op 10 juni 2002, bij het kantongerecht zijn ingediend en overigens voor het overgrote deel aan [appellant] reeds bekend waren uit een eerdere procedure en voorafgaande correspondentie. Dat overigens door KPMG het conceptrapport (waarover Philips niet beschikte) per koerier op 7 juni 2002 aan [appellant] is verstrekt met het verzoek om commentaar te leveren voor 24 juni 2002, alsmede dat de definitieve versie van het rapport dat op 1 juli 2002 gereed kwam, op die datum, derhalve tijdig voor de mondelinge behandeling van 3 juli 2002 van het verzoekschrift, is ingediend en aan [appellant] is verstrekt.
      Zij wijst er in dit verband nog op dat [appellant] op uitnodigingen van KPMG begin mei 2002 niet heeft gereageerd en zich vanaf 13 mei 2002 ziek heeft gemeld en medewerking aan het onderzoek heeft geweigerd tijdens zijn ziekte. Vanaf 31 mei zou hij door de bedrijfsarts in staat worden geacht tot een gesprek met KPMG, doch [appellant] heeft op 24 juni 2002 schriftelijk laten weten niet op het conceptrapport te reageren, waarna door KPMG het eindrapport is opgesteld, dat derhalve vrijwel gelijk was aan het concept.
      Primair stelt Philips zich op het standpunt dat zij heeft voldaan aan het dictum van het vonnis van 30 mei 2002, zodat zij geen dwangsommen verschuldigd is. Zij verwijst daartoe mede naar het hiervoor genoemde arrest van het hof te 's-Hertogenbosch van 26 maart 2003.
      Daarnaast heeft zij belang bij een uitspraak in hoger beroep naar aanleiding van de vordering tot opheffing van de destijds aan de veroordeling gekoppelde dwangsom.
    
    
    
      4.8. Het hof zal in het kader van deze voorlopige voorziening bij de beoordeling van de vraag of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat er sprake was van "overmacht" in de zin van art. 611 d Rv op grond waarvan is beslist de dwangsombepaling op te heffen, in het midden laten of Philips ingevolge het vonnis van 30 mei 2002 dwangsommen verschuldigd is geworden.
      In deze procedure staat vast dat Philips een gemotiveerd en gedocumenteerd verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend op 7 juni 2002, waartoe ook de 40 producties worden gerekend, die een werkdag later, op 10 juni 2002 zijn ingediend. Deze waren op één productie na, [appellant] tevoren reeds bekend. 
      Ook staat vast dat in het inleidend verzoekschrift reeds in algemene zin op het lopende onderzoek van KPMG en op de voorlopige bevindingen van KPMG voorzover aan Philips bekend gemaakt, is gewezen met de mededeling dat het definitieve rapport zo spoedig mogelijk in het geding zou 
      worden gebracht, hetgeen uiteindelijk op 1 juli 2002, dus voor de mondelinge behandeling op 3 juli 2002, is gebeurd.
      De kantonrechter heeft derhalve terecht overwogen dat een gemotiveerd en voor [appellant] verifieerbaar verzoekschrift was ingediend waarop hij afdoende kon reageren.
      De door Philips geschetste inspanningen om de rapportage tijdig te verkrijgen zijn niet gemotiveerd betwist en evenmin het feit dat Philips overigens voor het gereedkomen van de rapportage afhankelijk was van KPMG, de door haar ingeschakelde derde. 
      Ook het gebrek aan medewerking van de zijde van [appellant] aan de tijdige totstandkoming van het rapport staat voorshands, mede op grond van de overgelegde producties, vast. 
      De stelling dat Philips op de terechtzitting van 23 mei 2002 zonder voorbehoud te kennen heeft gegeven dat het  rapport binnen 14 dagen gereed zou zijn leidt niet tot een ander oordeel daar uit het in hoger beroep overgelegde proces-verbaal van de terechtzitting van 23 mei 2002 blijkt dat in verband met het lopende onderzoek en de mate van medewerking c.q. raadpleging van [appellant] door de raadsvrouwe van Philips een termijn is genoemd die als een prognose omtrent het gereed komen van het (definitieve) rapport moet worden beschouwd, waarna de kantonrechter zelfstandig een beslissing heeft genomen in het vonnis van 30 mei 2002.  
      Gelet op al deze omstandigheden in onderling verband bezien, moet er voorshands van worden uitgegaan dat er voor Philips sprake was van tijdelijke onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen als bedoeld in art. 611 d Rv, indien al zou moeten worden aangenomen dat Philips niet zou hebben voldaan aan de in het dictum van het vonnis van 30 mei gestelde bepaling.
      Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat het hoogstwaarschijnlijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Philips al het mogelijke heeft gedaan om aan het dictum van voormeld vonnis te voldoen. 
      De stelling dat Philips voor het te laat gereedkomen van het rapport door de door haar ingeschakelde hulppersoon KPMG aansprakelijk moet worden gehouden, wordt verworpen nu in casu geen sprake is van toetsing van een aansprakelijkheid doch van een beoordeling van de onmogelijkheid om aan een met een dwangsom versterkte veroordeling te voldoen. Daarmee faalt ook de tweede grief.
    
    
    
      4.9. Grief III onder 4, gericht tegen r.o. 6.4. van het vonnis van de kantonrechter berust op een onjuiste lezing van die overweging en faalt reeds hierom. 
      De overige onderdelen van grief III kunnen evenmin leiden tot een ander oordeel, zodat deze als ongegrond worden verworpen.
      Aan grief IV komt geen zelfstandige betekenis toe, zodat ook deze wordt verworpen. 
    
    
    
      4.10. Hetgeen meer of anderszins is aangevoerd leidt evenmin tot een andere beslissing.
      Het vonnis waarvan beroep zal derhalve worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep. 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 30 augustus 2002 van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Philips tot op heden begroot op € 230,- wegens verschotten en op € 2.313,- wegens salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Waaijers, en Spoor en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 18 november 2003.