ECLI:NL:GHLEE:2012:BX2982, Gerechtshof Leeuwarden, 31-07-2012, 200.081.571/01 en 200.083.575/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-07-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Belang garantie. Hof oordeelt dat verkoper daarbij tekort is geschoten. Bepaling van de schade.

Arrest d.d. 31 juli 2012
      Zaaknummer 200.083.571/01 en 200.083.575/01
      (zaaknummer rechtbank: 116447 / HA ZA 10-167 en 116446 / HA ZA 10-166)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak met zaaknummer 200.083.571/01 van:
    
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [woonplaats],
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. Y.G.C. Brummelhuis, kantoorhoudende te Groningen,
      voor wie gepleit heeft mr. E.F.A. Dams, advocaat te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. W. Sleijfer, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. I. Grijpma, advocaat te Leeuwarden.
    
    
    en in de zaak met zaaknummer 200.083.575/01:
    
    
      [appellant 2],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal appel en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant 2],
      advocaat: mr. Y.G.C. Brummelhuis, kantoorhoudende te Groningen,
      voor wie gepleit heeft mr. E.F.A. Dams, advocaat te Groningen,  
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. W. Sleijfer, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. I. Grijpma, advocaat te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie (in beide zaken)
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 26 mei 2010 en 17 november 2010 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep (in beide zaken)
      Bij exploten van 16 februari 2011 is door [appellante] en [appellant 2] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 17 november 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 15 maart 2011.
    
    
    Beide zaken zijn administratief gevoegd. Door [appellante] en [appellant 2] (hierna gezamenlijk te noemen: [gezamenlijke appellanten]) is gezamenlijk een memorie van grieven genomen. 
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
      •	te vernietigen de vonnissen d.d. 17 november 2010 onder zaak-/rolnummer 116446/HA ZA 10-166 en 116447/HA ZA 10-167;
      •	en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden, geïntimeerde alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze te ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen;
      •	alsmede geïntimeerde te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen appellanten op grond van het eerder genoemde vonnis aan geïntimeerde hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum betaling tot aan de datum van algehele vergoeding;
      •	Met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    
      "IN PRINCIPEEL APPEL
      (…) bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de aangevoerde grieven ongegrond te verklaren, danwel appellanten niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering, althans hun deze te ontzeggen, met hoofdelijke veroordeling van appellanten, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit geding in beide instanties.
      IN INCIDENTEEL APPEL
      (…) bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vonnissen van de Rechtbank Groningen d.d. 17 november 2010 onder de zaak-/rolnummers 116446/HA ZA 10-166 en 116447/HA ZA 10-167 te vernietigen op grond van de in incidenteel appel aangevoerde grieven en opnieuw rechtdoende, zo nodig ambtshalve met aanvulling van de gronden:
      1.	T.a.v. [appellante]:
      	a.	[appellante] te veroordelen tot betaling van € 54.688,32 aan [geïntimeerde], 
       		te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, te berekenen vanaf, primair 
       		23 september 2009, subsidiair 22 oktober 2009, meer subsidiair 13 november 
       		2009, nog meer subsidiair 28 november 2009, nog meer subsidiair 10 december 
       		2009, nog meer subsidiair 29 december 2009, nog meer subsidiair 5 januari 
       		2010, nog meer subsidiair de dag van memorie van grieven in incidenteel appel, 
       		tot aan de dag der algehele voldoening;
      	b.	[appellante] te veroordelen tot betaling van de door [geïntimeerde] in 
       		redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten, door het gerechtshof in goede 
       		justitie te bepalen;
      2.	T.a.v. [appellant 2]:
      	a.  	[appellant 2] te veroordelen tot betaling van € 2.828,50 aan [geïntimeerde] 
       		te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen vanaf primair 22 oktober 
       		2009, subsidiair 13 november 2009, meer subsidiair 28 november 2009, nog 
       		meer subsidiair 10 december 2009, nog meer subsidiair 29 december 2009, nog 
       		meer subsidiair 5 januari 2010, nog meer subsidiair de dag van de memorie van 
       		grieven in incidenteel appel, tot aan de dag der algehele voldoening;
       	b. 	[appellant 2] te veroordelen tot betaling van de door [geïntimeerde] in 
       		redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten, door het gerechtshof in goede 
       		justitie te bepalen;
      3.	Geïntimeerden in incidenteel appel hoofdelijk te veroordelen, des de een betalende de 
       	ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten in eerste aanleg en in appel."
    
    
    Door [gezamenlijke appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad en zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen het beroepen vonnis van de Rechtbank Groningen van 17 november 2010 ten aanzien van de overwegingen en beslissingen waartegen de grieven van appellant in incidenteel appèl zich richten en appellant in incidenteel appèl te veroordelen in de kosten van beide instanties."
    
    Vervolgens hebben partijen beide zaken tegelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de pleitdossiers en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
    
    
      De grieven (in beide zaken)
      [gezamenlijke appellanten] hebben in het principaal appel zeven grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
    
    
      De gezamenlijke beoordeling
      In het principaal en incidenteel appel
      De feiten
      1.	Tussen partijen is niet in geschil dat de feiten die de rechtbank in de bestreden vonnissen onder 2 (2.1 tot en met 2.8) heeft weergegeven vaststaan. Derhalve zal ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het navolgende staat vast.
      1.1.	[geïntimeerde] en [appellante] hebben op 9 juli 2007 een koop- en
      aannemingsovereenkomst gesloten, waarbij [geïntimeerde] zich heeft verplicht tot het bouwen van een winkelunit met nummer 12 in winkelcentrum “De Wending” te Delfzijl.
      1.2.	Tussen [geïntimeerde] en [appellant 2] is op 13 februari 2008 een zelfde overeenkomst gesloten, maar dan met betrekking tot unit 13.
      1.3.	In deze, door [geïntimeerde] opgestelde, overeenkomsten is onder meer het volgende vastgelegd:
    
    
    
      contract met [appellante]:
      “4. Koop- en aannemingssom:
      1.606 m2 b.v.o. x € 1.250,- = € 2.007.500,- exclusief BTW, prijspeil 1 januari 2004.”
    
    
    
      contract met [appellant 2]:
      “4. Koop- en aannemingssom:
      122 m2 b.v.o. x € 1.250,- = € 152.500,- exclusief BTW, prijspeil 1 januari 2004.”
    
    
    In beide contracten:
    
    
      “ 7. Koop- en aannemingssomaanpassing :
      De voornoemde koop- en aannemingssom zal worden aangepast door indexatie overeenkomstig het Consumenten Prijs Indexcijfer (CPI)Alle Huishoudens, zoals gepubliceerd door het CBS tot aan de datum van eerste ingebruikneming door koper van de winkelunit.
    
    
    
      8. Betaling koop- en aannemingssom:
      De koper betaalt de voornoemde koop- en aannemingssom in de volgende termijnen en steeds binnen 14 dagen na ontvangst van de betreffende nota’s met uitzondering van de eerste termijn:
      - bij notarieel transport appartementsrecht (vlak voor aanvang bouw) 	25%
      - bij gereedkomen fundering 					10 %
      - na leggen van de ruwe begane grondvloer 				10 %
      - na leggen van de ruwe dakvloer 					20%
      - na gereedkomen gevels 						10%
      - na plaatsen puien en dak waterdicht 				15%
      - voor oplevering 							10%
      (…)”
    
    
    
      1.4.	Op 9 oktober 2007 heeft [geïntimeerde] een brief gestuurd aan [appellante] (ter attentie van [appellant 2]) waarin zij onder meer heeft geschreven:
      “De overeengekomen koopsom zal worden geïndexeerd over de periode vanaf 
      l januari 2004 tot de datum van ingebruikneming, op dit moment gepland op 
      1 september 2009. Wij stellen voor de voorlopige koopsom per m2 b.v.o. te stellen op € 1.350,-- exclusief BTW (uitgaande van een conservatieve indexering van totaal 8 % over de voornoemde periode). Op basis van dit bedrag zullen de termijnen in rekening worden gebracht. U dient er dan wel rekening mee te houden dat u, wanneer de definitieve index ten tijde van de eerste ingebruikneming bekend is, nog een bijbetaling zal moeten doen.”
    
    
    
      1.5.	De winkelunits zijn op 28 meí 2009 opgeleverd.
      1.6.	[geïntimeerde] heeft zeven termijnfacturen gezonden aan [appellante], welke door [appellante] geheel zijn voldaan tot een bedrag van € 2.168.100,-. 
      1.7.	[geïntimeerde] heeft vijf termijnfacturen gezonden aan [appellant 2], welke door [appellant 2] geheel zijn voldaan tot een bedrag van € 164.700,-. 
      1.8.	Op 3 september 2009 heeft [geïntimeerde] aan [appellant 2] en [appellante] facturen gezonden voor te betalen bedragen van € 5.262,79 inclusief btw ([appellant 2]) en € 69.278,83 inclusief btw ([appellante]) met als omschrijving “indexering”. Als bijlage bij deze factuur heeft [geïntimeerde] een berekening opgesteld waarin de koopsommen worden geïndexeerd met factor 121,73/109,8, waarbij 121,73 het prijsindexcijfer is van mei 2009 en 109,8 het prijsindexcijfer van januari 2004. Op de aldus berekende geïndexeerde koopsommen worden de reeds gefactureerde en betaalde termijnen in mindering gebracht, waarna (vermeerderd met btw) de hiervoor genoemde bedragen resteren. 
      1.9.	[appellant 2] heeft vervolgens betaald € 2.434,29 en [appellante] heeft betaald € 14.590,51.
    
     
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[geïntimeerde] heeft [appellant 2] en [appellante] afzonderlijk gedagvaard en van hen betaling gevorderd van de onder 1.8 genoemde factuurbedragen, vermeerderd met vervallen wettelijke rente tot en met 21 januari 2010 en met buitengerechtelijke kosten en verminderd met de hiervoor onder 1.9 genoemde betaalde bedragen. Dit resulteert in bedragen van respectievelijk € 3.659,25 en € 57.348,09, waarover wettelijke rente gevorderd wordt vanaf 21 januari 2010. Ten slotte wordt veroordeling in de proceskosten gevorderd. 
      2.1.	Aldus strekken de vorderingen in hoofdsom tot nakoming van de hiervoor onder 1.1 en 1.2 genoemde koop- en aannemingsovereenkomsten. 
      2.2.	[geïntimeerde] gaat daarbij uit van een uitleg van artikel 7 van bedoelde overeenkomsten, die inhoudt dat over de volledige koopsom wordt geïndexeerd vanaf januari 2004 tot aan datum ingebruikneming. 
      2.3.	[gezamenlijke appellanten] hebben hiertegen als verweer aangevoerd dat de overeenkomsten aldus moeten worden uitgelegd dat over de betaalde gedeelten van de koopsom (de termijnbetalingen) telkens vanaf het moment van iedere betaling geen verdere indexering meer plaatsvindt.
      2.4.	De rechtbank heeft in beide zaken op 17 november 2010 een eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft de uitleg van [geïntimeerde] gevolgd. Dit heeft geleid tot toewijzing van de vorderingen, met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente voor zover die betrekking heeft op de periode voor 21 januari 2010. Voorts zijn [gezamenlijke appellanten] veroordeeld in de proceskosten.
    
    
     
    
      De processuele en materiële positie van [appellante]
      3.	De inleidende dagvaardingen zijn uitgebracht tegen [appellant 2] en [appellante]. De vonnissen van 17 november 2010 zijn tegen hen gewezen. Door hen is ook appel ingesteld. De memorie van grieven is evenwel genomen door [appellant 2] en een partij aangeduid als “[Beheer B.V.]”. In eerste aanleg is een conclusie van antwoord met die aanduiding genomen. In de koopovereenkomst van 9 juli 2007 wordt eveneens die benaming gebruikt. Desgevraagd hebben beide partijen ten pleidooie eensluidend verklaard dat [Beheer B.V.] een niet bestaande vennootschap is en dat de toevoeging “Beheer” in de  koopovereenkomst en genoemde processtukken op een kennelijke verschrijving berust, waar verder aan kan worden voorbijgegaan. Het hof gaat dus uit van [appellante] als procespartij en contractuele wederpartij van [geïntimeerde]. 
    
    
    
      De bespreking van de grieven in het principaal appel
      4.	De zeven grieven in het principaal appel en de toelichtingen daarop leggen het geschil over de uitleg van artikel 7 van de koop- en aannemingsovereenkomst in volle omvang aan het hof voor. Deze grieven lenen zich daarom voor gezamenlijke bespreking. 
    
    
    5.	[geïntimeerde] legt aan haar vordering ten grondslag dat artikel 7 aldus dient te worden uitgelegd dat over de volledige koopsom wordt geïndexeerd vanaf januari 2004 tot aan datum ingebruikneming, te weten mei 2009. [geïntimeerde] beroept zich daartoe met name op de tekst van de bepaling voor zover deze inhoudt dat “voornoemde koop- en aannemingssom zal worden aangepast door indexatie (…) tot aan de eerste ingebruikneming door koper van de winkelunit.” Met “voornoemde koop- en aannemingssom” wordt volgens [geïntimeerde] gedoeld op de koop- en aannemingssom die wordt genoemd in artikel 4 van de overeenkomst. Voorts beroept [geïntimeerde] zich op de volgorde van de bepalingen in het koopcontract, waarbij zij van belang acht dat de regeling van de betaling in termijnen (artikel 8) volgt op de regeling van de indexatie (artikel 7) zonder dat in artikel 8 een verband wordt gelegd met de indexering. Verder betoogt [geïntimeerde] dat haar uitleg ook is neergelegd in de brief van 9 oktober 2007 (zie r.o. 1.4) zonder dat daartegen door [gezamenlijke appellanten] is geprotesteerd.  
    
    6.	[gezamenlijke appellanten] bestrijden niet het aanvangsmoment van de indexering, te weten januari 2004. Wel betwisten zij dat de gehele koopsom tot mei 2009 moet worden geïndexeerd. Zij stellen dat rekening moet worden gehouden met de tussentijdse termijnbetalingen, in die zin dat over de aldus betaalde gedeelten van de koopsom telkens vanaf het moment van iedere betaling geen verdere indexering meer dient plaats te vinden.
    
    7.	[gezamenlijke appellanten] leggen aan hun uitleg het volgende betoog ten grondslag. Het doel van indexering is om het risico van prijsstijgingen van materiaal- en loonkosten gedurende de bouw voor de aannemer af te dekken. Gelet op dit doel is het niet meer dan logisch en billijk dat [gezamenlijke appellanten] niet meer hoeven te betalen dan de prijsstijgingen waarmee de aannemer gedurende de bouw geconfronteerd is geweest, berekend overeenkomstig de afgesproken index. Zo hebben [gezamenlijke appellanten] de overeenkomst ook steeds begrepen. Nu de aannemer ten aanzien van de tussentijds betaalde gedeeltes van de koop- en aanneemsom (de bouwtermijnen van artikel 8) vanaf het moment waarop die betaald zijn niet te maken heeft gehad met prijsstijgingen, dient in zoverre niet geïndexeerd te worden. Een dergelijke regeling is gebruikelijk in de bouw. [geïntimeerde] moet als professionele vastgoedpartij van dit gebruik op de hoogte zijn en moest ook begrijpen dat [gezamenlijke appellanten] van deze uitleg uitgingen. Deze uitleg valt ook te rijmen met de tekst van de overeenkomst en de brief van 9 oktober 2007. Met “koop- en aannemingssom” in artikel 7 wordt bedoeld: de koop- en aannemingssom die [gezamenlijke appellanten] op dat moment (rekening houdend met gedane termijnbetalingen) nog verschuldigd zijn. De uitleg van [geïntimeerde] leidt ertoe dat zij “teveel” ontvangt.  
    
    
      8.	Het hof stelt het navolgende voorop.
      Bij de uitleg van een contractsbeding komt het in de regel niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval. De kenbare bedoelingen van partijen zijn bij de uitleg van groot belang (de zogenoemde Haviltexnorm: HR 13 maart 1981; 
      NJ 1981, 635). Van beslissende betekenis zijn telkens alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Hoewel de uitleg van een schriftelijk contract dus niet dient plaats te vinden aan de hand van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang  (HR 20 februari 2004; NJ 2005, 493). 
    
    
    9.	Toegespitst op de onderhavige casus overweegt het hof als volgt. Partijen hebben bedrijfsmatig gecontracteerd aangaande de koop en bouw van winkelruimten in een winkelcentrum. Voorts staat vast dat het contract is opgesteld door of in opdracht van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] een ervaren partij is in het vastgoed. Daar staat tegenover dat [gezamenlijke appellanten], naar onweersproken is gesteld, onder andere onroerend goed exploiteren. Van een wezenlijk verschil tussen beide partijen wat betreft maatschappelijke positie, ervaring of kennis is naar het oordeel van het hof niet gebleken.  
    
    10.	De bewoordingen van de contracten bieden in belangrijke mate steun aan de uitleg van [geïntimeerde] en niet aan de door [appellant 2] verdedigde uitleg. Bepaald wordt immers dat “De voornoemde koop- en aanneemsom zal worden aangepast door indexatie (…) tot aan de datum van eerste ingebruikneming door koper van de winkelunit.” Met de woorden “De voornoemde koop- en aanneemsom” kan taalkundig slechts gedoeld zijn op de volledige koop- en aanneemsom zoals die eerder in het contract ("voornoemd") staat omschreven (artikel 4) en niet, zoals namens [appellant 2] is betoogd, op telkens andere bedragen die resteren na betaling van de termijnbedragen (op grond van artikel 8). In de uitleg van [geïntimeerde] vindt indexatie van de koop- en aanneemsom plaats tot (zoals dat is bepaald:) de datum van ingebruikneming; in de uitleg van [appellant 2] is dat niet het geval. Verder acht het hof van belang dat indien partijen hadden beoogd een systeem af te spreken zoals dat door [appellant 2] is bepleit, het voor de hand had gelegen dit uitdrukkelijk in het contract te bepalen. Dat is echter niet het geval. Het feit dat artikel 8 regelt dat de koopsom in termijnen wordt betaald draagt op zichzelf evenmin bij aan de uitleg van [gezamenlijke appellanten]
    
    11.	Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] en [gezamenlijke appellanten] voorafgaand aan en bij het sluiten van de overeenkomsten zich op een voor de uitleg van artikel 7 relevante manier jegens elkaar hebben uitgelaten of gedragen, behoudens dat [appellant 2] voorafgaand aan het sluiten van zijn overeenkomst met [geïntimeerde] kennis heeft genomen van de brief van [geïntimeerde] d.d. 9 oktober 2007 aan [appellante]. De inhoud van deze brief sluit aan bij de bewoordingen van het contract. Vermeld wordt immers; “De overeengekomen koopsom zal worden geïndexeerd over de periode vanaf 1 januari 2004 tot de datum van ingebruikneming, op dit moment gepland op 1 september 2009. Wij stellen voor de voorlopige koopsom per m2 b.v.o. te stellen op € 1.350,-- exclusief BTW (uitgaande van een conservatieve indexering van totaal 8 % over de voornoemde periode). Op basis van dit bedrag zullen de termijnen in rekening worden gebracht." 
    
    12.	Daarmee rijst de vraag of [geïntimeerde] ondanks de contractsbewoordingen en het ontbreken van daarvan afwijkende communicatie tussen partijen had moeten begrijpen dat [gezamenlijke appellanten] iets anders voor ogen stond, namelijk de uitleg die zij thans bepleiten. Volgens [gezamenlijke appellanten] volgt dit logischerwijs uit het doel van een indexatieafspraak en zou de uitleg die [geïntimeerde] daaraan geeft tot een onbillijke uitkomst leiden. Het hof volgt [gezamenlijke appellanten] daarin niet. [geïntimeerde] mocht aannemen dat een bedrijfsmatig opererende wederpartij als [gezamenlijke appellanten] op grond van de heldere bewoordingen van het contract duidelijk was dat de gehele koopsom zou worden geïndexeerd tot aan de datum van ingebruikneming, ondanks het feit dat delen van die koopsom op een eerder moment zouden worden betaald. In de commerciële setting waarin partijen verkeerden mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen dat [gezamenlijke appellanten] hadden begrepen dat [geïntimeerde] in zoverre voor zichzelf een voordeel had bedongen waarbij winst is "verpakt" in een indexatieregeling. Indien [gezamenlijke appellanten] dat niet redelijk vinden dan hadden zij de overeenkomst niet moeten aangaan of dit punt tot inzet van onderhandelingen moeten maken. Naar het oordeel van het hof is dan ook geen sprake van een onbillijke uitkomst maar van een uitvloeisel van de contractsvrijheid. 
    
    13.	[appellant 2] heeft nog gesteld en te bewijzen aangeboden dat de door haar gevolgde uitleg gebruikelijk zou zijn in de bouwbranche. [geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd betwist. Het hof overweegt dat [appellant 2] eraan voorbijziet dat uit de door haar ter ondersteuning van haar stelling overgelegde voorwaarden (RWU 1991 en RAW 2005) blijkt dat daarin met zoveel woorden het thans door [appellant 2] bepleite systeem is neergelegd en is uitgedrukt in formules. Hier is dat juist niet gebeurd. Indien er dus al sprake is van een gebruik, dan zijn partijen daar hier van afgeweken en die vrijheid hebben zij. Het hof passeert het onderhavige bewijsaanbod als niet ter zake dienend.
    
    14.	Het hof concludeert dat de uitleg van [geïntimeerde] voor juist moet worden gehouden en die van [gezamenlijke appellanten] voor onjuist. Met die constatering falen de onderhavige grieven. [gezamenlijke appellanten] hebben naast de hiervoor als ongenoegzaam bevonden feiten geen feiten te bewijzen aangeboden die tot een andere uitkomst kunnen luiden. Aan hun bewijsaanbod gaat het hof dan ook voorbij. 
    
    
      De bespreking van de grieven in het incidenteel appel
      15.	Grief I is gericht tegen de afwijzing van de wettelijke rente voor zover deze ziet op de periode voor 21 januari 2010. 
    
    
    16.	In de toelichting op de grief heeft [geïntimeerde] t.a.v. [appellante] aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente (6:119a BW), primair vanaf 23 september 2009, subsidiair vanaf 22 oktober 2009 en meer subsidiair vanaf een aantal latere data. Het hof merkt op dat tegen deze eisvermeerdering op zichzelf geen bezwaar is aangevoerd. Ook ambtshalve acht het hof deze eisvermeerdering niet strijdig met de beginselen van een goede procesorde, zodat recht zal worden gedaan op de in zoverre vermeerderde eis. Het verweer tegen de vordering komt erop neer dat geen verzuim zou zijn ingetreden. Dit verweer kan niet slagen omdat voor de verschuldigdheid van wettelijke handelsrente niet is vereist dat sprake is van verzuim. Niet, althans onvoldoende onderbouwd, is gesteld dat partijen een fatale betalingstermijn zijn overeengekomen als bedoeld in lid 1 van 6:119a BW. De eenzijdige vermelding van een betalingstermijn op de factuur is daartoe onvoldoende. Derhalve is [appellante] ingevolge het tweede lid onder a van genoemd artikel van rechtswege de wettelijke handelsrente verschuldigd geraakt vanaf 30 dagen na aanvang van de dag waarop de factuur van 3 september 2009 is ontvangen. Niet in geschil is dat deze factuur is ontvangen. Het hof zal er bij gebreke van andersluidende aanwijzingen vanuit gaan dat deze factuur overeenkomstig hetgeen gangbaar is, één dag later, op 4 september 2009 is ontvangen. De wettelijke handelsrente is daarmee toewijsbaar vanaf 4 oktober 2009.  
    
    17.	Ten aanzien van de vordering op [appellant 2] maakt [geïntimeerde] primair aanspraak op de wettelijke rente (6:119 BW) vanaf 22 oktober 2009. Het hof stelt vast dat [appellant 2] in de e-mail van die datum (zowel verzonden namens [appellante] als namens [appellant 2]) dusdanige uitlatingen doet dat daaruit blijkt dat niet zal worden betaald. Medegedeeld wordt immers, zakelijk weergegeven, dat [appellant 2] het niet eens is met de in rekening gebrachte bedragen en dat de facturen aangepast moeten worden aan de bedragen zoals door [appellant 2] zelf berekend. Daarmee is overeenkomstig artikel 6:83 aanhef en onder c BW per die datum het verzuim is ingetreden. Op grond daarvan is de wettelijke rente vanaf die datum toewijsbaar.  
    
    18.	Grief I slaagt grotendeels.
    
    19.	Met grief II klaagt [geïntimeerde] over het feit dat de rechtbank de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten wegens onvoldoende onderbouwing heeft afgewezen. Het hof deelt echter het oordeel van de rechtbank en voegt daaraan toe dat ook in hoger beroep de onderhavige vordering onvoldoende onderbouwd is gebleven. De grief faalt.  
    
    
      De slotsom 
      20.	In beide zaken faalt het principaal appel. [appellant 2] en [appellante] zullen als de in het ongelijk te stellen in de kosten daarvan worden veroordeeld. Nu in beide zaken gezamenlijk en gelijkluidend is geconcludeerd en gepleit zal het hof het aantal punten van in totaal 3 voor de helft aan ieder van beide zaken toerekenen. In de zaak tegen [appellante] wordt tarief IV toegepast en in die van [appellant 2] tarief I.
      In het incidenteel appel zullen de bestreden vonnissen worden vernietigd ten aanzien van de beslissing inzake de rente en zal recht worden gedaan als na te melden. Nu partijen in het incidenteel appel over en weer in ongeveer gelijke mate in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de kosten daarvan aldus worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    In de zaak met zaaknummer 200.083.571/01:
    
    
      In het principaal appel
      verwerpt het beroep;
    
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.769.- aan verschotten en € 2.446,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
      In het incidenteel appel
      vernietigt het vonnis waarvan beroep in zoverre wettelijke rente is toegewezen vanaf 21 januari 2010 en in zoverre opnieuw recht doende:
      veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke handelsrente (6:119a BW) over € 54.688,32 vanaf 4 oktober 2009 tot aan de dag der voldoening;
    
    
    bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    compenseert de kosten van het incidenteel appel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
      In het principaal en incidenteel appel
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad
    
    
    In de zaak met zaaknummer 200.083.575/01:
    
    
      In het principaal appel
      verwerpt het beroep;
    
    
    veroordeelt [appellant 2] in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 649,- aan verschotten en € 948,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
      In het incidenteel appel
      vernietigt het vonnis waarvan beroep in zoverre wettelijke rente is toegewezen vanaf 21 januari 2010 en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant 2] tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke rente (6:119 BW) over € 2.828,50 vanaf 22 oktober 2009 tot aan de dag der voldoening;
      bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    
    
      compenseert de kosten van het incidenteel appel aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      In het principaal en incidenteel appel
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, R.A. van der Pol en G.T. de Jong en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 juli 2012 in bijzijn van de griffier.