ECLI:NL:RBALM:2011:BT2408, Rechtbank Almelo, 14-09-2011, 114291 HA ZA 10-923
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet tijdig geklaagd; klachtplicht; artikel 6:89; 6:233 sub b en 157 lid 2 Rv.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 114291 HA ZA 10-923
      datum vonnis: 14 september 2011 (hbvo)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    1.	[eiseres 1],
    
    	gevestigd te [plaats] 
    
    
      2.	[eiser 2], 
      wonende te [plaats], 
    
    
    
      3.	[eiseres 3],
      wonende te [plaats],
    
    
    
      eisers,
      verder te noemen ,[eisers]
      advocaat: mr. A.J. ter Wee te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te [plaats],
    
    
    
      2.	de commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid 
      RAAD RIJSSEN C.V.,
      gevestigd te Rijssen,
    
    
    
      gedaagden,
      verder te noemen Raad Rijssen,
      advocaat: mr. J.A. Holsbrink te Enschede.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      In deze zaak is op 17 november 2010 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop, verwijst de rechtbank naar dat tussenvonnis. 
      In het tussenvonnis is een comparitie van partijen gelast. 
      De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 17 maart 2011. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in het dossier. 
      Daarna heeft [eisers] een akte overlegging producties in het geding gebracht met de producties 5.1 tot en met 5.4.
      Raad Rijssen heeft daarna een antwoordakte overgelegd, met de producties 5 en 6. 
      [eisers] heeft daarop een akte houdende uitlating genomen. 
      Tot slot hebben partijen vonnis gevraagd. 
    
    
    De overwegingen
    
    
      Vaststaande feiten, vordering en verweer
      1.	Voor wat betreft de vaststaande feiten, de vordering en de onderbouwing daarvan, en het verweer van Raad Rijssen, verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 17 november 2010 en neemt dat hier over. 
    
    
    
      2.	Heel kort samengevat gaat het om het volgende. [eisers] exploiteert een aantal winkels in woonaccessoires en bijoux. Raad Rijssen deed in opdracht van [eisers] de administratie voor de VOF en verzorgde onder meer de belastingaangiftes. 
      In 2004 is de belastingdienst een onderzoek gestart bij [eisers], dat is afgerond in 2008. De belastingdienst constateerde een groot aantal gebreken en er zijn verschillende boetes en naheffingen opgelegd. 
      Eind 2008 heeft [eisers] de relatie met Raad Rijssen verbroken en sindsdien laat zij haar boekhouding doen door LenS Accountants. 
    
    
    
      Op 15 juni 2010 heeft [eisers] een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag ingediend bij de rechtbank. Op 24 augustus 2010 is conservatoir beslag gelegd op het woonhuis van gedaagde sub 1. Op 3 september 2010 heeft [eisers] Raad Rijssen doen dagvaarden. Ze stelt daarbij dat Raad Rijssen niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam boekhouder mag worden verwacht. De schade die daaruit voortvloeit en waarvoor Raad Rijssen aansprakelijk is, bedraagt volgens [eisers] € 52.580,00.
      Raad Rijssen heeft de vorderingen betwist. Allereerst stelt zij dat [eisers] niet op tijd heeft gereclameerd, maar ook inhoudelijk is Raad Rijssen van mening dat [eisers] geen vorderingsrecht toekomt. 
    
    
    
      Overwegingen van de rechtbank
      3.	Het eerste verweer dat Raad Rijssen opvoert betreft de termijn waarbinnen is geklaagd. De algemene voorwaarden van Raad Rijssen bepalen dat reclames binnen 30 dagen na verzenddatum van de stukken of de informatie waarover opdrachtgever reclameert dan wel binnen 8 dagen na de ontdekking van het gebrek, schriftelijk ter kennis van Raad Rijssen moeten zijn gebracht. Bovendien geldt een algemene vervaltermijn van 12 maanden. 
    
    
    [eisers] betwist dat zij de algemene voorwaarden heeft ontvangen, ondanks dat in de overeenkomst tussen [eisers] en Raad Rijssen staat vermeld dat algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat ze als bijlage zijn bijgevoegd, welke overeenkomst door eiser sub 2 namens de VOF is ondertekend. Ter zitting heeft [eisers] een beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden gedaan. 
    
    4.	De rechtbank constateert dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, omdat ze in de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn verklaard. 
    
    [eisers] heeft de algemene voorwaarden willen vernietigen omdat ze niet ter hand zijn gesteld (artikel 6:233, aanhef sub b, BW). De rechtbank overweegt dat aangenomen moet worden dat de algemene voorwaarden wel ter hand zijn gesteld. Gedaagde sub 2 heeft immers zijn handtekening gezet onder de bepaling dat de algemene voorwaarden als bijlage zijn bijgevoegd. Op basis van artikel 157, lid 2, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, moet de rechtbank uitgaan van de juistheid van die verklaring (Hoge Raad 21 september 2007, NJ 2009, 50). Dit betekent dat [eisers] te laat heeft gereclameerd, zelfs buiten de vervaltermijn van zich heeft laten horen, hetgeen betekent dat zij haar vorderingsrecht heeft verloren. 
    
    5.	Tegen de aanname van de rechtbank dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld, staat tegenbewijs open. [eisers] heeft echter geen tegenbewijs aangeboden, en de rechtbank ziet ook ambtshalve geen reden om [eisers] toe te laten om tegenbewijs te leveren.
    
    De reden daarvoor is dat, zelfs als [eisers] zou bewijzen dat de algemene voorwaarden niet aan haar zijn overgelegd, haar vorderingsrecht verloren is gegaan. Artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Deze bepaling geldt ook voor verbintenissen tot het verrichten van diensten (bijvoorbeeld Hoge Raad 11 juni 2010, NJ 2010, 331). 
    
    [eisers] baseert haar stelling, dat Raad Rijssen niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam boekhouder mag worden verwacht, met name op het controlerapport van de belastingdienst. De eindversie van dit rapport dateert van 10 juli 2008. Voor die tijd is al uitgebreid overlegd met de belastingdienst over de gebreken. Het verwijt, dat [eisers] Raad Rijssen thans maakt, was haar op 10 juli 2008 in elk geval bekend. 
    
    Weliswaar is [eisers] geen deskundige op boekhoudkundig gebied, en mocht zij enige tijd nemen om het oordeel van een andere accountant in te winnen, maar dat maakt niet dat de termijn, die nu is genomen, nog binnen de “redelijke termijn” van artikel 6:89 BW valt. Pas in augustus 2010 is conservatoir beslag gelegd en in september 2010 is de dagvaarding uitgebracht. Eerder dan dat is er niet bij Raad Rijssen geklaagd. 
    
    De stelling van [eisers], dat Raad Rijssen wel bekend was met de situatie (opgeworpen bij de comparitie), baat haar niet. Artikel 6:89 BW vereist een, weliswaar vormvrije, maar wel duidelijke klacht. De aangesprokene moet weten dat hij een vordering kan verwachten zodat hij zijn bewijsstukken kan bewaren. Daarvan is hier geen sprake geweest, en Raad Rijssen heeft onbetwist gesteld dat hij daadwerkelijk alle stukken reeds lang geleden aan de opvolgende accountant heeft afgegeven. 
    
    De conclusie moet zijn dat [eisers] niet tijdig heeft geklaagd en dat om die reden haar vorderingrecht verloren is gegaan. De rechtbank komt niet meer toe aan een inhoudelijke beoordeling van de klachten. 
    
    
      6.	Raad Rijssen heeft in haar conclusie van antwoord nog verzocht voor recht te verklaren dat de gelegde conservatoire beslagen geacht worden te zijn vervallen. 
      De rechtbank constateert dat Raad Rijssen geen vordering in reconventie heeft ingediend. Als de vordering was bedoeld als provisionele vordering, is daar thans geen grond meer voor, omdat eindvonnis zal worden gewezen. Op grond van artikel 704, lid 2, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, vervalt het beslag van rechtswege als de vordering wordt afgewezen en de afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan. 
    
    
    7.	Als de in het ongelijk gesteld partij, zal [eisers] worden veroordeeld in de kosten. De kosten worden aan de kant van Raad Rijssen door de rechtbank als volgt berekend:
    
    
      Salaris van de advocaat:
      -	conclusie van antwoord	1 procespunt
      -	bijwonen comparitie van partijen	1 procespunt
      -	antwoord akte 	0,5 procespunt
      Totaal: 2,5 procespunt, maal € 894,00 (tarief IV) = € 2.235,00.
    
    
    
      Verschotten:
      -	griffierecht: € 1.190,00.
    
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    I.	Wijst de vordering af. 
    
    II.	Veroordeelt [eisers] in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Raad Rijssen worden begroot op € 2.235,00 wegens het salaris van de advocaat en € 1.190,00 wegens verschotten. 
    
    III.	Verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    IV.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Bottenberg - van Ommeren en is op 14 september 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.