ECLI:NL:RBARN:2012:BX4433, Rechtbank Arnhem, 11-07-2012, 215485
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verklaring voor recht dat overeenkomst tussen partijen is ontbonden. Schadevergoeding. Art. 233 lid 1 Rv, uitvoerbaar bij voorraad.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 215485 / HA ZA 11-695
    
    Vonnis van 11 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HEIJDERHOEVE HOEKSEWEG B.V.,
      gevestigd te Heeswijk-Dinther, gemeente Bernheze,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. A.M. Rottier te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.S. Wurfbain te Ede.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Heijderhoeve en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 15 februari 2012
      -	de akte uitlating schade van Heijderhoeve
      -	de antwoordakte van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie en reconventie
      2.1	Bij tussenvonnis van 15 februari 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde] jegens Heijerhoeve toerekenbaar is tekortgeschoten omdat zij heeft nagelaten om (i) vanaf begin juli 2010 tot en met het einde van de leveringen in september 2010 met Heijderhoeve af te rekenen op basis van de prijsafspraken van 8 januari 2010 en (ii) vanaf 14 september 2010 tot en met 31 december 2010 heeft nagelaten om op basis van die afspraken biggen af te nemen van Heijderhoeve. 
      Ten aanzien van de eerste periode (6 juli 2010 tot en met 14 september 2010) geldt als uitgangspunt voor de schadeberekening het verschil tussen het bedrag waarop Heijderhoeve voor deze leveringen op grond van de overeenkomst recht had verminderd met de feitelijk door [gedaagde] betaalde prijs. 
      Ten aanzien van de tweede periode (na 14 september 2010 tot en met 31 december 2010) geldt als uitgangspunt dat de schade dient te worden berekend door vergelijking van de verkoopopbrengst waarop Heijderhoeve recht had (op grond van voornoemde afspraak van januari 2010) met de feitelijk in deze periode door Heijderhoeve gerealiseerde opbrengst door verkoop aan derden, waarbij uitgegaan dient te worden van een gemiddelde van 537 biggen per week. 
      Partijen hebben zich hierover bij akte uitgelaten.
    
    
    2.2	Bij de schadeberekening stelt de rechtbank het volgende voorop. Heijderhoeve heeft de overeenkomst met [gedaagde] bij brief van 8 oktober 2010 ontbonden wegens de tekortkoming van [gedaagde]. In deze procedure vordert Heijderhoeve voor recht te verklaren dat de overeenkomst per 8 oktober 2010 is ontbonden en veroordeling van [gedaagde] tot betaling van schadevergoeding. De vordering van Heijderhoeve betreft dus niet nakoming van de overeenkomst. Dit brengt mee dat bij de schadeberekening tot uitgangspunt dient te worden genomen – anders dan Heijderhoeve aan haar schadeberekening ten grondslag heeft gelegd – de omzetbedragen exclusief b.t.w. Tot het door Heijderhoeve geleden verlies  behoort immers niet de b.t.w. die zij over haar omzet aan de fiscus dient af te dragen. Om deze reden dient bij de schadeberekening tot uitgangspunt de gederfde omzet exclusief zes procent b.t.w. 
    
    2.3	Heijderhoeve heeft ten aanzien van de eerste periode gesteld dat haar schade          € 52.474,97 bedraagt. Volgens [gedaagde] dient de schadepost voor de levering van 7 september 2010 door Heijderhoeve te worden gecorrigeerd. Hierbij zijn: (i) twee beren in plaats van biggen geleverd, (ii) drie biggen afgekeurd en (iii) dierenartskosten gemaakt, aldus [gedaagde].
    
    2.4	In het tussenvonnis van 15 februari 2012, rov. 4.13 en 4.14, is geoordeeld dat niet gebleken is dat Heijderhoeve jegens [gedaagde] is tekortgeschoten in haar verplichting tot het leveren van biggen. [gedaagde] heeft haar bij akte ingenomen stelling dat Heijderhoeve bij de levering van 7 september 2010 is tekortgeschoten op geen enkele wijze onderbouwd. Aldus is niet gebleken dat voornoemd oordeel op een onjuiste feitelijke grondslag berust, zodat evenmin aanleiding bestaat om op deze eindbeslissing terug te komen. [gedaagde] heeft voor het overige geen verweer gevoerd ten aanzien van de gestelde schade van Heijderhoeve over de eerste periode. Deze zal aan de hand van de door Heijderhoeve als productie 11 overgelegde berekening, en daarbij rekening houdend met bedragen exclusief zes procent b.t.w., worden begroot op € 49.504,69. 
    
    2.5	Ten aanzien van de tweede periode heeft [gedaagde] betoogd dat zij bij brief van 14 september 2010 aan Heijderhoeve heeft aangeboden om de biggen af te nemen voor de prijs gelijk aan de NVV-notering vermeerderd met € 3,00 per big. Volgens [gedaagde] heeft Heijderhoeve door niet op dit aanbod in te gaan zich onvoldoende ingespannen om haar schade te beperken.
    
    2.6	Uit de brief van 14 september 2010 blijkt dat [gedaagde] (naar aanleiding van het inmiddels ontstane geschil met Heijderhoeve) zich op het standpunt heeft gesteld dat Heijderhoeve binnen zeven dagen een keuze diende te maken te maken uit twee opties, waarvan de eerste optie is “[a]kkoord met het nemen van ieder zijn eigen schade, vervolgens verder gaan op basis van een prijsafspraak van NVV + € 3,-- (…)”. Hieruit blijkt dat het aanbod van [gedaagde] voorwaardelijk is in de zin dat Heijderhoeve afstand diende te doen van haar aanspraken op schadevergoeding. Door niet op dit voorwaardelijk aanbod van [gedaagde] in te gaan heeft Heijderhoeve haar schadebeperkingsplicht niet geschonden.
    
    2.7	In het tussenvonnis van 15 februari 2012, rov. 4.17, is voor de schadeberekening voor de tweede periode de afname van 537 biggen per week tot uitgangspunt genomen. [gedaagde] stelt dan ook terecht dat het door Heijderhoeve als productie 12 overgelegde overzicht voor de weken 45, 49 en 50 dient te worden gecorrigeerd omdat daarin dubbele leveranties zijn opgenomen. Voor deze weken zal telkens de hoogste door Heijderhoeve van derden ontvangen prijs in aanmerking worden genomen. Hieruit volgt dat de schadeopstelling van Heijderhoeve voor de tweede periode in de weken 45, 49 en 50 dient te worden gecorrigeerd met respectievelijk € 4.135,54, € 3.822,05 en € 1.138,44, tezamen       € 9.096,03 inclusief b.t.w. 
    
    2.8	Verder dient de schadeberekening voor de tweede periode te worden gecorrigeerd met bedragen van € 517,65 en € 168,09, tezamen € 685,74. Volgens Heijderhoeve houdt deze schadepost (extra transport- en keuringskosten) verband met zeer strenge vorst op 21 december 2010, waardoor de keuring is verplaatst van de stal van Heijderhoeve naar een andere plaats. Uit de stellingen van Heijderhoeve blijkt niet dat indien [gedaagde] de overeenkomst zou zijn nagekomen, deze uit de weersomstandigheden voortvloeiende extra kosten bij de levering van 21 december 2010 niet voor rekening van Heijderhoeve zouden zijn gekomen. Deze kosten kunnen dan ook niet worden aangemerkt als schade ten gevolge van de tekortkoming van [gedaagde]. 
    
    2.9	Hiervan uitgaande dient de schade voor de tweede periode als volgt te worden berekend. Heijderhoeve heeft deze berekend op totaal € 70.397,14. Dit door haar berekende bedrag bevat tevens € 650,00 exportheffing Productschap voor Vee en Vlees (PVV),            € 666,03 VWA keuringskosten, en in verband met de weersomstandigheden op 21 december 2010 € 168,09 extra keuringskosten en € 517,65 extra transportkosten, tezamen € 2001,77. Aldus resteert een bedrag van € 68.395,37 (€ 70.397,14 min € 2.001,77) als zijnde door Heijderhoeve gederfde omzet inclusief b.t.w. Zoals gezegd dient bij de schadeberekening te worden uitgegaan van bedragen exclusief zes procent b.t.w.: € 64.523,93. Vermeerderd met de wel tot de schade behorende kosten voor € 650,00 exportheffing PVV en € 666,03 VWA keuringskosten, bedraagt de totale schade van Heijderhoeve in periode 2: € 65.839,96.
    
    2.10	De totale schade van Heijderhoeve wegens de tekortkoming van [gedaagde] bedraagt voor de periode 1 en 2 tezamen € 115.344,65 (€ 49.504,69 en € 65.839,96). Dit bedrag zal aan Heijderhoeve worden toegewezen. Tevens zal de gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen per 8 oktober 2010 buitengerechtelijk is ontbonden, worden toegewezen.
    
    2.11	De gevorderde wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW is niet toewijsbaar omdat geen sprake is van nakoming van een handelsovereenkomst in de zin van deze bepaling, maar van een verplichting tot schadevergoeding na ontbinding. [gedaagde] is hierover de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW verschuldigd. Ten aanzien van de na de ontbinding door Heijderhoeve op 8 oktober 2010 ontstane schadevergoedingsverbintenis, geldt dat [gedaagde] per die datum in verzuim is (artikel 6:83, aanhef en sub b, BW). [gedaagde] is daarom de wettelijke rente verschuldigd vanaf 8 oktober 2010.
    
    2.12	De vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Heijderhoeve heeft niet concreet gesteld dat ter verkrijging van voldoening buiten rechte werkzaamheden zijn verricht die niet tot de instructie van de zaak kunnen worden gerekend. 
    
    2.13	[gedaagde] heeft verder betoogd dat de door Heijderhoeve gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad dient te worden afgewezen, dan wel dat daaraan de voorwaarde wordt verbonden dat Heijderhoeve zekerheid stelt voor het bedrag waartoe [gedaagde] zal worden veroordeeld. De veroordeling tot betaling van de gevorderde schadevergoeding brengt de bedrijfsvoering van [gedaagde] in gevaar, waarbij het risico bestaat dat Heijderhoeve na een andersluidende beslissing in hoger beroep niet in staat zal blijken te zijn tot terugbetaling omdat het bij de handel in varkens gaat om grote bedragen en kleine winstmarges, aldus [gedaagde]. 
    
    
      2.14	Artikel 233 lid 1 Rv bepaalt dat de rechter het vonnis desgevorderd uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde kan verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. Bij de toepassing van dit artikel geldt als maatstaf dat de belangen van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval, waarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven. Uitgangspunt is verder dat zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een veroordeling tot betaling van een geldsom – in dit geval Heijderhoeve – het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512). Daartegenover staat dat van [gedaagde] – die zich beroept op een restitutierisico – mag worden verwacht dat zij dit concretiseert (HR
       17 juni 1994, NJ 1994, 591). [gedaagde] heeft dit niet gedaan nu zij slechts heeft verwezen naar grote bedragen en kleine winstmarges die volgens haar kenmerkend zijn voor de varkenshandel. Echter, uit deze gestelde algemene kenmerken van de varkenshandel volgt op zichzelf niet dat Heijderhoeve niet in staat moet worden geacht tot terugbetaling indien de veroordeling uiteindelijk niet in stand zou blijven. Verder heeft [gedaagde] haar stelling dat deze veroordeling haar bedrijfsvoering in gevaar brengt niet onderbouwd. Voor zover daarvan al sprake is, geldt overigens dat eventuele schadelijke gevolgen van de executie voor [gedaagde] op zichzelf onvoldoende is om de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad af te wijzen, dan wel daaraan de voorwaarde van het stellen van zekerheid te verbinden (HR 28 mei 1993, NJ 1993, 468 en HR 5 januari 1996, NJ 1996, 334). Gelet op het voorgaande en het feit dat het geschil tussen partijen al bijna twee jaar voortduurt, is de rechtbank van oordeel dat het belang van Heijderhoeve (om per direct te beschikken over de door haar verlangde (onvoorwaardelijke) uitvoerbaar bij voorraad verklaarde titel) zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. 
    
    
    2.15	Ten slotte heeft [gedaagde] bij akte gesteld dat hij wel degelijk in staat is “om de nodige duidelijkheid te verschaffen over de gezondheidsproblemen van de door Heijderhoeve geleverde biggen”. Bovendien heeft zijn veearts “minutieus bijgehouden op welke data hij de biggen heeft gecontroleerd en welke gezondheidsproblemen zich manifesteerden” en kan zijn veearts hierover als getuige worden gehoord, aldus [gedaagde].
    
    2.16	In het tussenvonnis van 15 februari 2012, rov. 4.13, is overwogen dat [gedaagde] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de door Heijderhoeve geleverde biggen reeds bij de levering aan [gedaagde] niet voldeden, in die zin dat de biggen op dat moment reeds ziek waren dan wel de zich later geopenbaarde ziekten op dat moment reeds bij zich droegen. Ook bij akte heeft [gedaagde] de gestelde tekortkoming van Heijderhoeve niet onderbouwd. Nu de veearts van [gedaagde] – volgens de stelling van [gedaagde] – de data en de aard van de gezondheidsproblemen van de geleverde biggen minutieus heeft bijgehouden, mocht van [gedaagde] worden verwacht dat hij hierover alsnog concreet en gedetailleerd had gesteld, zo nodig nader onderbouwd door middel van overlegging van stukken uit het dossier van zijn veearts. [gedaagde] heeft dit echter nagelaten. Alvorens sprake kan zijn van het horen van de veearts als getuige, mag van [gedaagde] worden verwacht dat hij voldoende concreet stelt waaruit de tekortkoming van Heijderhoeve bestaat. Voor zover het betoog van [gedaagde] bij akte ertoe strekt om de rechtbank terug te doen komen op voornoemde bindende eindbeslissing, kan het niet slagen.
    
    
      2.17	[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten in conventie worden aan de zijde van Heijderhoeve, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente daarover, begroot op:
      dagvaarding 		€      76,31
      vast recht		€ 3.537,00
      salaris advocaat 	€ 3.552,50 (2,5 punt x tarief  V € 1.421,00)
      totaal:		€ 7.165,81.
    
    
    
      2.18	Zoals in het tussenvonnis van 15 februari 2012, rov. 4.14, reeds is overwogen, dient de vordering in voorwaardelijke reconventie van [gedaagde] te worden afgewezen. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten in reconventie aan de zijde van Heijderhoeve worden begroot op: 
      salaris advocaat 	€    894,00 (0, 5 x 2,0 punt x tarief  IV € 894,00)
      totaal:		€    894,00.
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    3.1 	verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst per 8 oktober 2010 buitengerechtelijk is ontbonden,
    
    3.2	veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Heijderhoeve van € 115.344,65, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 oktober 2010 tot aan de dag van algehele voldoening, 
    
    3.3	veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van Heijderhoeve begroot op € 7.165,81, vermeerderd met de nakosten aan de zijde van Heijderhoeve bepaald op EUR 131,-, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met EUR 68,- en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na datum van dit vonnis, dan wel datum van betekening van dit vonnis en – voor het geval voldoening van deze genoemde kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening tot de dag der voldoening,
    
    3.4	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.5	wijst af het meer of anders gevorderde,
    
    in reconventie
    
    3.6	wijst de vordering af,
    
    3.7	veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van Heijderhoeve begroot op € 894,00, te voldoen binnen 14 dagen na datum van dit vonnis en – voor het geval voldoening van deze genoemde kosten niet binnen deze termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening tot de dag der voldoening.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Beens en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2012.