ECLI:NL:GHAMS:2010:BO8219, Gerechtshof Amsterdam, 09-12-2010, 23-000297-10
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Een aangehouden jeugdige verdachte kan naar het oordeel van het hof slechts dan afstand doen van het recht op raadpleging van een advocaat voorafgaand aan het eerste politieverhoor en van het recht op bijstand van een advocaat of een andere vertrouwenspersoon tijdens het politieverhoor, indien zij in staat moet worden geacht de betekenis van die rechten te begrijpen en te overzien wat de consequenties zijn indien zij van die rechten afstand doet.
        In casu heeft de verdachte voorafgaand aan het verhoor geen bijstand gehad van een advocaat. Op een voorbedrukt proces-verbaal van bevindingen is aangekruist dat de verdachte afstand heeft gedaan van het recht op consultatie.
        Het hof leidt daaruit niet af dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van haar consultatierecht. Het voorbedrukte proces-verbaal van bevindingen is daartoe onvoldoende, nu daaruit niet blijkt dat de verdachte daadwerkelijk heeft begrepen van welk recht zij afstand deed en wat de gevolgen daarvan konden zijn. Uit het dossier valt niet op te maken dat haar daarnaar is gevraagd of dat haar dat is uitgelegd. Mede gelet op de zeer jonge leeftijd van de verdachte ten tijde van het verhoor (destijds 14 jaar), moet ervan worden uitgegaan dat de verdachte niet zonder meer in staat was het belang van dit recht en de gevolgen van het afstand doen in voldoende mate te onderkennen. Naar het oordeel van het hof is dat een vereiste om ondubbelzinnig afstand te kunnen doen van dit recht. Verdachtes verklaring wordt uitgesloten van het bewijs.
        In een ander onderdeel van de telastelegging is op een soortgelijk voorbedrukt proces-verbaal van bevindingen aangekruist dat verdachte geen afstand doet van haar consultatierecht, maar wordt zij de volgende dag toch verhoord nadat verdachte heeft verklaard, de komst van haar advocaat niet te willen afwachten. Naar het oordeel van het hof is daarmee onduidelijk of verdachte alleen maar afstand heeft gedaan omdat zij naar huis wilde, dan wel of zij het belang van deze rechten en de gevolgen van het afstand doen daarvan in voldoende mate heeft onderkend en vervolgens afstand heeft gedaan. Derhalve kan niet worden gezegd dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan. Verdachtes verklaring wordt uitgesloten van het bewijs.

parketnummer:	23-000297-10 
      datum uitspraak:	9 december 2010 
    
    
    TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam van 14 januari 2010 in de strafzaak onder parketnummer 13-421008-09 tegen
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1995], 
      adres: [adres], [woonplaats].
    
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 14 januari 2010 en op de terechtzitting in hoger beroep van 26 november 2010.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    1.
    
    zij op of omstreeks 16 oktober 2009 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een piercing, geheel of ten dele toebehorende aan de winkel Six (gevestigd in de Kalverstraat), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of haar mededader(s), en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan, te doen vergezellen en/of te doen volgen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer], te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan (een) andere deelnemer(s) aan dat misdrijf de vlucht mogelijk te maken en/of het bezit van het gestolene te verzekeren, met een of meer van haar mededader(s), althans alleen, naar die winkel Six is/zijn binnengegaan, waarna zij, verdachte en/of haar mededader een piercing uit een doosje heeft/hebben gehaald en/of zich uit de greep van die [slachtoffer] heeft/hebben losgetrokken en/of de (arm(en) of de hand(en) van die [slachtoffer] heeft/hebben weggeduwd en/of om zich heen heeft/hebben geslagen en/of aan de haren van die [slachtoffer] heeft/hebben getrokken en/of tegen die [slachtoffer] heeft/hebben gezegd: "Ik maak je dood, kuthoer. We gaan je pakken na het werk", althans woorden van dergelijke dreigende aard of strekking; 
    
    2.
    
    zij op of omstreeks 11 juni 2009 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een winkelpand (perceel Helmholtzstraat 63) heeft weggenomen een of meer etenswa(a)r(en) en/of drinkwa(a)r(en) en/of verzorgingsproduct(en) (waarde circa EUR 6,92 en/of EUR 28,18 en/of EUR 3,10), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Albert Heijn BV, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte; 
    
    3.
    
    
      zij op of omstreeks 09 juni 2009 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, in elk geval eenmaal, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen de hierna te noemen goederen en/of geld, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan de hierna te noemen rechthebbende(n), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of haar mededader(s), en wel: 
      - in/uit de Hennes & Mauritz, gelegen aan de Nieuwendijk 154A, één of meerdere siera(a)d(en) en/of één of meerdere haaraccessoire(s) en/of één of meerdere zonnebril(len), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Hennes & Mauritz en/of 
      - in/uit de New Yorker, gelegen aan de Nieuwendijk 156-160, één of meerdere kledingstuk(ken), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan New Yorker.
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Vrijspraak
    
    Met de raadsman en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte onder 1 ten laste is gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
    
    
    Bewezen verklaarde
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
    
    
    2.
    
    zij op 11 juni 2009 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkelpand (perceel Helmholtzstraat 63) heeft weggenomen een of meer etenswaren,  toebehorende aan Albert Heijn BV; 
    
    3.
    
    
      zij op 9 juni 2009 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, meermalen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen goederen, toebehorende aan de hierna te noemen rechthebbenden:
      - in de Hennes & Mauritz, gelegen aan de Nieuwendijk 154A, sieraden en haaraccessoires en zonnebrillen, toebehorende aan Hennes & Mauritz en
      - in de New Yorker, gelegen aan de Nieuwendijk 156-160, meerdere kledingstukken, toebehorende aan New Yorker.
    
    
    Hetgeen onder 2 en 3 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
    
    
    Nadere bewijsoverweging
    
    De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat de verklaringen die de verdachte heeft afgelegd bij de politie dienen te worden uitgesloten van het bewijs, omdat de verdachte voorafgaande aan die verhoren niet in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te raadplegen. Daar waar de verdachte wel in de gelegenheid is gesteld, maar afstand heeft gedaan van dit recht, dienen die verklaringen eveneens te worden uitgesloten van het bewijs.
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
      In de uitspraken van het EHRM inzake Salduz tegen Turkije van 27 november 2008  en Panovits tegen Cyprus van 11 december 2008, alsook in het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009, is bepaald dat een aangehouden verdachte, behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken, gelegenheid moet worden geboden voorafgaand aan het eerste politieverhoor een advocaat te raadplegen. Voor aangehouden jeugdige verdachten geldt bovendien dat zij recht hebben op bijstand van een advocaat of een andere vertrouwenspersoon tijdens het politieverhoor. 
      Een aangehouden jeugdige verdachte kan naar het oordeel van het hof slechts dan afstand doen van deze rechten, indien hij in staat moet worden geacht de betekenis van die rechten te begrijpen en te overzien wat de consequenties zijn indien hij van die rechten afstand doet. 
      Indien een aangehouden jeugdige verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaande aan het eerste verhoor van de politie een advocaat te raadplegen dan wel niet tijdens dat verhoor is bijgestaan door een advocaat of een andere vertrouwenspersoon, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. 
      Een dergelijk vormverzuim zal in de regel - na een daartoe strekkend verweer - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.
    
    
    Nu de verdachte ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde zal worden vrijgesproken, behoeft het verweer ten aanzien van dit feit geen bespreking.
    
    
      Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde blijkt uit het dossier dat de verdachte op 11 juni 2009 door de politie is aangehouden en nog diezelfde dag is verhoord. De verdachte heeft voorafgaand aan haar verhoor geen bijstand gehad van een advocaat. Op een (voorbedrukt) proces-verbaal van bevindingen van 11 juni 2009 is aangekruist dat de verdachte afstand heeft gedaan van het recht op bijstand van een advocaat voorafgaande aan haar eerste verhoor.
      Het hof leidt uit het voorgaande niet af dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van haar consultatierecht. Het voorbedrukte proces-verbaal van bevindingen van 11 juni 2009 is daartoe onvoldoende. Hieruit blijkt namelijk niet dat de verdachte daadwerkelijk heeft begrepen van welk recht zij afstand deed en wat de gevolgen daarvan konden zijn. Uit het dossier valt niet op te maken dat haar hiernaar is gevraagd of dat haar dat is uitgelegd. Mede gelet op de zeer jonge leeftijd van de verdachte ten tijde van het verhoor (verdachte was destijds 14 jaar), moet ervan worden uitgegaan dat de verdachte niet (zonder meer) in staat was het belang van dit recht en de gevolgen van het afstand doen in voldoende mate te onderkennen. Dat is naar het oordeel van het hof wel een vereiste om ondubbelzinnig afstand te kunnen doen van dit recht.
      Omdat de verdachte niet eerder dan na afloop van dit verhoor is bijgestaan door een advocaat dient de verklaring van 11 juni 2009 te worden uitgesloten van het bewijs. In zoverre is het verweer gegrond.
    
    
    Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde blijkt uit het dossier dat de verdachte op 9 juni 2009 door de politie is aangehouden en vervolgens in verzekering is gesteld. In een (voorbedrukt) proces-verbaal van bevindingen van 9 juni 2009 is aangekruist dat de verdachte géén afstand doet van het recht op bijstand van een advocaat voorafgaande aan haar eerste verhoor. De volgende dag door de politie verhoord, heeft de verdachte, zoals blijkt uit het proces-verbaal van verhoor van 10 juni 2009, echter verklaard dat zij de komst van haar advocaat niet wenst af te wachten. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte bevestigd dit te hebben verklaard, naar haar zeggen omdat zij op dat moment snel terug naar huis wilde gaan.
    
    
      Zoals hiervoor al is overwogen, is het voor ondubbelzinnig afstand doen van het consultatierecht noodzakelijk dat verdachte het belang van dit recht en in voldoende mate de gevolgen van het afstand doen onderkent. Zeker in het licht van het proces-verbaal van bevindingen van 9 juni 2009 waarop is aangekruist dat de verdachte geen afstand wenst te doen, dient aan de daags hierna gedane verklaring, waarin zij stelt de komst van haar advocaat niet af te willen wachten, te worden getwijfeld. Het hof is van oordeel dat niet duidelijk is of de verdachte alleen maar afstand heeft gedaan omdat ze naar huis wilde of dat zij het belang van deze rechten en de gevolgen van het doen van afstand hiervan in voldoende mate heeft onderkend en vervolgens afstand heeft gedaan. Nu dit niet duidelijk is, kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan.
      Omdat de verdachte niet eerder dan na afloop van dit verhoor is bijgestaan door een advocaat dient de verklaring van 9 juni 2009 eveneens te worden uitgesloten van het bewijs. Het verweer is ten aanzien hiervan eveneens gegrond.
    
    
    
    Overigens merkt het hof in zijn algemeenheid op dat uit een casus als de onderhavige de noodzaak blijkt van een snelle melding aan de piketcentrale en een snelle en adequate reactie vanuit de advocatuur op deze meldingen om te voorkomen dat een minderjarige langer dan strikt noodzakelijk  op een politiebureau wordt opgehouden.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    Het bewezen verklaarde levert op:
    
    ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde
    
    diefstal.
    
    ten aanzien van het onder 3 bewezen verklaarde
    
    diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
    
    
    Oplegging van straf
    
    De kinderrechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 60 uur, subsidiair 30 dagen jeugddetentie, waarvan 20 uur, subsidiair 10 dagen jeugddetentie, voorwaardelijk met aftrek van voorarrest.
    
    Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 2 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 30 uur, subsidiair 15 dagen jeugddetentie, waarvan 15 uur, subsidiair 7 dagen jeugddetentie, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.
    
    Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
    
    Het hof heeft daarbij in het bijzonder in beschouwing genomen dat de verdachte zich in een zeer kort tijdsbestek meermalen schuldig heeft gemaakt aan diefstal. Dit zijn hinderlijke feiten die inbreuk maken op het eigendomsrecht. 
    
    
    Het hof heeft rekening gehouden met het feit dat de verdachte voor het plegen van diefstallen niet eerder is veroordeeld, zoals blijkt uit een Uittreksel Justitiële Documentatie van 18 november 2010.
    
    Het hof acht, alles afwegende, een deels voorwaardelijke werkstraf van na te melden duur dan ook passend en geboden.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63, 77a, 77g, 77m, 77n, 77x, 77y, 77z, 77gg, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    Vordering van de benadeelde partij 
    
    De benadeelde partij als bedoeld in artikel 51a van het Wetboek van Strafvordering heeft zich overeenkomstig artikel 51b van dat Wetboek in het onderhavige strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van door haar geleden schade als gevolg van het aan verdachte onder 1 ten laste gelegde.
    
    De benadeelde partij is in eerste aanleg niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
    
    Nu de benadeelde partij in eerste aanleg niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering en niet is gebleken dat zij zich op grond van het bepaalde van artikel 421, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering in hoger beroep (wederom) als benadeelde partij in dit strafproces heeft gevoegd, kan haar vordering buiten beschouwing blijven.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt haar daarvan vrij.
    
    Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven.
    
    Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 en 3 meer of anders is ten laste gelegd en spreekt haar daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 30 (dertig) uren.
    
    Beveelt dat bij niet naar behoren verrichten van de taakstraf, deze wordt vervangen door jeugddetentie voor de duur van 15 (vijftien) dagen. 
    
    Bepaalt dat een gedeelte van die taakstraf, groot 15 (vijftien) uren, in geval van niet naar behoren verrichten te vervangen door jeugddetentie voor de duur van 7 (zeven) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    Stelt daarbij de proeftijd vast op 2 (twee) jaren.
    
    Beveelt dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering is doorgebracht, op het onvoorwaardelijk gedeelte van de opgelegde taakstraf in mindering wordt gebracht, zulks naar de maatstaf van 2 (TWEE) UREN per dag.
    
    Dit arrest is gewezen door de zevende meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.H.J. de Vries, mr. M.J.G.B. Heutink en mr. J.A.M. de Wit, in tegenwoordigheid van mr. M. Goedhart, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 9 december 2010.
    
    [verdachte] /23-000297-10	- 7 -