ECLI:NL:GHARN:2005:AU0558, Gerechtshof Arnhem, 12-07-2005, 2005/172
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Veroordeelt McCormick om de met Reesink c.s. in 2001 gesloten distributieovereenkomst deugdelijk te blijven nakomen totdat in de bodemprocedure voor de Mercantile Court in Manchester uitspraak is gedaan of totdat de Mercantile Court in de bodemprocedure bij wege van voorlopige maatregel heeft bepaald dat verdere nakoming achterwege dient te blijven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag of gedeelte hiervan dat McCormick nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 1.000.000,--, onder de voorwaarde dat Reesink c.s. binnen drie maanden na dit arrest in Manchester genoemde bodemprocedure aanhangig maken, voor zover die inmiddels niet al aanhangig is gemaakt.

12 juli 2005
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2005/172 KG
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
                                        Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      1. de naamloze vennootschap Reesink N.V. en
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Reesink Technische Handel B.V.,
      beide gevestigd te Zutphen,
      appellanten,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk McCormick Tractors International Limited,
      gevestigd te Doncaster, Engeland,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
    
     
    
      1	Het geding in eerste aanleg
      Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen tussen appellanten (hierna afzonderlijk te noemen Reesink N.V. en RTH en gezamenlijk Reesink c.s.) als eiseressen en geïntimeerde (hierna te noemen: McCormick) als gedaagde in kort geding gewezen vonnis van 9 december 2004. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Bij exploot van 6 januari 2005 hebben Reesink c.s. hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 9 december 2004, met dagvaarding van McCormick voor dit hof. Bij dit exploot hebben Reesink c.s. tegen het bestreden vonnis acht grieven aangevoerd en toegelicht, producties overgelegd, bewijs aangeboden en aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dit vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende:
      primair: 
      McCormick zal veroordelen om de met Reesink c.s. in 2001 gesloten distributieovereenkomst deugdelijk te blijven nakomen tot 1 oktober 2009, althans totdat in de aanhangig te maken arbitrage uitspraak is gedaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag of gedeelte hiervan dat McCormick nalaat aan de in deze te wijzen veroordeling te voldoen, met een maximum van € 1.000.000,--, onder de voorwaarde dat Reesink c.s. binnen drie maanden na dit arrest conform de distributieovereenkomst in Londen genoemde arbitrageprocedure aanhangig maken;
      subsidiair: 
      I. McCormick zal veroordelen aan RTH binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest in Nederland de bestelde 18 tractors te leveren, tegen de tussen partijen geldende betalingscondities, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,--, althans een in redelijkheid door het hof te bepalen dwangsom, per dag dat McCormick nalaat aan dit arrest te voldoen, met een maximum van € 100.000,--;
      II. McCormick zal veroordelen om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan Reesink c.s., althans aan RTH, een voorschot op de schadevergoeding te betalen van € 500.000,--, althans een in redelijkheid door het hof te bepalen bedrag, binnen een termijn van 14 dagen na dit arrest, bij gebreke waarvan McCormick over genoemd bedrag vanaf de dag van de uitspraak van het arrest de wettelijke handelsrente is verschuldigd, dan wel een bankgarantie conform het Rotterdamse Garantieformulier te stellen voor hetzelfde bedrag, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat McCormick hieraan niet voldoet, met een maximum van € 1.000.000,--;
      III. McCormick zal veroordelen om binnen een termijn van 14 dagen na dit arrest een bankgarantie conform het Rotterdamse Garantieformulier te stellen voor de duur van vijf jaar voor een bedrag van € 500.000,--, althans voor een in redelijkheid door het hof te bepalen bedrag, voor het geval dat in rechte komt vast te staan dat Reesink c.s., of één van hen, een aan een afnemer verkochte McCormick-tractor als gevolg van de ontbinding van de daarmee samenhangende koopovereenkomst moet terugnemen en - een deel van - de koopprijs moet restitueren, dan wel vanwege de ondeugdelijkheid van de McCormick-tractor een schadevergoeding moet betalen;
      primair en subsidiair: McCormick in de kosten in eerste en tweede aanleg zal veroordelen. 
    
    
    2.2	Ter rolzitting van 22 februari 2005 hebben Reesink c.s. voor eis geconcludeerd zoals zij in voormeld exploot hadden aangekondigd. 
    
    2.3	McCormick heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep, zonodig onder aanvulling of verbetering van gronden,  zal bekrachtigen, met veroordeling van Reesink c.s. in (het hof leest:) de kosten van dit hoger beroep.
    
    
      2.4	Ter terechtzitting van het hof van 9 juni 2005 hebben de partijen hun zaak doen bepleiten. Namens Reesink c.s. is het woord gevoerd door mr. P. F. Hopman, advocaat te Amsterdam, en namens McCormick door mr. P.J. de Jong Schouwenburg, eveneens advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Zowel aan Reesink c.s. als aan McCormick is akte verleend voor het in het geding brengen van producties (aan het hof en de wederpartij toegezonden bij brieven van respectievelijk 3 en 7 juni 2005 (Reesink) en van 8 juni 2005 (McCormick)). Bij akte ter rolle, genomen ter pleitzitting en op 7 juni 2005 gezonden aan het hof en de wederpartij, hebben Reesink c.s. hun eis gewijzigd in dier voege:
      - dat in het primaire onderdeel van hun vordering de daar genoemde arbitrageprocedure wordt vervangen door een bodemprocedure voor de Mercantile Court in Manchester;
      - dat het eerste onderdeel van hun subsidiaire vordering wordt vervangen door de vordering McCormick te veroordelen om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan Reesink c.s., althans aan RTH, een voorschot op schadevergoeding te betalen van € 80.000,--, te weten de door Reesink c.s. geleden schade, althans een in redelijkheid door het hof te bepalen bedrag, binnen een termijn van 14 dagen na dit arrest, bij gebreke waarvan McCormick over genoemd bedrag vanaf de dag van de uitspraak van dit arrest wettelijke handelsrente is verschuldigd, voor zover nodig onder de voorwaarde dat Reesink c.s., althans RTH, een contragarantie stellen, althans stelt, in de vorm van een bankgarantie.  
      McCormick heeft tegen voormelde eiswijziging geen bezwaar gemaakt, zodat het hof daarvan zal uitgaan. 
    
    
    2.5	Ten slotte hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en is arrest bepaald.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven of bezwaren gericht, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	Grieven I tot en met VII komen op tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de primaire vordering van Reesink c.s. en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof is bevoegd over dit (internationale) geschil te oordelen.   
    
    4.2	Tussen partijen is, naast hetgeen onder 3 is overwogen, mede naar aanleiding van het verhandelde ter terechtzitting van het hof, het volgende komen vast te staan:
    
    a. Reesink N.V. is op 24 september 2001 met “manufacturer” McCormick de distributieovereenkomst aangegaan voor een nader door haar aan te wijzen dochter die als “distributor” zou optreden. Dit was tot 1 juli 2003 Kamps de Wild B.V. (verder Kamps de Wild) en daarna RTH binnen de divisie McCormick Benelux. McCormick heeft toestemming verleend voor deze distributeurswisseling, wetende dat Kamps de Wild voortaan als distributeur zou optreden van concurrerende tractoren van het merk Claas (productie 1 bij appeldagvaarding, pagina 15-16 en 19, memorie van antwoord onder 2.1.13 en 3.6.2 en pleitnota zijdens McCormick in hoger beroep onder 2.6);
    
    b. De distributieovereenkomst bepaalt onder andere dat “(t)he distributor undertakes to purchase minimum quantities of contractual products (…) from the manufacturer, in accordance with the sales targets (…) as specified in schedule B”. Deze “sales targets” waren over 2001, 2002, 2003 en 2004 vastgesteld op respectievelijk 60, 260, 390 en 450 tractoren;
    
    
      c. Van meet af aan heeft eerst Kamps de Wild en later RTH bij McCormick erover geklaagd dat de tractoren niet aan de in redelijkheid daaraan te stellen kwaliteitseisen voldeden, dat de “after-sales service”, waarvoor McCormick volgens de overeenkomst (p. 2) verantwoordelijk is, ver onder de maat bleef door de gebrekkige (levering van) onderdelen en dat de prijszetting van de tractoren en (reserve)onderdelen niet overeenstemde met de gemaakte afspraken. Deze klachten zijn onder meer verwoord in de navolgende correspondentie.
      - 1. In brieven van 13 mei 2002 en 11 oktober 2002 klaagt Kamps de Wild bij McCormick over fouten in de “Spare part delivery” opmerkend dat zij “need a reliable and fast spare part service” en dat “a good spare part delivery system is crucial for being successful in installing dedicated McCORMICK dealers”. In haar brief van 30 januari 2003 met de aanhef  “Concerning: pricing on spare parts” wordt  door Kamps de Wild aan McCormick verzocht om een “competitive pricing structure and distribution system” (producties 2a-2c bij inleidende dagvaarding).
      - 2. Bij mailbericht van 18 augustus 2003 schrijft [A.], directeur van RTH, aan [B.], sales director van McCormick, onder andere het volgende: “I am still very concerned about two main problems, which can affect our McCormick business in a negative way:  Parts supply  The availability of parts for Doncaster products is still dramatically.  (…)   If we want to stay in the business the problems need to be solved very quickly; otherwise, we fail in building up McCormick Benelux.  An other problem is the availability of parts for the old Case International/McCormick tractors in the field. (…).                                                                           Price Level  As in the Kamps de Wild period, many new McCormick tractors are coming in from Germany (20 pieces a year). Our Dutch and Belgium dealers are not able to compete with the German dealers due to the fact that they have a higher price than the German dealers do. Our dealers were even able to purchase tractors from German dealers for a cheaper price than our price. I understand (…) that in our distribution agreement McCormick guaranteed us the lowest price in Europe. In the month July we sold the following tractors without margin or even a lost, due to the fact of strong German competition against McCormick Benelux” (productie 4 bij inleidende dagvaarding).  
      - 3. Bij brief van 23 januari 2004 schrijft [A.] aan [C.] van McCormick dat “more things need to change e.g.: - Quality of the products: We have taken to many products back from customers who are absolutely unsatisfied of the quality (…). - Parts policy: The parts supply is still bad (…). The parts pricing policy is for us unacceptable on the products group K,I and P which is 60% of our turnover so we have to reduce margins with 16% to be competitive for our dealers, otherwise they can buy them cheaper at the Case dealer. (…)  we can not wait any longer otherwise we will fail in our common efforts to give McCormick the right position in the market and make the business profitable” (productie 5 bij inleidende dagvaarding).
      - 4. [D.], export sales manager  bij McCormick, verstuurt vervolgens op 14 september 2004 een mailbericht van “the very good and engaged salesman [E.] in Belgium” aan [B.] met de begeleidende tekst dat “(h)is customer is waiting now 4 months to get a GX40H repaired. This dealer and customer is not happy, as understatement. (…). What can I say there, in stead of only a big SORRY” (productie 6 bij inleidende dagvaarding).
      - 5. [D.] laat aan [F.] van de moedervennootschap van McCormick (ARGO) op 18 mei 2004 per mailbericht weten “ feel the need to make an official statement concerning the delivery of spare parts once again” en dat “the quality of our spare parts delivery does effect our sales of new tractors in a very negative way”. In zijn verslag van de “meeting on parts in Holland” aan ARGO van 25 mei 2004 schrijft [D.] dat “(t)he bad situation is improving. (…). The problems are recognized now, giving an opportunity to solve them, that gives hope for the future”. Op 5 juli 2004 mailt [D.] aan ARGO en McCormick dat [A.] hem telefonisch had laten weten dat hij verbaasd was “that the organisation of McCormick is improving so slowly. He mentioned pricing (…), deliveries of tractors and parts, especially parts. (…) [A.] has the impression that McCormick is still not on a level as needed in this competitive market. (…). I fear his impressions are not unique” (productie 7 bij inleidende dagvaarding).
      - 6. Na lezing van de concept-brief, die uiteindelijk aangescherpt op 14 september 2004 door [A.] aan McCormick is gezonden (zie vaststaand feit 2.8 van het vonnis waarvan beroep), laat [D.] RTH weten: “Brief lijkt mij correct. Terecht wordt een serieus gesprek gevraagd om problemen diepgaand te bespreken. Eventueel duidelijk maken dat deze situatie bij voortduring voor Reesink niet acceptabel zal zijn “(productie 8 bij inleidende dagvaarding); 
    
    
    d. De onder b aangehaalde “sales targets” zijn ieder jaar na overleg door partijen bijgesteld. Zo is het oorspronkelijke “target” over 2002 van 260 verminderd tot 240 en over 2003 bijgesteld van 390 naar 160 tractoren. Ter pleitzitting van het hof heeft [G.], product manager van RTH (McCormick Benelux), verklaard dat het oorspronkelijke “sales target” voor 2004 van 450 in twee keer is bijgesteld, eerst naar 178 en uiteindelijk naar 148 tractoren. [B.] heeft op diezelfde zitting erkend dat het “target” over 2004 meer dan eens is bijgesteld, maar wist niet meer of dit uiteindelijk op 178 of 148 is vastgesteld. Het hof is voorshands van oordeel dat aldus voldoende aannemelijk is geworden dat het “sales target” over 2004 tweemaal is bijgesteld, eerst naar 178 en tenslotte naar 148 tractoren;
    
    e. De (bijgestelde) “targets” over 2001 tot en met 2003 zijn door Kamps de Wild en RTH niet gehaald. Over 2001 is een aantal van 26 tractoren gerealiseerd (“target” 60), over 2002 137 tractoren (bijgesteld “target” 240) en over 2003 120 tractoren (bijgesteld “target” 160). 
    
    
      4.3	Partijen zijn het niet eens over het door RTH in 2004 behaalde “sales target” tot datum opzegging (12 oktober 2004). Volgens McCormick tellen enkel verkochte èn geleverde tractoren mee en had zij tot datum opzegging slechts 64 tractoren aan RTH verkocht en geleverd. RTH gaat ervan uit dat het “sales target” alle door haar verkochte McCormick tractoren betreft en zij komt ter pleitzitting bij het hof uiteindelijk uit op een aantal van 106 tractoren, te weten:
      a. 64 tractoren die al door McCormick waren geleverd;
      b. 18 tractoren die RTH al bij McCormick had besteld, zijnde de tractoren als bedoeld in haar eerste oorspronkelijke subsidiaire vordering;
      c. 24 tractoren die RTH had verkocht, waarvan 18 uit eigen voorraad en 6 uit aankoop in omliggende landen omdat die daar goedkoper bleken te zijn en sneller konden worden geleverd.
    
    
    
      4.4	Het hof komt dienaangaande voorshands tot het volgende oordeel. Alle tractoren die in de loop van een jaar door RTH bij McCormick zijn gekocht (besteld), dienen voor het behaalde “sales target” te worden meegerekend. Niet alleen volgt dat uit de woorden “sales target”, maar ook uit de bepaling uit de overeenkomst waarin staat dat de “distributor undertakes to purchase minimum quantities of contractual products (…) from the manufacturer, in accordance with the sales targets (…) as specified in schedule B”. 
      McCormick heeft voormelde bestelling van 18 tractoren (4.3 onder b) niet weersproken. De 18 uit eigen voorraad verkochte tractoren (4.3 onder c) zijn echter kennelijk eerder van McCormick afgenomen (stonden namelijk bij RTH in voorraad), zodat moet worden aangenomen dat deze reeds in de “sales targets” waren verdisconteerd en derhalve niet nòg eens voor het behaalde “sales target” kunnen worden meegerekend. 
      Dat RTH 6 tractoren uit omliggende landen heeft aangekocht ter verkoop (4.3 onder c) , is door McCormick niet bestreden. Dat RTH hiertoe genoodzaakt was, omdat die tractoren  goedkoper bleken te zijn dan wanneer RTH deze bij McCormick zou hebben afgenomen en sneller konden worden geleverd dan door McCormick, is gelet op de onder 4.2 sub c aangehaalde correspondentie voldoende aannemelijk geworden. Het is dan alleszins redelijk dat deze 6 tractoren bij de berekening van het behaalde “sales target” worden meegenomen. Aldus moet ervan worden uitgegaan dat RTH in 2004 tot datum opzegging een “sales target” had behaald van 88 tractoren. 
    
    
    4.5	Vanaf de opzegging van de distributieovereenkomst tot het einde van het jaar 2004 resteerden nog circa 3 maanden. Tussen partijen is onbestreden dat partijen in september 2004 voor het jaar 2005 nog een “sales target” hadden vastgesteld van 120 tractoren, 28 minder dan het voor 2004 uiteindelijk vastgestelde “target”. 
    
    
      4.6	McCormick heeft de distributieovereenkomst bij brief van 12 oktober 2004 opgezegd vanwege het feit  dat “you have persistently failed to meet the contractual targets set out in Schedule B of the agreement for years 2001-2003 inclusive and there seems little or no prospect of your achieving the target of 2004” (productie 10 bij inleidende dagvaarding). 
      Volgens Reesink c.s. waren de noodzaak tot het bijstellen van de “sales targets” en het vervolgens door Kamps de Wild en RTH niet halen van de bijgestelde “sales targets” echter gevolgen van de slechte kwaliteit (van de levering) van de tractoren en de reserve-onderdelen en van de prijsstelling daarvan, waarover zij herhaaldelijk, onder meer in de onder 4.2 sub c aangehaalde correspondentie, jegens McCormick hebben geklaagd. 
    
    
    4.7	Naar het voorlopige oordeel van het hof heeft McCormick de juistheid van voornoemde stelling van Reesink c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Zo heeft McCormick geen correspondentie overgelegd waarin zij Reesink c.s. mededeelt dat de door hen geuite kritiek onterecht is of waarin zij Kamps de Wild en later RTH in de periode tot de opzegging een verwijt heeft gemaakt van het feit dat zij de in “schedule B” overeengekomen of de later bijgestelde “sales targets” niet hebben gehaald. Uit de onder 4.2 sub c aangehaalde reacties van [D.], export sales manager bij McCormick, blijkt eerder het tegendeel. McCormick is verder niet alleen voortdurend bereid geweest de “sales targets” bij te stellen, maar heeft ook in de omstandigheid dat zelfs die bijgestelde “sales targets” in de periode 2001-2003 niet werden gehaald, geen grond gezien om de overeenkomst te beëindigen met een beroep op de in de distributieovereenkomst tot 31 december 2003 voorziene afzonderlijke opzeggingsgrond voor het geval de targets als bedoeld in “schedule B” voor de periode tot 31 december 2003 “are on avarage not achieved”.. McCormick was zelfs bereid om het “sales target” over 2004 tot twee keer toe naar beneden bij te stellen en wilde in september 2004 het “target” voor 2005 nog verder verlagen. In haar memorie van antwoord (p. 9-11) wijst McCormick weliswaar op de door haar ondernomen acties om de problemen op te lossen met betrekking tot de aan de producten gestelde kwaliteitseisen en de after-sales service. Uit de memorie van antwoord en hetgeen zijdens McCormick ter zitting van het hof is medegedeeld, blijkt echter dat veel van deze problemen pas zijn opgelost ná de opzegging van de onderhavige distributieovereenkomst op 12 oktober 2004 en dat dit de reden is waarom de huidige, door McCormick aangestelde nieuwe distributeur naar zeggen van McCormick zo tevreden is met haar leveranties en after-sales service. 
    
    4.8	McCormick heeft verdedigd dat de in ( “schedule B” van) de distributieovereenkomst opgenomen “sales targets” moeten worden opgevat als door Kamps de Wild en later RTH op straffe van mogelijke opzegging te behalen resultaten. Volgens Reesink c.s. bestond voor haar slechts de inspanningsplicht de vastgestelde “sales targets” te halen en heeft zij daaraan voldaan. 
    
    4.9	Naar het voorlopig oordeel van het hof veronderstelt de door McCormick voorgestane uitleg dat McCormick haar wederpartij in de gelegenheid moet stellen de “sales targets” te halen, wil zij haar het niet halen van de “sales target” kunnen tegenwerpen. Blijkbaar was dat ook de opvatting van McCormick, daar zij, geconfronteerd met de niet aflatende stroom van gefundeerde kritiek van Kamps de Wild en later RTH en hun dealers/afnemers, steeds ertoe bereid is geweest de “sales targets” aan te passen en deze in september 2004 voor 2005 zelfs op een absoluut dieptepunt van 120 vast te stellen. Uit hetgeen onder 4.7 in verbinding met 4.2 sub c is overwogen, volgt voorshands dat McCormick jegens Kamps de Wild en RTH niet aan deze verplichting heeft voldaan. Hieruit moet voorlopig worden geconcludeerd dat het feit dat eerst Kamps de Wild en later RTH de (bij)gestelde “sales targets” niet heeft gehaald of over 2004 wellicht niet zou hebben kunnen halen, de opzegging van de distributieovereenkomst niet kan dragen. 
    
    
      4.10	In de opzeggingsbrief wordt door McCormick verder nog opgemerkt dat, nadat het distributeurschap van Kamps de Wild naar RTH was overgegaan, “the dedicated support team appears to have been reduced again adversely affecting sales potential”. Tijdens de zitting in eerste aanleg heeft McCormick aangevoerd dat zij niets wist “van de intenties van Reesink om Kamps de Wild met RTH te laten concurreren en dat dit ook de reden was dat RTH i.p.v. Kamps de Wild als distributeur zou gaan fungeren. McCormick heeft hier ook nooit mee ingestemd” (pleitnota eerste aanleg onder 2.4). Na gemotiveerde betwisting daarvan door Reesink c.s. heeft McCormick erkend (memorie van antwoord onder 2.1.13-14 en 3.6.2 en ter pleitzitting voor het hof) dat zij weliswaar heeft ingestemd met de distributeurswissel van Kamps de Wild naar RTH, terwijl zij wist dat Kamps de Wild voortaan als distributeur zou gaan optreden van de tractoren van het merk Claas (zie onder 4.2 sub a), doch heeft zij daaraan toegevoegd dat zij toen niet heeft kunnen overzien wat daarvan de gevolgen waren. McCormick verwijt Reesink c.s. dat zij het accent hebben gelegd op distributie van Claas producten, hetgeen ook zou blijken uit het feit dat Reesink c.s. afbreuk hebben gedaan aan het verkoopapparaat voor McCormick. Volgens McCormick worden ten behoeve van haar bij RTH in plaats van de 8 medewerkers onder het distributeurschap van Kamps de Wild nog maar 5 medewerkers ingezet.
      Reesink c.s. hebben zulks gemotiveerd bestreden. Zij hebben daartoe onder meer betoogd dat Kamps de Wild destijds maar 5 medewerkers had, die RTH bij de distributeurswisseling allemaal heeft overgenomen en dat RTH het aantal personeelsleden zelfs heeft uitgebreid tot 8 medewerkers, welke door Reesink c.s. in hun pleitnota in hoger beroep met naam en functie worden genoemd. [B.] heeft ter terechtzitting van het hof opgemerkt dat hij slechts vier van de acht namen kent, te weten [G.], [H.], [I.] en [E.]. Volgens Reesink c.s. (de ter zitting aanwezige [G.], [A.], [J.] en [K.]) zijn de andere vier personen “backoffice-medewerkers” die enkel contacten hadden met McCormick France SAS in St. Dizier, terwijl [B.] werkzaam is bij McCormick in Doncaster (Engeland). 
    
    
    4.11	Naar het voorlopig oordeel van het hof is met voormelde gemotiveerde betwisting door Reesink c.s. ook de deugdelijkheid van de onder 4.10 besproken tweede grond die McCormick voor de opzegging van de distributieovereenkomst heeft aangevoerd, niet aannemelijk geworden. 
    
    4.12	Zijdens McCormick is nog betoogd dat [K.], directeur van Reesink N.V., tijdens een telefonisch onderhoud met [F.] van ARGO heeft ingestemd met de opzegging (productie 1 zijdens McCormick in eerste aanleg). Dit wordt door Reesink c.s. echter gemotiveerd betwist, laatstelijk door [K.] zelf ter zitting van het hof, zodat zulks evenmin aannemelijk is geworden. 
    
    4.13	Volgens McCormick kan de primaire vordering niet worden toegewezen, omdat het daarvoor vereiste wederzijdse vertrouwen ontbreekt. Reesink c.s. hebben zulks echter weersproken, terwijl McCormick naar het voorlopig oordeel van het hof tegenover al hetgeen hierboven is overwogen, onvoldoende heeft aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is geworden dat het door haar gestipuleerde wantrouwen in de verkoop en promotie door Reesink c.s. van haar producten gerechtvaardigd is. 
    
    4.14	Het hof komt op grond van het voorgaande tot het voorlopige oordeel dat de opzegging niet rechtsgeldig is geschied. McCormick heeft aangevoerd dat dit in de  Engelse bodemprocedure naar toepasselijk Engels recht hooguit kan leiden tot haar veroordeling om Reesink c.s. schadevergoeding te betalen en dat een veroordeling tot voortzetting van de distributieovereenkomst niet zal worden uitgesproken. Het hof is echter van oordeel dat ook volgens de door McCormick overgelegde “opinion” een veroordeling tot nakoming van de distributieovereenkomst geenszins is uitgesloten.    
    
    4.15	Reesink c.s. hebben ter zitting van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zij bij toewijzing van hun primaire vordering spoedeisend belang hebben. Reesink c.s hebben daartoe onder meer het volgende aangevoerd. De dealers en eindgebruikers van RTH verwachten dat zij bij RTH naast alle andere agrarische producten in de meest ruime zin van het woord ook tractoren kunnen kopen. Nu moeten zij voor tractoren naar een andere onderneming die doorgaans ook producten verkoopt die bij RTH verkrijgbaar zijn. Indien RTH geen tractoren kan verkopen bestaat het gevaar dat haar dealers en eindgebruikers haar niet alleen wat betreft tractoren de rug toekeren, maar ook voor andere producten. Reesink c.s. hebben veel geïnvesteerd in de distributie van McCormick tractoren, terwijl het distributeurschap van een ander merk tractoren niet eenvoudig is te krijgen. McCormick heeft dit alles niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden.  
    
    4.16	Het feit dat McCormick inmiddels voor de Benelux in plaats van RTH een nieuwe distributeur (Matermaco SA met bijstand van Vormec B.V.) heeft aangewezen, staat naar het voorlopig oordeel van het hof evenmin in de weg aan toewijzing van de primaire vordering, reeds omdat deze aanstelling is geschied nadat McCormick (alsmede de nieuwe distributeur) erop was gewezen dat Reesink c.s. zich niet bij de opzegging zouden neerleggen (producties 11 en 13-16 bij inleidende dagvaarding).  
    
    
    5	Slotsom
    
    
      Het hoger beroep treft doel, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De primaire vordering van Reesink c.s. zal worden toegewezen in dier voege dat McCormick zal worden veroordeeld de distributieovereenkomst deugdelijk te blijven nakomen totdat in de aanhangig te maken bodemprocedure voor de Mercantile Court in Manchester uitspraak is gedaan of, zoals McCormick heeft verzocht (pleitaantekeningen eerste aanleg onder 5.3), totdat de Mercantile Court in de bodemprocedure bij wege van voorlopige maatregel heeft bepaald dat verdere nakoming achterwege dient te blijven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag of gedeelte hiervan dat McCormick nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 1.000.000,--, onder de voorwaarde dat Reesink c.s. binnen drie maanden na dit arrest in Manchester genoemde bodemprocedure aanhangig maken, voor zover die inmiddels niet al aanhangig is gemaakt. Grief VIII betreft de subsidiaire vordering van Reesink c.s. en zal gelet op het voorgaande onbesproken blijven.
      McCormick zal als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
    6	De beslissing 
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    	vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen van 9 december 2004,
    
    en opnieuw recht doende:
    
    	veroordeelt McCormick om de met Reesink c.s. in 2001 gesloten distributieovereenkomst deugdelijk te blijven nakomen totdat in de bodemprocedure voor de Mercantile Court in Manchester uitspraak is gedaan of totdat de Mercantile Court in de bodemprocedure bij wege van voorlopige maatregel heeft bepaald dat verdere nakoming achterwege dient te blijven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag of gedeelte hiervan dat McCormick nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 1.000.000,--, onder de voorwaarde dat Reesink c.s. binnen drie maanden na dit arrest in Manchester genoemde bodemprocedure aanhangig maken, voor zover die inmiddels niet al aanhangig is gemaakt;
    
    
      	veroordeelt McCormick in de kosten van het geding in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Reesink c.s. begroot:
      in eerste aanleg op € 341,40 aan verschotten en op € 1.632,-- voor salaris van de procureur;
      in hoger beroep op € 5.837,93 aan verschotten en op € 11.685,-- voor salaris van de procureur;
    
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Hilverda, Rijken en Heemskerk en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 12 juli 2005.