ECLI:NL:RBALM:2011:BT2034, Rechtbank Almelo, 31-08-2011, 111775 / HA ZA 10-554
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een overeenkomst tot achterstelling van een vordering, zoals geregeld in artikel 3:277 lid 2 BW, heeft geen gevolg voor de opeisbaarheid van die vordering.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 111775 / HA ZA 10-554
      datum vonnis: 31 augustus 2011 (wh)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Becedef Beheer B.V.,
      gevestigd te Tubbergen,
      eiseres,
      verder te noemen Becedef,
      advocaat: mr. J.P.C. van Ruiven te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Roto'n B.V.,
      gevestigd te Geesteren,
      gedaagde,
      verder te noemen Roto’n,
      advocaat: mr. A.C. Huisman te Almelo.
    
    
    1.  Het procesverloop
    
    1.1.  Op 18 november 2010 heeft een bij tussenvonnis van 25 augustus 2010 bevolen comparitie van partijen plaatsgehad. In overleg met partijen is vervolgens bij tussenvonnis van 6 april 2011 opnieuw een comparitie bepaald op hetzelfde tijdstip, waarop een comparitie van partijen was vastgesteld in de aan de onderhavige procedure verwante zaak tussen Roto’n als eisende partij tegen de heer Reuver als gedaagde. 
    
    1.2.  Deze gecombineerde comparitie heeft plaatsgehad op 29 juni 2011. Omdat toen in geen van beide zaken een schikking kon worden bereikt, is opnieuw vonnis gevraagd.
    
    2.  De feiten
    
    2.1.  In deze zaak kunnen de volgende feiten als vaststaand worden aangenomen:
    
    
      -  Bij onderhandse ‘overeenkomst van geldlening’ d.d. 15 februari 2008 heeft mevr. 
      A.G.M. Reuver – Kamphuis aan Roto’n een bedrag van € 125.000,- ter leen verstrekt onder de in die akte vermelde voorwaarden.
    
    
    
      -  Bij onderhandse ‘overeenkomst van geldlening’ d.d. 31 juli 2008 heeft mevr. 
      A.G.M. Reuver – Kamphuis nogmaals aan Roto’n een bedrag van € 125.000,- ter leen verstrekt onder de in die akte vermelde voorwaarden.
    
    
    
      -  Beide akten bevatten, voor zover in dit geding van belang en mutatis mutandis, de volgende bepalingen:
      “Artikel 3 – Bestedingsdoel
      De geldgever wenst ten aanzien van de geldlening het bestedingsdoel vast te leggen. De hoofdsom kan derhalve alleen aangewend worden ter financiering van de voorraad handelsgoederen van geldnemer.
      Artikel 4 – Rente
      1. Over de hierboven schuldig erkende hoofdsom of over het saldo van de uitstaande hoofdsom, is een rente van 4,0% per jaar verschuldigd.
      2. Dit percentage staat gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst vast.
      3. Voldoening van de rente welke wordt berekend over het saldo van de uitstaande hoofdsom, geschiedt op basis van achtereenvolgende jaarbetalingen, voor het eerst verschuldigd op (voor wat betreft de op 15 februari 2008 afgesloten lening) 14 februari 2009, respectievelijk (voor wat betreft de op 31 juli 2008 afgesloten lening:) op 31 juli 2009.
      Artikel 5 – Aflossing
      1. Aflossing van het saldo van de uitstaande hoofdsom geschiedt in zijn geheel aan het einde van de looptijd, vermeld onder artikel 7.
      (….)
      Artikel 6 – Zekerheden
      Als zekerheid geldt de voorraad handelsgoederen van geldnemer. Hierop kan en zal op verzoek van de geldgever een pandrecht gevestigd worden.
      Artikel 7 – Looptijd
      De lening is aangegaan voor een periode van 10 jaar en eindigt uiterlijk op (voor wat betreft de op 15 februari 2008 afgesloten lening) 28 februari 2018, respectievelijk (voor wat betreft de op 31 juli 2008 afgesloten lening:) op 31-7-2018. De lening is van de zijde van de geldgever te allen tijde opeisbaar indien geldnemer haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst niet nakomt.
      (….)
      Artikel 9 – Vervroegde opeisbaarheid
      In afwijking van het bepaalde in artikel 5 en artikel 7 is het door de geldnemer aan de geldgever uit hoofde van deze overeenkomst verschuldigde alsmede al het overige verschuldigde te allen tijde terstond en in zijn geheel opeisbaar zonder enige sommatie of ingebrekestelling in geval:
      a) van verzuim van de geldnemer in de nakoming van enigerlei van zijn verplichtingen ingevolge deze overeenkomst of ingevolge enigerlei andere daarmee verband houdende overeenkomst
      (….)
      k) het doel waarvoor de overeenkomst door de geldlener is aangegaan naar het oordeel van de geldgever niet wordt bereikt of redelijkerwijze niet meer bereikt kan worden dan wel de geldnemer zonder voorafgaande toestemming van de geldgever de van de geldgever geleende gelden geheel of gedeeltelijk aanwendt voor een ander doel.”
    
    
    -  Bij factuur van 17 februari 2009 heeft mevr. Reuver ter zake van de onderhavige geldleningen de overeengekomen rente van 4% per jaar aan Roto’n per geldlening een bedrag van € 2.500,-, dus in totaal € 5.000,- in rekening gebracht. Roto’n heeft deze factuur voldaan op 8 april 2009. 
    
    
      -  Bij onderhandse akte d.d. 24 augustus 2009 is tussen Becedef als schuldeiser en Roto’n als schuldenaar, voor zover hier van belang, overeengekomen als volgt:
      “In aanmerking nemende:
        Dat schuldeiser wegens ter leen verstrekte gelden per heden van schuldenaar te vorderen heeft € 250.000;
      Dat de financiële positie van schuldenaar met name door tegenvallende bedrijfsresultaten over het boekjaar 2008 en het lopende boekjaar 2009 tot heden belangrijk is verzwakt;
      Dat partijen in aanvulling op de ter zake geldende bepalingen van de daarvan opgemaakte overeenkomsten van geldlening nadere afspraken hebben gemaakt, die zij hierna schriftelijk wensen vast te leggen;
      Verklaren te zijn overeengekomen dat schuldeiser haar vorderingen op schuldenaar tegen een rentevergoeding van 4% per jaar achterstelt bij de bancaire schulden van schuldenaar. De rentevergoeding is telkenjare bij achterafbetaling verschuldigd per 1 september, voor het eerst per 1 september 2010 en dan betreffende de periode van 1 september 2009 tot en met 31 augustus 2010. De aflossing van de schuld zal geschieden in nader onderling overleg tussen schuldeiser en schuldenaar.
    
    
    -  Bij (verzamel-)factuur van 24 september 2010 (gehecht aan het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 18 november 2010) heeft mevr. Reuver aan Roto’n met betrekking tot beide overeenkomsten van geldlening over de periode van 1 augustus 2009 tot en met 30 september 2010 in totaal € 15.000,- aan contractuele rente in rekening gebracht, alsmede € 200,- aan ‘rente over niet betaalde rente’ over de periode van 1 augustus 2008 tot en met 30 september 2009. Deze rentenota is onbetaald gebleven.
    
    -  Bij akte van cessie d.d. 1 maart 2010 heeft mevr. A.G.M. Reuver – Kamphuis haar vorderingen uit hoofde van voormelde overeenkomsten van geldlening gecedeerd aan Becedef. Hiervan is mededeling gedaan aan Roto’n. 
    
    3.  De vordering
    
    3.1.  Becedef stelt in aanvulling op voormelde vaststaande feiten, dat Roto’n in strijd met haar uit de leningovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen niet heeft voldaan aan haar verplichting tot rentebetaling zoals in die overeenkomsten omschreven, en dat Roto’n daarom op grond van artikel 9 van beide contracten in verzuim is geraakt. 
    
    3.2.  Becedef vordert terugbetaling van de beide geleende bedragen ad in totaal € 250.000,--, te vermeerderen met de contractuele rente daarover van 4% per jaar vanaf 1 september 2009 tot de dag der voldoening, alsmede € 4.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van Becedef in de proceskosten.  
    
    3.3.  Becedef heeft tevens aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Roto’n heeft gehandeld in strijd met artikel 9, aanhef en sub k van de overeenkomsten van geldlening, doordat Roto’n de geleende bedragen niet heeft gebruikt voor het daarvoor overeengekomen doel, namelijk financiering van de handelsvoorraad van Roto’n.
    
    4.  De verweren
    
    4.1.  Roto’n heeft tegen de vordering de volgende verweren aangevoerd. De vordering tot terugbetaling van de uitgeleende hoofdsommen is niet opeisbaar, omdat de aanvullende overeenkomst d.d. 24 augustus 2009 in de plaats is getreden van de oorspronkelijke overeenkomsten van geldlening van 15 februari 2008 en 31 juli 2008. Artikel 9 van die contracten is dus niet meer tussen partijen van kracht, zodat Becedef daarop geen beroep meer kan doen als grondslag van haar vordering tot terugbetaling wegens niet-nakoming door Roto’n van haar contractuele verplichtingen.
    
    
      4.2.  Ook als de twee oorspronkelijke overeenkomsten van geldlening nog integraal tussen partijen van kracht zijn leidt dit nog niet tot opeisbaarheid van de hoofdsommen, zo stelt Roto’n, omdat zij niet in verzuim is. Indien echter wel sprake is van verzuim van Roto’n uit hoofde van de oorspronkelijke overeenkomsten van geldlening, zijn de hoofdsommen niet opeisbaar, omdat de vordering tot terugbetaling bij de aanvullende overeenkomst van 
      24 augustus 2009 is achtergesteld bij de bancaire schulden van Roto’n.
    
    
    4.3.  Roto’n ontkent dat zij de geleende bedragen voor een andere doel heeft gebruikt dan, zoals was overeengekomen, ter financiering van haar handelsvoorraad. Roto’n betwist de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten onder meer op grond, dat Becedef op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Becedef heeft deze kosten niet gespecificeerd, noch onderbouwd, aldus Roto’n, zodat niet kan worden vastgesteld dat zij die kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat het gevorderde bedrag voldoet aan het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub c BW en aan de aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II.
     
    5.  De beoordeling
    
    
      5.1.  De rechtbank verwerpt het verweer, dat de ‘aanvullende overeenkomst’ van 
      24 augustus 2009 de oorspronkelijke overeenkomsten van geldlening d.d. 15 februari 2008 en 31 juli 2008 heeft vervangen. Roto’n baseert haar standpunt dienaangaande op haar stelling, dat partijen in de afspraak van 24 augustus 2009 afwijkende afspraken hebben gemaakt over de jaarlijks door Roto’n verschuldigde rentevergoeding, met als gevolg dat deze schriftelijke afspraak heeft te gelden als “in afwijking van” en niet “in aanvulling op”.
    
    
    
      5.2.  De rechtbank volgt deze redenering niet. De overeenkomst van 24 augustus 2009 vermeldt onder meer het volgende:  
      “Dat schuldeiser wegens ter leen verstrekte gelden per heden van schuldenaar te vorderen heeft € 250.000;
      (….)
      Dat partijen in aanvulling op de ter zake geldende bepalingen van de daarvan opgemaakte overeenkomsten van geldlening nadere afspraken hebben gemaakt….(etc.) ”  
      Uit deze formulering valt duidelijk genoeg af te leiden dat partijen deze nadere overeenkomst van 24 augustus 2009 niet in de plaats hebben willen stellen van de bepalingen in de oorspronkelijke overeenkomsten van geldlening. Hieraan kan, anders dan Roto’n betoogt, ook niet afdoen dat partijen in de overeenkomst van 24 augustus 2009 andere een van de oorspronkelijke overeenkomsten van geldlening afwijkende afspraak hebben gemaakt over de data, waarop voortaan de contractuele rente verschuldigd zou worden, namelijk (telkens) per 1 september, voor het eerst per 1 september 2010, in plaats van op 14 februari en 31 juli, zoals was vastgelegd in de oorspronkelijke overeenkomsten van geldlening. 
    
    
    
      5.3.  In de overeenkomst van 24 augustus 2009 valt geen afspraak te lezen, waarbij partijen de artikelen 7 en 9 van de overeenkomsten van geldlening d.d. 15 februari 2008 en 
      31 juli 2008 hebben ingetrokken, vervallen verklaard of anderszins buiten werking gesteld. Ook de overige gedingstukken bevatten geen aanwijzing, dat Becedef ooit afstand heeft willen doen van de in die artikelen neergelegde regel, dat de geleende hoofdsommen opeisbaar zouden zijn bij niet-nakoming door Roto’n van haar uit de leningen voortvloeiende verplichtingen, zoals rentebetaling.       
    
    
    
      5.4.  Becedef heeft terecht gesteld, dat Roto’n in verzuim is omdat zij haar verplichting tot rentebetaling niet, althans niet behoorlijk is nagekomen. De (verzamel-)factuur van 
      24 september 2010 vermeldt een verschuldigd bedrag van € 15.000,- aan contractuele leenrente. Roto’n heeft niet betwist dat zij dat bedrag verschuldigd is geworden en zij heeft niet gesteld, althans niet gedocumenteerd, dat zij dit (inmiddels) heeft betaald. Roto’n verkeert daarom in verzuim, zodat Becedef niet ten onrechte op grond van de artikelen 7 en 9 van de oorspronkelijke overeenkomsten van geldlening aanspraak maakt op terugbetaling van de geleende hoofdsommen.
    
       
    5.5.  Daaraan kan ook niet afdoen dat partijen op 24 augustus 2009 zijn overeengekomen “dat schuldeiser haar vorderingen op schuldenaar tegen een rentevergoeding van 4% per jaar achterstelt bij de bancaire schulden van schuldenaar.” Een overeenkomst tot achterstelling van een vordering, zoals geregeld in artikel 3:277 lid 2 BW, heeft geen gevolg voor de opeisbaarheid van die vordering. De Memorie van Antwoord op dit artikel vermeldt, dat bij een overeenkomst van achterstelling de schuldeiser zijn verhaalsrecht integraal behoudt, doch (slechts) met een lagere rang dan de wet toekent. Dat betekent niet meer dan dat bij verhaal van de schulden van Roto’n op haar vermogen de vorderingen van de bank(en) eerst dienen te worden voldaan voordat de vordering van Becedef uit het eventueel resterende vermogen kan worden verhaald. 
    
    5.6.  Aan voormelde afspraak van 24 augustus 2009 tussen partijen, noch aan de overige gedingstukken, valt een aanwijzing te ontlenen dat partijen met de op 24 augustus 2009 afgesproken achterstelling méér hebben willen regelen, bijvoorbeeld dat de vordering van Becedef in het geheel niet opeisbaar zou zijn zolang Roto’n nog een schuld had aan een bank. Ook als Roto’n die intentie toen wel heeft gehad, gaat de rechtbank daar aan voorbij, omdat Roto’n geen concrete feiten heeft gesteld waaruit valt af te leiden dat Becedef die intentie toen ook heeft begrepen of had moeten begrijpen. 
    
    5.7.  Uit het voorgaande volgt, dat de vordering in hoofdsom moet worden toegewezen. De ook door Becedef aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling, dat Roto’n in strijd met artikel 9, aanhef en sub k van de overeenkomsten van geldlening de geleende gelden voor een ander doel heeft gebruikt dan voor financiering van haar handelsvoorraad, kan daarom verder onbesproken blijven. 
    
    5.8.  De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 4.000,-  zijn echter niet voor toewijzing vatbaar omdat, zoals Roto’n terecht heeft aangevoerd, Becedef op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, nu zij deze kosten niet heeft gespecificeerd, noch onderbouwd, zodat niet kan worden vastgesteld dat zij die kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en ook niet, of het gevorderde bedrag voldoet aan het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub c BW en aan de aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II.
    
    5.9.  Roto’n zal worden verwezen in de proceskosten, omdat zij grotendeels in het ongelijk wordt gesteld.
    
    6.  De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      I.	Veroordeelt Roto’n om aan Becedef te betalen een bedrag van € 250.000,--, vermeerderd met de contractuele rente over dat bedrag van 4% per jaar van 
      1 september 2009 tot de dag der voldoening.
    
    
    II.	Veroordeelt Roto’n in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Becedef tot deze uitspraak begroot op € 5.024,89 voor verschotten en op € 5.000,-- (2 ½ punt, Tarief VI) voor salaris van haar advocaat.
    
    III.	Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    IV.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Hangelbroek, Lorist en Vermeulen, en op woensdag 31 augustus 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.