ECLI:NL:GHSHE:2011:BU2131, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-10-2011, HD 200.051.597
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: burenrecht / overbouw / grove schuld / geen vordering 5:54 BW / misbruik van recht 3:13 BW

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.051.597
      arrest van de eerste kamer van 25 oktober 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
      [X.] en [Y.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. H.H. Acun,
    
    
    tegen:
    
    
      [Z.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.F.J. Martens,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 23 november 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 26 augustus 2009 tussen appellanten - tezamen in mannelijk enkelvoud: [X.] - als eisers in conventie en verweerders in reconventie en geïntimeerde - [Z.] - als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 178108 / HA ZA 08-1396) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 19 november 2008.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van het door [X.] in eerste aanleg gevorderde, met veroordeling van [Z.] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Z.] de grieven bestreden.
     
    2.3. [Z.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    In conventie en reconventie
    
    4.1. De rechtbank heeft de vaststaande feiten niet afzonderlijk weergegeven. Het hof zal dat hieronder alsnog doen. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    (a) Z.] is eigenaar van het perceel [perceel 1.] te [plaatsnaam], met daarop een in zijn opdracht door een aannemer gebouwde vrijstaande woning met garage, gereedgekomen in september 2006. [X.] is eigenaar van het naastgelegen perceel [perceel 2.] te [plaatsnaam] met daarop een door hemzelf gebouwde vrijstaande woning, gereedgekomen medio 2007. 
    
    (b) Een zijmuur van de garage van [Z.] is over zijn lengte van omstreeks zes meter exact tegen de erfgrens tussen de beide genoemde percelen gebouwd. 
    
    (c) De garage is op een hoogte van omstreeks 260 cm geheel omlijst met een boeiboord van houten planken met daarop een zinken kraal - hierna tezamen: het boeiboord - (foto’s prod. 2 bij inl. dagv.) dat aan de zijde van de erfgrens 4 à 7 cm. over het perceel van [X.] uitsteekt. 
    
    (d) De fundering van de garage bevindt zich aan de zijde van de erfgrens met een strook ter lengte van de garagemuur (6 meter) en ter breedte van ongeveer 10 cm. onder het perceel van [X.], en wel op een diepte van ongeveer 60 cm. (foto’s prod. 3 bij inl. dagv.). 
    
    (e) Op enig moment heeft [X.] enkele planken van het boven zijn grond overhangende boeiboord losgewrikt (foto prod. 1 antw. conv./eis rec.). [X.] weigerde [Z.] daarna toegang tot zijn perceel om het boeiboord te doen herstellen. 
    
    (f) Bij brief van zijn advocaat d.d. 15 april 2008 (prod. 4 bij inl. dagv.) heeft [X.] [Z.] gesommeerd om binnen 14 dagen de overbouw (boeiboord en fundering) ongedaan te maken.
    
    (g) Bij brief van zijn rechtsbijstandverzekeraar d.d. 22 april 2008 (prod. 5 bij inl. dagv.) heeft [Z.] zich er op beroepen dat [X.] aan de aannemer van [Z.] toestemming heeft gegeven tot het aanbrengen van het boeiboord en overigens dat het belang van [X.] bij handhaving van zijn eigendomsrecht in geen verhouding staat tot het nadeel dat [Z.] daarvan ondervindt.
    
    4.2 [X.] heeft [Z.] bij dagvaarding van 8 juli 2008 in rechte betrokken en gevorderd - kort gezegd - dat [Z.] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om de overbouw (boeiboord en fundering) binnen 10 dagen te verwijderen op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag, met veroordeling van [Z.] in de proceskosten. [Z.] heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd dat [X.] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om [Z.] toe te staan om met gebruikmaking van zijn tuin het boeiboord te (doen) herstellen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten.
    
    
      4.3 Na een comparitie waarbij tussen partijen geen overeenstemming is bereikt heeft de rechtbank bij vonnis waarvan beroep de vorderingen in conventie afgewezen, de vordering in reconventie toegewezen en [X.] veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie. 
      De rechtbank heeft daartoe - zakelijk weergegeven - overwogen en geoordeeld als volgt. 
      Hoewel [Z.] geen vordering als bedoeld in artikel 5:54 lid 1 BW heeft ingesteld, moet [Z.] met zijn verweer wel worden geacht te hebben betoogd dat [X.] zijn bevoegdheid tot het vorderen van wegneming misbruikt doordat hij, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen zijn belang bij uitoefening van zijn bevoegdheid en het belang van [Z.] dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen, zoals voorzien in artikel 3:13 lid 2 BW. Dit verweer slaagt. Gesteld noch gebleken is dat [Z.] zelf daadwerkelijk wetenschap had van het grensoverschrijdend bouwen. Wanneer de aannemer van [Z.] al heeft geweten dat hij overbouwde, kan deze wetenschap niet zonder meer aan [Z.] worden toegerekend. Aan [Z.] kan geen kwade trouw worden verweten. Wel echter grove schuld omdat [Z.], nu hij stelt dat de perceelgrens hem tijdens de bouw niet geheel duidelijk was, zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt. Dit neemt echter niet weg dat [Z.] zich door de bijzondere omstandigheden van het geval kan beroepen op artikel 3.13 BW. 
      Niet gebleken is dat een door [X.] gewenste muur niet geplaatst kan worden waar de fundering van de garage oversteekt, en overigens evenmin dat die muur nodig is voor de door [X.] gewenste wijze van beplanting. [X.] heeft tegen het boeiboord geen esthetisch bezwaar aangevoerd en heeft voorts niet betwist dat het aanzicht van de garage van [Z.] wordt verstoord door wegneming van het boeiboord aan één van de vier zijden. Voorts is van belang dat de overbouwing door boeiboord en fundering slechts van geringe omvang is. Onderhoud van het boeiboord - en aldus gebruik van het perceel van [X.] door [Z.] - zal hooguit eens in een aantal jaren nodig zijn. Hier biedt artikel 5:56 BW tevens de nodige waarborgen. Nu het beroep op artikel 3:13 BW slaagt, kan in het midden blijven of [X.] de aannemer van [Z.] toestemming voor de overbouw heeft gegeven.
      De vordering in reconventie is gegrond en niet zonder belang omdat [X.] tot dan toe heeft geweigerd om [Z.] op zijn grond toe te laten.
    
    
    4.4 Het hof verstaat het door [X.] ingestelde beroep aldus dat het alleen tegen het vonnis in conventie is gericht, nu geen grief is aangevoerd tegen het vonnis in reconventie. Het hof zal het vonnis in reconventie nochtans voor de goede orde bekrachtigen. Met de grieven is het geschil tussen partijen in conventie in volle omvang aan het hof voorgelegd. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.
    
    4.5 Ingevolge artikel 5:54 BW kan de eigenaar van een werk dat ten dele op, boven of onder het erf van een ander is gebouwd, wanneer hij door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden dan de eigenaar van het erf door handhaving, vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot handhaving van de bestaande toestand wordt verleend, dan wel - ter keuze van de eigenaar van het erf - een benodigd deel van dat erf wordt overgedragen. Deze vordering komt hem echter niet toe - onder meer - wanneer hem ter zake van de bouw kwade trouw of grove schuld verweten kan worden.
    
    4.6 [Z.] heeft noch in eerste aanleg, noch in beroep een vordering als bedoeld in artikel 5:54 BW ingesteld. 
    
    4.7 Een gelijksoortige belangenafweging als voorzien in de bijzondere regeling van artikel 5:54 BW is aan de orde in artikel 3:13 BW dat in het algemeen handelt over misbruik van bevoegdheid en waarop [Z.] zich kennelijk beroept. Van misbruik van bevoegdheid is onder meer sprake wanneer men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van die bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.
    
    
      4.8 Met de grieven I t/m III, zoals het hof die verstaat, betoogt [X.] dat de erfgrens ten tijde van de bouw - aan de hand van door [Z.] zelf ingeslagen paaltjes - voor [Z.] duidelijk was, dat [Z.] daarom heeft geweten van de overbouw, dat [Z.] derhalve ter zake de overbouw niet (slechts) grove schuld maar kwade trouw te verwijten valt en dat hem daarom geen beroep op het bepaalde in artikel 3:13 BW toekomt. Deze grieven falen. 
      [Z.] heeft gemotiveerd betwist dat hij zelf paaltjes in de grond heeft aangebracht en dat hij ten tijde van de bouw van de garage precies zou hebben geweten waar de erfgrens lag en heeft gesteld dat hij als leek de bouw niet zonder reden aan zijn aannemer heeft overgelaten. [X.] heeft in beroep van zijn stellingen geen nader bewijs aangeboden en het hof passeert die dan ook. 
      Voorts overweegt het hof dat indien bij [Z.] al sprake zou zijn van kwade trouw of - zoals de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen - van grove schuld, dit niet aan een beroep op artikel 3:13 BW in de weg behoeft te staan. Het hof verwijst naar het arrest HR 15-11-02 (NJ 2003,48; LJN AE8194), waarin de Hoge Raad overweegt dat aangenomen moet worden dat de eigenaar van een overhangend gebouw een vordering tot verwijdering onder omstandigheden die daartoe voldoende aanleiding geven, ook moet kunnen afweren met een beroep op artikel 3:13 BW ingeval aan de voorwaarden voor het intreden van de rechtsgevolgen van artikel 5:54 BW niet is voldaan.
    
    
    4.9 Met grief IV bestrijdt [X.] onder meer het kennelijk oordeel van de rechtbank dat de overbouwing van geringe omvang is. In zoverre faalt de grief. Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden is het hof van oordeel dat de overhang van het boeiboord van geringe betekenis is, hetgeen door de overgelegde foto’s afdoende wordt geïllustreerd, en dat hetzelfde geldt voor de grensoverschrijding door de fundering, mede gelet op de diepte van de ligging. Tevens faalt grief IV- evenals grief V - voor zover [X.] daarmee betoogt dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij gaat dat door haar beslissing onduidelijkheid ontstaat over de perceelsgrenzen. Immers een geslaagd beroep van [Z.] op misbruik van bevoegdheid laat de perceelsgrenzen onverlet en brengt slechts mee dat aan [X.] zijn recht wordt ontzegd om de overbouwing van zijn perceel ongedaan te maken. Het hof merkt hierbij ten overvloede op dat - zoals ook de Hoge Raad overwoog in bovengemeld arrest - afwijzing van de vordering tot verwijdering op grond van misbruik van recht onverlet laat dat de eigenaar op wiens eigendomsrecht inbreuk is gemaakt, op grond van artikel 6:162 BW vergoeding van schade te dier zake kan vorderen (en daarmee in bedoelde omstandigheden zal moeten volstaan). In het onderhavig geval zou te denken zijn aan een vergoeding, gelijk aan de marktwaarde van de overbouwde grond ter grootte van 600 x 10 cm (ofwel 0,6 m2).
    
    4.10 [X.] klaagt met grief V tenslotte tevens dat de rechtbank zijn belang bij wegneming van het boeiboord miskent, nu [X.] door de aanwezigheid van het boeiboord ter plaatse geen muur op zijn grond kan bouwen. Het hof begrijpt dat [X.] een muur bedoelt die ongeveer even hoog zou zijn als die van de garage van [Z.], zodat het overhangende boeiboord het bouwen van een dergelijke muur belemmert. Het hof overweegt dat - verondersteld al dat [X.] enig belang zou hebben om tegen de garagemuur van [Z.] zelf een andere muur te bouwen, van welk belang niet is gebleken, [X.] niet duidelijk heeft gemaakt waarom die muur hoger zou moeten zijn dan het punt waar het boeiboord begint, en evenmin dat de overstekende fundering van de garage van [Z.] het oprichten van zo’n muur onmogelijk maakt. Daarom faalt grief V ook in dat opzicht.
    
    4.11 Nu de grieven falen dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd en zal [X.] als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in conventie en reconventie:
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 
      26 augustus 2009;
    
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [Z.] begroot op € 314,-- aan verschotten en € 894,-- voor salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest wat genoemde veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en M.J. van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 oktober 2011.