ECLI:NL:GHLEE:2012:BX6180, Gerechtshof Leeuwarden, 28-08-2012, 200.068.239/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding koopovereenkomst voorzover het de koop van opstalrechten betreft.

Arrest d.d. 28 augustus 2012
      Zaaknummer 200.068.239/01
      (zaaknummer rechtbank: 71261/HA ZA 09-58)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante] ,
      wonende te [woonplaats] [gemeente],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. D.F. Briedé, kantoorhoudende te Almelo,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      toevoeging,
      advocaat: mr. J.P. Schrale- Oranje, kantoorhoudende te Roden.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 2 augustus 2011 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      1.	Er is een comparitie van partijen gehouden waarbij partijen het hof nadere inlichtingen hebben verstrekt en waarin is getracht een minnelijke schikking te bereiken. Een schikking is niet bereikt. Vervolgens hebben partijen opnieuw de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De verdere beoordeling
      2.	Het hof stelt vast dat [appellante] in de appeldagvaarding hetzelfde petitum formuleert als in de dagvaarding in eerste aanleg. Zij vordert daarin ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst. In de memorie van grieven onder alinea 36, 37 en 38 beroept [appellante] zich echter primair op bedrog, subsidiair op dwaling en meer subsidiair op onrechtmatige daad en luidt het petitum aldus dat zij primair vernietiging van de koopovereenkomst vraagt en subsidiair ontbinding. [geïntimeerde] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt en het hof ziet ook ambtshalve geen aanleiding te oordelen dat deze wijziging strijdig is met de beginselen van goede procesorde. Derhalve zal het hof recht doen op de bij memorie van grieven gewijzigde grondslag van de eis en overweegt het naar aanleiding daarvan het volgende.
    
    
    3.	In (de toelichting op) grief 12 vordert [appellante] voor het eerst vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling en/of bedrog. Het hof is echter van oordeel dat [appellante], onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van haar beroep op dwaling en bedrog. Bij die stand van zaken komt het hof aan bewijslevering, daargelaten dat een specifiek aanbod daartoe ontbreekt, niet toe. Het eveneens gedane beroep op onrechtmatige daad is gespeend van enige onderbouwing en kan bovendien niet dienen als grondslag voor de door [appellante] beoogde vernietiging of ontbinding van de overeenkomst. Het hof zal derhalve de vordering van [appellante] beoordelen in het licht van de subsidiair gevorderde ontbinding van de overeenkomst.
    
    
      De verdere behandeling van de grieven 6 tot en met 11
      4.	Deze grieven 6 tot en met 11 strekken in de kern ten betoge dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de op 14 februari 2007 gesloten koopovereenkomst door het verkochte opstalrecht niet aan [appellante] te leveren. 
    
    
    5.	Nu de bewoordingen van het koopcontract duidelijk zijn dient het hof de vraag te beantwoorden of partijen hebben voldaan aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen. Daarvoor is het volgende van belang.
    
    6.	Artikel 5:101 lid 1 BW bepaalt dat het recht van opstal een zakelijk recht is om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen. Middels het vestigen van het opstalrecht ontstaat de door partijen beoogde juridische scheiding tussen de ondergrond en wat daarop is gebouwd, waarmee de regel wordt doorkruist dat degene die eigenaar is van de grond door natrekking ook eigenaar is van hetgeen op die grond is gebouwd. Ingevolge de schakelbepaling van artikel 3:98 B.W. gelden voor de verkrijging van een beperkt recht op een goed dezelfde de zelfde eisen als voor de overdracht van een goed. Een van die vereisten is dat de vervreemder beschikkingsbevoegd dient te zijn met betrekking tot het over te dragen goed. In het onderhavige geval staat als onweersproken vast dat [geïntimeerde] die beschikkingsbevoegdheid niet bezat. Hetgeen [geïntimeerde] naar voren brengt als verklaring voor het feit dat zij niet beschikkingsbevoegd was en haar stelling dat [appellante] onvoldoende onderzoek zou hebben gedaan doet niet af aan het feit dat [geïntimeerde] niet heeft geleverd hetgeen zij bij overeenkomst van 14 februari 2007 heeft verkocht, namelijk de eigendom van de opstallen en dat zij derhalve is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Aan het verweer van [geïntimeerde] dat voor overdracht van een recht van opstal niet altijd aan de wettelijke vereisten behoeft te worden voldaan gaat het hof bij gebrek aan toelichting en enige nadere onderbouwing voorbij. 
    
    7.	Het hof zal thans beoordelen of en zo ja in hoeverre de vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst kan worden toegewezen. Daarbij geldt als uitgangspunt dat krachtens de hoofdregel van artikel 6:265 BW iedere tekortkoming in een van de verbintenissen uit een overeenkomst grond oplevert voor gehele of gedeeltelijke ontbinding van die overeenkomst. Het rechtsgevolg van de ontbinding is dat partijen bevrijd zijn van de daardoor getroffen verbintenissen. Voorzover die verbintenissen reeds zijn nagekomen blijft de rechtsgrond voor die nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst (artikel 6.271 en 6:272 BW). 
    
    8.	[appellante] heeft haar beroep op ontbinding gemotiveerd onderbouwd. Deze onderbouwing komt er kort gezegd op neer dat zij € 115.000,-- heeft betaald teneinde een recht van opstal in eigendom te verkrijgen, maar dat zij dit recht niet geleverd heeft gekregen. [geïntimeerde] erkent dit, maar voert als verweer dat [appellante] wist dat voor de overdracht van de opstallen de toestemming van [betrokkene] noodzakelijk was en dat zij, naar zij ter comparitie bij het hof heeft verklaard, “dacht dat de eigenaar van de grond de zaken met mevrouw [appellante] zou regelen.” Het hof overweegt dat wat hiervan zij, het op de weg van [geïntimeerde] lag om te zorgen dat zij haar zaken met [betrokkene] op de dag van de overdracht aan [appellante] op zodanige wijze zou hebben geregeld dat zij rechtsgeldig aan [appellante] had kunnen overdragen. Dat [betrokkene] uiteindelijk haar toestemming heeft geweigerd waardoor de uit de koopovereenkomst voortvloeiende levering door [geïntimeerde] aan [appellante] geen doorgang kon vinden, is een omstandigheid die voor rekening en risico van [geïntimeerde] komt, nu zij als verkoper dient in te staan voor haar beschikkingsbevoegdheid. [geïntimeerde]’s stelling dat [appellante] is tekortgeschoten in haar onderzoeksplicht strandt dan ook op het voorgaande.
    
    
      9.	Tenslotte voert [geïntimeerde] als verweer tegen de ontbinding dat [appellante] de “klaagtermijn” heeft geschonden. Het hof neemt aan dat [geïntimeerde] hierbij doelt op de in artikel 7.23 lid 1 BW neergelegde regel dat de koper de verkoper binnen bekwame tijd in kennis dient te stellen dat er sprake is van non-conformiteit, welke bepaling een uitwerking is van de algemene regel van artikel 6:89 BW. 
      Deze bepaling ziet echter slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. (HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176 [namen]). Nu in het onderhavige geval aan [appellante] in het geheel geen opstalrecht is geleverd zal het hof het verweer van [geïntimeerde] dan ook passeren.
    
    
    
      10.	Het niet leveren van de opstallen, waartoe [geïntimeerde] uit hoofde van de koopovereenkomst van 14 februari 2007 was gehouden, levert een tekortkoming op die de (gedeeltelijke) ontbinding - voorzover het de koopvereenkomst met betrekking tot de opstallen betreft - rechtvaardigt. De door [appellante] bij brief van 
      7 januari 2008 ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding heeft tot gevolg dat de reeds verrichte prestaties op dit onderdeel ongedaan moeten worden gemaakt. Dit betekent dat [geïntimeerde] de koopsom voor het opstalrecht aan [appellante] zal moeten terugbetalen. De hoogte van dit bedrag, zal het hof hierna in rechtsoverweging 13 vaststellen. Nu na betaling van de koopsom voor de opstallen door [appellante] de door [geïntimeerde] te leveren prestatie geheel achterwege is gebleven, is de waarde van de op [appellante] rustende ongedaanmakingsverbintenis vast te stellen op nihil. [geïntimeerde]’s stelling dat [appellante] van [X] Properties in ruil voor het huisje Aruba, dat zij  indertijd kocht van de moeder van [geïntimeerde], een chalet heeft verkregen en voorts nog € 10.000,-- toen zij van het terrein vertrok, is naar ’s hofs oordeel, zonder nadere toelichting die ontbreekt, een zaak tussen [appellante] en 
      [X] Properties waar zij, [geïntimeerde], geheel buiten staat.
    
    
    11.	De grieven 6 tot en met 11 zijn terecht voorgedragen.
    
    
      12.	Nu de grieven 6 tot en met 11 slagen dient het hof, alvorens te kunnen 
      oordelen of en in hoeverre dit tot vernietiging van het beroepen vonnis moet 
      leiden, acht slaan op de devolutieve werking van het appel.
      De positieve zijde van de devolutieve werking van het appel brengt mee, dat het hof ook ambtshalve de niet behandelde of verworpen stellingen en verweren van [geïntimeerde] uit de eerste aanleg moet behandelen, die voor haar geen nadelige invloed op het dictum in eerste aanleg hebben gehad, althans voor zover zij niet in hoger beroep door haar zijn prijsgegeven en zij relevant worden voor de beslissing in appel. 
    
    
    
      13.	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de hoogte van het door [appellante] gevorderde bedrag van € 115.000,-- als koopsom voor de opstallen. Volgens [geïntimeerde] was van de totale koopprijs van € 120.000,-- het grootste deel bestemd voor de inboedel en de paarden en pony’s en slechts € 40.000,-- voor de opstallen. Het hof overweegt dienaangaande dat [appellante] in eerste aanleg een taxatierapport van 23 januari 2007 van makelaar-taxateur [makelaar-taxateur] van Makelaardij [X] in het geding heeft gebracht waarin de waarde van de opstallen wordt gewaardeerd op € 145.000,--. [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd weersproken dat dit taxatiebedrag onjuist zou zijn, zodat het hof aan het verweer van [geïntimeerde] op dit punt voorbij zal gaan.
      Het hof zal het bedrag dat [geïntimeerde] aan [appellante] bij wijze van 
      ongedaanmakingsverplichting zal moeten voldoen vaststellen op het door 
      [appellante] gevorderde bedrag van € 115.000,--. Duidelijkheidshalve overweegt het hof nog dat bij deze stand van zaken het door [appellante] (onder punt 70 van de toelichting op grief 12) gedane beroep op onverschuldigde betaling van de koopprijs van de opstallen geen bespreking meer behoeft.
    
    
    14.	Het hof zal thans ingaan op de door [appellante] gevorderde schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is (HR 8 april 2005, LJN AR7435, NJ 2005, 371). Het hof heeft enerzijds de vrijheid om thans reeds een schadebedrag toe te wijzen voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Anderzijds heeft het hof de vrijheid om over de vraag of aannemelijk is dat de toerekenbare tekortkoming (mogelijk) tot de door [appellante] gestelde schade kan hebben geleid of zal leiden al in de onderhavige procedure een beslissing in ontkennende zin te geven, als het zich daartoe in staat acht (HR 29-10-2010, LJN BN5612 en HR 8 april 2005, LJN AR7435, NJ 2005, 371). Het hof acht zich hiertoe in staat, nu [appellante] volstrekt onvoldoende heeft onderbouwd dat zij, na terugbetaling door [geïntimeerde] van het op grond van de ontbinding van de koopprijs voor de opstallen verschuldigde bedrag, schade heeft geleden. Het hof zal daarom deze vordering afwijzen.
    
     
    
      Buitengerechtelijke kosten
      15.	Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De door [appellante] als produktie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg in het geding gebrachte tijdsspecificatie moet worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Het hof zal daarom ook deze vordering afwijzen.
    
    
    
      Slotsom
      16.	De grieven 6 tot en met 11 slagen. Het vonnis van 27 januari 2010 van de rechtbank Assen zal worden vernietigd en het hof zal opnieuw rechtdoende beslissen zoals hierna zal worden bepaald. [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg (salaris advocaat: 2 punten, tarief V), die van de vrijwaring daar eveneens onder begrepen, en in hoger beroep (salaris advocaat: 4 punten, tarief V).
    
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank te Assen van 27 januari 2010 voorzover gewezen in de hoofdzaak en doet opnieuw recht;
    
    verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst voorzover het de opstallen betreft is ontbonden;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot restitutie van de koopsom van de opstallen van 
      € 115.000,-- aan [appellante], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 
      17 januari 2008;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op 
      € 2.842,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 2.680,98 voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op 
      € 10.528,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 3.626,32 voor verschotten
    
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mrs. K.M. Makkinga, M.M.A. Wind en R.C. Verschuur en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.