ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0016, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-01-2013, 200.099.184/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Matiging van overeengekomen boete.
        Het hof is van oordeel dat toewijzing van een bedrag van € 140.580,- gezien het beperkte aantal en de beperkte ernst van de tekortkomingen en de gevolgen daarvan, bezien in samenhang met de gebrekkige inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen, zou leiden tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat. Het hof matigt de boete tot een bedrag van € 3.500,-.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    vestiging Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.099.184/01
      (zaaknummer rechtbank Assen 68331/HA ZA 08-460)
    
    
    arrest van de tweede kamer van 29 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1. [geïntimeerde 1], 
      wonende te [woonplaats],
      hierna: [geïntimeerde 1],
      2. [geïntimeerde 2], 
      wonende te [woonplaats],
      hierna: [geïntimeerde 2],
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. W. Mollema, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 15 april 2009, 9 september 2009, 2 juni 2010 en 20 juli 2011 van de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 5 oktober 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 15 april 2009, 9 september 2009, 2 juni 2010 en 20 juli 2011 met dagvaarding van 
      [geïntimeerden] tegen de zitting van 10 januari 2012.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
     "bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, het vonnis dat de Rechtbank Assen, op 20 juli 2011 zowel in conventie als in reconventie tussen partijen heeft gewezen, te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende:
    
    In conventie:
    
    
         1.	geïntimeerden te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant 
       	te betalen een bedrag ad € 2.770,= te vermeerderen met de wettelijke rente over dit 
       	bedrag vanaf 15 maart 2008 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
         2.	geïntimeerden te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant 
       	te betalen een bedrag van € 1.936,= te vermeerderen met de wettelijke rente over dit 
       	bedrag vanaf 15 maart 2008 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
         3.	geïntimeerden te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant 
       	te betalen een bedrag ad € 462,= te vermeerderen met de wettelijke rente over dit 
       	bedrag vanaf 15 maart 2008 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    In reconventie:
    
    
         4.	alsnog geïntimeerden in hun reconventionele vorderingen niet-ontvankelijk te 
       	verklaren dan wel hun reconventionele vorderingen af te wijzen;
    
    
    Zowel in conventie als in reconventie:
    
    
         5.	geïntimeerden te veroordelen tot betaling van zowel de proceskosten in eerste aanleg 
       	als in hoger beroep."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
     "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank, zo nodig onder aanvulling en verbetering van de gronden, te bekrachtigen.
    
    In incidenteel appel
    
    Dat het uw gerechtshof moge behagen om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te vernietigen en, zo nodig onder aanvulling van de gronden, de vorderingen van [geïntimeerden] waartoe het incidenteel appel strekt alsnog toe te wijzen.
    
    Zowel in principaal appel als in incidenteel appel
    
    [appellant] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties."
    
    De conclusie van de memorie van antwoord in incidenteel appel luidt:
    
     "bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, incidenteel appellanten in hun incidenteel appèl niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel hun incidenteel appèl af te wijzen, met veroordeling van incidenteel appellanten in de kosten van het incidenteel appèl."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden. 
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Als gesteld en niet weersproken en voor zover in hoger beroep nog van belang staan de navolgende feiten tussen partijen vast.
      1.1.  	Op 21 februari 2007 heeft [appellant] met [geïntimeerden] een overeenkomst gesloten waarbij [appellant] voor een prijs van € 220.000,- aan [geïntimeerden] verkocht een perceel grond te Nieuw Weerdinge met daarop een voor rekening van [appellant] te bouwen woning. Daaraan voorafgaand had [appellant] op 25 augustus 2006 een aannemingsovereenkomst met een Duitse aannemer genaamd [aannemer] gesloten met betrekking tot een in Nieuw Weedringe te bouwen woonhuis (hierna: de aannemingsovereenkomst). 
      1.2.  	Artikel 10 van de overeenkomst tussen partijen luidt, voor zover relevant:
      10.1 Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige. 
      10.2 Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van NIHIL verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
      10.3 Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal de boete verschuldigd zijn voor elke dag na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is. 
      1.3.  	In artikel 19 van de tussen [appellant] en [geïntimeerden] opgemaakte "Koopakte bestaande eengezinswoning" wordt bepaald dat de onroerende zaak wordt geleverd met inachtneming van de bepalingen vermeld in de aannemingsovereenkomst waarvan een kopie aan de akte is gehecht en dat deze aannemingsovereenkomst een onlosmakelijk deel uitmaakt van de onderhavige koopovereenkomst. 
      1.4.  	De eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden op 2 november 2007. 
      1.5.     De eerste oplevering van de woning heeft plaatsgevonden op 6 december 2007. Daarbij is besloten een deel van de koopsom groot € 4.000,- bij een notaris in depot te storten in verband met een aantal geschilpunten tussen partijen, te weten: "de trap, de isolatie van de zolder, de tv aansluiting en overbouw garage buren". Laatst genoemd geschilpunt is reeds door partijen opgelost.  
      1.6.     Bij brief van 24 juli 2008 (na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in de onderhavige zaak) heeft de advocaat van [geïntimeerden] namens hen, voor zover thans nog van belang, [appellant] gesommeerd om binnen veertien dagen de gebreken aan de woning te verhelpen, waaronder: het leveren van een marmeren trap en het isoleren van de zolder. 
      1.7.     Bij brief van 9 januari 2009 heeft de advocaat van [geïntimeerden] namens hen [appellant] gesommeerd om binnen veertien dagen een aantal "nieuwe gebreken" te herstellen, te weten: verzakking van de oprit als gevolg van ondeugdelijke aansluiting van de riolering en verzakking van de woning. 
      1.8.     Bij brief van 9 maart 2009 aan [appellant] heeft de advocaat van [geïntimeerden] namens hen de overeenkomst tussen partijen gedeeltelijk ontbonden, namelijk voor zover partijen over en weer nog moeten presteren en heeft hij aanspraak gemaakt op (vervangende) schadevergoeding. Voorts heeft hij, voor zover thans nog van belang, aanspraak gemaakt op de overeengekomen boete. 
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[appellant] heeft [geïntimeerden] gedagvaard en, kort gezegd, betaling gevorderd van het depotbedrag van € 4.000,-. Daartoe stelt hij dat op 13 februari 2008 een tweede oplevering heeft plaatsgevonden waarbij [appellant] aan al zijn resterende verplichtingen heeft voldaan. Voorts vordert [appellant] een bedrag van € 5.168,- ter zake van in opdracht van [geïntimeerden] uitgevoerd meerwerk, te weten € 1.745,- en € 1.025,- voor vloerverwarming, € 1.936,- voor extra loodgieterswerkzaamheden en € 462,- voor een kozijn. Daarnaast vordert [appellant] vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 700,- en wettelijke rente vanaf 15 maart 2008.
      2.1.     [geïntimeerden] hebben betwist dat [appellant] aanspraak kan maken op het depotbedrag. Zij stellen dat de geschilpunten van de eerste oplevering niet zijn opgelost. Wat betreft het meerwerk stellen [geïntimeerden] dat tussen partijen is overeengekomen dat de vloerverwarming niet meer dan € 1.745,- zal bedragen. Ten aanzien van het overige meerwerk ontkennen zij daartoe (afzonderlijk) opdracht te hebben gegeven en stellen zij dat een vergoeding hiervoor is inbegrepen in de totaalprijs van € 220.000,-. In reconventie vorderen zij na wijziging van eis, kort gezegd, betaling van schadevergoeding in verband met extra financieringslasten en extra huurlasten door vertraagde oplevering ad € 8.979,60 en € 2.400,- vermeerderd met rente, vergoeding van herstelkosten van diverse gebreken ad (31.400 minus het depot van 4000:) € 27.400,- vermeerderd met rente, betaling van de contractuele boete ad € 183.380,- vermeerderd met rente, betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 4.000,- en ten slotte een aantal verklaringen voor recht, namelijk dat (i) [appellant] aansprakelijk is voor toekomstige schade in verband met de verzakking van de woning, (ii) [appellant] schadeplichtig is en (iii) dat het depot van € 4.000 toekomt aan [geïntimeerden].
      2.2.     De rechtbank heeft na gehouden comparitie van partijen bij vonnis van 9 september 2009 aan beide partijen bewijs opgedragen en bij vonnis van 2 juni 2010 een deskundigenbericht bevolen. Bij eindvonnis van 20 juli 2011 heeft de rechtbank in conventie de vordering afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld aan [geïntimeerden] te betalen € 2.702,18 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 maart 2008 tot aan de voldoening en tevens voor recht verklaard dat het depot van € 4.000,- toekomt aan [geïntimeerden]. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. In conventie en in reconventie heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld in de kosten van het deskundigenonderzoek ad € 11.305,-. Voor het overige zijn de proceskosten gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    
      De bespreking van de grieven
      3.	Met grief I in het principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] aan [geïntimeerden] een vergoeding is verschuldigd voor het isoleren van de zolder. De rechtbank heeft dit oordeel gebaseerd op het antwoord van de deskundige dat [geïntimeerden] op basis van artikel 12 van het van de aannemingsovereenkomst deel uitmakende bestek in samenhang met detailtekeningen 4 en 5 mochten verwachten dat de gehele dakconstructie inclusief het zolderdak van isolatie zou zijn voorzien.
    
    
    
      4.	In de toelichting op de grief betoogt [appellant] dat het aan de rechter is om aan de hand van het zogenoemde haviltexcriterium vast te stellen of [geïntimeerden] isolatie van het zolderdak hadden mogen verwachten. Het hof deelt die opvatting, doch dit kan [appellant] niet baten. Ook het hof is namelijk met toepassing van bedoelde maatstaf van oordeel dat de hierboven genoemde bestekbepaling en tekeningen in onderlinge samenhang niet anders kunnen worden geduid dan dat isolatie van het gehele dak, inclusief de zolder, is overeengekomen. De bestekbepaling spreekt over isolatie van onder meer 
      “de dakconstructie” (in de Duitse tekst: “Dachschrägen”). Op detailtekening 4 is het gehele dak voorzien van eenzelfde arcering als waarvan in detailtekening 5 met zoveel woorden is vermeld dat het daarbij om isolatie gaat. Door [appellant] is niet aangegeven welke andere betekenis bedoelde arcering in tekening 4 zou hebben of op grond van welke andere feiten tot een andere uitleg zou moeten worden gekomen. 
    
    
    5.	[appellant] betoogt nog dat de hiervoor bedoelde detailtekeningen “geen deel uitmaken van de contractstukken”. Het hof acht het bepaald aannemelijk dat [geïntimeerden] over deze (door hen overgelegde) tekeningen beschikken omdat deze, zoals zij stellen, voorafgaand aan de bouw aan hen ter hand zijn gesteld, zodat zij mede daarop hun verwachtingen mochten baseren. [appellant] stelt ook niet bij welke latere gelegenheid [geïntimeerden] de beschikking over deze stukken zouden hebben gekregen. Hoe dit ook zij, ook los van bedoelde detailtekeningen, mochten [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof op basis van artikel 12 van het tot de aannemingsovereenkomst behorende bestek verwachten dat de gehele dakconstructie zou zijn geïsoleerd. Er wordt daarin immers gesproken over isolatie van onder meer “de dakconstructie” (in de Duitse tekst: “Dachschrägen”) zonder dat daar een uitzondering wordt gemaakt voor enig deel van het dak, zoals het zolderdak. Indien dit laatste de bedoeling was, dan had van [appellant] mogen worden verwacht dat hij dit in niet mis te verstane bewoordingen aan [geïntimeerden] zou laten blijken, nu immers volgens artikel 19 van de tussen partijen gesloten overeenkomst de aannemingsovereenkomst daarvan een onlosmakelijk onderdeel uitmaakt. In de toelichting op de grief leest het hof evenwel niet dat en wanneer een dergelijke bemerking door [appellant] zou zijn gemaakt. Het enkele feit dat de zolder niet zou worden verwarmd en bereikbaar zou worden gemaakt met een vlizotrap acht het hof onvoldoende om te concluderen dat [geïntimeerden] moesten begrijpen dat met isolatie van de dakconstructie niet tevens het zolderdak bedoeld werd. De grief faalt. 
    
    6.	Grief II in het principaal appel houdt in dat de rechtbank [appellant] ten onrechte heeft veroordeeld tot vergoeding van de herstelkosten van de riolering ad € 2.014,- (inclusief btw: € 2.396,66), omdat deze herstelwerkzaamheden reeds door [appellant] hebben plaatsgevonden. [geïntimeerden] erkennen dat hier sprake is van een misverstand. De grief slaagt, met dien verstande dat de rechtbank de vordering exclusief btw heeft toegewezen. In zoverre behoeft het vonnis correctie.
    
    
      7.	Grief III in het principaal appel houdt in dat [appellant] ten onrechte is veroordeeld tot betaling van € 218,18 wegens herstelkosten voor verzakt straatwerk. Daartoe stelt [appellant] dat tussen partijen niet is overeengekomen dat [appellant] straatwerk zou uitvoeren. [geïntimeerden] hebben in reactie hierop aangegeven dat [appellant] aansprakelijkheid heeft erkend en dat het straatwerk wel degelijk door [appellant], althans door een derde in opdracht van [appellant], is uitgevoerd. Het hof overweegt dat [appellant] geen grief heeft aangevoerd tegen de dragende overweging van de rechtbank dat [appellant] de onderhavige aansprakelijkheid heeft erkend in zijn conclusie van 27 april 2011 (hof: zie aldaar onder 7). Gelet daarop kan de grief niet tot vernietiging leiden.
      8.	Grief VI in het principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van [appellant] tot betaling van de meerwerkposten loodgieterswerk ad € 1.936,- en raamkozijnen ad € 462,- niet heeft toegewezen. 
      [appellant] wijst erop dat in het tussenvonnis van 9 september 2009 in r.o. 7.29 en in de aan [appellant] gegeven bewijsopdracht niet over deze posten wordt gesproken. Het hof overweegt dat, daargelaten wat [appellant] met deze opmerking beoogt (hij voert naar eigen zeggen tegen bedoeld tussenvonnis immers bewust geen grieven aan), in r.o. 7.29 van bedoeld tussenvonnis eerst wordt gesproken over de vloerverwarming en dan wordt vervolgd met:
      ” Voor het overige bestrijdt [geïntimeerde 1] opdracht tot meerwerk te hebben gegeven.”
      Het dictum luidt op dit onderdeel: draagt [appellant] op feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [geïntimeerde 1] hem opdracht heeft gegeven tot ander meerwerk dan het plaatsen van de vloerverwarming.  
      Gelet op het tot dan toe gevoerde debat kan met bedoelde overweging en het dictum slechts gedoeld zijn op de onderhavige twee posten. Daarmee was volledig helder dat [appellant] moest bewijzen dat [geïntimeerden] hem opdracht hebben gegeven tot het laten uitvoeren van de loodgieterswerlzaamheden en de werkzaamheden aan de kozijnen, waarbij tevens moest komen vast te staan dat die werkzaamheden niet reeds op grond van de aannemingsovereenkomst dienden te worden verricht (zie het slot van r.o. 7.30 van genoemd tussenvonnis). 
      Afgezien van de niet terechte klacht dat niet helder is om welke werkzaamheden het hier gaat, is tegen het geven van deze bewijsopdracht door [appellant] geen grief aangevoerd. Derhalve zal het hof van de juistheid daarvan uitgaan.  
      Wel betoogt [appellant] dat hij het door de rechtbank opgedragen bewijs heeft geleverd, gelet op de verklaring van getuige [getuige 1]. Met de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat [appellant] niet in het bewijs is geslaagd. Wat de loodgieterswerkzaamheden betreft verklaart [getuige 1] alleen maar dat deze zijn uitgevoerd, niet dat [geïntimeerden] daartoe aan [appellant] opdracht hebben gegeven. Wat de kozijnen betreft verklaart [getuige 1] niet meer dan dat [geïntimeerden] deze bij hem hebben uitgezocht en dat zij akkoord zijn gegaan met de door hem genoemde meerprijs. Daarmee is nog niet bewezen dat [geïntimeerden] aan [appellant] opdracht hebben gegeven tot het laten uitvoeren van deze werkzaamheden. De grief faalt. 
    
    
    9.	Grief II in het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door [geïntimeerden] gevorderde buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerden] hebben deze kosten nader gespecificeerd. Naar het oordeel van het hof is evenwel onvoldoende onderbouwd dat het hier gaat om andere kosten dan die ter instructie van de zaak, temeer nu de overgelegde “timecards” alle dateren van na de datum van de inleidende dagvaarding. De grief faalt. 
    
    10.	Grief III in het incidenteel appel komt erop neer dat de rechtbank de aan [geïntimeerden] toewijsbare bedragen niet heeft verhoogd met btw. [appellant] heeft daartegen aangevoerd dat [geïntimeerden] de schade niet daadwerkelijk hebben doen herstellen, zodat de btw geen schade vormt. Dit verweer miskent dat de geleden schade bestaat uit de objectief vast te stellen kosten van herstel, waarbij niet van belang is of de schadelijdende partij daadwerkelijk tot herstel overgaat. De grief slaagt dan ook. Dit brengt mee dat de toewijsbare bedragen als volgt komen te luiden: (a) isolatie zolder: € 7.425,60, (b) verzakt straatwerk: € 259,63. In totaal derhalve: € 7.685,23.
    
    11.	Grief IV in het principaal appel en grief I in het incidenteel appel hebben beide betrekking op de door [geïntimeerden] gevorderde en door de rechtbank tot € 1.000,- gematigde boete en lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling. [geïntimeerden] keren zich tegen de toegepaste matiging en stellen dat, indien er al gematigd moet worden, dit tot een veel hoger bedrag zou moeten, waarbij zij denken aan € 30.000,-. Zij stellen daartoe dat door [appellant] geen beroep is gedaan op matiging en de rechtbank daarom buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Voorts voeren zij aan dat zij woongenot hebben gederfd, hinder hebben ondervonden en materiële schade hebben geleden als gevolg van de tekortkomingen van [appellant]. [appellant] bepleit juist een verdergaande matiging (primair tot nihil en subsidiair tot € 250,-) nu volgens hen de schade van [geïntimeerden] nog lager is dan door de rechtbank is vastgesteld. 
    
    
      12.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      12.1.   Artikel 10 van de overeenkomst tussen partijen komt, zakelijk weergegeven, neer op het volgende. In geval van niet nakoming door een partij kan de wederpartij na ingebrekestelling (met een termijn van in ieder geval acht dagen) ontbinden (lid 1). In dat geval is geen boete verschuldigd (lid 2). In plaats van ontbinding kan nakoming worden verlangd. In dat geval is de tekortkomende partij een boete van drie promille van de koopsom per dag verschuldigd na afloop van de in lid 1 bedoelde termijn van acht dagen voor elke sindsdien verstreken dag tot aan de nakoming, of tot de dag waarop alsnog ontbonden wordt. In de bewoordingen van artikel 10 wordt niet gesproken over gedeeltelijke of partiële ontbinding. Dit gegeven, in samenhang met het ontbreken van omstandigheden die tot een andere uitleg nopen, heeft de rechtbank ertoe gebracht de bepaling zo uit te leggen dat ook gedeeltelijke ontbinding daaronder is begrepen. Tegen deze uitleg is door [appellant] geen grief aangevoerd, zodat het hof hiervan heeft uit te gaan. 
      12.2.   De onderhavige boeteregeling draagt gelet op het voorgaande twee bijzondere kenmerken in zich: (i) geen boete verschuldigd als wordt ontbonden; wel boete verschuldigd als eerst nakoming is verlangd en “na verloop van tijd” alsnog wordt ontbonden, en (ii) in dat tweede geval bedraagt de boete drie promille van de koopsom per dag (gerekend vanaf datum verzuim tot aan het moment van ontbinding), ongeacht of geheel dan wel partieel wordt ontbonden. De strekking van de regeling is daarmee onduidelijk, nu niet goed valt te begrijpen waarom in de eerste situatie geen boete is verschuldigd en in de tweede wel en waarom de hoogte dan is gekoppeld aan het aantal dagen tussen de aanvang van het verzuim en de dag van de ontbinding.
      12.3.   [geïntimeerden] vorderen een boete van € 183.380,-. Zij gaan daarbij uit van een periode van 213 dagen sinds acht dagen na de eerste sommatie (24 juli 2008) tot de dag van partiële ontbinding (9 maart 2009). Deze berekening klopt reeds hierom niet omdat 3 promille van de koopsom € 660,- bedraagt en dit bedrag vermenigvuldigd met 213 dagen een bedrag van € 140.580,- oplevert, zoals de advocaat van [geïntimeerden] ook zelf schrijft in zijn brief van 9 maart 2009. Voorts tekent het hof aan dat de sommatie van 24 juli 2008 geen betrekking had op het straatwerk en de verzakking. Voor die tekortkomingen is eerst gesommeerd bij brief van 9 januari 2009 (prod. 15 in eerste aanleg). Wat nog meer niet klopt, is dat weliswaar wordt uitgegaan van gedeeltelijke ontbinding, doch de vorderingen strekken tot betaling van vervangende schadevergoeding, zoals ook is gesteld in de brief van de advocaat van [geïntimeerden] d.d. 9 maart 2009 (prod. 16 eerste aanleg). Vervangende schadevergoeding en ontbinding sluiten elkaar echter uit. Voorts is een van de tekortkomingen, te weten de niet goed aangesloten riolering, door [appellant], na daartoe door [geïntimeerden] in staat te zijn gesteld, alsnog opgelost. Hier is sprake van nakoming, hetgeen evenmin valt te verenigen met ontbinding. Niettemin is de rechtbank blijkbaar toch uitgegaan van gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst en daarmee verschuldigdheid van de boete. Daartegen is op zichzelf door [appellant] geen grief is aangevoerd, zodat het hof daarvan heeft uit te gaan. Wel is door [appellant] in hoger beroep alsnog een beroep gedaan op matiging. Nu het hoger beroep mede kan strekken tot aanvulling van in eerste aanleg niet gevoerde verweren, missen [geïntimeerden] belang bij hun klacht dat de rechtbank de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden.
      12.4.   De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, 
      LJN AZ6638).
      12.5    Hiervoor onder 12.1 en 12.2 is het hof reeds ingegaan op de inhoud en onheldere strekking van het boetebeding. Daaraan kan het volgende worden toegevoegd.
      Nu in beginsel iedere tekortkoming leidt tot de bevoegdheid tot ontbinding 
      (art. 6: 265 lid 1 BW) en in de hier te volgen uitleg ook gedeeltelijke ontbinding de boete doet verbeuren, kan worden vastgesteld dat sprake is van een regeling waarbij een zelfde bedrag aan boete per dag wordt verbeurd ongeacht het aantal en de ernst van de tekortkomingen, mits uiteindelijk maar (gedeeltelijke) ontbinding volgt. In een dergelijk geval ligt het voor de hand dat in beginsel - in de bewoordingen van art. 6:94 lid 1 BW - de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om, wat betreft het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete, aan de hand van die maatstaf te differentiëren naar gelang het aantal en de ernst van de tekortkomingen waardoor zij is verbeurd en de schade die daardoor is veroorzaakt (vergelijk: HR 13 februari 1998, 
      NJ 1998, 725). Dit klemt temeer nu de wederpartij van de tekortkomende partij min of meer zelf in de hand heeft hoe hoog de boete wordt door het moment waarop hij de ontbinding inroept uit te stellen (zie art. 10 lid 3 van de overeenkomst: “na verloop van tijd”).
      12.6.   Uit het voorgaande is gebleken dat drie tekortkomingen van [appellant] vaststaan: het zolderdak is niet volledig geïsoleerd, het straatwerk is verzakt en het riool is fout aangesloten. Met het herstel van de eerste twee tekortkomingen is een bedrag van € 7.685,23 inclusief btw gemoeid. De derde tekortkoming is door [appellant] zelf hersteld. Wat betreft de eventuele nadelige gevolgen die [geïntimeerden] hebben ondervonden van de onderhavige tekortkomingen overweegt het hof als volgt. Zij stellen de zolder niet te hebben kunnen gebruiken voor andere doelen dan opslag van niet kwetsbare zaken. Het hof gaat daaraan voorbij, nu [geïntimeerden] niet tevens stellen dat zij concrete plannen voor een ander gebruik van de zolder hadden. Voorts stellen [geïntimeerden] dat zij als gevolg van de foute aansluiting van de riolering “overstromingen” in hun woning hebben gehad waarbij rioolwater in de woning heeft gestaan. Ter adstructie van die stelling hebben zij enkele foto’s in het geding gebracht. Zij stellen dat zij aldus woongenot hebben gederfd. Voorts stellen zij als gevolg daarvan materiële schade te hebben geleden van zeker € 4.000,-, zonder die echter te kunnen bewijzen. [appellant] heeft de gestelde overstromingen en daardoor ondervonden overlast en schade bij gebrek aan voldoende concrete onderbouwing betwist. Het hof overweegt dat [geïntimeerden] reeds in eerste aanleg in hun conclusie na deskundigenbericht onder overlegging van foto’s concreet hebben gesteld dat begin juni 2010 een overstroming van het riool heeft plaatsgevonden. Gelet op de vaststaande problemen met het riool acht het hof dit mede op grond van de overgelegde foto’s voldoende aannemelijk. Dat meer overstromingen hebben plaatsgevonden is niet concreet onderbouwd. Dat materiële schade is geleden acht het hof aannemelijk, zij het dat [geïntimeerden] de omvang daarvan niet kunnen aantonen. 
      12.7.   Voorts acht het hof van belang dat de verhoudingen tussen partijen mede verstoord zijn geraakt door andere zijdens [geïntimeerden] opgeworpen geschilpunten, welke in rechte ongegrond zijn bevonden (de marmeren trap, kosten vloerverwarming, te late levering, aansluiting televisie en toekomstige schade door verzakking). Dit zal mede hebben bijgedragen aan de lange duur van de discussie tussen partijen. Voorts hebben [geïntimeerden] uiteindelijk maar liefst 213 dagen laten verstrijken tussen de eerste sommatie en het inroepen van de gedeeltelijke ontbinding. Elke dag dat gewacht werd met ontbinding leidt tot een extra boete van € 660,-.
      12.8.   Al het voorgaande overziend is het hof van oordeel dat toewijzing van een bedrag van € 140.580 gezien het beperkte aantal en de beperkte ernst van de tekortkomingen en de gevolgen daarvan, bezien in samenhang met de gebrekkige inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen, zou leiden tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat. Het hof is evenwel van oordeel dat matiging tot een bedrag van € 1.000,- te ver gaat. Het hof zal de boete matigen tot een bedrag van € 3.500,-.
      12.9.   Grief IV in het principaal appel faalt en grief I in het incidenteel appel slaagt ten dele en faalt voor het overige.
    
    
    
      13.	De grieven V en VII in het principaal appel hebben betrekking op respectievelijk de veroordeling van [appellant] tot betaling van de kosten van het deskundigenonderzoek, de compensatie van de proceskosten en de beslissing inzake het depot van € 4.000,-. 
      Deze grieven dienen te worden beoordeeld in het verlengde van de voorgaande. Daaruit is naar voren gekomen dat [geïntimeerden] aanspraak kunnen maken op een vergoeding van € 7.685,23 inclusief btw in verband met “isolatie zolder” en “straatwerk”. Voorts kunnen zij aanspraak maken op een boete van € 3.500,-, zodat zij in totaal aanspraak kunnen maken op € 11.185,23. Daartegenover kan [appellant] aanspraak maken op € 2.770,- (zie rechtsoverweging 3.2 van het bestreden eindvonnis). Tegen de door de rechtbank toegepaste verrekening is geen grief aangevoerd, zodat het hof hetzelfde zal doen. Het bedrag van € 11.185,23 waarop [geïntimeerden] aanspraak kunnen maken dient te worden verminderd met het bedrag van € 2.770,-. Gelet daarop komt aan [geïntimeerden] toe het zich onder de notaris bevindende depot van € 4.000,- en een door [appellant] te betalen bedrag van € 4.415,23. Tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente, 15 maart 2008, is geen grief aangevoerd zodat het hof die datum zal aanhouden. Daarmee is sprake van een uitkomst waarbij partijen over en weer in ongeveer gelijke mate in het (on)gelijk zijn gesteld. Dit leidt ertoe dat het hof in navolging van de rechtbank de proceskosten zal compenseren, met uitzondering van de kosten van het deskundigenonderzoek. Ook ten aanzien van die kosten volgt het hof de rechtbank, nu [appellant] ter zake van de geschilpunten waarop het deskundigenonderzoek betrekking had voor het grootste deel in het ongelijk is gesteld. 
      Daarmee falen de onderhavige grieven.
    
    
    
      De slotsom
      14.	Het vonnis van 20 juli 2011 waarvan beroep zal worden vernietigd. Beslist zal worden overeenkomstig hetgeen hiervoor is overwogen. Het beroep tegen de tussenvonnissen van 
      15 april 2009, 9 september 2009 en 2 juni 2010 zal, aangenomen dat dit is gehandhaafd, worden verworpen. 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van 20 juli 2011 waarvan beroep 
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [appellant] aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 4.415,23, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 maart 2008 tot aan de voldoening;
    
    verklaart voor recht dat het bedrag van € 4.000,-, dat notaris R.T. de Vries te Ter Apel onder zich houdt, toekomt aan [geïntimeerden];
    
    veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerden] te betalen de kosten van het deskundigenonderzoek ten bedrag van € 11.305,-;
    
    verwerpt het beroep tegen de tussenvonnissen van 15 april 2009, 9 september 2009 en 2 juni 2010;
    
    compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, K.M. Makkinga en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 
      29 januari 2013 in bijzijn van de griffier.