ECLI:NL:RBMAA:2012:BY1526, Rechtbank Maastricht, 30-10-2012, AWB 11/2095 en AWB 11/1830
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2012-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Gegrondverklaring van de beroepen tegen de besluiten van 7 september 2011 waarbij de verleende omgevingsvergunning voor het vestigen van een afhaalfrituur en de verleende horeca-exploitatievergunning zijn herroepen en alsnog door verweerders zijn geweigerd. De afhaalfrituur is niet aan te merken als cafetaria/snackbar en aldus als horecabedrijf in de zin van artikel 1, aanhef en onder 22, van de planvoorschriften. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is een wezenlijk kenmerk van een horecabedrijf dat daar bedrijfsmatig dranken en etenswaren worden verstrekt teneinde deze ter plaatse te nuttigen en onderscheidt een zodanig bedrijf zich daarin van inrichtingen dan wel winkels waar dranken en etenswaren uitsluitend worden verkocht en waar niet door middel van bijvoorbeeld de aanwezigheid van zitplaatsen uitdrukkelijk de gelegenheid wordt geboden het gekochte onmiddellijk te nuttigen. De afhaalfrituur voldoet niet aan voornoemd wezenlijk kenmerk van een horecabedrijf, nu niet in geschil is dat het bedrijf zich uitsluitend toelegt op het bereiden van etenswaren die ter plaatse kunnen worden afgehaald.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Bestuursrecht
    
    
    Zaaknummers: AWB 11/2095 en AWB 11/1830
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer in de zaken tussen
    
    [eiser], eiser, 
    
    en
    
    
      1) het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Maastricht, 
      2) de burgemeester van de gemeente Maastricht,
      gezamenlijk aan te duiden als verweerders.
    
    
    
      Datum bestreden besluiten: 7 september 2011 (bekendmaking: 15 september 2011)
      Kenmerk: VTH 10-0118WB
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van 7 september 2011 heeft verweerder sub 1 de aan eiser bij – het hieronder nader te duiden – besluit van 2 maart 2011 verleende omgevingsvergunning voor het vestigen van een ‘afhaalfrituur’ op het perceel [adres] te Maastricht herroepen en alsnog geweigerd (AWB 11/2095). Voorts heeft verweerder sub 2 bij dit besluit de aan eiser bij – het hieronder nader te duiden – besluit van 18 januari 2011 verleende horeca-exploitatievergunning herroepen en alsnog geweigerd (AWB 11/1830).
    
    
      Tegen deze besluiten is namens eiser bij brief van 25 oktober 2011 beroep ingesteld door 
      mr. I.P. Sigmond, advocaat te Heerlen. De gronden waarop de beroepen berusten zijn ingediend bij brief van 22 november 2011. 
    
    
    
      Met toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zijn [omwonende nr 1] [omwonende nr 2], [omwonende nr 3], [omwonende nr 4], [omwonende nr 5], [omwonende nr 6], [omwonende nr 7], [omwonende nr 8], [omwonende nr 9], [omwonende nr 10] en [omwonende nr 11] als omwonenden in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen, met dien verstande dat [omwonende nr 10] enkel als belanghebbende wordt aangemerkt in de zaak met nummer AWB 11/2095, nu hij geen bezwaar heeft gemaakt tegen voormeld besluit van 18 januari 2011 in de zaak met nummer AWB 11/1830. Van voornoemde gelegenheid is door [omwonende nr 1] [omwonende nr 2], 
      [dhr A] (als rechtsopvolger van [omwonende nr 6]), [omwonende nr 7], [omwonende nr 8], [omwonende nr 9], 
      [omwonende nr 10] en [omwonende nr 11] (hierna: omwonenden) gebruik gemaakt. 
    
    
    Verweerders hebben de stukken die op de zaken betrekking hebben aan de rechtbank gezonden en hebben tevens een verweerschrift ingediend. 
    
    
      De beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 19 september 2012, alwaar eiser in persoon is verschenen, vergezeld door zijn echtgenote en bijgestaan door mr. I.P. Sigmond voornoemd. 
      Voor verweerders zijn verschenen mr. C.M. Erdkamp, mr. E.H.J. Verheijden en 
      ing. W.M.M. Bongard-Erens, allen werkzaam bij de gemeente Maastricht. 
      [omwonende nr 1] [omwonende nr 2[dhr A], [omwonende nr 7] en [omwonende nr 11] zijn ter zitting in persoon verschenen, waarbij [omwonende nr 11] is bijgestaan door mr. M. Jue, jurist bij SRK Rechtsbijstand. De overige omwonenden zijn – zonder kennisgeving – niet verschenen.
    
    
    
    2. Overwegingen 
    
    Eiser heeft op 3 november 2010 bij verweerder sub 1 een aanvraag om een omgevings¬vergunning ingediend voor het verbouwen van een winkel tot afhaalfrituur op het perceel gelegen aan de [adres] te Maastricht, met de volgende activiteiten: bouw, een melding brandveilig gebruik en een milieumelding ingevolge het Besluit Algemene regels inrichtingen Milieubeheer. Voorts heeft eiser op 3 november 2010 bij verweerder sub 2 een aanvraag om een horeca-exploitatievergunning ingediend voor het exploiteren van een afhaalfrituur genaamd [naam frituur]
    
    Bij het in rubriek 1 genoemde besluit van 18 januari 2011 heeft verweerder sub 2 de exploitatievergunning ten behoeve van de afhaalfrituur verleend.
    
    Bij het in rubriek 1 genoemde besluit van 2 maart 2011 heeft verweerder sub 1 de omgevings¬vergunning verleend. Verweerder sub 1 heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat ten tijde van het van kracht worden van het ter plaatse vigerende bestemmingsplan Boschpoort (hierna: bestemmingsplan) een supermarkt (detailhandel) werd geëxploiteerd. Weliswaar rust op het perceel de bestemming ‘woondoeleinden’, maar nu de beoogde afhaalfrituur is aan te merken als detailhandel, mag dit gebruik worden voortgezet op grond van het overgangsrecht. De afwijking van het bestemmingsplan wordt daarmee niet vergroot.
    
    De omwonenden hebben, met uitzondering van [omwonende nr 10] [dhr A], tegen het besluit van 18 januari 2011 bezwaar gemaakt. Tegen het besluit van 2 maart 2011 hebben de omwonenden, met uitzondering v[dhr A], bezwaar gemaakt. Ter zake van deze bezwaren hebben op 1 juli 2011 twee hoorzittingen plaatsgevonden. Van het horen is (telkens) een verslag gemaakt.
    
    
      Verweerder sub 1 heeft vervolgens bij het thans bestreden besluit de bezwaren van de omwonenden gegrond verklaard, de verleende omgevingsvergunning herroepen en deze alsnog geweigerd. Verweerder sub 1 heeft zich op het standpunt gesteld dat in het besluit van 
      2 maart 2011 ten onrechte is overwogen dat de afhaalfrituur is aan te merken als detailhandel. De beoogde afhaalfrituur valt namelijk onder de definitie ‘cafetaria/snackbar’ als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder 22, van de planvoorschriften. De afhaalfrituur is om die reden als horecabedrijf aan te merken, terwijl voorheen in het pand sprake was van detailhandel. Van voortgezet gebruik als bedoeld in het overgangsrecht is dan ook geen sprake. Verweerder sub 1 acht het voorts onwenselijk om een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) te verlenen voor de afhaalfrituur. Daarbij is in aanmerking genomen dat niet wordt voldaan aan de parkeernormen voor een cafetaria. Daarvoor moet namelijk een extra parkeerplaats gerealiseerd worden, waartoe geen mogelijkheid bestaat. Daarnaast is het realiseren van een afhaalfrituur in een ‘woongebied’ geen gewenste ontwikkeling, te meer omdat in de straat verder geen bedrijven gevestigd zijn. In het bestemmingsplan is planologisch gekozen om een cafetaria/snackbar toe te staan in het gebied dat als ‘gemengde doeleinden met de toevoeging aw’ is bestemd.
    
    
    Verweerder sub 2 heeft bij het thans bestreden besluit de bezwaren van de omwonenden eveneens gegrond verklaard, de verleende horeca-exploitatie¬vergunning herroepen en deze alsnog op grond van artikel 2.3.1.2 van de Algemene plaatselijke verordening (hierna: APV) geweigerd, nu de beoogde afhaalfrituur in strijd is met het bestemmings¬plan en verweerder sub 1 heeft overwogen dat hiervoor geen omgevings¬vergunning wordt verleend.
    
    
      Eiser heeft zich met de bestreden besluiten niet kunnen verenigen en heeft in beroep daartegen aangevoerd dat ten onrechte een definitie in het nieuwe bestemmingsplan als uitgangspunt is genomen bij de beoordeling of het overgangsrecht van toepassing is. Bepalend is namelijk of de beoogde activiteiten kunnen worden aangemerkt als voortzetting van detailhandel in de zin van het voorheen vigerende bestemmingsplan. Voorts is van belang of op het moment van vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan het pand werd gebruikt in afwijking daarvan, maar met inachtneming van het oude bestemmingsplan. Verweerders hebben de afhaalfrituur ten onrechte aangemerkt als ‘snackbar’ in de zin van het bestemmingsplan en om die reden als ‘horecabedrijf’. De afhaalfrituur is namelijk als detailhandel aan te merken. Onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 28 augustus 2002 
      (LJN AE6929) en 20 juli 2005 (LJN AT9673) heeft eiser betoogd dat een wezenlijk kenmerk van een horecabedrijf is dat dranken en etenswaren worden verstrekt, teneinde deze ter plaatse te nuttigen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Nu verweerders de afhaal¬frituur eerder wel als detailhandel hebben aangemerkt, heeft eiser er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat het overgangsrecht van toepassing was. Ten slotte heeft eiser gesteld dat een afhaalfrituur in de [adres A] te Maastricht wel als detailhandel is aangemerkt, zodat verweerders thans in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelen.
    
    
    Zaaknummer 11 / 2095
    
    De rechtbank overweegt allereerst ambtshalve [dhr A] is aan te merken als belang¬hebbende bij het bestreden besluit, ondanks dat hij geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 2 maart 2011. Ten tijde van voormeld besluit was hij immers nog niet in de nabijheid woonachtig en aldus nog niet belanghebbend, zodat hem redelijkerwijs geen verwijt kan worden gemaakt dat hij (destijds) geen bezwaar heeft gemaakt. 
    
    
      De rechtbank stelt vervolgens vast dat niet in geschil is dat op grond van het bestemmingsplan op het onderhavige perceel de bestemming ‘woondoeleinden’ rust. Evenmin is in geschil dat ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan op 
      16 april 2002 ter plaatse een supermarkt werd geëxploiteerd, die als detailhandel is aan te merken. De rechtbank ziet zich bij de beoordeling of – zoals door eiser is betoogd – het overgangs¬recht van toepassing is op het gebruik als afhaalfrituur, alsmede op de bebouwing in dit kader, dan ook allereerst gesteld voor de vraag of de afhaalfrituur eveneens als detailhandel is aan te merken. Dienaangaande wordt als volgt overwogen. 
    
    
    Ingevolge artikel 25, eerste lid, van de planvoorschriften, voor zover thans van belang, mag de bestaande bebouwing, welke in strijd is met het bestemmingsplan, gedeeltelijk worden vernieuwd of gedeeltelijk worden veranderd, mits de afwijkingen van het plan, zowel naar de aard als naar de omvang, niet worden vergroot.
    
    Ingevolge artikel 26, eerste lid, van de planvoorschriften mag, indien ten tijde van het van kracht worden van het plan gronden en opstallen worden gebruikt in afwijking van het plan, dat gebruik worden voortgezet.
    
    Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 22, van de planvoorschriften wordt onder cafetaria/ snackbar verstaan: een horecabedrijf, waarin frituurwaren en kleine eetwaren, al dan niet in combinatie met dranken worden verstrekt, al dan niet voor gebruik ter plaatse.
    
    
      Anders dan verweerder sub 1 is de rechtbank van oordeel dat de afhaalfrituur niet is aan te merken als cafetaria/snackbar en aldus als horecabedrijf in de zin van artikel 1, aanhef en onder 22, van de planvoorschriften. Een redelijke uitleg van deze bepaling brengt naar dezerzijds oordeel mee dat met de zinsnede ‘al dan niet voor gebruik ter plaatse’ een daadwerkelijke keuzemogelijkheid wordt beoogd. De consument moet aldus bij een cafetaria of snackbar zowel de mogelijkheid hebben om het gekochte ter plaatse te nuttigen als om het gekochte mee te nemen. De rechtbank vindt voor dit oordeel aanknopingspunten in het navolgende. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is een wezenlijk kenmerk van een horecabedrijf dat daar bedrijfsmatig dranken en etenswaren worden verstrekt teneinde deze ter plaatse te nuttigen en onderscheidt een zodanig bedrijf zich daarin van inrichtingen dan wel winkels waar dranken en etenswaren uitsluitend worden verkocht en waar niet door middel van bijvoorbeeld de aanwezigheid van zitplaatsen uitdrukkelijk de gelegenheid wordt geboden het gekochte onmiddellijk te nuttigen. De rechtbank verwijst zake naar de uitspraken van de Afdeling van 28 augustus 2002 (LJN AE6929), 20 juli 2005 
      (LJN AT9673) en 9 juni 2010 (LJN BM7103). 
    
    
    In het onderhavige geval voldoet de afhaalfrituur niet aan voornoemd wezenlijk kenmerk van een horecabedrijf, nu niet in geschil is dat het bedrijf zich uitsluitend toelegt op het bereiden van etenswaren die ter plaatse kunnen worden afgehaald. Van vorenbedoelde keuzemogelijk¬heid voor de consument om al dan niet ter plaatse deze etenswaren te gebruiken, is dan ook geen sprake. Gelet hierop is de rechtbank met eiser van oordeel dat de afhaalfrituur ten onrechte als horecabedrijf is aangemerkt. Dat verweerder sub 1 in dit kader voorts heeft verwezen naar voornoemde uitspraak van de Afdeling van 20 juli 2005, waarin eveneens door de Afdeling is overwogen dat het enkel verwijderen van het meubilair niet het karakter van horeca-inrichting ontnam aan de betreffende broodjeszaak, maakt het voorgaande niet anders. In de onderhavige zaak betreft het immers een bedrijf dat zich van aanvang af uitsluitend wenst toe te leggen op het afhalen van etenswaren en om die reden naar dezerzijds oordeel als detail¬handel dient te worden aangemerkt. Voor zover verweerder sub 1 ter zitting heeft gesteld dat, nu het bestemmingsplan het begrip detailhandel niet kent, aansluiting dient te worden gezocht bij de begrippen die het bestemmingsplan wèl kent, leidt dit evenmin tot een ander oordeel. Het enkele feit dat het bestemmingsplan geen definitie bevat van ‘detailhandel’ kan immers niet tot de conclusie leiden dat reeds daarom van een horecabedrijf sprake is. Daar komt bij dat verweerder sub 1 in het verweerschrift aansluiting heeft gezocht bij de definitie van detailhandel in andere bestemmingsplannen en ter zitting heeft gesteld dat de afhaalfrituur aan deze definitie voldoet. Deze beroepsgrond slaagt derhalve. Het bestreden besluit van verweerder sub 1 is aldus in strijd met artikel 7:12 van de Awb en komt reeds hierom voor vernietiging in aanmerking. 
    
     
    Zaaknummer 11 / 1830
    
    De rechtbank overweegt allereerst ambtshalve [dhr A] ook in de onderhavige zaak is aan te merken als belang¬hebbende bij het bestreden besluit, ondanks dat hij geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 18 januari 2011. Ook ten tijde van voormeld besluit was hij immers nog niet in de nabijheid woonachtig en aldus nog niet belanghebbend, zodat hem redelijkerwijs geen verwijt kan worden gemaakt dat hij (destijds) geen bezwaar heeft gemaakt. 
    
    De rechtbank overweegt voorts als volgt ter zake het besluit van verweerder sub 2.
    
    Ingevolge artikel 2.3.1.1, eerste lid, aanhef, onder a en onder 4, van de APV, voor zover thans van belang, wordt onder inrichting verstaan: de lokaliteit(en), bestaande uit al dan niet voor publiek toegankelijke afzonderlijke ruimte(n) waar bedrijfsmatig, hoofdzakelijk, al dan niet door middel van een automaat, eetwaren ter directe consumptie en/of alcoholvrije dranken voor gebruik elders dan ter plaatse worden verstrekt. 
    
    Ingevolge artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de APV, voor zover thans van belang, is het verboden een inrichting als bedoeld in artikel 2.3.1.1, eerste lid, onder a, sub 4, te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
    
    Ingevolge artikel 2.3.1.2, vierde lid, aanhef en onder a, van de APV, voor zover thans van belang, wordt de vergunning geweigerd indien de vestiging of exploitatie strijd oplevert met het geldende bestemmingsplan.
    
    De rechtbank overweegt dat eiser ter zitting heeft gesteld dat, nu de horeca-exploitatie¬vergunning in het hoofdstuk ‘openbare orde’ van het APV staat, een aanvraag om een dergelijke vergunning slechts kan worden beoordeeld aan de hand van de vraag of het belang van de openbare orde zich tegen het verlenen van de vergunning verzet. Belangen die louter zien op ruimtelijke ordeningsaspecten dienen volgens eiser buiten beschouwing te blijven. Nu eiser deze beroepsgrond eerst ter zitting heeft aangevoerd en niet is gebleken dat hij deze beroepsgrond niet in een eerder stadium van de procedure voor de rechtbank heeft kunnen aanvoeren, zal deze beroepsgrond reeds wegens strijd met de eisen van een goede procesorde buiten bespreking blijven. 
    
    Nu het besluit van verweerder sub 1 zal worden vernietigd, is de rechtbank in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat – gelet op het bepaalde in artikel 2.3.1.2, vierde lid, aanhef en onder a, van de APV – het besluit van verweerder sub 2 evenmin stand kan houden. Ook dit besluit is derhalve in strijd met artikel 7:12 van de Awb en komt om die reden voor vernietiging in aanmerking. 
    
    In beide zaken
    
    Verweerders zal worden opgedragen nieuwe besluiten te nemen.
    
    De rechtbank acht voorts termen aanwezig om verweerders overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de door eiser in verband met de onderhavige procedures redelijkerwijs gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn op de voet van de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) vastgesteld op het in rubriek 3 vermelde bedrag, waarbij voor de in aanmerking te brengen proceshandelingen van de gemachtigde van eiser twee punten zijn toegekend (voor het indienen van het beroepschrift en het verschijnen ter zitting) en het gewicht van de zaken is bepaald op gemiddeld (wegingsfactor 1,0). Van andere ingevolge het Bpb voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken. 
    
    Nu aan eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient het bedrag van de kosten te worden betaald aan de griffier van deze rechtbank. 
    
    Beslist wordt als volgt.
    
    
     
    3. Beslissing 
    
    De rechtbank: 
    
    -verklaart de beroepen gegrond en vernietigt de bestreden besluiten; 
    
    -draagt verweerders op nieuwe besluiten te nemen, met inachtneming van het gestelde in deze uitspraak; 
    
    -veroordeelt verweerders in de kosten van de procedures, aan de zijde van eiser begroot op € 874,00 (wegens kosten van rechtsbijstand), te vergoeden aan de griffier van de rechtbank; 
    
    -gelast dat verweerders aan eiser het door hem voor de procedure met zaaknummer AWB 11/1830 betaalde griffierecht (ad € 152,00) volledig vergoedt. 
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. S.H.S. Ayre, voorzitter, en mrs. T.E.A. Willemsen en R.M.M. Kleijkers, leden, in aanwezigheid van J.W.J.M. van Rijt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2012.
    
    
    w.g. J. van Rijt        				w.g. S. Ayre
    
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift:
      de griffier:
    
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 30 oktober 2013
    
    Tegen deze uitspraak staat het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak. 
    
    Indien hoger beroep is ingesteld kan de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.