ECLI:NL:CBB:2002:AE8296, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 05-09-2002, AWB 01/911
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2002-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      No.AWB 01/911			5 september 2002
      20010 Wet op de Registeraccountants
                  Raad van tucht Amsterdam
    
    
    
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      1. Abase B.V., te Amsterdam en
      2. A, wonende te X,
      appellanten van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: de raad van tucht), gewezen op 27 september 2001,
      gemachtigde: mr drs A. Luttikhuis RA, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Bij brief, verzonden op 27 september 2001, heeft de raad van tucht appellanten afschrift toegezonden van zijn op 27 september 2001 genomen beslissing op een klacht gedateerd 11 december 2000, die blijkens de ontvangstbevestiging van de raad van tucht op 25 januari 2001 door de raad van tucht is ontvangen, ingediend tegen B (hierna: betrokkene) door appellanten.
      Bij een op 27 november 2001 bij het College ingediend beroepschrift hebben appellanten tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld. 
      De raad van tucht heeft bij brief van 4 december 2001, ingekomen bij het College op 5 december 2001, op de zaak betrekking hebbende stukken doen toekomen aan de griffier van het College.
      Op 20 februari 2002 heeft betrokkene een verweerschrift ingediend.
      Bij brief van 27 juni 2002, ingekomen bij het College op 28 juni 2002, hebben appellanten nadere stukken aan het College doen toekomen.
      Het College heeft de zaak behandeld ter zitting van 9 juli 2002. Bij die gelegenheid is appellant sub 2 in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Betrokkene is eveneens in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr F. Waardenburg, advocaat te Den Haag 
    
    
    
      2.	De bestreden tuchtbeslissing
      Bij de bestreden tuchtbeslissing, die aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd, heeft de raad van tucht de klacht ongegrond verklaard.
    
    
    
      3.	De middelen van beroep
      Appellant heeft,  samengevat weergegeven, tegen de bestreden tuchtbeslissing de volgende middelen voorgedragen.
      3.1	Als eerste middel is aangevoerd dat de raad van tucht in de bestreden tuchtbeslissing de feiten onvolledig heeft weergegeven en een aantal belangrijke feiten heeft miskend. Verzuimd is de reden voor de bijeenkomst van 9 augustus 1999 in de uitspraak op te nemen. Die reden was gelegen in het feit dat de financieel statutair directeur van Update Marketing Service Benelux B.V. (hierna: Update Benelux),  C, in de nacht van 3 op 4 augustus 1999 de gehele digitale en papieren administratie van Update Benelux heeft ontvreemd. Aldus is hij in de gelegenheid geweest wijzigingen in de administratie aan te brengen.
      Betrokkene heeft verzuimd appellant sub 2 in het kader van zijn onderzoek op 9 augustus 1999, waarvoor bedoelde ontvreemding de aanleiding vormde, te horen, terwijl hij wist, althans behoorde te weten, dat appellant sub 2 geen mogelijkheid had om een tegenonderzoek te verrichten.
      3.2	Als tweede middel is aangevoerd dat de raad van tucht de klacht niet volledig heeft weergegeven. 
      Ten onrechte heeft de raad van tucht niet vermeld dat de klacht van appellanten met betrekking tot de brief van betrokkene van 23 augustus 1999 inhield dat het gedrag van betrokkene in strijd is met de artikelen 4, 5, 6, 9, 11, 12, 13, 14, 19, 24, 26 en 28 van de GBR-1994, met de richtlijnen voor de accountantscontrole RAC 800 en RAC 920 en met de Fraudeverordening.
      Ten onrechte heeft de raad van tucht niet geoordeeld over de klacht van appellanten dat betrokkene, optredende voor KPMG Accountants N. V., ingevolge artikel 26, derde lid, van de GBR-I994, medeverantwoordelijk is voor onjuistheden in de prospectus die ten behoeve van de beursgang van Update Marketing Service A.G. te Wenen, Oostenrijk (hierna: Update Austria), rechtsvoorganger van Update.com Software A.G., in samenwerking met KPMG Alpen-Treuhand Gesellschaft mbH te Wenen, Oostenrijk (hierna: KPMG Austria), is opgesteld op basis van gegevens die zijn gebruikt voor de 'legal due diligence'. Omtrent de agentuurvordering van Abase B.V. op Update Austria en Update Benelux zijn onjuistheden in bedoelde prospectus vermeld waardoor de juridische risico's van die agentuurovereenkomst foutief zijn ingeschat. 
      3.3	Als derde middel is aangevoerd dat de raad van tucht ten onrechte heeft overwogen hetgeen in de beslissing is verwoord op pagina 3, punt 5, eerste alinea. 
      3.4	Het vierde middel houdt in dat betrokkene als deskundige niet de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Hij heeft de werkzaamheden die hij naar aanleiding van de bespreking van 9 augustus 1999 en van de brief van 23 augustus 1999 heeft verricht, niet geregistreerd. Voorts heeft betrokkene ter zitting van de raad van tucht met betrekking tot de bespreking van 9 augustus 1999 medegedeeld dat hij zich niet kan herinneren dat de door appellanten gestelde verdwenen administratie bij die bespreking aan de orde is geweest. De onzekerheid over een dergelijk belangrijk gegeven duidt op onzorgvuldigheid van betrokkene, temeer daar hij geen verslag van bedoelde bespreking heeft opgesteld. Betrokkene heeft aan zijn onderzoek van 9 augustus 1999 slechts de twee memo's die hem bij de op die datum gehouden bespreking zijn overhandigd, ten grondslag gelegd. Gelet op de ernst van de situatie, die voor betrokkene duidelijk moest zijn uit de aanwezigheid van de directeur personeelszaken van Update Austria en van een in het Nederlands arbeidsrecht gespecialiseerde advocaat en mede gezien de mededeling dat bij de Oostenrijkse moedermaatschappij berichten waren ontvangen over spanningen tussen de directeuren van Update Benelux, had betrokkene, alvorens een oordeel te geven, nadere informatie dienen te verwerven en had hij appellant sub 2 in ieder geval dienen te horen. Dit klemt te meer nu betrokkene eerst een jaar na dato kennis heeft genomen van de memo van appellant sub 2 van 10 augustus 1998 en de ongedateerde reactie daarop van C en de administratie van Update Benelux ontvreemd was geweest.
      Uit de memo van appellant sub 2 van 10 augustus 1998 blijkt dat C ongeautoriseerd heeft gehandeld in strijd met het onkostenbeleid van Update. Mede gezien de liquiditeitspositie van Update Benelux, had betrokkene kennis dienen te nemen van de interne controlerichtlijnen.
      3.5	Ten onrechte - zo luidt het vijfde middel - heeft de raad van tucht de brief van betrokkene van 23 augustus 1999 niet aangemerkt als een accountantsverklaring bij meergenoemde memo's en bij de consolidatiestaten van 30 juni 1999. Indien de werkzaamheden van betrokkene desalniettemin moeten worden beschouwd als niet te zijn verricht in het kader van een controleopdracht dan is in ieder geval sprake van een opdracht tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden. De richtlijn RAC 920 stelt aan die werkzaamheden duidelijke eisen, onder andere aan de wijze waarop aan de opdrachtgever dient te worden gerapporteerd. De brief van betrokkene van 23 augustus 1999 voldoet niet aan die eisen. Voorts geeft zij niet een duidelijk beeld van de uitkomsten van de door betrokkene verrichte arbeid, waartoe artikel 11, eerste lid, van de GBR 1994-verplicht, en mist het onderzoek van 9 augustus 1999 een deugdelijke grondslag nu dit niet door betrokkene is geregistreerd. 
      3.6	Ten onrechte heeft de raad van tucht geoordeeld - aldus het zesde middel - dat niet te voorzien was dat van de brief van betrokkene van 23 augustus 1999 ten behoeve van enige gerechtelijke procedure gebruikt zou worden. Indien deze brief niet als een accountantsverklaring kan worden aangemerkt, hetgeen appellanten betwisten, dan heeft betrokkene in ieder geval gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 12, vierde lid, van de GBR-1994 omtrent de zogenaamde 'blinde verklaringen'. Betrokkene heeft wel degelijk kunnen voorzien dat zijn brief in enige gerechtelijke procedure zou worden gebruikt, gelet op de hoedanigheid van de personen die bij de bijeenkomst van 9 augustus 1999 aanwezig waren en gelet op de aanleiding voor die bijeenkomst, te weten, het vermoeden van directiefraude. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.1 Het College is van oordeel dat de inhoud van de stukken, noch het verhandelde ter zitting, grond bieden voor het oordeel dat de feitenvaststelling door de raad van tucht correctie behoeft en overweegt daartoe het volgende. 
      In beroep is niet komen vast te staan dat de beweerdelijke nachtelijke verdwijning van de administratie van Update Benelux aan betrokkene bekend was. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting heeft appellant sub 2 aan Update Austria per faxbericht, verzonden op 5 augustus 1999, bericht omtrent ontvreemding van de administratie door directeur C en heeft hij een brief aan laatstgenoemde laten opstellen door een Nederlandse advocaat, welke brief niet is verzonden. Appellant sub 2 heeft desgevraagd bevestigd dat aan betrokkene deze stukken niet in afschrift zijn toegezonden en dat hij ook niet anderszins op de hoogte is gesteld van de bevindingen van appellant sub 2. 
      Betrokkene heeft verklaard dat als reden voor de bespreking op 9 augustus 1999 van de zijde van Update Austria slechts is medegedeeld dat berichten waren ontvangen over onregelmatigheden in de administratie van Update Benelux en over spanningen tussen de twee directieleden van die vennootschap en dat hem bij genoemde bespreking slechts is gevraagd opheldering te geven omtrent de inhoud van een memo van appellant sub 2 van 10 augustus 1998 aan mededirecteur C en omtrent een - ongedateerde - antwoordmemo van C. De stukken die betrokkene uit de administratie van Update Benelux wilde raadplegen waren naar zijn zeggen alle beschikbaar ten kantore van Update Benelux. 
      Uit de stukken is het College gebleken dat appellant sub 2 in de procedure voor de raad van tucht heeft bevestigd dat de administratie ten tijde van de bijeenkomst op 9 augustus 1999 op het kantoor van Update Benelux aanwezig was. Nu betrokkene niet ervan op de hoogte was gesteld dat de administratie van Update Benelux ontvreemd is geweest en hij die administratie op 9 augustus 1999 heeft kunnen raadplegen, ziet het College geen aanknopingspunten voor het oordeel dat betrokkene wetenschap had of had behoren te hebben van die ontvreemding en dat deze ontvreemding deel behoort uit te maken van het feitencomplex dat aan het oordeel omtrent tuchtrechtelijke verwijtbaarheid van betrokkene ten grondslag ligt. Evenmin ziet het College enig aanknopingspunt de verklaring van betrokkene ten overstaan van de raad van tucht dat hij zich niet kan herinneren dat de beweerdelijk verdwenen administratie bij de bespreking van 9 augustus 1999 aan de orde is geweest, in twijfel in te trekken.
      Gelet op het vorenoverwogene kan niet met vrucht worden gezegd dat de feiten die ten grondslag liggen aan de onderhavige tuchtbeslissing onvolledig zijn weergegeven. Dit onderdeel van het eerste middel faalt derhalve. Het College gaat bij de beoordeling van het beroep van appellanten mitsdien uit van de feiten zoals die bij die beslissing zijn vastgesteld. 
      4.1.2 De opvatting van appellant sub 2 dat betrokkene hem in het kader van het onderzoek van 
      9 augustus 1999 had moeten horen, berust op een bij appellant levende veronderstelling dat betrokkene bij de bespreking van 9 augustus 1999 opdracht heeft gekregen een onderzoek te verrichten naar mogelijke fraude door C. Het College ziet geen grond om appellant sub 2 te volgen in die opvatting. 
      Niet onaannemelijk is dat de gang van zaken rond de bijeenkomst op 9 augustus 1999 is geweest zoals betrokkene die heeft geschetst: betrokkene is telefonisch gevraagd naar het kantoor van Update Benelux te komen om redenen zoals hierboven zijn omschreven. Over verdenkingen van fraude is daarbij niet gesproken. Tijdens bedoelde bijeenkomst heeft betrokkene de twee memo's van beide directeuren voorgelegd gekregen. Uit de memo van appellant sub 2 van 10 augustus 1998 blijkt niet met zoveel woorden van verdenkingen van mogelijke fraude door C, doch blijkt slechts van onduidelijkheden en vragen omtrent een aantal boekingen die door C zijn gedaan. De antwoordmemo van C geeft uitleg omtrent die onduidelijkheden en geeft antwoord op de bij appellant sub 2 gerezen vragen. Naar betrokkene heeft verklaard, kon hij, zonder dat daartoe een nader onderzoek nodig was, op basis van zijn kennis van de administratie van Update Benelux, de door C in de bewuste memo gegeven verklaringen bevestigen. Slechts ten aanzien van de stortingen in het pensioenfonds van C heeft betrokkene die verklaringen van C ter plaatse in de administratie geverifieerd, maar ook die verklaringen bleken juist te zijn. Betrokkene is daarna niet gevraagd een onderzoek in te stellen. 
      Het College ziet in deze gang van zaken onvoldoende aanwijzing voor het oordeel dat het verzoek aan betrokkene van Update Austria om opheldering te geven omtrent de inhoud van deze memo's, beschouwd dient te worden als een opdracht voor een onderzoek naar fraude door C, dan wel een opdracht tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden, en betrokkene in dat kader appellant sub 2 had dienen te horen. 
      Evenmin behoefde naar het oordeel van het College de inhoud van de memo's in combinatie met de kennis die betrokkene had van de administratie, voor betrokkene aanleiding te zijn een onderzoek naar de rechtmatigheid van gedragingen van C noodzakelijk te achten. Appellant sub 2 heeft desgevraagd erkend dat de bewuste memo's eerder niet aan betrokkene ter kennis waren gebracht en dat betrokkene door hem niet op de hoogte was gesteld van tussen de directeuren (C en appellant sub 2) van Update Benelux bestaande spanningen. Voorts is het College gebleken dat appellant sub 2 betrokkene, noch de accountant van Update Benelux, ooit op de hoogte heeft gesteld van zijn vermoedens omtrent mogelijke fraude van C. Tenslotte acht het College in dit verband van belang dat betrokkene ervan uit mocht gaan dat appellant sub 2 van de inhoud van de antwoordmemo van C op de hoogte was. Deze memo was immers aan appellant sub 2 gericht terwijl niet is gebleken dat betrokkene aanleiding had of had moeten hebben te veronderstellen dat appellant sub 2 geen kennis zou dragen van dit memo.
      Gelet op het vorenoverwogene treft ook dit onderdeel van het eerste middel geen doel. 
      4.2.1 Voor zover het tweede middel betrekking heeft op gedragingen van betrokkene in relatie tot zijn brief van 23 augustus 1999, zal het, wegens de samenhang met die middelen, worden betrokken bij de beoordeling van het vierde, vijfde en zesde middel in rubriek 4.4 van deze uitspraak.
      4.2.2 Ten aanzien van de overigens in dit middel door appellanten naar voren gebrachte grieven is het College van oordeel dat appellanten er terecht over hebben geklaagd dat de raad van tucht de klacht van appellanten niet volledig heeft weergegeven en beoordeeld, nu in de bestreden tuchtbeslissing niet is ingegaan op de klachten van appellanten in verband met de beursgang van Update Austria. Dit onderdeel van het tweede middel slaagt derhalve. 
      4.3	Het College constateert dat aan de derde grief geen zelfstandige betekenis toekomt zodat deze, onder verwijzing naar hetgeen overigens in deze uitspraak wordt overwogen, zonder bespreking kan blijven.
      4.4 	Met het vierde, vijfde en zesde middel betogen appellanten dat betrokkene in strijd met de GBR-1994 heeft gehandeld. Zij baseren dit betoog hoofdzakelijk op de brief van betrokkene van 23 augustus 1999. Het College ziet daarin aanleiding deze middelen te zamen te bespreken en daarbij tevens het nog te behandelen onderdeel van het tweede middel te betrekken, nu dit eveneens ziet op de brief van 23 augustus 1999.
      Onder verwijzing naar hetgeen in rubriek 4.1.2. is overwogen is het College van oordeel dat de brief van betrokkene van 23 augustus 1999 voldoende informatie bevat omtrent de werkzaamheden die door hem bij gelegenheid van de bijeenkomst van 9 augustus 1999 zijn verricht, gelet op de omvang van die werkzaamheden en gelet op het karakter van die bijeenkomst. Het College deelt derhalve niet het standpunt van appellanten dat betrokkene in dat opzicht de nodige zorgvuldigheid niet in acht heeft genomen.
      Evenmin behoefde betrokkene naar het oordeel van het College erop bedacht te zijn dat genoemde brief betrokken zou worden in gerechtelijke procedures, gezien de omstandigheid dat meergenoemde memo's alleen op misverstanden tussen beide directeuren duidden, een vermoeden van fraude niet door Update Austria als reden is genoemd voor de bijeenkomst van 9 augustus 1999 en bedoelde memo's geen indicatie van mogelijke fraude bevatten. Met genoemde brief heeft betrokkene slechts de mededelingen bevestigd die hij op 9 augustus 1999 heeft gedaan naar aanleiding van vragen die hem zijn gesteld in zijn hoedanigheid als accountant en die betrekking hadden op eventuele onregelmatigheden in de administratie van Update Benelux welke, naar betrokkene direct heeft kunnen constateren, in de memo van C afdoende werden verklaard. Bovendien mocht betrokkene er daarbij vanuit gaan dat die memo door appellant sub 2 was ontvangen en is betrokkene niet gevraagd een nader onderzoek in te stellen. 
      Het College volgt appellanten niet in hun standpunt dat de brief van 23 augustus 1999 een goedkeurende accountantsverklaring behelst. Zoals eerder overwogen bevat de brief louter een bevestiging van de mededelingen van betrokkene die hij op 9 augustus 1999 heeft gedaan, kan niet staande worden gehouden dat betrokkene bij die bijeenkomst opdracht tot fraudeonderzoek of tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden heeft gekregen en heeft hij bij zijn mededelingen met betrekking tot de aan hem voorgelegde memo's slechts vastgehouden aan een eerder door hem verstrekte accountantsverklaring. Door appellanten is niet gesteld dat het accountants-technisch oordeel van de raad van tucht dat die mededelingen voldoende deugdelijke grondslag hadden, niet kan worden gevolgd. Het College ziet geen aanleiding aan dat oordeel te twijfelen.
      De brief van 23 augustus 1999 valt evenmin aan te merken als een zogenaamde 'blinde verklaring', als bedoeld in artikel 12, vierde lid, van de GBR-1994. Immers, geen sprake is van een situatie waarin de verklaring van betrokkene is vervangen door een mededeling van een ander.
      Het college gaat voorbij aan de opmerkingen die namens appellanten ter zitting zijn gemaakt met betrekking tot de geheimhouding waarop betrokkene zich heeft beroepen, nu appellanten dit punt noch in het beroepschrift, noch in de samenvatting van de klacht zoals die in de ter zitting overgelegde pleitnota is verwoord, aan de orde hebben gesteld. 
      Het hier aan de orde zijnde onderdeel van middel 2 en de middelen 4, 5 en 6 treffen derhalve geen doel. Het College volgt appellanten mitsdien niet in hun opvatting dat de raad van tucht ten onrechte heeft verzuimd te vermelden dat de klacht van appellanten met betrekking tot de brief van betrokkene van 23 augustus 1999 inhield, dat betrokkene de in rubriek 3.2 weergegeven artikelen van de GBR-1994 heeft overtreden, dan wel de aldaar genoemde richtlijnen voor de accountantscontrole of de Fraudeverordening.
      4.5	Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat uitsluitend het onderdeel van het tweede middel waarin is geklaagd over een onvolledige weergave van de klacht door de raad van tucht, slaagt. De bestreden beslissing dient derhalve te worden vernietigd. Het College ziet termen de zaak zelf af te doen en overweegt daartoe als volgt. 
      Appellanten houden betrokkene vanwege het optreden onder gemeenschappelijke naam medeverantwoordelijk voor de onjuistheden die met betrekking tot Abase B.V. zijn vermeld in de risicoparagraaf van de prospectus die op grondslag van de arbeid van KPMG Austria is opgesteld ten behoeve van de beursgang van Update Austria. Het College heeft geconstateerd dat de door appellanten genoemde onjuistheden betrekking hebben op de aandelenverhouding binnen Abase B.V., op het aantal vennoten dat de vennootschap zou hebben en op de gestelde provisieclaim van Abase B.V. op Update Austria en Update Benelux en derhalve uitsluitend zien op juridische aangelegenheden. Naar betrokkene heeft gesteld en niet is weersproken door appellanten, was KPMG Austria slechts belast met een 'financial due diligence'-onderzoek en heeft betrokkene, optredende voor KPMG Accountants N.V., slechts vragen in het kader van dat onderzoek beantwoord. Mitsdien kan niet staande worden gehouden dat betrokkene tuchtrechtelijk een verwijt kan worden gemaakt voor juridische onjuistheden in bedoelde prospectus. Dat, zoals appellanten hebben gesteld, de claim van Abase B.V. een miljoenenclaim zou betreffen, maakt dit niet anders.
      Ten aanzien van de stelling van appellanten ter zitting dat betrokkene niet heeft kunnen volstaan met het beantwoorden van vragen van KPMG Austria in het kader van de due diligence maar op grond van zijn eigen professionele verantwoordelijkheid zorg had moeten dragen voor een juiste vermelding in de prospectus van de agentuurovereenkomst, stelt het College vast dat deze stelling geen deel uitmaakt van de klacht zoals die bij de raad van tucht is ingediend. Ingevolge artikel 52 van de Wet op de Registeraccountants kan het beroep slechts betreffen de beslissing van de raad van tucht aangaande een tegen de registeraccountant gerezen bezwaar. Hieruit volgt dat bezwaren ten aanzien waarvan geen beslissing behoefde te worden genomen niet als zodanig in beroep aan het College kunnen worden voorgelegd.
      Al het vorenoverwogene leidt het College tot de conclusie dat de klacht van appellanten ongegrond dient te worden verklaard. De na te melden beslissing berust op het bepaalde in Titel II van de Wet op de Registeraccountants en op de artikelen 4, 5, 6, 9, 11, eerste lid, 12, 13, 14, 19, 24, 26 en 28 van de  GBR-1994. 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de raad van tucht;
      - verklaart de klacht van appellanten in alle onderdelen ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr B. Verwayen, mr J.A. Hagen en mr M.A. Fierstra in tegenwoordigheid van mr M.J. van den Broek-Prins, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 september 2002.
    
    w.g. B. Verwayen			w.g. M.J. van den Broek-Prins