ECLI:NL:RBSGR:2011:BP2873, Rechtbank 's-Gravenhage, 01-02-2011, 382954 / KG ZA 10-1569
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Inschijving terecht ongeldig verklaard omdat de inschrijfstaat - in strijd met een in de aanbestedingsstukken voorkomend voorschrift - niet uitsluitend in de binnenste (gesloten) envelop was gevoegd, maar ook in de buitenste envelop.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 382594 / KG ZA 10-1569 
    
    Vonnis in kort geding van 1 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TRITIUM ADVIES B.V.,
      gevestigd te Nuenen, Gerwen en Nederwetten,
      eiseres,
      advocaat mr. J.M. van Gool te Breda,
    
    
    tegen:
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.L.M. de Graaf te 's-Gravenhage.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als "Tritium" en "de Staat".
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 januari 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. De Dienst Landelijk Gebied, regio zuid (hierna "DLG") betreft een uitvoeringsorganisatie van het ministerie van Economische zaken, Landbouw en Innovatie en heeft onder meer als taak het verwerven van (landbouw)grond ten behoeve van de Staat.
    
    1.2. DLG is een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart ten behoeve van het afsluiten van raamovereenkomsten voor de uitvoering van bodemonderzoeken. De aanbesteding is onderverdeeld in drie percelen, te weten (i) Noord Brabant, (ii) Limburg en (iii) Zeeland. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbesteding is van toepassing het Aanbestedingsreglement Werken 2005 ("ARW 2005"), met inachtneming van het Supplement op het ARW 2005 ten behoeve van het aanbesteden van diensten van DLG.
    
    1.3. De aanbestedingsleidraad vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
    
    "(.....)
    
    Offerte
    
    Een inschrijver mag voor maximaal twee van de drie percelen offreren. Voor elke perceel moet apart een inschrijfstaat worden ingevuld.
    
    De offerte dient te worden verzonden in een gesloten envelop met daarom een grotere envelop. In de binnenste enveloppe moet alleen de inschrijfstaat worden ingesloten. Op de buitenste envelop dient te worden vermeld: Aanbesteding Raamovereenkomsten bodemonderzoek DLG regio Zuid, NIET OPENEN.
    
    
      De prijsbepaling in de offerte komt volgens onderstaand overzicht tot uiting:
      - inschrijfstaat, deel A Met betrekking tot de kostprijzen voor het uitvoeren van een vooronderzoek is de prijs gekoppeld aan het aantal te onderzoeken kavels (zie inschrijfstaat);
      - inschrijfstaat, deel B: Ten aanzien van het verkennend en eventueel vervolgonderzoek dient geoffreerd te worden aan de hand van een case die is opgesplitst in deelactiviteiten (zie inschrijfstaat);
      - inschrijfstaat, deel C: Met betrekking tot overige werkzaamheden/analyses die bij het uitvoeren van bodemonderzoek voor kunnen komen, moet een lijst met eenheidsprijzen worden geoffreerd (zie inschrijfstaat).
    
    
    (.....)
    
    5. Gunningscriteria
    
    Op basis van de gunningscriteria wordt de offerte beoordeeld. Aan de criteria is een wegingsfactor gekoppeld.
    
    
      1. De inschrijfsom (wegingsfactor 40)
      (.....)
    
    
    
      2. Middelen (wegingsfactor 10)
      (.....)
    
    
    
      3. Projectaanpak (wegingsfactor 20)
      (.....)
    
    
    
      4. Rapportage (wegingsfactor 30)
      (.....)
    
    
    6. Toetsingsprocedure
    
    Nadat is gebleken dat een bedrijf voldoet aan de selectievoorwaarden, vindt aan de hand van de gunningscriteria weging van de offerte plaats. Daarbij wordt gebruik gemaakt van een gunningsmatrix (zie bijlage 3).
    
    (.....)
    
    De toetsing wordt uitgevoerd door medewerkers van DLG. Eerst wordt de selectieprocedure uitgevoerd, daarna de gunningprocedure. Tijdens de gunningprocedure zullen eerst de kwaliteitsaspecten van de aanbiedingen worden beoordeeld. Minimale eis voor kwaliteit (Middelen + Projectaanpak + Rapportage) is een score van 180. Bij een score lager dan 180 wordt de inschrijving niet verder in behandeling genomen. Daarna zal de prijsaanbieding worden verwerkt in de gunningsmatrix. (bijlage 3).
    
    (.....)"
    
    1.4. Tritium heeft op 15 oktober 2010 ingeschreven op de percelen Noord Brabant en Limburg. Bij de indiening van haar inschrijving had Tritium de inschrijfstaten zowel in de "binnenste" als de "buitenste" envelop gevoegd.
    
    1.5. Bij brief van 29 november 2010 heeft DLG, onder meer, het volgende bericht aan Tritium:
    
    "(.....)
    
    
      Hierbij informeer ik u dat ik voornemens ben de raamovereenkomst van perceel Noord Brabant aan het bedrijf Milon BV, het perceel Limburg aan het bedrijf Tauw BV en perceel Zeeland aan Mos Grondmechanica BV op te dragen. U komt niet voor gunning van de opdracht in aanmerking om de volgende redenen:
      Uit uw informatie blijkt dat uw inschrijving niet geldig is omdat hij niet voldoet aan de eisen. In de aanbestedingsstukken staat: "De offerte dient te worden verzonden in een gesloten envelop met daarom een grotere envelop. In de binnenste enveloppe moet alleen de inschrijfstaat worden ingesloten". Bij uw inschrijving waren bedragen ook buiten de "binnenste enveloppe" bijgevoegd.
    
    
    (.....)"
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1. Tritium vordert, zakelijk weergegeven, althans zo begrijpt de voorzieningenrechter:
      I. primair:
      de Staat te verbieden de gunningsfase in de onderhavige aanbesteding voort te zetten zonder Tritium, alsmede de Staat te gebieden Tritium te laten meedingen naar gunning van de raamovereenkomsten ten behoeve van de percelen Noord Brabant en Limburg;
      subsidiair:
      de Staat te gebieden de aanbestedingprocedure te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding;
      	meer subsidiair:
             een in goede justitie te bepalen voorziening;
      II. de Staat te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      2.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert Tritium daartoe - samengevat - het volgende aan.
      DLG heeft de inschrijving van Tritium ten onrechte ongeldig verklaard. De aanbestedingsleidraad vermeldt niet uitdrukkelijk dat de inschrijfstaten uitsluitend in de binnenste envelop mochten worden gevoegd en dat voeging van die staten (mede) in de buitenste envelop zou leiden tot ongeldigheid van de inschrijving. De ongeldigverklaring kan ook niet worden gebaseerd op ARW 2005 en het onder 1.2. vermelde supplement. Daar komt bij dat sprake is van een gebrek dat eenvoudig is te herstellen, zodat Tritium op grond van artikel 2.14.4 van het ARW 2005 daartoe in de gelegenheid had moeten worden gesteld. Bovendien heeft DLG geen belang bij voeging van de inschrijfstaten in de (gesloten) binnenste envelop. Voorts is het besluit tot ongeldigverklaring niet voldoende gemotiveerd. De inschrijving van Tritium is dus op onjuiste gronden niet inhoudelijk beoordeeld.
    
    
    2.3. De Staat heeft de vorderingen van Tritium gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal op zijn verweer hierna worden ingegaan.
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of DLG de inschrijving van Tritium ongeldig heeft mogen verklaren enkel op grond van het feit dat de inschrijfstaten niet alleen in de binnenste envelop waren gevoegd, maar ook in de buitenste. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende.
    
    3.2. Vooropgesteld wordt dat een aanbestedende dienst - in beginsel - gerechtigd is procedurele voorschriften te stellen met betrekking tot de indiening van inschrijvingen, zoals de eis om bepaalde stukken separaat van de overige bescheiden in te dienen, al dan niet door middel van verschillende (gesloten) enveloppen. Dit staat op zichzelf ook niet ter discussie tussen partijen.
    
    3.3. De bepaling in de aanbestedingsleidraad dat een inschrijvende partij haar offerte dient te verzenden in een gesloten envelop, gevoegd in een andere - grotere - envelop, waarbij in de binnenste envelop alleen de inschrijfstaat mag worden gesloten, kan niet anders worden uitgelegd dan dat de inschrijfstaat uitsluitend in de binnenste (gesloten) envelop dient te worden gevoegd. Te meer waar die bepaling volledig zinloos zou zijn wanneer de inschrijfstaat - daarnaast - ook nog in de buitenste envelop zou mogen worden gevoegd. Tritium moet dat ook hebben begrepen althans hebben kunnen begrijpen, mede nu zij - blijkens haar eigen stellingen - in  het verleden vaker op een dergelijke wijze heeft ingeschreven op aanbestedingen (zie pleitnota, sub 19). Gelet op het niet voor tweeërlei uitleg vatbare voorschrift doet daaraan niet af dat haar laatste inschrijving op die wijze plaatsvond in 2008.
    
    3.4. Op grond van hetgeen onder 3.2. is overwogen, mocht DLG dat voorschrift ook stellen. Dat klemt hier te meer nu DLG daarvoor een plausibele verklaring heeft gegeven. De ratio van het voorschrift is volgens de Staat gelegen in de wens om de beoordeling op kwaliteit strikt gescheiden te houden van de beoordeling op prijs, hetgeen in de aanbestedingsleidraad onder 6 ook expliciet tot uitdrukking wordt gebracht. Aldus wordt voorkomen dat bij de kwalitatieve beoordeling - om prijstechnische redenen - wordt "toegewerkt" naar een bepaald(e) inschrijving/resultaat, zo stelt de Staat. Dit betreft naar het oordeel van de voorzieningrechter een alleszins redelijk doel voor de vastlegging van het voorschrift, dat - naar de Staat onweersproken heeft gesteld - bij ongeveer eenderde van de door DLG (door middel van aanbesteding met als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving) uitgevraagde diensten wordt toegepast. Daarmee is ook het - door Tritium betwiste - belang van DLG bij het voorschrift gegeven. Aan een en ander doet niet af dat het ARW 2005 - anders dan het ARW 2004 - niet een op zo'n voorschrift gerichte bepaling bevat.
    
    3.5. Indien sprake is van een - duidelijk kenbaar - voorschrift, zoals hier aan de orde, brengen de beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals die betreffende de objectiviteit, transparantie en gelijke behandeling, mee dat het strikt moet worden nageleefd en dat op overtreding ervan een sanctie moet volgen, ook al maken de aanbestedingsstukken daarvan niet uitdrukkelijk melding. In de onderhavige situatie kan die sanctie niets anders zijn dan ongeldigverklaring van de inschrijving. Tritium heeft dit ook moeten kunnen begrijpen. Dat die sanctie niet uitdrukkelijk is opgenomen in de aanbestedingsstukken, het ARW 2005 en/of het onder 1.2. genoemde supplement maakt het voorgaande niet anders. Daargelaten dat artikel 2.14.4 van het ARW 2005 ziet op in dat artikel genoemde, bij de inschrijving behorende, bescheiden, terwijl in dit geval het niet gaat om enig ontbrekend stuk, is voor herstel geen plaats, omdat het gebrek zich daarvoor niet leent. Het voorschrift moet immers voorkomen dat vóór de kwalitatieve beoordeling kennis wordt c.q. kan worden genomen van de inschrijfstaat. Door voeging van de inschrijfstaat in de buitenste envelop heeft die situatie zich verwezenlijkt. Niet valt in te zien hoe dat nog kan worden hersteld.
    
    3.6. Het bezwaar van Tritium dat DLG zijn besluit tot ongeldigverklaring niet voldoende heeft gemotiveerd wordt ook verworpen. Op een aanbestedende dienst rust de plicht om een beslissing, zoals hier aan de orde, zodanig te motiveren dat een - niet voor de opdracht in aanmerking komende - inschrijver wordt voorzien van de relevante redenen die tot de beslissing hebben geleid, opdat hij in staat is de beslissing te beoordelen en zo nodig rechtsmaatregelen te treffen. Hieraan voldoet de brief van DLG van 29 november 2010. Aan de hand daarvan moet voor Tritium voldoende duidelijk zijn geweest dat haar inschrijving ongeldig is verklaard omdat de inschrijfstaten zich (ook) buiten de binnenste envelop bevonden. Overigens blijkt uit de stellingen van Tritium in de onderhavige procedure dat zij de argumentatie goed heeft begrepen.
    
    3.7. De slotsom is dat de vorderingen van Tritium zullen worden afgewezen.
    
    3.8.  Tritium zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de - niet betwiste - wettelijke rente.
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt Tritium in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Staat begroot op € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2011. 
    
    
    jvl