ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ2091, Gerechtshof 's-Gravenhage, 12-04-2011, 200.073.074-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KG mededingingsrecht; art. 6 Mw. Onvoldoende onderbouwd dat toestemmingsvereiste aanstelling subpartners strekt tot beperking van de mededinging en of dat gevolg heeft.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.073.074/01
      Rolnummer Rechtbank	: 369895/KGZA 10-824
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 12 april 2011
    
    inzake
    
    
      ONE NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      appellante,
      hierna te noemen: One,
      advocaat: mr. D.J.A. van den Berg te ’s-Gravenhage, 
    
    
    tegen 
    
    
      KPN B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: KPN,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage. 
    
    
    
    Verloop van het geding
    
    Bij exploot van 23 augustus 2010 is One in hoger beroep gekomen van vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 26 juli 2010, voor zover gewezen tussen haar als eiseres en KPN als gedaagde. Daarbij heeft One drie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, die door KPN bij memorie van antwoord zijn bestreden. 
    
    Met het oog op het pleidooi heeft One stukken ingediend, die op 17 februari 2011 door het hof zijn ontvangen.
    
    Op 3 maart 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, One door haar procesadvocaat  en mr. M.J. Plomp, advocaat te ’s-Gravenhage, en KPN door mr. L.E.J. Korsten, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van pleitnotities die aan het procesdossier zijn toegevoegd. 
    
    Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het beroep
    
    1.	KPN heeft ter zitting van het hof bezwaar gemaakt tegen de hiervoor vermelde, door One met het oog op het pleidooi ingediende stukken, op de grond dat deze pas op 22 februari 2011 door haar zijn ontvangen. One heeft dit erkend en aangevoerd dat er bij de verzending van de stukken aan KPN iets fout is gegaan. Het hof heeft ter zitting, onder verwijzing naar artikel 10.2 jo. artikel 2.17 van het op 1 januari 2011 ingevoerde Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingsprocedures bij de gerechtshoven, beslist dat de stukken, gelet op de omvang ervan en de omstandigheid dat zij KPN niet, zoals voorgeschreven, uiterlijk twee weken voor de dag van het pleidooi hebben bereikt, buiten beschouwing worden gelaten. Zij maken derhalve geen deel uit van het procesdossier. 
    
    2.	De door de rechtbank in rov. 1.1 tot en met 1.8 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
    
    3.	Het gaat in dit geding om het volgende. KPN is (onder meer) actief als aanbieder van mobiele telecommunicatiediensten (“operator”). KPN biedt deze diensten zowel via internet en haar eigen winkels, als door middel van derden aan. Onderscheiden dient te worden tussen prepaid-producten, waarbij de klant van tevoren betaalt, en postpaid-abonnementen, waarbij de klant achteraf betaalt voor de door de operator verleende diensten. Met betrekking tot het afsluiten van postpaid-abonnementen gaat KPN overeenkomsten aan met zogenaamde partners, die de klant door het afsluiten van een abonnement bij KPN aansluiten. Deze partners laten de betreffende diensten veelal uitvoeren door derden (“subpartners”). KPN stelt haar partners en subpartners zogenaamde V-codes (vendor-codes) ter beschikking, een technische faciliteit die nodig is om een klant daadwerkelijk bij KPN te kunnen aansluiten. 
    
    One is een houdstermaatschappij die aandelen houdt in besloten vennootschappen die zich toeleggen op de distributie en verkoop van elektronica en mobiele telefonie. Bedoelde vennootschappen zijn tevens franchisenemers van One. Volgens opgave van One in haar memorie van grieven had zij op dat moment 38 franchisenemers die in totaal 40 winkels exploiteerden. Bij pleidooi in hoger beroep heeft zij gesteld dat 41 winkels deel uitmaken van One.
    
    Op 25 november 2008 hebben KPN en One een partnerovereenkomst gesloten. Op basis van deze overeenkomst was One in staat mobiele postpaid-abonnementen van KPN te verkopen. Voorheen bestond een dergelijke overeenkomst tussen KPN en Unicom Holding B.V. KPN heeft de overeenkomst met One opgezegd met ingang van 1 juni 2010. De opzegging heeft tot gevolg dat One en haar franchisenemers geen postpaid-abonnementen van KPN meer kunnen verkopen. Als reden voor de opzegging heeft KPN opgegeven dat de resultaten van One geruime tijd zijn achtergebleven bij de overeengekomen doelstellingen.
    
    One heeft vervolgens getracht een toelating als subpartner van enkele andere partners van KPN te verkrijgen, om zodoende toch te kunnen voortgaan met het verkopen van postpaid-abonnementen van KPN. KPN heeft daaraan haar medewerking ontzegd. Partijen zijn het erover eens dat KPN deze handelwijze baseert op de bepaling in de bij partnerovereenkomsten behorende algemene voorwaarden (artikel A:6 van de “Algemene voorwaarden voor partners mobiele communicatie” van 1 juli 2003; thans artikel 7 van de “Partnerovereenkomst-Algemene Voorwaarden 2010”) inhoudend dat het de partner niet is toegestaan de overeengekomen werkzaamheden en/of andere verplichtingen uit de overeenkomst door derden, niet zijnde een werknemer van de partner, te laten uitvoeren, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van KPN (aan welke toestemming zij voorwaarden kan verbinden). One heeft deze bepaling aangeduid als “de Afspraak”; ook het hof zal dat doen. 
    
    Het verzoek van One aan KPN om de criteria bekend te maken op basis waarvan KPN de toelating van subpartners toestaat of weigert, is door KPN afgewezen op de grond dat het hier om concurrentiegevoelige informatie gaat. 
    
    4.	In het onderhavige kort geding vordert One, kort samengevat, (onder andere) de medewerking van KPN aan toelating van One als subpartner en subsidiair bekendmaking door KPN van de door haar gehanteerde criteria voor toelating als subpartner. One baseert haar vorderingen op de stelling dat de Afspraak de mededinging beperkt en aldus in strijd is met en derhalve nietig is op grond van de artikelen 6 van de Mededingingswet (Mw) en 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarnaast betoogt One dat KPN jegens haar onzorgvuldig, dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door te beletten dat One als subpartner optreedt. 
    
    
      5.	In eerste aanleg vorderde One meer specifiek de veroordeling van KPN om One en haar franchisenemers te accepteren als subdistributeur op de voor subdistributie gebruikelijke voorwaarden. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen op de grond dat KPN niet kan worden verplicht tot het aangaan van overeenkomsten die volgens de eigen stellingen van One nietig zijn.
      Ten aanzien van de vordering tot bekendmaking van de criteria voor toelating als subpartner heeft de voorzieningenrechter overwogen dat, voor zover One wil betogen dat zij de criteria van KPN moet kennen om te kunnen beoordelen of KPN de mededinging op de relevante markt (merkbaar) beperkt, die stelling moet worden verworpen, omdat voor het constateren van handelen in strijd met het kartelverbod een marktanalyse nodig is, waarvoor in beginsel One de relevante gegevens moet aandragen en dat zij dienaangaande in geen enkel opzicht aan haar stelplicht heeft voldaan. De voorzieningenrechter heeft zijn beslissing omtrent het overigens gevorderde aangehouden.
    
    
    De drie grieven van One zijn gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vorderingen van One en de motivering daarvan.
    
    
      6.	In hoger beroep heeft One haar eis aldus gewijzigd dat zij thans primair vordert:  “KPN te verbieden om haar distributeurs te weerhouden van samenwerking met One en KPN te veroordelen om alle noodzakelijke medewerking te verlenen die One nodig heeft voor het functioneren van One en haar franchisenemers als subdistributeur van Searchdog, Telecombinatie en/of MCC, waaronder – maar niet uitsluitend – het ter beschikking (blijven) stellen van voldoende V-codes.” 
      Het tweede onderdeel van de primaire eis behelst (kort gezegd) de veroordeling van KPN om een haar distributeurs mede te delen dat zij met One mogen samenwerken.
      Ter onderbouwing van deze vordering handhaaft One in hoger beroep haar stelling dat de Afspraak nietig is wegens strijdigheid met de artikelen 6 Mw en/of 101 VWEU. Zij kwalificeert de Afspraak als een zogenaamde “hardcore”-beperking van de vrije mededinging. One wijst er voorts op dat KPN geen zwakke speler is op de ten deze relevante markt en dat de Afspraak tot gevolg heeft dat One en haar franchisenemers van de markt dreigen te worden gedrukt. Op de krachtens het derde lid van artikel 101 VWEU geldende Groepsvrijstelling verticalen kan KPN volgens One geen beroep doen, (onder meer) omdat KPN de door haar gehanteerde criteria niet openbaar maakt. 
    
    
    7.	KPN betwist allereerst dat One spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen, op de grond: i) dat inmiddels geruime tijd sinds de opzegging van de partnerovereenkomst tussen haar One is verstreken; One terzake, anders dan aangekondigd, nog steeds geen bodemprocedure heeft aangespannen; en zij en haar franchisenemers nog steeds actief zijn op de markt en ii) dat One niet heeft aangetoond dat een partner van KPN One als subpartner wil aanstellen, zodat toewijzing van de primaire vordering er niet (zonder meer) toe leidt dat One weer KPN-abonnementen kan verkopen.
    
    8.	Het hof verwerpt dit verweer. Dat One en haar franchisenemers nog steeds actief zijn op de markt neemt niet weg dat voldoende aannemelijk is dat (zoals One stelt) het niet meer kunnen verkopen van KPN-postpaidabonnementen tot omzetverlies bij de One-winkels leidt. Weliswaar zijn de franchisenemers van One geen partij in dit kort geding, doch aan te nemen valt dat One als houdstermaatschappij van de betreffende vennootschappen daarvan eveneens nadeel ondervindt. Door middel van een voorziening als primair gevorderd kan One bereiken dat dat nadeel op een kortere termijn dan realiseerbaar is in een bodemprocedure wordt opgeheven, althans beperkt. Eveneens is voldoende aannemelijk geworden dat Searchdog, Telecombinatie en/of MCC in beginsel wel een overeenkomst met One willen aangaan voor KPN-abonnementen. In dit verband is van belang dat One onvoldoende weersproken heeft gesteld dat zij met deze KPN-partners al samenwerkingsovereenkomsten heeft met betrekking tot postpaid-abonnementen van Vodafone en T-Mobile.
    
    9.	KPN voert verder hoofdzakelijk aan: i) dat artikel 101 VWEU toepassing mist omdat One niet heeft gesteld dat de Afspraak de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, ii) dat de gevraagde voorzieningen contractsdwang opleveren en dat het mededingingsrecht daartoe niet kan leiden en iii) dat ten aanzien van postpaid-abonnementen geen sprake is van (selectieve) distributie, maar van (zuivere)  agentuur, waarop artikel 6 Mw niet van toepassing is en iv) dat de Afspraak noch de strekking, noch het gevolg heeft dat de mededinging (merkbaar) wordt beperkt, althans dat One terzake onvoldoende heeft gesteld. 
    
    10.	Nu One inderdaad niet heeft gesteld dat de Afspraak de handel tussen de lidstaten van de Europese Unie ongunstig kan beïnvloeden, mist artikel 101 VWEU (voorheen: artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap) toepassing. Mitsdien is slechts aan de orde of de Afspraak nietig is op grond van artikel 6 Mw. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 6 Mw blijkt evenwel dat deze bepaling niet strenger en niet soepeler beoogt te zijn dan artikel 101 VWEU, zodat zij op vergelijkbare wijze dient te worden uitgelegd en toegepast als laatstgenoemde bepaling. Om die reden zijn de regelgeving en rechtspraak in het kader van artikel 101 VWEU ook van belang bij de toepassing van artikel 6 Mw. Wat betreft de regelgeving gaat het daarbij onder meer om Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 (ook wel Groepsvrijstellingsverordening verticalen genoemd; hierna Vo. 330/2010) en de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Europese Commissie (2010/C 130/01; hierna: de Richtsnoeren). In deze Richtsnoeren worden de beginselen voor de toetsing van verticale overeenkomsten aan artikel 101 VWEU uiteengezet. Daarnaast is van belang de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht van 9 december 1997, PbEG C 372 (hierna: Bekendmaking relevante markt) en de Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap van 22 december 2001, PbEG C 368 (de “de-minimis-bekendmaking”).
    
    11.	Het hof zal thans eerst ingaan op het verweer van KPN dat de Afspraak noch de strekking, noch het gevolg heeft dat de mededinging (merkbaar) wordt beperkt.
    
    12.	Lid 1 van artikel 6 Mw bepaalt, voor zover relevant:
    
    “Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen (…) die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”
    
    
      In artikel 7 Mw worden bepaalde overeenkomsten (alsmede besluiten en feitelijk afgestemde gedragingen) op grond van het aantal betrokken ondernemingen en hun omzet van de werking van artikel 6 uitgezonderd (de bagatelregeling). KPN heeft zich (gelet op haar omvang terecht) niet op deze bepaling beroepen. Wanneer de vrijstelling van artikel 7 Mw niet van toepassing is, dient volgens vaste rechtspraak te worden getoetst of de betreffende overeenkomst tot een merkbare verstoring van de mededinging op de relevante markt leidt of kan leiden. Is dat niet het geval, dan mist artikel 6 Mw om die reden toepassing. De bewijslast terzake rust op degene die zich op de nietigheidssanctie van artikel 6 Mw beroept (HR 16 januari 2009, 
      NJ 2009, 54). 
    
    
    13.	Door KPN is (terecht) niet betwist dat de Afspraak op zichzelf kwalificeert als een overeenkomst als bedoeld in artikel 6 Mw. Evenmin verschillen partijen van mening over de kwalificatie als verticale overeenkomst in de zin van artikel 1 lid 1 sub a) van Vo. 330/2010.
    
    14.	De eerste vraag die beantwoording behoeft is of de Afspraak ertoe strekt de mededinging op de Nederlandse markt te beperken. Waar het om gaat is of de overeenkomst zelf van dien aard is dat de mededinging kan worden verhinderd, beperkt of vervalst. Van een aantal overeenkomsten wordt aangenomen dat dat het geval is. Daarbij gaat het om een zogenaamde “hardcore-beperkingen” als bedoeld in artikel 4 van Vo. 330/2010. One stelt dat de Afspraak kwalificeert als zo’n beperking, meer in het bijzonder een beperking als genoemd onder b) van genoemde bepaling (de beperking van het gebied waarin of de klanten aan wie een afnemer die partij is bij de overeenkomst contractgoederen of -diensten mag verkopen). KPN bestrijdt die kwalificatie. Zij stelt dat artikel 7 van haar algemene voorwaarden niet meer of anders behelst dan een contractuele uitwerking van artikel 7:404 BW, inhoudend dat de opdrachtnemer gehouden is de uit de opdracht voortvloeiende werkzaamheden (behoudens andersluidende afspraak) zelf uit te voeren.
    
    15.	In dit kader is van belang hoe de relatie tussen KPN en haar partners dient te worden geduid. KPN stelt dat sprake is van zuivere agentuur, in die zin dat haar partners geen noemenswaardige financiële of commerciële risico’s lopen. One bestrijdt dat laatste gemotiveerd. Wat daar echter ook van zij, voorshands is wel aannemelijk dat de partner wat betreft het door hem verkochte postpaid-abonnement fungeert als agent voor de KPN. Laatstgenoemde heeft immers onweersproken gesteld dat de via haar (sub)partners afgesloten abonnementen rechtstreeks tot stand komen tussen KPN en de klant. Zie in dit verband ook het besluit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) van 30 december 2002 in zaak 2658, waarin werd vastgesteld dat de dealer wat betreft het abonnement fungeert als agent voor de operator, en dat het abonnement rechtsreeks tussen de operator en de eindgebruiker wordt afgesloten, waarbij de dealer uit de transactie wegvalt. Of, danwel in hoeverre de dealer daarbij financiële of commerciële risico’s loopt is in dit verband niet relevant (zie daarover rov. 20). In het licht van de vaststelling dat de partner wat betreft de afsluiting van het abonnement fungeert als agent van KPN, valt niet zonder meer in te zien dat de bepaling dat het de partner niet is toegestaan de overeengekomen werkzaamheden en/of andere verplichtingen uit de overeenkomst door derden, niet zijnde een werknemer van de partner, te laten uitvoeren (behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van KPN) op zichzelf leidt tot een beperking van de klanten aan wie de partner de postpaid-abonnementen mag verkopen (de hardcore-beperking waarop One een beroep doet). Bij uitbesteding van de werkzaamheden aan een subpartner is immers geen sprake van verkoop van abonnementen aan deze (wederverkoop). Omstandigheden waarom dit anders zou zijn door One niet gesteld. In dit kort geding kan er derhalve niet voorshands van worden uitgegaan dat sprake is van een hardcore-beperking. Bij die stand van zaken dient aan de hand van de economische context en een juridische analyse te worden onderzocht of de Afspraak de strekking heeft de mededinging te beperken. One heeft daartoe echter, afgezien van haar beroep op het hardcore-karakter van de Afspraak, niets, althans onvoldoende gesteld. Mitsdien dient er in dit kort geding vanuit te worden gegaan dat de Afspraak niet de strekking heeft de mededinging te beperken. 
    
    16.	Vervolgens dient te worden onderzocht of de Afspraak tot gevolg heeft dat de mededinging op de relevante markt merkbaar wordt beperkt. One betoogt in dat kader dat KPN niet kan worden beschouwd als een zwakke speler. Zij wijst in dat verband op een besluit van de NMa van 9 april 2008 met nummer 6551/17 (KPN/Debitel), waarin voor 2008 wordt uitgegaan van een marktaandeel van KPN op de retailmarkt voor mobiele telecommunicatiediensten van 40-50%. 
    
    
      17.	Voor zover One bedoelt te betogen dat de vaststelling van het marktaandeel van KPN (dat overigens betwist wordt door KPN) voldoende is voor de conclusie dat sprake is van een merkbare beperking van de mededinging, acht het hof dat betoog voorshands onjuist. Volgens vaste rechtspraak van onder meer het Hof van Justitie van de Europese Unie is voor de vaststelling dat een overeenkomst mededingingsverstorende gevolgen heeft, een uitvoerig feitelijk onderzoek in de vorm van een marktanalyse nodig, waaraan hoge eisen worden gesteld (vgl. HR 
      3 december 2004, NJ 2005, 118). In dit verband is van belang dat bij de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU de vaststelling dat  niet voldaan is aan de de-minimis vrijstelling niet volstaat. Ook bij overeenkomsten tussen ondernemingen met een marktaandeel van meer dan 15% kan het voorkomen dat deze de handel (in dat geval: tussen de lidstaten) niet merkbaar ongunstig beïnvloeden (zie de Richtsnoeren onder 9). Ook de rechtspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven waarop One in haar memorie van grieven onder 45 en 46 een beroep doet baat haar niet. De omstandigheid dat de vaststelling van een zwakke marktpositie kan leiden tot de conclusie dat niet aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan, brengt niet mee dat, omgekeerd, de vaststelling dat geen sprake is van een zwakke marktpositie (zonder meer) leidt tot de conclusie dat wél aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan. One, op wie de bewijslast terzake van het merkbaarheidsvereiste rust, dient derhalve feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat voorshands aannemelijk kan worden geacht dat de Afspraak de mededinging merkbaar beperkt.
    
    
    18.	In dat verband dient allereerst de ten deze relevante markt te worden vastgesteld. Partijen gaan er impliciet vanuit dat de geografische markt wordt gevormd door het grondgebied van Nederland. De relevante productmarkt is in de Bekendmaking relevante markt onder 7 als volgt gedefinieerd:
    
    “Een relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.” 
    
    One stelt dat dit in het onderhavige geval de retailmarkt voor mobiele telecommunicatiediensten is. Ook KPN nam aanvankelijk dat standpunt in (zie haar pleitnota in eerste aanleg, onder 31). In hoger beroep stelt zij evenwel dat het in casu gaat om de markt voor (de inkoop van) bemiddelingsdiensten bij de totstandkoming van postpaid-abonnementen (memorie van antwoord onder 45). Gelet op de hiervoor geciteerde definitie kan die laatste stelling echter naar ’s hofs voorlopig oordeel niet als juist worden aanvaard. Bepalend zijn immers producten of diensten die door de consument als inwisselbaar worden aangemerkt, te weten telecommunicatiediensten. Het hof is voorshands van oordeel dat wel degelijk aansluiting dient te worden gezocht bij de definitie van de relevante productmarkt die de NMa hanteert, onder andere in de eerder genoemde zaak KPN/Debitel, te weten: de retailmarkt voor mobiele telecommunicatiediensten, zonder dat daarbij onderscheid wordt gemaakt tussen postpaid-abonnementen en prepaid-producten (zie het besluit onder 14 en 15). Op die markt fungeren KPN, Vodafone en T-Mobile tevens als aanbieders van telecommunicatienetwerkdiensten (Mobile Network Operators of MNO’s). Daarnaast zijn op deze markt Mobile Virtual Operators (MVO’s) actief, die voor het aanbieden van telecommunicatiediensten aan eindgebruikers gebruik maken van de netwerken van één van de drie MNO’s (volgens de NMa in de zaak KPN/Debitel waren dat er 40 in 2008, zie het besluit onder 13).
    
    19.	De omstandigheid dat het de partner niet is toegestaan de overeengekomen werkzaamheden en/of andere verplichtingen uit de overeenkomst door derden, niet zijnde een werknemer van de partner, te laten uitvoeren (behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van KPN) brengt mee dat KPN zich de vrijheid voorbehoudt te bepalen aan welke derden haar partners de overeengekomen werkzaamheden mogen uitbesteden. De ten deze te beantwoorden vraag is mitsdien welk effect die keuzevrijheid heeft op de mededinging op de retailmarkt voor mobiele communicatiediensten. Uit de enkele omstandigheid dat het de winkels van One niet langer is toegestaan KPN-postpaid-abonnementen te verkopen, volgt niet dat dat meer dan gering effect heeft op de keuzevrijheid van de consument (ten aanzien van de aankoop van een KPN-abonnement), zoals One betoogt, of anderszins op de mededinging ten deze. In dat verband is van belang dat KPN onweersproken heeft gesteld dat (per augustus 2010) sprake is van een oververzadiging van het aantal verkooppunten van postpaid-abonnementen (ca. 1500), waarbij de trend sinds kort is dat de mobiele operators zelf op grotere schaal dan voorheen hun eigen single branded verkooppunten oprichten (memorie van antwoord onder 55). De omstandigheid dat One door de Afspraak en de wijze waarop KPN daaraan ten opzichte van One uitvoering geeft naar eigen zeggen in haar concurrentiepositie wordt geschaad (zonder KPN en haar submerken Hi en Telfort is een reseller “enigszins gemankeerd”, aldus One in haar pleitnota in eerste aanleg onder 11), althans met haar franchisenemers van de markt dreigt te worden gedrukt, is in dit verband onvoldoende. Ook kan One in de gegeven omstandigheden naar ’s hofs voorlopig oordeel aan het mededingingsrecht geen subjectief recht ontlenen tot toelating als subpartner. Andere omstandigheden ter onderbouwing van de merkbaarheid dan zojuist besproken heeft One niet aangevoerd. Zo heeft zij niets aangevoerd over het gevolg dat de Afspraak in het algemeen (afgezien van de wijze waarop KPN daaraan jegens One uitvoering geeft) op de mededinging op de retailmarkt voor mobiele telecommunicatiediensten heeft. Aldus heeft zij in dit kort geding onvoldoende aanknopingspunten aangeleverd om er voorshands van te kunnen uitgaan dat de vereiste marktanalyse zal uitwijzen dat de Afspraak een merkbaar mededingingsbeperkend effect heeft op de betreffende markt. Voor nadere bewijslevering te dien aanzien is in dit kort geding geen plaats.
    
    20.	Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of de relatie tussen KPN en haar partners kan worden aangemerkt als zuivere agentuur, waarop artikel 6 Mw niet van toepassing is, danwel of voldaan is aan de eisen voor groepsvrijstelling. Evenmin behoeft beantwoording de vraag of, c.q. in hoeverre, een voorziening als primair gevorderd op grond van het mededingingsrecht en/of ten behoeve van derden (de franchisenemers van One, die geen procespartij zijn) kan worden toegewezen. Immers, uit het voorgaande volgt dat de grondslag van de vorderingen, te weten de stelling dat de Afspraak valt onder het bereik van artikel 6 Mw, voorshands ondeugdelijk wordt geoordeeld, zodat de vorderingen op die grond dienen te worden afgewezen. 
    
    21.	Hetzelfde geldt voor de subsidiaire vorderingen, die eveneens berusten op de stelling dat de Afspraak valt onder het bereik van artikel 6 Mw. 
    
    22.	One heeft nog wel gesteld dat KPN tevens onzorgvuldig, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens haar handelt door niet toe te staan dat One als subpartner wordt gecontracteerd. Zij heeft deze grondslagen echter niet (afzonderlijk) onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
    
    23.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dient te worden bekrachtigd. One zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    veroordeelt One in de kosten van geding in beide instanties, aan de zijde van KPN gevallen, tot op heden aan de zijde van KPN begroot op € 314,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
    
    verwijst de zaak voor het overige, voor zover nog aanhangig bij de rechtbank, naar deze terug.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, T.H. Tanja-van den Broek en 
      T. Heukels, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 april 2011 in aanwezigheid van de griffier.