ECLI:NL:GHARN:2010:BO7161, Gerechtshof Arnhem, 14-12-2010, 200.065.674
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; misbruik van bevoegdheid

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.065.674
      (zaaknummer rechtbank 109573 / KG ZA 10-52)
    
    
    arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 14 december 2010
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      P.A.C. Holding Hengelo B.V.,
      gevestigd te Hengelo (O),
      appellante,
      advocaat: mr. E.W. Roessingh,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de vennootschap onder firma Market Istanbul V.O.F.,
      gevestigd te Hengelo (O), alsmede haar vennoten:
      2. [geïntimeerde sub 2],
      3. [geïntimeerde sub 3],
      4. [geïntimeerde sub 4],
      allen wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. Z. Alkan.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 14 april 2010 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo tussen appellante (hierna te noemen: PAC) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en geïntimeerden (hierna gezamenlijk, in vrouwelijk enkelvoud, te noemen: Market Istanbul) als gedaagden in conventie/eisers in reconventie in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	PAC heeft bij exploot van 4 mei 2010 Market Istanbul aangezegd van het hiervoor genoemde vonnis in reconventie van 14 april 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Market Istanbul voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft PAC twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en een productie in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen in reconventie van Market Istanbul alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de Market Istanbul in de kosten van het hoger beroep en de eerste aanleg.
      2.3	Bij memorie van antwoord heeft Market Istanbul de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij producties in het geding gebracht. Market Istanbul heeft geconcludeerd dat het hof PAC in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar die zal ontzeggen, zulks onder bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van PAC in de kosten van (het hof leest:) het hoger beroep.
    
    
    2.4	Daarna heeft PAC een akte uitlating producties genomen, waarna Market Istanbul een antwoordakte heeft genomen.
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis onder 1 vastgestelde feiten.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	De onderhavige zaak gaat over het gebruik van de aan PAC toebehorende toegangsweg van het bedrijventerrein aan de [adres] te [plaats]. 
    
    
      4.2	In het vonnis in conventie heeft de voorzieningenrechter op vordering van PAC – samengevat weergegeven – Market Istanbul verboden gebruik te maken van die toegangsweg en Market Istanbul geboden zich te onthouden van het blokkeren en belemmeren van de doorgang over de in- en uitrit naar en van het bedrijventerrein voor alle verkeer en erop toe te zien dat haar leveranciers zich van dergelijk blokkeren en belemmeren onthouden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      In het bestreden vonnis in reconventie heeft de voorzieningenrechter op vordering van Market Istanbul – samengevat weergegeven – PAC veroordeeld om binnen acht dagen na betekening van het vonnis alle groene stalen bloembakken op/tegen/over de grens van de percelen kadastraal bekend gemeente Hengelo, sectie K, nr. 2515 en nr. 2338, te verwijderen en verwijderd te houden, en zich te (doen) onthouden van het plaatsen van obstakels van welke aard ook op/tegen die grens, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
    4.3	Het hoger beroep is slechts gericht tegen het bestreden vonnis in reconventie. De in dat vonnis tussen partijen gewezen uitspraak in conventie is derhalve in dit hoger beroep niet aan de orde. 
    
    4.4	Met haar eerste grief klaagt PAC over het feit dat Market Istanbul door de voorzieningenrechter in haar eis in reconventie is ontvangen. Volgens PAC had die eis eerder dan ten tijde van het pleidooi moeten worden ingesteld dan wel geformuleerd en was er voor Market Istanbul ook geen reden de eis niet reeds te formuleren op het moment dat aangekondigd werd dat een eis in reconventie zou worden ingesteld, te weten bij de faxbrief van 10 maart 2010. Het eerst bij pleidooi van 11 maart 2010 instellen van de eis in reconventie is strijdig met de goede procesorde en betekent een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, aldus PAC. Zij concretiseert dat door te stellen dat zij door deze gang van zaken niet in de gelegenheid is geweest om de foto, die zij als productie 1 bij memorie van grieven heeft overgelegd, in eerste aanleg in het geding te brengen.
    
    4.5	Nu de eis in reconventie van geringe omvang is en duidelijk gelieerd is aan het geschil in conventie, terwijl ook overigens niet valt in te zien dat de eisen van een goede procesorde dan wel het beginsel van hoor en wederhoor zijn geschonden door die eis in behandeling te nemen, kan deze grief niet slagen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de behandeling ter terechtzitting, na de eerste behandeling op 11 maart 2010, is aangehouden en voortgezet op 31 maart 2010 en dat, daargelaten dat de foto die PAC wenste over te leggen thans alsnog deel uitmaakt van de processtukken, niet valt in te zien dat die foto niet ter voortgezette zitting op 31 maart 2010 had kunnen worden overgelegd.
    
    
      4.6	Met haar tweede grief klaagt PAC over het feit dat de voorzieningenrechter de reconventionele vordering heeft toegewezen omdat hij aannemelijk achtte dat PAC misbruik maakt van haar recht om haar erf (middels het plaatsen van stalen bloembakken) af te scheiden. Van misbruik van recht kan volgens PAC geen sprake zijn omdat de bloembakken op haar erf staan en slechts geplaatst zijn om te trachten schendingen van haar eigendomsrecht door Market Istanbul, haar leveranciers en klanten te voorkomen/beperken en derhalve onrechtmatig gebruik/handelen tegen te gaan. Een ander belang bij het plaatsen van de bloembakken heeft PAC niet gesteld.
      PAC weerspreekt niet dat, zoals de voorzieningrechter naar aanleiding van zijn bezichtiging ter plaatse heeft aangenomen, het laden en lossen door leveranciers bij Market Istanbul wordt bemoeilijkt door de stalen bloembakken, en dat door die bloembakken ook het in- en uitstappen uit de (bestel)auto’s problematisch is. PAC heeft evenmin grieven gericht tegen het feit dat de voorzieningenrechter aannemelijk heeft geoordeeld dat leveranciers door de plaatsing van die bloembakken worden gedwongen dwars op of voor de toegangsweg te laden en te lossen. Nu PAC bovendien geen grieven heeft gericht tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat door de plaatsing van de bloembakken niet voorkomen wordt dat anderen de oprit gebruiken en de bloembakken ook niet verhinderen dat anderen daar parkeren, komt het hof, net als de voorzieningenrechter, tot het oordeel dat PAC niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een rechtens te respecteren belang heeft bij een erfafscheiding langs de onderhavige toegangsweg daar waar zij thans bloembakken heeft geplaatst. Gelet op de onevenredigheid van haar belang bij het plaatsen van een erfafscheiding en het belang dat daardoor wordt geschaad, te weten het grote belang dat Market Istanbul heeft bij het laden en lossen van zaken (waaronder versproducten) direct bij de achteringang van haar onderneming, komt ook het hof tot het oordeel dat PAC misbruik maakt van haar bevoegdheid haar erf af te scheiden. De overigens nog door PAC aangevoerde omstandigheden, zoals de omstandigheid dat voordat Market Istanbul haar onderneming uitvoerde op die plaats een coniferenhaag stond, dat Market Istanbul haar terrein anders had kunnen inrichten en dat Market Istanbul gedurende een jaar niet geklaagd heeft over de bloembakken, doen niet af aan voormeld voorlopig oordeel.
    
    
    Slotsom
    
    4.7	De slotsom luidt dat de grieven falen zodat het bestreden vonnis in reconventie moet worden bekrachtigd. PAC zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in reconventie van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 14 april 2010; 
    
    veroordeelt PAC in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Market Istanbul begroot op € 1.341,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor griffierecht.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, C.G. ter Veer en L.J. de Kerpel-van de Poel, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 december 2010.