ECLI:NL:GHAMS:2005:AU1891, Gerechtshof Amsterdam, 25-08-2005, 39/2005 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gelet op de omstandigheden had het op de weg van de notaris gelegen waakzaam te zijn voor mogelijke onregelmatigheden bij het tot stand komen van de hypothecaire geldlening. Deze omstandigheden bestonden o.a. uit de leeftijd van klagers, het feit dat de woning van klagers, een tot dat moment hypotheekvrij registergoed, zwaar met hypotheek werd belast en de wetenschap dat klagers voornemens waren het relatief grote bedrag van hypothecaire lening [ ....] te bestemmen voor belegging zulks op een moment dat na de hausse inzake beleggingen met geleend geld de -rampzalige- gevolgen daarvan algemeen bekend waren.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    
      BIJ VERVROEGING
      Beslissing van 25 augustus 2005 in de zaak onder rekestnummer 39/2005 NOT van:
    
    
    
    
      1. [appellant],
      2. [appellant],
      beiden wonende te [plaats]
      APPELLANTEN,
      gemachtigde: mr. D.Th.J. van der Klei,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [geintimeerde],
      notaris te [plaats],
      GEïNTIMEERDE,
      advocaat: mr. F. Van der Woude.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 12 januari 2005 ingekomen een verzoekschrift van de zijde van appellanten, verder te noemen klagers, waarbij namens hen tijdig hoger beroep is ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Gravenhage, verder te noemen de kamer, van 15 december 2004, waarbij hun klacht tegen geïntimeerde, verder te noemen de notaris, ongegrond is verklaard.
    
    1.2. Van de zijde van de notaris is op 13 april 2005 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
    
    1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 14 juli 2005. Verschenen zijn de klagers en hun gemachtigde alsmede de notaris en zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van hun pleitnotities. 
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie alsmede van de hiervoor genoemde stukken.
    
    3. De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Het hof voegt daaraan nog toe dat klager in het jaar 1932 en klaagster in het jaar 1931 is geboren.
    
    4. Beoordeling van de bestreden beslissing
    
    Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de kamer, met uitzondering van de vaststelling van de feiten, en zal deze beslissing derhalve in zoverre vernietigen.
    
    5. Het standpunt van klagers
    
    5.1. Klagers verwijten de notaris dat hij klagers bij het passeren van de hypotheekakte op 13 maart 2003 niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen van de overboeking van het bedrag van € 69.246, 27 op de privé-rekening van M. [A], verder te noemen [A].
    
    5.2. Voorts wordt de notaris verweten dat hij zonder schriftelijke instructies van klagers dit bedrag heeft overgeboekt op de privé-rekening van [A]. De notaris had niet mogen volstaan met de mondelinge instemming van klagers met de faxbrief van 12 maart 2003 van [A] aan de notaris, die de instructie tot overboeking van en naar [A] bevatte.
    
    6. Het standpunt van de notaris
    
    
      6.1. De notaris betwist de stellingen van klagers en verweert zich als volgt.
      Alvorens de hypotheekakte te passeren heeft de notaris de nota van afrekening met klagers besproken. Toen de notaris klagers vroeg op welk rekeningnummer het bedrag diende te worden overgemaakt, verwezen klagers nadrukkelijk naar de brief van 12 maart 2003, met daarin de instructies tot overboeking van [A]. 
    
    
    6.2. Ten aanzien van het klachtonderdeel met betrekking tot de mondelinge goedkeuring van klagers ter zake van de inhoud van de brief van 12 maart 2003, heeft de notaris betoogd dat hij de inhoud van de brief met klagers volledig heeft doorgenomen, waarop klagers akkoord zijn gegaan met de daarin vervatte instructies. Bij het passeren van de akte werd gesproken over de aanwending van de vrijgekomen gelden. In het bijzonder zouden gelden worden aangewend ter verbetering van de woning; de gelden die naar [A] overgeboekt zouden worden zouden worden aangewend ten behoeve van beleggingen. 
    
    7. De beoordeling
    
    7.1. Het hof is van oordeel dat klagers terecht het klachtonderdeel met betrekking tot de overboeking van het bedrag van € 69.246,27 op de privé-rekening van [A] hebben voorgesteld. In het onderhavige geval had het op de weg van de notaris gelegen waakzaam te zijn voor mogelijke onregelmatigheden bij het tot stand komen van de hypothecaire geldlening, gelet op de persoonlijke omstandigheden van klagers, waaronder hun leeftijd. Ook de omstandigheid dat de woning van klagers, een tot dat moment hypotheekvrij registergoed, zwaar met hypotheek werd belast had de notaris alert moeten doen zijn. Dit geldt te meer nu de notaris ervan op de hoogte was dat klagers voornemens waren het relatief grote bedrag van de hypothecaire lening dat niet voor directe bestedingen werd aangewend te bestemmen voor belegging, zulks op een moment dat na de hausse inzake beleggingen met geleend geld de – rampzalige – gevolgen daarvan algemeen bekend waren. In dat licht beschouwd en in aanmerking genomen dat de geleende gelden voor het merendeel overgemaakt dienden te worden op de privé-rekening van een werknemer van het bemiddelende assurantiekantoor, hetgeen ongebruikelijk is, had de notaris extra voorzichtig moeten zijn en had hij in dit specifieke geval dienen door te vragen en in elk geval met klagers de faxbrief van 12 maart 2003, waarin de instructie van [A] om overboeking van een aanzienlijk bedrag naar diens privé-rekening stond vermeld, uitdrukkelijk en aantoonbaar op zijn betrouwbaarheid dienen te toetsen, hetgeen hij heeft nagelaten. Het hof acht dit klachtonderdeel gegrond.
    
    7.2. Het klachtonderdeel met betrekking tot de afwezigheid van schriftelijke instructies van klagers tot overboeking van de gelden treft eveneens doel. Nu de nota van afrekening van de notaris slechts een totaal aan klagers toekomend bedrag vermeldt zonder nadere specificatie omtrent de uitbetaling, is het hof van oordeel dat de notaris ten onrechte heeft nagelaten de ongebruikelijke betalingsinstructie van [A] door klagers voor akkoord te laten tekenen. Het hof acht deze handelwijze van de notaris laakbaar en derhalve ook dit klachtonderdeel gegrond. 
    
    7.3. Nu het hof de klacht van klagers in haar totaliteit gegrond acht, kan de beslissing van de kamer, behoudens voor wat betreft de feiten, niet in stand blijven. Het hof zal de beslissing van de kamer vernietigen. Voor de beide klachtonderdelen acht het hof de maatregel van waarschuwing op zijn plaats. 
    
    7.4. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan, als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven. 
    
    7.5. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
    
    8. De beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt de bestreden beslissing behoudens voor wat betreft de daarin vervatte beslissing omtrent de feiten, en opnieuw rechtdoende:
    
    - verklaart de klacht gegrond, onder oplegging van de maatregel van waarschuwing aan de notaris;
    
    - bepaalt dat de maatregel zal worden tenuitvoergelegd ter terechtzitting van het hof van donderdag 13 oktober 2005, om 13.30 uur;
    
    - bepaalt dat de griffier de notaris daarvoor zal oproepen. 
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, P.J.N. van Os en F.A.A. Duynstee en in het openbaar uitgesproken op donderdag 25 augustus 2005. 
    
     
    Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen 's-Gravenhage 
    
    Beslissing inzake de klacht onder nummer 03-44 van:
    
    
      1. [klager], 
      en
      2. [klaagster], 
      hierna gezamenlijk aangeduid als klagers en afzonderlijk als respectievelijk klager en klaagster, 
      advocaat mr P.J.L.J. Duijsens te 's-Gravenhage, 
    
    
    tegen
    
    
      mr [naam], notaris gevestigd te [plaats], 
      hierna te noemen: de notaris, 
      advocaat mr F. van der Woude te Amsterdam.
    
    
    De procedure 
    
    
      De Kamer heeft kennisgenomen van:
      ? de klacht, met bijlagen, ingekomen op 2 december 2003,
      ? het antwoord van de notaris, met bijlagen, 
      ? de repliek van klagers, met bijlagen,
      ? de dupliek van de notaris. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 november 2004. 
      Daarbij waren aanwezig klagers met mr D.Th.J. van der Klei, in de plaats van hun advocaat, en de notaris met zijn advocaat. 
      Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. 
    
    
    De feiten
    
    
      Begin 2003 hebben klagers overleg gehad met Assurantiekantoor [X] B.V., gevestigd te [plaats], in de persoon van M. [A]. Met diens bemiddeling hebben klagers vervolgens op 17 februari 2003 een hypothecaire lening afgesloten met de geldverstrekker GMAC RFC Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam. Op 13 maart 2003 heeft de notaris een hypotheekakte gepasseerd voor het bedrag van die lening ad € 90.000. Direct voorafgaand aan het passeren van de hypotheekakte heeft de notaris op 13 maart 2003 [een deel van] de inhoud van de brief d.d. 12 maart 2003, gesteld op briefpapier van [X] B.V. en ondertekend door [A], met klagers doorgenomen. De notaris heeft vervolgens conform de instructie in die brief het aan klagers toekomend hypotheekbedrag ad € 79.246,27 uitgesplitst overgemaakt naar respectievelijk klager [€ 7.000 op rekeningnummer 48.47.43.074], klaagster [€ 3.000 op rekeningnummer 59.50.71.120] en [A] [€ 69.246,27 op rekeningnummer 32.31.36.443]. 
      Klagers hebben sindsdien nauwelijks meer vernomen van [A]. [A] is voor klagers onbereikbaar, in ieder geval niet traceerbaar. Inmiddels worden klagers geconfronteerd met hoge aflossingslasten en dreigen zij door de geldschieter uit hun woning te worden gezet. 
    
    
    De klacht 
    
    
      De klacht houdt op onderdelen en zakelijk weergegeven het volgende in: 
      1. De notaris heeft zijn zorgplicht verzaakt door klagers bij het passeren van de hypotheekakte niet te waarschuwen voor de overboeking van het bedrag van € 69.246,27 op de privé­rekening van [A]. 
      2. De notaris heeft zijn zorgplicht verzaakt door de overboeking van dit bedrag naar de privé-rekening van [A] te doen zonder schriftelijke instructie van klagers, daar waar hij slechts over de schriftelijke instructie van [X] dan wel van [A] beschikte. Hij had voorafgaand aan het passeren van de hypotheekakte niet moeten volstaan met de mondelinge instemming door klagers met de instructies in de brief van 12 maart 2003. 
    
    
    Het verweer 
    
    De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd, welk verweer hierna ­ voor zover nodig ­ zal worden besproken. 
    
    De beoordeling van de klacht 
    
    Ad 1. De Kamer moet allereerst beoordelen of de notaris klagers vóór het passeren van de hypotheekakte had moeten waarschuwen voor de overboeking van het bedrag van € 69.246,27 op de privé­rekening van [A]. 
    
    De notaris heeft hiertoe aangevoerd dat hij mocht vertrouwen op de kwaliteit en deskundigheid van de eigen adviseur van klagers, te weten [X] B.V. dan wel haar werknemer [A]. Hij had geen enkele aanwijzing dat een werknemer van [X] B.V. zich aan de controle van [X] zou kunnen onttrekken. 
    
    
      Naar het oordeel van de Kamer was er geen reden voor de notaris om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de andere partij, in dit geval [X] B.V. dan wel haar werknemer [A]. Het enkele feit van de niet alledaagse inhoud van de brief van 12 maart 2003 behoefde voor de notaris geen aanleiding te zijn om bijzonder alert te zijn en vervolgens klagers voor mogelijke risico’s te waarschuwen. [A]/[X] was immers door klagers zelf bij de notaris geïntroduceerd en er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan de notaris erop bedacht zou hebben moeten zijn dat [X]/[A] niet betrouwbaar was. Er was dus op zich zelf geen reden om aan de betrouwbaarheid van [A]/[X] te twijfelen. 
      De klacht is daarom op dit onderdeel ongegrond. 
    
    
    Ad 2. Ter beoordeling door de Kamer is daarnaast de vraag, zakelijk weergegeven, of de notaris de brief van 12 maart 2003 op de dag erna geheel en duidelijk aan klagers heeft voorgehouden. 
    
    
      De verklaringen van partijen staan hier tegenover elkaar. 
      Volgens klagers heeft de notaris toen alleen de overboeking besproken van de bedragen van € 7.000 en € 3.000 naar hun privé­rekeningen. De overboeking van het resterend bedrag is volgens hen onbesproken gebleven. 
      De notaris heeft echter verklaard dat hij op 13 maart 2003 de inhoud van de brief van 12 maart 2003 uitgebreid met klagers heeft besproken. Klagers deelden toen de notaris desgevraagd mee dat de bedragen van € 7.000 en € 3.000 door hen zouden worden besteed aan hun woning en dat het resterend bedrag van € 69.246,27 zou worden aangewend voor privé beleggingen. 
    
    
    
      Het standpunt van klagers, op wie de bewijslast rust, is door hen naar het oordeel van de Kamer gelet op de nadrukkelijke betwisting daarvan door de notaris onvoldoende aannemelijk gemaakt. De Kamer overweegt daarbij dat in de nota van afrekening die de notaris bij brief van 6 maart 2003 samen met de concepthypotheekakte naar het huisadres van klagers aan de [adres] te [plaats] heeft verzonden, onder meer het bedrag van € 79.246,27 is vermeld dat bestemd was voor klagers. Nu niet anders is gesteld of gebleken moet het ervoor worden gehouden dat klagers deze brief hebben ontvangen. Dat klaagster op de hoorzitting heeft verklaard zich niet meer te herinneren of zij die brief met bijlagen heeft gelezen, doet daaraan niet af. Klagers moeten daarom worden geacht op 13 maart 2003 bekend te zijn geweest met het feit dat zij € 79.246,27 zouden ontvangen, waarvan € 10.000 zou worden overgeboekt naar hun privé­rekeningen. Dat zij zich niet gerealiseerd zouden hebben dat er aldus een bedrag van € 69.246,27 resteerde en dat dit zou worden overgemaakt aan [X]/[A], is in het licht daarvan niet aannemelijk. 
      De klacht is daarom ook op dit onderdeel ongegrond. 
    
    
    De beslissing 
    
    De Kamer voornoemd: 
    
    verklaart de klacht in beide onderdelen ongegrond.
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs J.S.W. Holtrop, voorzitter, R. van der Galiën, J.Z. Moree, M.G.L. den Os-Brand en N.P.C. van Wijk, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr A. Saab, in het openbaar uitgesproken op 15 december 2004.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift van deze beslissing wordt bij aangetekende brief gezonden aan klagers [via hun advocaat] en aan de notaris [via zijn advocaat] 
      Binnen dertig dagen na de dagtekening van de begeleidende brief kunnen partijen, ieder voor zich, van deze beslissing in hoger beroep komen bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.