ECLI:NL:GHARN:2012:BX9279, Gerechtshof Arnhem, 09-10-2012, 200.098.047
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet-ontvankelijk verklaring in hoger beroep tegen voormalig curator na opheffing van het faillissement

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.097.759 en 200.098.047
      (zaaknummer rechtbank 103690)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 9 oktober 2012
    
    in de zaak met zaaknummer 200.097.759 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Wolborgh Projectontwikkeling B.V., 
      gevestigd te Hengelo, gemeente Bronckhorst,
      appellante,
      hierna: Wolborgh,
      advocaat: mr. J.J. Douwes,
    
    
    tegen:
    
    
      [X],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [X],
      advocaat: mr. F.J.M. Kobossen,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer 200.098.047 van
    
    
      [X], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant, 
      hierna: [X],
      advocaat: mr. F.J.M. Kobossen,
    
    
    tegen:
    
    
      mr. Alwin Albertus Dooijeweerd q.q.,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Imperium Projectontwikkeling Zelhem B.V.,
      wonende en kantoorhoudende te Zutphen,
      geïntimeerde,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. J.J. Douwes.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 oktober 2009 (comparitievonnis), 17 februari 2010 (verder: het tussenvonnis) en 17 augustus 2011 (eindvonnis) die de rechtbank Zutphen heeft gewezen tussen [X] als eiser en de curator en Wolborgh als gedaagden. 
    
    
    2.	De gedingen in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure met zaaknummer 200.097.759 blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 november 2011,
      - het exploot van anticipatie van 17 november 2011,
      - de memorie van grieven tevens (voorwaardelijke) wijziging/aanvulling (grondslag) eis met producties,
      - de memorie van antwoord met producties,
      - de pleidooien van 6 september 2012.
    
    
    
      2.2	Het verloop van de procedure met zaaknummer 200.098.047 blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 november 2011,
      - de memorie van grieven met producties,
      - de akte niet dienen van memorie van antwoord,
      - de pleidooien van 6 september 2012, van mr. Kobossen overeenkomstig zijn pleitnotitie.
    
    
    2.3	Na afloop van de pleidooien heeft het hof in beide zaken arrest bepaald (op de door mr. Douwes tevoren overgelegde dossiers).
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het tussenvonnis.
    
     
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    in de beide zaken:
    
    
      4.1	Deze zaken gaan in het kort over het volgende.
      Bij vonnis van 18 januari 2006 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad op vordering van Imperium tegen [X] voor recht verklaard dat [X] aansprakelijk is voor de door Imperium geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet tot stand komen van een koopovereenkomst met betrekking tot het in het vonnis vermelde onroerend goed (aan de Smidsstraat 2 te Vorden, genaamd: “De Toko”) en voorts [X] veroordeeld tot vergoeding aan Imperium van de door Imperium geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet doorgaan van de koopovereenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. Na cessie van deze vordering door Imperium aan Wolborgh op 20 juni 2007, aan Janssen betekend op 17 juli 2007, heeft Wolborgh op 19 en 23 juli 2007 ten laste van [X] executoriale beslagen gelegd. Op 6 december 2007 is Imperium in staat van faillissement verklaard. De curator heeft bij brief van 5 mei 2008 de vernietiging van deze cessie ingeroepen, waarna hij het vonnis op 27 april 2009 aan [X] heeft betekend en op 6 en 8 mei 2009 executoriale beslagen ten laste van [X] heeft gelegd. Op 13 juli 2009 heeft de curator echter de vernietiging herroepen en de vordering voor zoveel nodig terug overgedragen aan Wolborgh. Overeenkomstig zijn aankondiging bij brief van 10 augustus 2009 heeft de curator in het najaar van 2009 zijn beslagen opgeven.
    
    
    
      4.2	Met een beroep op een vaststellingsovereenkomst van 20 maart 2006 heeft [X] op 4 juni 2009 de curator (naar partijen bij de pleidooien hebben bevestigd: uitsluitend in zijn hoedanigheid en niet in privé) en tevens Wolborgh gedagvaard en gevorderd:
      I	voor recht te verklaren dat de vorderingen die Imperium op grond van het vonnis van 18 januari 2006 had op [X], als gevolg van de in de vaststellingsovereenkomst van 20 maart 2006 gemaakte afspraken teniet zijn gegaan;
      II	voor recht te verklaren dat de curator door de beslaglegging ten laste van [X] onrechtmatig handelt en mitsdien (…) aansprakelijk is jegens [X], althans dat deze handelingen van de curator een onrechtmatige daad jegens [X] opleveren waarvoor de boedel van Imperium aansprakelijk is;
      III	de curator te veroordelen tot opheffing van de gelegde beslagen op straffe van verbeurte van dwangsommen;
      IV	voor recht te verklaren dat Wolborgh als gevolg van de in de vaststellingsovereenkomst van 20 maart 2006 gemaakte afspraken tussen [X] en Imperium en gelet op de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst van cessie tussen Imperium en Wolborgh geen vordering op [X] heeft;
      V	Wolborgh te veroordelen tot opheffing van de gelegde beslagen op straffe van verbeurte van dwangsommen en
      VI	de curator en Wolborgh te veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    
      4.3	Na verweer en een comparitie heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat [X] na de opheffing van de beslagen door de curator geen belang meer heeft bij de door hem onder II gevorderde verklaring voor recht. Daarbij heeft zij, in de zaak tegen Wolborgh, [X] opgedragen te bewijzen dat hij met Imperium een overeenkomst heeft gesloten zoals vastgelegd in de e-mail, overgelegd als productie 2 bij de inleidende dagvaarding. 
      Na getuigenverhoren en conclusies na enquête heeft de rechtbank in het eindvonnis al het door [X] tegen de curator gevorderde afgewezen met zijn veroordeling in de proceskosten en, in de zaak tegen Wolborgh, [X] in zijn bewijsopdracht geslaagd geoordeeld en het tegen Wolborgh gevorderde in grote lijnen toegewezen met veroordeling van Wolborgh in de proceskosten.
    
    
    in de procedure met zaaknummer 200.097.759:
    
    4.4	Wolborgh komt op tegen het eindvonnis. Daarbij heeft zij tevens een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld. Daarin kan zij echter niet worden ontvangen omdat ingevolge artikel 353 lid 1, slotpassage Rv in hoger beroep niet voor het eerst een eis in reconventie kan worden ingesteld.
    
    4.5	Omdat het opviel dat de memories behalve Wolborgh ook de curator als procespartij opvoeren, hebben de advocaten desgevraagd bij de pleidooien eensluidend verklaard dat de curator geen appeldagvaarding heeft uitgebracht en dat hij geen procespartij in hoger beroep is. Het hof deelt deze conclusie.
    
    
      4.6	Terecht hebben partijen er geen debat over dat, zoals de rechtbank kennelijk in haar tussenvonnis heeft geoordeeld, op [X] de stelplicht en bewijslast rust van zijn stelling dat hij met ([Y] namens) Imperium is overeengekomen zoals opgenomen in de als productie 2 bij de inleidende dagvaarding overlegde e-mail, inhoudend:
      "Aan: ‘[X]’
      Onderwerp: De Toko
      Laren Gld 20 maart 2006.
      Landgoed ‘’t Ross’
      Tijdens de bijeenkomst op ‘t Ross, 20 maart jl, zijn de HH; [Y] (partij A) en [X] (partij B) overeen gekomen, dat, bij het niet na kunnen komen van de betalings verplichtingen door partij A inzake de aankoop van ‘De Toko’ te Vorden, er na 15 april as. geen enkele claim meer bestaat tussen partij A en B.
      Onder claim vallen ook alle rechterlijke uitspraken gedaan inzake ‘De Toko’.
      Partij B heeft na die datum (15 april as) weer de volle beschikking over het pand ’De Toko’ te Vorden.
      Ondergetekende was aanwezig bij dit besluit, dat in goed overleg tot stand is gekomen.
      A. de Kleijn
      Apeldoorn.
      Partij A: [Y],
      (…)
      Partij B: M. [X],
      (…)".
    
    
    
      4.7	Wolborgh komt op tegen de bewijsevaluatie in het eindvonnis. Volgens haar heeft [X] het bewijs niet geleverd, volgens [X] wel. Wolborgh heeft reeds nu tegenbewijs aangeboden door de getuigen [X] en De Kleijn opnieuw te horen, onder andere over de door [X] bij zijn conclusie na getuigenverhoor overgelegde e-mails. Voorts wenst zij J.H. Norde, mw. A.M. Assink en [Y] als getuigen te horen.
      Voordat het hof het voorhanden bewijsmateriaal evalueert, zal het eerst Wolborgh toelaten tot tegenbewijs. Uiteraard mag [X] in tegenverhoor eveneens getuigen doen horen. Pas nadat alle bewijsmateriaal voorhanden is, zal het hof overgaan tot evaluatie.
    
    
    in de procedure met zaaknummer 200.098.047:
    
    4.8	In haar vonnissen heeft de rechtbank Dooijeweerd uitsluitend in diens hoedanigheid van curator en niet in privé als procespartij aangemerkt. Desgevraagd hebben de advocaten bij de pleidooien dit oordeel bevestigd. Het hof sluit zich daarbij aan.
    
    4.9	In de loop van het geding in eerste aanleg is het faillissement van Imperium op 22 september 2009 opgeheven wegens de toestand van de boedel (bij gebrek aan baten), zoals voorzien in artikel 16 Faillissementswet (F). Gesteld noch gebleken is dat [X] tegen deze beschikking op de voet van artikel 18 F een rechtsmiddel heeft ingesteld. Ingevolge artikel 2:19, lid 1, aanhef en onder c. BW werd Imperium door deze opheffing ontbonden. [X] heeft bij appelexploot van 17 november 2011 de curator in hoger beroep gedagvaard. Op grond van de mededelingen door de advocaat van de curator bij de pleidooien is aannemelijk dat, voor zover er al enige vereffening heeft plaatsgevonden, deze reeds was geëindigd ten tijde van het instellen van het hoger beroep. Ingevolge artikel 2:19, leden 5 en 6 BW was Imperium toen dus opgehouden te bestaan. De curator was daarmee in beginsel, behoudens bijzondere taken, gedefungeerd. Dit roept de bij de pleidooien door het hof aan partijen voorgelegde vraag op welk belang [X] heeft bij zijn hoger beroep.
    
    4.10	Het hoger beroep moet in beginsel worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de eerste aanleg. In dit geval was echter de formele procespartij gedefungeerd en bestond de materiële procespartij niet meer. Daarom moet [X] niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep. Enig bijzonder nadeel vloeit daaruit niet voor hem voort. Enerzijds heeft de curator de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling van [X] niet geëxecuteerd en kan hij dit ook niet meer. Anderzijds biedt Imperium voor het door [X] gevorderde geen verhaal meer. [X] heeft dan ook geen belang bij zijn hoger beroep.
    
    
    5.	Slotsom
    
    in de procedure met zaaknummer 200.097.759:
    
    5.1	Er volgt gelegenheid tot tegenbewijslevering door Wolborgh.
    
    5.2	Iedere verdere beslissing moet worden aangehouden.
    
    in de procedure met zaaknummer 200.098.047:
    
    5.3	[X] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep.
    
    5.4	Daarom wordt [X] in het ongelijk gesteld. De curator heeft echter geen kostenveroordeling verzocht. Reeds om die reden volgt geen kostenveroordeling.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in de procedure met zaaknummer 200.097.759:
    
    laat Wolborgh toe tot tegenbewijs tegen de stelling van [X] dat hij met ([Y] namens) Imperium een overeenkomst heeft gesloten zoals vastgelegd in de e-mail, overgelegd als productie 2 bij de inleidende dagvaarding;
    
    bepaalt dat, indien Wolborgh uitsluitend tegenbewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 6 november 2012 in het geding dient brengen;
    
    bepaalt dat, indien Wolborgh dat tegenbewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    bepaalt dat Wolborgh het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden november en december 2012 alsmede januari 2013 zal opgeven op de roldatum 23 oktober 2012, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
      bepaalt dat Wolborgh overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    houdt verder iedere beslissing aan;
    
    in de procedure met zaaknummer 200.098.047:
    
    verklaart [X] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;
    
    verstaat dat geen proceskostenveroordeling volgt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.L. Wattel en H.R. Quint, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2012.