ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ5542, Rechtbank Utrecht, 23-05-2011, SBR 10-1627
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek om handhaving ten onrechte afgewezen. De activiteiten die op het perceel plaatsvinden moeten, gelet op de omvang, het adverteren en de ruimtelijke uitstraling, worden aangemerkt als bedrijfsmatig en zijn daarmee in strijd met het bestemmingsplan.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: SBR 10/1627
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [eiseres] wonende te [woonplaats], eiseres,
      gemachtigde: mr. M.M.J.A. Cadée, werkzaam bij DAS te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nieuwegein, verweerder,
      gemachtigden: mr. R.A. Hanoeman en mr. R. Visser, beiden werkzaam bij de gemeente Nieuwegein.
    
    
    
    
      Inleiding
      1.1	Bij besluit van 26 november 2009 heeft verweerder het verzoek van eiseres om handhavend op te treden tegen activiteiten op het perceel [perceel] te [woonplaats] (hierna: het perceel) afgewezen. Bij besluit van 8 april 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld bij deze rechtbank.
    
    
    1.2	Het beroep is behandeld ter zitting van 15 april 2011. Eiseres is in persoon verschenen, vergezeld van haar echtgenoot [A] en bijgestaan door haar gemachtigde voornoemd. Namens verweerder zijn verschenen gemachtigden voornoemd. Derdebelanghebbende [B] (hierna: [B]) heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om aan de procedure deel te nemen. 
    
    
      Overwegingen
      2.1	Eiseres, woonachtig aan de [adres] te [woonplaats], heeft verweerder bij brief van 16 april 2009 verzocht om handhavend op te treden tegen de naar haar mening illegale activiteiten op het naastgelegen perceel, in de vorm van detailhandel aan huis. Deze activiteiten worden verricht door [B], handelende onder de naam [bedrijfsnaam]. Bij brief van 29 juni 2009 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat hij voornemens is om handhavend op te treden tegen deze activiteiten. Verweerder heeft in een op 31 juli 2009 door [B] ingediende brief aanleiding gezien om daarop terug te komen en heeft bij besluit van 26 november 2009 het verzoek om handhaving alsnog afgewezen. Hij heeft toegelicht dat de activiteiten op het perceel zijn te onderscheiden in een tweetal activiteiten. Enerzijds is sprake van het verrichten van medische consulten in de vorm van het behandelen van vissen en het geven van advies over het opstarten/onderhouden van vijvers. Deze activiteiten zijn aan te merken als een aan huis verbonden werkactiviteit en niet in strijd met het bestemmingsplan. Anderzijds is sprake van het verkopen van vissen. Volgens verweerder betreft dit, gelet op het feit dat [bedrijfsnaam] inmiddels is uitgeschreven uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en het feit dat er geen verkoop van aquariumtoebehoren en overige artikelen meer plaatsvindt, geen bedrijfsmatige activiteit. Om die reden kan deze activiteit niet als detailhandel worden aangemerkt en is deze activiteit volgens verweerder niet in strijd met het bestemmingsplan.
    
    
    
      2.2	Het perceel heeft op grond van het geldende bestemmingsplan ‘Vreeswijk-Noord’ de bestemming ‘Gebied voor wonen (WG)’.
      In artikel 14, eerste lid, van de planvoorschriften is bepaald dat de gronden op de kaart aangewezen voor ‘Gebied voor wonen (WG)’ onder meer zijn bestemd voor:
      a. - het wonen met bijbehorende erven en tuinen;
      - aan huis gebonden beroeps- en bedrijfsmatige activiteiten;
      - ondergrondse afvalcontainers;
      - wegen, fiets- en voetpaden, ((half) ondergrondse) parkeervoorzieningen en kantoren;
      alsmede voor:
      b. ter plaatse van de subbestemming WGd: detailhandelsbedrijven. 
      In artikel 1, aanhef en onder 17, van de planvoorschriften is bepaald dat onder detailhandel wordt verstaan het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder de uitstalling ten verkoop, het verkopen en/of leveren van goederen aan personen, die die goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.  
    
    
    
      2.3	In een op 17 februari 2005 door de gemeenteraad vastgestelde nota ‘aan huis verbonden werkactiviteit’ (hierna: de nota) is bepaald wat aan huis gebonden beroeps- en bedrijfsmatige activiteiten zijn. Volgens deze nota wordt onder aan huis verbonden werkactiviteit verstaan het beroepsmatig verlenen van diensten of het uitoefenen van ambachtelijke bedrijvigheid op kleine schaal in een woning, waarbij de woning in overwegende mate haar woonfunctie behoudt en de desbetreffende beroepsuitoefening een ruimtelijke en visuele uitstraling heeft die in overeenstemming is met de woonfunctie ter plaatse. 
      Het moet gaan om beroepsmatige werkzaamheden. Hobbymatige activiteiten vallen niet onder het bereik van deze beleidsnotitie. Deze activiteiten vallen onder het begrip wonen waarbij geen sprake mag zijn van hinder (Algemene plaatselijke verordening, Burgerlijk Wetboek, Bouwverordening). 
    
    
    2.4	Eiseres heeft betoogd dat verweerder het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid omdat hij is afgegaan op een door [B] bijgehouden overzicht van het aantal klanten dat hem per week bezoekt. Volgens eiseres zijn er meer klanten. Zij heeft daartoe verwezen naar de door haar overgelegde overzichten van het door haar geconstateerde aantal klanten over de periode van maart 2010 tot en met maart 2011. Voorts heeft zij gesteld dat het verrichten van medische consulten en het geven van adviezen door [B] niet in de woning plaatsvindt en dat deze activiteiten mede zijn gericht op de verkoop van producten. Er kan derhalve geen onderscheid worden gemaakt tussen deze  activiteiten en de verkoop van vissen. Eiseres heeft betoogd dat er, gelet op de jurisprudentie, wel sprake is van bedrijfsmatige activiteiten op het perceel. Daarbij zijn volgens eiseres onder meer de volgende factoren van belang: de continuïteit van de activiteit, het winstoogmerk, de veroorzaakte hinder en de omvang van de dierstapel.  
    
    2.5	De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat eiseres in haar brief van 16 april 2009 alleen heeft verzocht om handhavend op te treden tegen de naar haar mening illegale activiteiten op het perceel. Van een verzoek om handhavend op te treden tegen illegale bebouwing is, anders dan eiseres ter zitting heeft gesteld, bij die brief geen sprake geweest. Wel heeft eiseres bij haar brief van 28 januari 2010, waarin zij haar bezwaargronden tegen het besluit van 26 november 2009 naar voren heeft gebracht, verzocht om ook handhavend op te treden tegen de illegale bebouwing op het perceel. Verweerder heeft daarop niet beslist, zodat hij dit alsnog dient te doen. Het onderhavige geschil ziet dus slechts op de weigering van verweerder om op te treden tegen het gebruik van het perceel. 
    
    2.6	De rechtbank is met eiseres van oordeel dat het door verweerder gemaakte onderscheid tussen aan huis verbonden werkactiviteiten, in de vorm van het verrichten van consulten en het geven van adviezen, en het verkopen van vissen in het onderhavige geval niet kan worden gemaakt. Zij overweegt daartoe allereerst dat ter zitting aannemelijk is geworden dat de bezoekers ook achter de woning op het perceel komen en dat het verrichten van consulten en het geven van adviezen niet (alleen) in de woning maar ook in de tuin en de schuur plaatsvinden. Hiermee wordt niet voldaan aan de in de nota genoemde voorwaarde dat een aan huis verbonden werkactiviteit moet plaatsvinden in de woning. Voor zover verweerder heeft betoogd dat de strekking van de nota niet is dat een werkactiviteit niet in een bijgebouw mag plaatsvinden, overweegt de rechtbank dat aannemelijk is dat ook in de tuin advies wordt gegeven en dat eiseres juist daardoor overlast ondervindt. Bovendien is ter zitting aannemelijk geworden dat, anders dan verweerder aan het besteden besluit ten grondslag heeft gelegd, op het perceel behalve vissen (met name koikarpers) ook medicijnen voor vissen en vijverbenodigdheden aan particulieren worden verkocht. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat deze verkoop in veel gevallen voortvloeit uit een consult of een advies. Het voorgaande betekent dat het geven van adviezen en het verrichten van consulten onlosmakelijk is verbonden met de detailhandel die vanaf het perceel plaats vindt, en dat deze activiteiten ook om die reden niet zijn aan te merken als een aan huis gebonden werkactiviteit in de zin van de nota. 
    
    2.7	De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of de detailhandel die op het perceel plaatsvindt, moet worden aangemerkt als detailhandel in de zin van artikel 1, aanhef en onder 17, van de planvoorschriften. Dit is volgens verweerder niet het geval omdat deze detailhandel niet bedrijfsmatig van aard is. De rechtbank is van oordeel dat bij de beoordeling van de aard van deze detailhandel moet worden uitgaan van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    2.8	Wat betreft het aantal klanten per week acht de rechtbank het aantal dat verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd, niet aannemelijk. Verweerder heeft de juistheid van het door eiseres overgelegde overzicht, dat een groter aantal klanten per week aangeeft, ter zitting niet betwist. Gelet op hetgeen onder 2.6 is overwogen, hoeft, anders dan verweerder heeft gesteld, geen onderscheid te worden gemaakt tussen klanten die komen voor een advies of consult en klanten die komen om vissen te kopen. Uit het door eiseres overgelegde overzicht blijkt dat het perceel gemiddeld door circa vijf klanten per week wordt bezocht. De vissen schieten in het voorjaar en in het najaar kuit; in die periodes ligt het aantal klanten boven het gemiddelde. Eiseres heeft toegelicht dat de klanten doorgaans doordeweeks tussen 16.00 en 22.00 uur en in het weekend worden ontvangen en dat daarbij een rondleiding wordt gegeven die circa 45 minuten duurt. 
    
    2.9	Uit de door eiseres in beroep overgelegde advertenties op marktplaats.nl in de periode van april tot en met juni 2010 blijkt dat [B], anders dan verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd, nog steeds op deze wijze adverteert. Voorts staat vast dat Hobby Koiparadijs een eigen website heeft. Eiseres heeft onweersproken gesteld dat de activiteiten sinds 2006 op het perceel plaatsvinden en dat deze sindsdien langzaam zijn uitgebreid. Niet in geschil is dat op het perceel gemiddeld tussen de 100 en 150 vissen worden gehouden, waarvan er jaarlijks circa 100 worden verkocht, tegen verkoopprijzen van gemiddeld circa € 100,-. Daarnaast is namens verweerder ter zitting verklaard dat [B] markten bezoekt, waar hij mensen wijst op de mogelijkheid het perceel te bezoeken. 
    
    2.10	 De rechtbank is, gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, van oordeel dat de detailhandel die op het perceel plaats vindt, moet worden aangemerkt als bedrijfsmatig en dat deze zich niet verhoudt tot de bestemming ‘Gebied voor wonen (WG)’. Zij overweegt daartoe dat [B] actief reclame maakt en met grote regelmaat klanten op het perceel ontvangt. Er is sprake van continu?teit in de bedrijfsvoering en de rechtbank acht het, anders dan [B] in zijn brief van 31 juli 2009 heeft gesteld, gelet op de omvang van de activiteiten, aannemelijk dat er sprake is van een winstoogmerk. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn betoog dat de activiteiten niet bedrijfsmatig zijn omdat [B] een fulltime baan heeft en hij er geen jaarinkomen aan over houdt. Dit is in dit kader een onjuist criterium. De rechtbank volgt verweerder ook niet in zijn betoog dat de ruimtelijke uitstraling van de activiteiten gering is. Zij overweegt daartoe dat uit een door eiseres overgelegde foto blijkt dat de achterzijde van het perceel, dat is gelegen in een woonwijk, is volgebouwd met een grote overdekte vijver buiten, twee grote overdekte kweekbakken buiten en een schuur met daarin twee grote kweekbakken. Vast staat dat deze bakken op een na worden gebruikt voor de kweek en verkoop. Eiseres heeft gesteld dat zij geluidsoverlast ondervindt omdat de verkoop en de rondleidingen buiten kantooruren in de tuin plaatsvinden. Gelet op al deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de detailhandel die op het perceel plaatsvindt, moet worden aangemerkt als detailhandel in de zin van artikel 1, aanhef en onder 17, van de planvoorschriften. Dit gebruik verhoudt zich, aangezien op het perceel niet de subbestemming WGd rust, niet tot de op het perceel rustende woonbestemming. 
    
    2.11	 Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van een bestuursorgaan worden gevergd dat niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.12	 Verweerder heeft niet gesteld en de rechtbank is niet gebleken dat er sprake is van een concreet zicht op legalisatie. De rechtbank is voorts niet gebleken dat handhavend optreden gelet op de betrokken belangen onevenredig is. Zij overweegt daartoe dat het gebruik van het perceel, dat is gelegen is een woonwijk, een ruimtelijke uitstraling heeft die niet overeenkomt met de bestemming. Bovendien heeft eiseres voldoende aannemelijk gemaakt dat zij geluidsoverlast ondervindt van de verkoop en de rondleidingen die buiten de kantooruren en in het weekend op het perceel plaatsvinden. Eiseres heeft verder gesteld dat zij overlast ondervindt doordat klanten hun auto verkeerd parkeren.      
    
    2.13	 De rechtbank is gezien het voorgaande van oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet berust op een deugdelijke motivering. Het bestreden besluit is daarmee in strijd met artikel 3:2 en artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep is gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. Verweerder zal, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, een nieuw besluit moeten nemen op het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 26 november 2009. Omdat [B] geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om aan deze procedure deel te nemen, zal de rechtbank geen toepassing geven aan artikel 8:51a van de Awb, waarin de mogelijkheid is geregeld om een gebrek in een besluit te herstellen of te laten herstellen. Bovendien zal verweerder ook nog dienen te beslissen op het verzoek om handhavend op te treden tegen de illegale bebouwing op het perceel.
    
    2.14	 Gelet op het bovenstaande acht de rechtbank termen aanwezig om verweerder op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres in beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 437,-) als kosten voor verleende rechtsbijstand. Op het in bezwaar gedane verzoek om vergoeding van de kosten van juridische bijstand dient verweerder bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar te beslissen. 
    
    
     
    
      Beslissing
      De rechtbank:
    
    
    3.1	verklaart het beroep gegrond;
    
    3.2	draagt verweerder op om binnen zes weken na de verzending van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiseres te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
    
    3.3	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 874,-;
    
    3.4	bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ad € 150,- aan haar vergoedt.   
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. G.J. van Binsbergen, als rechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2011.
    
    
    De griffier:					De rechter:
    
    
    
    
    mr. J.K. van de Poel				mr. G.J. van Binsbergen