ECLI:NL:GHSHE:2011:BP1011, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-01-2011, HD 200.077.848
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-01-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep. 233 Rv – incident in kort geding ?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.077.848
    
    arrest van de tweede kamer van 4 januari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap REASON WHY BV,
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats],
      2. de besloten vennootschap DOWNWOOD & GREATINGS BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats],
      3. de besloten vennootschap HAMPTONS HOLDING BV,
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats],
      4. de besloten vennootschap SECOND OPINION HOLDING BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats],
      5. [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten in de hoofdzaak,
      eisers in het incident,
      advocaat: mr. A. Steinz,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap [L. & P.] BV,
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats],
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. D.A. Molier,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 17 november 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in kort geding gewezen vonnis van 20 oktober 2010 tussen appellanten – tezamen: Reason Why c.s. en appellante sub 1 afzonderlijk: Reason Why BV - als eisers en geïntimeerde - L & P - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 224290 / KG ZA 10-520) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Reason Why c.s. hebben bij genoemde appeldagvaarding L & P opgeroepen tegen de zitting van dit hof van 30 november 2010. Reason Why c.s. hebben daarbij het hof gevraagd dit hoger beroep als een spoedappel te willen behandelen. Het hof heeft dat geweigerd nu de grieven niet in de appeldagvaarding waren opgenomen (art. 10.1.1 rolreglement).
    
    2.2. Bij afzonderlijke op 30 november 2010 genomen memorie van grieven hebben Reason Why c.s., stellende dat zij op grond van de door hen geschetste concernverhouding de grondslagen van eis uitbreiden, producties S tot en met Z in het geding gebracht, elf grieven aangevoerd, en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot de volledige toewijzing alsnog van hun vorderingen in hoger beroep.
    
    
      2.3. Bij brief van 1 december 2010 hebben Reason Why c.s. het hof erop geattendeerd dat zij bij memorie van grieven: ‘tevens aan het hof [hebben] gevraagd om, gezien de urgentie, zeer spoedig te overwegen om een tussenarrest te wijzen, inhoudende dat de overeenkomst tussen partijen zal doorlopen totdat het Hof het eindarrest zal hebben gewezen.
      Daarmee wordt de mogelijkheid geopend dat het Hof in appel de primaire of subsidiaire vordering, kan toewijzen op een wijze die ook effect zal hebben voor mijn cliënte en haar 23 medewerkers’. 
    
    
    
      2.4. Het hof heeft partijen bij brief van 7 december 2010 onder meer bericht als volgt:
      ‘ Het hof verstaat dit verzoek als een incidentele vordering tot een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv. Gelet hierop, zal het hof de zaak op de rol van heden verwijzen naar de rol van 21 december a.s. voor het nemen van de memorie van antwoord in het incident en voor het fourneren van het procesdossier. Vervolgens zal het hof op 4 januari a.s. arrest wijzen (…)’.
      Dit bericht heeft betrekking op het petitum op blz. 17/18 van de memorie van grieven van Reason Why c.s. voor zover dit luidt:
      ‘ Dat het het Hof moge behagen om allereerst bij een spoedig te wijzen tussenarrest te bepalen dat dit appèl als spoedappèl zal worden behandeld alsmede – indien het arrest niet in de maand december 2010 gewezen zal kunnen worden – te bepalen dat de samenwerkingsovereenkomst van 29 mei 2009 na 6 januari 2011 door L&P en Reason Why c.s. zal worden voortgezet totdat het Hof het eindarrest zal hebben gewezen, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag of gedeelte van een dag dat L&P daarmee in gebreke zal zijn’.
    
    
    2.5. Bij memorie van antwoord inzake een incidentele vordering ex artikel 223 Rv heeft L & P op 21 december 2010 onder overlegging van de producties B en C de incidentele vordering bestreden.
     
    
      2.6. L & P heeft daarbij de stukken van het geding aan het hof overgelegd. Daarbij heeft zij tevens door de voorzieningen- rechter geweigerde en dus niet tot de gedingstukken behorende producties overgelegd.
      Reason Why c.s. heeft gevraagd om (mede) arrest te wijzen op de stukken zoals zij die reeds op voorhand voor een te vragen pleidooi aan het hof had overgelegd. Bij de stukken ontbreekt voornoemde memorie van antwoord. Vervolgens is uitspraak bepaald op heden.
    
    
    
      2.7. Bij brief van 23 december 2010 heeft de advocaat van Reason Why c.s. aan het hof een kopie gezonden van de brief van Reason Why BV van 19 december 2010. Deze brief heeft Reason Why BV geschreven in antwoord op de haar gezonden brief van L & P van 17 december 2010 (mva prod. C). 
      Het hof heeft de productie van Reason Why c.s. niet bij de beoordeling betrokken nu die productie geen onderdeel van de processtukken uitmaakt.
    
    
    3. De beoordeling
    
    in het incident
    
    3.1. Het gaat in dit incident om het volgende.
    
    
      3.1.1. Reason Why BV is een reclamebureau met een algemeen werkterrein, maar met een duidelijk en omvangrijk specialisme in de autobranche. Zij verzorgt de reclameactiviteiten van de merken Toyota en Lexus (in opdracht van L & P) en van Suzuki (in opdracht van Nimag BV, behorende tot het ‘[Y.]-concern’)
      L & P is de nationale marketing en salesorganisatie van Toyota en Lexus in Nederland. Zij is tevens de exclusief distributeur van Toyota en Lexus automobielen voor Nederland.
      Appellanten 2 tot en met 5 zijn aandeelhouders van Reason Why BV.
      Ook Homel Holding BV is aandeelhouder in Reason Why BV. [Z.] is bestuurder van Homel Holding BV. [Z.] is tevens gevolmachtigde van L & P.
    
    
    
      3.1.2. Tussen L & P en (de voorganger van) Reason Why BV bestaat – in ieder geval – vanaf 16 augustus 2002 een contractuele relatie. Bij overeenkomst van mei 2009 (inl. dgv prod. D; volgens Reason Why c.s. ondertekend op 29 mei 2009) zijn partijen overeengekomen dat Reason Why BV werkt in opdracht als reclamebureau voor L & P ten behoeve van de merken Toyota en Lexus. 
      Voor zover thans van belang luidt de overeenkomst verder als volgt:
      ‘ C. Manpower en dienstverlening
      1. RW behandelt L & P als een “topaccount” met een navenante serviceverlening en begeleiding (...)
      F. Looptijd
      1. De overeenkomst geldt voor de duur van drie jaren vanaf datum ondertekening en kan te allen tijde (tussentijds) worden opgezegd onder opgave van reden met in acht neming van een opzegtermijn van zes maanden zonder enige gehoudenheid tot schadevergoeding. (...) In geval van goede harmonie en positieve evaluaties zal de overeenkomst na ommekomst van de termijn van drie jaren steeds stilzwijgend worden verlengd voor de duur van één jaar, behoudens voornoemde opzegging (...)’.
    
    
    
      3.1.3. Bij brief van 6 mei 2010 (inl. dgv. prod. E) heeft L & P de overeenkomst opgezegd tegen 6 november 2010. Als reden geeft L & P aan dat zij ‘(structureel) ontevreden is over de door Reason Why c.s. B.V. geleverde kwaliteit van dienstverlening (...)’.
      In de maanden juni/juli 2010 hebben Reason Why BV en L & P nog onderhandeld over een mogelijke wijziging en voortzetting van hun samenwerking. Dit heeft niet tot resultaten geleid, waarna L & P vasthield aan haar opzeggingsbrief.
    
    
    
      3.1.4. Bij dagvaarding in kort geding van 10 september 2010 hebben Reason Why c.s. onder meer de veroordeling van L & P gevorderd tot (primair) nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst van 29 mei 2009 jegens Reason Why c.s. tot het einde van de looptijd daarvan, derhalve tot 29 mei 2012.
      Reason Why BV baseerde haar vordering op wanprestatie, dan wel onrechtmatige daad, dan wel misbruik van recht. Appellanten 2 tot en met 5 voerden aan dat Homel Holding BV als medeaandeelhouder in Reason Why BV in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens haar medeaandeelhouders (eiseres 2 tot en met 5) heeft gehandeld. Appellanten 2 tot en met 5 stellen dat L & P met Homel Holding BV dient te worden vereenzelvigd zodat dit handelen ook aan L & P kan worden verweten.
    
    
    3.1.5. Bij het in de hoofdzaak bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van appellanten 2 tot en met 5 afgewezen omdat zij hun – door L & P bestreden – stelling dat Verkuyl de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst heeft bewerkstelligd en dat sprake is van vereenzelviging van L & P met Homel Holding BV, onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt (r.o. 3.4).
    
    
      3.1.6. Inzake de vordering in de hoofdzaak van Reason Why BV oordeelde de voorzieningenrechter dat de tussen Reason Why BV en L & P gesloten samenwerkingsovereenkomst tussentijds kan worden opgezegd onder opgaaf van redenen, waarbij partijen niet zijn overeengekomen dat alleen zou kunnen worden opgezegd onder opgave van een geldige reden (r.o. 3.6). Dit brengt mee dat L & P de samenwerkingsovereenkomst in beginsel rechtsgeldig heeft beëindigd per 6 november 2010 (r.o. 3.7). L & P heeft daarbij geen misbruik van recht gemaakt, terwijl de opzegging evenmin onaanvaardbaar is, hetgeen tot afwijzing van de primaire vordering leidt (r.o. 3.8).
      De opzegtermijn van zes maanden is voor een overeenkomst van drie jaar op zich redelijk, maar de voorzieningenrechter was van oordeel dat Reason Why BV door de tijdens de opzegtermijn gevoerde onderhandelingen de opzegtermijn niet optimaal heeft kunnen benutten om zich voor te bereiden op een toekomst zonder L & P als cliënte. Gelet daarop heeft de voorzieningenrechter de opzegtermijn verlengd met twee maanden (r.o. 3.9). Vervolgens heeft de voorzieningenrechter L & P veroordeeld om de verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst van 29 mei 2009 jegens Reason Why BV na te komen tot 6 januari 2011 op straffe van een dwangsom van € 5.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat L & P daaraan niet voldoet, met een maximum van € 150.000. Reason Why c.s. zijn in de kosten van de procedure veroordeeld.
    
    
    
      3.1.7. In hoger beroep vorderen Reason Why c.s. in de hoofdzaak de veroordeling van L & P tot:
      (primair) nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst van 29 mei 2009 jegens Reason Why c.s. tot het einde van de looptijd daarvan, derhalve tot 29 mei 2012;
      (subsidiair) nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst van 29 mei 2009 jegens Reason Why c.s. tot 6 november 2011, althans tot een datum die het hof in goede justitie zal bepalen;
      een en ander op straffe van een dwangsom, en voorts (voorwaardelijk) een voorschot op de schadevergoeding, alles vermeerderd met de kosten als gevorderd.
      Daarmee hebben Reason Why c.s. de oorspronkelijke subsidiaire en meer subsidiaire vordering samengevoegd en deels anders geformuleerd.
    
    
    3.2.1. In haar incidentele memorie van antwoord heeft L & P zich primair op het standpunt gesteld dat het hof in zijn brief van 7 december 2010 de formulering, als hiervoor geciteerd onder 2.4, ten onrechte heeft aangemerkt als een incidentele vordering als bedoeld in artikel 223 Rv.
    
    
      3.2.2. Het hof verwerpt dit bezwaar. Uit de door Reason Why c.s. gebezigde formulering van het petitum komt voldoende duidelijk naar voren dat zij een voorlopige voorziening voor de duur van het geding in hoger beroep vorderen. Weliswaar hebben Reason Why c.s. dit in strijd met art. 4.1. van het rolreglement (oud) niet in de kop van de memorie van grieven vermeld, maar genoemde bepaling van het rolreglement dient ter bevordering van een geregeld verloop van de behandeling van de zaak op de rol en dient tevens te waarborgen dat niet aan het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor voorbij wordt gegaan. Nu L & P in de gelegenheid is gesteld om een memorie van antwoord in het incident te nemen, is zij niet in haar belangen geschaad bij de gevolgde gang van zaken. 
      De voorlopige voorziening hangt ook samen met de hoofdvordering.
    
    
    3.3.1. L & P heeft zich er voorts op beroepen dat art. 223 Rv niet is bedoeld om te worden gebruikt in een hoger beroepprocedure in kort geding. L & P voert aan dat de in lid 1 van dat artikel gebezigde woorden: ‘tijdens een aanhangig geding’ uitdrukkelijk vereisen dat het aanhangige geding een bodemprocedure betreft.
    
    
      3.3.2. Het hof verwerpt ook dit bezwaar van L & P nu dit bezwaar niet op de wet steunt. De mogelijkheid van het instellen van een incidentele vordering (art. 223 Rv) is geplaatst in dezelfde titel als de bepalingen van het kort geding (art. 254-259 Rv), te weten de Tweede Titel van Boek 1 Rv betreffende de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg. Alle gewone bepalingen van de dagvaardingsprocedure zijn ook op de procedure in kort geding van toepassing, tenzij dit in strijd komt met het spoedeisend karakter van het kort geding. Ingevolge de schakelbepaling van art. 353 Rv geldt dit ook voor de procedure in hoger beroep.
      Daarbij komt dat de kort gedingrechter, binnen de grenzen van de rechtsstrijd en indien het spoedeisend karakter van de zaak dat met zich brengt, een bepaalde mate van vrijheid heeft tot het treffen van voorlopige ordemaatregelen in afwachting van zijn (eind)uitspraak.
    
    
    
      3.4. Het hof overweegt dat Reason Why c.s. weliswaar niet afzonderlijk aandacht hebben besteed aan de vraag of zij een spoedeisend belang hebben bij het treffen van voorlopige voorzieningen, maar dat uit de inhoud van de gedingstukken dat spoedeisend belang voldoende voortvloeit. In het bijzonder is daarvoor de stelling van Reason Why c.s. van belang dat Reason Why BV na beëindiging van de overeenkomst met L & P in haar voortbestaan wordt bedreigd, gevoegd bij het op 6 januari 2011 aflopen van de door de voorzieningenrechter verlengde opzeggingstermijn.
      Anders dan L & P ziet het hof in de omstandigheden dat Reason Why c.s. (pas) op 10 september 2010 het kort geding in eerste aanleg aanhangig hebben gemaakt en vervolgens pas op de laatste dag van de appeltermijn in hoger beroep zijn gegaan, geen reden om aan te nemen dat het spoedeisend belang bij hun vorderingen in kort geding, en thans in het 223-Rv incident, is komen te vervallen. Voor het rechtvaardigen van een dergelijke conclusie is meer nodig dan het enkele – overigens in dit geval vrij korte – tijdsverloop.
    
    
    3.5. Reason Why c.s. hebben hun incidentele vordering niet afzonderlijk onderbouwd. Het hof begrijpt uit de incidentele vordering, zoals hiervoor onder 2.4 geciteerd, dat Reason Why c.s. op grond van de door hen aangevoerde belangen willen voorkomen dat de samenwerking van Reason Why BV en L & P reeds feitelijk zal zijn beëindigd voordat het hof uitspraak zal doen in het hoger beroep van het bestreden kort gedingvonnis.
    
    3.6. Het hof overweegt dat de gevorderde voorlopige voorziening voor de duur van het geding voor wat de gevorderde werkingsduur tevens samenvalt met (een deel) van de primaire en subsidiaire vorderingen. Bij de in het incident te maken belangenafweging speelt daarom tevens een rol of naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk is dat de primaire of subsidiaire vordering in de hoofdzaak zal slagen.
    
    
      3.7. Het hof overweegt dat de stellingen van Reason Why BV er in de kern genomen op neerkomen dat L&P voor de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst een oneigenlijke reden heeft opgegeven en dat er in de wijze waarop Reason Why BV haar verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen geen redelijke grond voor een voortijdige beëindiging van de overeenkomst gelegen was. L&P betwist dat en stelt dat Reason Why BV er niet in is geslaagd om het vertrouwen van L&P in haar dienstverlening te herwinnen. 
      In dat verband is naar het voorlopig oordeel van het hof in het bijzonder het navolgende van belang.
      - Reason Why c.s. betwisten niet dat L & P in 2008 op grond van eerdere problemen binnen Reason Why BV de toenmalige overeenkomst heeft opgezegd.
      - Reason Why c.s. hebben de stelling van L & P dat zij van Reason Why BV geen behandeling als ‘topaccount’ conform de overeenkomst heeft mogen ontvangen, onvoldoende gemotiveerd betwist. In het bijzonder heeft Reason Why c.s. niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat van de zijde van de directie van Reason Why BV (de heer [A.]) weinig directe betrokkenheid bij de topaccount werd getoond.
      - Hetzelfde geldt voor de wisselingen in de creatieve teams en de belangrijke rol die – volgens L & P – door freelancers werd vervuld, hetgeen in strijd zou zijn met de overeengekomen continuïteit. Reason Why c.s. hebben ook deze stellingen onvoldoende gemotiveerd betwist.
      Gelet op het voorgaande is naar het voorlopig oordeel van het hof vooralsnog van een oneigenlijke reden van opzegging niet gebleken.
    
    
    
      3.8. Het hof overweegt voorts als volgt. De lengte van de opzegtermijn beloopt door het vonnis van de voorzieningenrechter de facto acht maanden. Bij een lengte van de samenwerkingsovereenkomst van drie jaar, die zonder opzegging eind mei 2012 zou eindigen, is een opzeggingstermijn van acht maanden niet onredelijk kort. Dit geldt ook indien in ogenschouw wordt genomen dat (de voorganger van) Reason Why BV en L & P de facto vanaf 11 augustus 2002 contractueel samenwerkten. 
      Hierbij is tevens van belang dat Reason Why c.s. en L & P steeds samenwerkten op basis van contracten voor bepaalde tijd, waarna verlengingen plaatsvonden. Dit alleen al houdt de mogelijkheid in dat er een situatie zal ontstaan waarin niet verlengd zal worden. Dit sluit ook aan bij de expliciet geregelde opzeggingsmogelijkheid en opzegtermijn van art. F. Reason Why c.s. dienden zich er dus van bewust te zijn dat de samenwerking na opzegging zou kunnen eindigen.
      Gelet op het voorgaande is het hof dan ook niet gebleken van een voldoende zwaarwegende reden die, bij een afweging van de belangen van beide partijen en in aanmerking genomen alle omstandigheden van het geval, tot toewijzing van de incidentele vordering van Reason Why c.s. zou moeten leiden.  
    
    
    3.9. Ook de overige stellingen van Reason Why c.s. rechtvaardigen naar het voorlopig oordeel van het hof niet het treffen van voorlopige voorzieningen als gevorderd in dit incident.
    
    3.10. Ten overvloede overweegt het hof dat het de brief van L & P van 17 december 2010 (mva prod. C) niet bij de beoordeling in het incident heeft betrokken nu Reason Why c.s. daarop nog niet heeft kunnen reageren.
    
    3.11. De incidentele vordering zal worden afgewezen. Reason Why c.s. worden in de proceskosten van het incident veroordeeld.
    
    in de hoofdzaak
    
    3.12. De zaak zal naar de rol van 1 februari 2011 worden verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van L & P. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het incident
    
    4.1. wijst de incidentele vordering ex artikel 223 Rv af;
    
    4.2. veroordeelt Reason Why c.s. in de aan de zijde van L & P gevallen proceskosten, tot op heden begroot op € 894,= aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in de hoofdzaak
    
    4.3. verwijst de zaak naar de rol van 1 februari 2011 voor memorie van antwoord aan de zijde van L & P;
    
    4.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 januari 2011.