ECLI:NL:GHARN:2010:BO4575, Gerechtshof Arnhem, 02-11-2010, 200.033.932-01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Boetebeding. Toerekenbare tekortkoming en geen grond voor matiging.

Arrest d.d. 2 november 2010 
      Zaaknummer 200.033.932/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      toevoeging,
      advocaat: mr. A.H.H. Nauta, kantoorhoudende te Lelystad,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      niet verschenen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 5 november 2008 en 25 februari 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, uitgesproken tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellante] en [gedaagde in eerste aanleg], hierna te noemen [gedaagde in eerste aanleg], als gedaagden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 18 mei 2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 25 februari 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 2 juni 2009.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 25 februari 2009, waarvan beroep, te vernietigen en opnieuw recht doende, wat de Rechtbank Zwolle-Lelystad in eerste aanleg had behoren te doen, alsnog, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellante] af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure van beide instanties."
    
    [geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen en tegen hem is verstek verleend.
    
    Tenslotte heeft [appellante] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft drie benoemde grieven en één onbenoemde grief opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      De vaststaande feiten
      1.1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.3. van genoemd vonnis van 25 februari 2009 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten.
      1.2.	Voor zover dat voor de beoordeling van dit geschil van belang is staat het volgende vast:
      1.2.1.	[geïntimeerde] heeft aan [appellante] en [gedaagde in eerste aanleg] verkocht de woning gelegen aan de [adres] voor een koopsom van € 154.000,00. De daarop betrekking hebbende koopakte is door partijen ondertekend op 6 oktober 2007.
      1.2.2.	In de genoemde koopakte is onder meer het volgende opgenomen:
      'BIJZONDERE BEPALINGEN
      (…)
      Levering
      Artikel 7
      De leveringsakte zal worden verleden op 31012008 ten overstaan van de notaris. 
      Waarborg
      Artikel 8
      Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen zal koper te zijner keuze:
      -	een waarborgsom van tien procent van voormelde totale koopprijs voldoen op de kwaliteitsrekening;
      -	een schriftelijke bankgarantie doen stellen ten belope van tien procent van voormelde totale koopprijs;
      zulks uiterlijk op 17 oktober 2007
      en voorts op de wijze als nader is aangegeven in de algemene bepalingen. 
      ALGEMENE BEPALINGEN
      (…)
      Tekortkoming (wanprestatie)
      Artikel VI
      (…).	
      2.	Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen - daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie - is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
      a. 	(…)
      b.	de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs."
      1.2.3.	Bij brief van 27 juni 2008 van mr. J.R. Halfhide, verbonden aan JK Investments B.V., is namens [geïntimeerde] aan [appellante] en [gedaagde in eerste aanleg] het volgende bericht:
      "Ingevolge artikel VI van de onderhavige overeenkomst wordt u in de gelegenheid gesteld binnen 8 dagen na dagtekening van deze brief uw verplichtingen na te komen bij gebreke waarvan u van rechtswege in verzuim bent. Alsdan zal ik namens cliënt de overeenkomst voor ontbonden verklaren en betaling van de onmiddellijk opeisbare boete vorderen alsmede 10 % van de koopprijs."
      1.2.4.	[appellante] en [gedaagde in eerste aanleg] waren niet in staat aan hun uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen te voldoen. [appellante] en [gedaagde in eerste aanleg] hebben geen zekerheid gesteld, noch meegewerkt aan de levering van de woning. 
      1.2.5.	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 25 februari 2009 [appellante] en [gedaagde in eerste aanleg] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 16.304,00. Uit de inleidende dagvaarding volgt dat dit bedrag is opgebouwd uit 10 % van voornoemde koopsom, ofwel € 15.400,00, vermeerderd met een bedrag van € 904,00 exclusief BTW wegens buitengerechtelijke incassokosten. 
    
    
    De grieven
    
    2.	Grief I richt zich tegen de overweging van de rechtbank onder 4.3 van genoemd vonnis dat de gemachtigde van [geïntimeerde] ter comparitie gemotiveerd heeft bestreden dat de gang van zaken is geweest zoals [appellante] en [gedaagde in eerste aanleg] hebben aangevoerd. Volgens [appellante] kan deze overweging geen stand houden omdat [geïntimeerde] niet ter comparitie is verschenen en mr. Halfhide niet gemachtigd was namens [geïntimeerde] ter zitting te verschijnen, zodat namens [geïntimeerde] geen verklaring is afgelegd en de door haar gestelde gang van zaken niet gemotiveerd is betwist. 
    
    3.	In het proces-verbaal van de op 15 januari 2009 gehouden comparitie is opgenomen dat zowel [geïntimeerde] als [appellante] bij advocaat zijn verschenen en dat           mr. Halfhide als gemachtigde van [geïntimeerde] een verklaring heeft afgelegd. Deze verklaring houdt in dat de weergave door [appellante] en [gedaagde in eerste aanleg] niet juist is, dat [appellante] en [gedaagde in eerste aanleg] zelf voor de financiering van de woning zouden zorg dragen, wat zij hebben nagelaten, en dat [vertegenwoordiger ] alleen optrad als adviseur. 
    
    4.	Het hof overweegt dat nu [geïntimeerde] bij advocaat in de zin van artikel 88 lid 1 Rv in samenhang met artikel 87 lid 2 Rv is verschenen, ervan mag worden uitgaan dat de met deze advocaat verschenen mr. Halfhide gerechtigd was om namens [geïntimeerde] ter comparitie het woord te voeren. Dit betekent dat de verklaring van                     mr. Halfhide, die een betwisting inhoudt van de stellingen van [appellante], in de beoordeling mag worden betrokken. Dat geen schriftelijke volmacht is overgelegd maakt dit niet anders. 
    
    5.	Grief I treft derhalve geen doel.
    
    6.	Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte onder 4.3. van genoemd vonnis heeft overwogen dat [appellante] en [gedaagde in eerste aanleg] niet ter comparitie zijn verschenen en derhalve, anders dan van hen mocht worden verwacht, niet nader hebben toegelicht hoe de gang van zaken is geweest en waarom dit [geïntimeerde] zou regarderen, zodat zij de vordering van [geïntimeerde] onvoldoende hebben bestreden. 
    
    7.	De grief miskent naar het oordeel van het hof dat het rechtsmiddel van hoger beroep ertoe dient om in eerste aanleg begane verzuimen te herstellen. 
    
    8.	Grief II deelt daarom in zoverre het lot van grief I.
    
    9.	De toelichting op grief II behelst de onbenoemde grief, dat geen boete verschuldigd is, omdat geen sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming van [appellante]. Zij voert daartoe aan, dat [geïntimeerde] wist, althans behoorde te weten, dat hij met [appellante] en [gedaagde in eerste aanleg] geen koopovereenkomst kon aangaan, tenzij zijn vertegenwoordiger bij de verkoop - [vertegenwoordiger ] - alsnog op een of andere miraculeuze wijze een financiering voor [appellante] en [gedaagde in eerste aanleg] zou weten te realiseren. 
    
    10.	[appellante] heeft de door haar geschetste gang van zaken rond de koop en financiering van de woning niet nader onderbouwd, zodat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan en haar verweer als onvoldoende gemotiveerd moet worden verworpen. 
    
    11.	In rechte staat daarmee vast dat de gang van zaken is geweest, zoals mr. Halfhide namens [geïntimeerde] ter comparitie heeft verklaard, namelijk dat [appellante] en [gedaagde in eerste aanleg] zelf zouden zorgen voor de financiering van de woning. Nu [appellante] en [gedaagde in eerste aanleg] dit hebben nagelaten, zijn zij toerekenbaar tekort gekomen in de krachtens de koopovereenkomst op hen rustende verplichtingen. 
    
    12.	De grief faalt derhalve eveneens. 
    
    13.	In grief III klaagt [appellante] erover dat de rechtbank de door [geïntimeerde] gevorderde boete ten onrechte niet heeft gematigd. Zij stelt in eerste aanleg te hebben aangevoerd dat, gelet op de door haar omschreven omstandigheden, de billijkheid eist dat deze boete wordt gematigd en de rechtbank te hebben verzocht de boete te matigen tot 0,5 % van de koopsom. 
    
    14.	Dat [appellante] en [gedaagde in eerste aanleg] zelf voor de financiering van de woning zouden zorg dragen heeft ook hier als uitgangspunt te gelden. Er is - anders dan [appellante] ingang tracht te doen vinden - naar het oordeel van het hof niet gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd (artikel 6:94 lid 1 BW).  
    
    15.	Grief III treft ook geen doel.
    
    De slotsom
    
    16.	Het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen [appellante] en [geïntimeerde], dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de aan de zijde van [geïntimeerde] in hoger beroep gevallen proceskosten. Deze kosten worden begroot op nihil.
    
    De beslissing
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] op nihil.
    
    Aldus gewezen door mrs. R.Ch. Verschuur, W. Breemhaar en B.J.H. Hofstee, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op dinsdag 2 november 2010 in het bijzijn van de griffier.